Sudamin S.A.S vs Refractarios Magnesita Colombia S.A.S.

1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE SUDAMIN S. A. S. contra REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S. A. S. (No. 125822) LAUDO Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por el árbitro único Santiago Jaramillo Villamizar, con la secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre SUDAMIN S. A. S., parte demandante inicial y demandada en reconvención (en lo sucesivo, la convocante inicial o Sudamin) y REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S. A. S., parte demandada inicial y demandante en reconvención (en lo sucesivo, la convocada inicial o Magnesita).

El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley. CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE

1. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR a. El pacto arbitral que invocan las partes es el compromiso, contenido en la cláusula décima novena del Contrato de Alianza Estratégica (Anexo 3) celebrado por ellas el día 19 de diciembre del 2011 (en lo sucesivo, el “Contrato de Alianza Estratégica”), la cual es del siguiente tenor: “DECIMA NOVENA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

Todas las controversias que surjan en relación con este Contrato serán dirimidas definitivamente bajo las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio por un árbitro nombrado de conformidad con las mencionadas normas. El tribunal de 2 arbitraje tendrá su sede en Bogotá, República de Colombia; se realizará en idioma español y emitirá́ su fallo en derecho.

El laudo arbitral será́ definitivo y vinculante para las Partes. Los árbitros deberán ser abogados autorizados para ejercer bajo las leyes de Colombia”. b. El 27 de octubre de 2020, con fundamento en la cláusula compromisoria referida, la convocante inicial, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. c. El día 23 de noviembre de 2020, el doctor Santiago Jaramillo Villamizar fue designado de común acuerdo por las partes como árbitro único, quedando con ello integrado el Tribunal para dirimir las diferencias surgidas entre las partes. d. El 18 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como secretario al doctor Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, Cuaderno Principal Nº 1). e. La demanda fue inadmitida por auto de 18 de enero de 2021.

Posteriormente se subsanó y fue admitida por auto de 27 de enero de 2021. f. El 9 de marzo de 2021, Magnesita presentó escrito de contestación de demanda. g. En la misma fecha, Magnesita presentó escrito de demanda de reconvención. Dicha demanda de reconvención fue admitida por auto de 12 de marzo siguiente. h. El 12 de abril de 2021, Sudamin remitió escrito de contestación de la demanda de reconvención. i. El 28 de abril de 2021 se llevó a cabo audiencia en la que se señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal.

Dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, cada parte entregó a órdenes del Tribunal el monto correspondiente a las sumas de dinero fijadas a cargo de cada una de ellas por concepto de honorarios del árbitro, secretario, gastos de funcionamiento y otros. 3 j. El 28 de mayo de 2021 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 2.1 Hechos en que se fundamenta la demanda Los hechos que soportan las pretensiones de Sudamin en la demanda inicial y de Magnesita en la demanda de reconvención están relacionados y clasificados en el respectivo escrito. En la presente providencia se hará referencia a aquellos que resulten relevantes para las decisiones que se adoptan. 2.2 Las pretensiones de la demanda inicial La convocante inicial solicita que se hagan las siguientes declaraciones y que se deduzcan las condenas respectivas, que se transcriben textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “PRIMERA: Declarar que la demandada REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. es civilmente responsable por haber incumplido con las obligaciones contractuales estipuladas en la Cláusulas Decima Primera y Decima Segunda del Contrato de Alianza Estratégica suscrito entre la parte demandante y demandada el día 19 de diciembre de 2011.

SEGUNDA: Declarar que con el incumplimiento, REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. causó perjuicios materiales a la sociedad demandante. TERCERA: Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. a pagar a SUDAMIN S.A.S. la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) por concepto de la indemnización pactada en la cláusula decima segunda del contrato.

CUARTA. Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S., a pagar a SUDAMIN S.A.S. la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($856.672.000), por concepto del valor de los perjuicios causados que exceden a la pena convenida en la cláusula décima segunda del contrato, en razón de CIENTO 4 SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($171.334.400) por cada uno de los 5 años en los que se presentó́ el incumplimiento de la cláusula de exclusividad, desde 2014 a 2018.

QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. a pagar a SUDAMIN S.A.S., la suma de ($474.759.021) CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL VEINTIUN PESOS, por concepto de lucro cesante ocasionado por no percibir las utilidades que le correspondían derivadas del contrato Full Service Acerías Paz del Rio S.A., o la suma que resulte probada en el proceso por razón de la inutilización de los equipos mencionados en el hecho trigésimo segundo de la demanda: 2 Retroexcavadoras, 2 Montacargas, 1 Buseta Renault, 1 Buseta Hyundai,1 Camión VW.

SEXTA. Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. a pagar a SUDAMIN S.A.S., la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($1.399.738.737), o la suma que resulte probada en el proceso por razón de las utilidades dejadas de percibir por SUDAMIN SAS., desde la terminación unilateral del contrato por parte de Refractarios Magnesita a partir de noviembre de 2019 hasta octubre de 2021, fecha en la que realmente terminaba el contrato.

SÉPTIMA. Que se condene a REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. al pago de los gastos del Tribunal de Arbitramento, honorarios de árbitro y secretario, así́ como de las agencias en derecho y demás costas procesales” (sic). 2.3 La contestación de la demanda inicial El 9 de marzo de 2021, Magnesita presentó escrito de contestación de la demanda inicial en el que se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones y defensas: a. Terminación del Contrato de Alianza Estratégica por expiración del término contractual. b. Transacción de las disputas derivadas del Acuerdo de Sustitución Patronal. 5 c. Cumplimiento del Contrato de Alianza Estratégica por parte de Magnesita. d. Inexistencia de perjuicios alegados por Sudamin. e. Excepción de mérito genérica. 2.4 Hechos en los que se funda la demanda de reconvención Los hechos que soportan las pretensiones de Magnesita están relacionados y clasificados en el texto de la demanda de reconvención. En la presente providencia se hará referencia a aquellos que resulten relevantes para las decisiones que se adoptan. 2.5 Las pretensiones de la demanda de reconvención La convocante en reconvención solicita que se hagan las siguientes declaraciones y que se deduzcan las condenas respectivas, que se transcriben textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “DECLARATIVAS PRIMERA: Declare que entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. existió́ una relación comercial a la luz del contrato de Alianza Estratégica, suscrito entre las partes el 19 de diciembre del 2011.

SEGUNDA: Declare que el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, fue terminado por vencimiento del término contractual el 19 de diciembre del 2020. TERCERA: Declare que Sudamin S.A.S. incumplió́ el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, especialmente la cláusula décima segunda de dicho contrato, al suscribir con Acerías Paz del Río S.A. un contrato para las reparaciones del alto horno en el año 2017.

CUARTA: Declare que Sudamin S.A.S. incumplió́ el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 6 de diciembre del 2011, especialmente la cláusula décima segunda de dicho contrato, al realizar gestiones y actividades comerciales, entre ellas la presentación de una oferta comercial para la prestación de la mano de obra, en el marco de la negociación del Contrato Full Service No. 0168 de 2018 APDR entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Acerías Paz del Río S.A. QUINTA: Declare que Sudamin S.A.S. incumplió́ el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, especialmente la cláusula décima segunda y décima tercera de dicho contrato, al copiar Deltas de propiedad de Magnesita, los cuales estaban bajo reserva y confidencialidad, y/o comercializar Deltas bajo el nombre comercial de Sudamin a partir de los planos suministrados por la misma Magnesita.

SEXTA: Declare que Sudamin S.A.S. incumplió́ el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, especialmente la cláusula décima segunda de dicho contrato, al contratar en forma directa los servicios de refractarios con la sociedad Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. SÉPTIMA: Declare que los siguientes productos comercializados por Sudamin S.A.S., son competencia de los siguientes productos comercializados por Refractarios Magnesita Colombia S.A.S., de conformidad como se exponen en la siguiente tabla.

OCTAVA: Declare que los siguientes productos comercializados por Sudamin S.A.S; Sudamag SC3; Sudamag R; Sudagun LE; Sudajet BS 20; Sudamix EBT; Sudamix; Sudacast 45BC; Sudacast 60 HR; Sudacast 70N; Sudacast 70 PR; Sudacast BC FM; Sudacast 80 BC; Sudacast 85 BC; Sudacast 85 BC FM; Sudacast BC; Sudacast 45 PR; Sudacast 80 PR; Sudacast CS 20 PR;

Sudacast SKRFT; Supercast 45 BC; Supercast 60 HR; Supercast 85 NC; Supercast CS 30 NC; Supercast CS 30 RA; Supercast FEA; 7 Sudaflow CS 30 RK; Sudacast I 1009; y, Sudacast I 1200, son competencia de productos comercializados por Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. NOVENA: Declare que Sudamin S.A.S. incumplió́ el contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, especialmente la cláusula décima segunda de dicho contrato, al comercializar material refractario, entre el cual se encuentran incluidos los siguientes: Sudamag SC3;

Sudamag FC; Sudamag R; Sudagun LE; Sudajet; Sudajet BS 20; Sudamix EBT; Sudamix; Sudabond 80; Sudacast 45BC; Sudacast 60 HR; Sudacast 70; Sudacast 70N; Sudacast 70 PR; Sudacast BC FM; Sudacast 80 BC; Sudacast 85 BC; Sudacast 85 BC FM; Sudacast BC; Sudacast 70 S; Sudacast 45 PR; Sudacast 80 PR; Sudacast CS 20 PR; Sudacast SKRFT; Supercast 45 BC;

Supercast 60 HR; Supercast 85 NC; Supercast CS 30 NC; Supercast CS 30 RA; Supercast FEA; Sudaflow CS 30 RK; Sudacast I 1009; y, Sudacast I 1200, competencia de Magnesita a las sociedades; Ternium Siderúrgica de Caldas S.A., Diaco S.A.; y Acerías Paz del Río S.A., entre otros clientes, en el territorio colombiano. CONDENATORIAS CONSECUENCIALES PRIMERA: A LA TERCERA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión tercera declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos colombianos (COP $500.000.000), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda.

SEGUNDA: A LA CUARTA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión cuarta declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos colombianos (COP $500.000.000), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda.

TERCERA: A LA CUARTA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión cuarta declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar 8 a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de doscientos cincuenta y nueve millones trescientos veintidós mil ciento dos pesos con cinco centavos colombianos (COP $259.322.102.5), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de perjuicio ocasionado por el incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda, de conformidad con el dictamen pericial aportado.

CUARTA: A LA QUINTA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión quinta declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos colombianos (COP $500.000.000), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda.

QUINTA: A LA SEXTA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión sexta declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos colombianos (COP $500.000.000), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda.

SEXTA: A LA NOVENA DECLARATIVA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión Novena declarativa, se condene a Sudamin S.A.S. a pagar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos colombianos (COP $500.000.000), o cualquier otro monto superior que se probare en el proceso, por concepto de incumplimiento del contrato de Alianza Estratégica suscrito entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. de fecha 19 de diciembre del 2011, y su cláusula décima segunda y décimo tercera.

SÉPTIMA: Que se condene a Sudamin a reconocer y pagar a Magnesita la corrección monetaria sobre los montos indicados en las pretensiones condenatorias anteriores, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde el 1 de enero de 2021 y hasta que se notifique el auto admisorio de la demanda. 9 OCTAVA: Que se condene a Sudamin a reconocer y pagar a Magnesita los intereses de mora sobre los montos determinados de conformidad con las pretensiones precedentes, liquidados a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se realice el pago correspondiente, según lo previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso.

NOVENA: Que se condene a Sudamin a reconocer y pagar a Magnesita las costas y agencias en derecho a que haya lugar, los honorarios del árbitro, del secretario y los gastos administrativos del procedimiento arbitral”. (sic) 2.6 La contestación de la demanda de reconvención El 12 de abril de 2020, Sudamin presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones y defensas que se encuentran desarrolladas en el capítulo V de dicho escrito, bajo el título “EXCEPCIONES DE MÉRITO”, a saber: PRIMERA.

El Contrato de Alianza Estratégica suscrito entre las partes el 19 de diciembre de 2011 se terminó de manera unilateral e injusta por parte de REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S. el 30 de octubre de 2019. SEGUNDA. El contrato entre Acerías Paz del Rio y Sudamin S.A.S. para la reparación del alto horno se celebró con el conocimiento y aceptación de REFRACTARIOS MAGNESITA COLOMBIA S.A.S., y en desarrollo de la Alianza Estratégica de que da razón el contrato de ese mismo nombre.

TERCERA. Algunas de las labores realizadas en el contrato Oferta Comercial 1185-10 o contrato permanente con ACERÍAS PAZ DEL RÍO suscrito entre MAGNESITA y ACERÍAS PAZ DEL RÍO y, en el cual colaboraba SUDAMIN S.A.S. en virtud del contrato de alianza estratégica, debieron suspenderse y muchos de los trabajadores asignados a ese contrato quedaron en periodo de vacancia. CUARTA.

Magnesita aceptó la ejecución del contrato de reparación del alto horno efectuada por Sudamin, colaboró con la coordinación de la disposición de personal y, solamente, con motivo de la presentación de esta demanda, decidió manifestar que se trató de una violación del contrato, demanda notoriamente infundada. 10 QUINTA. SUDAMIN interviene en desarrollo del Contrato de Alianza Estratégica.

SEXTA. SUDAMIN fabricó los Deltas con base en los planos entregados por el cliente, no en planos remitidos o entregados por Magnesita y con posterioridad a la terminación del Contrato de Alianza Estratégica. SEPTIMA. Prestación de servicios a TERMIUN SIDERÚRGICA DE CALDAS S.A. con posterioridad a la terminación del Contrato de Alianza Estratégica.

OCTAVA. Sobre la venta de material refractario de competidores de Magnesita en el territorio colombiano con posterioridad a la terminación del Contrato de Alianza Estratégica. NOVENA. La venta de material refractario por parte de SUDAMIN, no implica incumplimiento del Contrato de Alianza Estratégica puesto que nada tiene que ver con el objeto de este contrato y, por otro lado, antes de octubre de 2.019 no se hizo ni una sola venta de material refractario, ni de los mencionados en la demanda ni de cualquier otra naturaleza.

DECIMA. Los trabajadores que contrató Sudamin después de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica renunciaron libremente a trabajar con Magnesita y decidieron libremente contratar con SUDAMIN. DECIMA PRIMERA. Después de terminado el Contrato de Alianza Estratégica, esto es en octubre de 2019, Magnesita, asumió por su cuenta y con su propia maquinaria las labores que antes realizaba Sudamin en ejecución del contrato de alianza estratégica.

DÉCIMA SEGUNDA: Las ofertas de negocio, unas aceptadas y otras no, entre Sudamin S.A.S y Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. tuvieron por objeto relaciones contractuales ajenas al Contrato de Alianza Estratégica que ya se había terminado por voluntad unilateral e injusta de Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. DECIMA TERCERA: Una vez tomada la decisión de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica, en el mes de agosto 2019, los dependientes de Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. que tenían sus oficinas en las instalaciones de Sudamin S.A.S. desocuparon los espacios y se trasladaron a otras dependencias. 11 DÉCIMA CUARTA: Una vez perfeccionada la terminación del Contrato de Alianza Estratégica, en octubre de 2019, Magnesita compró parte de sus equipos y otros elementos a Sudamin.

3. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 3.1 Pruebas Mediante providencia de 28 de mayo de 2021 se decretaron las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación: a. El 8 de junio de 2021 tomó posesión el perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes. b. En la misma fecha, se practicaron el interrogatorio de parte al representante legal de Magnesita, la declaración de parte del representante legal de Sudamin y el interrogatorio de parte de este último. c. El 9 de junio de 2021 se recibieron los testimonios de Wellington Rodrigues Da Silva, José Mauricio González Gómez, Omar Medina Arellano y Jádson Silva Ríos. d. El 17 de junio de 2021 se recibieron los testimonios de Gilmar Fava Carrara y Tiago de Assis Nogueira. e. El 1 de julio de 2021 se dio inicio a la exhibición de documentos a cargo de Magnesita, Sudamin y Realco. f. En la misma fecha, con arreglo al artículo 281, numeral 1 del Código General del Proceso se prescindió de los testimonios de Fabio Hernando Galán Sánchez y Alfredo Meldivieso. g. El 7 de julio de 2021 se practicaron los testimonios de Esperanza Ramírez Tafur y Yecid Alonso Sánchez Contreras. h. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Luis Felipe Correa, Bruna Tatiane Cano y Roberto Chávez. 12 i. El 14 de julio de 2021 se practicaron los testimonios de Paulo Roberto do Santos Caxeiro, César Augusto Cruz Pulido y Jaime Pinilla Civetta. j. El 21 de julio de 2021 se recibieron los testimonios de Sandra Liliana Olaya Osuna y Jinnyrey Pérez Rincón. k. En la misma fecha, se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Daniel Meza y José Fernando Martínez. l. El 28 de julio de 2021 se practicaron los testimonios de José Silvestre Fonseca Góngora, José Luis Morales Soler, Elías de Jesús Verdugo Sissa. m. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Antonio Carlos Couto. n. El 3 de agosto de 2021 se practicó el testimonio de Raúl Alfonso Flechas Peña. o. El 18 de agosto de 2021, con arreglo al artículo 218, numeral 1 del Código General del Proceso se prescindió de los testimonios de Jairo Fajardo, Ossiris Flórez Ruiz y Natalia Pedroza.

De igual manera, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Pedro Saavedra, Martín Mauricio Becerra, José Mario Cala, Mario Arturo Rozo Reyes, Orlando Plata Hernández, Aura Ripoll, Rosemberg Díaz Lombana, Jairo Fajardo, Juan Alberto Rodrigues y Luis Eduardo Marín. También se aceptó el desistimiento de los testimonios de Carlos Bravo, Felipe Antoniazzi Navarro, Stella Coelho y Rosa Tulia Salamanca. p. En la misma fecha se ordenó la incorporación al expediente de los documentos que fueron materia de exhibición por parte de Magnesita, Sudamin y de Realco S.A.S. y, como consecuencia, se declararon practicadas y concluidas las exhibiciones de documentos a cargo de dichas sociedades. q. Por auto de 2 de septiembre de 2021, se dio traslado a las partes del peritaje contable. r. El 27 de septiembre de 2021 tuvo lugar el interrogatorio del perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes. 13 s. En la misma fecha, habida consideración de que todas las pruebas decretadas en el trámite se encontraban practicadas y que ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluida la instrucción del proceso y se citó a audiencia de alegaciones finales. 3.2 Alegaciones finales Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 9 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y se entregaron los correspondientes escritos que obran en los autos. 3.3 Duración del proceso La primera audiencia de trámite terminó el 28 de mayo de 2021 y el proceso se suspendió por solicitudes conjuntas de las partes en los siguientes periodos: TÉRMINO DEL TRIBUNAL Lapsos de suspensión Días de suspensión Entre el 18 de junio y el 30 de junio de 2021 9 Entre el 19 de agosto de 2021 y el 1 de septiembre de 2021 10 Entre el 28 de septiembre de 2021 y el 8 de noviembre de 2021 28 Entre el 10 de noviembre de 2021 y el 21 de enero de 2022 50 Total días de suspensión 97 Vencimiento del término del Tribunal 18 de abril de 2022 Como quiera que el término del tribunal vence el 18 de abril de 2022, el presente laudo se profiere dentro del término de ley. 14 3.4 Controles de legalidad Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, se realizaron los controles de legalidad que ordena la ley, conforme consta en las Actas Nos. 21 y 22 del expediente, sin que en dichas oportunidades, ni en ninguna etapa del proceso se haya advertido por el Tribunal ni por las partes la existencia de vicios que configuren nulidades ni irregularidad alguna en el desarrollo del proceso.

4. PRESUPUESTOS PROCESALES De lo expuesto anteriormente, resulta claro que la relación procesal se constituyó en forma regular y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en forma regular y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes tanto a través de la demanda inicial como de la demanda de reconvención y la contestación a las mismas, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 15 1.

Los supuestos de la responsabilidad contractual Las pretensiones tanto de la demanda inicial como de la demanda de reconvención deprecan, ambas, la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales estipuladas en las cláusulas décima primera y décima segunda del Contrato de Alianza Estratégica y consecuencialmente la condena al pago de unas sumas de dinero a título de indemnización de perjuicios, en adición de la cláusula penal.

Cuando, como en este caso, se demanda la responsabilidad civil por los perjuicios causados ante la inejecución de un contrato bilateral, de conformidad con los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, jurisprudencia y doctrina tienen precisado, de manera reiterada, que resulta menester la debida concurrencia de los siguientes presupuestos: i) La existencia de un contrato bilateral válido; ii) El ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus respectivas obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y iii) El incumplimiento de las prestaciones a cargo del otro contratante.

En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato que le sirve de fuente a las obligaciones cuyo incumplimiento se acusa; que demuestre dicho incumplimiento, si esto es posible, o en caso contrario, vale decir, si se trata de una obligación indefinida, que simplemente lo alegue y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo, lícito y, en principio, previsible y allegue las pruebas para cuantificarlo.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia: “[p]ara la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento.”1 En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil reiteró que, “[la responsabilidad civil contractual] exige la existencia y validez de un pacto ajustado entre dos o más sujetos de derecho, la desatención de los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado; además, se funda 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 3 de noviembre de 1977. G.J. Tomo CLV N° 2396, pág. 320 a 339. M.P.: Ricardo Uribe Holguín. 16 en los artículos 1602 a 1617 del Código Civil, consagratorios de la fuerza normativa de los contratos, así como en las estipulaciones y términos convenidos por las partes, sin perjuicio de las reglas imperativas, dispositivas y supletorias de la materia.

Ello se explica porque los contratos válidos son ley para las partes quienes, desde el momento de su perfección, quedan compelidas a honrar las prestaciones asumidas y de no hacerlo tienen que salir a resarcir los daños que de su apartamiento unilateral deriven para quien sí cumplió o, cuando menos, se acercó a acatar sus deberes en la forma y términos pactados.

Precisamente, en CSJ SC5585-2019, se recordó que: «(…) la responsabilidad contractual está edificada sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor; y d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convencionales y el correspondiente daño irrogado»”2. 2.

El Contrato de Alianza Estratégica Sobre el primero de tales presupuestos, es obvio que le incumbe al juzgador, ante todo, entrar a examinar, amén de la existencia del contrato, la validez o invalidez del mismo, por cuanto si ese acuerdo es el aportado como apoyo de las obligaciones contraídas por las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil, debe salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. Como la ha expresado la jurisprudencia, en procesos como el que ahora ocupa la atención del Tribunal “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”.

(G.J.,t. CLXVI, pág. 313). En el caso que nos ocupa, el Contrato de Alianza Estratégica cumple los supuestos de validez señalados en el artículo 1502 del Código Civil. No observa este Tribunal vicios o yerros en 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5142-2020 del 16 de diciembre de 2020. Rad. 2010-00197-01.

M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. 17 las actuaciones de las Partes durante la formación del contrato que afecten los requisitos de capacidad, consentimiento, determinación y licitud del objeto del contrato o su causa, y que tengan la potencialidad de restar eficacia al negocio jurídico en estudio. Adicionalmente, es preciso señalar que no hay controversia alguna entre las Partes al respecto. 2.1.

Objeto del Contrato de Alianza Estratégica El Contrato de Alianza Estratégica celebrado entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. (las “Partes”), el 19 de diciembre de 2011, tenía por objeto establecer una alianza “mediante la cual las Partes unirán esfuerzos y recursos para prestar conjuntamente, en el Territorio, los siguientes servicios: (i) servicios en temas de demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes de equipos industriales de diferentes industrias, (ii) servicios de mantenimiento y/o montaje eléctrico y mecánico de plantas industriales y/o equipos industriales y, (iii) otros servicios o actividades conexos o complementarios a los servicios descritos en el (sic) los numerales (i) y (ii) anteriores, que las Partes conjuntamente acuerden de tiempo en tiempo.” La cláusula segunda del Contrato determina el perímetro de la alianza estratégica por el tipo de actividades o servicios a ser desarrollados conjuntamente y por el ámbito geográfico, circunscrito a la República de Colombia, según la definición que del término “Territorio” el mismo contrato hace en la cláusula primera.

Ambos factores tienen incidencia en la decisión que este Tribunal adoptará, como más adelante se verá. 2.2. Naturaleza y régimen jurídico El Contrato de Alianza Estratégica dispone en el parágrafo de la cláusula segunda que a él se aplican las normas de las cuentas en participación, en particular el artículo 507 y siguientes del Código de Comercio, siendo Magnesita, el Socio Gestor y Sudamin, el Socio Partícipe.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil tiene definido en su jurisprudencia que el contrato de cuentas en participación es un contrato “de colaboración”, “de carácter consensual”, en virtud del cual “se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo 18 de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida”; razón por la cual “su existencia, en principio, no se revela ( ), pues el partícipe gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta”, de donde “es claro que unas son las relaciones externas entre este y aquellos, y otras, las internas entre los partícipes”, las cuales “se rigen por las cláusulas de la participación o en su defecto los partícipes tendrán los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato de sociedad”, sin que tenga lugar el “surgimiento de una sociedad propiamente dicha, porque a diferencia de esta, el contrato de cuentas en participación, como se anunció, es de naturaleza consensual, y porque amén de que carece de patrimonio propio, distinto del de los partícipes, no puede haber autonomía patrimonial, precisamente al no existir personalidad a quien se le pueda atribuir ese patrimonio” (Cas.

Civil, Sent. dic. 4/2008, Exp. C-1100131030271992-09354-01)”.3 2.3. Elementos característicos del contrato de cuentas en participación La jurisprudencia, los tribunales de arbitramento y la doctrina aceptan de manera pacífica que uno de los elementos característicos del contrato de cuentas de participación es la finalidad común de compartir el resultado de la actividad de colaboración. Se ha entendido que el contrato de cuentas en participación debe tener la “finalidad común de repartirse las utilidades o pérdidas que pudiesen resultar de la operación, en la proporción convenida, que son los caracteres que le dan fisionomía a la citada modalidad contractual” (CSJ, Sent. 21 de julio de 2003).

Es tan determinante para que una actividad empresarial se repute como un contrato de cuentas en participación, y tan de su esencia la finalidad común de repartirse las utilidades o pérdidas del negocio, que –por ejemplo– no es dable pactar que una de las partes no tendrá derecho a participar en la distribución de utilidad obtenidas, ya que dicha cláusula se entenderá ineficaz de pleno derecho; y en caso de que las partes guarden silencio sobre el monto cierto de la repartición de las utilidades del negocio, como elemento de la naturaleza, las leyes mercantiles y el artículo 514 del Código de Comercio suplen ese vacío por remisión a las normas societarias.

Dice la doctrina que “(…) existe plena libertad para que los contratantes, en ejercicio de su autonomía privada, definan cuál va a ser la proporción en que participarán en la repartición 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de agosto de 2011. Rad. 2002-0007-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 19 de las utilidades obtenidas, ya que estas se generan directamente en el patrimonio del partícipe activo, se hace necesario que las partes fijen el contenido y el alcance de la obligación que él contraerá con los partícipes inactivos de repartir las ganancias obtenidas, mediante la determinación de la proporción que corresponda a cada uno de ellos sobre estas.

Sin embargo, podrían presentarse dos hipótesis al respecto: la primera, en la cual los contratantes guardan absoluto silencio respecto al derecho que tienen los partícipes inactivos de obtener una parte de las utilidades obtenidas y sobre la proporción en que cada uno de ellos tendrá derecho al momento de su repartición. En estos casos, el contrato de cuentas en participación existe porque no se trata de un elemento esencial de este contrato [la determinación de la repartición de las utilidades], en la medida en que la ley comercial suple el vacío con el artículo 514 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual, hace remisión expresa a las normas de la sociedad en comandita simple y, en caso de persistir el vacío, a las normas generales del contrato de sociedad.

De esta manera, se encuentra el parágrafo del artículo 150 y el artículo 332, de acuerdo con los cuales se establece que, las utilidades se repartirán entre los partícipes inactivos en proporción al aporte efectivamente realizado por cada uno de ellos después de pagar el aporte del partícipe activo, el cual se fijará en la misma proporción al establecido para el aporte de mayor valor, en los casos en que su aporte solamente sea de industria, pues en los eventos en que realice también aportes de capital se seguirá el criterio previsto para los partícipes inactivos.

La segunda hipótesis que podría presentarse consiste en que las partes expresan de mutuo acuerdo en el contrato que los partícipes inactivos no tienen derecho a participar en la repartición de utilidades obtenidas. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 150 del Código de Comercio, dicho pacto se tendrá por no escrito, es decir, queda afectado de ineficacia de pleno derecho, la cual no requiere pronunciamiento judicial y, frente al vacío contractual debe aplicarse el artículo 332 y el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio, según lo explicado previamente”.4 Si bien la intención de compartir el resultado de una determinada operación es esencial en aquellas actividades empresariales que se desarrollan en el marco de un contrato de cuentas en participación, también lo es que haya un aporte en la participación del negocio; que se determine la finalidad específica de la operación a participar; y que haya un cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos. 4 Posada, Camilo (2017).

“El contrato de cuentas en participación y algunos de sus problemas jurídicos más relevantes en el derecho colombiano” en Revista Foro Derecho Mercantil N°:56, Jul.-Sep./2017, Págs. 7-49 (ISSN:1794-0427). Bogotá: Legis. 20 Siendo entonces la participación en los beneficios de la operación conjunta un elemento esencial del contrato, el Tribunal considerará la ausencia de este elemento para determinar el momento a partir del cual el Contrato de Alianza Estratégica terminó. 2.4.

Duración y terminación El Contrato de Alianza Estratégica fijaba en la cláusula décima primera el término de duración en cinco años, contados a partir de la fecha de celebración, prorrogable automáticamente por períodos de doce meses, “a menos que cualquiera de las Partes manifieste a la otra por escrito su deseo de no prorrogarlo con una antelación no menor a treinta (30) días.” No obstante tener un plazo cierto de duración, el Contrato consagró la facultad de las Partes de darlo por terminado unilateralmente y sus consecuencias, en los siguientes términos: “(…) en caso de terminación del presente Contrato por voluntad de alguna de las Partes, éste se extenderá de manera automática en caso de que exista un contrato de prestación de servicios con un cliente de Magnesita que esté en ejecución y en el cual se tenga responsabilidad de prestar Servicios.

Una vez concluido a satisfacción del cliente los Servicios prestados, el presente Contrato terminará.”5 Y en otro apartado, estableció, “En el evento en que Sudamin termine de manera unilateral el Contrato, se obliga a no contratar de manera directa o por medio de sus subsidiarias o afiliadas, con ninguno de los Clientes de la Alianza, por un período de dos (2) años contados a partir del momento efectivo de terminación del Contrato.” De lo anterior se desprende que las Partes tenían la facultad de dar por terminado unilateralmente el Contrato de Alianza Estratégica, sin indemnización, avisando a la otra con antelación no inferior a treinta días, en el entendido que si había contratos (Servicios) pendientes, la vigencia del Contrato se extendía hasta su terminación, respecto de ese servicio, en las mismas condiciones, para no afectar los intereses económicos de la colaboración. Y para Sudamin, en caso de que fuera este quien diera por terminado el Contrato unilateralmente, surgía una obligación de no hacer, consistente en no contratar de manera directa o por medio de sus subsidiarias o afiliadas, con ninguno de los clientes de la alianza, por un período de dos años contados a partir del momento efectivo de 5 Cláusula décima primera, parágrafo primero. 21 terminación del Contrato de Alianza Estratégica.

Sobre la validez de estas cláusulas no hay discusión y el Tribunal tampoco tiene reparo. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011, indicó lo siguiente sobre la terminación unilateral de los contratos: “[E]n rigor, el contrato desde su existencia tiene fuerza obligatoria, es irrevocable y las partes deben cumplirlo de buena fe, sin que, por regla general, una vez celebrado, puedan por acto unilateral dejarlo sin efecto ni sustraerse al vínculo, so pena de incumplimiento e indemnizar los daños causados.

La fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes es el principio y la regla. Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de incumplimiento y comprometer su responsabilidad. La terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus expresiones, es la excepción. En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii).

La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocial, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla, conformemente a sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de los intereses disponibles, el orden público, las buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles.

Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la 22 relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya.

(…) En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004).

El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y sólo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas”6. Al ejercerse la facultad de terminación unilateral termina el contrato ipso jure, con los efectos en él previstos. 3.

El problema jurídico sobre la terminación del Contrato de Alianza Estratégica Le corresponde al Tribunal resolver el problema jurídico inherente al debate acerca de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica: si este terminó anticipadamente por decisión unilateral de Magnesita o si fue por vencimiento del término previsto para su duración, ante la decisión de Magnesita de no prorrogarlo.

El convocante inicial, Sudamin, considera que Magnesita dio por terminado unilateralmente el Contrato de Alianza Estratégica en forma anticipada, a partir del 30 de octubre de 2019 y en consecuencia aplica el parágrafo primero de la cláusula décima primera del mismo; mientras que el convocado inicial, Magnesita, considera que el Contrato de Alianza Estratégica terminó por vencimiento del término previsto para su duración, ante la voluntad 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 30 de agosto de 2011. Rad. 1999-01957-01. M.P.: William Namén Vargas. 23 de no prorrogarlo, y que en consecuencia no aplica la norma atrás referida, la cual supone que el contrato termine por voluntad de alguna de las Partes. El Tribunal encuentra inequívoca la voluntad de Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. de dar por terminado unilateralmente el Contrato de Alianza Estratégica, a partir del 30 de octubre de 2019, por la valoración que hace de los siguientes elementos probatorios: a. La comunicación del 15 de agosto de 2019 que Paulo Roberto Santos Caxeiro dirige a Wellington Rodrigues (Anexo 4 de la demanda inicial), por la cual le informa que “el contrato de servicios entre Sudamin y RHIMAG de refractarios en las instalaciones de Acerías Paz del Río, finalizará el 30 de octubre de 2019 y, a partir del 1º de noviembre de 2019, estos servicios serán realizados por RHIMAG.” Claramente el contrato de full service de material refractario para acería que Magnesita tenía celebrado con Acerías Paz del Río S.A., era ejecutado con la participación de Sudamin, en el marco de la alianza estratégica.

La exclusión de Sudamin de su ejecución, responde palmariamente a la voluntad de Magnesita de tomar toda la operación para sí, lo que sus ejecutivos denominan la “internalización”, dando por terminado el Contrato de Alianza Estratégica. Obviamente, se colige que en su comunicación el representante de Magnesita alude al vínculo existente entre las Partes, y no al contrato de servicios con Acerías Paz del Río S.A. (Anexo 5 de la demanda inicial), porque en aquel no es parte Sudamin; si a ese se estuviere refiriendo Magnesita, la comunicación habría estado dirigida a Acerías Paz del Río S.A. b. La comunicación del 25 de septiembre de 2019 de Wellington Rodrigues a Paulo Roberto Santos Caxeiro (Anexo 6 de la demanda inicial) valida la interpretación anterior, en el sentido de que la relación que termina es la derivada del Contrato de Alianza Estratégica. c. La comunicación del 26 de septiembre de 2019 de Paulo Roberto Santos Caxeiro a Wellington Rodrigues (Prueba 21 de la contestación de la demanda inicial) en la que convoca a una reunión para el día 30 de septiembre del mismo año “para iniciar las negociaciones sobre la finalización de la Alianza Estratégica entre RHIMAGNESITA y Sudamin”. d. La sustitución patronal acordada entre las Partes, por la cual además de los efectos directos de la misma, cesa el aporte de Sudamin a la alianza estratégica a que se 24 refiere la sección 4.2.1. del Contrato de Alianza Estratégica (Anexo 10 de la demanda inicial).

El considerando quinto del Acuerdo de Sustitución Patronal refleja lo dicho, al señalar que a partir de su celebración y hasta el perfeccionamiento de la sustitución patronal comenzaba un período de transición en el que Sudamin llevaría a cabo todas las actuaciones necesarias para que Magnesita asumiera, a más tardar el 31 de octubre de 2019, de forma definitiva y completa el control de las relaciones laborales de la planta de personal que Sudamin había contratado para la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica.

Por lo visto, para el Tribunal la sustitución patronal sigue la decisión de Magnesita de dar por terminado el Contrato de Alianza Estratégica. e. El “Acuerdo de Terminación, Transacción y Sustitución Patronal” que Magnesita elaboró y puso a consideración de Sudamin en septiembre de 2019, a pesar de que no se firmó, refleja claramente su propósito: terminar el 31 de octubre de 2019 el Contrato de Alianza Estratégica. f. La venta y el arrendamiento de alguna maquinaria y equipos que se emplearon para la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica por parte de Sudamin a Magnesita con posterioridad al 30 de octubre de 2019.

Si el Contrato no hubiera terminado, no era preciso la venta, ni el arrendamiento de aquella maquinaria y equipos que se empleaban para cumplir el contrato de servicios con Acerías Paz del Río S.A., como quiera que se trataba de un aporte que Sudamin hacía a la alianza estratégica durante su vigencia. g. Sudamin dejó de percibir la participación que le correspondía sobre los beneficios de la alianza estratégica desde octubre de 2019.

El dictamen pericial rendido por el perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes da cuenta de que Sudamin recibió hasta octubre de 2019 utilidades. No hay participación sin distribución de beneficios, positivos o negativos, según el resultado de la operación. Las Partes habían acordado que una vez pagados los costos involucrados en los servicios, la utilidad neta, después de impuestos, se repartía por partes iguales entre Magnesita y Sudamin (cláusula tercera del Contrato).

La no distribución de beneficios desde noviembre de 2019 por Magnesita a Sudamin confirma la terminación del Contrato desde el 31 de octubre de 2019. h. Los servicios de calentamiento refractario que Sudamin prestó a Magnesita con posterioridad al 31 de octubre de 2019 no constituyen una extensión del Contrato de Alianza Estratégica, ni prueba de su continuidad o supervivencia. A pesar de la 25 conexidad técnica, operativa o funcional entre los servicios de instalación de material refractario y los de calentamiento, algunos formaban parte de los costos reconocidos en la liquidación de las cuentas en participación y otros eran administrados por separado, no como parte de aquellas.

Esto lo explica, entre otros, el testigo Alfonso Flechas Peña, quien se desempeñaba como administrador del contrato con Acerías Paz del Río S.A. y coordinador del contrato con Sudamin, quien afirmó que los servicios de calentamiento no se incluían en el ejercicio financiero de costos del contrato. Para darle crédito a esta declaración, basta decir que coincide con lo dicho por el testigo José Luis Morales Soler, según quien, los servicios de calentamiento eran ordenados y ejecutados separadamente de los que se cumplían en desarrollo del Contrato de Alianza Estratégica.

Las pruebas testimoniales y documentales que obran en el proceso acreditan que Sudamin prestó a Magnesita servicios de calentamiento con posterioridad a octubre de 2019, pero no son prueba de que el Contrato de Alianza Estratégica no hubiera terminado en aquella fecha, porque se trató de relaciones separadas a las cuales no se les aplicó el régimen de las cuentas en participación para el reconocimiento de costos y la distribución de beneficios.

Lo mismo se predica respecto de las relaciones derivadas de la fabricación de productos y prestación de servicios de aplicación y montaje refractario en 2020. 4. El derecho de Sudamin de participar en los ingresos netos provenientes del Contrato de Full Service con Acerías Paz del Río S.A. hasta su terminación El Contrato de Alianza Estratégica establece en el parágrafo primero de la cláusula Décima Primera que no obstante la terminación por voluntad de alguna de las Partes, la vigencia del mismo se extiende hasta la terminación de los contratos de servicios en curso, así: “No obstante lo anterior y en caso de terminación del presente Contrato por voluntad de alguna de las Partes, este se extenderá de manera automática en caso que exista un contrato de prestación de servicios con un cliente de Magnesita que esté en ejecución y en el cual se tenga responsabilidad de prestar sus Servicios.

Una vez concluido a satisfacción del cliente los Servicios prestados, el presente Contrato terminará.” Esta cláusula consagra el fenómeno de la “extensión” del Contrato de Alianza Estratégica únicamente en relación con los contratos de prestación de servicios en curso. Esta es la interpretación lógica de la cláusula cuyo supuesto fáctico es la terminación del Contrato de 26 Alianza Estratégica por decisión de una de las Partes, estando en curso la prestación de un servicio, dando aplicación a la regla consagrada en el artículo 1620 del Código Civil, que reza: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

El Contrato termina porque así lo decidió una de las Partes al ejercer la prerrogativa que el mismo acto le confiere, extinguiéndose el ánimo de participar en nuevas operaciones conjuntas; pero su aliento se prolonga, se extiende en el tiempo hasta la finalización de los servicios que estaban en curso al momento de adoptar la decisión de terminación. En el proceso está probado que, al momento de la terminación del Contrato, esto es, 31 de octubre de 2019, el Contrato No. 0168/ APDR Contrato Full Service de Material Refractario para Acería, celebrado entre Magnesita y Acerías Paz del Río S.A., estaba en ejecución y que su vigencia se extendía hasta el 31 de octubre de 2021 (Anexo 5 de la demanda inicial).

Por la voluntad de dar por terminado el Contrato, no se promovía la prestación conjunta de más o nuevos servicios; pero los que se estaban ejecutando, como el Full Service de Material Refractario para Acerías Paz del Río S.A., seguían su curso hasta su finalización, aplicando los términos y condiciones de la alianza estratégica, que daba derecho a participar en la utilidad neta en proporción 50/50, como contraprestación por sus aportes.

De manera que la sobrevivencia del Contrato de Alianza Estratégica en relación con el Contrato Full Service de Material Refractario para Acerías Paz del Río determinaba el derecho de Sudamin a participar en el resultado neto de la operación. Su desconocimiento implica un incumplimiento del Contrato, fuente de la responsabilidad de indemnizar, como en efecto lo declarará el Tribunal. 5.

El problema jurídico sobre la violación del deber de exclusividad Le corresponde al Tribunal resolver el problema jurídico sobre si Magnesita violó o no el deber de exclusividad estipulado en la cláusula décima segunda del Contrato de Alianza Estratégica, en los siguientes términos: “Exclusividad. Las Partes manifiestan que habrá exclusividad entre ellas, sus subordinadas, afiliadas, controladas y personas a ellas vinculadas de manera directa o indirecta por vínculos de parentesco, consanguinidad o afinidad, y que por tanto no pueden celebrar contratos con terceros que se dediquen a las mismas actividades, que tengan objeto igual o similar al del presente Contrato, o que tengan 27 como objeto el ofrecimiento, información y/o comercialización de productos o servicios que sean competencia de los servicios ofrecidos por las Partes.” 5.1.

Por los Servicios Sudamin acusa violación del deber de exclusividad desde el año 2015 por Magnesita, al decir de él en el hecho vigésimo noveno de la demanda inicial, porque aquella contrató con la empresa mexicana Eissa Ingeniería, S.A. de C.V. (en adelante “EISSA”), sin previo aviso, la ejecución de las mismas y/o similares actividades objeto del Contrato y allegó como prueba el Reporte de Auditoría de Subcontratación de Servicios del 21 de marzo de 2016, realizado por Luis Felipe Correa, Internal Audit Manager y Stella Coelho, Internal Auditor de Magnesita (Anexo 11 de la demanda inicial).

En el traslado de las excepciones, Sudamin allegó además el contrato de alianza estratégica celebrado entre Magnesita Refratario S.A. y EISSA, el día 5 de febrero de 2014, cuyo objeto es “establecer una alianza estratégica entre las Partes mediante la cual las Partes unirán esfuerzos y recursos para prestar conjuntamente, en el Territorio7, los siguientes servicios: (i) servicios Spot8 en temas de demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes de equipos industriales de diferentes industrias, (ii) otros servicios Spot o actividades conexos o complementarios a los servicios descritos en el numeral (i) anterior, que las Partes conjuntamente acuerden de tiempo en tiempo.” Manifestó el apoderado en las alegaciones de conclusión que “Sudamin solo se enteró del hecho de la violación previamente a la presentación de la demanda.” Por su parte, Magnesita adujo como defensa, primero, que el informe de auditoría arrimado al proceso no proviene de Refractarios Magnesita Colombia S.A.S.; segundo, que el informe no se encuentra debidamente firmado por el auditor interno o externo de Magnesita; tercero, que era de pleno conocimiento de Sudamin la relación contractual que Magnesita Brasil tenía con la empresa EISSA; y cuarto, que las labores realizadas por EISSA eran labores distintas de aquellas realizadas por Sudamin bajo el Contrato de Alianza Estratégica, como quiera que eran labores realizadas bajo la modalidad Spot, para la industria cementera.

La cláusula de exclusividad en el Contrato de Alianza Estratégica impone a las Partes una obligación de no hacer, que consiste en abstenerse de concluir actos u operaciones definitivos con terceros sobre productos o servicios que sean parte del objeto de la alianza estratégica, mientras se mantiene vigente la relación contractual. La validez de esta 7 Significan los siguientes países: Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile, Argentina, Panamá, Honduras y República Dominicana. 8 Spot es un tipo de contrato para prestar servicios con duración no mayor a seis (6) meses. 28 cláusula, acordada en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica, es aceptada a menos que configure una práctica restrictiva desmedida o no proporcional que afecte el acceso a los mercados.

Ha dicho la Corte Constitucional en providencia por la que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, sobre los pactos desleales de exclusividad en los contratos de suministro: “Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de empresa.

En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente descentralizada y autónoma.

Sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de centros privados de decisión relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su objeto específico, la articulación de los factores de producción, la organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado.

“Si la libertad de empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su posterior desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de contratación escape a la misma, ya que sin ella la iniciativa privada no tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente y fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y dinámicamente la vida de la empresa.”9 En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho que se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto substancial en 9 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-535 de octubre 23 de 1997. Ref. D-1598. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios.10 Con ese razonamiento, la cláusula de exclusividad en el Contrato de Alianza Estratégica que busca evitar que las partes distraigan oportunidades de negocios sobre productos o servicios objeto de la operación conjunta hacia competidores, es válida, no es en sí misma ilícita o desleal.

En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. La cláusula de exclusividad implicaba que ninguna de las Partes podía mantener en el Territorio -como más adelante se analizará-, en paralelo a la participación relaciones con terceros sobre las actividades que configuraban el objeto de la alianza estratégica, esto es, servicios relacionados con la demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes de equipos industriales de diferentes industrias, servicios de mantenimiento y/o montaje eléctrico y/o mecánico de plantas industriales y/o equipos industriales, y otro tipo de servicios o actividades conexas relacionados con los anteriores.

El Tribunal observa que la alianza estratégica era de amplio espectro en cuanto a las industrias servidas y las modalidades de contratación. Nada permite interpretar que las cuentas en participación se predicaban únicamente respecto de servicios a la industria siderúrgica, o que se excluía la cementera y en la modalidad de largo plazo (servicios continuados), o que se excluían los servicios en la modalidad Spot, pues está probado en el proceso que las Partes operaban en ambos mercados, el de la industria siderúrgica y el de la industria cementera, entre otras, si bien lo hicieron en veces en el ámbito del Contrato de Alianza Estratégica aplicándolo para liquidar la participación de las Partes por servicios prestados y otras por el sistema de órdenes de compra directa de Magnesita a Sudamin, como lo muestra el dictamen pericial arrimado al proceso.

La violación de la cláusula de exclusividad es un hecho ilícito, que genera la obligación de indemnizar los daños causados. El Tribunal observa: a. La existencia del vínculo comercial entre Magnesita y EISSA de 2013 a 2017 fue probado mediante documento que obra como anexo 10 del dictamen pericial. 10 Superintendencia de Industria y Comercio.

Concepto del 19 de enero de 2018. Radicación No. 17- 418541. 30 b. Fue probada su ejecución por el Informe de Auditoría Interna y, además, mediante la prueba testimonial de la señora Esperanza Ramírez Tafur, quien, preguntada al respecto, declaró: “SRA. RAMÍREZ: Nosotros en el año 2013 firmamos una alianza estratégica, la que consistía en que todos los contratos de suministro que adquiriera Refractarios Magnesita, nosotros íbamos a hacer los instaladores oficiales y así lo fuimos, este contrato duró más o menos cuatro años, y con ellos hicimos reparaciones en todas las plantas de Argos, incluida la de Honduras, desde toda Colombia y Honduras, las plantas de Cemex, Holcim, Cementos Tequendama y en Uruguay, con Cementos de Plata.” c. La exclusividad acordada por las Partes les imponía la obligación de abstenerse de contratar con terceros los servicios objeto de la alianza estratégica (servicios de demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes, principalmente) por sí mismas o por sus vinculadas.

Magnesita es una compañía cien por ciento de propiedad de Magnesita Refratarios S.A., según obra en el Libro de Registro de Accionistas exhibido en el proceso. d. Magnesita prestó servicios de demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes, en Colombia sin la participación de Sudamin a clientes de la industria cementera que estaban dentro del perímetro de la alianza estratégica, como Cementos Argos S.A., Cemex S.A. y Holcim Colombia S.A. e. El reporte de auditoría de subcontratación de servicios realizado por Felipe Correa, Internal Audit Manager y Stella Coelho, Internal Auditor de Magnesita, con fecha 21 de marzo de 2016, cuya traducción oficial al español obra en el proceso como anexo 11 de la demanda inicial, prueba la existencia de transacciones comerciales entre Magnesita y EISSA, violatorias del Contrato de Alianza Estratégica.

Dice el informe: “(…) los ingresos por servicios ejecutados por EISSA y los pagos a EISSA son realizados por Magnesita Colombia, por lo tanto, la relación comercial no es compatible una vez que es una entidad diferente aparte de Magnesita Brasil. También descubrimos que las transacciones comerciales con EISSA violan otros contratos de la alianza con Sudamin que establecían que “la comercialización de refractarios y los servicios de mantenimiento o 31 instalación de refractarios en el territorio de Colombia y otros sitios de y Sudamérica en los que Magnesita Colombia necesita una compañía externa, deben ser ejecutados por Sudamin”. f. El Informe de Auditoría Interno se presume auténtico. g. Magnesita mantuvo la alianza con EISSA a sabiendas de que estaba violando el Contrato con Sudamin.

El testigo Gilmar Fava Carrara, quien fuera vicepresidente para Suramérica de Magnesita, manifestó: “SR. FAVA: Estábamos ese informe de reporte de Luis Felipe sólo que para recomendación que Magnesita Brasil no podía, no debía hacer los servicios con una empresa extranjera fuera de Colombia porque había riesgo personal.” h. No está probado en el proceso que Sudamin supiera y hubiera tolerado o consentido en manera alguna la existencia de esta alianza paralela.

Por el contrario, cuando se le preguntó a la representante de EISSA si había tenido contacto con Sudamin, respondió que no. 5.2. Por el Territorio Sudamin acusa también que Magnesita faltó a la lealtad contractual que le debía, con la ejecución de otros proyectos en América Latina y el Caribe (Hecho trigésimo octavo de la demanda inicial).

El objeto del Contrato era la unión de esfuerzos y recursos para la prestación conjunta de los servicios señalados en el ámbito geográfico de la República de Colombia. Eso era lo que estaba definido bajo el término “Territorio”. Dice el Contrato: “Territorio: Significa Colombia. Las partes de buena fe analizarán, de tiempo en tiempo y de acuerdo al desarrollo del negocio, la posibilidad de ampliar el Territorio a otros países de América Latina y el Caribe.” Sobre la disposición de las Partes de ampliar el ámbito territorial de la alianza estratégica hacia América Latina y el Caribe obra en el proceso una prueba que sirve de mero indicio, y esta es la propuesta presentada por Sudamin a Magnesita, el 21 de noviembre de 2017 para proveer los servicios de instalación refractaria en las plantas de Cementos Argos Colombia y otros clientes en LATAM y el Caribe, documento que fue allegado por la parte convocante 32 en el traslado de las excepciones.

Lo cierto es que no obra en el proceso prueba de que haya habido acuerdo expreso al respecto y menos de que las Partes hayan prestado real y efectivamente servicios en la región, fuera de la República de Colombia en desarrollo del Contrato de Alianza Estratégica. Con base en lo anterior, aplicando las reglas de apreciación de las pruebas, el Tribunal concluye que el ámbito territorial de la participación era la geografía nacional. 6.

Requisitos para la procedencia de la indemnización de perjuicios Cuatro son los requisitos que copulativamente deben concurrir para que el acreedor pueda exigir la indemnización de perjuicios, sea esta moratoria o compensatoria. El primero, es la infracción de la obligación, sea por no haberse cumplido o porque se ha cumplido en forma imperfecta o tardía (artículo 1613 del Código Civil); el segundo, es la imputabilidad de los perjuicios al deudor, o sea, que ellos se deban a su dolo o culpa y no a hechos extraños como la fuerza mayor o el caso fortuito; el tercero, es la interpelación hecha por el acreedor al deudor, esto es que lo haya constituido en mora, cuando dicho requerimiento es necesario; y cuarto, es que la infracción de la obligación origine perjuicios al acreedor. 6.1.

La infracción de la obligación La acción de indemnización de perjuicios está basada en la infracción de la obligación, la cual puede consistir en el incumplimiento total o parcial o en el cumplimiento tardío de la obligación. Resulta que, si Magnesita hubiera respetado la participación de Sudamin sobre el Contrato Full Service para Acerías Paz del Río S.A. y demás Servicios en curso, hasta su terminación y hubiera respetado la exclusividad para la prestación de los servicios en la República de Colombia -que no lo hizo, como lo declarará el Tribunal-, habría dado cumplimiento del Contrato y no habría margen para demandar la indemnización de perjuicios. 6.2.

La imputabilidad En nuestro derecho reina el principio de la responsabilidad subjetiva y por ende un daño o perjuicio le es imputable a un sujeto cuando lo ha causado con dolo o culpa; en sentido contrario, el deudor no responderá de los perjuicios originados por el incumplimiento íntegro de la obligación o de su cumplimiento tardío si ello se debe no a su culpa o dolo, sino a causas ajenas a su voluntad. 33 Sin embargo, hay obligaciones en las que la existencia del factor subjetivo de atribución para comprometer la responsabilidad del deudor no es relevante.

Se trata allí, de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, que tiene aplicación a manera de regla de excepción. Dice la Corte Suprema de Justicia: “La responsabilidad “objetiva” […] por oposición a la “subjetiva” describe hipótesis de imputabilidad sin culpa, donde la culpabilidad carece de relevancia para estructurarla remitiéndose a factores objetivos como el riesgo o el peligro, la capacidad de asumir los costos de evitación o de reparar la lesión, fundándose en la situación del sujeto respecto de las cosas, su posición o relación con sus congéneres o el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa permitida por su utilidad social, verbi gratia, la custodia de una cosa, la propiedad sobre ésta, el uso de un animal o el riesgo.” […] “Efectivamente, al frente de toda la problemática sistemática del daño resarcible, en la legislación colombiana, a no dudarlo, existen categorías de responsabilidad objetiva donde el criterio de la culpa carece de toda relevancia para su existencia, o sea, para el surgimiento del deber de reparar el daño y también para su exoneración, siendo oportuno verificar sus exigencias normativas.” 11 En esa categoría están las obligaciones contractuales de resultado, que son aquellas en las que el resultado o logro en sí mismo, forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor, de modo que no conseguirlo implica su incumplimiento.

“[S]i la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas”.12 En la misma línea, sostuvo esta Corporación, “[a]corde con la clasificación atribuida a Demogue13, la prestación accesoria de la entidad financiera [de verificar la autenticidad de ordenes realizadas en cuentas bancarias] constituye un deber “de resultado”, no solo por la distribución del riesgo 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 24 de agosto de 2009. Rad. 2001-01054-01. M.P.: William Namén Vargas. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 2013. Rad. 2005-00025- 01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 13 Cfr. DEMOGUE, René. Traité des Obligations en Général (Tome V). Ed. Librairie Arthur Rousseau et Cie., Paris. 1923, pp. 538-545. 34 de la operación –tema sobre el que ya se detuvo la Corte–, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del público.

En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente”14.

Ciertamente las obligaciones derivadas de las cláusulas décima segunda y décima tercera del Contrato de Alianza Estratégica que se acusan incumplidas son obligaciones de resultado. No son de aquellas en las que se esperaba que el deudor -Magnesita- pusiera todos los medios para obtener un resultado que no se garantizaba. Aleas había en la operación conjunta; pero no frente al deber de reconocimiento y liquidación de las participaciones y en el deber de exclusividad; allí no había aleatoriedad.

En materia probatoria, se distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado que pueda conllevar la responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular. Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil.15 Ante las obligaciones de resultado, probado entonces el incumplimiento, probada la culpa; y siendo el incumplimiento del contrato un hecho, todos los medios de prueba son hábiles para establecerlo.

“Si el contratante no prometió un resultado sino solamente se obligó a poner los medios tendientes a obtenerlo, entonces la regla es la misma que en materia extracontractual: corresponde a la víctima probar que la inejecución se debió a una culpa del deudor. Si, por el contrario, es el resultado mismo lo que se prometió, el 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC5176-2020 del 18 de diciembre de 2020. Rad. 2006-00466-01. M.P.: Luis Alonso Rico Puerta. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia S-049 del 19 de abril de 1993. Rad. 774185. M.P.: Pedro Laffont Pianetta. 35 hecho de que no haya sido obtenido basta para configurar la culpa del deudor, puesto que desde ese mismo instante quedará demostrado que faltó a su palabra”16.

Por lo tanto, cuando la obligación es de resultado, es suficiente la prueba del incumplimiento del contrato, porque ante la ausencia de toda prueba en contrario, que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable, queda demostrada la culpa del deudor. Con estas consideraciones, el Tribunal encuentra cumplido el elemento de la imputabilidad como factor determinante de la responsabilidad contractual. 6.3.

La constitución en mora del deudor Para que pueda demandarse el pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación o por su cumplimiento tardío es necesario que el deudor esté constituido en mora. Así lo establece más de una disposición legal, como el artículo 1615 del Código Civil que preceptúa que se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, desde el momento de la contravención, si la obligación es de no hacer; y el artículo 1595 del Código Civil, que declara que cuando se ha estipulado cláusula penal, si la obligación es positiva el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho del que el deudor se ha obligado a abstenerse. Magnesita está en mora, porque habiendo incumplido la obligación, ha sido interpelado judicialmente por Sudamin, conforme lo dispuesto en el artículo 1608 del Código Civil. 6.4. La existencia de perjuicios El daño contractual, al igual que cualquier otro, debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión indemnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito.

Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda alguna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan. Si la infracción de la obligación no reporta perjuicio alguno al acreedor, no hay derecho a indemnización. Es subsistente el que no ha sido remediado, compensado o indemnizado, y es personal porque sólo la víctima, en este caso, el contratante cumplido tiene derecho a demandar el detrimento padecido.

De otro lado, el 16 Laudo Arbitral Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE vs. Fiducolombia S.A. marzo 1º de 2000. 36 perjuicio es indemnizable si afecta un interés lícito, es decir, el causante del daño no estaba legitimado para producirlo, incumpliendo las prestaciones a su cargo, al tiempo que el perjudicado tenía derecho a exigir que la convención fuera satisfecha.

Además, en el ámbito contractual, el perjuicio pasible de ser indemnizado es el caracterizado por ser “directo”, es decir, aquel estructurado, por virtud del vínculo de causalidad, en el sentido de establecer que proviene de la infracción contractual. En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sugerido a través de sus pronunciamientos esta línea argumentativa: “Acorde con la jurisprudencia de la Corte, «( ) el daño constituye un elemento indispensable para el surgimiento de la responsabilidad civil, el cual está representado por la pérdida, disminución o menoscabo causado al patrimonio o a la persona misma y en todo caso, para que sea susceptible de reparación, debe ser cierto, en cuanto a que ha de ser real y efectivo, por lo que se descarta el daño hipotético o eventual.

Sobre el señalado presupuesto de la responsabilidad civil, esta Corporación en sentencia CSJ SC10297-2014, rad. n.° 2003-00660-01, precisó: «En términos generales, el daño es una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre.

Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio».

Igualmente, en el fallo ( ) CSJ SC, 16 may. 2011, sobre el aludido requisito del daño, en lo pertinente se dijo: “Indiscutible es la importancia y trascendencia de la carga probatoria del daño y la relación de causalidad que el legislador asigna a la parte interesada ( ). La premisa básica consiste en la reparación del daño causado, todo el daño y nada más que el daño, con tal que sea cierto en su existencia ontológica.

En el ámbito normativo, ‘la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la 37 privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro’ (arts. 1613 y 1614 Código Civil; 16, Ley 446 de 1998; cas. civ. sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV).

En tratándose del daño, ( ) la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. ‘La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética’ (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320)»(CSJ SC2758-2018, 16 jul.)»”17.

En otro pronunciamiento, sostuvo, “[p]ara que el daño sea susceptible de ser reparado se requiere que sea «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)» (SC, 27 mar. 2003, exp. n.° C-6879); asimismo, debe afectar un interés protegido por el orden jurídico (SC13925, 30 sep. 2016, rad. n.° 2005-00174-01).

Tratándose de controversias con origen contractual, también se exige que el perjuicio sea previsible, esto es, que del contenido del negocio jurídico o del curso normal de los acontecimientos pudiera anticiparse su ocurrencia en caso de incumplimiento. «Históricamente, ya se entendió que, acaecido el incumplimiento del contrato, no pueden ser indemnizables todas las pérdidas que eventualmente pudieran tener su origen en la falta de ejecución de las obligaciones, ni tampoco todas las ganancias que el acreedor hubiera podido obtener; sino que debe hallarse la medida del principio de la indemnización integral.

Y ello, porque una severa aplicación del 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3749-2021 del 1° de septiembre de 2021. Rad. 2010-00324-01. M.P.: Luis Alonso Rico Puerta. 38 principio de la indemnización integral imputaría al deudor un riesgo exorbitante, dificultando el tráfico jurídico y económico»18”19. 7.

Efectos del incumplimiento contractual Ante el incumplimiento del deudor, en el acreedor se radican los derechos de exigir el cumplimiento del contrato, y la indemnización de los daños o perjuicios causados por el incumplimiento, según lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil. El derecho a exigir el cumplimiento de la obligación consiste en la habilitación al acreedor para acudir a la jurisdicción para conseguir la realización efectiva de su crédito mediante el ejercicio de la acción pertinente de conformidad con las formas procesales.

El cumplimiento forzado o coactivo está orientado a la realización de la prestación original adeudada, entiéndase cumplimiento in natura, salvo que, por imposibilidad o inutilidad, se abra paso a la posibilidad de cumplimiento por equivalente, tornándose en una obligación dineraria. Por su lado, el derecho a obtener la indemnización de perjuicios surge, para el deudor, como la consecuencia sancionatoria del incumplimiento de la obligación, por su inejecución, ejecución defectuosa o retardo, y para el acreedor, como un componente resarcitorio del perjuicio o menoscabo sufrido por el no cumplimiento adecuado y oportuno por parte del obligado, según el artículo 1613 del Código Civil.

La indemnización es compensatoria cuando consiste en sustituir el objeto inicial de la obligación por una suma de dinero y es moratoria, cuando se trata de obligaciones de pagar sumas de dinero, a las cuales no se haya dado cumplimiento por el deudor o hayan sido ejecutadas tardíamente. En síntesis, a voces de la jurisprudencia: “A dicho propósito, todo contrato como acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (C. Co., art. 864 y C.C., art. 1495), es norma contractual (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus), genera obligaciones en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) y en lo expresamente pactado (accidentalia negotia) y desencadena desde su existencia, el efecto primario o inicial, propio de su naturaleza obligatoria proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento íntegro, 18 María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato.

En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC282-2021 del 15 de febrero de 2021. Rad. 2008-00234-01. M.P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 39 efectivo, oportuno, en la forma u oportunidad pactada y de buena fe; siendo de prestaciones correlativas para ambas partes, el incumplimiento o renuencia a cumplir de una y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, confiere acción para su resolución o cumplimiento con indemnización de perjuicios, esto es, para exigir la obligación misma (prestación in natura, verbi gratia, en la compraventa, la cosa acordada) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia, por ejemplo, en la compraventa, el valor económico de la cosa) con la plena reparación de daños, comprensiva de las compensaciones relativas a las pérdidas o disminución efectiva de los bienes (damnun emergens) y a la privación de las ganancias o aumentos patrimoniales (lucrum cessans) esperados por el perjudicado, las cuales se habrían producido de no haber ocurrido el incumplimiento contractual (cas. civ. sentencias de 12 de ago. de 1988, CXCII, pág. 71; 14 de oct. de 1992 (CCXIX, pág. 722; 27 de marzo de 1996, CCXL), es decir, del daño emergente, o sea, “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” (C.C., art. 1614), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectivo del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante (C.C., art. 1613 y ss.) “ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (C.C., art. 1614), utilidad, beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del hecho ilícito y que sin este se hubiera percibido, ya de manera principal (C.C., arts. 1610 y 1612), ora accesoria y consecuencial (C.C., arts. 1546 y 1818), bien autónoma e independiente, porque, el daño brota de la inobservancia del deber de conducta prestacional, su génesis es su lesión, o sea, el incumplimiento total o parcial, del cual dimana, originando una prestación indemnizatoria, consistente en reparar el quebranto inmotivado de los derechos e intereses conculcados que puede exigirse con la prestación originaria o subrogada o de manera independiente”20.

Procediendo la declaración del incumplimiento del Contrato de Alianza Estratégica por Magnesita, a continuación, el Tribunal se referirá a los alcances de la cláusula penal en él pactada, de cara a los derechos reconocidos al acreedor en la ley y en el acuerdo de exigir la indemnización de los perjuicios, frente al incumplimiento del deudor. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 19 de octubre de 2009. Rad. 2001-00263. M.P. William Namén Vargas. 40 8. Estimación del daño. La cláusula penal El parágrafo primero de la cláusula décima segunda del Contrato dispone: “En caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones consagradas en la presente cláusula por cualquiera de las Partes, se causará en favor de aquella afectada con el incumplimiento, una sanción igual a quinientos millones de pesos ($500.0000.000) de pesos (sic).

Sin desmedro de lo anterior, las Partes podrán perseguir el pago de los perjuicios en el valor que excedan la pena convenida.” La cláusula penal es, por excelencia, una típica convención sobre remedios contractuales. En ella, los contratantes convienen que, ante el incumplimiento total, parcial o tardío de determinadas obligaciones, el deudor debe, a título de pena o multa, dar o hacer una determinada prestación a favor del acreedor.21 Está regulada en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil y la función que cumple, como apremio o estimación anticipada de perjuicios, dependerá de la forma como se haya estipulado.

Si ante el incumplimiento del deudor, la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal o la indemnización de perjuicios, o ambas, la pena asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor. Cumple una función indemnizatoria cuando corresponde a la estimación anticipada de los perjuicios que pueden resultar de la inejecución o la mora en la ejecución de las obligaciones contractuales.

Ha dicho la jurisprudencia: “1. La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del Código Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del Código de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.

Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no sólo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta. 21 Cárdenas Villarreal, Hugo – Reveco Urzúa, Ricardo.

Remedios Contractuales. Editorial Temis,2021. Pag.240 41 2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en contra del deudor, no es menos verdad que “siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, como dispone el artículo 1600 del Código Civil. 3.

Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria —la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594—, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no sólo debe cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en incongruencia.”22 El artículo 1594 del Código Civil autoriza el cobro de la pena conjuntamente con el de la obligación principal cuando del acto aparezca que aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida y el artículo 1600 de la misma codificación prohíbe en principio el cúmulo de la pena y de la indemnización de perjuicios, salvo expresa estipulación en contrario.

“Entendida pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia S-102-2002 del 7 de junio de 2002.

Rad. 7320. M.P.: Silvio Fernando Trejos Bueno. 42 defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”23.

En el clausulado del Contrato se observa que la finalidad de la cláusula décima segunda es sancionatoria y no compensatoria de todos los perjuicios causados por el incumplimiento, al señalar específicamente que es una sanción o pena, que no libera a la parte incumplida del cumplimiento de la obligación principal y de la de indemnizar los perjuicios causados que resulten probados en exceso del valor de la pena.

El artículo 1600 del Código Civil dispone: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos que se hubiere estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. En este caso, por expresa disposición contractual la pena se acumula con la indemnización de los perjuicios que la excedan.

Esta regla, válida, se basa en un principio de equidad que hace que el acreedor insatisfecho resulte siempre ileso, por lo cual si la sanción -que en este caso se torna en una estimación convencional- es inferior de los perjuicios realmente sufridos por él, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia24. Por lo tanto, como se encuentra probado que Magnesita incumplió con la obligación de exclusividad de conformidad con las consideraciones atrás expuestas en la Subsección 5 del presente Capítulo de este Laudo, y que las partes contractualmente acordaron la posibilidad del cobro de pena y de indemnización de perjuicios, procederá el Tribunal a reconocer la 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 23 de mayo de 1996. Rad. 4607. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 24 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Cuarta Edición. Pág. 164. 43 cláusula penal por la suma de $500.000.000 prevista en la cláusula décima segunda del Contrato de Alianza Estratégica; y además, el valor de los perjuicios causados que excedan la suma de la cláusula penal, con arreglo al juramento estimatorio como se pasará a explicar. 9.

Valoración del juramento estimatorio Procede el Tribunal a estudiar el juramento estimatorio de Sudamin, con el fin de determinar si en la forma planteada en la demanda, el mismo constituye un medio de prueba a la luz de la normatividad. El juramento estimatorio se encuentra regulado por el artículo 206 del Código General del Proceso, así: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las 44 expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz”. En el presente proceso arbitral se evidencia que Sudamin formuló en su demanda el juramento estimatorio en cumplimiento de lo previsto en la norma citada, pues discriminó cada uno de los conceptos señalando cada rubro.

Por su parte, Magnesita presentó la oposición con la contestación de la demanda dentro del término previsto en la ley. Posteriormente, la convocante inicial se pronunció al respecto al descorrer el traslado de excepciones. Ahora bien, con el fin de determinar si en efecto existió una objeción o si por el contrario la oposición presentada por Magnesita no se constituye en tal, es necesario analizar cuáles son los elementos que debe contener la objeción del juramento estimatorio.

Luego se determinará el valor probatorio que debe asignarse a la estimación jurada presentada por Sudamin. El Consejo de Estado ha señalado: “A su vez, la objeción al juramento estimatorio tiene unos requisitos igualmente dispuestos en el comentado artículo 206 del CGP, consistentes en especificar de manera razonada la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Sin tal especificación, la norma advierte que no es posible tener en cuenta la objeción. En contrapartida, la objeción debidamente formulada da lugar a que el juez corra traslado de la misma a la parte que presentó el juramento estimatorio, por el término de cinco días, para que allegue las pruebas pertinentes.

Es esa objeción, así tramitada, la que abre el paso para que el juez pueda resolver sobre la pretensión aun por encima de lo tasado en el juramento.”25. A la luz del artículo 206 del Código General del Proceso, la jurisprudencia y la doctrina citada se concluye que para considerarse una oposición al juramento como una objeción debe reunir dos elementos: (i) la presentación de la misma dentro del término de ley; y (ii) una expresa manifestación sobre cada elemento del juramento “que especifique 25 Consejo de Estado.

Sentencia 2018-00138 de 28 de febrero de 2019. 45 razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.” Así como el que juró tuvo que explicar por qué pidió lo que pidió y cuál era el detalle del monto jurado, el opositor tiene que exponer por qué considera inexacta o equivocada la suma estimada. En la contestación de la demanda, Magnesita se opuso a los cuatro conceptos presentados por Sudamin en el juramento estimatorio.

En relación con el primer concepto, la pena establecida en la cláusula decima segunda del Contrato de Alianza Estratégica, se observa que Magnesita se enfocó en manifestar su inconformidad con el fundamento jurídico presentado por Sudamin para sustentar la suma reclamada por el incumplimiento de la exclusividad y no en la inexactitud de la suma presentada por Sudamin.

Sobre el segundo concepto del juramento estimatorio, el valor de los perjuicios en exceso de la cláusula penal, Magnesita tampoco manifestó la inexactitud de las sumas allí contenidas. Magnesita debatió el fundamento jurídico, sin hacer observaciones precisas sobre las cifras presentadas como las ventas del año 2.015. En su contestación concluye sobre dichas cifras “[d]e otra parte, como se precisó, la industria del cemento a diferencia de la industria siderúrgica, requieren servicios refractarios instantáneos, los cuales se agotan en cortos periodos de tiempo.

Por la anterior variable, es imposible realizar una proyección lineal en los servicios SPOT.” Magnesita, quien dispone de la información de sus propias ventas, no acompaña su afirmación con la respectiva documentación que permita vislumbrar la diferencia entre las cifras presentadas por Sudamin y aquellas que corresponden a la variable, consistente en otra industria, que alega como causal de disconformidad.

En lo que atañe al tercer concepto, el lucro cesante por la inactividad de la maquinaria adquirida por Sudamin, la discrepancia que se presenta se enfoca en el fundamento jurídico, mas no en las cifras expresadas por Sudamin como proyección de las utilidades dejadas de percibir en los veinticuatro meses restantes del contrato de Servicio de Mantenimiento Refractario en Acerías Paz del Río S.A. En lo que atañe al cuarto concepto, relacionado con las utilidades dejadas de percibir por Sudamin por la terminación unilateral del Contrato de Alianza Estratégica, Magnesita no presenta una cifra alternativa de proyecciones conforme a los proyectos efectivamente ejecutados; su disconformidad es expresada a través de un desacuerdo sobre la afirmación de una terminación sin justa causa por parte de Magnesita.

Por lo tanto, la oposición al juramento estimatorio presentada por Magnesita no puede tenerse como una verdadera objeción al juramento estimatorio al carecer de los elementos legales necesarios y por consistir los reproches en ataques al fundamento jurídico y no al concepto económico. 46 Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal en aplicación de lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso tendrá como sumas a reconocer a favor de Sudamin aquellas expresadas en el juramento estimatorio, salvo por lo que respecta al monto de la pretensión quinta por inexistencia parcial del daño. El principal efecto del juramento estimatorio es que es prueba suficiente de la cuantía del derecho reclamado, cuando la parte contraria no lo objeta razonadamente.

Siendo entonces el juramento estimatorio prueba suficiente, no es pertinente exigir medios adicionales para acreditar la cuantía del derecho respectivo. Así lo establece el artículo mencionado, al decir “[d]icho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria […]”. Y, a juicio del Tribunal no es el caso que la suma jurada sea notoriamente injusta o ilegal o que sospeche fraude, colusión o cosa similar, para apartarse de esa prueba y tasar en otra forma el valor pretendido (Código General del Proceso, artículo 206, inciso 3º).

Por lo tanto, como se encuentra probado que Magnesita incumplió con la obligación de exclusividad de conformidad con las consideraciones atrás expuestas en la Subsección 5 de este Capítulo del Laudo, y que las partes contractualmente acordaron la posibilidad del cobro de pena y de indemnización de perjuicios, procederá el Tribunal a reconocer la suma de $ 856.672.000 por concepto de los perjuicios causados que exceden la suma de la cláusula penal, ante el incumplimiento de la cláusula de exclusividad.

De forma análoga, y como se encuentra probado que Magnesita incumplió con la obligación de respetar el derecho de Sudamin de participar en los ingresos netos provenientes del Contrato de Full Service con Acerías Paz del Río S.A. hasta su terminación, conforme se explicó en la Subsección 4 de este Capítulo del Laudo, el Tribunal reconocerá la suma de $1.399.738.737 por concepto de las utilidades dejadas de percibir desde la terminación del Contrato de Alianza Estratégica hasta la fecha en que legítimamente se terminaba. 10.

El problema jurídico sobre la existencia del daño por la inutilización de los equipos mencionados en el hecho cuadragésimo de la demanda inicial. En la pretensión quinta de la demanda inicial la parte convocante pretende que como consecuencia de las declaraciones que la anteceden, se condene a Magnesita a pagar a Sudamin la suma de $ 474.759.021 a título de lucro cesante.

Lo anterior, “por no percibir las utilidades que le correspondía derivadas del contrato Full Service Acerías Paz del Río S.A., o la suma que resulte probada en el proceso por razón de la inutilización de los equipos 47 mencionados en el hecho trigésimo segundo de la demanda: 2 retroexcavadoras, 2 montacargas, 1 buseta Renault, 1 buseta Hyundai, 1 camión VW”.

Es preciso señalar que a juicio de este Tribunal las utilidades que le pudieran corresponder a Sudamin derivadas del contrato de Full Service con Acerías Paz del Río S.A. son utilidades liquidadas bajo el Contrato de Alianza Estratégica, concepto al que se refiere la pretensión sexta de la demanda inicial. Esto, por cuanto Sudamin no tenía derecho a percibir ingresos directos con ocasión del contrato Full Service Acerías Paz del Río S.A al no ser parte integrante del negocio jurídico.

No obstante, tenía derecho, por vía indirecta, de percibir contraprestaciones por aquellos servicios que prestara en desarrollo de la Alianza Estratégica, como por ejemplo aquellos concebidos en la facturación entre las partes como valores fijos por concepto de “equipos, transporte y demolición”, de forma que su privación por el incumplimiento contractual representa una fuente de la obligación de indemnizar.

Por esta razón, interpretando este Tribunal “la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto” de acuerdo con el artículo 42 del Estatuto Procesal, se evaluará solo la existencia del lucro cesante que se demanda por la supuesta inutilización de los equipos. En el hecho cuadragésimo de la demanda inicial, la parte convocante realiza una negación indefinida según la cual la referida maquinaria no fue utilizada después de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica, consumándose así un lucro cesante futuro por no percibir las contraprestaciones correspondientes que hubiera percibido si el contrato se hubiera terminado en la fecha legítima.

Magnesita negó ese hecho en la contestación de la demanda inicial, al afirmar que mucha de la maquinaria de Sudamin fue arrendada por medio de una empresa denominada Realco Colombia S.A.S., para continuar realizando las labores en Acerías Paz del Río S.A. y que muestra de lo anterior fue la propuesta enviada por dicha empresa, cuyo representante legal es Álvaro García, mismo representante legal de Sudamin.

Obra en el proceso prueba de que Sudamin explotó económicamente la maquinaria con posterioridad al primero de octubre de 2019, es decir, después de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica, gracias a un contrato de arrendamiento celebrado con Realco Colombia S.A.S. (exhibición de documentos de Sudamin y Realco, Cuaderno de Pruebas No. 1).

De forma que este Tribunal encuentra que no es preciso afirmar, como se sostiene en el hecho cuadragésimo de la demanda inicial, que los equipos quedaron sin utilización como consecuencia de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica, desde tal evento y hasta la fecha de terminación legítima; sino que, en cambio, tuvieron una utilización parcial comprobada, gracias al arrendamiento con Realco. 48 Como ya se dijo en la Subsección 6 del presente capítulo del Laudo, uno de los requisitos para que el acreedor puede exigir la indemnización de perjuicios es que la infracción de la obligación sea por el incumplimiento o la mora, los haya originado real y efectivamente; y la carga de la prueba de la existencia del daño la tiene quien la alega.

Ahora bien, según se esbozó en la subsección correspondiente, el juramento estimatorio no es prueba de la existencia del daño, sino la cuantía del perjuicio. Dice la doctrina que si aquel -refiriéndose al perjuicio- no es acreditado, por más que la contraparte hubiera dejado de objetar el juramento, no podrá el juez atender favorablemente las pretensiones respectivas.

Así se desprende con claridad del texto del artículo 206 del Código General del Proceso, en el que se establece que el juramento hará prueba del “monto” de la indemnización, compensación, frutos o mejoras reclamadas, y que cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, también habrá lugar a la sanción prevista en aquella disposición (Ley 1743 de 2014, artículo 13)26.

Además del contrato y las facturas exhibidas por el arrendamiento de maquinaria, las declaraciones rendidas por los testigos Wellington Rodrigues Da Silva, Omar Medina Arellano, Paulo Roberto Do Santos Caxeiro, José Luis Morales Soler, son prueba de la realización de actos parciales de utilización de maquinaria y la obtención de contraprestaciones económicas durante el lapso descrito, desvirtuándose la negación realizada por el convocante en el hecho cuadragésimo y cuadragésimo primero de la demanda inicial.

En el caso que ocupa a este Tribunal, si la maquinaria que Sudamin empleaba para el desarrollo de la operación fue explotada con posterioridad a la terminación del Contrato de Alianza Estratégica y hasta antes de la fecha de su terminación legítima, como está probado en el proceso, no habrá lugar al reconocimiento total del lucro cesante como lo estima la parte convocante en el juramento estimatorio bajo el tercer concepto, por valor de $474.759.021.

Según se comprueba gracias a la exhibición de documentos de Sudamin y Realco, Sudamin facturó servicios por alquiler de maquinaria de la siguiente forma, y por una suma total de $ 234.123.163,26: 26 Álvarez Gómez, Marco Antonio. Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen III. Medios Probatorios. Editorial Temis, 2017, pág. 25 49 Fecha Número Factura Concepto Emisor Adquirente Valor 2019- 11-29 FESD148 Servicio - SERVICIODEALQUILER RETROEXCAVADORA Sudamin S.A.S. Realco Colombia S.A.S. $78.041.054,42 2020- 12-18 FSUD8 Servicio - ALQUILER RETROEXCAVADORA Sudamin S.A.S. Realco Colombia S.A.S. $78.041.054,42 2020- 01-16 FSUD15 Servicio - ALQUILER RETROEXCAVADORA Sudamin S.A.S. Realco Colombia S.A.S. $78.041.054,42 Total $ 234.123.163,26 Por consiguiente, si bien se consumó un lucro cesante al no haber percibido contraprestaciones derivadas de la alianza estratégica, particularmente los valores fijos por concepto de “equipos, transporte y demolición”, ya que eran sumas que razonable y objetivamente se hubieran causado a no ser por la terminación anticipada del Contrato de Alianza Estratégica, lo cierto es que el convocante no sufrió en su patrimonio un perjuicio en $474.759.021, por la facturación de la suma de $234.123.163,26 a Realco, por los servicios de “alquiler de retroexcavadora” que constan en las facturas FESD148, FSUD8 y FSUD15.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que el perjuicio causado a Sudamin a título de lucro cesante por la inutilización de los equipos, corresponde a la suma de $ 240.635.857,74, la cual resulta ser la diferencia entre el valor estimado por Sudamin, y la suma facturada a Realco por el servicio de alquiler de retroexcavadora. Ahora, dado que el convocante inicial señala, en el hecho cuadragésimo del escrito de la demanda, y así lo reafirma el convocado en la contestación, que el título al cual se entregaba el uso de la maquinaria era “a título de arrendamiento”, es preciso hacer una referencia al artículo 2003 del Código Civil, el cual prevé que el arrendatario estará obligado al pago de las rentas del arrendamiento hasta la fecha de terminación legítima del contrato, cuando por culpa del arrendatario se pone término a este.

Establece la norma citada lo siguiente: “Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

(…)”. 50 Si bien es cierto que esta norma habilita al arrendador para reclamar el pago de las rentas hasta la terminación legítima del contrato, lo cierto es que la aplicación de la consecuencia jurídica de esta norma al caso que ocupa este Tribunal, como lo solicita el demandante en la pretensión quinta de la demanda, no es procedente por las razones que a continuación se esbozan.

En primer lugar, el legislador dispuso esta regla para ser aplicada como una de las obligaciones del arrendatario en el “arrendamiento de cosas”, al ser esta una norma contenida en el Capítulo III del Título XXVI del Código Civil. Dicho de otra forma, su aplicación directa debe darse en sede de contratos de arrendamiento, y no en otro tipo de contratos o negocios jurídicos.

El Contrato de Alianza Estratégica objeto de esta controversia, y con ello las obligaciones que se derivan de su aplicación, particularmente la de aportar a la alianza “la disponibilidad de los equipos que se detallan en el Anexo 4.2.2.” (cláusula cuarta del Contrato de Alianza Estratégica), inclusive en ejecución del contrato de Full Service donde Sudamin provisionaba la maquinaria para su desarrollo, no constituyen contratos de arrendamiento autónomos, ni arrendamiento de maquinarias al cual le aplicara directamente las normas sobre el particular.

En el caso específico, como ya se anticipó, la provisión de la maquinaria por parte de Sudamin a Magnesita representa el cumplimiento de una obligación contractual derivada del Contrato de Alianza Estratégica a título de aporte, y no la ejecución de un contrato de arrendamiento autónomo; prueba de ello es que la pretensión quinta no pretende el reconocimiento de las “rentas” dejadas de percibir por la maquinaria, sino “las utilidades que correspondían derivado del contrato Full Service Acerías Paz del Río S.A.” o “la suma que resulte probada por la inutilización de los equipos”.

Por este motivo, al no tratarse de un contrato de arrendamiento, no es dable aplicar directamente el artículo 2003 del Código Civil. En segundo lugar, la jurisprudencia ha recalcado que, inclusive, el arrendatario incumplido únicamente puede ser obligado a la indemnización de los daños que se hayan efectivamente causado, aun cuando se faculte en el arrendamiento al cobro de las rentas hasta la fecha de terminación legítima del contrato.

En otras palabras, no basta la sola acreditación normativa para que se cause el lucro cesante futuro sobre las rentas del arrendamiento, sino que concurran los demás requisitos del deber indemnizatorio de los daños patrimoniales. Sobre el particular, sostiene la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “(…) el contratante incumplido únicamente puede ser obligado al resarcimiento de los daños que sean ciertos, directos, lícitos y previsibles, siendo deber del 51 demandante acreditar cada uno de estos componentes dentro del proceso, por lo que será insuficiente que se limite a probar las ganancias o beneficios que no ingresaron a su peculio.

Dicho en forma detallada, el acreedor debe arrimar los medios suasorios que sirvan para establecer (1) los réditos de los cuales fue privado y que fundadamente esperaba recibir, (2) que «entre la utilidad que deja de ingresar al patrimonio de la víctima y el hecho que se considera generador del daño exist[e una] relación estrecha» (SC338, 5 sep. 1988), (3) que «atendiendo al curso normal de las cosas y vistas las circunstancias del caso concreto se habrían producido de no haber ocurrido el hecho generador de responsabilidad» (SC, 4 mar. 1998, exp. n.° 4921), (4) que se afectó «un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia» (SC, 28 feb. 2013, rad. n.° 2002-01011-01) y (5) que el deudor pudo anticipar lo ocurrencia del demérito reclamado, por relucir del contrato o existir elementos objetivos que permitieran su previsión. (…) De lo expuesto queda en evidencia que el ad quem, no rehusó la condena pretendida por una indebida aplicación del artículo 2003 del Código Civil, disposición que gobierna la controversia, sino que su determinación se originó en la valoración de los instrumentos persuasivos y su correlación con los elementos del daño, que permitió tener por no acreditadas la certeza y previsibilidad del lucro cesante futuro”27.

Por lo tanto, como se encuentra probado que Magnesita incumplió con la obligación de respetar el derecho de Sudamin de recibir las contraprestaciones por aquellos servicios que prestara en desarrollo de la Alianza Estratégica, el Tribunal reconocerá la suma de $ 240.635.857,74 por concepto de lucro cesante, desde la terminación del Contrato de Alianza Estratégica hasta la fecha en que legítimamente se terminaba. 11.

La tacha de sospecha de los testigos Yecid Alonso Sánchez Contreras y Tiago de Assis Nogueira 11.1. Del testigo Yecid Alonso Sánchez Contreras En la audiencia del 7 de julio de 2021, en la que se recibió el testimonio del señor Yecid Alonso Sánchez Contreras, identificado con cédula de ciudadanía 1.057.585.525 de Sogamoso, Boyacá, prueba solicitada por la parte demandante inicial, el apoderado de la convocada inicial tachó de sospechoso el testigo “por su nivel de dependencia con la compañía Sudamin S.A.S.” 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC282-2021 del 15 de febrero de 2021. Rad 2008-00234-01. M.P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 52 El testigo se había definido como la persona responsable de administrar toda la infraestructura de tecnología de la información (TI) de la empresa Sudamin. Había dicho que entre sus funciones estaban administrar el contenido digital de la empresa, es decir, manejar las redes sociales y la página web; realizar las publicaciones semanales en las diferentes plataformas digitales donde tiene el contenido la empresa.

El testigo tenía al momento de su declaración el cargo de analista de TI de Sudamin S.A.S. y estaba vinculado a esa empresa desde 2011. La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido deberá ser analizado con mayor severidad.

Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: “En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

“No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. 53 “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.

Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”28. En ese contexto, considera el Tribunal que la dependencia aducida por la parte convocada, que es inherente a toda relación laboral, no resulta suficiente para concluir que la declaración del testigo hubiere estado opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad, como emerge de su propio dicho y de la valoración conjunta con las demás pruebas, a la luz de la sana crítica, naturalmente.

En apoyo de lo dicho, conviene agregar que al valorar las declaraciones de otros testigos que concurrieron al proceso por solicitud de la parte convocada y que tenían o tuvieron vínculo laboral con ella, el Tribunal de ninguna manera, los ha considerado sospechosos por la sola circunstancia de que exista respecto de ellos ese vínculo de dependencia que supone o supuso el contrato de trabajo.

Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: “Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624)29. 28 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-790 del 20 de septiembre de 2006. Exp. D-6219 del 20 de septiembre de 2006. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de octubre de 2004. Rad. 9505. M.P.: Manuel Isidoro Ardila Velásquez. 54 Ha de verse, que el señor Yecid Sánchez Contreras no es administrador de la empresa, no tenía responsabilidad sobre la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica, y sus respuestas fueron claras, precisas en lo que a sus funciones se referían.

Para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.

Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz”.30 Con base en lo expuesto y en ausencia de motivos suficientes que resten credibilidad al testigo, el Tribunal ha de desestimar la anotada tacha de sospecha que se formuló en relación con el referido declarante Yecid Sánchez Contreras, cuyo testimonio será apreciado y valorado en consecuencia, conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 11.2.

Del testigo Tiago de Assis Nogueira En la audiencia del 17 de junio de 2021 se recibió el testimonio del señor Tiago de Assis Nogueira, solicitado por la convocada inicial, y quien se identificó como ingeniero metalurgista, que trabaja para Magnesita (Brasil) en el cargo de director comercial para el mercado del acero en Suramérica.

El testigo fue tachado por sospecha por el apoderado de la convocante inicial “atendiendo su vinculación con Refractarios Magnesita y la preparación en el desarrollo de este testimonio”. Las mismas consideraciones hechas en el apartado anterior se predican acá respecto de la tacha del testigo Tiago de Assis Nogueira. Su vinculación laboral con Magnesita (Brasil) no constituye mérito suficiente para restarle credibilidad a su dicho, con un conocimiento del caso que razonablemente se explica por las responsabilidades de su cargo: director comercial responsable por el mercado de acero de Colombia desde 2005.

Por lo anterior, y en ausencia de motivos que resten credibilidad per se al testigo, el Tribunal ha de desestimar la anotada tacha de sospecha que se formuló en relación con el referido 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de septiembre de 2001. Rad. 6624. M.P.: Manuel Isidoro Ardila Velásquez. 55 declarante Tiago de Assis Nogueira, cuyo testimonio será apreciado y valorado en consecuencia, conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso.

Al efecto, cotejará el testimonio con la declaración rendida por otras personas, para establecer su concordancia, uniformidad o firmeza con ellas, o su discordancia, inconsistencia o debilidad. 12. Las excepciones propuestas por Magnesita en contra de la demanda inicial Procede el Tribunal a realizar el examen de las excepciones que la convocada inicial propuso en su contestación a la demanda inicial, para cuyo efecto se seguirá el mismo orden en el cual ellas fueron formuladas. 12.1.

Consideraciones del Tribunal acerca de la primera excepción – “Terminación del contrato de Alianza Estratégica por expiración del término contractual” Magnesita propuso como excepción la que denominó “terminación del Contrato de Alianza Estratégica por expiración del término contractual”. Sostuvo Magnesita que el Contrato permaneció invariable desde el 19 de diciembre de 2011 hasta el 19 diciembre 2020, fecha en la cual expiró por vencimiento del plazo previsto para su duración, habiendo Magnesita enviado comunicación el 30 de octubre de 2020, acerca de su intención de no permitir la prórroga automática del Contrato y por tanto darlo por terminado de conformidad a la expiración de éste.

El Tribunal encuentra que al momento de remitir Magnesita la comunicación atrás aludida, el Contrato de Alianza Estratégica ya había terminado en forma anticipada, por determinación unilateral de Magnesita, por las razones expuestas. La mencionada comunicación fue entonces inútil, pues no tenía sentido avisar que no se prorrogaría lo que ya había terminado.

El examen pormenorizado del material probatorio le permite al Tribunal concluir que en el presente caso no se configura la excepción mencionada que formuló la convocada inicial, razón por la cual y con apoyo en lo ya expuesto deberá denegarse dicho medio exceptivo. 12.2. Consideraciones del Tribunal acerca de la segunda excepción – “Transacción de las disputas derivadas del contrato de Sustitución Patronal” Magnesita, con base en los efectos transaccionales del Acuerdo de Sustitución Patronal pretende enervar la reclamación que Sudamin formula en relación con el incumplimiento 56 del Contrato de Alianza Estratégica.

Dice Magnesita en la contestación de la demanda inicial: “En este sentido, podemos establecer que Magnesita y Sudamin resolvieron transar cualquier disputa relacionada o cuyo objeto se fundamentara en el Acuerdo de Sustitución Patronal. Traemos esto a colación en la medida en que, si bien Sudamin no establece de forma directa una pretensión relacionada con el Acuerdo de Sustitución Patronal, aduce que a partir de este, Magnesita dio por terminado de forma unilateral y sin justa causa el contrato de Alianza Estratégica, afirmación que como hemos insistido a lo largo del documento, no refleja la realidad de la relación comercial que existió entre Magnesita y Sudamin hasta el 19 de diciembre del 2020.” Este medio exceptivo no ha de prosperar porque el Acuerdo de Sustitución Patronal no contiene una verdadera transacción, y si así fuera, versaría sobre controversias en relación con ese preciso acto, y no con el Contrato de Alianza Estratégica.

Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia31, de la mano de lo establecido en el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato mediante el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. Para saber si nos encontramos ante un acuerdo transaccional, se requiere verificar tres requisitos32: (i) la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio;

(ii) la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; y (iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. En el caso concreto, dentro del Acuerdo de Sustitución Patronal que obra en el expediente (Anexo 10 de la demanda inicial), las partes incorporaron una sección titulada “Transacción” (Sección II).

Esta tiene como objeto transar todas y cualquier diferencia que pudiera derivarse de la sustitución patronal en cualquier tiempo (Sección 2.01). De esta manera, las partes renunciaron expresamente a cualquier tipo de reclamación y a cualquier tipo de obligación o derecho que surgiera de dicha sustitución (Sección 2.02). A su vez, declararon encontrarse a paz y salvo por todo concepto relacionado con las diferencias y contingencias, así como con las obligaciones o derechos surgidos del Acuerdo de Sustitución Patronal 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 06 de junio de 1939. G.J. T. XLVIII No. 1948, págs. 266 a 271. M.P.: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de mayo de 1966. G.J. T. CXVI No. 2281, págs. 84 a 98. M.P.: Enrique López de la Pava. 57 (Sección 2.03). Finalmente, en la transacción se señala que Magnesita y Sudamin declaran haber realizado concesiones recíprocas para llegar al acuerdo transaccional (Sección 2.04).

El Tribunal hará a continuación algunas consideraciones sobre el Acuerdo de Sustitución Patronal dentro de su competencia, únicamente con el propósito de resolver la excepción propuesta. En él no se evidencia la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, solamente un negocio jurídico que, en sí mismo, no supone la existencia de controversias.

Si bien toda relación contractual está expuesta al surgimiento de conflictos, el contrato de transacción no tiene como objeto anticiparse a cualquier tipo de disputa que pueda llegar a surgir, sino a impedir o terminar un litigio pendiente o eventual derivado de una relación jurídica dudosa ya configurada, como se desprende del primer requisito expuesto con anterioridad.

Cabe recordar que el artículo 2469 del Código Civil dispone que “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. Entender lo contrario significaría aceptar que este tipo contractual es un mecanismo idóneo para renunciar al derecho de acceso a la justicia, siendo que, en realidad, el efecto que produce es la renuncia a derechos y/o pretensiones concretas que se encuentran en disputa.

Si en gracia de discusión, por los reparos que le caben, se llegare a aceptar la existencia de un acuerdo transaccional, este no sería idóneo para concluir que el Acuerdo de Sustitución Patronal tiene efectos de cosa juzgada sobre el conflicto derivado del supuesto incumplimiento por la parte convocada del Contrato de Alianza Estratégica.

Partiendo del artículo 2485 del Código Civil, doctrina autorizada ha señalado que “los efectos de la renuncia a un derecho son relativos y, en consecuencia, incluso si en la transacción se renuncia de forma general a un derecho, tal renuncia solo se entenderá que concierne al objeto sobre el cual se celebró la transacción”33. De manera similar, la justicia arbitral ha señalado que “aun [la transacción] recayendo sobre uno o más objetos o, por general que sea su contenido, así contenga una renuncia abstracta a todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto sobre que se transige"34.

Resulta claro que los acuerdos transaccionales recaen exclusivamente sobre las reclamaciones directamente relativas al objeto sobre el cual se transige. En el caso, el objeto a transigir sería aquello relativo al Acuerdo de Sustitución Patronal. En cuanto Sudamin 33 Carlos Ignacio Jaramillo. 2010. La transacción en el derecho colombiano, Derecho de las obligaciones, Bogotá, Universidad de los Andes- Editorial Temis, 2010, tomo II, p. 466. 34 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento.

Pharmax Red de Suministros Farmacéuticos S.A.S. vs Cafesalud E.P.S. S.A. (17 de mayo de 2013). [Árbitro Presidente: Luis Augusto Cangrejo Cobos]. 58 reclama el incumplimiento del Contrato de Alianza Estratégica, negocio completamente diferente al Acuerdo de Sustitución Patronal, es dable concluir que el objeto del proceso estaría por fuera del contrato de transacción, en caso de haber uno. En sus alegaciones de conclusión, la parte convocada afirma que puede concluirse que, por la supuesta transacción contenida en el Acuerdo de Sustitución Patronal, Magnesita y Sudamin transaron las disputas existentes y que pudieran existir relacionados con la ejecución de los servicios en el Contrato Full Service para Acerías Paz del Río S.A., “toda vez que las partes habían acordado que serían ejecutadas ahora de forma directa”.

El Tribunal se aparta de la anterior conclusión, por cuanto, en primer término, si es que el Acuerdo de Sustitución Patronal contiene una transacción, esta versa sobre diferencias en relación con la sustitución patronal y no con otros actos o contratos; y segundo, porque nada en el proceso permite concluir que las Partes hayan acordado que los servicios a Acerías Paz del Río S.A. fueran prestados en forma directa por Magnesita, privando a Sudamin de sus derechos en la alianza estratégica.

Dicho eso, el Tribunal habrá de desestimar o declarar impróspera la excepción segunda propuesta en la contestación de la demanda. 12.3. Consideraciones del Tribunal acerca de la tercera excepción – “Cumplimiento del contrato de Alianza Estratégica por parte de Magnesita” Esta excepción apunta a enervar la pretensión formulada en la demanda inicial de declarar incumplida la obligación de exclusividad contenida en el Contrato, basada en tres argumentos, en su orden, a saber: (i) que el informe de auditoría allegado por Sudamin (Anexo 11 de la demanda inicial) no es prueba suficiente de la existencia de una relación entre Magnesita y EISSA, porque el documento proviene de un tercero y no está firmado por aquel a quien se le atribuye;

(ii) que no obra en el proceso copia de contrato alguno que pruebe la existencia de algún tipo de relación comercial entre las dos compañías; (iii) que el ámbito de aplicación del Contrato de Alianza Estratégica se contrae a servicios a la industria siderúrgica, por el objeto, en la República de Colombia, por el territorio. 1. Sobre la prueba documental “Reporte de Auditoría de Subcontratación de Servicios” Conforme al artículo 244 del Código General del Proceso, “los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”.

De lo anterior se desprende, entonces, que el estatuto procesal vigente consagra una presunción de autenticidad de la prueba documental –sea público o privado, sea que provenga de las 59 partes o de un tercero-; presunción que, en todo caso, puede ser desvirtuada mediante el trámite de la tacha consagrado en el artículo 270 del Código General del Proceso o, de ser el caso, alegando su desconocimiento en los términos del artículo 272 ibídem.

Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: “Fundado en el principio constitucional de buena fe que rige tanto las relaciones entre particulares como con la administración, el legislador en la norma en comento otorgó presunción de autenticidad tanto a los documentos públicos como a los privados. Esto significa que por disposición de la ley todos los documentos que se pretendan hacer valer dentro de un proceso judicial se presumen auténticos, de forma que se entienden suscritos, elaborados y/o manuscritos por la parte a quien se le atribuyen.

Por supuesto, como en el ordenamiento jurídico no existen presunciones que no puedan desvirtuarse el C.G.P. consagró la tacha de falsedad o el desconocimiento del documento emitido por terceros como las herramientas idóneas para enervar esa presunción.”35 Por otro lado, la autenticidad se presume aun cuando el documento no lleve la firma de aquel a quien se atribuye.

A la luz del Código General del Proceso, los documentos que carecen de firma también están comprendidos por la presunción de autenticidad consagrada en el citado artículo 244. El anterior estatuto procesal –Código de Procedimiento Civil– disponía en su artículo 269 que los documentos sin firma únicamente tenían fuerza probatoria si se realizaba su reconocimiento.

Empero, esta disposición fue derogada por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso, por lo que no queda duda que la norma vigente y aplicable al supuesto de hecho es el artículo 244 del Código General del Proceso, conforme al cual el documento goza de una presunción de autenticidad. Lo dice la jurisprudencia, “Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en 35 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto nº 11001-03-15-000-2019-01599-00 del 7 de febrero de 2020. 60 original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.”36 A voces de la doctrina nacional: “No obstante, a la luz del nuevo estatuto procesal, la respuesta debe ser diferente.

En efecto, de acuerdo con el artículo 244 del CGP, la presunción de autenticidad cobija también a los documentos que carecen de firma, bien sean presentados en soporte papel o en formato electrónico. En efecto, señala la disposición en mención lo siguiente: ‘Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento’”37.

En atención a lo anterior, no es de recibo, como lo afirma la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda inicial, que no puede el Tribunal dar valor probatorio a un documento que se atribuye a los auditores internos de la matriz (Magnesita Refratarios), a pesar de no haber sido realizado por la subordinada (Magnesita), toda vez que el estatuto procesal presume la autenticidad de los documentos privados, incluso cuando emanan de un tercero. Correspondía, entonces, a la convocada inicial controvertir la autenticidad de la prueba mediante la tacha o el desconocimiento de su autoría, durante la etapa procesal correspondiente, circunstancia que no aconteció en el proceso.

Desconocer el documento para desvirtuar la presunción de autenticidad es cuestionar, poner en entredicho, censurar o rechazar la autoría que se le imputa porque no le consta que a quien se atribuye sea el autor, expresándolo y explicándolo en la solicitud.38 No basta proclamar el desconocimiento, es necesario enunciar los motivos de ese proceder.

La parte convocada se limita a decir que no conoce el contenido del mismo. El desconocimiento del documento 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 1999-00844 del 6 marzo 6 de 2013. 37 Cruz Tejeda, Horacio “La prueba documental electrónica frente al documento en soporte papel”, en Nuevas tendencias del derecho probatorio, coord.

Horacio Cruz Tejeda (Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho), p. 195. 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4419-2020 del 17 de noviembre de 2020. Rad. 2011-00313-01. M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. 61 requería precisar los motivos de su proceder. En consecuencia, el informe de auditoría allegado por Sudamin goza de presunción de autenticidad, máxime que no fue objeto de tacha, ni de desconocimiento en los términos del Código General del Proceso (artículos 269, 270, 271 y 272 del Código General del Proceso). 2.

Sobre las reglas invocadas de interpretación del Contrato de Alianza Estratégica De la lectura del Contrato de Alianza Estratégica en su integridad, desde las consideraciones, se observa que las Partes reconocen mutuamente sus capacidades para prestar los servicios objeto de la alianza estratégica a “diferentes industrias” y no solamente a la siderúrgica, como ahora pretende hacerlo ver la convocada inicial.

Cuando definen “Servicios” para darle contenido al objeto de la alianza estratégica, aluden a “los servicios relacionados con la demolición e instalación de materiales refractarios y aislantes de equipos industriales de diferentes industrias, servicios de mantenimiento y/o montaje eléctrico y/o mecánico de plantas industriales y/o equipos industriales, y otro tipo de servicios o actividades conexas o complementarias relacionados con los anteriores”, sin limitarlos a una industria determinada y sin excluir otra, o a una modalidad específica de contratos, como los contratos de largo plazo o continuados, y sin excluir otros, como por ejemplo contratos Spot.

El procedimiento de oferta reglamentado en el Contrato tampoco está circunscrito para la industria siderúrgica, si es que este fuera distinto del que se aplicaría a otros sectores. Magnesita sostiene que el objeto del Contrato de Alianza Estratégica es “amplio y ambiguo” y apela a las reglas contenidas en los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil, para su interpretación. En atención de lo anterior, el Tribunal hará el análisis de cada una de las disposiciones señaladas y el alcance que a cada una corresponde desde la perspectiva de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, bajo el entendido que “[l]a primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas, sino solamente cuando les resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes.”39 a. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia 013 del 5 de julio de 1983. G.J. T. CLXXII No. 2411, págs. 112 a 129. M.P.: Humberto Murcia Ballén. 62 Esta regla recoge el criterio subjetivo, como prevalente en la interpretación de los contratos, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual.40 Ahora bien, sobre el modo como el juez debe atender ese deber de averiguación o constatación volitiva, ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia: “La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes”41.

Significa lo anterior que la interpretación del contrato no se supedita a sus cláusulas, ni a lo literal de las palabras, por cuanto aun siendo claro el sentido idiomático, literal o textual de ellas, en toda divergencia a propósito se impone reconstruir la recíproca intención de las partes, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación42.

Supone lo anterior que se conozca “claramente” la intención de los contratantes y que, si las pruebas reflejan de manera suficientemente convincente, más allá de toda duda razonable, que aquella intención es una muy distinta de la que muestran las palabras utilizadas por ellos mismos, deberá estarse a ella, más que al texto propiamente dicho, en el entendido que es esa voluntad establecida la que constituye ley para los contratantes, a voces del art. 1602 del Código Civil.

Porque debe admitirse, por regla general, que las palabras que los contratantes emplean expresan con exactitud su pensamiento; y, por 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-127-2008 del 19 de diciembre de 2008. Rad. 2000-00075-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 3 de junio de 1946. G.J. T. LX No. 2034 – 2035 - 2036, pág. 661. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de julio de 2012. Rad. 2005-00595-01. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez, citada por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto del 13 de marzo de 2013. Rad. 2012-01746-00. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez. 63 consiguiente, cuando el sentido de estas es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes.

Dice Claro Solar, “Ante todo se debe ver, por lo tanto, si los términos empleados en la redacción del contrato son contrarios a la intención que han tenido o que las partes han debido tener; es decir, si hay alguna duda respecto de lo que las partes han debido querer. Esta duda solo se presentará cuando los términos del contrato se prestan a muchas interpretaciones: si los términos son precisos y claros, si no dan lugar a duda alguna, <<hay que atenerse a su letra, dice Laurent, porque en este caso no cabe interpretación>>.

Cum in verbis nulla ambiguitas est, non est movenda voluntatis quaestio. La razón de este adagio está en que la intención de los contratantes es expresada por las palabras de que ellos se sirven; y cuando las palabras son claras, la intención por esto mismo es cierta; sí en este caso se dejaran a un lado las palabras para investigar otra intención de los contratantes, se pondría en lugar de una intención claramente manifestada por los contratantes mismos la intención establecida por el intérprete por vías más o menos congeturales y prefiriéndose a una interpretación cierta una interpretación incierta”.43 Ambiguo es “aquello que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”.44 No se halla en el Contrato de Alianza Estratégica término o vocablo confuso, oscuro, indeterminado que dé lugar a interpretación distinta de la que emana de las mismas palabras: la voluntad de las partes es unir sus esfuerzos para prestar los servicios, conforme la definición que de ellos hace, en un territorio determinado, a empresas de diferentes y variadas industrias.

A ellas (siderúrgica, cementera, minera, etc.) servían antes de celebrar el Contrato de Alianza Estratégica y es la misma expresión que empleó Magnesita en el contrato de alianza estratégica que celebró meses después con EISSA. Este contrato con EISSA, tampoco estaba limitado a la industria cementera. En conclusión, la aplicación de la regla “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, contenida en el artículo 1618 del Código Civil, no conduce a decir que los contratantes celebraron el 43 Claro Solar, Luis.

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XII, De las Obligaciones, op. Cit. Pág. 17. 44 Diccionario de la Real Academia Española. 64 Contrato de Alianza Estratégica para prestar sus servicios a la industria siderúrgica solamente. b. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.” Dice Magnesita que, a su juicio, a consideración suya, por aplicación de la regla contenida en el artículo 1621 del Código Civil, “el Contrato de Alianza Estratégica se limita únicamente a la industria en la cual Sudamin contaba con la experiencia necesaria para prestar los mencionados servicios.

Esto es la industria siderúrgica.” Esta regla aplica frente a una cláusula de la convención, cuyos términos son susceptibles de dos o más sentidos y que en cualquiera de ellos puede producir algún efecto; en tal caso, la cláusula deberá ser interpretada en aquel de los sentidos que mejor cuadre, o sea, que convenga más a la naturaleza del contrato.

Aparte de que la cláusula del objeto del Contrato de Alianza Estratégica no es ambigua, confusa ni da lugar a variadas interpretaciones, acudir a la naturaleza del contrato para su interpretación tampoco conduce a una conclusión diferente. En el ámbito de la autonomía de la voluntad privada, las partes eligen la forma contractual y determinan libremente las actividades lícitas a las cuales orientan sus esfuerzos para obtener los beneficios económicos esperados.

No hay fuente alguna que conduzca a la conclusión de que las cuentas en participación son más idóneas para operar en una industria, más que en otra, ni tampoco explica la convocada por qué habría de llegarse a ella. c. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Apelando a esta regla, que en realidad son tres, dice Magnesita que el sentido y finalidad del Contrato de Alianza Estratégica se limitaba únicamente a la prestación de servicios refractarios en la industria siderúrgica, porque “entre Magnesita y Sudamin solo se prestaron servicios para la industria siderúrgica, nunca se prestó servicios de 65 mantenimiento, reparación o conformación de refractarios para otras industrias como la petroquímica, la cementera o demás. Esto porque Sudamin no contaba con la experiencia requerida para prestar los mencionados servicios.” El citado artículo contiene en el primer inciso una pauta de interpretación que se denomina contextual o sistémica y el tercero, la que se denomina auténtica.

El criterio contextual o sistemático entendido como “al auscultar el sentido hermenéutico del acuerdo convencional tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil sobre la interpretación sistemática de los contratos, ya que lo analizó in toto a fin de extraer la intención de las partes y el alcance mismo de las cláusulas contractuales, como si se tratara de una unidad, estudiadas de forma armónica y coordinada.”45 A lo largo de este acápite, se ha interpretado el contrato a la luz de la intención de las partes que emana de su clausulado, siendo claro para este intérprete que el Contrato de Alianza Estratégica no reduce el campo de acción del mismo a una industria específica, ni excluye otra.

En relación con la regla contenida en el segundo inciso, la misma no es aplicable debido a que dentro del presente proceso no ha sido objeto de estudio otro contrato similar entre las mismas partes y sobre la misma materia, pues si en el expediente obra el Acuerdo de Sustitución Patronal entre las partes, este contrato no rige la misma materia de la alianza estratégica y por lo tanto resulta inaplicable.

Sobre el criterio auténtico de interpretación contenido en el tercer inciso, este sirve de fundamento a la aplicación de la regla contenida en el artículo 1618 del Código Civil. Por eso el Tribunal observa la conducta íntegra de las Partes durante las fases del Contrato de Alianza Estratégica y si bien encuentra que en su desarrollo fueron prestados servicios reales y materiales a la industria siderúrgica, también es cierto que se propuso hacerlo a la industria cementera.

Consta que, durante la vigencia del Contrato de Alianza Estratégica, Sudamin presentó la propuesta que “describe las condiciones de licitación para proveer a Magnesita los servicios de instalación refractaria en las plantas de Argos Colombia y otros clientes el LATAM y Caribe”, documento que se aportó con el escrito en el cual Sudamin se pronuncia sobre las excepciones propuestas por Magnesita.

Magnesita pidió una propuesta a Sudamin para prestar servicios refractarios al cliente Argos, empresa que hace parte de la industria cementera. De conformidad con la citada propuesta, esta fue remitida por 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2110-2019 del 13 de junio de 2019. M.P.: Margarita Cabello Blanco.

Radicado: 2003-00556-01. 66 solicitud de Magnesita “Agradecemos la invitación para presentar nuestra propuesta para la prestación de servicios de instalación refractaria, de acuerdo con las informaciones recibidas por ustedes vía correo electrónico el día 17 de octubre de 2017 y aclaraciones del día 24 de octubre de 2017.” Si la intención de las Partes hubiera sido que la alianza no se extendía a servicios a industrias distintas de la siderúrgica, Magnesita no habría invitado a Sudamin a presentar su oferta.

Magnesita no presentó observación alguna al documento, de manera que éste, así como las manifestaciones que contiene serán consideradas por este Tribunal como una prueba adicional de que las partes no limitaron la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica a la industria siderúrgica, pues contrario a ello se evidencia que Magnesita invitó a Sudamin a presentar propuesta para prestar servicios de refractarios a Argos Colombia y otros clientes en Colombia y en el Caribe.

Adicionalmente en el interrogatorio de parte al representante legal de Magnesita el señor Camilo Rodríguez Gómez, manifestó que el Contrato de Alianza Estratégica no era solo para temas de acería. Veamos: “DR. HERNÁNDEZ: Pregunta Nº. 7. Diga cómo es cierto sí o no, que durante todo el tiempo de vigencia del contrato de alianza estratégica, la única actividad realizada en ejecución del contrato, fue la que tuvo que ver con el contrato full service de material refractario para acería, celebrado con Acerías Paz del Río? SR. RODRÍGUEZ: No, la alianza estratégica era algo más que eso, de hecho, para prueba de eso, tenemos un contrato ejecutado por Sudamin en el cliente OHL, continuamos con el tema de calentamiento, y se hicieron algunos otros servicios esporádicos.” Finalmente, por demás, Magnesita aportó con su contestación de la demanda una cadena de correos entre dicha compañía e Industrial Juval Ltda. (Prueba No. 16 de la contestación), en la cual se evidencia que Magnesita había presentado una oferta de servicios de instalación de refractarios a la sociedad Holcim Colombia (Proyecto Holcim Nobsa) y que parte de ellos serían ejecutados por Sudamin.

De la cadena de correos, nuevamente queda en evidencia que Magnesita no limitó la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica solamente a la industria siderúrgica. El hecho que la oferta a Holcim en el Proyecto Nobsa no hubiese sido aceptada, no le resta valor a la intención de las Partes de prestar servicios conjuntos en la industria cementera también. 67 Por todo lo anterior, ni el texto del Contrato de Alianza Estratégica, ni la forma en que fue ejecutado permiten concluir que la participación se limitaba a la industria siderúrgica y que estaban excluidas otras. 12.4.

Consideraciones del Tribunal acerca de la cuarta excepción – “Inexistencia de perjuicios alegados por Sudamin” En este acápite de la contestación de la demanda inicial, la parte convocada aduce la inexistencia de los perjuicios reclamados en la pretensión cuarta ($ 856.672.000) por falta de sustento fáctico y probatorio, como quiera que “Sudamin no probó relación alguna entre Magnesita y EISSA durante los años 2014 a 2018”; también de los reclamados en la pretensión quinta ($ 474.759.021), porque con posterioridad a la cesación de las labores en Acerías Paz del Río S.A., por la sustitución patronal “Sudamin arrendó cierta maquinaria que ahora pretende cobrar a Magnesita, para que esta prestara los servicios de forma independiente.”; y de los reclamados en la pretensión sexta ($ 1.399.738.737), porque “el contrato de Alianza Estratégica no terminó de forma unilateral y sin justa causa por Magnesita”.

Con soporte en las argumentaciones expuestas a lo largo de este laudo, sobre la terminación anticipada y unilateral del Contrato de Alianza Estratégica por Magnesita y la existencia de la relación entre Magnesita y EISSA, en contravención de la obligación de exclusividad pactada, el Tribunal denegará en lo pertinente la excepción propuesta y fijará el monto de la condena con base en el monto señalado en el juramento estimatorio que no fue objetado.

Consideración aparte merece lo que se refiere al lucro cesante por la inutilización de los equipos, en lo que se declarará próspera parcialmente. 12.5. Consideraciones del Tribunal acerca de la quinta excepción – “Excepción de mérito genérica” Con apoyo en los dictados del artículo 282 del Código General del Proceso, en la contestación a la demanda inicial la parte convocada solicitó al Tribunal que declare probadas las excepciones que estén acreditadas en el proceso, “si de los medios de convicción incorporados al proceso aparece la prueba en (sic) los hechos en que puede sustentarse esa defensa”, mas no aportó elementos concretos y no hizo referencia a situaciones fácticas específicas que pudieren configurar alguna excepción perentoria. 68 En sus alegatos de conclusión, la convocada no aportó elementos constitutivos de alguna excepción diferente a las que propuso de manera expresa en su contestación a la demanda inicial.

Al respecto el Tribunal pone de presente que después de efectuar un análisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del proceso, así como de las diversas piezas que se han integrado al expediente, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa, razón por la cual la excepción mencionada deberá ser denegada. 13.

Consideraciones del Tribunal respecto de la demanda de reconvención 13.1. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales de este libelo están cumplidos, puesto que, amén de lo señalado en el Capítulo Primero de este laudo, dicha demanda no admite reparo formal. 13.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención Las pretensiones de la demanda de reconvención han sido transcritas en el numeral 2.5 del Capítulo Primero de este laudo.

Para resolverlas, a más de lo dicho con anterioridad sobre la existencia y validez del Contrato de Alianza Estratégica y su terminación, procede el Tribunal a ocuparse particularmente del análisis de su ejecución, en lo que se relaciona con los trabajos paralelos de reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A., en el año 2017, por Sudamin (Pretensión Tercera); la presentación de una oferta para la prestación de servicios de mano de obra en el marco de la negociación del Contrato Full Service No. 0168 de 2018 APDR entre Magnesita y Acerías Paz del Río S.A. (Pretensión Cuarta); copia y comercialización de Deltas sobre planos suministrados por Magnesita (Pretensión Quinta); prestación de servicios refractarios a la sociedad Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. (Pretensión Sexta); comercialización de productos competidores (Pretensiones Séptima, Octava y Novena). 13.3.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la suscripción de un contrato para la reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A. En el hecho 17 de la demanda de reconvención, Magnesita señala que Sudamin incumplió la obligación de exclusividad pactada en el Contrato de Alianza Estratégica, al presentar en forma independiente una propuesta para realizar las labores de reparación del alto horno 69 de Acerías Paz del Río S.A. y emplear personal de Magnesita para su ejecución (Hecho 22).

Esta situación la recoge así en el hecho 23: “Puede observar el Tribunal de lo anterior, que Sudamin incumplió el contrato de Alianza Estratégica, al participar y contratar de forma directa en el contrato de la reparación del alto horno con Acerías Paz del Río S.A., pero además, en la utilización del personal contratado para desarrollar las labores de Magnesita, para que en sus días de descanso y vacaciones, actuaran como personal de Sudamin, ingresando a Acerías Paz del Río como personal de Magnesita para camuflar su ingreso real.” A este respecto, Sudamin manifestó en la contestación de la demanda de reconvención que su participación en el proceso de contratación de reparación del alto horno por parte de Acerías Paz del Río S.A. se dio con el consentimiento, conocimiento y aceptación, como ocurría en otros procesos que no eran atractivos por rentabilidad o riesgo para el aliado y como una estrategia defensiva, para que no entrara otro proveedor a trabajar con la siderúrgica.

Afirmó que para su ejecución empleó personal propio de Sudamin, reasignándolo de un contrato a otro, lo que trajo, además, ahorros en la participación. Lo resumió así: “De esta manera, lo cierto fue que no se desprende ninguna actuación desleal por parte de Sudamin S.A.S. respecto del contrato de alianza estratégica con Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. porque la labor realizada de reparación del alto horno y la utilización de los trabajadores se hizo de común acuerdo e inclusive tácticamente para mantener la vinculación contractual con Acerías Paz del Río S.A.S. (sic) y de esa manera conservar la ejecución de las actividades del contrato full service Oferta Comercial 1185-10.” No se controvierte si el servicio de reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A. se dio, ni, habiéndose dado, si era uno de aquellos que estaría contenido dentro del perímetro de la alianza estratégica; sino, si ejecutado directamente y en su exclusivo interés por Sudamin, con su propio personal, lo hizo con el conocimiento, consentimiento y aceptación de Magnesita.

Sobre la cuestión del personal, está probado en el proceso que el personal era de Sudamin, no de Magnesita. El Contrato de Alianza Estratégica establece inequívocamente que el personal es empelado o contratado por Sudamin. Álvaro García señaló: 70 “Ahora, que hayamos utilizado algunas personas, que también estaban en el contrato permanente dentro de la alianza estratégica, sí, pero con consentimiento, incluso, con la coordinación de Magnesita, era imposible no darse cuenta o tomar personas a escondidas sin que ellos se enteraran, eso no le cabe en la cabeza a alguien que entienda un poco de cómo se maneja este negocio.” Sobre la cuestión del conocimiento, consentimiento y aceptación por Magnesita, Álvaro García declaró lo siguiente, cuando se le preguntó acerca de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato para la reparación del alto horno en Acerías Paz del Río: “SR. GARCÍA: Ese contrato de Acerías Paz del Río, salió a licitación, si no estoy mal a finales del 2017, y nosotros fuimos llamados directamente por Acerías Paz del Río, y se llegó la invitación como siempre nos había llegado durante muchos años, así como le llegó también a Magnesita, y definimos en conjunto con Magnesita, presentarnos los dos, de esa forma nos íbamos, inicialmente pensamos en entrar juntos y después dijimos nos vamos a presentar separadamente, porque Acerías Paz del Río, comenzó con una propuesta muy robusta y después empezó a quitar muchas cosas del proyecto.

Entonces, empezó a perder interés, tal vez, yo la verdad pensaría que fue eso, y Magnesita, decide no continuar en la competencia del alto horno, y hablamos en que era bueno que Sudamin se presentara, con qué fin, con el fin de bloquear posibles competidores que pudiesen llegar a incomodar el otro contrato, en el otro contrato que teníamos de la alianza estratégica, entonces, fue primero que todo, nosotros lo hicimos como una defensa del mismo contrato de alianza estratégica, segundo, porque nos invitaron directamente también Paz del Río, y tercero, porque había un acuerdo entre Magnesita y Sudamin para hacerlo, incluso, Magnesita cooperó, ayudó a que ejecutáramos el servicio, eran conscientes de que Sudamin estaba haciendo este servicio.” Esto coincide con lo dicho por Wellington Rodrigues Da Silva, quien para la fecha de los hechos relacionados con este asunto de los servicios de reparación del alto horno trabajaba para Magnesita.

Su declaración fue rendida el 9 de junio de 2021. Omar Medina Arellano, gerente de cuentas de la empresa Magnesita, en esa misma fecha, 9 de junio de 2021, declaró también que la realización del trabajo por Sudamin era conocida por ellos (entiéndase, por Magnesita) y dio su versión sobre el impasse por el ingreso de trabajadores a la planta de Acerías Paz del Río S.A., estando en período de vacaciones.

Jadson Silva Ríos, 71 quien trabajaba para Magnesita en la misma época, declaró el 9 de junio de 2021, igualmente, que era sabido por Magnesita y que formaba parte de la estrategia que Sudamin concurriera al proceso de contratación independientemente, para luego tomar la determinación sobre la forma de actuar. Dijo: “Sudamin ejecutó este contrato con Acerías, con el consentimiento, incluso en esta época Magnesita del contrato que se tenía de Acerías, cedió personal de este contrato para que Sudamin parte del personal estuviera apoyando en ese trabajo, eso se descontó incluso el contrato de Acerías que se tenía, pero sí todo el momento fue de conocimiento de Magnesita esta actuación.” Raúl Alfonso Flechas Peña, quien laboró para Magnesita y se desempeñó como administrador del contrato que tenía la empresa con Acerías Paz del Río S.A. y actuaba como coordinador del mismo junto con la empresa Sudamin, manifestó en audiencia celebrada el 3 de agosto de 2021, que Magnesita sabía que Sudamin estaba participando en el proceso de contratación del servicio de reparación del alto horno. Distinto es el dicho del señor Tiago de Assis Nogueira, quien manifestó que fue Acerías Paz del Río S.A. quien le informó que Sudamin había presentado una oferta más económica que la presentada por Magnesita para el mismo servicio y negó que se hubiera dado la autorización a Sudamin para presentar esa propuesta.

El representante de Magnesita, Camilo Rodríguez Gómez, en su declaración negó que Magnesita, actuando por medio de su representante legal, hubiera estado de acuerdo con Sudamin, para que esta última, Sudamin, participara en la licitación para realizar las labores de reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A. (pregunta 10) y también para que para que celebrara el respectivo contrato (pregunta 11).

Esta versión y la de Tiago de Assis Nogueira, valoradas en conjunto con los demás medios de prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código General del Proceso, no afectan la convicción a la que llega el Tribunal, basado en la declaración del representante de la parte convocante y en el testimonio coincidente de cuatro personas que tenían vínculo laboral con Magnesita y que merecen credibilidad, en el sentido de que más allá de la ausencia de una aprobación formal, Magnesita supo, conoció y aceptó tácitamente, a ciencia y paciencia, por conducto de sus administradores, la participación directa de Sudamin en la prestación de los servicios de reparación del alto horno para Acerías Paz del Río S.A., al margen del Contrato de Alianza Estratégica. 72 Tres de los testimonios de funcionarios de Magnesita son previos a la declaración del señor Tiago de Assis Nogueira, que en solitario los contraría, pero sin ningún detalle, ni tener él mayor proximidad al negocio que ofrezca credibilidad.

Más adelante el Tribunal se pronunciará sobre los efectos que acarrea esta situación sobre los reclamos del convocante en reconvención. Probado como está que Magnesita conoció, consintió y aceptó la celebración y ejecución del contrato en mención por parte de Sudamin en forma directa y en interés propio, por fuera del ámbito de las cuentas en participación, el Tribunal denegará la tercera pretensión declarativa y la consecuencial de condena de la demanda de reconvención, por aplicación de la doctrina de los actos propios, que pasa a explicar.

La doctrina o el principio de los actos propios corresponde a un postulado desarrollado a partir del principio de buena fe, que exige a las personas obrar de manera coherente con los comportamientos desplegados en el pasado, los cuales crean una confianza legítima y razonable en las relaciones jurídicas y contractuales, e impiden a sus actores que posteriormente desatiendan sus actuaciones a través de pretensiones o excepciones contrarias.

Particularmente, la Corte Suprema de Justicia en reciente Sentencia SC5288- 2021 del 1° de diciembre de 2021, reiteró su postura jurisprudencial conforme a la cual, “[e]n virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada46”47.

En la misma línea, la Corte Constitucional en Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999, sostuvo que el principio de los actos propios representaba el desarrollo de un postulado 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC10326-2014 del 5 de agosto de 2014. Rad. 2008-00437-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC5288-2021 del 1° de diciembre de 2021. Rad. 2021-00766-00. M.P.: Álvaro Fernando García Restrepo. 73 constitucional, el cual sanciona a todas aquellas pretensiones que, aunque lícitas, sean contrarias a la confianza legítima que se ha desarrollado gracias a actuaciones ciertas de los sujetos de derecho. Ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. (…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”48.

Por su parte, la jurisprudencia civil ha sido enfática en establecer que este principio cumple una función preventiva en la medida que evita que, con los cambios de actitudes o posturas en las actuaciones de una de las partes en el marco de actos jurídicos, se generen perjuicios en contra de aquellas personas que tenían expectativas válidas frente a las conductas anteriores desplegadas.

Dice la Corte Suprema de Justicia: “(…) cumple resaltar que el objetivo último [de la teoría de los actos propios] no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente”49. 48 Corte Constitucional.

Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999. Exp. T-190164. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 2011. Rad. 2001-00457-01. M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. 74 Por otro lado, la jurisprudencia constitucional y civil han conservado una unidad de criterio acerca de los requisitos que exige la aplicación de la teoría de los actos propios.

El primero de estos requisitos es la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz. El segundo es la ejecución de una conducta o el ejercicio de un derecho o facultad que resulte ser contraria a la conducta anterior, y que cree una situación litigiosa debido a la contradicción. Y, por último, el tercero, que exista una identidad de sujetos o centros de interés entre ambas conductas.

Frente a estos tres requisitos, particularmente, la Corte Constitucional en la sentencia eiusdem explicó: “El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro de una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta 75 importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.

Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”. En la misma línea, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 24 de enero de 2011, consideró lo siguiente: “Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien la jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.” En el caso que ocupa este Tribunal, se encuentra probado que Magnesita no solo conoció y aceptó la celebración y ejecución del contrato de reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A. por parte de Sudamin en forma directa y en interés propio, por fuera del ámbito de las cuentas en participación, sino que consintió y coadyuvó en su estructuración. Lo anterior, ya que, en primer lugar, una vez recibida la oferta de Acerías Paz del Río para participar en la oferta de reparaciones de los refractarios del alto horno en octubre de 2017, ambas sociedades comenzaron conjuntamente a trabajar en una propuesta adecuada para Acerías Paz del Río S.A., como se comprueba en el Anexo 5 de la contestación de la demanda de reconvención, y donde queda claro el interés de ambas partes de obtener utilidades de 76 la participación de Sudamin en la reparación del alto horno, porque “sumará al valor del contrato permanente y se divide para las dos empresas”, según se evidencia en el Anexo 6 de la contestación de la reconvención. En segundo lugar, como se evidencia en el Anexo 7 de la contestación de la demanda de reconvención, Magnesita abandonó el proceso y recomendó a Sudamin para el desarrollo de la reparación del horno, al ser este su aliado estratégico.

Por consiguiente, no resulta coherente para este Tribunal que la parte demandante en reconvención pretenda la declaración de incumplimiento de Sudamin del Contrato de Alianza Estratégica, “al suscribir con Acerías Paz del Río S.A. un contrato para las reparaciones del alto horno en el año 2017”, toda vez que contraría sus propios actos.

Es clara la existencia de actos inequívocos de aceptación por parte de Magnesita frente a la realización de las reparaciones del alto horno por parte de Sudamin, como hasta este punto se ha desarrollado. Los actos de aquiescencia de Magnesita son inequívocos y jurídicamente eficaces para generar una confianza legítima en Sudamin frente a la viabilidad de su desarrollo frente al Contrato de Alianza Estratégica.

De esta forma, se creó una confianza legítima, fundada y coherente en Sudamin de que la suscripción del contrato de reparación del alto horno con Acerías Paz del Río S.A., no representaba una violación al Contrato de Alianza Estratégica. La pretensión tercera declarativa de la demanda de reconvención resulta ser contraria a los actos desplegados y ya descritos por Magnesita relativos a la reparación del alto horno, de forma que se crea una situación litigiosa por la contradicción entre sus actos y la pretensión referida.

Y, por último, existe una identidad de sujetos o centros de interés entre ambas conductas, ya que las actividades de aceptación de Magnesita frente a la celebración del contrato de reparación de alto horno entre Sudamin y Acerías Paz del Río S.A. generaron efectos entre las mismas partes que concurren a este proceso. Con ello, se está en presencia de todos los requisitos para invocar la doctrina de los actos propios, con los efectos señalados. 13.4.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la presentación de una oferta comercial para la prestación de la mano de obra, en el marco de la negociación del Contrato Full Service No. 0168 de 2018 APDR entre Refractarios Magnesita S.A.S. y Acerías Paz del Río S.A. En los hechos 30 y siguientes de la demanda de reconvención, Magnesita dice que Sudamin, de manera inconsulta con ella, violando el deber de exclusividad bajo el Contrato de Alianza 77 Estratégica, presentó una propuesta a Acerías Paz del Río S.A. donde ofrecía de forma independiente las labores referentes a mano de obra que se venían realizando desde el 11 de enero del 2017 en la planta de Acerías Paz del Río S.A., ubicada en Belencito, Boyacá, con una reducción en el precio en comparación con el contrato cuya renovación se gestionaba, lo que generó que Magnesita tuviera que disminuir su retribución económica en el 8%, causándole un perjuicio estimado en $ 1.018.644.205.

En la contestación de la demanda de reconvención, Sudamin negó que la oferta hubiera sido presentada en forma inconsulta y que tuviera el interés de prestar los servicios separadamente de Magnesita, sino que lo hizo como parte de su responsabilidad de gestión comercial en búsqueda de la prórroga del contrato Oferta Comercial 1185-10, modificado por el acta adicional No. 4 del 11 de enero de 2017, que a la postre dio lugar a la celebración del Contrato Full Service No. 0168/18 APDR. En su declaración, el representante legal de Sudamin ilustra el punto, cuando se le preguntó si Sudamin tuvo intenciones de desplazar o reemplazar a Magnesita en dicho contrato.

Respondió: “SR. GARCÍA: No, jamás y digamos que ese tema, tal vez lo que hicimos fue cubrirle la espalda a Magnesita, en una ocasión fuimos llamados directamente por Paz del Río, y nos solicitaron cotizaciones, pero, lo que hacíamos era trabajar en conjunto tanto Magnesita como Sudamin, trabajamos de forma coordinada para proteger y buscar la renovación de los contratos, eso era apenas obvio, porque teníamos un interés común, estábamos ganando lo que nos merecíamos, ganando dinero en el contrato, entonces, estábamos muy contentos, estábamos haciendo las cosas bien, y no había para que nosotros salir de esa alianza e ir a buscar directamente el contrato.” No hay controversia sobre la intervención de Sudamin frente a Acerías Paz del Río S.A. para la renovación del servicio que derivó en el Contrato Full Service No. 0168 de 2018 APDR. La diferencia radica en establecer si dicho proceder fue consentido por Magnesita, si se configuró un incumplimiento del deber de exclusividad y en tal caso, si este, además, acarreó perjuicios a Magnesita.

Cuando se le preguntó al representante legal de Magnesita si dicha intervención de Sudamin se había dado con el pleno conocimiento y aceptación del representante de Magnesita, respondió que no. El testigo José Silvestre Fonseca, quien fuera Coordinador Administrativo de Servicios de Sudamin desde mayo de 2008 hasta julio de 2018, cuando se le preguntó si los costos que se determinaron para la presentación de la oferta de 78 renovación de los servicios a Acerías Paz del Río S.A., especialmente en lo relativo a gastos de personal, habían sido acordados entre Magnesita y Sudamin, respondió: “SR. FONSECA: Sí, siempre, siempre preparé esa información o preparábamos en Sudamin esa información y nosotros le presentábamos a Magnesita para revisar y se hacía un estudio concienzudo de todo lo que era personal, transporte, equipos, logística, pólizas y absolutamente todo, y esa era la propuesta para entregarle a Acerías y luego de eso, pues nosotros sacábamos nuestros costos, igual con la verificación de Magnesita y lo que sobraba, pues lo dividíamos mitad y mitad.” El Tribunal observa que lo dicho por el testigo José Silvestre Fonseca coincide o corresponde al procedimiento de oferta establecido en el Contrato de Alianza Estratégica, cláusula quinta: “Durante los tres (3) días hábiles siguientes a la entrega del informe por parte del técnico, Sudamin preparará un presupuesto de costos y recursos, dentro de la que establecerá, además, el cronograma estimado de la ejecución del Servicio (en adelante el “Presupuesto”).

Una vez cumplido este término, Sudamin deberá enviarle el presupuesto a Magnesita.” No hay evidencia de que Sudamin haya presentado una oferta competidora y mucho menos haya sido contratado para la prestación del servicio de aplicación y mantenimiento de refractarios en los equipos de Acerías Paz del Río S.A. (full service) en interés propio, excluyendo a Magnesita.

Por el contrario, abundan pruebas en el proceso de que el Contrato No. 0168/18 – APDR Contrato Full Service de Material Refractario para Acería, que releva la Oferta Comercial 1185-10, fue celebrado por Magnesita, con vigencia hasta el 31 de octubre de 2021, en el marco de la alianza estratégica. Por ende, el Tribunal no encuentra que haya habido violación del deber de exclusividad pactado en el Contrato de Alianza Estratégica, por lo cual la pretensión cuarta declarativa habrá de ser denegada, y por ende, la consecuencia de condena. 13.5.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por copiar Deltas50 de propiedad de Magnesita En la demanda de reconvención, Magnesita pretende que se declare que Sudamin incumplió el Contrato Alianza Estratégica, especialmente las cláusulas décima segunda y 50 Delta es una pieza de la tapa de los hornos eléctricos. Definición tomada de la declaración de José Luis Morales Soler. 79 décima tercera, al “copiar Deltas de propiedad de Magnesita, los cuales estaban bajo reserva y confidencialidad, y/o comercializar Deltas bajo el nombre comercial de Sudamin a partir de los planos suministrados por la misma Magnesita.” Magnesita acusa a Sudamin de haber suministrado a Diaco S.A., una empresa del Grupo Gerdau, directamente algunos Deltas, contramarcados con los logos de Sudamin, sin el consentimiento o coordinación de Magnesita (hechos 42 y 44 de la demanda de reconvención).

No contiene el hecho indicación de las circunstancias de tiempo (época) ni modo en que ello supuestamente ocurrió. Sudamin ha rechazado el cargo, mas no negado la venta de Deltas a Diaco S.A., sustancialmente, porque dichos implementos fueron fabricados con base en planos entregados por el cliente -no por Magnesita- y porque al momento de celebrar ese negocio el Contrato de Alianza Estratégica ya había terminado (excepción sexta en la contestación de la demanda de reconvención).

Dice en su contestación: “(…). Efectivamente, Sudamin contrató la fabricación de los deltas para el Grupo Gerdau (Diaco S.A.) con base en los planos que el contratante, es decir, Gerdau, le entregó correspondientes a sus hornos. No requería consentimiento ni coordinación con Magnesita, puesto que todos los contratos de fabricación de Deltas se celebraron y ejecutaron después de terminado el Contrato de Alianza Estratégica.” En su declaración, el representante legal de Sudamin manifestó: “(…) son los clientes los que nos dicen, nos pasan el plano y nos dicen, señores Sudamin, produzcan esta pieza con estas dimensiones, y eso es lo que hacemos, nosotros no estamos utilizando ninguna propiedad intelectual, incluso, porque esos delta son unas tapas de unos hornos que no tienen una propiedad intelectual o patente, eso cada tapa es diferente y los clientes las mandan a fabricar de acuerdo al diseño del horno, entonces, nosotros lo que hicimos fue tomar un diseño que nos envió el cliente y cotizar una tapa, un delta que le llaman, una tapa del horno, no sé de dónde pueden estar tomando que estamos utilizando patentes.” De las pruebas allegadas al proceso se concluye que Sudamin vendió Deltas a Diaco S.A.; basta la admisión del hecho en la contestación de la demanda de reconvención y la declaración al respecto del representante legal de la demandada en reconvención. Pero no 80 hay evidencia de que se haya violado la propiedad intelectual de Magnesita, ni certeza del momento en que la venta de los productos ocurrió. Jadson Silva Ríos explicó así el proceso de diseño de los Deltas: “(…) lo que pasa por ejemplo con Delta, como es un equipo que cada planta tiene el suyo, pero la concepción no es tan distinta, entre otras, normalmente, por ejemplo, cuando llega una licitación, el cliente envía un diseño propio o un diseño que tiene de referencia; incluso, me acuerdo que el primer Delta que hicimos fue para la empresa Gerdau Diaco y que en esta ocasión yo fui el que preparé la oferta comercial y la cotización la hicimos con base en un diseño de otra empresa en su época51 que el cliente compartió para tener referencia, pero Sudamin desarrolló su propio diseño para este tipo de equipo, pero en ningún momento fue copia de planos o cualquier diseño que tenía Magnesita para este tipo de equipos.” José Luis Morales Soler, manifestó que es el comprador quien le entrega al fabricante, Sudamin, el diseño de los Deltas para su fabricación, pues “cada empresa tiene su diseño para esta pieza”.

Tiago de Assis Nogueira dijo en su testimonio que el Delta (MG 220 229) “es una pieza refractaria utilizada en horno eléctrico de tecnología y desarrollo de Magnesita”. Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna que acredite la propiedad intelectual de Magnesita sobre una patente de invención o diseño industrial de los Deltas. Por esto, y por la credibilidad del dicho de la parte y los testigos Silva Ríos y Morales Soler, desestimado el de Nogueira, el Tribunal acoge el argumento de la defensa de que no se emplearon diseños de Magnesita.

Jinnyrey Pérez Rincón, persona vinculada a Sudamin desde noviembre del año 2012, inicialmente como líder de contabilidad y que desempeña el cargo de gerente financiero, dijo en su declaración que recordaba de la emisión de dos facturas y que creía que había sido en 2018, más en los documentos exhibidos por Sudamin no hay evidencia de ello.

La prueba que la convocante en reconvención allegó al proceso para contextualizar el conocimiento que tuvo de la proveeduría de Deltas por Sudamin a Diaco S.A. es un correo de la Gestora de Contratos, Lida Fracica del 23 de noviembre de 2020, fecha para la cual el Contrato de Alianza Estratégica ya había terminado. José Luis Morales Soler, dijo en su 51 Se refiere a la Empresa de Refractarios Colombianos S.A.S. – Erecos. 81 declaración que la venta de material fabricado en la planta de Sudamin a empresas como Diaco se hizo después del primero de noviembre de 2019.

En el mismo sentido declaró Jadson Silva Ríos. El Tribunal acoge entonces, el argumento de defensa de la demandada en reconvención en el sentido de que el hecho de haber vendido los Deltas a Diaco S.A. no contraviene el Contrato de Alianza Estratégica porque al momento de su ocurrencia, dicho vínculo se había extinguido en octubre de 2019, por la decisión unilateral de Magnesita. 13.6.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la contratación de los servicios refractarios con Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. En la demanda de reconvención, Magnesita pretende también que se declare que Sudamin incumplió el Contrato Alianza Estratégica, especialmente la cláusula décima segunda, “al contratar en forma directa los servicios de refractarios con la sociedad Ternium Siderúrgica.” Dice en el hecho 53 del libelo que para el 3 de diciembre de 2020 Sudamin prestaba servicios de demolición y mantenimiento refractarios en las instalaciones de la sociedad Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. En su formulación, el demandante en reconvención parte del supuesto de que, para esa fecha, 3 de diciembre de 2020, el Contrato de Alianza Estratégica estaba vigente.

La realización de labores en Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. es un hecho aceptado por la convocada en reconvención, pero no por ello la violación del Contrato de Alianza Estratégica. Dice en el escrito de contestación: “Es cierto que Sudamin está realizando labores directamente para la sociedad Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. Pero no hay incumplimiento alguno del contrato de alianza estratégica, este contrato y algunos otros, con otras empresas los ha celebrado Sudamin después de terminado el contrato de alianza estratégica.

Es decir, después del 30 de octubre de 2019.” Establecida la fecha de ejecución de los servicios refractarios a Ternium Siderúrgica de Caldas en diciembre de 2020, el Tribunal no encuentra violación de la obligación de exclusividad establecida en el Contrato de Alianza Estratégica, porque para esa fecha había ya terminado y en consecuencia habrá de despachar desfavorablemente la pretensión sexta declarativa de la demanda de reconvención, y por ende, la consecuencial de condena. 82 13.7.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la comercialización de productos competidores Previa declaración de que los productos de Sudamin, SudaMag FC, Sudabond 80, Sudajet, Sucast 70, Sudabond 70 S son competencia de los productos de Magnesita StampMag FC, Magnebong 80, Magnejet, Cecast 70 y Cerabond 70 S, respectivamente (Pretensión Séptima de la demanda de reconvención) y que los siguientes productos comercializados por Sudamin S.A.S;

Sudamag SC3; Sudamag R; Sudagun LE; Sudajet BS 20; Sudamix EBT; Sudamix; Sudacast 45BC; Sudacast 60 HR; Sudacast 70N; Sudacast 70 PR; Sudacast BC FM; Sudacast 80 BC; Sudacast 85 BC; Sudacast 85 BC FM; Sudacast BC; Sudacast 45 PR; Sudacast 80 PR; Sudacast CS 20 PR; Sudacast SKRFT; Supercast 45 BC; Supercast 60 HR; Supercast 85 NC; Supercast CS 30 NC;

Supercast CS 30 RA; Supercast FEA; Sudaflow CS 30 RK; Sudacast I 1009; y, Sudacast I 1200, son competencia de productos comercializados por Refractarios Magnesita Colombia S.A.S., (Pretensión Octava de la demanda de reconvención), sin precisar de cuáles, Magnesita pretende que se declare que Sudamin S.A.S. incumplió el Contrato de Alianza Estratégica, especialmente la cláusula décima segunda, “al comercializar material refractario, entre el cual se encuentran incluido los siguientes: Sudamag SC3;

Supercast 60 HR; Supercast 85 NC; Supercast CS 30 NC; Supercast CS 30 RA; Supercast FEA; Sudaflow CS 30 RK; Sudacast I 1009; y, Sudacast I 1200, competencia de Magnesita, a las sociedades Ternium Siderúrgica de Caldas S.A., Diaco S.A. y Acerías Paz del Río S.A., entre otros clientes, en el territorio colombiano.” (Pretensión Novena de la demanda de reconvención).

Afirma Magnesita en los hechos de la demanda de reconvención que desde el 19 de diciembre del 2011 hasta el 19 de diciembre del 2020, Sudamin ha incursionado en el mercado de refractarios en Colombia con diversos productos ofrecidos por competidores de Magnesita (hecho 56) y que muestra de lo anterior, es la representación que ostenta de firmas como Intocast, Mapeko, el Grupo SMS y Carbook, todas empresas que compiten en el ofrecimiento de productos en el mercado de refractarios en Colombia (hecho 57).

En su contestación, Sudamin manifiesta que si ha llevado la representación y ofrecido productos competidores lo ha hecho después de la terminación del Contrato de Alianza Estratégica. 83 Para resolver la pretensión habrá el Tribunal de despejar las siguientes preguntas: si está probado en el proceso que los productos enunciados son competencia de los productos de Magnesita; si fueron comercializados por Sudamin; y si de haber ocurrido ello, lo fue durante la vigencia del Contrato de Alianza Estratégica o después de su terminación. No hay prueba en el proceso que permita corroborar que los productos enunciados atrás son competencia de los productos de Magnesita, porque en lo que se refiere a los listados en la pretensión séptima no están descritas sus propiedades físicas o químicas ni sus funcionalidades; y en lo que se refiere a los listados en la pretensión octava, porque ni siquiera está indicado contra cuáles compite, mucho menos por qué se consideran competidores.

Sobre el momento a partir del cual Sudamin despliega la actividad de comercialización de ciertos productos de fabricantes como Intocast, Mapeko, SMS Group y Carboox, el representante de Sudamin, Alvaro García, en su declaración, manifestó: “SR. GARCÍA: Le puedo decir que representamos a Intocast a partir del año 2020, de 2019 para atrás, no representamos a Intocast, ni a Mapeko, ni a Carboox.” El apoderado de la demandante en reconvención le preguntó si antes de octubre del 2019, Sudamin comercializó productos que fueran competencia de Magnesita? Y él, respondió: “SR. GARCÍA: No y cualquier producto que hayamos vendido, si fue, no estoy recordando, ni estoy seguro, fue por solicitud del mismo Magnesita, pero no comercializamos jamás, productos de Magnesita o de Sudamin antes de octubre de 2019 y vuelvo insisto, si hubo alguna venta y tuvo que haber sido puntual, jamás va a ser permanente, debió ser con el consentimiento de Magnesita.” Finales de 2019, inicios de 2020, coincide con lo dicho por el testigo Yecid Sánchez sobre la época en la cual se inició la comercialización de los productos fabricados por las casas a que aludió el representante de Sudamin, cuando se le preguntó acerca del momento en que se actualizaron las páginas web de Sudamin, con relación a la publicación de aliados o venta de productos y materiales diferentes a Magnesita.

Respondió: “Ese proceso inició a finales del 2019 y se terminó sobre mayo de 2020, digamos, yo recibí la solicitud por parte del área comercial de hacer esa actualización, donde se incluían las diferentes representaciones que estamos manejando en este momento 84 y se hacía la publicación en línea de la tienda virtual de la empresa; fue un proceso que se desarrolló más o menos por unos seis meses, arrancó en noviembre del 2019 y terminó en mayo del 2020.” Con base en lo anterior, en ausencia de pruebas, el Tribunal habrá de denegar las pretensiones declarativas séptima, octava y novena de la demanda de reconvención y, por ende, las consecuenciales de condena. 14.

Las excepciones propuestas por Sudamin en contra de la demanda de reconvención Negadas como lo serán las pretensiones de la demandante en reconvención en la forma señalada, no se hace necesario pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la demandada en reconvención. Únicamente hay lugar a decidir las excepciones de mérito cuando, como lo expresa el artículo 280, inciso 2°, del Código General del Proceso, “sea procedente resolver sobre ellas”, lo que equivale a decir que de esta manera debe procederse sólo si prosperan, total o parcialmente, las pretensiones formuladas.

Deviene palmario que al haberse negado éstas en su integridad, consecuentemente no hay lugar a estudio ni a pronunciamiento respecto de las demás excepciones propuestas en este asunto por la parte demandada en reconvención. Así lo ha puesto de presente la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia al señalar que el análisis y la resolución de una excepción sólo es procedente y cobra sentido cuando existe el derecho que reclama el demandante, por manera que carece de significado y de viabilidad toda excepción que se proponga acerca de un derecho que no existe y/o que no ha de ser reconocido, tal como ocurre con aquellos que no se reclaman.

Los siguientes son los términos en los cuales la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 21 de abril de 201552 reiteró lo que al respecto ya había consignado esa misma Corporación en su fallo de junio de 200153: “(…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más 52 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4574-2015 del 21 de abril de 2015. Rad. 2007-00600-02. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez. 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 11 de junio de 2001. Rad. 6343. M.P.: Manuel Isidro Ardila Velásquez. 85 diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) “Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) “De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830). 15. Valoración del juramento estimatorio de la parte convocada en la demanda de reconvención Desestimadas como serán las pretensiones de la parte convocada en la demanda de reconvención por las razones señaladas, lógicamente se desecha el juramento estimatorio por ella formulado y en consecuencia procede el Tribunal a pronunciarse en relación con las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

La convocante en reconvención estimó bajo juramento sus pretensiones en la suma de dos mil setecientos cincuenta y nueve millones trescientos veintidós mil ciento dos pesos con cinco centavos ($ 2.759.322.102,5). Prevé el artículo 206 del Código General del Proceso sobre la materia lo siguiente: “(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. 86 “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

“PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” El Tribunal estima de la mayor importancia destacar que la sanción pecuniaria que puede y/o debe imponerse a quien hace un juramento estimatorio desmedido, solo tiene lugar si concurren los requisitos que le son propios a la responsabilidad subjetiva, fincada en la culpa probada y no en la responsabilidad objetiva.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. En la sentencia C-157 de 2013, a través de la cual la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, puntualizó que “[l]a aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo 87 sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”54.

No siendo el caso, porque la improsperidad de las pretensiones no devino por falta de pruebas de los perjuicios reclamados, sino por la carencia de fundamento sustancial y, no observando el Tribunal a la luz de lo dispuesto en el artículo 79 del Código General del Proceso una conducta temeraria en las pretensiones –como tampoco en la defensa–, no se dará aplicación a ninguna de las sanciones consagradas en la ley con ocasión del juramento estimatorio formulado en la demanda de reconvención. 16.

Costas La convocante inicial pide que se condene a la demandada al pago de los gastos del Tribunal, honorarios de árbitro y secretario, así como de las agencias en derecho y demás costas procesales (Pretensión Séptima). Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual prevé en su numeral 1º que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, y en su numeral 5º que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Para su liquidación, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso y en especial a lo dispuesto en su numeral 3, que dispone: “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el 54 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Exp. D-9263. M.P.: Mauricio González Cuervo. 88 Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará”.

En esa medida, respecto de los honorarios de los peritos, si bien, el artículo 361 del Código General del Proceso, se refiere a la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y su determinación obedece a un criterio objetivo, el artículo 366 del Código General del Proceso condiciona y limita la inclusión de las expensas a su comprobación, utilidad, como su autorización por la ley.

Estos límites y condiciones igualmente han sido señalados y reconocidos por la jurisprudencia de las más Altas Corporaciones de administración de justicia en el país. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “La utilidad del gasto debe ser entendida como una utilidad razonable y proporcionada, tomando en consideración tanto la naturaleza del proceso como la finalidad de la actuación desplegada, a fin de atender los principios de la justicia material y equidad.

Así, aun cuando el juez tiene cierto margen de discrecionalidad, de ninguna manera puede considerarse que esa facultad supone arbitrariedad, pues, su decisión deberá sujetarse a las exigencias de (i) comprobación, (ii) utilidad, (iii) legalidad y (iv) razonabilidad y proporcionalidad del gasto, con lo cual se garantiza el mandato constitucional que impone a los jueces, en sus decisiones, estar sometidos al imperio de la ley”.55 En posterior pronunciamiento, dicha Corporación reiteró estos criterios, así: “5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”56. 55 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-089 del 13 de febrero de 2002. Exp. D-3629. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 56 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Exp. D-9263. Mauricio González Cuervo. 89 De conformidad con las consideraciones precedentes y habiendo sido el dictamen pericial ordenado por el Tribunal a pedido de ambas partes, cada una asumirá lo pagado y no se incluirá partida alguna en la liquidación de costas a favor de la convocante inicial.

Para efectos de las agencias en derecho, teniendo en cuenta la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte convocante, el Tribunal considera la fijación de las mismas en la suma de $ 54.525.990, correspondientes al setenta y cinco por ciento (75 %) de los honorarios fijados para el Árbitro único mediante el auto No. 6 de 28 de abril de 2021, por la suma de $ 72.701.320.

No aplicará el Tribunal las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura por cuanto al tenor de lo dispuesto en el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, las mismas no tienen como destino los procesos que cursan en sede arbitral. Teniendo en cuenta la cuantía y las circunstancias del presente proceso, el reconocimiento parcial de las pretensiones como la negación de las excepciones formuladas contra las pretensiones de la demanda inicial como de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal considera que le corresponderá a la parte convocada asumir el setenta y cinco por ciento (75 %) de las expensas en que incurrió la convocante, que se liquidan a continuación. En consecuencia, el valor de las costas que deberán ser pagadas por la parte convocada a la parte convocante, comprendiendo las expensas y gastos sufragados y las agencias en derecho, asciende a la suma de $ 65.859.938, que corresponde al 75 % de las costas en las que incurrió Sudamin.

Concepto Monto 50 % de los honorarios para el árbitro único más el IVA $ 43.257.285 50 % de los honorarios para el secretario más el IVA $ 21.628.643 50 % de los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje Conciliación más el IVA $ 21.628.643 50% de los gastos de Secretaría y otros $ 1.298.680 TOTAL GASTOS Y HONORARIOS A CARGO DE SUDAMIN $ 87.813.251 90 PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre Sudamin S.A.S. y Refractarios Magnesita Colombia S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes,

RESUELVE

Primero. - Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a la pretensión primera de la demanda inicial que Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales estipuladas en las cláusulas décima primera y décima segunda del Contrato Alianza Estratégica suscrito entre la convocante inicial y la convocada inicial el día 19 de diciembre de 2011.

Segundo. - Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a la pretensión segunda de la demanda inicial, que Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. es civilmente responsable por los perjuicios causados a la convocante con su incumplimiento. Tercero. - Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, íntegramente las excepciones primera, “Terminación del contrato de Alianza Estratégica por expiración del término contractual”; segunda, “Transacción de las disputas derivadas del contrato de Sustitución Patronal”; tercera, “Cumplimiento del contrato de Alianza Estratégica por Magnesita”; quinta, “Excepción de mérito genérica”, propuestas por Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. Cuarto. - Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, parcialmente próspera la excepción cuarta, “Inexistencia de perjuicios alegados por Sudamin”, propuesta por Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. Quinto. - Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a la pretensión primera de la demanda de reconvención que entre Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. y Sudamin S.A.S. existió el Contrato de Alianza Estratégica, suscrito el 19 de diciembre de 2011. 91 Sexto. - Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones declarativas segunda a novena de Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. contenidas en la demanda de reconvención. Séptimo. - Condenar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. a pagar a Sudamin S.A.S. la suma de quinientos millones de pesos m/cte.

($ 500.000.000) a título de indemnización por aplicación de la cláusula penal pactada en la cláusula décimo segunda del Contrato de Alianza Estratégica. Octavo. - Condenar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. a pagar a Sudamin S.A.S. la suma de ochocientos cincuenta y seis millones seiscientos setenta y dos mil pesos m/cte. ($ 856.672.000) a título de indemnización integral de perjuicios materiales, cantidad que corresponde al valor del juramento estimatorio de la convocante inicial, por el incumplimiento de la cláusula décima segunda del Contrato de Alianza Estratégica, suscrito el día 19 de diciembre de 2011 Noveno. - Condenar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. a pagar a Sudamin S.A.S. la suma de doscientos cuarenta millones seiscientos treinta y cinco mil ochocientos cincuenta y siete pesos con setenta y cuatro centavos m/cte.

($ 240.635.857,74) por concepto de lucro cesante por la inutilización de los equipos a los que se refiere el hecho cuadragésimo de la demanda inicial. Décimo. - Condenar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. a pagar a Sudamin S.A.S. la suma de un mil trescientos noventa y nueve millones setecientos treinta y ocho mil setecientos treinta y siete pesos m/cte.

($ 1.399.738.737) a título de indemnización de perjuicios, por concepto de lucro cesante, cantidad que corresponde al valor del juramento estimatorio de la convocante inicial por el incumplimiento de la cláusula décima primera del Contrato de Alianza Estratégica suscrito el 19 de diciembre de 2011. Undécimo. - Condenar a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. a pagar a Sudamin S.A.S. la suma de sesenta y cinco millones ochocientos cincuenta y nueve mil novecientos treinta y ocho pesos m/cte.

($ 65.859.938), por concepto de costas del proceso. Duodécimo. - Las condenas económicas impuestas en este laudo arbitral a Refractarios Magnesita Colombia S.A.S. deberán ser pagadas por ésta dentro de los cinco (5) días siguientes al de su ejecutoria, con posterioridad a los cuales la convocada deberá reconocer a la convocante intereses a la máxima tasa de mora autorizada en la ley hasta la fecha en que las condenas respectivas sean efectivamente satisfechas. 92 Decimotercero. - Declarar no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Yecid Alonso Sánchez Contreras, quien depuso en el proceso por solicitud de la convocante, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo.

Decimocuarto. - Declarar no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Tiago de Assis Nogueira, quien depuso en el proceso por solicitud de la convocada, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo. Decimoquinto. - Declarar que no hay lugar a la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso a ninguna de las partes.

Decimosexto. - Declarar causado el cincuenta por ciento (50 %) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del árbitro único y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Decimoséptimo. - Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro único a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada.

Decimoctavo. - Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Santiago Jaramillo Villamizar Árbitro único 93 Fernando Pabón Santander Secretario 94 Contenido CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE

1. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR

2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 2.1 Hechos en que se fundamenta la demanda 2.2 Las pretensiones de la demanda inicial 2.3 La contestación de la demanda inicial 2.4 Hechos en los que se funda la demanda de reconvención 2.5 Las pretensiones de la demanda de reconvención 2.6 La contestación de la demanda de reconvención

3. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 3.1 Pruebas 3.2 Alegaciones finales 3.3 Duración del proceso 3.4 Controles de legalidad

4. PRESUPUESTOS PROCESALES CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los supuestos de la responsabilidad contractual 2. El Contrato de Alianza Estratégica 2.1. Objeto del Contrato de Alianza Estratégica 2.2. Naturaleza y régimen jurídico 2.3. Elementos característicos del contrato de cuentas en participación 2.4. Duración y terminación 3.

El problema jurídico sobre la terminación del Contrato de Alianza Estratégica 4 El derecho de Sudamin de participar en los ingresos netos provenientes del Contrato de Full Service con Acerías Paz del Río S.A. hasta su terminación 5. El problema jurídico sobre la violación del deber de exclusividad 5.1. Por los Servicios 5.2. Por el Territorio 6.

Requisitos para la procedencia de la indemnización de perjuicios 6.1. La infracción de la obligación 6.2. La imputabilidad 6.3. La constitución en mora del deudor 6.4. La existencia de perjuicios 7. Efectos del incumplimiento contractual 8. Estimación del daño. La cláusula penal 9. Valoración del juramento estimatorio 10. El problema jurídico sobre la existencia del daño por la inutilización de los equipos mencionados en el hecho cuadragésimo de la demanda inicial. 11.

La tacha de sospecha de los testigos Yecid Alonso Sánchez Contreras y Tiago de Assis Nogueira 51 95 11.1. Del testigo Yecid Alonso Sánchez Contreras 11.2. Del testigo Tiago de Assis Nogueira 12. Las excepciones propuestas por Magnesita en contra de la demanda inicial 12.1. Consideraciones del Tribunal acerca de la primera excepción – “Terminación del contrato de Alianza Estratégica por expiración del término contractual” 12.2.

Consideraciones del Tribunal acerca de la segunda excepción – “Transacción de las disputas derivadas del contrato de Sustitución Patronal” 12.3. Consideraciones del Tribunal acerca de la tercera excepción – “Cumplimiento del contrato de Alianza Estratégica por parte de Magnesita” 12.4. Consideraciones del Tribunal acerca de la cuarta excepción – “Inexistencia de perjuicios alegados por Sudamin” 12.5.

Consideraciones del Tribunal acerca de la quinta excepción – “Excepción de mérito genérica” 13. Consideraciones del Tribunal respecto de la demanda de reconvención 13.1. Presupuestos procesales 13.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención 13.3. La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la suscripción de un contrato para la reparación del alto horno de Acerías Paz del Río S.A. 13.4.

La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la contratación de los servicios refractarios con Ternium Siderúrgica de Caldas S.A. 13.7. La supuesta violación del Contrato por Sudamin por la comercialización de productos competidores 14. Las excepciones propuestas por Sudamin en contra de la demanda de reconvención 15. Valoración del juramento estimatorio de la parte convocada en la demanda de reconvención 16.

Costas PARTE RESOLUTIVA

Sudamin S.A.S vs. Refractarios Magnesita Colombia S.A.S.

RESUELVE