Profit Banca De Inversión S.A.S. vs. Bancapital S.A.S.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S CONTRA BANCAPITAL S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C. once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. surgidas con ocasión del contrato de cuentas en participación suscrito el 28 de agosto de 2015, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la sociedad PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. en adelante PROFIT, identificada con NIT 900.742.786-9, representada legalmente por el doctor JULIO ROBERTO VACA, mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.274.805 de Bogotá D.C., cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En el presente proceso arbitral está representada por apoderado judicial a quien se le reconoció personería, tal como obra en el expediente. 1.1.2 Parte Convocada.

La parte Convocada es BANCAPITAL S.A.S., en adelante BANCAPITAL, identificada con NIT 900.790.138-0, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 D.C., representada legalmente por el señor JUAN MANUEL GARCÉS ÁLVAREZ, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 71.786.448 de Bogotá D.C., cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En el presente proceso arbitral está representada por apoderado judicial a quien se le reconoció personería, tal como obra en el expediente.

1.2. EL CONTRATO El día 28 de agosto de 2015 las partes suscribieron el contrato de cuentas en participación, cuyo objeto, consistía en: “El Contrato tiene por objeto la participación conjunta del Gestor y del Socio Oculto en el Negocio, lo mismo que definir los términos y condiciones bajo los cuales el Gestor y el Socio Oculto realizarán sus aportes y distribuirán las participaciones del Negocio, bajo la modalidad de cuentas en participación. Sin perjuicio de los aportes que realizarán cada una de las Partes, el Negocio será desarrollado exclusivamente por y a nombre del Gestor, quien tendrá el carácter de partícipe activo para los efectos del artículo 507 del Código de Comercio.

El Negocio será ejecutado por el Gestor en su nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con el Socio Oculto las utilidades o pérdidas según se define en este Contrato. Por su parte el Socio Oculto participará en el Negocio como partícipe oculto. La responsabilidad de éste frente a terceros se limita al valor de su participación en el Negocio, a menos que revele ante terceros su calidad de partícipes, caso en el cual responderá de forma solidaria con el Gestor, todo según lo dispuesto en el artículo 511 del Código de Comercio.”

1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, suscrita en la cláusula decimoprimera del contrato de cuentas en participación, suscrito el día 28 de agosto de 2015, que dispone: “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal”), que se regirá por lo dispuesto en el decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes que lo modifiquen complementen, conforme las siguientes reglas: (i) El Tribunal estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las Partes.

A falta de acuerdo, total o parcial, él o los árbitros respecto de los cuales no haya consenso será (n) designado (s) por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 (ii) El tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (iii) El Tribunal decidirá en derecho”.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, PROFIT, el día veintinueve (29) de septiembre de 2017, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra BANCAPITAL.1 1.4.2. Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de éstos y citación de los doctores JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, JAIRO PARRA QUIJANO y JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA2, el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede calle 76 del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11-52 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.3 1.4.3.

El día veintitrés (23) de febrero de 2019, se comunicó la designación a la Secretaria, quién el veintiséis (26) de febrero de 2018, aceptó y cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 1.4.4. El día veintisiete (27) de febrero de 2018, el apoderado de la parte convocante radicó un memorial solicitando la adición al Auto No. 2 de 22 de febrero de 2018, en el sentido de resolver sobre las medidas cautelares solicitadas. 1.4.5.

El día ocho (8) de marzo de 2018, por secretaría se envió por correo electrónico certificado, la comunicación mencionada en el artículo 291 del Código General del Proceso. 1.4.6. El día dieciséis (16) de marzo de 2018, se notificó personalmente al apoderado sustituto de la parte convocada del Auto No. 2 de 22 de febrero de 2018, quién aportó la sustitución de poder para tal efecto. 4 1.4.7.

El día cinco (5) de abril de 2018, el apoderado de la parte convocada solicitó al Tribunal un plazo adicional para entregar un dictamen pericial de parte, de 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 44. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 71 y ss. 3Cuaderno Principal No. 1, folios 154 a 156. 4Cuaderno Principal No. 1, folio 168. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 veinte días (20) contados a partir de la finalización del término para contestar la demanda. 5 1.4.8.

Mediante Auto No. 3 del diez (10) de abril de 2018, se otorgó el término de 20 días para aportar la experticia anunciado por el convocado. 6 1.4.9. El día dieciocho (18) de abril de 2018, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. 7 1.4.10. El día diecisiete (17) de mayo de 2018, el apoderado de la parte convocada aportó el dictamen pericial anunciado en la contestación a la demanda. 1.4.11.

Mediante Auto 4 del 25 de mayo de 2018, se ordenó correr traslado a la parte convocante de la contestación de la demanda por el término de cinco (5) días y correr traslado a la parte convocante de la objeción al juramento estimatorio presentada por el apoderado de la parte convocada, por el término de cinco (5) días, conforme a lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso. 8 1.4.12.

El día ocho (8) de junio de 2018, mediante escrito radicado vía correo electrónico, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado del dictamen pericial aportado por La Convocada. 9 1.4.13. El día trece (13) de junio de 2108, mediante escrito radicado vía correo electrónico, se descorrió el traslado de la contestación a la demanda y del juramento estimatorio. 10 1.4.14.

Mediante Auto No. 5 de 10 de julio de 2018, el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación11. 1.4.15. Por Auto No. 6, Acta No. 5, de 31 de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite. El mismo día, mediante Auto No. 7, Acta 5, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un 50% por cada una de las partes.12 5Cuaderno Principal No. 1, folios 169. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 170 a 172. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 173 a 213. 8Cuaderno Principal No. 1, folios 216 a 218. 9Cuaderno Principal No. 1, folios 219 a 225. 10Cuaderno Principal No. 1, folios 233 a 239. 11Cuaderno Principal No. 1, folios 240 a 242. 12Cuaderno Principal No. 1, folios 244 a 250.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.16. Mediante el Auto No. 9, Acta 7, de 1º de octubre de dos mil dieciocho (2018), se fijó el día diez (10) de octubre de 2018, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite13.

1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día diez (10) de octubre de 2018, Acta No. 8, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. Previo análisis de las cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 10 de diez (10) de octubre de 2018, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas.14 1.5.2.

Medidas Cautelares El día diez (10) de octubre de 2018, Acta No. 8, mediante Auto No. 14 se negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte convocante. 15 Esta providencia fue recurrida por la parte convocante, impugnación que fue desestimada en la misma audiencia. 1.5.3. Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 11 proferido el día diez (10) de octubre de 2018 Acta No. 816.

El trámite se desarrolló en diecinueve (19) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.4. Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 11 proferido en audiencia del diez (10) de octubre de 2018, Acta No. 8, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.4.1.

Documentales 13Cuaderno Principal No. 1, folios 255 a 255. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 256 a 272. 15Cuaderno Principal No. 1, folios 256 a 272. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 256 a 272. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, como también, los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 1.5.4.2.

Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS, PABLO FLOREZ GONCALVEZ, MARÍA XIMENA WAGNER REY, PABLO ORTEGA OCHOA y DANIEL BARRIOS MELO el día catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 9 del expediente.

El apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de los siguientes testimonios CLARA BEATRIZ ÁLVAREZ, JAIRO VACCA y SANDRA GÓMEZ. En audiencia del catorce (14) de noviembre de 2018, el apoderado de la parte convocante tachó como sospechosos a los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ. 1.5.4.3.

Interrogatorio de Parte El Tribunal decretó el interrogatorio de parte del Representante legal de la parte convocada JUAN MANUEL GARCÉS ÁLVAREZ y del Representante legal de la parte convocante JULIO ROBERTO VACA MAYOR. Diligencias que fueron practicadas el día trece (13) de noviembre de 2019. Las transcripciones de los interrogatorios fueron agregadas al Cuaderno de Pruebas No. 9. 1.5.4.4.

Prueba por informes De conformidad con el artículo 275 del Código General del Proceso, se decretaron las pruebas por informe solicitadas en la demanda y se ordenó a los representantes legales de: AUTOPISTAS DEL NORDESTE, CREDICORP y al vocero del FIDEICOMISO P.A. AUTOPISTAS DEL NORDESTE, para que bajo la gravedad de juramento, rindieran informe escrito aportando los soportes documentales del mismo, en el término de veinte (20) días hábiles siguientes al recibo del oficio que dé cuenta del decreto de la prueba, el cual recayó sobre los siguientes puntos: - “Al representante legal de AUTOPISTAS DEL NORDESTE, sobre (i) los contratos celebrados con BANCAPITAL y/o con CREDICORP relacionados con el Proyecto Conexión Norte, indicando fechas, valores, términos y condiciones, (ii) el valor de la comisión o del servicio pactados con BANCAPITAL y/o con CREDICORP, y (iii) TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 la facturación y los desembolsos efectivamente realizados a BANCAPITAL y/o CREDICORP relacionados con el Proyecto Conexión Norte.

El día veintinueve (29) de noviembre de 2018, se recibió respuesta al oficio enviado por el Tribunal. Mediante Auto No 18 de cuatro (4) de diciembre de 2018, se corrió traslado del informe a las partes. El día diez (10) de diciembre de 2018, el apoderado de la parte convocante, solicitó la aclaración y complementación al informe rendido por Autopistas del Nordeste.

Mediante Auto No. 19 de 10 de diciembre de 2018, se ordenaron las aclaraciones y complementaciones solicitadas. El día trece (13) de febrero de 2019, AUTOPISTAS DEL NORDESTE, contestó la solicitud de aclaración enviada por el Tribunal. - “Al representante legal de CREDICORP sobre (i) los contratos celebrados con BANCAPITAL y/o con AUTOPISTAS DEL NORDESTE relacionados con el Proyecto Conexión Norte, indicando fechas, valores, términos y condiciones, (ii) el valor de la comisión o de los servicios pactados con BANCAPITAL y/o con AUTOPISTAS DEL NORDESTE, y (iii) la facturación emitida y los desembolsos efectivamente recibidos de BANCAPITAL y/o AUTOPISTAS DEL NORDESTE relacionados con el Proyecto Conexión Norte.

El día veintisiete (27) de noviembre de 2018, se recibió respuesta al oficio enviado por el Tribunal por parte de CREDICORP. Mediante Auto No 18 de cuatro (4) de diciembre de 2018, se corrió traslado del informe a las partes. El día diez (10) de diciembre de 2018, el apoderado de la parte convocante, solicitó la aclaración y complementación al informe rendido por CREDICORP, mediante Auto No. 19 de 10 de diciembre de 2018, se ordenaron las aclaraciones y complmentaciones solicitadas.

El día ocho (8) de febrero de 2019, Credicorp envió las aclaraciones solicitadas por el Tribunal. - “Al vocero del FIDEICOMISO P.A. AUTOPISTAS DEL NORDESTE sobre los desembolsos realizados a BANCAPITAL y a CREDICORP relacionados con el Proyecto Conexión Norte, indicando fechas, valores, términos y condiciones y la facturación correspondiente a dichos desembolsos”.

El día veintiséis (26) de diciembre de 2018, BANCAPITAL dio respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal. Mediante Auto No 20 de treinta (30) de enero de 2019, se corrió traslado del informe a las partes. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El día treinta (30) de enero de 2019, el apoderado de la parte convocante, solicitó la aclaración y complementación al informe presentado por Bancolombia y solicitó al Tribunal señalar un término para que el representante legal de BANCOLOMBIA, brindara las respectivas aclaraciones y complementaciones al informe rendido.

Mediante Auto No. 21 de 4 de febrero de 2019, se decretaron las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la parte convocante. El día seis (6) de marzo de 2019, Bancolombia envió las aclaraciones solicitadas por el Tribunal. 1.5.4.5. Exhibiciones de documentos con intervención de perito De conformidad con el artículo 265 del Código General del Proceso, se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos: 1.

Exhibición de documentos, libros, correspondencia y papeles de BANCAPITAL, solicitada en la demanda y en el escrito que descarrió el traslado de la contestación a la demanda, que se realizó con la intervención del perito Daniel Díaz Giraldo, diligencia que fue practicada el día veintiséis (26) de febrero de 2019 y mediante Auto No. 23 de 19 de marzo de 2019, se ordenó incorporar los documentos exhibidos y se declaró cerrada y concluida la exhibición de documentos. 2.

Exhibición de documentos, libros, correspondencia y papeles de CREDICORP CAPITAL COLOMBIA (“CREDICORP”), solicitada en la demanda y en el escrito que descorrió el traslado de la contestación a la demanda. El apoderado de la parte convocante desistió de la anterior exhibición el día treinta (30) de enero de 2019 y el Tribunal mediante Auto No. 21 de 4 de febrero de 2019, aceptó su desistimiento. 3.

Exhibición de documentos por parte de PROFIT, diligencia que fue practicada el día veintiséis (26) de febrero de 2019 y mediante Auto No. 23 de 19 de marzo de 2019 se ordenó incorporar los documentos exhibidos y se declaró cerrada y concluida la exhibición de documentos. 4. Se decretó “la exhibición del documento en formato Word que contiene el acuerdo de pago suscrito entre BANCAPITAL y el señor CARLOS ALBERTO CUARTAS QUICENO, que tiene como “fecha de creación” el 17 de mayo de 2018, aportado como Anexo 2 al dictamen pericial, y que dicha exhibición se realice en el mismo equipo o medio electrónico en el que se haya originado el mismo documento que se aportó al proceso en formato Word como Anexo 2 al dictamen pericial elaborado por la Doctora Gloria Zady Correa, de propiedad de BANCAPITAL o de quien esta indique, para que con la intervención de un perito experto en informática y medios de recuperación de información, de imagen y de datos, se determinen todas las propiedades de dicho documento, tales como: (i) fecha de creación, (ii) autor, (iii) edición, (iv) último acceso, (v) si fue eliminado, (vi) validar la línea de tiempo desde la creación hasta su última modificación;

(vii) determinará el perito si el mismo documento fue remitido mediante correo electrónico, y en caso TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 afirmativo, indicará el correo electrónico, su contenido, el equipo, el propietario, la cuenta de correo, los destinatarios, la fecha de envío, y todas las cualidades que identifiquen el documento enviado y la remisión.” 5.

De igual forma se decretó “la exhibición del documento ORIGINAL que contiene el acuerdo de pago suscrito entre BANCAPITAL y el señor CARLOS ALBERTO CUARTAS QUICENO, de fecha 23 de junio de 2017, para que con la intervención de un perito experto en cromatografía o en datación cronológica de documentos, establezca la antigüedad aproximada de las firmas originales plasmadas en dicho documento.” Mediante escrito radicado el día veintiséis (26) de noviembre de 2018, el apoderado de la parte convocante desistió de la exhibición de documentos con intervención de peritos en BANCAPITAL y el Tribunal mediante Auto No. 8 de cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), aceptó su desistimiento. 1.5.4.6.

Experticia elaborada por TRÍGONO BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. De conformidad con el artículo 227 del CGP, se tuvo como prueba el dictamen aportado por La Convocante rendido por TRÍGONO BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., firmado por Daniel Díaz Giraldo. El Tribunal interrogó al perito en audiencia celebrada el día 19 de marzo de 2019 y su transcripción se incorporó al Cuaderno de Pruebas No. 9. 1.5.4.7.

Experticia elaborada por Gloria Zady Correa Palacio. De conformidad con el artículo 227 del CGP, se tuvo como prueba el dictamen aportado por La Convocada rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio. Esta experticia fue objetada por la parte convocante. El Tribunal interrogó al perito en audiencia celebrada el día 19 de marzo de 2019 y su transcripción se incorporó al Cuaderno de Pruebas No. 9. 1.5.5.

Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el Presidente del Tribunal manifestó que “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la Ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente, en este momento de la audiencia. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Los apoderados de las partes manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se han practicado las pruebas decretadas en este proceso”.

Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso que dispone: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.

Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la Ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio”. Mediante Auto No. 25 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), expusieron sus alegatos de manera oral.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 26, Acta No. 17, de diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.17

1.7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

(Artículo 11 Ley 1563 de 2012) El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 10 y 11, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 8), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 309 a 311.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 b. El proceso se suspendió a petición conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: del día once (11) de octubre de 2018, hasta el día doce (12) de noviembre de 2018, ambas fechas inclusive (Auto No. 16 de 10 de octubre de 2018); desde el día quince (15) de noviembre de 2018, hasta el día veintidós (22) de noviembre de 2018, ambas fechas inclusive.

(Auto 17 de 14 de noviembre de 2018); desde el día once (11) de diciembre de 2018 hasta el día once (11) de enero de 2019, ambas fechas inclusive. (Auto No. 18 de diez (10) de diciembre de 2018); desde el día seis (6) de febrero de 2019 hasta el día veintiuno (21) de febrero de 2019, ambas fechas inclusive, (Auto No. 21 de cinco (5) de febrero de 2019); desde el día veintisiete (27) de febrero de 2019 hasta el día dieciocho (18) de marzo de 2019, ambas fechas inclusive (Auto No. 22 de 26 de febrero de 2019); desde el día veinte (20) de marzo de 2019, hasta el día nueve (9) de abril de 2019, ambas fechas inclusive (auto No. 25 de 19 de marzo de 2019); desde el once (11) de abril de 2019 hasta el treinta (30) de mayo de 2019, ambas fecha inclusive.

(Auto No. 26 de 10 de abril de 2019. Fueron en total ciento veinte (120) días hábiles de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el término de los seis meses calendario vencería el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) y sumándole las suspensiones solicitadas, el término vence el siete (7) de octubre de 2019.

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su Contestación 1.8.1. Pretensiones En el escrito de demanda arbitral, la parte convocante, PROFIT, formuló las siguientes: “PRETENSIONES Solicito a los señores Árbitros que mediante Laudo que ponga fin al proceso, procedan a realizar las siguientes declaraciones y condenas en contra de BANCAPITAL: PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que entre BANCAPITAL, como socio gestor, y PROFIT, como socio oculto, existió un contrato de cuentas en participación, cuyo objeto era la participación conjunta en la prestación de los servicios de asesoría financiera y asistencia en la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, que se ejecutó desde el año 2014 hasta que se logró la consecución del Cierre Financiero del Proyecto.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 SEGUNDA: Que se declare que el contrato de cuentas participación que existió entre BANCAPITAL y PROFIT, y que se ejecutó desde el año 2014, se plasmó posteriormente en un documento escrito que suscribieron las partes el 28 de agosto de 2015.

TERCERA: Que se declare que el contrato de cuentas en participación al que hacen referencia las pretensiones anteriores, terminó por la realización de la operación encomendada. CUARTA: Que se declare que de conformidad con el contrato de cuentas en participación que existió entre BANCAPITAL y PROFIT, el valor del servicio de asistencia en la consecución del Cierre Financiero, es el CERO PUNTO VEINTISIETE POR CIENTO (0,27%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

QUINTA: Que se declare que de conformidad con el contrato de cuentas en participación, BANCAPITAL y PROFIT, tienen derecho cada uno, al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del CERO PUNTO VEINTISIETE POR CIENTO (0,27%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, por la asistencia en la consecución del Cierre Financiero. SEXTA: Que se declare que el porcentaje o la distribución a favor de CREDICORP que haya aceptado BANCAPITAL frente a AUTOPISTAS DEL NORDESTE, por la asesoría en la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, no es deducible del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del CERO PUNTO VEINTISIETE POR CIENTO (0,27%) del valor total del Cierre Financiero, a que tiene derecho PROFIT en virtud del contrato de cuentas en participación. SÉPTIMA: Que se declare que el 23 de enero de 2017, BANCAPITAL rindió cuentas a PROFIT de su gestión como Socio Gestor, mediante la elaboración de proyecto de liquidación del contrato de cuentas en participación. OCTAVA: Que se declare que todos los gastos, costos y comisiones, que incluyó BANCAPITAL en el proyecto de liquidación del contrato de cuentas en participación, no pueden ser considerados en la liquidación del contrato por carecer de sustento contractual y probatorio.

NOVENA: Que el Tribunal Arbitral disponga y realice la liquidación del contrato de cuentas en participación, distribuyendo por concepto de asistencia en la consecución del Cierre Financiero, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) para PROFIT y el CINCUENTA POR CIENTO (50%) para BANCAPITAL, del CERO PUNTO VEINTISIETE POR CIENTO (0,27%), del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

DÉCIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a BANCAPITAL a pagar a favor de PROFIT, la TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.847.314.286), más los intereses moratorios calculados en la forma determinada en el dictamen pericial aportado con la demanda, o los que determine el Tribunal, o aplicando la indexación respectiva.

PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no llegar a prosperar las pretensiones principales CUARTA, QUINTA, SEXTA, NOVENA y DÉCIMA, solicito al Tribunal que realice las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare que la base de liquidación de la comisión por la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, corresponde al CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

SEGUNDA: Que se declare que BANCAPITAL y PROFIT, tienen derecho cada uno, al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0,21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, por la asistencia en la consecución del Cierre Financiero. TERCERA: Que se declare que el porcentaje o la distribución a favor de CREDICORP que haya aceptado BANCAPITAL frente a AUTOPISTAS DEL NORDESTE, por la asesoría en la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, no es deducible del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0,21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

CUARTA: Que el Tribunal Arbitral disponga y realice la liquidación del contrato de cuentas en participación, distribuyendo por concepto de asistencia en la consecución del Cierre Financiero, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) para PROFIT y el CINCUENTA POR CIENTO (50%) para BANCAPITAL, del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0,21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

QUINTA: Que como consecuencia de la liquidación del contrato de cuentas en participación se condene a BANCAPITAL a pagar a favor de PROFIT, la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.436.800.000), correspondiente al CINCUENTA POR CIENTO (50%), calculado sobre el CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0,21%), del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, más los intereses moratorios calculados en la forma determinada en el dictamen pericial aportado con la demanda, o los que determine el Tribunal, o aplicando la indexación respectiva.

SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 En caso de no llegar a prosperar las pretensiones principales CUARTA, QUINTA, SEXTA, NOVENA y DÉCIMA, ni las PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, solicito al Tribunal que realice las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar que en la liquidación del contrato de cuentas en participación, se deben incluir los costos y gastos que resulten probados de BANCAPITAL, y los costos y gastos que resulten probados de PROFIT, realizados para la ejecución del contrato de cuentas en participación suscrito el 28 de agosto de 2015.

SEGUNDA: Disponer y realizar la liquidación del contrato de cuentas en participación incluyendo los costos y gastos que resulten probados de BANCAPITAL, y los costos y gastos que resulten probados de PROFIT. TERCERA: Que se condene a BANCAPITAL, a pagar a favor de PROFIT, la suma de MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($1.623.083.789), correspondientes al reintegro de los costos y gastos y distribución del saldo del remanente a favor de PROFIT, más los intereses moratorios calculados en la forma determinada en el dictamen pericial aportado con la demanda, o los que determine el Tribunal, o aplicando la indexación respectiva.

TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no llegar a prosperar las pretensiones principales CUARTA, QUINTA, SEXTA, NOVENA y DÉCIMA, ni las PRIMERAS y SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, solicito al Tribunal que realice las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Disponer la liquidación el contrato de cuentas en participación celebrado entre BANCAPITAL y PROFIT, suscrito el 28 de agosto de 2015.

SEGUNDA: Realizar la liquidación del contrato en la forma que el Tribunal estime procedente, determinando los saldos a favor de cada una de las partes. TERCERA: Condenar a BANCAPITAL a pagar a PROFIT, las sumas que resulten a su favor en la liquidación realizada por el Tribunal, incluyendo los intereses moratorios o la indexación que determinen los señores Árbitros.

PRETENSIÓN COMÚN A TODAS LAS ANTERIORES PRIMERA: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 1.8.2 Los hechos de la demanda, y su respectiva contestación. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: Según la demanda, Los señores JULIO ROBERTO VACA y JUAN MANUEL GARCÉS ÁLVAREZ, trabajaron juntos en la sociedad comisionista de bolsa CORREVAL S.A. durante varios años.

Expresa que el señor JULIO ROBERTO VACA se retiró de CORREVAL en el año 2004, y constituyó su banca de inversión denominada ESTRUCTURAS EN FINANZAS S.A. dedicada a la estructuración y consecución de recursos para proyectos de infraestructura en el sector de la construcción. Posteriormente, el 20 de junio de 2014, el señor JULIO ROBERTO VACA, junto con otros socios, constituyó otra sociedad de banca de inversión denominada PROFIT.

Por su parte el señor JUAN MANUEL GARCÉS ÁLVAREZ, junto con otros socios, constituyó la sociedad BANCAPITAL. Relata la demanda que la ANI, abrió una convocatoria pública para realizar un proyecto (de Conexión Norte) y posteriormente la licitación para la adjudicación de un Contrato de Concesión de la Autopista Conexión Norte. BANCAPITAL fue contratada por SP INGENIEROS S.A.S., SONACOL S.A., y UNIDAD DE INFRAESTRUCTURA Y CONSTRUCCIONES ASOCIADAS S.A.S. para prestar servicios de asesoría en relación con diferentes actividades de banca de inversión asociadas al Proyecto Conexión Norte.

Que inicialmente la relación fue verbal y posteriormente BANCAPITAL (socio gestor) y PROFIT (socio oculto) mediante un contrato de cuentas en participación, suscrito el 28 de agosto de 2015, trabajaron el proyecto Conexión Norte. Manifiesta que BANCAPITAL y PROFIT adelantaron en conjunto la asesoría de banca de inversión del Proyecto Conexión Norte.

PROFIT, con sus recursos propios, llevó a cabo las actividades tendientes a la elaboración y presentación de la Oferta del GRUPO, realizando varias actividades que describe en la demanda. Expresa la demanda que la ANI, a través de la Resolución número 1387 del 17 de octubre de 2014, adjudicó la licitación a Autopistas del Nordeste. Relata la demanda una serie de compromisos adquiridos por las sociedades PROFIT y BANCAPITAL, el porcentaje de participación en el proyecto de Autopistas del Nordeste y las funciones que debían realizar.

Adicionalmente, reseña una serie de correos y comunicaciones cruzadas entre las partes en las que se TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 efectúan instrucciones sobre facturación de las comisiones por las asesorías prestadas.

Consigna la demanda las sumas por concepto de las asesorías prestadas, y expresa que BANCAPITAL, con el fin de formalizar la relación existente con PROFIT, envió el 10 de agosto de 2015, un modelo de contrato de cuentas en participación, con el fin de plasmar por escrito la relación que venían ejecutando en la modalidad de cuentas en participación, inicialmente para la presentación de la Oferta, y posteriormente, para la asistencia en la consecución del Cierre Financiero en el Proyecto Conexión Norte.

Expresa que a la fecha del envío del borrador del contrato de cuentas en participación, PROFIT había ejecutado todas sus obligaciones relacionadas con la elaboración de la Oferta, y se encontraba trabajando con BANCAPITAL en la etapa de consecución del Cierre Financiero. Después de varios cambios y modificaciones en el modelo de contrato presentado, el día 28 de agosto de 2015, se suscribió la versión definitiva, en la que el socio gestor era BANCAPITAL y PROFIT, el socio oculto.

El citado contrato tenía como objeto dos actividades, la primera la preparación de la Oferta contenida en el numeral cuarto (4º) de la parte considerativa del contrato, la cual a la fecha de suscripción del contrato de cuentas participación mencionado, ya había sido ejecutada y finalizada; y la segunda actividad relativa a la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, contenida en el numeral quinto (5º) de la misma parte considerativa, la cual inició el 25 de noviembre de 2014, y a la fecha de suscripción del contrato de cuentas en participación mencionado, se encontraba en plena ejecución. Expresa que los valores y porcentajes de participación se pactaron en la cláusula tercera del Contrato por las dos actividades a desarrollar en virtud del mismo.

Agrega que el monto de la comisión pactada por el Cierre Financiero que constituye la base para liquidar las participaciones del Socio Gestor y del Socio Oculto, es de cincuenta por ciento (50%) para PROFIT y cincuenta por ciento (50%) para BANCAPITAL, calculado sobre el CERO PUNTO VEINTISIETE POR CIENTO (0,27%) del valor total de la deuda senior del Proyecto Conexión Norte, es decir, el valor total del Cierre Financiero.

Expresa que el 18 de septiembre de 2015, PROFIT envió a BANCAPITAL dos (2) cuentas de cobro, una por el valor de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($67.500.000), y la otra por el valor de CIENTO VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($125.500.000), ambas por concepto de participación en la preparación de la Oferta. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Reitera que durante los años 2015 y 2016, PROFIT continuó adelantando las gestiones tendientes a la financiación del Proyecto Conexión Norte, para lograr la consecución del Cierre Financiero, actividades en las que BANCAPITAL actuó como gestor ante terceros y PROFIT como socio oculto, conforme al contrato de cuentas en participación. Relata la demanda cada una de las actividades que ejecutó PROFIT en el proceso de Cierre financiero del Proyecto, de igual forma reseñó cada uno de los profesionales expertos que trabajaron en el proyecto y su respectiva remuneración. Lo anterior, según la demanda, arroja un total de setecientos noventa y tres millones doscientos sesenta y ocho mil quinientos setenta y ocho pesos ($793.268.578).

Expresa que concluido el Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, se cumplió la totalidad del objeto del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes. Manifiesta que, debido al cierre financiero y al agotarse el objeto del Contrato, BANCAPITAL presentó a P.A. FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (patrimonio autónomo constituido por AUTOPISTAS DEL NORDESTE), la factura número 178, con descripción “ASESORÍA CIERRE FINANCIERO”, por valor de dos mil ochocientos setenta y tres millones seiscientos mil pesos ($2.873.600.000) más IVA, esto es, el cero punto veintiuno por ciento (0.21%) del valor total del cierre financiero.

Expresa que el 13 de octubre de 2016, P.A. FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., abonó a BANCAPITAL la suma de mil doscientos sesenta y un millones setecientos noventa y siete mil setecientos sesenta pesos ($1.261.797.000). Soportado en lo anterior, PROFIT radicó en BANCAPITAL la factura número 079 del 11 de enero de 2017, por valor de mil trescientos cincuenta y siete millones de pesos ($1.357.000.000), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de lo facturado por BANCAPITAL.

Expresa que el día 16 de enero de 2017, BANCAPITAL devolvió la factura a PROFIT, manifestando que la factura no cumplía con lo establecido en el Contrato. Manifiesta que el día 23 de enero de 2017, BANCAPITAL rindió cuentas de su gestión como Socio Gestor, mediante la elaboración del proyecto de liquidación del contrato de cuentas en participación. Relata que en el proyecto de liquidación tomó en cuenta el 0.27% como base de liquidación sobre el valor total del cierre financiero, pero la partió por la mitad en 0.135% y reitera que en ningún documento contractual se pactó esa posibilidad.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Agrega que se enviaron numerosas comunicaciones explicando el porcentaje de participación y que el dictamen pericial aportado evidencia que la liquidación enviada por BANCAPITAL contiene un rubro que no fue pactado por PROFIT denominado comisión de originación. Sostiene que con respecto al rubro denominado como “gastos de personal” fue relacionado en la liquidación enviada por BANCAPITAL, de una manera incorrecta pues no cuenta con soporte ni prueba y no se incluyeron los gastos de personal en los que incurrió PROFIT.

Adicionalmente, expresa que BANCAPITAL incluyó en la liquidación un rubro denominado “gastos administrativos y de oficina”, en el que, igualmente las cifras relacionadas, no tienen soporte ni prueba que las sustente. Manifiesta que BANCAPITAL también incluyó en la liquidación un rubro por concepto de impuesto de industria y comercio que asciende a la suma reseñada en la demanda, sobre el que no entregó a PROFIT detalle sobre la liquidación del mismo, tomando un porcentaje errado para liquidarlo.

Expresa que en la liquidación se incluyó el rubro por concepto de retención en la fuente, que, según el dictamen pericial aportado con la demanda, no se debe incluir en una liquidación, pues se trata como de activo y no de un gasto. Por último, manifiesta que en la liquidación se incluyó una suma por concepto de anticipo pagado, que no podría descontarse de la comisión por la consecución del Cierre Financiero, puesto que no era un anticipo, sino el pago de la comisión. Por lo anterior, expresa que la mencionada liquidación al incluir rubros que no debía incluir, no coincide con la realidad, los rubros no están soportados ni justificados y no incluye los gastos en los que incurrió PROFIT.

Por todo lo anterior, expresa que PROFIT, aportó con la demanda un proyecto de liquidación del contrato elaborado por un perito experto en finanzas y banca de inversión en el se reflejan las sumas correctas a reconocer y liquidar. Expresa que por la participación como socio oculto en elaboración de la Oferta, se reconoció la suma de ciento noventa y tres millones de pesos ($193.000.000), valor que ya fue recibido en octubre de 2015.

Por su participación como socio oculto en la consecución del Cierre Financiero, una suma que asciende a mil ochocientos cuarenta y siete millones trescientos catorce mil doscientos ochenta y seis pesos ($1.847.314.286). Expresa que también se deben reconocer intereses moratorios sobre la comisión por el cierre financiero, calculados desde el 18 de octubre de 2016 hasta el 31 de TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 agosto de 2017, en la suma de quinientos veinticinco millones trescientos catorce mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($525.314.441) De igual forma, plantea varios escenarios de liquidación del Contrato, en el evento en que se tome otra cifra para liquidar las sumas debidas.

Por último, concluye manifestando que a la fecha de presentación de esta demanda, BANCAPITAL no ha reconocido, ni pagado a PROFIT, comisión o utilidad alguna, por la consecución del Cierre Financiero, ni en el porcentaje pactado en el contrato de cuentas en participación, ni en ningún otro monto. La sociedad BANCAPITAL S.A.S, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó algunos, negó varios y solicitó la práctica de pruebas.

Propuso como excepciones: 1. Excepción de contrato no cumplido – incumplimiento del contrato por parte de PROFIT 2. Incumplimiento a los deberes y cargas de conducta que exigen todos los negocios jurídicos por parte de PROFIT: 3. Desconocimiento y/o indebida interpretación por parte de PROFIT del alcance jurídico de un contrato de cuentas en participación – inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda: 4.

Genérica 2.- CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal: I. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales. II. En segundo término, la tacha de los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ. III.

En tercer lugar, la objeción al dictamen pericial de parte aportado por la convocada IV. En cuarto lugar, el estudio de las pretensiones de la demanda. V. Las excepciones planteadas por La Convocada. VI. La objeción al juramento estimatorio. VII. Conclusiones TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”18 concurren en este proceso, así:

1. DEMANDA EN FORMA La demanda, se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), como consta en el Acta No. 8, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política19, y las normas previstas en la Ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.

Es sabido que la justicia arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política.

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 19 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley”.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 providencias judiciales 20, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

3. CAPACIDAD DE PARTE PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S y BANCAPITAL S.A.S. son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. II. LA TACHA DE LOS TESTIGOS La Parte Convocante en ejercicio de su derecho de contradicción tachó como sospechosos a los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ, argumentando frente al primero la relación de negocios con La Convocada, con su representante legal y su condición de accionista, y respecto de los restantes, el hecho de que son empleados de aquel y en esa medida tienen una relación de dependencia que les puede afectar su declaración. Sobre el particular, debe el Tribunal resaltar que el hecho de que una persona tenga una estrecha relación con una de las partes del proceso no permite descalificar de plano su declaración o descartarla y por el contrario, en ocasiones el conocimiento de los hechos lo tienen personas con una vinculación cercana.

En este caso, se tiene que la declaración del señor CARLOS CUARTAS QUICENO no ofrece elementos de juicio suficientes para la resolución de la controversia, pues dicho testigo pese a reconocer la existencia de vínculos con La Convocada y sus directivos, no aportó información relevante frente a lo que se discute dentro del proceso, es decir el reconocimiento de una prestación económica derivada del contrato de cuentas en participación y el cumplimiento de las obligaciones por parte del socio oculto.

De manera que amén de los reparos formulados por la existencia de dicha relación, no existen aportaciones sustanciales. Ahora bien, en lo que atañe al reconocimiento a favor del testigo de una supuesta comisión de éxito por conseguir la adjudicación del trabajo de cierre financiero, el Tribunal llama la atención en el sentido que dicha labor frente a lo que se discute y lo que habrá de decidirse es irrelevante. 20 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;

J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª Ed., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Ahora bien, en lo que hace a los testigos MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ, cuyas declaraciones han sido censuradas por la existencia de un vínculo laboral con La Convocada, debe reiterarse que ello en sí mismo no les resta credibilidad, más aún cuando se trata de una modalidad contractual en la que interactuaron funcionarios y personal de ambas partes y en esa medida, es claro que quienes pueden declarar acerca de los hechos, el cumplimiento de las obligaciones y las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato de cuentas en participación, son los funcionarios de ambas partes, independientemente de si hoy mantienen vínculo con ellas o no. Por lo expuesto, el Tribunal desestimará la tacha formulada a los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ.

III. LA OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL DE PARTE APORTADO POR LA CONVOCADA En ejercicio del derecho de contradicción, La Convocante objetó el dictamen pericial de parte aportado por La Convocada y rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, ejercicio respecto del cual habrá de decirse que el actual estatuto procesal es claro al indicar que “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de la objeción por error grave”, lo que impone resaltar que dicha regla procesal no eliminó la contradicción de la experticia o su confrontación, sino únicamente un trámite especial para tal efecto.

Es decir, un dictamen puede controvertirse, atacarse u objetarse en su contenido, asunto que será resuelto por el Juzgador en la valoración de la prueba, pero sin que haya lugar a un trámite especial como anteriormente sucedía. La regla antes comentada y contenida en el artículo 228 del Código General del Proceso, se complementa con la vertida en el artículo 31 del estatuto arbitral, cuyo contenido es similar, y que reitera, que no hay lugar a trámite especial en el caso de objeción al dictamen pericial.

Sin perjuicio de lo dicho, al valorar la prueba pericial aportada por La Convocada el Tribunal encuentra que los reparos formulados por La Convocante en cuanto a los soportes de los que se valió la perito para rendir la experticia, en especial la ausencia de un registro contable o documento soporte que respalde el reconocimiento de la comisión pactada con el señor Carlos Cuartas Quiceno, se torna irrelevante dados los términos en que las partes regularon la asunción de costos y gastos en el contrato de cuentas en participación, y que a título preliminar se concretan en que cada una los asume con su propio patrimonio.

En conclusión, el Tribunal no imparte trámite a la objeción, sin perjuicio de señalar que en ejercicio de la valoración de las pruebas, los reparos formulados al dictamen carecen de sentido habida consideración de la estipulación de las partes en cuanto a asunción de costos en el contrato de cuentas en participación. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 IV.

EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1. La controversia Para efectos de decidir el asunto sometido a su consideración y ante la presentación de distintos hechos, el Tribunal encuentra necesario definir el objeto de la controversia y la decisión que debe adoptar. Está probado dentro del proceso por distintos medios, interrogatorios de parte, testimonios y documentos, que PROFIT y BANCAPITAL solían tener negocios en común, relaciones de colaboración en distintas actividades comerciales y participaban recíprocamente en operaciones lideradas por una u otra.

De igual forma y frente el asunto que ocupa la atención del Juzgador está probado que las partes decidieron unir esfuerzos para el futuro proyecto Autopistas del Nordeste en la elaboración de la oferta que presentaría el grupo de empresas conformado por SP Ingenieros S.A.S., Sonacol S.A. y Unidad de Infraestructura y Construcciones Asociadas S.A.S., así como en el posterior cierre financiero en el evento que la oferta fuera seleccionada.

Esta actividad se adelantó desde el mes de octubre de 2014 y culminó por la adjudicación a otro proponente. Como consecuencia del desarrollo de las labores de elaboración de la oferta, las mencionadas empresas reconocieron a BANCAPITAL la suma de $386.000.000,oo, la cual fue dividida por partes iguales con PROFIT. Valga anticipar que en relación con la participación de esta última y más concretamente con el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a la presentación de la oferta no existe reparo o discusión. Una vez adjudicado el contrato a otras empresas, las empresas vencidas es decir SP Ingenieros S.A.S., Sonacol S.A. y Unidad de Infraestructura y Construcciones Asociadas S.A.S. decidieron unirse o aliarse con las vencedoras con miras a participar en el proyecto, para lo cual decidieron contactar a BANCAPITAL para el cierre financiero del proyecto, actividad que debía ser compartida con Credicorp Capital Banca de Inversión. Estos hechos están probados con las declaraciones de parte, los testimonios rendidos y la documental aportada.

De igual forma está probado dentro del proceso que las partes iniciaron de manera consensual o verbal una relación propia de unas cuentas en participación en el año 2014 y que posteriormente en agosto de 2015 celebraron por escrito un contrato de cuentas en participación, en el cual recogieron las dos actividades antes mencionadas, a saber: (i) La elaboración de la oferta inicial y (ii) La asesoría en el cierre Financiero a la sociedad Concesionaria Autopistas del Nordeste S.A.S., actividades que llamaron conjuntamente “El Negocio” (Consideración Seis del Contrato de Cuentas en Participación).

Es decir, las partes convinieron que sus actividades se agruparan en una sola y definieron su remuneración. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Así mismo, está probado dentro del proceso que se obtuvo el cierre financiero para la sociedad Concesionaria Autopistas del Nordeste S.A.S. y se pagó la remuneración correspondiente a BANCAPITAL (folio 11 del cuaderno de pruebas No 5) Visto lo anterior, se tiene que la disputa entre las partes se contrae a: (i) Si PROFIT tiene derecho a la remuneración derivada de la obtención del cierre financiero conforme al contrato de cuentas en participación, estimando La Convocada que ello no es posible habida cuenta que La Convocante no cumplió con sus obligaciones como socio oculto en lo que atañe a dicha labor;

(ii) Al porcentaje sobre el cual debe calcularse la remuneración, lo que ha dado lugar a la formulación de distintos grupos de pretensiones principales y subsidiarias, y; (iii) Si el valor de la remuneración debe establecerse con base a los recursos recibidos de Autopistas del Nordeste o si se debió calcular previamente las utilidades o pérdidas arrojadas por el proyecto.

En conclusión, la controversia se concreta en establecer si PROFIT tiene derecho a una remuneración como consecuencia del contrato de cuentas en participación que tiene con BANCAPITAL por la obtención del cierre financiero. En consecuencia, de ello se ocupará el Tribunal. 2. El contrato de cuentas en participación y sus estipulaciones Está probado dentro del proceso que las partes, es decir BANCAPITAL y PROFIT iniciaron una relación de cuentas en participación para la ejecución de un proyecto, en forma verbal.

Ello no genera reparos en la medida que de acuerdo con la Ley21 en materia mercantil la regla general para la formación contractual es la consensualidad, sumado a que la Ley 22 no previó para este tipo contractual solemnidad alguna para su formación. Tal como atrás se reseñó y luego de la etapa propia de negociación y discusión, las partes convinieron el 28 de agosto de 2015 un contrato escrito de cuentas en participación, en el cual recogieron dos actividades y las integraron en el llamado “El Negocio”, divididas así: (i) Una primera atinente a la prestación de servicios de asesoría en relación con diferentes actividades de banca de inversión tendientes a la presentación de la oferta por parte del Consorcio conformado por las compañías SP Ingenieros S.A.S., Sonacol S.A. y Unidad de Infraestructura y Construcciones Asociadas S.A.S., la cual al momento de celebración del negocio escrito ya se había concluido; y (ii) Una segunda referida a la obtención del cierre financiero para con la Sociedad Concesionaria Autopistas del Nordeste, el cual no se había producido a esa fecha y demandaba consecuentemente, el desarrollo de unas actividades para dicho propósito, labor que adelantaría BANCAPITAL conjuntamente con Credicorp 21 El artículo 824 del estatuto mercantil reza: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.” 22 El artículo 508 del estatuto mercantil es claro al disponer: “La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles.

El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Capital Banca de Inversión. En este aspecto, la consideración sexta del contrato escrito 23 es elocuente al indicar que la presentación de la oferta y el cierre financiero, labores claramente diferenciables, formaban lo que ellas denominaron “El Negocio”, es decir, fue su voluntad regularlas como un todo y en un solo cuerpo contractual.

En consonancia, en el escrito contractual se hizo mención a “El Negocio”, tal como se aprecia en las cláusulas primera, segunda y cuarta. Visto lo anterior, es necesario detenerse en la regulación que las partes le dieron al vínculo contractual: 2.1 El rol de las partes en el contrato Siguiendo la tipología legal, las partes denominaron a su vínculo “Contrato de cuentas en participación”, haciendo referencia en la cláusula primera al artículo 507 del estatuto mercantil y precisando el rol que le correspondía a cada una de ellas.

En efecto, BANCAPITAL sería el socio gestor, con las consecuentes obligaciones, derechos, deberes y responsabilidades propias de esa posición contractual, y que se traducen fundamentalmente en que frente a terceros, el cumplimiento de las obligaciones recae en él. Por su parte, PROFIT era el socio oculto, correspondiéndole las obligaciones derivadas de tal calidad y destinadas al cumplimiento del objetivo que se fijaron.

Para tal efecto, las partes declararon que contaban con la capacidad financiera y experiencia para ejecutar las actividades propias del contrato en la estructuración de proyectos de cuarta generación y en la consecución de recursos para el financiamiento de proyectos de infraestructura. En este sentido, voluntariamente se reconocieron ante sí, con sus capacidades, condiciones e idoneidad para el cumplimiento del objeto convenido, más aún cuando previo a la firma del contrato ya habían adelantado actividades de manera conjunta.

Por ello, no es de recibo que La Convocada ahora cuestione la idoneidad de La Convocante, pese a que en la formación del contrato dijera que en atención a ello y en especial a su experiencia, unieron esfuerzos en la consecución de un propósito común. 2.2 El objeto del Contrato La cláusula primera que regula el objeto del contrato, no es la más clara y precisa pues en ella las partes no delimitaron como sería lo deseable sus elementos o si se quiere su contenido, sino que decidieron regular distintos aspectos, a saber: En primer lugar, dispusieron que el contrato tenía por objeto la participación conjunta del gestor y del socio oculto en “El Negocio”, lo que implica claramente que ambos debían asumir obligaciones y ejecutar tareas, acorde con su naturaleza bilateral y de colaboración, propia de este tipo contractual.

Ambos de manera conjunta, es decir de forma mancomunada y uniendo esfuerzos decidieron llevar a cabo “El Negocio”, concepto éste que previamente definieron y que tal como atrás se indicó comprendía dos asuntos, a saber: (i) la asesoría en la elaboración de una propuesta 23 Cuaderno de pruebas No. 2, folios 53 a

59. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 y (ii) la consecución del cierre financiero. Igualmente, indicaron que el contrato definiría los términos y condiciones en los cuales el Gestor y el Socio oculto realizarían sus aportes y distribuirían las participaciones.

Es decir, las partes convinieron que los términos, condiciones, aportes y la distribución de las participaciones por la ejecución del encargo común serían definidas por ellas en desarrollo del poder dispositivo que les asiste, con lo cual es claro que se distanciaron de la estructuración legal dispositiva para este modelo contractual.

En otras palabras, convinieron libremente que los términos, condiciones, aportes y remuneración fueran los definidos por ellas. En segundo lugar y en cuanto al rol de cada una de ellas y en consonancia con la regulación legal, convinieron que “El Negocio” sería realizado por y a nombre del gestor (BANCAPITAL), quien tendría la condición de partícipe activo, quien ejecutaría el negocio en su nombre y bajo su crédito y con cargo de rendir cuentas y dividir con el socio oculto (PROFIT) las utilidades o pérdidas, según lo definido en el contrato.

En este aspecto puntual, el Tribunal llama la atención acerca de la asimetría en el lenguaje pues en la primera parte de esta cláusula 24 se hace referencia a distribuir las participaciones y en el inciso segundo a las utilidades o pérdidas. Finalmente, y en cuanto al rol del socio oculto (PROFIT), las partes reiteraron la regla contenida en el artículo 511 del estatuto mercantil, en el sentido de indicar que su responsabilidad se limita al valor de su participación, salvo que revelara su calidad, caso en el cual respondería de forma solidaria con el gestor. 2.3 Los Aportes de las Partes En la cláusula segunda las partes regularon los aportes, para indicar que BANCAPITAL como socio Gestor aportaría la información necesaria (no obstante nunca se dijo cual era), su crédito personal y su gestión y dedicación para el logro de los objetivos fijados en el contrato y en “El Negocio”.

Por su parte, se dispuso que PROFIT como socio oculto aportaría su experticia en la prestación de servicios profesionales de asesoría en la planeación financiera y consecución de recursos financieros para el desarrollo de “El Negocio”. Es decir, en desarrollo de las declaraciones previamente descritas, las partes convinieron que el aporte del socio oculto (PROFIT) sería su pericia en la planeación financiera y la consecución de 24 La cláusula primera dice: “El Contrato tiene por objeto la participación conjunta del Gestor y del Socio Oculto en el Negocio, lo mismo que definir los términos y condiciones bajo los cuales el Gestor y el Socio Oculto realizarán sus aportes y distribuirán las participaciones del Negocio, bajo la modalidad de cuentas en participación. Sin perjuicio de los aportes que realizará cada una de las Partes, el Negocio será desarrollado exclusivamente por y a nombre del Gestor, quien tendrá el carácter de partícipe activo para los efectos de lo previsto en el artículo 507 del Código de Comercio.

El Negocio será ejecutado por el Gestor en su nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con el Socio Oculto las utilidades o pérdidas según se define en este Contrato. Por su parte el Socio Oculto participará en el Negocio como partícipe oculto. La responsabilidad de éste frente a terceros se limita al valor de su participación en el Negocio, a menos que revele ante terceros su calidad de partícipe, caos en el cual responderá de forma solidaria con el Gestor, todo según lo dispuesto en el artículo 511 del Código de Comercio.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 recursos financieros, a lo cual llegaron por la relación entre ellas, la experiencia del señor Julio Vaca y el conocimiento mutuo.

El Tribunal llama la atención que el aporte del socio oculto partía de la credibilidad que él generaba y de su idoneidad, y no se traducía en una tarea específica o precisa como entrega de documentación, aporte en dinero o bienes específicos25. Finalmente, las partes convinieron que el Gestor (BANCAPITAL) realizaría todos los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de “El Negocio” en su propio nombre, es decir, frente a terceros las tareas estaban a su cargo.

Siendo ello así, mal podría considerarse que el cumplimiento de las tareas del socio oculto demandaba labores con terceros, entre otras cosas, porque ello implicaba asumir otro tipo de responsabilidad. 2.4 La participación o remuneración en el Negocio En la cláusula tercera26 se reguló de manera infortunada los términos y condiciones de la remuneración para cada uno de los partícipes.

En ese sentido, las partes claramente distinguieron los dos componentes de “El Negocio”; en primer lugar el servicio de asesoría financiera en la preparación de la oferta y que correspondía a la remuneración pagada por Consorcio Sp Ingenieros S.A.S., Sonacol S.A. y Unidad de Infraestructura y Construcciones Asociadas S.A. y el cual cuantificaron en $386.000.000,oo, suma que se distribuiría en partes iguales.

En ese aspecto y como se reseñó atrás, no hay diferencia entre ellas. En segundo lugar y en cuanto al valor del servicio por concepto de asistencia en la consecución del cierre financiero, se dispuso que el mismo se calcularía en el 0.27% sobre el valor total de la deuda senior del proyecto. Igualmente, previeron que el valor antes mencionado, se distribuiría en partes iguales, es decir cada una tendría derecho al 50% de dichos recursos.

Sin perjuicio del análisis que posteriormente haga el Tribunal acerca de la ambigüedad en la regulación contractual, valga anotar que en este caso, las partes no hicieron referencia a utilidades o pérdidas, sino simplemente a los recursos obtenidos por el desarrollo de las tareas propias del contrato. Finalmente y en cuanto a la oportunidad en la cual el socio gestor trasladaría la remuneración al socio oculto, la parte final de la cláusula dispuso que ello se daría dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los recursos por parte del Consorcio Sp Ingenieros S.A.S., Sonacol S.A. y Unidad de Infraestructura y Construcciones Asociadas S.A., previsión que solo estaba referida a la primera parte de “El Negocio”, es decir a la oferta y no al cierre financiero. 25 Ver cláusula segunda.

Folio 54 del cuaderno de pruebas No. 2. 26 Folio 55 del cuaderno de pruebas No,

2. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 2.5 Las obligaciones del Socio Oculto Habida consideración que uno de los argumentos de defensa de La Convocada apunta a que La Convocante no cumplió con las obligaciones a su cargo y que por tanto no tiene derecho a la remuneración, el Tribunal habrá de examinar lo pactado por ellas.

En efecto, la cláusula quinta27 se ocupa de regular las obligaciones del socio oculto, de las cuales solo dos tienen incidencia para este asunto. En primer lugar se dice que es obligación del socio oculto (PROFIT) prestar los servicios profesionales de asesoría financiera con el mayor grado de diligencia para completar cada una de las tareas que están previstas en el artículo primero, es decir la presentación de la oferta y la consecución del cierre financiero.

El Tribunal resalta que en este caso su papel se contrajera a “prestar los servicios profesionales de asesoría financiera”. De otra parte, se hizo énfasis en los servicios de asesoría financiera tendientes a la presentación de la oferta; es decir, si bien las partes reconocieron que la labor del socio oculto (PROFIT) estaba referida a los dos componentes de “El Negocio”, hicieron especial énfasis en que sus obligaciones estarían encaminadas a la presentación de la oferta.

En segundo lugar, las partes establecieron que era obligación del socio oculto “Apoyar al Gestor en la gestión del Negocio”, expresión amplia por demás, que no permite por sí misma encontrar o considerar un parámetro de conducta preciso. Bajo esa premisa, es claro que las exigencias reclamadas por La Convocada de elaborar documentos, entregar estudios, adelantar conversaciones, revisar documentos, entre otras, no parece estar comprendida dentro de dicha descripción. En conclusión, y sin perjuicio de las consideraciones que el Tribunal hará adelante acerca de la excepción de contrato no cumplido, la forma en que las partes definieron el alcance de las obligaciones del socio oculto (PROFIT) dista mucho de las exigencias que ahora reclama el socio gestor (BANCAPITAL), sumado a que el rol de oculto impone cierta discreción en la ejecución de algunas conductas.

Finalmente, es de indicar que el numeral cuarto de la cláusula quinta estableció como obligación del socio oculto: “Las demás que se desprenden de este Contrato, que sean aprobadas por el Comité”; lo que requiere dos elementos, uno primero objetivo y referido a cargas distintas a las ya descritas y que se encuentren implícitas para el logro del objetivo fijado por las partes, y uno segundo consistente en que ellas sean autorizadas o acogidas por un Comité. No obstante el Tribunal no encuentra dentro de las estipulaciones contractuales el desarrollo de dicha obligación y mucho menos la consagración de dicho órgano, gobernando su existencia y funcionamiento; con lo cual es claro que se trata de una disonancia más en la regulación contractual. 27 Folio 56 del cuaderno de pruebas No.

2. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 2.6 La asunción de gastos por cada una de las partes Uno de los aspectos que se ha discutido es a cargo de quien son los gastos y costos en que incurrieron las partes para el desarrollo de las obligaciones que a cada una de ellas correspondía. En este sentido, lo primero que se impone es hacer énfasis en la regla contenida en el segundo inciso del artículo 508 del estatuto mercantil, según la cual “El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes”, lo que permite al Tribunal afirmar que las normas dotan a las partes de libertad no solo para definir el objeto del contrato de cuentas en participación, sino en especial, su forma, el interés de cada una de ellas, y las demás condiciones, expresión ésta que comprende los aportes, las obligaciones, la remuneración y la consecuente asunción de riesgos.

Si bien en esta materia cada una de las partes ha enderezado su conducta a extremos opuestos, La Convocada para acreditar y justificar un monto cuantioso de gastos que reducen la distribución de utilidades, y La Convocante para desconocerlos, el Tribunal encuentra que dicho ejercicio se torna inane en atención a las estipulaciones que convinieron.

En efecto, no hay una cláusula dentro del contrato escrito que gobierne los gastos y costos propios de la operación, lo que le permite al Tribunal deducir que la intención de las partes era que cada una asumiera sus costos y gastos, máxime si se toma en cuenta los aportes de cada una de ellas, las obligaciones que asumían, la existencia de otros proyectos en común y la imposibilidad consecuente de establecer de manera exacta y precisa cuáles de los costos y gastos eran imputables a este proyecto.

Confirma dicha apreciación la forma en que se definió como cada parte se comportaba con relación a la otra; en efecto en la cláusula sexta se dijo que “… cada parte de este contrato actuará bajo su riesgo, con absoluta autonomía e independencia, …”, lo que implica claramente que cada una de ellas en desarrollo de su autonomía asumía riesgos y consecuentemente costos y gastos, que dicho sea de paso son su apuesta al logro del objetivo a conseguir.

Corrobora este aserto, la estipulación según la cual la relación contractual es de naturaleza comercial, razón por la cual no habrá lugar a salarios ni prestaciones sociales, ni solidaridad por el personal contratado, lo que implica claramente que cada una de ellas asumía sus propias obligaciones. Esta interpretación es acorde con la regla contenida en el inciso segundo de la cláusula sexta28, según la cual el gestor puede contratar el personal que requiera para trabajar en “El Negocio”, caso en el cual la remuneración estará exclusivamente a su cargo, lo cual ratifica lo ya comentado. 28 “… Sin embargo, el Gestor podrá contratar al personal que requiera para trabajar en el Negocio.

En este caso, la remuneración laboral derivada de esta relación tiene una naturaleza diferente a la generada en este Contrato, y la misma estará exclusivamente a cargo del Gestor.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 En este sentido, el Tribunal reitera que las partes en desarrollo de su autonomía decidieron que cada una asumía los costos y gastos propios de las obligaciones que les imponía el contrato. 3.

La ambigüedad entre las estipulaciones contractuales No obstante que las partes tenían distintas relaciones comerciales entre sí, que habían participado en varios proyectos y que al contrato escrito llegaron luego de intercambiar distintas versiones, el Tribunal luego de examinar su contenido, encuentra que algunas de sus estipulaciones son contrarias, que no gozan de la claridad requerida y que ello explica las diferencias existentes.

En consecuencia, procederá a identificarlas y establecer su alcance. 3.1 La remuneración de los partícipes. ¿Está referida a las utilidades y/o pérdidas, o a los recursos que ingresen como consecuencia del proyecto, sin que haya lugar a efectuar descuentos o deducciones? El solo interrogante pone de presente dos posiciones distintas y explica la contraposición entre las partes.

Mientras que La Convocante reclama que los recursos deben ser distribuidos sin efectuar deducciones o descuentos, La Convocada insiste en que de acuerdo con la definición legal de este tipo contractual, es necesario distribuir las utilidades o pérdidas. Para efectos de dilucidar dicha controversia se impone examinar cada una de las cláusulas del contrato escrito.

La cláusula primera al definir el objeto del contrato, establece en el inciso segundo que el negocio será ejecutado por el Gestor en su nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas y dividir con el socio oculto las utilidades o pérdidas, según se define en este contrato. En este aspecto, aprecia el Tribunal que si bien la estipulación hace referencia a la división de utilidades o pérdidas, ello supondría la asunción común de gastos y la existencia de un centro de imputación contable, en el que queden claramente establecidos los costos y gastos del proyecto y sus ingresos, para a partir de allí determinar si el proyecto arroja utilidades o pérdidas.

Empero, debe tenerse en cuenta que en este caso y tal como ya quedó visto, cada una de las partes asumía sus propias obligaciones y respondía por ellas, sin que existiera la posibilidad de trasladar costos y gastos al proyecto o a la otra parte. Esto deja sin efecto, la interpretación expuesta por La Convocada frente a la asunción de costos.

De otra parte, el extremo pasivo ha expuesto que la distribución de las utilidades o pérdidas es un elemento imperativo, dada la mención que hace el artículo 507 del estatuto mercantil29, respecto de lo cual el Tribunal estima necesario precisar que la 29 La norma dice: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 remuneración es un elemento esencialmente patrimonial y como tal renunciable30 y de libre disposición, teniendo las partes en ejercicio de su autonomía la facultad de renunciar a ella, modificarla, atemperarla o en términos generales gobernarla en otras condiciones.

Adicionalmente, las partes dispusieron que la remuneración sería establecida conforme a las reglas pactadas en el contrato, lo cual impone consecuentemente su análisis. La antinomia contractual de la cláusula primera que regula el objeto se da con la cláusula tercera que regula la participación en el negocio y su remuneración, la cual es clara al disponer que los recursos obtenidos por la prestación de los servicios de asesoría financiera y asistencia en el cierre financiero serán distribuidos entre el socio gestor (BANCAPITAL) y el oculto (PROFIT) por partes iguales, haciendo énfasis en que cada uno tendrá derecho al 50% de ellos.

Esta estipulación contractual, es diáfana al establecer que la remuneración se calcula y liquida con base en los recursos recibidos, sin que haya lugar a deducciones o descuentos de los costos y gastos en que cada uno incurrió. Consecuente con lo anterior, la cláusula cuarta del contrato que hace mención a las obligaciones del socio gestor, indica en su numeral primero que es su obligación “…Desarrollar las operaciones que tengan que ver con el desarrollo del negocio, así como cualquier otra actividad relacionada directa o indirectamente con el mismo, a nombre propio, pero con la intención de distribuir los recursos según la Cláusula Tercera del presente contrato” (las subrayas no son del texto), la cual como quedó visto, hizo mención a los recursos y no a las utilidades o pérdidas.

Es decir, la obligación del socio gestor (BANCAPITAL) es la de distribuir los recursos recibidos y jamás se hizo mención a las utilidades o pérdidas generadas en desarrollo del contrato, previa deducción de costos y gastos. En igual sentido, el Numeral V de la cláusula cuarta establece como obligación del gestor (BANCAPITAL) la de: “Hacer la distribución de los recursos de conformidad con lo establecido en la Cláusula Tercera del presente contrato”, estipulación esta que como quedó vista, hace referencia a los recursos y resalta la interpretación que se viene exponiendo.

En conclusión, existe una antinomia entre las estipulaciones contractuales, pues mientras la cláusula primera hace referencia a la distribución de utilidades o pérdidas, las demás a la distribución de recursos. En este aspecto, el Tribunal estima que la cláusula tercera es lo suficientemente clara al disponer que la remuneración de las partes está referida a los ingresos y no a las utilidades o pérdidas.

Adicionalmente, otras cláusulas hacen referencia expresa a la distribución de los recursos, en especial aquella que gobierna las obligaciones del socio gestor, con lo cual es claro que la distribución habrá de hacerse en esos términos, sin que haya lugar a liquidar utilidades o pérdidas. 30 El artículo 15 del Código Civil es claro al disponer: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las Leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 3.2 El porcentaje sobre el cual debe calcularse la participación del socio oculto para el cierre financiero Una vez establecido que la remuneración debe reconocerse sobre ingresos y no sobre las utilidades, encuentra necesario el Tribunal establecer cuál es el porcentaje que aplica en este caso, labor que se hace indispensable habida cuenta de la diversidad de las pretensiones en esta materia.

En efecto, una vez examinado el contrato, el Tribunal encuentra que la cláusula tercera dispone que en el caso de que se obtenga el cierre financiero, los honorarios ascenderán al 0.27% sobre el valor total de la deuda senior del proyecto, suma que será distribuida por partes iguales, es decir que a cada partícipe le correspondería el 0.135%.

No obstante, debe resaltarse que dicha estipulación es contraria a la consideración quinta del contrato, en la cual se dice que el gestor (BANCAPITAL) ha firmado un contrato con la sociedad concesionaria Autopistas del Nordeste con miras a la consecución de recursos para la financiación y que dicha gestión, será realizada de forma conjunta con CREDICORP BANCA DE INVERSIÓN, razón por la cual los honorarios generados por dicha actividad pertenecen en partes iguales a ésta y a BANCAPITAL.

Bajo esa premisa, la consideración concluye indicando que el gestor es decir BANCAPITAL solo participará al socio oculto, el 50% de los honorarios derivados de la consecución de recursos de financiación. Tal como está acreditado en el expediente, los honorarios serían del 0.27% si el cierre financiero se obtenía con garantías y del 0.42% si se obtenía sin garantías.

Ello significa que sobre esos porcentajes y dependiendo de la modalidad de cierre, los mismos serían divididos por partes iguales entre CREDICORP y BANCAPITAL, correspondiéndole en el primer supuesto a cada uno el 0.135% y en el segundo el 0.21%. Sobre estos últimos rubros, es que BANCAPITAL debía compartir la participación al socio oculto (PROFIT), dándole la mitad, es decir el 0.0675% o el 0.105%, según el caso.

Si bien la cláusula tercera hace mención al 0.27%, el Tribunal considera que su solo tenor no habilita para calcular la distribución de los ingresos con dicho porcentaje, sobre varias premisas: (i) Que BANCAPITAL jamás recibiría el 0.27% sino máximo el 0.21%, habida cuenta que el tope a recibir por el cierre financiero sería el 0.42% el cual debía ser dividido por partes iguales con CREDICORP;

(ii) Que los honorarios serían distribuidos por partes iguales entre el socio gestor (BANCAPITAL) y el oculto (PROFIT), razón por la cual si BANCAPITAL recibió el valor correspondiente al 0.21%, mal podría calcularse el porcentaje que le correspondería a PROFIT sobre el 0.27%; y (iii) Que si el porcentaje fuera del 0.27%, BANCAPITAL no solo no recibiría su mitad, sino que con cargo a su propio patrimonio debería poner el 0.03% faltante, lo que generaría un enriquecimiento indebido a favor del socio oculto.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Bajo esa premisa, el Tribunal encuentra que la única interpretación admisible es que los honorarios deben ser reconocidos únicamente en la mitad del valor recibido por BANCAPITAL, es decir sobre el 0.21% al haberse logrado el cierre financiero sin garantías; considerar que el socio oculto pueda recibir una suma superior a la mitad de lo que recibió el socio gestor o calcular dicho guarismo sobre un porcentaje que jamás fue recibido por él, desconoce los hechos expuestos y constituye un enriquecimiento injusto a favor del oculto y a cargo del gestor. 3.3 El plazo para el pago de la remuneración al socio oculto Otro aspecto a dilucidar es el plazo que tenía el socio gestor (BANCAPITAL) para pagar al socio oculto (PROFIT) la remuneración como consecuencia del cierre financiero, ello como quiera que de conformidad con el inciso final de la cláusula tercera, el plazo solo está previsto para el pago de los honorarios recibidos como consecuencia de la presentación de la oferta.

En consecuencia, conviene preguntarse si existe un plazo determinado para el pago de los honorarios generados por el cierre financiero, y consecuentemente exigir su cumplimiento y establecer la mora. El Tribunal no estima que haya un vacío que permita afirmar que no exista un plazo para que el gestor pague la remuneración que le corresponde a PROFIT.

Esto por cuanto de la lectura de la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación, se lee que los partícipes convinieron que “El Gestor reconocerá al Socio Oculto la participación que le corresponda en el presente Contrato, a más tardar cinco (5) días después de haber recibido los recursos…” (Subraya fuera del texto) Si bien las partes no establecieron un plazo de manera determinada, si lo hicieron de manera tácita, para lo cual debe darse aplicación a las normas contenidas en el estatuto civil31 por remisión del Código de Comercio.

Esto lo ha dejado por sentado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación Civil, de enero 31/36, en la que afirmó: “Al recordar que plazo tácito es el indispensable para cumplir con la obligación respectiva (C.C. art. 1551), se puede reconocer también que las partes pueden fijarlo, así sea indirectamente, en cuanto sus estipulaciones contengan elementos, que conduzcan a determinar ese tipo de indispensable para su cumplimiento”.

Como se expuso anteriormente, las partes consignaron dentro del contrato dos actividades que en conjunto denominaron “El Negocio” (oferta y cierre financiero), con lo cual resulta claro que su intención era que las relaciones jurídicas sostenidas entre sí quedaran reguladas por el documento objeto de revisión. En ese sentido, de la lectura del clausulado se concluye que el pago a PROFIT debió producirse dentro de los cinco días siguientes a que BANCAPITAL recibió los recursos originados en la actividad de cierre financiero32. 31 Artículo 1551 del Código Civil. 32 En el folio 11 del cuaderno 5 de pruebas se dice que el pago fue recibido el 13 de octubre de 2.016.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 V. EXCEPCIONES En desarrollo de lo expuesto, pasa el Tribunal a ocuparse del estudio de las excepciones planteadas en la respectiva contestación: 1. Excepción de Contrato No Cumplido – Incumplimiento del Contrato por parte de PROFIT.

Esta excepción la hace consistir La Convocada en que PROFIT en su condición de socio oculto no cumplió sus obligaciones en cuanto al cierre financiero, calificando su participación de inexistente o pírrica. Para tal efecto, describió el número de actividades que corresponden a un cierre financiero, y expresó que La Convocante no cumplió, que su labor fue mínima y que incluso fue separada en el cumplimiento de sus obligaciones dada su falta de experiencia. Estima el Tribunal que el análisis de esta excepción, debe estar referido a la etapa del cierre financiero y no de la oferta, en la medida que no existe discusión acerca de esta última y adicionalmente, que dicho análisis debe contraerse a lo estipulado en el contrato de cuentas en participación. En cuanto a lo primero, es menester tener en cuenta que los documentos aportados por La Convocante en cuanto a las tareas propias de la presentación de la oferta carecen de relevancia en la medida que no guardan relación con lo debatido.

Consecuentemente, el ejercicio debe estar dirigido hacia el análisis de la conducta de La Convocante para el cierre financiero y conforme al contrato. Tal como atrás se reseñó, el contrato al regular las obligaciones del socio oculto, resaltó que ellas consistían en “Prestar los servicios profesionales de asesoría financiera con el mayor grado de diligencia posible para completar cada una de las tareas que están descritas en el artículo 1 de este Documento, en especial los servicios de asesoría financiera tendientes a la presentación de la oferta por parte del consorcio.” De dicha transcripción, es claro que aunque las obligaciones del socio oculto estaban referidas a los dos componentes de “El Negocio”, es decir a la presentación de la oferta y a la obtención del cierre financiero, es claro que las partes hicieron hincapié en la primera de dichas tareas.

Ello significa que para el cierre financiero sus obligaciones deberían estar referidas a prestar servicios profesionales de asesoría financiera, es decir, dar consejo, opinión o dictamen; ello es el alcance que las partes le dieron a la participación del socio oculto en esta etapa. De otro lado, la estipulación calificó el carácter profesional del socio oculto, es decir que los consejos deberían provenir de una persona cualificada y diestra en la parte financiera.

Adicionalmente, su participación debía darse con el mayor grado de diligencia, es decir con cuidado, celo y dedicación, con miras al logro de su resultado, pero tomando en cuenta su condición de oculto. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 Sobre la premisa anterior, encuentra el Tribunal que las declaraciones de los testigos coinciden en que la participación de La Convocante en la presentación de la oferta fue más intensa, tuvo más fuerza y notoriedad, lo que dicho sea de paso resulta acorde con lo estipulado.

En todo caso, también está probado dentro del proceso que en la etapa atinente al cierre financiero La Convocante participó, elaboró documentos, asistió a reuniones, hizo presentaciones y absolvió consultas, con lo cual cabe preguntarse si ello es suficiente para entender que sus obligaciones fueron cumplidas o si por el contrario, es posible predicar un incumplimiento y por tanto acoger la excepción propuesta.

En este aspecto, considera el Tribunal que si bien su participación en la etapa del cierre financiero fue menor que en la presentación de la oferta, ello no puede dar lugar a reconocer este medio exceptivo, entre otras razones porque las mismas partes coincidieron en que su énfasis debía darse en la primera fase del negocio, es decir en la presentación de la oferta.

En todo caso, está acreditado dentro del expediente que en la etapa correspondiente al cierre financiero PROFIT participó, intervino, hizo presentaciones, asistió a reuniones y en esa medida, mal puede decirse que las labores de esta etapa fueron asumidas única y exclusivamente por el socio gestor. De otra parte y en lo que atañe a la participación de CREDICORP, debe tenerse en cuenta que las partes desde un inicio entendieron y así lo aceptaron, que la labor del cierre financiero tendría dos líderes a saber CREDICORP y BANCAPITAL, con lo cual es claro que el rol de aquel no era el de compartir obligaciones con La Convocante, sino el de participar con el socio gestor en el desarrollo de las tareas.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la condición de socio oculto limitaba su actividad frente a terceros. Ahora bien, en lo que hace a la obligación contenida en el numeral “ii” de la cláusula quinta, debe resaltarse que ella tiene por objeto “Apoyar al Gestor en la gestión del Negocio”, lo que significa dar ayuda, colaborar, servir de soporte, pero no implica asumir el desarrollo principal de las tareas, es decir, se limita a reforzar la labor del gestor, y en este caso está probado que ello se cumplió para el cierre financiero.

En este análisis el Tribunal debe referirse a dos aspectos: (i) La forma en que las partes regularon el incumplimiento como causal de terminación del vínculo contractual, donde si bien facultaron a una cualquiera de ellas para declararla, ello solo procedía ante la presencia de uno o más incumplimientos graves de cualquiera de las obligaciones y exigía que mediara comunicación escrita por la parte cumplida a la incumplida, respecto de lo cual debe tenerse en cuenta que en el expediente no existe prueba de dicho requerimiento y mucho más cuando tampoco existe prueba33 distinta al dicho de La 33 En el interrogatorio de parte del representante legal de la Convocada se dijo: TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 Convocante de un requerimiento verbal específico acerca del incumplimiento.

Este hecho y su valoración, permite al Tribunal inferir que el incumplimiento que ahora La Convocada califica como grave no existió, no tuvo la intensidad requerida o fue tolerado por ella durante la fase de la ejecución del contrato. (ii) Un segundo aspecto, corresponde al hecho de que La Convocada procedió a liquidar el contrato y a calcular los honorarios de La Convocante, conducta contraria con el incumplimiento que ahora alega, pues no tiene sentido que procediera a liquidar el contrato y calcular la remuneración del socio oculto, pues ello lleva implícito entender que el contratante cumplió, para ahora alegar un incumplimiento.

Ello es contradictorio y no refleja un comportamiento contractual homogéneo y esperable de un profesional o más aún de un empresario ordenado. En conclusión, el Tribunal no encuentra que en la fase del cierre financiero exista un incumplimiento en las obligaciones del socio oculto, más aun cuando no se activó la cláusula de terminación del contrato, ni existe un documento escrito que dé cuenta del grave incumplimiento que ahora se le endilga.

Así mismo, el hecho de que se procediera a calcular su remuneración y reconocerla, lo descarta. Además, el Tribunal no pierde de vista de que el contrato de cuentas en participación es en su estructura y naturaleza un contrato de colaboración, donde el propósito que buscan las partes está encaminada a la obtención de una finalidad común y como tal, la norma llamada a gobernar el caso en lo tocante a las consecuencias del incumplimiento es el artículo 865 del Código de Comercio, desplazando el artículo 870 propio para contratos de contraprestación; razón adicional a lo ya expuesto para declinar una excepción de esta estirpe.

Por lo expuesto, esta excepción no prospera. 2. Incumplimiento a los deberes y cargas de conducta que exigen todos los negocios jurídicos por parte de PROFIT. Esta excepción la hace consistir La Convocada en la trasgresión del principio de buena fe y la deriva del incumplimiento por parte de La Convocante de sus deberes y cargas de legalidad, corrección, diligencia, transparencia, claridad, precisión, plenitud, advertencia, sagacidad, precisión, negociar honestamente, sinceridad, información y respeto a la confianza legítima.

Expresa que la conducta de La Convocante de cumplir sus obligaciones en cuanto a la oferta económica, demostrando diligencia y participando activamente, para después de firmado el “…DR. ÁRBITRO: Y una pregunta final, sírvase informar al Tribunal si con anterioridad a este proceso, ¿usted requirió formalmente a la demandante, a Profit, sobre la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones propias del contrato cuentas en participación? SR. GARCÉS: Ni siquiera lo tuve que hacer yo de forma personal, se lo dijo todo… (interpelado).

DR. ÁRBITRO: No, contésteme lo que le estoy preguntando, es decir, si ustedes requirieron formalmente a Profit sobre el incumplimiento… (interpelado). SR. GARCÉS: No señor, no se hizo con carta escrita, sí fue evidente para ellos y para todo el mundo que estaban trabajando que ellos no tenían la capacidad para hacer el trabajo hasta que llegó la doctora Clara Beatriz.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 contrato no honrar sus obligaciones, es reprochable, al dejar toda la labor al socio gestor, olvidando sus obligaciones contractuales y no haciendo el aporte que le correspondía. Resalta que PROFIT una vez enterado del cierre financiero, asalta a BANCAPITAL exigiéndole la mitad de los ingresos, demandándola y abusando de la facultad de acceder a la administración de justicia para exigirle el pago de su participación. Concluye que sin haber hecho sus aportes y sin haber cumplido sus obligaciones pretende una suma de dinero por lo que no trabajó. Lo primero que habrá de decir el Tribunal es que esta excepción está fundada en el incumplimiento de las obligaciones por parte del socio oculto, para lo cual se deberá estar a lo ya decidido.

En todo caso, el medio exceptivo en la forma propuesta no tiene la fuerza suficiente para dejar sin efecto el reclamo de La Convocante. De otra parte, no se aprecia que La Convocante haya desatendido la carga de legalidad, cuando está probado que el contrato que dio lugar a esta controversia fue objeto de revisiones, discusiones y retroalimentación por ambas partes.

De igual forma y en cuanto al deber de corrección, no se observa que la conducta de La Convocante se hubiera apartado del parámetro que le era exigible de acuerdo con lo convenido o que hubiere alterado su comportamiento para la fase del cierre financiero, cuando tal como quedó visto, las partes en el contrato insistieron que su participación debería darse con mayor fuerza en la fase de la presentación de la oferta, lo cual claramente justifica que en las dos etapas de “El Negocio”, la intensidad y la presencia sea distinta.

En este caso, el Tribunal encuentra que el reclamo de La Convocada apunta a lo que ella entendió eran las obligaciones que le correspondían a La Convocante en la etapa del cierre financiero, entendimiento que dista mucho de lo convenido en el contrato escrito y que puede tener como causa la intensidad con la que participó en la etapa de formulación de la oferta.

En este sentido, es claro que el parámetro de conducta exigible a las partes fue el que ellas convinieron y por tanto, dicha fustigación no tiene respaldo. Tampoco se evidencian elementos de juicio que permitan acreditar que La Convocante no cumplió las cargas de sagacidad, precisión, que no negoció honestamente, que faltó a sus deberes de información, que no fue sincera o que faltó a la confianza legítima.

Se trata de una alegación con base en inferencias, deducciones o conjeturas, pero que no encuentra un soporte probatorio contundente que permita arribar a una conclusión de la envergadura propia de este medio exceptivo. En todo caso conviene tener en cuenta que las partes, conforme está acreditado dentro del proceso34, tenían relaciones de tiempo atrás, compartían proyectos, se 34 Ver folios 243 y 244 del cuaderno de pruebas No.

2. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 conocían plenamente, son profesionales en su oficio y en esa medida, todo ello gobernaba su conducta. Tampoco está probado que La Convocante abusara de la confianza dada por BANCAPITAL y propia de toda relación contractual, más aún cuando tal como reseñó el Tribunal, pese a que los partícipes negociaron con amplitud el contrato intercambiando opiniones y borradores de su texto, éste tiene falencias que desdicen de la sagacidad y claridad con que se deben manejar este tipo de relaciones. 3.

Desconocimiento y/o indebida interpretación por parte de PROFIT del alcance jurídico del contrato de cuentas en participación e inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda. La Convocada funda este medio exceptivo en el hecho que la demanda pretende darle un alcance distinto al que la Ley le da al contrato de cuentas en participación; recalca que este tipo contractual requiere la presencia de dos partes, el oculto y el gestor que se unen, debiendo el primero dar un aporte y el segundo desarrollar bajo su propia cuenta o riesgo la empresa para que se unen con el único objetivo de repartir las utilidades o pérdidas que deje el contrato, y que en este caso, La Convocante pretende que se repartan los ingresos por partes iguales, sin tener en cuenta los gastos generados por el negocio.

Reitera que La Convocante no cumplió sus obligaciones y por eso mal puede reconocerse suma a su favor y que de conformidad con la Ley, la doctrina y la jurisprudencia en este tipo contractual es imperativo que la remuneración de las partes esté referida a las utilidades o pérdidas. Al respecto habrá de decirse una vez más que esta excepción al igual que la anterior está soportada en el incumplimiento de las obligaciones de La Convocante, el cual como quedó visto no está acreditado y en esa medida no cabe detenerse en ello.

En todo caso, el Tribunal encuentra necesario referirse al tipo contractual, bajo el entendido que las dos partes, conforme a lo previsto en la cláusula segunda debían realizar su aporte, el cual estaba referido al logro de los objetivos fijados, es decir a la obtención de “El Negocio”. En este sentido, se dijo que el socio oculto aportaría su experticia en la prestación de servicios profesionales de asesoría en la planeación financiera del consorcio y la consecución de recursos financieros, aporte que encuentra el Tribunal si se dio como consecuencia que frente a la primera parte, es decir a la presentación de la oferta, su participación fue activa y decidida, tal como incluso lo reconoce el extremo pasivo.

En este mismo aspecto, y en punto a la labor relacionada con el cierre financiero, está acreditado que La Convocante asistió a reuniones, atendió consultas, intervino, hizo presentaciones, etc., con lo cual es claro que su intervención se ajusta a lo que las partes definieron como obligaciones del socio oculto. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 En cuanto a si la remuneración de este tipo contractual debe estar referida a las utilidades o pérdidas, lo que el extremo pasivo califica como una exigencia imperativa, considera el Tribunal que si bien el artículo 507 del estatuto mercantil hace referencia a esa circunstancia, ello no impide a los partícipes disponer libremente de sus intereses al tratarse de una prestación esencialmente patrimonial, y por tanto renunciable y transigible.

Insiste el Tribunal que la remuneración de un negocio como el de cuentas en participación, de raigambre mercantil, está dotado de patrimonialidad y consecuentemente con ello las partes son soberanas en establecer la forma, términos y condiciones en que ella se produzca, salvo que la Ley de manera expresa, precisa y cierta, limite, prohíba o imponga condiciones específicas.

Bajo esta premisa, no se encuentra que la norma imponga la asunción previa de costos, máxime cuando en este caso el contrato dispuso que cada parte asumía los suyos y protegía a la otra con relación a ellos. 4. Genérica Inicialmente en la contestación a la demanda, La Convocada planteó esta excepción refiriéndose a cualquier otro hecho que resulte probado dentro del proceso y que se compadezca con la defensa de sus intereses, en una fórmula abierta y con la apuesta a que apareciera probado un hecho que deje sin piso la reclamación y que no corresponda a los específicos medios de defensa allí planteados.

Posteriormente en los alegatos de conclusión y más concretamente en el numeral 4 de su escrito hizo referencia a la ausencia de prueba de los montos pretendidos en la demanda, insistiendo que La Convocante no probó las sumas que reclama, para lo cual censuró el dictamen de parte rendido por Trígono Banco de Inversión S.A.S, reparo que concreta en: (i) Que el perito basó su dictamen en documentos contables y que dentro de su equipo no hay un contador, contrariando las normas que gobiernan la disciplina contable;

(ii) Que el dictamen se basó en una arqueología del proyecto y no tuvo en cuenta los documentos propios del proyecto, las labores realizadas y los soportes de gastos e ingresos; (iii) Que el perito se pronunció sobre un proyecto de 4G sin tener experiencia para ello y (iv) Que calculó indebidamente intereses sobre intereses. Además, concluye que no hay certeza sobre los perjuicios contractuales y en esa medida nada debe reconocerse a La Convocante.

Con relación a los reparos formulados, el Tribunal estima que los mismos no son de recibo en la medida que: (i) El dictamen pericial no estaba enderezado a determinar las condiciones de la contabilidad y en este proceso no se discute la contabilidad de las partes o la forma como ellas llevaban sus registros contables; (ii) Porque al perito no le corresponde valorar la conducta de las partes y mucho menos determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones que a cada una de ellas corresponde;

(iii) Porque el perito no hizo una liquidación de perjuicios, máxime cuando las pretensiones de la demanda no están pidiendo la condena de perjuicios, TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 sino el pago de una suma de dinero que corresponde a la remuneración convenida en el contrato.

Finalmente, el Tribunal encuentra que en el único punto en que le asiste razón al extremo pasivo apunta a la forma en que se liquidaron los intereses, pues tal como lo reconoció el propio perito35 la fórmula empleada conduce a liquidar intereses sobre intereses. Por tanto, en este último aparte el Tribunal acogerá el medio exceptivo. VI.

OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO La Convocada dentro de la oportunidad legal objetó el juramento estimatorio, argumentando: (i) Que los conceptos y cuantía estimados como supuestos perjuicios carecen de fundamento fáctico y jurídico; (ii) Que de conformidad con el numeral quinto del considerando y la cláusula tercera del contrato la suma a liquidar es el 50% sobre el 0,27% de la deuda senior del proyecto, debiéndose repartir las utilidades;

(ii) Que la Convocante no cumplió con su aporte y con sus obligaciones y concluye pidiendo que se apliquen las consecuencias previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Examinados los reparos formulados, encuentra el Tribunal que los mismos están soportados en consideraciones de fondo y en las excepciones de mérito planteadas y no apuntan a atacar los elementos que tuvo en cuenta La Convocante para hacer la estimación y respecto de los cuales habrá de decirse que los mismos fueron desestimados y por tanto por sustracción de materia no hay lugar a referirse a ellos.

En todo caso, conviene tener en cuenta que el juramento estimatorio fue formulado con base en un dictamen pericial y el Tribunal no encuentra elementos que impidan apreciarlo o errores sustanciales. Empero, habida consideración que en este caso se estima que no hay lugar a considerar los costos y gastos del proyecto para efectos 35 En el interrogatorio absuelto por el perito de La Convocante se dijo: “DR. PARRA: Es claro que el Tribunal ese tema lo estudiará, pero para el Tribunal es importante que usted nos aclare si cuando usted liquidó los intereses tomó en cuenta al final intereses sobre la primera fase de intereses, esa es la pregunta.

DR. ARRUBLA: Sin que tenga que hacer ninguna interpretación jurídica, únicamente desde el estricto punto técnico financiero de su ciencia. SR. DÍAZ: Lo hicimos porque la tasa que aplicamos es más pequeña que la tasa aritmética, si no hiciéramos esa liquidación incluyendo la liquidación del subperíodo lo que estaríamos haciendo es llegar a un tasa que es menor a la tasa pactada por la Superintendencia, insisto es que ojalá hubiera, si yo para un año dado utilizo la tasa de equivalente día vencido o 30 días vencido y liquido cada período sin incluir los intereses del subperíodo anterior, cuando liquide, cuando sume los intereses no me va a dar 28%, me va a dar 24% porque es la fórmula de la tasa equivalente la que hace que geométricamente yo llegue al 28% al final del año. Entonces insisto uno usa dos herramientas el cálculo de la tasa equivalente y luego el interés compuesto que es lo que llamamos capitalización de intereses, en la medida en que usé una herramienta puedo usar la otra, siempre que digamos no haya una discusión sobre aplicación jurídica, porque lo que no puede ser, creemos nosotros es usar la tasa equivalente para después no tener en cuenta los intereses anteriores porque no llega uno al interés al final del año que toca, entonces o hace uno esa o se olvida de lo geométrico y hace las cuentas del tendero que es un interés simple, desde la perspectiva técnica esa es nuestra conclusión.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 de determinar la remuneración del socio oculto, ello resta eficacia al ataque formulado al juramento.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que respecto de la liquidación de los intereses moratorios, el Tribunal acogió el reparo formulado por la Convocada en cuanto a la imposibilidad de liquidar intereses sobre intereses. Finalmente y como quiera que prosperaron las pretensiones de la demanda no hay lugar a imponer las sanciones solicitadas por el extremo pasivo.

VII. CONCLUSIONES De todo lo expuesto, el Tribunal encuentra acreditado y así habrá de decidirse, lo siguiente: 1. Que entre BANCAPITAL como socio gestor y PROFIT como socio oculto se celebró un contrato de cuentas en participación el 28 de agosto de 2015, el cual se componía de dos partes, que denominaron “El Negocio”, así: (i) La presentación de una oferta económica a SP INGENIEROS S.A.S., SONACOL S.A. y UNIDAD DE INFRAESTRUCTURA y CONSTRUCCIONES ASOCIADAS S.A.S. para el proyecto conexión norte y (ii) la asistencia en el cierre financiero con la Sociedad Concesionaria Autopistas del Nordeste S.A.S. 2.

Que el contrato anterior recogió la relación verbal llevada a cabo entre las partes desde el 2014, correspondiente a la presentación de la oferta económica a SP INGENIEROS S.A.S., SONACOL S.A. y UNIDAD DE INFRAESTRUCTURA y CONSTRUCCIONES ASOCIADAS S.A.S. para el proyecto conexión norte. 3. Que los honorarios correspondientes a la primera parte, es decir a la presentación de la oferta económica ascendieron a la suma de $386.000.000,oo y fueron distribuidos en partes iguales entre el socio gestor y el oculto. 4.

Que la asistencia del cierre financiero sería llevada a cabo entre BANCAPITAL y CREDICORP CAPITAL BANCA DE INVERSIÓN, y los honorarios serían compartidos por partes iguales entre ellas. 5. Que como consecuencia de lo anterior, BANCAPITAL solo compartiría con PROFIT los honorarios que a ella les correspondieran en cuanto al cierre financiero. 6.

Que los honorarios por el cierre financiero correspondían al 0.27% si el mismo se obtenía con garantía y del 0.42% si se obtenía sin garantía. Sobre estos rubros y en atención a la participación conjunta con CREDICORP CAPITAL BANCA DE INVERSION, BANCAPITAL recibiría la mitad, es decir el 0.135% si el cierre se obtenía con garantía y el 0.21% si se obtenía sin garantía. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 7.

Que el cierre financiero se obtuvo sin garantía, razón por la cual CREDICORP CAPITAL BANCA DE INVERSION tenía derecho al 0.21% y BANCAPITAL al mismo 0.21%. 8. Que el cierre financiero ascendió a la suma de $1.368.380.952.381.oo. 9. Que BANCAPITAL recibió el 13 de octubre de 2.016, los honorarios por concepto de cierre financiero. 10.

Que no es posible reconocer a PROFIT una suma equivalente a la mitad del 0.27% sobre el valor del cierre financiero, pues BANCAPITAL solo recibió el 0.21%. 11. Que de acuerdo con las estipulaciones del contrato de cuentas en participación, la distribución entre el socio gestor y el oculto debía darse únicamente con base en los ingresos o recursos, sin que hubiere lugar a efectuar deducciones o costos. 12.

Que de acuerdo con las estipulaciones del contrato de cuentas en participación y lo probado dentro del proceso, no se aprecia incumplimiento del socio oculto que le impida tener derecho a la remuneración pactada por la obtención del cierre financiero. 13. Que los honorarios que deben reconocerse a PROFIT corresponden al 0.105% del valor del cierre financiero, es decir a la mitad de la suma que fue recibida por BANCAPITAL. 14.

Que dicha suma debía ser pagada por BANCAPITAL a PROFIT dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que recibió la suma de dinero, es decir el 18 de octubre de 2.106. 15. Que al no haberse entregado dicha suma de dinero en la fecha respectiva y al tratarse de una obligación de pagar una suma de dinero, BANCAPITAL debe reconocer a PROFIT intereses moratorios desde esa fecha36. 16.

Que al tratarse de un contrato celebrado entre comerciantes, los intereses serán los que aplican a estos asuntos, es decir los intereses moratorios certificados por la Superintendencia Financiera, desde el 18 de octubre de 2.106. 17. Que no prospera la tacha formulada a los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ. 18.

Que no se acoge la objeción al juramento estimatorio, salvo en lo referido al cálculo de intereses sobre intereses. 36 El artículo 65 de la Ley 45 de 1990 establece: “Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 VIII.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Con base en lo expuesto, y respecto a las pretensiones principales prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, séptima y octava, y se negarán las pretensiones principales cuarta, quinta, sexta, novena y décima. En cuanto a las primeras pretensiones subsidiarias, prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y parcialmente la quinta, en el sentido que el reconocimiento de los intereses moratorios no podrá incluir en ningún caso la capitalización de los mismos.

Por sustracción de materia, el Tribunal no se pronunciará sobre las segundas y terceras pretensiones subsidiarias, al haber prosperado las primeras pretensiones subsidiarias. En cuanto a las excepciones de mérito de: (i) Excepción de Contrato No Cumplido – Incumplimiento del Contrato por parte de PROFIT; (ii) Incumplimiento a los deberes y cargas de conducta que exigen todos los negocios jurídicos por parte de PROFIT; y (iii) Desconocimiento y/o indebida interpretación por parte de PROFIT del alcance jurídico del contrato de cuentas en participación e inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda, las mismas serán desestimadas y se acogerá parcialmente la excepción genérica en lo atinente a la indebida liquidación de intereses. 3.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Habiendo prosperado la mayor parte de las pretensiones de la sociedad convocante y prosperado sólo una excepción formulada por la sociedad convocada, el Tribunal dispone con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, condenar en costas a BANCAPITAL, en un 80% de las costas y agencias en derecho.

Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: Honorarios de los Árbitros, el Secretario, Gastos del Tribunal y otros Gastos: Honorarios de los Árbitros (incluido IVA) $111.632.180,oo Secretario (incluido IVA) $18.605.363,oo Gastos Administrativos (incluido IVA) $18.605.363,oo Otros gastos $5.000.000.oo Total $153.842.906,oo TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Agencias en Derecho: El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, la suma de $31.269.518,oo, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.

Liquidación de la condena y costas por agencia en derecho Aplicado el porcentaje del 80% a la suma pagada por La convocante por concepto de gastos y honorarios del Tribunal ($76.921.453,oo), será objeto de condena en los siguientes términos: Por honorarios y gastos del Tribunal: $61.537.162,oo,oo Por agencias en derecho: $25.015.614,oo Total de costas y agencias en derecho, la suma de: $86.552.776,oo Por lo tanto, BANCAPITAL deberá pagarle a la sociedad convocante, por concepto de costas y agencias la suma de $86.552.776,oo y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. contra BANCAPITAL S.A.S. administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERA: Acoger la primera pretensión principal y en consecuencia DECLARAR que entre BANCAPITAL S.A.S., como socio gestor, y PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., como socio oculto, existió un contrato de cuentas en participación, cuyo objeto era la participación conjunta en la prestación de los servicios de asesoría financiera y asistencia en la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, que se ejecutó desde el año 2014 hasta que se logró la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 SEGUNDA: Acoger la segunda pretensión principal y en consecuencia DECLARAR que el contrato de cuentas en participación que existió entre BANCAPITAL S.A.S. y PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., y que se ejecutó desde el año 2014, se plasmó posteriormente en un documento escrito que suscribieron las partes el 28 de agosto de 2015.

TERCERA: Acoger la tercera pretensión principal y en consecuencia DECLARAR que el contrato de cuentas en participación al que hacen referencia las pretensiones anteriores, terminó por la realización de la operación encomendada. CUARTA: DESESTIMAR las pretensiones cuarta, quinta, sexta, novena y décima principales. QUINTA: Acoger la séptima pretensión principal y en consecuencia DECLARAR que el 23 de enero de 2017, BANCAPITAL S.A.S. rindió cuentas a PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., de su gestión como Socio Gestor, mediante la elaboración de proyecto de liquidación del contrato de cuentas en participación. SEXTA: Acoger la octava pretensión principal y en consecuencia DECLARAR que todos los gastos, costos y comisiones que incluyó BANCAPITAL S.A.S. en el proyecto de liquidación del contrato de cuentas en participación, no pueden ser considerados en la liquidación del contrato.

SÉPTIMA: Acoger la primera pretensión subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias y en consecuencia DECLARAR que la base de la liquidación de la comisión por la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, corresponde al CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

OCTAVA: Acoger la segunda pretensión subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias y en consecuencia DECLARAR que BANCAPITAL S.A.S. y PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., tienen derecho cada uno, al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, por la asistencia en la consecución del Cierre Financiero.

NOVENA: Acoger la tercera pretensión subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias y en consecuencia DECLARAR que el porcentaje o la distribución a favor de CREDICORP que haya aceptado BANCAPITAL S.A.S. frente a AUTOPISTAS DEL NORDESTE, por la asesoría en la consecución del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, no es deducible del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

DÉCIMA: Acoger la cuarta pretensión subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias y en consecuencia DECLARAR que por concepto de asistencia en la TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 consecución del Cierre Financiero, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) es para PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. y el CINCUENTA POR CIENTO (50%) para BANCAPITAL S.A.S. del CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%) del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte.

DÉCIMA PRIMERA: Acoger la quinta pretensión subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias y en consecuencia CONDENAR a BANCAPITAL S.A.S. a pagar a favor de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.436.800.000), correspondiente al CINCUENTA POR CIENTO (50%), calculado sobre el CERO PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO (0.21%), del valor total del Cierre Financiero del Proyecto Conexión Norte, más los intereses moratorios desde el 18 de octubre de 2.016, intereses equivalentes a una vez y media el interés bancario corriente.

DÉCIMA SEGUNDA: En atención a que prosperaron algunas pretensiones principales y algunas de las primeras pretensiones subsidiarias, no hay lugar a pronunciarse sobre el segundo grupo de pretensiones subsidiarias y el tercer grupo de pretensiones subsidiarias. DÉCIMA TERCERA: Desestimar las excepciones de mérito de: (i) Excepción de Contrato No Cumplido – Incumplimiento del Contrato por parte de PROFIT;

(ii) Incumplimiento a los deberes y cargas de conducta que exigen todos los negocios jurídicos por parte de PROFIT; y (iii) Desconocimiento y/o indebida interpretación por parte de PROFIT del alcance jurídico del contrato de cuentas en participación e inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda. DÉCIMA CUARTA: Acoger parcialmente la excepción genérica planteada por BANCAPITAL S.A.S. en cuanto al reconocimiento de intereses sobre intereses.

DÉCIMA QUINTA: Desestimar la tacha formulada por la Parte Convocante a los testigos CARLOS CUARTAS QUICENO, MONICA ANDREA BENAVIDES CUBILLOS y PABLO FLOREZ GONCALVEZ. DÉCIMA SEXTA: Desestimar la objeción formulada por La Convocada al juramento estimatorio, salvo en lo atinente a los intereses moratorios. DÉCIMA SÉPTIMA: Condenar a BANCAPITAL S.A.S. a pagar a PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($86.552.776,oo) por concepto de costas del proceso.

DÉCIMA OCTAVA: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago. TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 DÉCIMO NOVENA: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Otros” que sea no sea utilizada, y por lo tanto, ordenar la liquidación final de las cuentas del Proceso.

VIGÉSIMA: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de Ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. VIGÉSIMA PRIMERA: Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR JAIRO PARRA QUIJANO Presidente Árbitro JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL PROFIT BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. CONTRA BANCAPITAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48