CÁMARA D E COME RCIO DE BOGOTÁ C E N T RO DE ARBI T RAJE Y CON CI LI ACIÓN LAUDO ARBITRAL MARKETING COMUNICACIONES PÉREZ NAVARRO Y CIA. S. EN C. VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 2 IN D I CE PÁGINA I. TÉRMINOS DEFINIDOS ------------------------------------------------------ 4 II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ----------------------------- 10 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y TRÁMITE PRE-ARBITRAL ---------------------------- 10 B. TRÁMITE INICIAL ------------------------------------------------------------------ 11 C. TRÁMITE ARBITRAL ---------------------------------------------------------------- 12 III.
POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES ----------------------- 19 A. DEMANDA ------------------------------------------------------------------------ 19 B. CONTESTACIÓN ------------------------------------------------------------------- 29 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL------------------------- 32 A. ASPECTOS PROCESALES ----------------------------------------------------------- 32 B. TACHA DE TESTIGO --------------------------------------------------------------- 33 C. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE LAS CORRELATIVAS EXCEPCIONES ------------------------------------------------------------------------- 33 D. CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES.
TERMINACIÓN. TRANSACCIÓN. --------- 34 E. CATEGORIZACIÓN DE LOS CONTRATOS. EFECTOS ------------------------------------ 48 F. POSICIÓN CONTRACTUAL DOMINANTE. CLÁUSULAS ABUSIVAS ------------------------- 52 G. EJERCICIO ABUSIVO DE LAS PRERROGATIVAS CONTRACTUALES. INCUMPLIMIENTO DE TELEFÓNICA EN ESTE ASPECTO ---------------------------------------------------------- 64 H. OTROS INCUMPLIMIENTOS RECLAMADOS A TELEFÓNICA ------------------------------ 92 I. TERMINACIÓN DEL CONTRATO ------------------------------------------------------ 96 J. OTRAS PRETENSIONES DECLARATIVAS ---------------------------------------------- 96 K. PRETENSIONES DE CONDENA ------------------------------------------------------- 99 3 L. EXCEPCIONES -------------------------------------------------------------------- 100 M. COSTAS ------------------------------------------------------------------------- 103 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL -------------------------------- 106 A. SOBRE LA TACHA DEL TESTIGO: --------------------------------------------------- 106 B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: --------------------------------------- 106 C. SOBRE LAS EXCEPCIONES: -------------------------------------------------------- 106 D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: ---------------------------------------------------- 107 E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: --------------------------------------------- 107 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 14 de Septiembre de 2010 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.
Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el significado que aquí se les atribuye. 2. Las palabras y expresiones definidas en el Contrato y/o en sus anexos ten- drán el significado que allí se les atribuye, salvo en cuanto sean modificadas por las definiciones de este Laudo. 3. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mas- culino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 4.
Para facilidad de referencia, la tabla siguiente muestra los principales térmi- nos definidos: 5 Término Definido Significado “Acta de Terminación de 2003” El ACTA DE TERMINACION POR MUTUO SACUERDO, suscrita en Marzo 7, 2003 en relación con el Contrato de 2001. “Acta de Terminación de 2007” El ACTA DE TERMINACION Y LIQUIDA- CION DEL CONTRATO No. C-0056-03, suscrita en Enero 23, 2007 en relación con el Contrato de 2003.
“Actas de Terminación” Conjuntamente, el Acta de Terminación de 2003 y el Acta de Terminación de 2007 e individualmente cualquiera de ellas. “Alegato de la Demandada” El alegato escrito presentado por la De- mandada en Junio 24, 2010 a continua- ción de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegato de la Demandante” El alegato escrito presentado por la De- mandante en Junio 24, 2010 a continua- ción de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegatos” Conjuntamente el Alegato de la Deman- dada y el Alegato de la Demandante. “Anexo sobre Fraudes” El “Anexo No. 6-Política de fraude”, inte- grante del Contrato. “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Deman- 6 Término Definido Significado dante o de la Demandada reconocidos y actuantes en este Proceso, según sea el caso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por Marketing Comunicaciones contra Te- lefónica Móviles. “Arbitros” Los integrantes del Tribunal, o cualquier combinación de ellos. “Art.” o “Par.” o “§” Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o con- tractual, según sea el caso.
“C. C.” El Código Civil colombiano. “C. Cio.” El Código de Comercio colombiano. “C.N.” La Constitución Política colombiana. “C.P.C.” El Código de Procedimiento Civil colom- biano. “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la § 13.3 del Contrato.
“Contestación” La contestación de la Demanda presenta- 7 Término Definido Significado da por Telefónica Móviles en Octubre 5, 2009. “Contrato” El Contrato de Agencia Comercial C-0799- 06 suscrito en Marzo 8, 2007 entre Tele- fónica Móviles y Marketing Comunicacio- nes, con vigencia desde Octubre 1, 2006. “Contratos” Colectivamente el Contrato de 2001, el Contrato de 2003 y el Contrato, o cual- quier combinación de ellos.
“Contrato de 2001” El Contrato de Agencia Comercial No. 2920 suscrito en Febrero 17, 2001 entre Celumóvil S.A. y Marketing Comunicacio- nes, con vigencia desde Febrero 7, 2001, incluyendo sus modificaciones. “Contrato de 2003” El Contrato de Agencia Comercial No. C- 0056-03, suscrito en Marzo 21, 2003 en- tre BellSouth Colombia S.A. y Marketing Comunicaciones, con vigencia desde Fe- brero 1, 2003, incluyendo sus modifica- ciones.
“Demanda” La demanda presentada por Marketing Comunicaciones en Septiembre 21, 2009. “Demandada” o “Telefónica Móviles” o “Telefónica” Telefónica Móviles Colombia S.A., socie- dad anónima constituida mediante Escritu- ra Pública No. 3359 de Octubre 23, 1997 8 Término Definido Significado de la Notaría 35 de Bogotá y domiciliada en la misma ciudad.
“Demandante” o “Marketing Comunicaciones” o “Marke- ting” Marketing Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C., sociedad en comandita simple constituida mediante Escritura Pú- blica No. 342 de Enero 30, 1998 de la No- taría 2ª de Barranquilla y domiciliada en esa ciudad. “Dictamen” o “Peritaje” Cualquiera de los peritajes rendidos en es- te Proceso, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones.
“Excepciones” Las excepciones de mérito formuladas por Telefónica Móviles, o cualquier combina- ción de ellas. “I.V.A.” Impuesto al Valor Agregado. “Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. “Parte” o “Partes” La Demandante y/o la Demandada o cual- quiera de ellas. “Perito” Cualquiera de los dos expertos designados para rendir los Dictámenes.
“Secretario” El secretario del Tribunal Arbitral. 9 Término Definido Significado “Solicitud de Convocatoria” La solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral, presentada por Marketing Comu- nicaciones en Julio 31, 2009. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso. “Testimonio” Cualquier declaración decretada y rendida por un Testigo.
“TMC” Genéricamente, la telefonía móvil celular. “Tribunal Arbitral” o “Tribu- nal” El tribunal arbitral a cargo de este Proce- so. 5. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, ex- ceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa. 6. Las citas de textos de presentaciones de las Partes, de documentos aportados al Proceso y de pruebas practicadas en el mismo seguirán el formato original de las mismas. 10 II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de Convocatoria y trámite pre-arbitral 1. En Julio 31, 2009, Marketing presentó ante el Centro de Arbitraje y mediante Apoderado, la Solicitud de Convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la Demanda, que pre- sentó posteriormente.1 2.
A tal efecto, la Demandante se basó en la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es el siguiente: “13.3. Cláusula compromisoria. – Toda diferencia que surja entre Telefónica Móviles y el Agente en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitra- mento que funcionará en la ciudad de Bogotá, estará integra- do por tres (3) árbitros abogados en Colombia, decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que [sic] se adelantará de acuerdo con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.” 2 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 86 y siguientes.
En determinadas citas, p. ej., las referentes al Alegato de la Demandante y al Alegato de la De- mandada, el Tribunal utilizará como referencia, y para facilidad de consulta, las páginas del co- rrespondiente documento en lugar de la numeración del expediente. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 63. 11 3. Tras la presentación de la Solicitud de Convocatoria, y en desarrollo de la Cláusula Compromisoria, el Centro de Arbitraje procedió a realizar la reunión de nombramiento de árbitros. 4.
En dicha reunión, llevada a cabo en Agosto 27, 2009, fueron designados como Arbitros las doctoras Camila de la Torre Blanche y Gabriela Monroy Torres y el doctor Nicolás Gamboa Morales. 5. El Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación y estos acepta- ron la misma dentro del término legal. 6. Previas las correspondientes citaciones, hechas por parte del Centro de Arbi- traje, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada en Septiembre 21, 2009 donde, además, se designó como Presidente al doctor Nicolás Gamboa Mora- les y como Secretario al doctor Luis Javier Santacruz Chaves, quien poste- riormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente. 7.
En tal oportunidad, además, se puntualizó que el trámite de este arbitraje sería de naturaleza legal, precisión que no mereció observación alguna de las Partes.3 B. Trámite Inicial 8. Mediante Auto No. 1 de Septiembre 21, 2009, el Tribunal admitió la Demanda y ordenó correr traslado de la misma a Telefónica. 9. Esta, a través de Apoderado, le dio respuesta en Octubre 5, 2009 mediante la Contestación,4 donde, además, propuso varias Excepciones.5 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 103. 4 Ibid. – Folios 108 y siguientes. 5 Ibid. – Folios 134 y siguientes. 12 10.
Mediante Auto No. 2 de Octubre 6, 2009 se corrió traslado de las Excepciones a Marketing, quien lo descorrió mediante escrito de Octubre 23, 2009.6 En tal escrito la Demandante, fuera de efectuar consideraciones sobre dichas Excep- ciones, solicitó ciertas pruebas adicionales.7 11. En Noviembre 11, 2009 se realizó –y fracasó– una audiencia de conciliación entre las Partes. 12.
Fracasada la diligencia antes mencionada, se prosiguió con la audiencia y se fijaron las sumas a cargo de las Partes por los siguientes conceptos: a. Honorarios de los Arbitros y del Secretario; b. Gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá; y c. Gastos de protocolización, gastos varios secretaría y otros. 13.
Cada una de las Partes consignó oportunamente las sumas a su cargo.8 C. Trámite Arbitral 14. En Diciembre 15, 2009 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 446 de 1998,9 el Tribunal se 6 Ibid. – Folios 160 y siguientes. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 178 y 179. 8 Por ser el Arbitraje de naturaleza legal se utilizaron las tarifas del Decreto 4089 de 2007 para la fijación del monto de honorarios y gastos.
No obstante, a instancia de la Demandante, y con apo- yo en lo expuesto en el Auto No. 5, el Tribunal reconsideró la estimación inicial para establecer nuevos montos más favorables para las Partes. 9 “La primera audiencia de trámite se desarrollará así: 1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestio- nes sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razo- nablemente su cuantía. 2.
El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de re- curso de reposición. 13 pronunció sobre su competencia y, mediante Auto No. 6, manifestó disponer de ella para conocer de las cuestiones puestas a su consideración tanto en la Demanda como en la Contestación.10 15. Acto seguido, a través del Auto No. 9, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró perti- nentes y conducentes, así: a. Documentos: i. Los acompañados a la Solicitud de Convocatoria, a la Demanda y al escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las Ex- cepciones;11 ii.
Los acompañados a la Contestación (con la salvedad hecha en el Auto No. 2 de Octubre 6, 2009 sobre que no todos los docu- mentos allí relacionados fueron efectivamente aportados). b. Declaraciones testimoniales de: 3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes, y las que de oficio estime nece- sarias. 4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario. 5.
Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia. Parágrafo.- Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral.” 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 205 y 206. La Demandada solicitó complementación de esta providencia para precisar si la competencia asumida incluía o no lo referente a la nulidad absoluta planteada por la Demandante en el escrito de respuesta a las Excepciones.
Mediante Auto No. 7 el Tribunal determinó, por las razones allí expuestas, que no era necesaria la complementación solicitada. 11 Capítulo II, numeral 1. 14 i. Javier Galeano; ii. Juan Pedro Araújo; iii. Camilo Gutiérrez; iv. Carlos Durán; v. César Arturo Salazar; vi. Renni Muñoz; vii. Germán Navarro; viii.
Javier Murgueitio; ix. Jorge Alberto Torres; x. Hernán Zuluaga; xi. Hugo Soto; xii. Andrés Gómez; xiii. Beatriz Cecilia Aristizábal; xiv. Jesús Antonio Daza; xv. Boris Hernando Chivata; xvi. Jenny Mabel Ardila; xvii. Gloria Amanda Rodríguez; 15 xviii. José Johann Pacheco; xix. Ramón Enrique Laspriella; y xx.
Estela Márquez Sarmiento. c. Interrogatorio de parte al representante legal de Telefónica Móviles. d. Interrogatorio de parte al representante legal de Marketing Comunica- ciones. e. Dictamen pericial a cargo de un contador público, solicitado por Marke- ting Comunicaciones. f. Dictamen pericial a cargo de un ingeniero electrónico con experiencia en el sector de las telecomunicaciones, solicitado por Telefónica Móvi- les. 16.
En cuanto a las inspecciones judiciales solicitadas por ambas Partes, el Tribu- nal aplazó la decisión sobre su decreto de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 244 del C.P.C.12 17. Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a conti- nuación: a. Para efectos del dictamen pericial solicitado por Marketing Comunica- ciones se designó como Perito a la contadora Gloria Zady Correa y para el solicitado por Telefónica Móviles se designó como tal al ingeniero 12 “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; asimismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practi- cado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180.
Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” 16 Jaime Mauricio Arboleda,13 quienes fueron posesionados en Febrero 8, 2010. b. La Perito Correa rindió su Dictamen en Marzo 29, 2010 y el Perito Ar- boleda hizo lo propio en Marzo 26, 2010 y, dentro del término de tras- lado de los mismos, las Partes solicitaron aclaraciones y complementa- ciones respecto del Dictamen contable. c. El Tribunal, a través del Auto No. 19 de Abril 19, 2010, y con algunas precisiones decretó las antedichas aclaraciones y complementaciones y, mediante escrito de Mayo 7, 2010, la Perito produjo las mismas. d. De ellas, mediante Auto No. 20 de Abril 28, 2010, se corrió traslado a las Partes, quienes guardaron silencio. e. Los Testimonios que no fueron desistidos por las Partes, fueron practi- cados así: i. En Febrero 2, 2010, los de los señores Camilo Gutiérrez y Javier Murgueitio;14 ii.
En Febrero 8, 2010, el de la señora Beatriz Cecilia Aristizábal y los de los señores Jesús Antonio Daza, Boris Hernando Chivata y Javier Galeano; iii. En Marzo 1, 2010, los de los señores Hernán Zuluaga y Hugo Soto; y iv. En Marzo 9, 2010, el del señor Ramón Enrique Laspriella. 13 Auto No. 11 de Febrero 2, 2010. 14 La Demandada formuló tacha de sospecha contra el Testigo Murgueitio habida cuenta de tener una reclamación en curso contra Telefónica. 17 f. En Abril 28, 2010 se llevaron a cabo los interrogatorios de parte de los representantes legales de Marketing Comunicaciones y de Telefónica Móviles. 18.
Adicional a las pruebas ordenadas, mediante Auto No. 17 de Marzo 9, 2010, el Tribunal decretó las inspecciones judiciales aplazadas, las cuales fueron prac- ticadas en Abril 13 y 19, 2010, con intervención de la Perito contable, según solicitud de la Demandante. 19. Concluido el debate probatorio, mediante Auto No. 22 de Mayo 20, 2010, se citó a las Partes para presentar los correspondientes alegatos de conclusión, lo cual tuvo lugar en Junio 24, 2010, cuando Marketing Comunicaciones y Te- lefónica Móviles expusieron oralmente sus argumentos y entregaron los Ale- gatos. 20.
Por no existir término especial pactado en la Cláusula Compromisoria, el pre- sente Arbitraje tiene duración de seis (6) meses contados a partir de la con- clusión de la primera audiencia de trámite, lo cual tuvo lugar en Diciembre 15, 2009. 21. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal habría expirado en Junio 15, 2010.
Sin embargo, las Partes solicitaron en va- rias oportunidades la suspensión del Proceso y el Tribunal las decretó, tal co- mo se relaciona a continuación: a. Mediante Auto No. 10 de Diciembre 15, 2009, desde Diciembre 16, 2009 hasta Enero 17, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 33 días comunes; b. Mediante Auto No. 14 de Febrero 8, 2010, desde Febrero 9 hasta Fe- brero 28, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 20 días comu- nes; 18 c. Mediante Auto No. 17 de Marzo 9, 2010, desde Marzo 10 hasta Abril 12, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 34 días comunes; d. Mediante Auto No. 20 de Abril 28, 2010, desde Mayo 24 hasta Junio 23, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 31 días comunes; y e. Mediante Auto No. 24 de junio 24, 2010, desde Junio 25 hasta Sep- tiembre 1, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 69 días co- munes 22.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991,15 al término inicial, se adicionan los 187 días comunes de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma cita- da expira en Diciembre 19, 2010. 23. En tal virtud, el Laudo es proferido dentro del término legal. 15 “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o sus- penda el proceso.” 19 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda 1.
La Demanda,16 amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurí- dicos que estima pertinentes, referirse al procedimiento y cuantía de la acción propuesta, acompañar y solicitar la práctica de pruebas e incluir información para fines de notificaciones, trae la versión de los hechos relevantes al Arbi- traje que pueden sintetizarse así: a. Entre Marketing y Telefónica se ejecutó sin solución de continuidad una relación de agencia comercial a partir de Febrero 7, 2001, la cual estuvo documentada por los Contratos. b. Como contraprestación por la actividad de agente comercial, Telefónica se obligó a pagar a Marketing sumas de dinero que se identificaron como remuneración o bonificaciones. c. Los Contratos fueron documentos pro forma predispuestos por Telefó- nica, con cláusula de exclusividad a favor de ésta, que se extendía has- ta dos (2) años después de su terminación. d. Las circunstancias de dependencia contractual imponían que Marketing no pudiera sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones de los Contratos impuestas por Telefónica. e. Las Partes pactaron que durante la relación contractual y con efectos de mutuo finiquito, efectuarían la liquidación de sus prestaciones recí- procas. 16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 86 y siguientes. 20 f. La última liquidación de prestaciones con tal efecto se hizo mediante la suscripción del Acta de Terminación de 2007, con corte de cuentas a Septiembre 30, 2006. g. La prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C. Cio. sólo se causa en favor del agente, y puede ser liquidada conforme las previsiones le- gales, hasta la fecha de terminación del contrato de agencia comercial, lo cual, evidentemente, no había ocurrido en Septiembre 30, 2006.
Por tal motivo, la liquidación final de lo que Telefónica deba a Marketing por este concepto debe hacerse con corte a Enero 20, 2009, fecha de terminación del Contrato. h. El marco dentro del cual Telefónica podía implementar y aplicar su po- lítica de descuentos a la remuneración de Marketing con motivo de fraudes o penalizaciones estaba contractualmente determinado desde Octubre 1, 2006 por la § 4.3 del Contrato y el Anexo sobre Fraudes. i. Telefónica incumplió el Contrato por cuanto realizó descuentos a la re- muneración debida a Marketing por concepto de fraudes por fuera del marco contractual.
Al hacerlo también incumplió el Contrato por no pa- gar en forma completa y oportuna la remuneración por comisiones que debía cancelar a Marketing. j. El segundo párrafo del Anexo sobre Fraudes establece: “El análisis de las objeciones presentadas sobre líneas tipifi- cadas como Fraude por contravenir las Políticas, requiere de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir del momento en que se aporten las pruebas establecidas para cada tipo de penalización, según los procesos establecidos pa- ra tal fin.
Durante este período se realiza el proceso interno con el fin [sic] determinar si la objeción es procedente o no, mientras tanto, la parte de la Factura correspondiente a la li- quidación no discutida, puede ser tramitada.” 21 k. Telefónica nunca dio cumplimiento a la previsión antes relacionada e incumplió el Contrato por cuanto realizó descuentos a la remuneración de Marketing, sin soportar la realización del evento contractual que justificara el llamado fraude.
De hecho, en el periodo 2007 – 2008 los descuentos superaron en 270% los realizados en años anteriores. l. Al hacer descuentos sin soporte Telefónica puso a Marketing en condi- ciones de imposibilidad de conocer sus causas a fin de desvirtuarlas conforme lo previsto en la disposición contractual arriba transcrita. m. Los descuentos realizados por Telefónica a partir de Octubre 1, 2006 no han sido objeto de finiquito o conciliación de cuentas. n. Verbalmente, y mediante diversas comunicaciones, Marketing le expre- só a Telefónica –sin que fuera atendida– que su política de fraudes y de rebaja constante de las comisiones hacía inviable la operación co- mercial de la Demandante. o. Telefónica abusó de sus prerrogativas para definir la política de fraudes y la de pago de comisiones, pues lo hizo sin consideración al legítimo interés que como agente tenía Marketing para percibir utilidades por sus servicios. p. El análisis comparativo de la tabla del anexo de remuneración prevista en el Contrato con vigencia a partir de Octubre 1, 2006 frente a la Guía de Comisiones y Bonos predispuesta por Telefónica para aplicación a partir de Enero de 2009 permite precisar que la política de comisiones aplicada por Telefónica disminuyó estas en un 57% en la modalidad de prepago y en un 37% en la modalidad de pospago. q. Telefónica incumplió el Contrato al propiciar un insuperable desequili- brio contractual en su favor con grave perjuicio para Marketing.
Así, por ejemplo, la § 10.3, inciso segundo, del Contrato, referente a la 22 terminación del mismo, es también aplicable a Telefónica por virtud del equilibrio contractual y de la especial hermenéutica del Contrato. r. En Enero de 2009 Telefónica presentó un nuevo plan de comisiones o nuevo Anexo Financiero, que no fue aceptado por Marketing ya que quedaba imposibilitada financiera y económicamente para seguir desempeñándose como agente comercial de Telefónica, salvo que lo hiciera a pérdida. s. En vista de lo anterior, mediante comunicación de Enero 20, 2009, Marketing dio por terminada unilateralmente y por justa causa impu- table a Telefónica la relación contractual de agencia comercial. t. Mediante comunicación de Febrero 5, 2009, Telefónica dio respuesta a la comunicación de Marketing de Enero 20, 2009. u. El representante legal suplente de Marketing se reunió a mediados de Febrero de 2009 en las oficinas de Telefónica en Bogotá con los seño- res Juan Pedro Araújo y Camilo Gutiérrez para intentar lograr un arre- glo directo en lo referente a la liquidación de la relación contractual ocurrida por justa causa imputable a Telefónica. v. Mediante comunicación de Abril de 2009, suscrita por el señor Hernan- do Chivatá, Telefónica pretendió darle a la terminación unilateral del Contrato por parte de Marketing –por justa causa imputable a Telefóni- ca– la apariencia de terminación del mismo por mutuo acuerdo. w. La comunicación anterior anexa un documento que Telefónica denomi- nó como “Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo del Contrato de Agencia Comercial No. C-0799-06.” x. Marketing respondió la antedicha comunicación mediante nota de Abril 27, 2009, reiterando sus puntos de vista sobre la terminación del Con- trato. 23 2.
La Demanda trae pretensiones declarativas y de condena,17 así: “1.1.- DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que TELEFONICA no ha cancelado en forma completa y oportuna la prestación del inciso 1º del articulo 1324 del Código de Comercio o cesantía comercial, causada a favor de su agente comercial MARKETING a la ter- minación de la relación contractual.
SEGUNDA: Que se declare que en la base de utilidades recibi- das por el agente MARKETING, para la liquidación de la pres- tación retributiva a que se refiere la anterior pretensión, de- ben incluirse las sumas de dinero indebidamente descontadas por TELEFONICA por concepto de fraudes o penalizaciones, conforme aparezca probado en el presente proceso.
TERCERA: Que se declare que en la base para la liquidación de utilidades recibidas por el agente MARKETING, para la li- quidación de la de la prestación retributiva a que se refiere la pretensión PRIMERA, deben incluirse las sumas de dinero por concepto de comisiones causadas y dejadas de pagar a la terminación de la relación contractual, conforme aparezca probado en el presente proceso.
CUARTA: Que se declare que en la base para la liquidación de utilidades recibidas por el agente MARKETING, para la liquida- ción de la prestación retributiva a que se refiere la pretensión PRIMERA, deben incluirse las sumas de dinero por concepto de las comisiones que TELEFONICA hubiera pagado a MARKE- TING por estar el contrato renovado hasta el 30 de septiem- bre de 2010, conforme aparezca probado en el presente pro- ceso. 17 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 92 y siguientes. 24 QUINTA: Que se declare que los contratos suscritos por las partes el 17 de febrero de 2001, el 21 de marzo de 2003 y el 8 de marzo de 2007, que documentaron la relación de agen- cia comercial, fueron contratos por adhesión, predispuestos por TELEFONICA.
SEXTA: Que se declare que en virtud de la cláusula de exclusividad prevista a favor de TELEFONICA dentro de los contratos suscritos, TELEFONICA era la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual MARKETING podía prestar sus servicios como agente, para las actividades de promoción del servicio principal de telefonía móvil celular y de sus accesorios.
SEPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones a que se refieren las pretensiones QUINTA y SEXTA anteriores, se declare que TELEFONICA ostentaba una posición dominante contractual frente a MARKETING en las actividades de promo- ción del servicio de telefonía móvil celular y accesorios. OCTAVA: Que se declare, en aplicación de los artículos 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16 y 1603 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que TELEFONICA incurrió en abuso del derecho y en abuso de posición dominante contractual.
NOVENA: Que por el hecho de haber incurrido TELEFONICA en abuso contractual, se declare la nulidad absoluta o, subsidia- riamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se in- dican a continuación y que forman parte del contrato C-0799- 06 suscrito el 8 de marzo de 2007: a) Cláusula tercera. Obligaciones generales del agente, nume- ral 3.4 en la parte que dice: „El Agente declara que conoce y acepta que las políticas sobre procedimientos operativos y de prevención de fraude son del exclusivo resorte y libre adop- ción de Telefónica Móviles y renuncia a cualquier reclamación por modificaciones adoptadas dentro de tales límites‟. 25 b) Cláusula Cuarta.
Remuneración, numeral 4.4, inciso 2º, en la parte que dice: „Este (el agente) dispondrá de cinco (5) días hábiles para entregar en las oficinas de Telefónica Móvi- les un escrito detallado con las objeciones que estime perti- nentes a la liquidación de Telefónica Móviles, vencidos los cuales, si no se presentan, se entenderá que la acepta como correcta y que por consiguiente, renuncia a cualquier revisión o reclamación posterior sobre ella.
El el [sic] agente no podrá facturar a Telefónica Móviles sino una vez que esta haya efec- tuado la liquidación correspondiente‟. c) Cláusula Cuarta. Remuneración, numeral 4.7, en la parte que dice: „El Agente en caso de no estar de acuerdo con la modificación propuesta por Telefónica Móviles, podrá terminar el presente contrato sin que por ese hecho se cause indemni- zación alguna.‟ DECIMA: Que se declare que TELEFONICA incurrió en incum- plimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y ha- ber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contrac- tualmente y que afectaron gravemente los intereses económi- cos de MARKETING, especialmente en relación con los si- guientes aspectos: a) Por incumplir lo previsto en el contrato C-0799-06, Anexo 6-Política de Fraude, inciso segundo, suscrito el 8 de marzo de 2007, con vigencia desde el 1º de octubre de 2006. b) Por haber realizado descuentos por penalizaciones y frau- des con cargo a la remuneración del agente, durante la ejecu- ción del contrato C-0799-06 suscrito el 8 de marzo de 2007, con vigencia desde el 1º de octubre de 2006, por fuera de las previsiones contractuales para el efecto, de conformidad con el régimen contractual de descuentos previsto en la CLAUSU- LA 4.3 y en el ANEXOS No. 6 DE FRAUDES. 26 c) Por haber incluido cláusulas abusivas en el contrato C- 0799-06 suscrito el 8 de marzo de 2007. d) Por haber incurrido en conductas abusivas al extralimitar- se, en grave perjuicio de MARKETING, de sus prerrogativas contractuales en materia de modificaciones a las comisiones. e) Por haber incurrido en conductas abusivas al extralimitar- se, en grave perjuicio de MARKETING, de sus prerrogativas contractuales en materia de políticas de descuentos a las co- misiones por FRAUDES o penalizaciones. f) Por haber roto el equilibrio contractual en grave perjuicio de MARKETING. g) Por no haber pagado oportunamente a MARKETING las comisiones causadas y no pagadas a la terminación del con- trato. h) Por no haber pagado oportunamente, a la terminación del contrato, la parte insoluta correspondiente a la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio o cesantía comercial a MARKETING.
DECIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento contractual por parte de TELEFONICA, se declare que MARKETING tuvo una JUSTA CAUSA imputable a TELEFONICA, para dar por terminado unilateralmente el con- trato de Agencia Comercial que ejecutaron las partes. 1.2.-DE CONDENA Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicito al tribunal que profiera las siguientes condenas: 27 PRIMERA: Que se condene a TELEFONICA a pagar a favor de la demandante MARKETING, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones o remuneración básica del agente, bonifica- ciones, regalías, o utilidades en general, recibidas o que ha debido recibir de TELEFONICA durante toda la ejecución del contrato, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por el perío- do comprendido entre el 7 de febrero de 2001, hasta el 30 de septiembre de 2010, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, menos la sumas de dinero recibidas por concepto de anticipos a la cesantía comercial, durante la ejecución del contrato, conforme quede demostrado en el proceso.
SEGUNDA: Que se condene a TELEFONICA a pagar, a favor de MARKETING, la indemnización fijada en el inciso 2º del ar- tículo 1324 del Código de Comercio, como retribución a sus esfuerzos para acreditar los servicios, la marca y la línea de productos de la convocada, por la terminación del contrato por causa imputable a TELEFONICA, conforme quede demos- trado en el proceso, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta in- demnización, deben ser traídas a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL y EQUIDAD, con obser- vancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consa- grado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
TERCERA: Que se condene a TELEFONICA al reembolso de la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHO- CIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES ($883.810.393) pesos, que cobró o descontó a MARKETING por concepto de FRAUDES, a partir del 1º de octubre de 2006, hasta la terminación del contrato o al reembolso de la suma que por este concepto aparezca demostrada dentro del proceso. 28 CUARTA: Que se condene a TELEFONICA a pagar a favor MARKETING, el valor de VEINTITRÉS MILLONES SETECIEN- TOS CINCUENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CUATRO ($23.756.054) pesos, por concepto de las comisiones causa- das y dejadas de pagar a la terminación del contrato, o al re- embolso de la suma que por este concepto aparezca demos- trada dentro del proceso.
QUINTA: Que se condene a TELEFONICA a pagar a favor de la demandante MARKETING los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a TELEFONICA, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMER- GENTE Y EL LUCRO CESANTE, que se especifican así: A.- DAÑO EMERGENTE: Por concepto del valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y que por el hecho de la ter- minación del contrato por JUSTA CAUSA imputable a TELEFO- NICA, se le terminó su objeto social, conforme el valor que resulte probado en este proceso.
B.- LUCRO CESANTE El valor de las remuneración dejada de recibir por MARKE- TING desde el 20 de enero de 2009, fecha de la terminación del contrato, hasta el 30 de septiembre de 2010, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, de conformidad con la CLAUSULA NOVENA del contrato C-0799-06 suscrito el 8 de marzo de 2007, suma que asciende a MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL OCHO- CIENTOS CUARENTA Y SEIS ($1.476.305.846) pesos, o la suma que por este concepto aparezca probada en el proceso, según la proyección económica que habrá de calcularse te- niendo en cuenta los volúmenes históricos de las ventas reali- zadas por MARKETING. 29 SEXTA: Que se condene a TELEFONICA a pagar a MARKE- TING, a titulo de penalidad, la suma de 1000 SMML a la fecha de terminación del contrato, en los términos y de conformidad con el contrato C-0799-06, Cláusula Décima.
Terminación del Contrato, numeral 10.3, inciso segundo. SEPTIMA: Que sobre todas y cada una de las sumas de con- dena anteriores, se condene a TELEFONICA a pagar a favor de mi representada MARKETING, los intereses de mora a la tasa máxima mensual establecida por la ley comercial o a la tasa máxima causada conforme el tribunal considere, desde cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se verifi- que el pago efectivo o desde la fecha que el tribunal de arbi- tramento considere procedente.
OCTAVA: Para el evento en que el Tribunal no considere pro- cedente la condena en intereses de mora, subsidiariamente solicito que se condene a TELEFONICA a pagar a favor de mi representada MARKETING, las sumas correspondientes, debi- damente indexadas o traídas a valor presente. NOVENA: Que se condene a TELEFONICA, a pagar a favor de la demandante MARKETING, las costas y expensas –incluidas las agencias en derecho– de este proceso.” B. Contestación 3.
En la Contestación Telefónica procedió como sigue:18 a. Realizó una manifestación preliminar encaminada, en su sentir, a cen- trar la controversia, incluyendo consideraciones generales sobre la conducta contractual de Marketing y sobre sus equivocadas pretensio- nes. 18 Ibid. – Folios 108 y siguientes. 30 b. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda. c. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda, aceptando algunos, ne- gando buena parte de ellos, con explicaciones al respecto, consideran- do otros como apreciaciones subjetivas y, en fin, ateniéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso. d. Propuso las Excepciones que denominó: i. “Inexistencia de los incumplimientos alegados”; ii.
“Inexistencia de las obligaciones que se presentan como incum- plidas”; iii. “Terminación injustificada del contrato por parte de Marketing”; iv. “Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante”; v. “Inexistencia de abuso de posición dominante o de abuso con- tractual por parte de Telefónica”; vi. “Compensación”; vii.
“Pago”; viii. “Transacción”; ix. “Aceptación de las condiciones de remuneración contractual- mente pactadas. Inexistencia de derecho para reclamar”; x. “Inexistencia de abuso contractual por parte de Telefónica”; 31 xi. “Desconocimiento de actos propios”; xii. “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invali- dez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los con- tratos”; xiii.
“Petición antes de tiempo”; xiv. “Terminación de los contratos No. 2920 y C-0056-03”; xv. “Caducidad de la posibilidad de objetar los descuentos. Renun- cia válida a presentar reclamaciones sobre pagos de comisio- nes”; xvi. “Aceptación de las condiciones de remuneración contractual- mente pactadas”; xvii. “Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la pro- pagación de sus efectos”; y xviii.
“La genérica”.19 Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de múltiples pruebas que considero per- tinentes. 19 Como se expresó en la § II (B) (10) supra, las Excepciones fueron objeto de respuesta por parte de Marketing, merced al traslado que fuera corrido de las mismas. 32 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos Procesales 1.
Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 2. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje, tanto Marketing Comunicaciones como Telefónica Móviles son personas jurídicas legalmente formadas y repre- sentadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente re- presentadas; iii. Las Partes consignaron oportunamente las sumas que les co- rrespondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; iv. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. 33 d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las nor- mas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. B. Tacha de Testigo 3.
Como se indicó anteriormente,20 en la audiencia de Febrero 2, 2010 Telefónica tachó por sospechoso al Testigo Javier Murgueitio. 4. En tal virtud, y siendo esta la ocasión pertinente, el Tribunal estima suficiente poner de presente que, de conformidad con el inciso final del artículo 218 del C.P.C., “[e]l juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias del caso”, mandato que será observado por el Tribunal y que es lo verdaderamente relevante de la normatividad sobre el asunto que se anali- za, pues, como indica el profesor López Blanco: “Basta para reemplazar el tortuoso trámite [del art. 218 del C.P.C.] señalar que es suficiente que el interesado exponga los motivos de sospecha para que el juez tenga en cuenta, al criticar el testimonio esas circunstancias, sin necesidad de practicar ninguna prueba.”21 C. Evaluación de las pretensiones de la Demanda y de las correlativas Excepciones 5.
A fin de estructurar un análisis ordenado de lo pedido por Marketing y recha- zado por Telefónica, el Tribunal precisa que existen cinco (5) temas genera- les, a saber: 20 Cf. Nota de Pie de Página No. 14 supra. 21 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, Tomo 3, Bogotá, Dupré Editores, 2008, página 192. 34 a. Contratos celebrados entre las Partes.
Terminación. Transacción; b. Categorización de los Contratos como instrumentos por adhesión. Efec- tos; c. Posición contractual dominante de Telefónica y cláusulas abusivas; d. Ejercicio abusivo de las prerrogativas contractuales, incumplimientos de Telefónica y terminación unilateral del Contrato por parte de Marke- ting; y e. Excepciones. 6.
En consecuencia, los acápites que siguen se ocuparán de los temas antes re- lacionados, tanto en función de lo solicitado en la Demanda como de la oposi- ción a ella a través de la Contestación y de las Excepciones, haciendo hincapié en la sabia advertencia proveniente de un magistrado inglés, que data de 1901: “[C]ada decisión judicial debe ser leída como aplicable a los hechos probados y no como una exposición de la totalidad de la legislación sobre la materia, [y] cada caso donde se en- cuentren manifestaciones de la ley está calificado y condicio- nado por sus hechos peculiares y propios.”22 D. Contratos celebrados entre las Partes.
Terminación. Transacción. 7. Los Contratos, que aparecen suscritos por los correspondientes representan- tes legales sin que exista controversia acerca de su existencia o de su califica- ción como contratos de agencia comercial, traen las siguientes estipulaciones en torno a su vigencia y extensión: 22 Caso Quinn vs. Leatham, decidido por Lord Halisbury y referido por el experto en arbitraje Fali S. Nariman (The Spirit of Arbitration, Arbitration International, Vol. 16, No. 2, 2000, página 262 – T. del T.) 35 Contrato de 2001 § 9 Contrato de 2003 § 9 Contrato § 9 El término de duración inicial del presente contra- to irá desde el siete (7) de febrero del 2001 y se ex- tenderá hasta el primero (1º) de abril de 2002; además, será prorrogable automáticamente por períodos sucesivos de un (1) año contados a partir de la fecha de vencimien- to del período inmediata- mente anterior, a menos que una de las partes avise a la otra por escrito, con una anticipación no menor de tres (3) meses, su decisión de no prorro- gar.
El término de duración inicial del presente contra- to irá desde el primero (1º) de febrero de dos mil tres (2003) y se extende- rá hasta el 31 de octubre de 2005, además será prorrogable automática- mente por períodos suce- sivos de un (1) año con- tados a partir de la fecha de vencimiento del perío- do inmediatamente ante- rior, a menos que una de las partes avise a la otra por escrito, con una anti- cipación no menor de tres (3) meses, su decisión de no prorrogar.
El término de duración inicial del presente contra- to irá desde el siete (7) de febrero del 2001 y se ex- tenderá hasta el primero (1º) de abril de 2002; además será prorrogable automáticamente por períodos sucesivos de un (1) año contados a partir de la fecha de vencimien- to del período inmediata- mente anterior, a menos que una de las partes avise a la otra por escrito, con una anticipación no menor de tres (3) meses, su decisión de no prorro- gar. 8.
A su turno: a. Marketing sostiene que la relación de agencia comercial se ejecutó sin solución de continuidad desde Febrero 7, 2001 hasta Enero 20, 2009. b. Telefónica, por el contrario, afirma que cada uno de estos instrumentos debe ser considerado en forma individual y tener en cuenta que los dos primeros Contratos fueron terminados y liquidados, así: i. El Contrato de 2001 a través del Acta de Terminación de 2003 y su otrosí; y 36 ii.
El Contrato de 2003 a través del Acta de Terminación de 2007 y su otrosí suscrito en Marzo 8, 2007. Añade que Marketing aceptó la terminación del Contrato de 2001 y del Contrato de 2003, suscribiendo un nuevo instrumento en cada caso y acogiendo las condiciones establecidas bajo estos, con lo cual descartó adelantar un proceso judicial de reclamación sobre condiciones con- tractuales similares a las nuevas que aceptaba.
En ese sentido formuló la Excepción denominada “Terminación de los contratos No. 2920 y C-0056-03”, que fue complementada con la de- nominada “Transacción”, según la cual a la terminación de cada uno de esos instrumentos se llevó a cabo la liquidación completa de las pres- taciones atinentes a ellos, así como una declaración de paz y salvo frente a cualquier controversia surgida durante su ejecución, motivo por el cual cualquier reclamo de Marketing Telecomunicaciones origi- nado en tales Contratos quedó transigido. c. La Demandante combate la Excepción de “Transacción” y sostiene que mediante la suscripción de las Actas de Terminación las Partes concilia- ron sus cuentas en el tiempo, pero a través de finiquitos y no en razón de transacciones, que son figuras distintas. d. Argumenta, entonces, que tales finiquitos saldaron las cuentas entre las Partes hasta Septiembre 30, 2006, incluidas comisiones, descuen- tos por fraudes y anticipos a la cesantía comercial, pero que ello no es óbice para que se liquide conforme a la ley la prestación del primer in- ciso del artículo 1324 del C. Cio.23 –que se causa a la terminación de la agencia comercial– de la cual, si bien habrán de descontarse los antici- 23 “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del pro- medio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigen- cia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” 37 pos recibidos por Marketing, Telefónica deberá pagar el saldo insoluto, conforme lo solicitado en la Demanda y lo probado en el Arbitraje. 9.
Vistas estas posiciones, el Tribunal evalúa el tema en los términos que si- guen: a. La transacción está definida en el artículo 2469 del C.C. así: “La transacción es un contrato en que las partes terminan ex- trajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” b. Por su parte, el artículo 2483 ibidem establece que la transacción “pro- duce el efecto de cosa juzgada en última instancia ” c. De la definición que trae el artículo 2469 se puede concluir que la transacción es un mecanismo de auto composición de conflictos, me- diante el cual las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y sin necesidad de acudir a los jueces o a otros mecanismos alternativos de solución de controversias, auto regulan los términos y condiciones en los cuales están dispuestas a resolver un conflicto ac- tual, o precaven un litigio eventual, con el fin de que dichas controver- sias, una vez transigidas, queden definitivamente resueltas y no pue- dan ser reclamadas en el futuro. d. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “La transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesa- ria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes que haya juicio o durante el juicio.
Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, 38 absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de ob- jeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conse- guido.
Las partes se han hecho justicia directa y privadamen- te, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin que hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común, en busca de la paz humana que es altísimo bien”.24 “La transacción en sí no es más que un acuerdo para acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado porque las partes renuncian a la exclusividad de los derechos en disputa y prefieren más bien ceder parcialmente sus aspiraciones re- cíprocas.
Acordados en eso, la transacción es perfecta a los ojos de la ley.”25 e. Adicionalmente cabe recordar que al tenor del segundo inciso del ar- tículo 2469 in fine, la jurisprudencia considera como parte sustancial del contrato la existencia de concesiones recíprocas. Así, por ejemplo: “En la transacción las partes resuelven por sí mismas sus propias diferencias, constituyendo uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones en- contradas de dos o más personas.
Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone final a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada conten- dor renuncia voluntariamente a una parte de lo que cree ser su derecho. 24 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Diciembre 14, 1954. 25 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Mayo 26, 2006. 39 De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1º existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2º voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudi- cialmente o prevenirla; y 3º concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin.”26 (Énfasis añadido). 10.
De esta suerte, las concesiones recíprocas suponen que ambas partes renun- cien a algo a lo que creen tener derecho, pero sin que se exija igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones objeto de la transacción. En efecto, es a las partes a quienes corresponde determinar, como normalmente sucede en todo contrato, la equivalencia que en su opinión tienen sus dere- chos y obligaciones. 11.
En el caso objeto de este Arbitraje, las Partes firmaron varios documentos cuya existencia no es controvertida. Las discrepancias se centran, como arriba se expuso, en el alcance que tienen dichos documentos, cuya relación y apar- tes relevantes se citan y evalúan a continuación: a. En relación con el Contrato de 2001: i. El Acta de Terminación de 2001,27 donde se expresa: “Se celebra negocio jurídico que se rige por las siguien- tes declaraciones y acuerdos: ( ) Segundo. – Que a solicitud del Agente, las partes han decido de común acuerdo, dar por terminado, a partir del día treinta y uno (31) de enero de dos mil tres (2003), el contrato de Agencia Mercantil referido. 26 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Junio 6, 1939. 27 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 170. 40 Tercero.- Que efectuada la liquidación de la mutuas prestaciones existentes en virtud del referido contrato de Agencia Mercantil causadas hasta el dia treinta y uno (31) de enero de dos mil tres (2003), las partes encontraron que existe a cargo de BellSouth y a favor del Agente una obligación dineraria por la suma de CUATRO MILLONES QUINCE MIL CIENTO SETENTA PE- SOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.015.170.oo), según estado de cuenta de corte treinta y uno (31) de enero de 2003, el cual hace parte integral del presente documento.
Cuarto.- Que, habida cuenta que la terminación del contrato que por este documento se conviene, tendrá lugar el día indicado en el ordinal Segundo de éste do- cumento, quedan pendientes por liquidar las mutuas prestaciones causadas después de la fecha de la liqui- dación señalada en el Ordinal Tercero y hasta la fecha de terminación del contrato.
En consecuencia, las par- tes se obligan a efectuar la liquidación de las mutuas prestaciones causadas durante dicho periodo a más tardar dentro de los treinta (30) días calendario si- guientes a la firma del presente documento, y a efec- tuar el pago de la suma de dinero que llegare a resultar a cargo de cualquiera de ellas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se acuerde la liquidación. Quinto.– Que al dar por terminado el referido contrato de Agencia Mercantil, es deseo de las partes renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a recla- mar de la otra parte, el pago de cualquier suma de di- nero causada por todo concepto derivado del referido contrato, diferentes a las señaladas en los ordinales Tercero y Cuarto anteriores, por lo que, con las excep- ciones contenidas en los ordinales citados, las partes se 41 declaran mutuamente a paz y salvo por todo concepto hasta el día de hoy.
De igual manera, las partes desean precaver, evi- tando, cualquier futuro litigio en torno al contrato referido, motivos por los que transigen, con los efectos propios de cosa juzgada, cualquier diferen- cia que pudiera existir respecto del contrato de Agencia Comercial señalado en el ordinal Primero de este do- cumento, renunciando recíprocamente a cualquier pre- tensión, reclamación o acción judicial que de éste o del Contrato de Agencia Comercial se pueda derivar, con excepción de las derivadas del cobro de las sumas de dinero a que se refieren los ordinales Tercero y Cuarto anteriores.
Sexto.– Que la transacción y declaración de paz y salvo de que tratan los numerales anteriores, tienen los efec- tos de mutuo finiquito.”(Énfasis añadido). ii. El Otrosí No. 1 al Acta de Terminación de 2003,28 en el cual, en cumplimiento de la § 4 de ésta, las Partes, una vez verificaron y conciliaron los valores correspondientes, encontraron como monto definitivo a cargo de Telefónica y a favor de Marketing la suma de $ 30.192.259,74, según estado de cuenta de Noviem- bre 24, 2005.
Por tanto, en la § 2 del otrosí en referencia, acordaron lo si- guiente: “Como consecuencia de esta liquidación definitiva, Mar- keting Comunicaciones Pérez Navarro & Cía S en C. de- clara a paz y salvo a Telefónica Móviles Colombia S.A. por cualquier concepto derivado de la ejecución y liqui- 28 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 158. 42 dación del contrato de Agencia Comercial No. 2920, en consecuencia, renuncia a cualquier reclamación o ac- ción judicial originada en la ejecución y posterior termi- nación del mencionado contrato” De lo anterior, encuentra el Tribunal que las Partes celebraron el Acta de Terminación de 2003 y su otrosí, con el preciso objeto de dar por terminado el Contrato de 2001, liquidar las mutuas prestaciones deri- vadas de tal instrumento y precaver cualquier futuro litigio en torno al mismo.
Al efecto, expresamente declararon que transigían, con los efectos propios de cosa juzgada, cualquier diferencia que pudiera existir res- pecto del Contrato de 2001, renunciando recíprocamente a cualquier pretensión, con excepción de las derivadas del cobro de las sumas de dinero a que se referían las §§ 3 y 4 antes transcritas, es decir con al- cances de transacción. b. En relación con el Contrato de 2003: i. El “Acta de Liquidación y Pago Anticipado”,29 que, entre otros términos, consigna los siguientes: “3.
Que el Agente ha solicitado a Telefónica Móviles que se liquide y pague, en forma anticipada, la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Comercio (cesantía comercial), no obstante entender que la misma debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia comercial suscrito. 4. Que las partes, obrando de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, han acordado los términos en que dicha obligación será atendida por 29 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 161. 43 parte de Telefónica Móviles, al efectuar el pago antici- pado de que trata el presente documento. 5.
Que este pago anticipado tendrá un efecto extintivo o parcial, según que, al finalizar el contrato de Agencia Comercial No C-0056-03, el monto de la prestación es- pecial del inciso 1º del artículo 1324 precitado, cuantifi- cado en los términos previstos en dicho artículo, resulte igual o mayor al pago anticipado efectuado. Primero.– Las partes han efectuado la liquidación de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324, existente en virtud del contrato de Agencia Co- mercial No. C-0056-03 hasta la fecha [sic] treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005), y como resul- tado de ello, encontraron que la cesantía mercantil a favor del Agente y a cargo de Telefónica Móviles ascen- dería a la suma de $512.744.319,79, según estado de cuenta que se adjunta al presente documento, suma que se acuerda pagar en forma anticipada conforme se expuesto en las consideraciones anteriores.
( ) Segundo.–: Como consecuencia de lo anterior, Marke- ting Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C., re- nuncia a cualquier reclamación o acción judicial origina- da en la liquidación parcial y anticipada del contrato de agencia comercial, y declaran a Paz y Salvo a Telefóni- ca Móviles Colombia S.A. por todo concepto derivado de la ejecución del contrato, con efectos de finiquito, a la fecha de su liquidación y pago.
De igual forma, las Par- tes declaran que darán cumplimiento a lo expresado en el quinto considerando del presente documento, res- pecto del pago de la cesantía mercantil que se conside- rará definitivo.” 44 ii. El Acta de Terminación de 2007,30 donde, entre otros aspectos, se consigna lo siguiente: “Cuarto.– Que en virtud de lo anterior, las partes de común acuerdo han celebrado un nuevo contrato de agencia comercial, cuya vigencia empieza a regir a par- tir del primero (1º) de octubre de dos mil seis (2006), por lo que en consecuencia, convienen en terminar y liquidar por mutuo acuerdo, a partir del treinta (30) de septiembre de dos mil seis (2006), el con- trato de Agencia Mercantil No. C-0056-03, sus modificaciones, anexos y las relaciones jurídicas entre las partes.
( ) Séptimo.– Que las partes declaran que quedan pen- dientes por liquidar las mutuas prestaciones causadas con posterioridad al treinta y uno (31) de julio de 2006 y hasta la fecha efectiva de terminación del contrato, esto es a treinta (30) de septiembre de 2006, así como los bonos de permanencia que puedan causarse sobre las últimas activaciones efectuadas a la referida fecha de terminación. En consecuencia, las partes se com- prometen a efectuar la liquidación de las mutuas pres- taciones causadas durante dicho periodo, previos los reconocimientos, deducciones y compensaciones a que haya lugar, y a efectuar el pago de la suma de dinero que llegare a resultar a cargo de cualquiera de ellas, no más tardar al treinta (30) de abril de dos mil siete (2007).
Octavo.– Que al terminar y liquidar el referido contrato de Agencia Mercantil, sus modificaciones, anexos y las relaciones jurídicas entre las partes, es deseo de las mismas renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de la otra parte, (i) el pago de 30 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 139. 45 cualquier suma de dinero causada por razón de su eje- cución y cumplimiento, (ii) cualquier reclamación deri- vada de su cumplimiento o incumplimiento sin limitarse a ellas, o (iii) cualquier tipo de indemnización. Todo lo anterior diferentes a las señaladas en el ordinal Quinto anterior, por lo que, con las excepciones contenidas en el ordinal citado, las partes, de manera libre y vo- luntaria y debidamente facultados para tales efec- tos, se declaran mutuamente a paz y a salvo por todo concepto relacionado con la ejecución y cumplimiento del contrato de Agencia Mercantil, sus modificaciones, anexos y las relaciones jurídi- cas entre las partes.
De igual manera, con el ánimo de precaver y evitar, cualquier futuro litigio o [sic] las partes renuncian mutuamente con los efectos propios de cosa juz- gada, a reclamar de la otra parte, cualquier dife- rencia que pudiere existir respecto del contrato de Agencia Comercial señalado en el ordinal Pri- mero de este documento, sus anexos, modifica- ciones y las relaciones jurídicas entre las partes, renunciando recíprocamente a cualquier preten- sión, reclamación o acción judicial, con excepción de las derivadas del cobro de las suma de dinero a que se refiere el ordinal Quinto anterior.
Noveno.– Que la transacción y declaración de paz y salvo de que tratan los numerales anteriores, tienen los efectos de mutuo finiquito.” (Énfasis añadido). iii. El Otrosí No. 1 al Acta de Terminación de 2007, suscrito en Sep- tiembre 27, 2007,31 mediante el cual se efectuó una reliquida- ción de la cesantía comercial –encontrando un valor adicional a favor de Marketing por valor de $ 78.280.777, según estado de 31 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 133 a 135. 46 cuenta del Julio 6, 2007– en cuyo numeral segundo las Partes declararon: “Como consecuencia de esta nueva liquidación Telefó- nica Móviles Colombia S.A. y el Agente se declaran a paz y salvo por cualquier concepto derivado de la eje- cución y liquidación del contrato de Agencia Comercial No. C-0056-03, y renuncian recíprocamente a cualquier reclamación o acción judicial originada en la ejecución y posterior terminación del mencionado contrato.” En relación con los documentos antes reseñados, el Tribunal anota lo siguiente: Del acta primeramente mencionada se concluye que a solicitud de Marketing, Telefónica canceló de forma anticipada la cesantía comercial derivada del Contrato de 2003 hasta Octubre 31, 2005 y que aquella renunció a cualquier reclamación o acción judicial originada en la suso- dicha liquidación parcial y anticipada, declarando a Telefónica a paz y salvo por todo concepto derivado de la ejecución del mismo, con efec- tos de finiquito a la fecha de su liquidación y pago, y precisando que el pago anticipado tendría efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el Contrato de 2003, el monto de la prestación del inciso pri- mero del artículo 1324 del C. Cio., cuantificado en los términos previs- tos en dicha norma, resultara igual o mayor al pago anticipado efec- tuado.
Respecto del Acta de Terminación de 2007, segundo documento, es importante señalar que en su § 5 se establece un cruce de cuentas en- tre las Partes, en donde, por un lado, se liquida la cesantía comercial a favor de Marketing a Julio 31, 2006 por valor de $205.335.678 y, por el otro, se liquida la cartera a cargo de Marketing y en favor de Telefó- nica por valor de $ 114.233 173, arrojando un saldo a favor de la De- mandante de $91.102.505. 47 El tercer y último documento cierra, a su turno, una serie de acuerdos sobre el Contrato de 2003 12.
Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra que tal instrumento fue terminado con efecto a Septiembre 30, 2006, por común acuerdo entre las Partes, y que los entendimientos entre Demandante y Demandada de que dan cuenta los documentos tienen alcance de transacción, con los efectos inherentes a tal institución. 13. La evidencia testimonial soporta adicionalmente la anterior conclusión. Así, por ejemplo, en el Testimonio de Camilo Gutiérrez se lee: “DR. SACHICA: Usted mencionó en sus respuestas que cono- cía de la compañía Marketing Comunicaciones por razón de que esta compañía firmó tres contratos, y describió más o menos los períodos de ejecución de los contratos.
Me gustaría precisar en qué condiciones se dio la terminación del primer esquema contractual que vinculaba a la compañía Marketing Comunicaciones, presumo en ese momento con la compañía Bellsouth, qué sabe usted de eso? SR. GUTIERREZ: La primera vinculación se termina por solici- tud de Marketing Comunicaciones de manera concertada y se suscribe un acta, y un acta de terminación de esa primera re- lación que ellos lo hacen en función de cerrar hacia atrás el desarrollo de ese contrato y firmar a partir del 2001 ya con nosotros directamente, entonces el primer contrato lo firman en el 2001 ya con Bellsouth directamente y ese contrato es el que se termina en el 2003, estoy hablando más o menos de febrero y arrancan un nuevo contrato en el 2003 que también ellos vuelven y firman hasta el 2006, y al finalizar el 2006, como les contaba por esa modificación de las condiciones de ejecución, hacen y firman un nuevo contrato que es el que hoy está en cierre. 48 DR. SACHICA: Me gustaría si usted sabe o le consta, saber si para el momento en que se suscribe esa acta, Marketing Co- municaciones presentó algún tipo de reclamación relacionada con aplicación de esquema de fraudes, cambios por comisio- nes, temas de exclusividad? SR. GUTIERREZ: No, finalmente y estamos hablando de que firmamos la del 2001, la del 2003 y la de 2006, o sea, firma- mos tres actas y esas se cierran bajo la aplicación del mismo criterio del contrato y se terminan, se liquidan y se pagan, en ninguna de ellas hay reclamaciones por esos motivos.”32 14.
Las conclusiones obligadas de todo lo expuesto, son entonces, que: a. La Excepción denominada “Transacción”, que fuera planteada por la Demandada tendrá prosperidad con referencia a las obligaciones a car- go y a favor de las Partes vinculadas tanto con el Contrato de 2001, como con el Contrato de 2003, asunto que, en lo pertinente, impactará la decisión sobre la primera, segunda, tercera y cuarta pretensiones declarativas de la Demanda. b. También debe acogerse la Excepción denominada “Terminación de los contratos No. 2920 y C-0056-03”, motivo por el cual la controversia materia de este Arbitraje debe circunscribirse, con carácter exclusivo, al Contrato.
E. Categorización de los Contratos. Efectos 15. Como punto de partida el Tribunal pone de presente que, como se consignó líneas arriba en la parte final de la § D precedente, el conflicto materia de es- te Proceso se halla restringido al Contrato. Por ende, en todo rigor, el análisis 32 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 7 y siguientes.
Respuestas del mismo tenor a las transcritas aparecen en el interrogatorio de parte del represen- tante legal de Marketing Comunicaciones. (Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 303 y siguientes). 49 de la caracterización de la relación entre las Partes debería limitarse a este úl- timo. 16. No obstante, habida cuenta de la similitud de los Contratos es dable extender a todos ellos las consideraciones que a continuación se presentan. 17.
Ciertamente Marketing reconoce la plena validez de los contratos por adhe- sión, pero, al mismo tiempo, señala que pueden llegar a ser instrumentos de abuso en detrimento del adherente.33 18. Así, entonces, recordando, que los contratos por adhesión son jurídicamente eficaces,34 cabe reiterar que tales instrumentos no traen consigo, per se, evaluación preferencial en favor del adherente. 19.
Así se desprende, sin necesidad de mayores lucubraciones, de lo consignado, por ejemplo, en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y en la autori- zada opinión que se transcriben a continuación: “Para que un acto jurídico productivo de obligaciones consti- tuya contrato, es suficiente que dos o más personas concu- rran en su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquella ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo Es claro que si la adhesión de una parte a la vo- luntad de la otra basta para formar el contrato, todas las 33 Cf.
Alegato de la Demandante, página 2. 34 El jurista peruano Carlos Alberto Soto expresa: “[E]n los contratos por adhesión lo relevante es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo. Vemos, pues, que en esta modalidad de celebración masiva de contratos, la autonomía privada no se desvanece, toda vez que si bien la determinación de las condiciones del contrato es de carácter unilateral, las personas tienen la libertad de contratar o no.” (Carlos Alberto Soto, La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predis- puesto, en Contratación Contemporánea, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2000, página 412). 50 cláusulas del mismo se deben tener como queridas y acepta- das por el adherente.”35 “ inspiradas en la equidad, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que estos contratos [por adhesión] deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consenti- miento por adhesión. Más, este criterio interpretativo no pue- de entrañar un principio absoluto; es correcto que se acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significa- dos diversos o sentidos antagónicos, pero no cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminantes y precisas.
En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la volun- tad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para el Juez. Pueden aparecer ante éste exageradas, rigurosas y aún odiosas tales estipulaciones; sin embargo, su claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al juzgador, pretextando interpretación, desconocerles efectos propios.”36 (Énfasis añadido).
“¿Será cierto que, como lo sostienen algunos, el contrato de libre discusión se distingue del que se celebra por adhesión en que este debe interpretarse a favor del adherente, a quien hay que proteger de los abusos del otro como a parte débil que ha aceptado estipulaciones indiscutibles? Esta solución, inspirada en la equidad, no tiene sin embargo asidero legal en nuestro régimen civil, porque no se trata de interpretar „cláusulas ambiguas‟, sino generalmente, muy cla- ras, que excluyen sentidos diversos.
El art. 1624 del Código, único texto de esta obra que toca con la interpretación del contrato por adhesión, se limita a dispo- 35 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Diciembre 15, 1970. 36 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Agosto 29, 1980. 51 ner que „las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad proven- ga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.‟ Mas en contraprestación con esta norma legal de hermenéuti- ca, hay otras conforme a las cuales „conocida claramente la intención de las partes, debe estarse a ella más que a lo lite- ral de las palabras‟ (art. 1618 del Código y „[e]l sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá prefe- rirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‟ (art. 1620).
Con arreglo a estos principios, las cláusulas no ambiguas no pueden interpretarse en beneficio de la parte adhe- rente, por desfavorables u odiosas que le resulten. Conclu- sión que refuerza el art. 31 del Código, que juzgo aplicable por igual a la interpretación de la ley y a la del contrato: „Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación‟.
¿Cómo proteger entonces al que adhirió a la oferta sin discu- sión posible? ( ) Solo queda una medida de orden práctico para el que necesite celebrar contrato por adhesión: enterarse bien del conte- nido del documento que va a suscribir. Las estipulaciones viciadas de la nulidad absoluta o relativa carecen de impor- tancia. Las que impliquen usura, lesión o abuso podrán ser atacadas, o atemperadas en sus efectos, cuando disposicio- nes especiales de la ley lo permitan.
Las demás tienen que ser respetadas y cumplidas, sin que quepa interpretar- las a favor del adherente, en cuanto su sentido sea cla- ro.”37 (Énfasis añadido). 37 Ricardo Uribe Holguín, De las Obligaciones y del Contrato en General, Bogotá, Editorial Temis, 1982, páginas 182 y 183. 52 20. Lo anterior, a su turno, cuenta con mayor entidad si se observa que la contra- tación Marketing – Telefónica era entre dos comerciantes, conocedores del área materia de su relación, quienes, además y previo a la celebración del Contrato, ya habían estado ligados tanto por el Contrato de 2001 como por el Contrato de 2003. 21.
Corolario obligado de lo anterior es que si bien está acreditado en el Proceso que el Contrato puede considerarse por adhesión38 y, por ende, es procedente la atención de la quinta pretensión declarativa, dicha determinación, como tal, no trae consigo consecuencias adversas para Telefónica habida cuenta de la viabilidad jurídica que tiene este tipo de convenciones.
F. Posición contractual dominante. Cláusulas abusivas 22. El tema de la mayor fortaleza del predisponente en un contrato por adhesión es, de suyo, nota característica de esta clase de acuerdos. Empero, ello no significa que la convención contenga, necesariamente, cláusulas abusivas, como que tal connotación únicamente puede deducirse del análisis específi- co y puntual de los textos acordados o, si se prefiere, aceptados voluntaria- mente por el adherente. 23.
La Demanda busca estructurar una declaratoria de posición contractual domi- nante de Telefónica a partir de: a. La calificación por adhesión que cabe predicar del Contrato, caracterís- tica que, se repite, no comporta correlativo reparo; y 38 La propia Demandada concuerda en que el texto de los Contratos fue autoría de tal Parte.
(Cf. respuesta al hecho No. 5 de la Demanda). 53 b. La estipulación sobre exclusividad de Marketing para con Telefónica en la prestación de los servicios pactados, excluyendo, por tanto, la posi- bilidad de rendir servicios similares a competidores de ésta.39 24. Para el Tribunal el pacto de exclusividad de Marketing no constituye factor negativo de ninguna índole y, por el contrario, lo considera racional y jurídi- camente aceptable.40 Por consiguiente, la sexta pretensión declarativa de la Demanda tendría vocación de prosperidad, pero tal declaración –al igual que la correspondiente a la quinta pretensión atrás referida– no trae consigo con- secuencias adversas para la Demandada. 25.
Por otra parte, y si bien puede derivarse de la connotación por adhesión que se predica del Contrato y de la estipulación sobre exclusividad arriba comen- tada que Telefónica podía ostentar una posición contractual dominante, decla- ración solicitada en la séptima pretensión declarativa, se sigue que atender la misma tampoco traerá consecuencias adversas para Telefónica, pues, eviden- temente, sería un contrasentido caracterizar negativamente una consecuencia cuando, como se ha visto en precedencia, los factores que conducen a ella ca- recen de tal virtualidad. 26.
Tema diferente es, desde luego, que el contrato por adhesión contenga cláu- sulas abusivas en favor del predisponente, asunto que –como arriba se indi- có– solo puede deducirse de la evaluación de textos específicos de la conven- ción, atendiendo las circunstancias que rodean su presencia en el clausulado, para lo cual es menester dilucidar si su inclusión quebranta, desde una perspectiva objetiva, la buena fe negocial.41 39 La § 2.5 del Contrato, denominada “Exclusividad del Agente” define como competidor de Telefóni- ca “cualquier otra persona que opere servicios de telecomunicaciones en Colombia, en virtud de concesión o licencia gubernamental o estatal o sin ellas y a los intermediarios comerciales de sus bienes, productos o servicios, tales como otros operadores de telefonía móvil celular, de otros servicios de comunicación inalámbrica, de sistemas de acceso troncalizado (trunking) y de bí- pers.” 40 El Tribunal destaca que la exclusividad en referencia es característica que también aparece en el Contrato de 2001 (§ 2.8) y en el Contrato de 2003 (§ 2.8). 41 Sobre este particular, cf. la caracterización de “cláusulas abusivas” que trae la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de Febrero 2, 2001, Expediente No. 5670. 54 27.
Así, entonces, el Tribunal emprende el estudio de las tres (3) estipulaciones respecto de las cuales se reclama en la novena pretensión declarativa pronun- ciamiento de nulidad absoluta o, subsidiariamente, de invalidez o ineficacia por provenir de “abuso contractual” de la Demandada. 28. Punto de partida es poner de presente, con evidente relevancia, que las cláu- sulas catalogadas por la Demandante como abusivas tuvieron, mutatis mu- tandi, carácter repetitivo a lo largo de los Contratos, e incluso –caso de las modificaciones a la remuneración– en forma más favorable para el adherente, tal como se aprecia en las tablas que siguen: a. Sometimiento a políticas generales y reglamentos de la Demandada: Contrato de 2001 § 3.4 Contrato de 2003 § 3.4 Contrato § 3.4 Las actividades a cargo del Agente se cumplirán de conformidad con los reglamentos generales que con sujeción a los términos del presente contrato ha establecido Celumóvil y ha puesto a disposición del Agente y que éste declara cono- cer y aceptar y que se compromete a acatar.
Celumóvil podrá modifi- car estos reglamentos, con la periodicidad que considere conveniente, de acuerdo con sus políticas generales y Las actividades a cargo del Agente se cumplirán de conformidad con los reglamentos generales que con sujeción a los términos del presente contrato ha establecido BellSouth y ha puesto a disposición del Agente y que éste declara cono- cer y aceptar y que se compromete a acatar.
BellSouth podrá modifi- car estos reglamentos, con la periodicidad que considere conveniente, de acuerdo con sus políticas generales y Las actividades a cargo del Agente se cumplirán de conformidad con el Manual Operativo anexo al presente con- trato y que Telefónica Móviles ha puesto a disposición del Agente y que éste declara cono- cer y aceptar y que se compromete a acatar.
Telefónica Móviles po- drá modificar este Ma- nual Operativo, con la periodicidad que consi- dere conveniente, de acuerdo con sus políti- cas generales y con 55 Contrato de 2001 § 3.4 Contrato de 2003 § 3.4 Contrato § 3.4 con sujeción al presen- te contrato, y así lo acepta de manera ex- presa el Agente y re- nuncia a cualquier re- clamación por modifica- ciones adoptadas den- tro de tales límites. con sujeción al presen- te contrato, y así lo acepta de manera ex- presa el Agente y re- nuncia a cualquier re- clamación por modifica- ciones adoptadas den- tro de tales límites. sujeción al presente contrato, y así lo comu- nicará al Agente.
El Agente declara que conoce y acepta que las políticas sobre proce- dimientos operativos y de prevención de frau- de son del exclusivo resorte y libre adopción de Telefónica Móviles y renuncia a cualquier reclamación por modifi- caciones adoptadas dentro de tales límites. b. Procedimiento sobre reclamos a las liquidaciones para facturación: Contrato de 2001 § 4.5 – Párrafo 2 Contrato de 2003 § 4.5 – Párrafo 2 Contrato § 4.4 – Párrafo 2 ( ) Este [agente] dis- pondrá de cinco (5) días hábiles para entre- gar en las oficinas de Celumóvil, un escrito detallado con las obje- ciones que estime per- tinentes a la liquidación de Celumóvil, vencidos los cuales, si no se pre- sentan, se entenderá que la acepta como correcta y que por con- ( ) Este [agente] dis- pondrá de cinco (5) días hábiles para entre- gar en las oficinas de Telefónica Móviles, un escrito detallado con las objeciones que estime pertinentes a la liquida- ción de Telefónica Móvi- les, vencidos los cuales, si no se presentan, se entenderá que la acep- ta como correcta y que ( ) Este [agente] dis- pondrá de cinco (5) días hábiles para entre- gar en las oficinas de Telefónica Móviles, un escrito detallado con las objeciones que estime pertinentes a la liquida- ción de Telefónica Móvi- les, vencidos los cuales, si no se presentan, se entenderá que la acep- ta como correcta y que 56 Contrato de 2001 § 4.5 – Párrafo 2 Contrato de 2003 § 4.5 – Párrafo 2 Contrato § 4.4 – Párrafo 2 siguiente, renuncia a cualquier revisión o reclamación posterior sobre ella.
El Agente no podrá facturar a Celu- móvil sino una vez que ésta haya efectuado la liquidación correspon- diente. por consiguiente, re- nuncia a cualquier revi- sión o reclamación pos- terior sobre ella. El Agente no podrá factu- rar a Telefónica Móviles sino una vez que ésta haya efectuado la liqui- dación correspondien- te.42 por consiguiente, re- nuncia a cualquier revi- sión o reclamación pos- terior sobre ella.
El Agente no podrá factu- rar a Telefónica Móviles sino una vez que ésta haya efectuado la liqui- dación correspondiente. c. Discrepancias sobre la remuneración: Contrato de 2001 § 4.7 Contrato de 2003 § 4.7 Contrato § 4.7 Celumóvil podrá y así lo acepta el Agente, modi- ficar unilateralmente, para aumentarla o dis- minuirla, la remunera- ción básica pactada en el numeral 4.2 de la presente Cláusula y la forma de calcularla y de pagarla, siempre que dicha modificación no la disminuya en más de un veinte por ciento (20%).
( ) BellSouth podrá y así lo acepta el Agente, modi- ficar unilateralmente, para aumentarla o dis- minuirla, la remunera- ción básica pactada en el numeral 4.2 de la presente Cláusula y la forma de calcularla y de pagarla, siempre que dicha modificación no la disminuya en más de un veinte por ciento (20%). ( ) Por el tipo de Servicios y Productos que pro- mueve el Agente y por la naturaleza cambiante del mercado, Telefónica Móviles podrá y así lo acepta el Agente, modi- ficar unilateralmente, para aumentarlos o disminuirlos, los valores de la remuneración básica establecidos en el Anexo de Remunera- ción y la forma de cal- cular la remuneración 42 Este texto corresponde a la modificación introducida en el Otrosí No. 2 al Contrato de 2003 (sus- crito en Julio 14, 2006).
(Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 147). 57 Contrato de 2001 § 4.7 Contrato de 2003 § 4.7 Contrato § 4.7 En caso de que la modi- ficación exceda el por- centaje o la oportuni- dad indicadas, Celumó- vil podrá proponer por escrito tal modificación, y se tendrá por acepta- da y será obligatoria para Celumóvil y para el Agente, a menos que éste la objete mediante escrito presentado a más tardar dentro de los cinco (5) días si- guientes a la fecha en que Celumóvil le comu- nique la propuesta.
En caso de que la modi- ficación exceda el por- centaje o la oportuni- dad indicadas, Bell- South podrá proponer por escrito tal modifica- ción, y se tendrá por aceptada y será obliga- toria para BellSouth y para el Agente, a me- nos que éste la objete mediante escrito pre- sentado a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que BellSouth le comunique la pro- puesta. básica y de pagarla.
Para que estas modifi- caciones tengan vigen- cia, bastará con que Telefónica Móviles lo avise por escrito al Agente, indicándole la fecha de vigencia de las mismas, la que en todo caso será cuando me- nos el decimoquinto (15°) día siguiente a la fecha del aviso. El Agente, en caso de no estar acuerdo con la modificación propuesta por Telefónica Móviles, podrá terminar el pre- sente contrato sin que por ese hecho se cause indemnización alguna. 29.
Pero amén de la presencia continuada de estipulaciones de los tenores arriba transcritos durante toda la relación negocial entre las Partes – que ningún reclamo generó previo a la promoción de este Arbitraje– el Tribu- nal considera que, en sí mismas, esto es, objetivamente, las cláusulas cali- ficadas como abusivas por la Demandante no pueden reputarse de tal índole. 30.
En efecto: a. El tema del fraude en la TMC es asunto de importancia y magnitud: 58 i. La documentación aportada por Telefónica a raíz de la inspec- ción judicial llevada a cabo en la sede de tal Parte, muestra que el valor de los fraudes que afectaron a Telefónica en 2007 as- cendió a $ 33.180 millones,43 cifra que descendió en el año si- guiente a $ 28.288 millones,44 de todas maneras muy significa- tivo. ii.
La Testigo Beatriz Cecilia Aristizábal, Gerente de Control de Fraude de Telefónica, relató en su Testimonio: “DR. SACHICA: Me gustaría que le contara al Tribunal cuál es la función específica del área control fraude de la Compañía Telefónica Móviles Colombia S.A., a cargo suyo? SRA. ARISTIZABAL: La función específica es, primero que todo prevenir cualquier venta que pueda ingresar con fines fraudulentos o por medios fraudulentos, y se- gundo si la verdad [sic] logra entrar siendo un fraude detectarla lo más rápido posible, con el fin de evitarle perjuicios a la compañía. DR. SACHICA: Qué medios o herramientas tiene el área control fraude a cargo suyo, para prevenir o detectar esa circunstancia del fraude? SRA. ARISTIZABAL: Para prevenir, digamos que traba- jamos en que la fuerza de venta es codificada y capaci- tada, ahí les damos capacitaciones y tips de detección de posibles fraudes, revisión de documentos; tips o procedimientos para manejar o identificar clientes que pueden estar intentando hacer fraude como preguntas claves, incluso le sugerimos procedimientos que ellos 43 Cuaderno de Pruebas No 3 – Folio 3. 44 Ibid. – Folio 4. 59 hacen antes de presentar la venta; posteriormente en la compañía hay un proceso que se llama legalización, en donde se revisan todos los documentos que nos ha entregado el agente comercial para presentar una ven- ta, en esos documentos el equipo de la compañía puede identificar algún tipo también de irregularidad o acude también a llamadas de verificación de datos, donde se confronta la información que está en los contratos ver- sus la que se pregunta o se consigue vía telefónica en los teléfonos que el cliente nos ha dejado de contacto.
Posteriormente tenemos ya todo el proceso de detec- ción en donde tenemos diferentes herramientas como el FMS que es Fraud Manage in System es un software especializado en detención de fraude, que lo que hace es alarmar los casos que superen algunos umbrales previamente parametrizados; una vez se obtiene esa alarma se hace. DR. GAMBOA: Cómo sería, nos quiere explicar eso últi- mo que mencionó? SRA. ARISTIZABAL: Se llama FMS Fraud Manage in System, en este momento tenemos un software dise- ñado por Isitel, Isitel es una compañía israelita, que di- gamos en Israel son muy fuertes en detención de frau- de, a este proveedor le hemos comprado éste sistema en el cual nosotros parametrizamos ciertos umbrales o reglas que al ser violadas o superadas nos generan una alarma que debe ser analizada por mi equipo; esta alarma se basa en temas de tráfico irregular o en te- mas de comportamientos digamos anormales o extra- ños por un cliente normal como puede ser que la pri- mera factura de venta fue devuelta, que la dirección no existe, que no conocen al cliente, o un cliente desde el principio disparado haciendo llamadas de larga distan- cia internacional, consumos muy altos o dispersión de tráfico muy grande; de manera que digamos nos gene- 60 ra una alarma y esa alarma es analizada por mi equipo, ese análisis consiste básicamente en llamar al cliente tanto al celular como a los teléfonos fijos de contacto que nos ha dejado y hacer una verificación de datos en la que establecemos si puede ser el cliente real que efectivamente ha tenido una necesidad de generar las llamadas, por ejemplo, si hay alguna inconsistencia en la dirección al momento de la venta o si efectivamente se trata de un fraude.
Una vez se hace este análisis y resultara ser fraude, se hace una suspensión de la línea y al cliente se le dan 30 días para que diga: „oiga, sí soy buen cliente, hay una equivocación corrija las inconsistencias que se hayan encontrado, y en caso de que así sea se rehabilita, en caso de que no sea, ya se cancela y se da de baja como cliente.”45 b. Así, entonces, el Tribunal observa que no puede tenerse como abusivo el texto de la § 3.4 del Contrato, cuestionado por la Demandante, ya que dada la magnitud e importancia del tópico de fraudes, la radicación y centralización en Telefónica de la prerrogativa sobre adopción (y eventuales modificaciones) de las políticas sobre procedimientos ope- rativos y de prevención de tal fenómeno es aspecto que cuenta con ra- cionabilidad, bastando imaginarse el caos que para el negocio de TMC en general y de la Demandada en particular se generaría al dejar el es- tablecimiento de tales políticas en cabeza de agentes / distribuidores, o aún la estipulación de tener que concertar con los mismos la adopción de los susodichos procedimientos. c. A ello que debe agregarse que en parte alguna del Contrato se le exige a Marketing aporte dinerario para la adquisición y puesta en marcha de las herramientas empleadas por Telefónica para contener o reducir el importante impacto económico del flagelo en comentario. 45 Testimonio de Beatriz Cecilia Aristizábal – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 29. 61 d. Tampoco puede calificarse como abuso la exoneración de responsabili- dad pactada en la estipulación bajo análisis, siendo suficiente traer a colación que el propio Código Civil prevé la posibilidad de graduar la responsabilidad por acuerdo entre los contratantes,46 excluyendo tan solo la condonación del dolo futuro.47 e. Con relación a la segunda estipulación cuestionada por la Demandante, el Tribunal considera que no es abusiva la regulación sobre procedi- miento para que Marketing objetara las liquidaciones que debía pre- sentarle Telefónica en forma mensual respecto del Valor de la Remune- ración Básica. f. De una parte, se llama la atención sobre el hecho que la fijación de plazos para reclamar u observar documentos o reportes es costumbre ciertamente usual en el marco de los contratos por adhesión.48 Podrá argüirse que el término de cinco (5) días hábiles es exiguo o insuficien- te, pero esta apreciación no vas más allá de ser netamente subjetiva. 46 El art. 1604 del C.C. dispone: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recípro- co de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta bene- ficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” (Énfasis añadido). 47 El art. 1522 del C.C. dispone: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonación del dolo futuro no vale.” (Én- fasis añadido). 48 Considérese, por ejemplo, la consuetudinaria inclusión de previsiones de este tipo en los reportes emitidos por entidades financieras. 62 g. Adicionalmente, el posible reparo de la Demandante queda sin piso si se considera que, como arriba se puso de presente,49 la estipulación sobre este tema es constante a lo largo de los Contratos y, mas aun, tiene idéntico texto en todos ellos, sin que haya evidencia de que Mar- keting hubiera opuesto reparo a su inclusión en ninguna de las tres (3) convenciones que suscribió con la Demandante. h. Y a lo dicho debe añadirse que en todos los Contratos el párrafo si- guiente al observado por Marketing preveía que cuando el agente pre- sentara objeciones a la liquidación preparada por su contraparte, “se podrá tramitar la factura correspondiente a la parte no discutida”, lo cual ciertamente desvirtúa el argumento de la Demandante en el sen- tido de estar compelida a “aceptar la liquidación para poder facturar ya que de ello dependía su flujo de caja y el sostenimiento de su opera- ción.”50 i. Finalmente, y en lo concerniente a la tercera estipulación considerada abusiva por Marketing, el Tribunal, recordando que ella alude a la pre- rrogativa de Telefónica de modificar unilateralmente la remuneración de su co-contratante, tampoco ha encontrado tal característica, pues, al margen de haber sido consentida por la Demandante, sus supues- tos, valga decir, “el tipo de Servicios y Productos que promueve el Agente y la naturaleza cambiante del mercado” eliminan el empleo de factores caprichosos o carentes de soporte. j. Además, la validez de los supuestos en comentario cuenta con apoyo probatorio, tanto desde el punto de vista técnico como desde la óptica operativa, como puede apreciarse, por ejemplo, en el Peritaje rendido por el ingeniero Arboleda y en el Testimonio del señor Camilo Gutié- rrez. 49 Cf. numeral 28 (b) supra. 50 Alegato de la Demandante – Página 16. 63 Dice el primero: “Las fases de los productos y servicios que vende Telefónica se comportan según el ciclo de vida estándar de la telefonía móvil celular ya ilustrado. [con referencia a una gráfica que muestra como el ingreso promedio por usuario cambia en la medida en que aumenta la cantidad de usuarios a lo largo del ciclo de vida del producto o servicio]”.51 Y señala el segundo: “Si se dieran modificaciones [a la remuneración] usualmente estaban asociadas al desarrollo de nuevos productos, o sea, si habilitaban nuevas operaciones o había un lanzamiento de al- guna oferta entonces para poder incluir en la actualización del esquema mismo como iba a ser la compensación para cada uno de los productos, todos los meses se les estaban envian- do [a los agentes] esas guías de comisiones.”52 k. Adicionalmente, la estipulación del Contrato sobre el tópico que se eva- lúa, introdujo una mejoría para los agentes, pues tanto en el Contrato de 2001 como en el Contrato de 2003 las modificaciones a la remune- ración que operaran en cierto rango tenían efectividad virtualmente automática y las que sobrepasaran el rango acordado se tenían por aceptadas, salvo objeción escrita formulada dentro de los tres (3) días siguientes a la propuesta de modificación. l. En el Contrato, por el contrario, si bien desaparecen los rangos de fluc- tuación existentes en los instrumentos anteriores, Marketing, en caso de discrepar con cualquier modificación propuesta por Telefónica, esta- 51 Peritaje Jaime Mauricio Arboleda – Página 6. 52 Testimonio de Camilo Gutiérrez – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 12. 64 ba dotada de la prerrogativa de ponerle fin al vínculo negocial, sin ha- cerse responsable de “indemnización alguna.” m. En este sentido el Tribunal no comparte la apreciación de la Deman- dante en cuanto a que la ausencia de indemnización a que se refiere la cláusula en comentario afecta negativamente a los agentes de Telefó- nica, pues son estos, precisamente, quienes quedan exonerados de pagos indemnizatorios si la terminación de la relación contractual ope- ra por su decisión de no acogerse a las modificaciones a la remunera- ción planteadas por Telefónica. 31.
Visto, como se halla, que normativamente no pueden calificarse como abu- sivas las disposiciones contractuales observadas por la Demandante, fluye que no cabe la declaratoria de nulidad, o subsidiaria de invalidez o ineficacia, de dichos textos, lo cual conduce, desde luego, a la desestimación de la nove- na pretensión declarativa de la Demanda, así como a la no prosperidad de la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de Telefónica por el mo- tivo señalado en el literal (c) de la décima pretensión de este género solicita- da en la Demanda.
G. Ejercicio abusivo de las prerrogativas contractuales. Incumplimiento de Telefónica en este aspecto 32. El reclamo de la Demandante en esta materia y sus consiguientes pretensio- nes declarativas y de condena se centra en dos (2) aspectos: a. La extralimitación de la facultad contractual relacionada con la modifi- cación de la remuneración de Marketing; y b. Los indebidos descuentos y penalizaciones llevados a cabo con motivo de la política de Telefónica sobre fraudes, tema estrechamente relacio- nado con los incumplimientos contractuales cuya declaratoria impetra Marketing Comunicaciones al tenor de los literales (a) y (b) de la déci- ma pretensión declarativa de la Demanda. 65 33.
Sobre la primera manifestación del eventual abuso de Telefónica el Tribunal apunta lo siguiente: a. Establecido, como está, que la Demandada podía modificar el régimen de la remuneración de Marketing por sus servicios de agenciamiento comercial y que tal prerrogativa es comercialmente razonable y jurídi- camente aceptable, debe indagarse, en primer término, si Telefónica efectivamente hizo uso de la misma.
La respuesta categórica es que sí la empleó. Dice el Alegato de la Demandada: “Es claro que Telefónica modificó los márgenes de remunera- ción pactados originalmente en el texto de los contratos. Na- die lo ha negado.”53 b. Ahora bien, ¿Cómo fue el uso dado por la Demandada a la posibilidad de modificar la remuneración contractual de Marketing Comunicacio- nes? ¿En forma específica para tal empresa? ¿O con carácter general, aplicable a todos los agentes? ¿Sin justificación alguna? ¿O asociada con ciertas circunstancias del mercado? c. La respuesta que arroja la evidencia aportada al Proceso establece que las modificaciones en comentario: i. Por lo que al año 2008 se refiere tuvieron oscilaciones que en veces significaron reducciones en la remuneración de Marketing y en veces aumentos de la misma.
La Perito contable, luego de analizar las comisiones correspondientes a diez (10) planes de TMC,54 señala: 53 Alegato de la Demandada – Página 54. 54 Cf. Peritaje contable, páginas 25 a 34. 66 “En conclusión, y como puede apreciarse en cada una de las categorías explicadas en los párrafos anteriores, se presentaron tanto incrementos como disminuciones en la [sic] comisiones aplicadas en cada uno de los me- ses del año 2008.”55 ii.
Tuvieron naturaleza general y no discriminatoria para con la Demandante y, además, regularmente obedecían a fenómenos del mercadeo de la TMC. En el Testimonio de Camilo Gutiérrez se lee: “DR. SACHICA: Bajo ese último modelo contractual se presentaban cambios al esquema de las comisiones re- conocidas al agente comercial, y si es así nos podría narrar como operativamente funcionaba ese cambio? SR: GUTIERREZ: Como les explicaba al principio si se daban esas modificaciones está previsto que hay una comunicación de la compañía que se dirige al agente, y esa comunicación surte un proceso entonces cada mes se está informando al agente cual es el modelo com- pensatorio por la actividad que van a desarrollar en adelante, digamos que lo que ha hecho la compañía en ese sentido con esta dirección de canales, que les men- cionaba que centraliza toda la información, es encar- garse de que eso se esté haciendo con la periodicidad mencionada y que los agentes la estén recibiendo ( ) DRA. DE LA TORRE: Una vez ustedes enviaban esa co- municación se lo mandaban a todos los agentes en los mismos términos, eran homogéneas? SR. GUTIERREZ: Si, la comunicación es la misma. 55 Peritaje contable – Página 34. 67 ( ) DRA. MONROY: Vistas globalmente era posible que en esas modificaciones se generaran reducciones de la remuneración del agente? SR. GUTIERREZ: Podría darse que esas modificaciones en algunos productos significara una disminución, de- pendiendo para la oferta comercial vigente en donde la compañía estaba invitando al esfuerzo comercial del agente, para determinados productos en los que si se estaba lanzando una oferta comercial se quería que se desarrollara con mayor velocidad esos se remuneraban mejor, entonces podría desde el punto de vista de esa composición en unos disminuirse pero en los otros estar aumentándose o estar desarrollando unas bonificacio- nes especiales, o estar desarrollando por ejemplo cum- plimientos adicionales a las metas esperadas y les re- muneraban en forma adicional un 10% por ejemplo, también se les comunicaba eso.”56 56 Testimonio de Camilo Gutiérrez – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 12 y 13.
En similar sentido el Testigo Ramón Laspriella indicó: “La compañía en términos generales cuando así lo considera lanza nuevos sistemas de comisiones en todos los casos buscando tratar de favorecer a su canal más impor- tante, este es el único, por así decirlo, canal indirecto que tiene la compañía y la idea es que sea lo más atractivo posible para el agente comercial y en algunos casos lo que sucede es que determinados planes se remuneran mejor que otros, probable- mente alguna de las cosas que recuerdo pudo haber generado alguna inconformidad y no solamente para Marketing Comunicaciones sino en general a los agentes comer- ciales que esto debió ser hacia mayo/08, es cuando se redujo la remuneración en comisiones para las líneas de prepago vendido no solamente de ellos sino de parte de varios de los agentes pudimos haber recibido, por que sucedió esto, la compañía les explicaba que queríamos que se enfatizaran mas en sus ventas de la parte de postpago y que estábamos entonces remunerando mejor el postpago que el prepago con el ánimo de estimular las ventas de postpago.
En efecto así como algunas comisiones se disminuían en alguna medida me consta que las comisiones en términos generales crecían con el ánimo, repito, sobre todo en la parte de postpago como para que fuera suficientemente atractivo para el agente comercial.” (Testimonio de Ramón Laspriella – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 98). 68 d. Lo anterior, a su turno, tiene relevancia jurídica ya que la conducta abusiva se tipifica si está enderezada contra un agente determinado y por razones meramente discrecionales, situación que, como se vio, no tuvo ocurrencia en el presente caso.57 e. Pero, además, y fuera de la decisión extrema –y sin efectos adversos en materia de indemnizaciones– que podría adoptar un agente en el sentido de poner fin a su relación con Telefónica, es patente que nada le impedía expresar su desacuerdo con las modificaciones en la remu- neración, en cuyo caso la Demandada estaba comprometida a explicar la razón de su proceder, so pena de traspasar la frontera del ejercicio regular de sus prerrogativas, emanación directa del imperativo de eje- cutar los contratos en buena fe que trae tanto el Código Civil como el Código de Comercio.58 f. Se sigue, entonces, que sería menester indagar si Marketing Comuni- caciones reclamó o no por las modificaciones a su remuneración intro- ducidas por Telefónica, caso en el cual habría que evaluar la razonabi- lidad de las explicaciones rendidas al efecto por la Demandada. 57 Con referencia al laudo pronunciado en el caso arbitral Cellular Trading de Colombia Ltda. y Cell Point Ltda. vs. Comunicación Celular S.A. – Comcel, anota Ernesto Rengifo: “En el caso, el abuso de posición dominante fue la discriminación vertical de Comcel para con la sociedad convocante en la medida en que le impuso condiciones diferentes a aquellas existentes para el resto de distribuidores: comisiones dife- rentes y prohibición de ofrecer otros servicios tecnológicos diferentes a los de la ac- tivación del servicio de telefonía celular.” (Énfasis añadido).
(Ernesto Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, página 484). 58 El art. 1603 del C.C. dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” Y el art. 871 del C. Cio. establece: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis- mos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 69 g. El material probatorio allegado por Marketing Comunicaciones muestra que, con excepción de la comunicación de Enero 20, 2009, donde la Demandante dio por terminado el Contrato imputándole a Telefónica justa causa para ello,59 no hay constancia de reclamos anteriores, conducta que, de suyo, conduce a concluir que la Demandante consin- tió las decisiones de Telefónica en este aspecto y, por tanto, no le es dable volver ahora sobre su anterior comportamiento. h. Dicha ausencia de reclamos es, a su turno, confirmada con la prueba testimonial.
El Testigo Gutiérrez indica: “DRA. MONROY: Y sobre esos cambios periódicos mes a mes [de la remuneración] usted o [sic] nos puede contar cual era la reacción del agente, de Marketing? SR. GUTIERREZ: Si desde ese punto de vista no conozco que hubiese habido alguna reclamación porque para cada uno de los periodos pudieran darse. Frente a que después de haber sido comunicado en alguno de estos periodos, el esquema de remuneración que aplicaba pa- ra el periodo subsiguiente se haya recibido alguna reclama- ción u objeción por parte de Marketing Comunicaciones, no conozco ninguna.”60 Y en el Testimonio de Boris Chivatá se lee: “DRA. MONROY: Pero si el agente tuviera algún reparo o críti- ca de ese sistema [de remuneración], a ese grupo que acaba de mencionar, sería a través de ustedes que lo tramitarían? 59 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 91 y 92. 60 Testimonio de Camilo Gutiérrez – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 13. 70 SR. CHIVATA: Normalmente tiene que llegar la comunicación a través de nosotros e internamente nosotros la escalaríamos a las áreas según la decisión a la cual toque llegar.
Digamos no está en mi cambiar las condiciones de Telefónica Móviles Colombia S.A. DRA. MONROY: Hubo algún reparo de ese estilo que recuer- de? SR. CHIVATA: No, no señora, no recuerdo primero haber re- cibido uno y no recuerdo pues obviamente si hay alguna res- puesta. Lo desconozco.”61 i. De esta suerte, entonces, el Tribunal concluye que no está establecido en este Arbitraje que Marketing hubiera reclamado o protestado contra el ejercicio por parte de Telefónica de su prerrogativa de modificar la remuneración de la Demandante, circunstancia a la que debe agregar- se que en el propio Alegato de la Demandante no se incluye la modifi- cación de la remuneración de Marketing dentro de las “conductas abu- sivas” allí planteadas. 34.
Conclusión natural de lo atrás expuesto es, desde luego, que no cabe predicar conducta abusiva por parte de Telefónica con motivo de los cambios en la re- muneración de la Demandante que introdujo durante la vigencia del Contrato, plasmándose, entonces, lo que expresa el profesor Christian Larroumet: “Las relaciones de derecho entre los individuos no existen sino a través de sus prerrogativas, es decir de sus poderes sobre las cosas o sobre los otros.
Cada sujeto de derecho dis- pone de cierta esfera de iniciativa y de actividad jurídica que abarca un conjunto de poderes, que no son absolutos, ya que 61 Testimonio de Boris Chivatá – Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 57. 71 su ejercicio debe corresponder al interés legítimo de su titu- lar ”62 35. Por consiguiente, y como parte de la décima pretensión declarativa propuesta por la Demandante, es claro que ella no habrá de prosperar por lo que al lite- ral (d) de la misma se refiere. 36.
En cuanto a la segunda manifestación de la conducta abusiva de Telefónica, esto es, la relacionada con los descuentos por fraudes, el Tribunal reitera lo expresado con anterioridad, valga decir, que existe una estrecha relación en- tre los incumplimientos contractuales que con relación a este tema reclama la Demandante y el alegado ejercicio abusivo de las prerrogativas de su contra- parte, materia bajo análisis. 37.
Por esta razón, la parte siguiente del Laudo se ocupará, de un lado, de la eva- luación sobre ausencia o presencia de incumplimientos contractuales y, del otro, de la consecuencial ausencia o presencia de conductas abusivas en el ejercicio de las facultades de la Demandada en torno a los descuentos por fraudes. 38. En la décima pretensión declarativa de la Demanda, Marketing solicita que se señale que Telefónica “incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y que afectaron gravemente los intereses económicos” de la Demandante y, puntualmente, bajo los literales (a) y (b) de tal pretensión solicita la declara- toria antes mencionada debido a: a. Incumplimiento de Telefónica al inciso segundo del Anexo sobre Frau- des;63 y 62 Christian Larroumet, Derecho Civil.
Introducción al estudio del derecho privado, Bogotá, Legis Editores S.A., 2006, página 295. 63 “Trámite de objeciones a penalizaciones según Política de Fraudes: 72 b. La imposición de descuentos por penalizaciones y fraudes por fuera de las estipulaciones contractuales, particularmente la § 4.3 del Contrato y el propio Anexo sobre Fraudes. 39.
Como aspecto preliminar para el análisis de las anteriores pretensiones, el Tribunal destaca que, según se anotó, en secciones precedentes de este Lau- do, las Partes celebraron tres contratos de agencia comercial: el Contrato de 2001, el Contrato de 2003 y el Contrato, instrumentos que establecían en de- talle y con gran similitud las principales características del encargo que Tele- fónica otorgó a Marketing Comunicaciones. 40.
En consecuencia, y en virtud de la fuerza obligatoria de las convenciones (pacta sunt servanda) consagrada en el artículo 1602 del C.C.,64 resulta evi- dente que para la ejecución y desarrollo del Contrato, las Partes debían suje- tarse a las cláusulas por ellos pactadas. 41. Asimismo, es claro que cada una de ellas podía ejercer las facultades y dere- chos que tales estipulaciones le otorgaban y que era en medio de este ejerci- cio recíproco de derechos y facultades, obligaciones y cargas de cada Parte, como debía ejecutarse el Contrato. 42.
Lo anterior, por supuesto, guarda armonía con la notable apreciación del Pro- fesor Marcel Planiol: El análisis de las objeciones presentadas sobre líneas tipificadas como Fraude por contravenir las Políticas, requiere de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir del momento en que se aporten las pruebas establecidas para cada tipo de penalización, según los procesos esta- blecidos para tal fin.
Durante este período se realiza el proceso interno con el fin determinar si la objeción es procedente o no, mientras tanto, la parte de la Factura correspondiente a la liquida- ción no discutida, puede ser tramitada. Si después de realizado el respectivo análisis interno, resultare un saldo favorable al Agente, los correspondientes créditos se harán efectivos en el mes posterior a su aceptación por parte de Te- lefónica Móviles como objeciones procedentes, de esta manera, en un solo cruce de cuentas ve- rán reflejados los reintegros de los valores así descontados.” 64 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 73 “Toda cuestión de derecho puede formularse en los siguientes términos: ¿Qué es lo que tal persona puede exigir de otra? Es decir, tomando en sentido contrario la relación que las une ¿A qué está obligada la segunda persona en relación con la pri- mera? Por tanto, toda cuestión de Derecho, cualquiera que sea se reduce siempre a la comprobación de un lazo obligato- rio, y esta cuestión que es la primordial, comprende e implica todas las demás.”65 43.
Por ende, será bajo este marco de referencia como procederá el Tribunal a analizar los referidos cargos de incumplimiento, advirtiendo que dada su simi- litud se llevará a cabo un análisis conjunto de los mismos. 44. Para ello procede, en primer término, reseñar los planteamientos de las Par- tes, así: a. Respecto de los descuentos y penalizaciones, en los hechos de la De- manda se afirma que en la ejecución del Contrato Telefónica se apartó de las previsiones contractuales sobre la materia cuyo régimen estaba regulado en la § 4.3. y en el Anexo sobre Fraudes.66 b. A partir de lo anterior, Marketing precisa y argumenta, tanto en la De- manda como en posteriores alegaciones, que los incumplimientos tu- vieron lugar por cuanto Telefónica: i. Realizó descuentos por concepto de fraudes por fuera del marco contractual, lo que implicó falta de pago de la remuneración que por concepto de comisiones que le era debida a la Demandante. 65 Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Volumen VI, México D.F., Editorial Cultura, 1945, página 10. 66 En el hecho 18 de la Demanda Marketing afirma que: “El marco dentro del cual Telefónica podía implementar y aplicar su política de descuentos a la remuneración del agente por FRAUDES o penalizaciones, estaba contractual [sic] determinado, desde el 1o de octubre de 2006, por la Cláusula Cuarta, numeral 4.3 del Contrato C-0799-06 y el anexo del contrato denominado „Anexo No. 6-Política de Fraude.‟” 74 ii.
Nunca dio cumplimiento al procedimiento previsto en el Anexo sobre Fraudes para el trámite de las objeciones a las penaliza- ciones por tal motivo. iii. No soportó jurídicamente la realización del evento contractual que justificaba el llamado fraude, lo cual colocó a Marketing en imposibilidad de conocer las causas de los descuentos para po- der desvirtuarlas. iv.
Realizó descuentos a las comisiones por concepto de hechos de terceros, que mencionaba en los listados, pero de los que no presentaba soportes. c. Subrayó Marketing que de acuerdo con el Contrato los descuentos debían hacerse por conductas fraudulentas imputables a ella, pero que la denominación fraude se hizo extensiva a actos de terceros,67 y pun- tualizó que nunca se impuso a Marketing penalizaciones por actos fraudulentos propios, razón por la cual los descuentos generados en hechos no imputables a la Demandante deben serle reembolsados, agregando que la Demandada no acreditó la presentación ante las au- toridades correspondientes de denuncios por fraudes incurridos por di- chos terceros. d. Por su parte, y en la Contestación, Telefónica coincidió con que el mar- co contractual para la aplicación de penalidades era el citado por la Demandante y expuso que tal fue el que con rigor aplicó Telefónica en la ejecución del Contrato. 67 Si bien no hay una precisión en cuanto a cuáles son los actos de terceros a los que se refiere la Demandante, el Tribunal estima que se alude a la cita que hace Marketing del laudo emitido en el arbitraje de Consorcio Business Ltda. vs. BellSouth Colombia S.A., donde se indica que se trata de: “ daños ocasionados al empresario como resultado de la falta de consumo, de los bajos consumos o del no pago de las facturas por parte del suscriptor.” (Alegato de la Demandante – Página 32). 75 e. En lo referente a los descuentos, la Demandada señaló que los supues- tos fácticos que daban lugar a los mismos estaban contemplados desde tiempo atrás en los Contratos y afirmó que, no solo, eran circunstan- cias conocidas y aceptadas por Marketing, sino que cualquier modifica- ción a las mismas fue asimismo aceptada por la Demandante. f. Sobre el procedimiento general para la imposición de las penalizacio- nes, la Demandada manifestó que constaba de varios pasos, a saber: i. El Departamento de Fraudes de Telefónica detectaba los com- portamientos anormales en las líneas distribuidas por los agen- tes y les daba aviso suficiente sobre tales particularidades. ii.
Telefónica realizaba controles sobre las líneas, advertía sobre los problemas e instaba a los agentes a solucionar los casos sospechosos, que publicaba en la herramienta informática de- nominada Extranet. En la información suministrada se indicaba el número de la línea, el nombre del suscriptor, la dirección, la cédula y los motivos por los que se aplicaba la penalización. Adicionalmente, el agente siempre podía consultar la informa- ción en Extranet. iii.
Si no había una evolución positiva ni justificación del compor- tamiento anormal se procedía a la penalización. Sin embargo, en el lapso que trascurría entre el aviso de sospecha y la fecha de penalización el agente podía desvirtuar las imputaciones de fraude. iv. Por último, una vez impuesta la penalización, el agente contaba con la oportunidad de ser escuchado y de dar a conocer sus descargos. 76 g. En suma, Telefónica alegó que las penalizaciones se dieron por cuanto Marketing desatendía sus labores y entregaba servicios y líneas a quienes no cumplían con los requisitos de seguridad e información es- tablecidos. 45.
Vistos los anteriores planteamientos, el Tribunal pasa a evaluar el tema some- tido, a cuyo efecto considera pertinente lo que se a continuación se expone. 46. La anteriormente citada manifestación de Marketing sobre el marco contrac- tual que determinaba el régimen de penalizaciones y descuentos resulta de particular importancia, pues representa un reconocimiento de la Demandan- te en el sentido que las estipulaciones del Contrato eran las que regulaban lo referente a penalizaciones y fraudes. 47.
En consecuencia, por lo que a normatividad se refiere: a. La parte final de la § 3.4 del Contrato, transcrita en la § F (28) (a) su- pra, consagra el conocimiento y aceptación de las políticas de Telefóni- ca en torno a procedimientos operativos y de prevención de fraudes, añadiendo que estos “son del exclusivo resorte y libre adopción de Te- lefónica Móviles y [Marketing] renuncia a cualquier reclamación por modificaciones adoptadas dentro de tales límites.” (Enfasis añadido).
Previsiones del mismo tenor se encuentran en la § 3.4 de los Contratos anteriores.68 Por ende, como atrás se observó,69 es patente que Marketing dejó en manos de Telefónica las regulaciones sobre esta materia y se sometió a lo que ésta definiera, renunciando, además, a presentar reclamos sobre las modificaciones que se introdujeran, restricciones que el Tri- bunal encontró ajustadas a derecho.70 68 Cf. § F (28) (a) supra. 69 Cf. § F (30) (b) supra. 70 Cf. ibid. 77 b. Las previsiones del Contrato relacionadas con remuneraciones, des- cuentos y penalizaciones se encuentran, por una parte, en la § 4.2, re- ferente a remuneración, y, por la otra, en la § 4.3, referente a des- cuentos y sanciones.
Estos, a su turno, son explicados con base en que la circunstancia que las Nuevas Conexiones objeto de descuentos y pe- nalizaciones no reportaban “beneficio alguno para Telefónica Móvi- les”.71 c. El Anexo sobre Fraudes describe las situaciones generadores de des- cuentos y penalizaciones, así: “(i) Las Nuevas Conexiones efectuadas para una persona y/o equipo que, durante el mismo mes en que se hizo la Nueva Conexión o en el mes inmediatamente anterior o en el si- guiente a aquel, se haya verificado que tuvo suscrito otro Contrato de Servicio con Telefónica Móviles que haya sido terminado.
(ii) Los Contratos de Servicio o de Compraventa celebrados o que se pretendan celebrar mediante conductas positivas o negativas constitutivas o que puedan constituir delitos, irre- gularidades o fraudes al presente acuerdo o a dichos Contra- tos, a la conexión o activación del Servicio, a los planes y programas de promoción establecidos por Telefónica Móviles o a las órdenes y reglamentos sobre el particular o tendientes a: (i) suministrar información o documentación falsa o irregu- lar sobre el Suscriptor o a alterar total o parcialmente infor- mación del Suscriptor o relativa a los pagos que éste efectúe o deba efectuar;
(ii) obtener o incrementar indebidamente la comisiones o bonificaciones mediante la conexión o activación del Servicio que no tenga como destino inmediato a un usua- rio o mediante la utilización fraudulenta o simulada de terce- ros para la conexión o activación del Servicio; (iii) facilitar la 71 Esta explicación también aparece consignada en el Anexo sobre Fraudes (página 2). 78 fuga de información para clonar o duplicar líneas celulares o para la obtención de cualquier beneficio o utilidad derivada del comercio ilícito del Servicio o de los Productos;
(iv) incu- rrir en alteraciones de cualquier índole en el equipo o en el producto; (v) efectuar o permitir la adquisición de un Produc- to para conectarse al Servicio y no darle uso a este Servicio, destinando el Producto a otros fines como su utilización en otras redes; o (vi) por cualquier otro evento fraudulento o irregular según lo establecido en las políticas comerciales de Telefónica Móviles.” d. Estipulaciones de este tipo no eran desconocidas para Marketing.
En efecto, términos muy similares se habían incluido en la § 4.4 tanto del Contrato de 2001 como del Contrato de 2003.72 e. De los textos de la mencionada estipulación se puede observar que, en ambos casos y al igual que en el Contrato, el soporte básico para la aplicación de los descuentos era que las conexiones telefónicas que los generaran no reportaran beneficio para el empresario.
Por ello, y con razonabilidad comercial, cabían dentro de la regulación las diversas situaciones allí especificadas, anotando que en el Contrato de 2003 se adicionó otra circunstancia, referida a la no permanencia del suscriptor por un término de 180 días calendario. f. En el Anexo sobre Fraudes se determinaron circunstancias adicionales, que las Partes acordaron considerar objetivamente como fraude: “(i) En prepago, en los supuestos en que se registren durante el mes posterior a su activación menos de 5 minutos de tráfi- co saliente (excluidos números gratuitos y centro de relación con clientes), y 5 minutos de tráfico entrante 72 El texto original de la § 4.4 del Contrato de 2003 fue adicionado con un primer parágrafo median- te el Otrosí al Contrato de 2003 que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 169 y con los parágrafos segundo y terceros mediante el Otrosí No. 2 al Contrato de 2003, que obra en el Cua- derno de Pruebas No. 1, folios 147 y 148. 79 (ii) En pospago con y sin control, en los supuestos en que se registren durante el mes posterior a su activación menos de 5 minutos de tráfico saliente (excluidos números gratuitos y centro de relación con clientes), y 5 minutos de tráfico en- trante”. g. También se contempló en este Anexo que: i. En los meses siguientes a cada venta llevada a cabo por Marke- ting, Telefónica revisaría el comportamiento de la misma para, a partir de un volumen mínimo de recarga en prepago y una per- manencia mínima en pospago, verificar si le reportaba utilidad a la Demandada; y ii.
En caso que ello no se diera, se aplicaría una sanción comercial a Marketing. 48. El Anexo sobre Fraudes no se agotaba, sin embargo, con lo referente a las penalizaciones arriba citadas. Contemplaba otros aspectos como, por ejemplo, el trámite de las objeciones a las penalizaciones; los requisitos para la venta y contabilización de una Nueva Conexión; los requisitos para legalizar una ven- ta, incluyendo la determinación de la sanción por el incumplimiento a este procedimiento; las consecuencias aplicables en el evento que Telefónica veri- ficara que una venta no le reportaba utilidad; la regulación acerca de la locali- zación, los seguros y la restitución de bienes recibidos por cuenta de Telefóni- ca y el procedimiento para la entrega por parte de Marketing de sumas de di- nero de Telefónica que aquella tuviera en su poder. 49.
Corolario de lo anterior es que había un amplio desarrollo contractual sobre el tema de fraudes, que Marketing no solo había declarado conocer, sino que te- nía antecedentes en los Contratos anteriores. 50. Así, no encuentra el Tribunal que haya reparo aplicable a Telefónica desde la óptica de la normativa propiamente dicha, toda vez que la misma regulaba en 80 detalle la temática sobre fraudes.
En consecuencia, no cabe considerar que hubiera habido actuaciones de la Demandada más allá de lo previsto en el Contrato, esto es, provenientes de su propia iniciativa y capricho. 51. Dicho lo anterior, el Tribunal torna hacia las situaciones específicas que plan- tea la Demandante, valga decir: a. Con relación al literal (a) de la décima pretensión declarativa: i. Haber aplicado descuentos y penalizaciones sin suministrar los soportes correspondientes; y ii.
Haber impedido que la Convocante adelantara el trámite de ob- jeciones. b. Con relación al literal (b) de la décima pretensión declarativa: Haber extendido el concepto de fraude, para abarcar dentro del mis- mo, actos de terceros tales como falta de consumo y no pago de factu- ras por parte del suscriptor. 52. En cuanto al incumplimiento en que habría incurrido Telefónica por haber apli- cado descuentos y penalizaciones sin suministrar los soportes correspondien- tes a la Demandante, el Tribunal encuentra que obran en el Proceso diversos medios de prueba que se refirieron al tema e ilustran lo sucedido. 53.
En primer lugar, de la prueba documental se evidencia que el procedimiento para darle a conocer a Marketing las sanciones y penalizaciones tenía varias fases, a saber: a. Una primera comunicación donde se ponía en conocimiento de Marke- ting: 81 i. “[L]a relación de casos a descontar por constituir irregularida- des o fraudes en la Nuevas Conexiones generadas por conduc- tas positivas o negativas, comprobadas respecto de aquellas lí- neas canceladas”,73 en un periodo de tiempo que se indicaba; ii.
Las líneas que habían sido canceladas después de un proceso de análisis y verificación mediante el cual se habían detectado in- consistencias en los datos con los que habían sido radicadas y activadas; iii. El concepto del descuento y el valor; y iv. La fecha y hora del vencimiento del plazo para presentar obje- ciones, transcurrido el cual se entendería que Marketing acepta- ba como válidas las situaciones enunciadas y los descuentos.74 b. Otra comunicación en la que Telefónica informaba “la relación de casos reportados a áreas correspondientes a la Liquidación Definitiva Frau- de”75 de un determinado periodo y señalaba que era para su respectivo cruce.
Asimismo se agregaba el siguiente texto: “En este movimiento se contemplan las objeciones presenta- das por ustedes dentro de las fechas establecidas, las cuales se dieron como procedentes después de la constatación que se realizó frente a la información de Movistar”.76 73 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 371. 74 Sobre comunicaciones del tenor referido en los ordinales (i) a (iv) cursadas por Telefónica a la Demandante, cf.
Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 371, 372, 350, 351, 352, 355, 356, 357, 358 y 338. 75 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 369. 76 Ibid. 82 Y a continuación se insertaba un cuadro con el concepto de los des- cuentos y su valor y otro con el concepto de las devoluciones y su va- lor. Además, en la comunicación se insertaba lo que sigue: “El detalle de estos casos fue enviado vía mail a la dirección electrónica autorizada y en la columna “DTIPO” se detalla si hace referencia a un descuento (DES) o a una devolución (DEV).”77 c. Finalmente se explicaba que respecto de los eventos en que no se pre- sentaban objeciones soportadas o éstas se daban de manera extempo- ránea, las penalizaciones se tendrían en firme.78 d. De otra parte, quedó acreditado en el Proceso que también existía otro tipo de comunicación en la que Telefónica remitía a Marketing la cuen- ta de cobro correspondiente a las penalizaciones aplicadas para la li- quidación de un determinado mes, que junto con los conceptos, se in- dicaba en la carta.
En esa misiva se señalaba además que el agente podía “remitirse a la relación de las sanciones referidas en el reporte que publicamos en la extranet”79 y se señalaba la fecha exacta de tal publicación. De este tipo de comunicaciones obran en el Proceso once (11) ejem- plares con referencias relativas a las liquidaciones de Marzo, Abril, Ma- yo, Junio, Julio, Agosto, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2008.80 77 Ibid. 78 Sobre comunicaciones del tenor referido en los literales (b) y (c), cursadas por Telefónica a la Demandante, cf.
Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 345, 352, 363, 364, 369 y 370. 79 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 392. 80 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 373, 378, 380, 382, 386, 388, 390, 392, 394, 396 y 399. 83 54. Visto todo lo anterior, el Tribunal concluye que no es viable afirmar que Tele- fónica omitía dar soportes e información acerca de los descuentos y penaliza- ciones, pues, en efecto, había múltiples comunicaciones relacionadas con el tema que se remitían en diferentes momentos del proceso y que indicaban desde qué momento la información estaba a disposición de Marketing en la herramienta Extranet. 55.
Otra clase de evidencia practicada en el Proceso es, asimismo, consistente con la documental antes evaluada. Así, en el Dictamen rendido por la Perito Gloria Zady Correa se observa: a. Sobre la pregunta referida a “Si estos descuentos aplicados a partir del 1º de octubre de 2006, fueron objeto de finiquito o corte de cuentas expreso y documentado entre las partes.”,81 contestó: “No se encontró ningún documento suscrito entre las partes, que diera cuenta de cada uno de los descuentos, el docu- mento que soporta los registros contables en ambas contabilidades, son las facturas y cuentas de cobro emitidas por Telefónica Móviles de Colombia, donde se registran los respectivos descuentos.”82 (Énfasis añadi- do). b. Sobre la pregunta “Si, en relación con los descuentos aplicados a partir del 1º de octubre de 2006, examinó el documento que sirve de soporte a cada uno de los descuentos efectuados y si éstos consagran los he- chos concretos que motivaron cada descuento o se limitan a una mera relación que incluye solamente la denominación general del descuento aplicado”,83 la Perito contestó: 81 Dictamen de Gloria Zady Correa – Página 7. 82 Ibid. – Página 8. 83 Ibid. 84 “Tal como se dijo en la respuesta a la pregunta anterior, el documento soporte a los registros por concepto de descuen- tos por fraudes y penalizaciones son las facturas y cuentas de cobro emitidas por Telefónica Móviles de Colombia S.A., donde los conceptos son: - „Sanción Contractual cláusula 1.4 numeral (i) (Otro si al contrato de agencia comercial) ventas de prepago activadas en SCL‟. - „Aplicación cláusula 4.4-Equipos ventas irregulares.‟ - „Sanción contractual anexo 6 del contrato de agencia comer- cial) ventas de prepago activadas en SCL.‟ - „Penalización por incumplimiento‟”84 (Énfasis añadido).
Cabe puntualizar que, si bien inicialmente en el Dictamen contable se dijo que no se había tenido acceso a los documentos que daban cuenta de los descuentos y penalizaciones, posteriormente se afirmó que to- dos los descuentos “están debidamente soportados con facturas y/o cuentas de cobro emitidas por Telefónica.”85 56. Por otra parte, el Tribunal observa que en el Dictamen en comentario –que no fue objetado– se acreditó que en las contabilidades de las Partes había sopor- tes contables de los descuentos y que a partir de las facturas que emitía Mar- keting y de las cuentas de cobro que a su vez expedía Telefónica, era posible determinar el monto de los descuentos aplicados. 57.
Para el Tribunal, entonces y amén de lo que ya se ha dicho respecto de la prueba documental, se sigue que si Marketing –que debía tener claro el mon- to de las comisiones que había devengado en un determinado periodo, al igual que la fuente de las mismas– al recibir la cuenta de cobro consideraba que tal 84 Ibid. 85 Ibid. – Página 10. 85 documento no le permitía determinar la razón de los descuentos, bien podía dirigirse a Telefónica directamente o acudir a la herramienta Extranet para in- vestigar la razón de los mismos. 58.
En este sentido, en el escrito de Aclaraciones al Dictamen, la Perito Correa indicó: “Ahora, teniendo en cuenta que en la inspección judicial reali- zada en las instalaciones de Colombia Móvil [sic], el 13 de abril de 2010, fue aportado al expediente un CD que contiene los datos de las penalizaciones, me permito complementar la respuesta en el sentido de que con la base de datos presentada en el CD, se podía dar cuenta el agente cuá- les eran los clientes sobre los cuales se estaba hacien- do el respectivo descuento por penalizaciones; además, de saber entre otros datos quién era el vendedor, y la fecha en que se da [sic] de baja a la línea.”86 Y agregó a continuación: “Los datos que contiene la base de datos son: el nombre del agente comercial, el código del vendedor, el cliente con su respectiva identificación (número de cédula o Nit y nombres completos), el número de teléfono celular, el código del abo- nado, las fechas de altas y baja de la línea celular, y los valo- res descontados, discriminados por: consumo, comisión e in- ventarios.”87 59.
La anterior afirmación, junto con la revisión hecha por el Tribunal de la infor- mación a la que se refiere la Perito contable,88 evidencia que respecto de los descuentos y penalizaciones Telefónica disponía de detallada información que 86 Aclaración al Dictamen de Gloria Zady Correa – Página 10. 87 Ibid. 88 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 16. 86 permitía analizar la circunstancias en que se daba cada evento y que si Mar- keting lo consideraba necesario la habría podido consultar, a mas de que es- taba consignada en archivos a los que se podía acceder mediante la herra- mienta Extranet. 60.
Otros elementos probatorios obrantes en el Proceso corroboran lo antes ex- presado. Así, en el Testimonio rendido por Beatriz Cecilia Aristizábal, cuando se le preguntó acerca de la forma en que se comunicaban los descuentos a los agentes, con la particular precisión de qué los soportaba o fundamentaba, in- dicó: “Todos los procesos de investigación que mi área ha adelan- tado, diligenciamos un campo que se llama incidencia, en esa incidencia anotamos todo lo que hicimos durante el proceso de investigación; anotamos mire es que es un cliente que se llamó a tal teléfono, nos contesto julano [sic], nos dijo que sí, que no, que sí lo conocía, que no lo conocía, es decir, todo lo anotamos ahí y ésta queda como la incidencia de nuestra ges- tión. Al momento que el agente comercial solicite ver la inci- dencia se manda, no recuerdo en este momento si Marketing Comunicaciones alguna vez nos solicitó específicamente las incidencias, pero hay agentes que sí nos las han solicitado y se las mandamos.
Adicionalmente pues todo el tema de, en algunos casos cuan- do se identifica el fraude documental o la alteración de los do- cumentos, pues esos documentos quedan también como prueba de que ha habido como una irregularidad.”89 Y ante la pregunta de si “Esos documentos que eran como prueba, figuran allá?”, contestó: “Claro.”90 89 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 40. 90 Ibid. 87 61.
Por último, ha de recordarse que en la inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de Telefónica, y más precisamente en su Departamento de Control de Fraudes, el Tribunal pudo observar el procedimiento utilizado por la De- mandada para la detección de fraudes, en el que se recurre a diversos indica- dores previamente definidos que generan alertas que, a su turno, conducen a un seguimiento detallado de la venta o del suscriptor.
La gestión que pudo verificar el Tribunal en esta materia se halla sistematiza- da y quedan registros de las conductas y actuaciones realizadas, que, cierta- mente, el agente podía conocerlas de haberlo solicitado. 62. Expuesto todo lo anterior, no encuentra el Tribunal que sea procedente afir- mar que los descuentos y penalizaciones se hacían sin suministrar soporte al- guno a la Demandante, primer aspecto del cargo de incumplimiento cobijado por el literal (a) de la décima pretensión declarativa. 63.
Evaluado lo anterior, se ocupa el Tribunal del cargo restante, valga decir, la alegación de Marketing que Telefónica le impidió adelantar el trámite de obje- ciones. 64. Sobre este tópico el Tribunal destaca que en la § 4.4 del Contrato se contem- pló un procedimiento para las objeciones, en cuya virtud una vez puesta la li- quidación a disposición de Marketing, éste tendría cinco (5) días para entregar un escrito de objeciones. 65.
Adicionalmente en el Anexo sobre Fraudes se estableció el procedimiento para objetar las penalizaciones, según el cual se daba a Telefónica plazo de quince (15) días contados a partir del momento en que se aportaran las pruebas de la objeción para analizarlas e indicar si la objeción era procedente, dejando claro que, como atrás se dijo,91 la parte no discutida de la factura del agente podía ser tramitada sin detener su pago por el estudio de la objeción. 91 Cf. § IV (F) (30) (h) supra. 88 66.
Frente a lo anterior no halla el Tribunal prueba en el Proceso que acredite que Telefónica no dio cumplimiento al antedicho procedimiento, ni que hubiera impedido que Marketing presentara objeciones. 67. Por el contrario, el Tribunal observa que con los tres tipos de documentos mencionados en precedencia,92 ha quedado establecido que Telefónica infor- maba a Marketing con claridad respecto de cada penalización y descuento así como sobre el plazo que ésta tenía para presentar objeciones.
Ejemplo de ello y del texto utilizado en diversas comunicaciones para suministrar esta infor- mación es el siguiente: “El 23 de febrero de 2008 a la 1:00 P.M. es el plazo máximo para recepción de las objeciones de los casos de los clientes que ya realizaron el proceso de verificación de datos ”93 68. Por último, ha de tenerse en cuenta que, como se ha visto en abundancia, las condiciones del Contrato eran similares a las del Contrato de 2003 que regu- laban la materia bajo análisis y en esa época, en la que los descuentos pasa- ron del 2.18% de las comisiones al 7.42% de las mismas no se presentaron reclamaciones por parte de Marketing.94 69.
Concluido el tema de la ausencia del suministro de soportes sobre descuentos y penalizaciones y siguiéndose de su análisis que se completa el fracaso de lo planteado por Marketing bajo el literal (a) de la décima pretensión declarativa de la Demanda, avoca el Tribunal el estudio de la declaratoria de incumpli- miento planteada en el literal (b) de la antedicha pretensión, referida a la conducta de Telefónica de haber realizado descuentos a las comisiones por concepto de hechos de terceros, que como ya se precisó fueron identificados 92 Cf. § IV (G) (53) supra. 93 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 371.
Textos similares también aparecen incluidos en las comunicaciones remitidas a Marketing en diferentes fechas y obrantes en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 338, 340, 343, 348, 350 y 355. 94 Cf. Dictamen de Gloria Zady Correa, página 6. 89 por la Demandante como “daños ocasionados al empresario como resultado de la falta de consumo, de los bajos consumos o del no pago de las facturas por parte del suscriptor ”.95 70.
Para el análisis de este asunto, y vistas las causales de penalización, surge como importante característica de las mismas, que por demás adquiere rele- vancia, el hecho de ser circunstancias ajenas al control del agente comercial. 71. En efecto, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, eran objeto de penalización circunstancias como la cancelación del contrato en una previa venta realizada por otro intermediario al suscriptor o inclusive a sus allega- dos, la comisión por parte del suscriptor de delitos o fraudes, e inclusive la no permanencia de éste por un lapso determinado. 72.
La enumeración hecha por el Tribunal sobre las situaciones reguladas por el Anexo sobre Fraudes96 permite apreciar que este documento incluía tanto eventos de fraude, en los que podía incurrir el agente o el suscriptor, como si- tuaciones que nada tenían que ver con fraude como tal, y, además, conductas que provenían de terceros, sobre las que el comercializador carecía de con- trol. 73.
Se halla acreditado, sin embargo, que eventos de este tipo también habían sido incluidos en el Contrato de 2003 sin que se hubiera establecido en el Pro- ceso la existencia de reparo de la Demandante por cuenta de ellas, significan- do lo anterior el consentimiento de Marketing sobre este particular. 74. De allí se sigue que la posibilidad de imponer penalizaciones por circunstan- cias provenientes de terceros fue claramente conocida y aceptada por la De- mandante tanto en el Contrato como en el Contrato de 2003, razón por la cual no cabe predicar el incumplimiento reclamado a Telefónica. 95 Cf.
Nota de Pie de Página No. 67 supra. 96 Cf. § IV (G) (48) supra. 90 75. Adicionalmente, y en punto a la falta de pago de las facturas por parte del suscriptor, no obra en el Proceso prueba de que por esta causal se hubieran impuesto penalizaciones a la Demandante. 76. Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a determinar que no quedó establecido el yerro contractual de Telefónica en este aspecto, lo cual condu- ce, desde luego, a desechar lo solicitado por Marketing bajo el literal (b) de la pretensión décima de la Demanda, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva de este Laudo. 77.
Consecuencia de la desestimación de los incumplimientos reclamados por Marketing al tenor de los literales (a) y (b) de la décima pretensión declarati- va es la falta de prosperidad del cargo de quebranto planteado en el literal (e) in fine, pues, amén de no existir incumplimiento de la Demandada o siquiera falta de cooperación en lo correspondiente a información sobre penalizaciones y posibilidades de discusión de las mismas y estar ajustados a lo convenido – sin discusión– los descuentos por hechos de terceros, es, por decir lo menos, contradictorio hallar abuso de Telefónica en sus prerrogativas contractuales en esta materia. 78.
A su turno, lo anterior, junto con las antes expresadas conclusiones sobre improcedencia de atender lo solicitado en los literales (c) y (d) de la décima pretensión declarativa, trae consigo que deba desecharse la octava pretensión declarativa de la Demanda. 79. En efecto, si bien es incuestionable el sentido de las normas relacionadas por la Demandante,97 no es menos cierto que su aplicación requiere la presencia 97 Se trata de las siguientes disposiciones: Art. 95 C.N.: “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacio- nal.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y liberta- des reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. ( ) Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; ( )” 91 de los supuestos que allí se regulan o protegen, tanto para el caso de abuso en el ejercicio de derechos, como para el caso de abuso de la posición domi- nante contractual de Telefónica, que corresponden a los eventos invocados por la Demandante. 80.
Y tales supuestos deben, a juicio del Tribunal, estar en consonancia con la connotación de acto abusivo que indica el jurista Carlos Fernández Sessarego: “El acto abusivo significa trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse trasgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del cual se aloja el gené- rico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ejercicio o no de un derecho.”98 81.
Por ende, visto que el análisis in extenso que se ha hecho de la conducta de Telefónica no permite concluir que está configurada ninguna de las hipótesis Art. 333 C.N: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el am- biente y el patrimonio cultural de la nación.” Art. 15 C.C.: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.” Art. 16 C.C.: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia es- tán interesados el orden y las buenas costumbres.” Art. 830 C. Cio.: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” Los artículos 1603 del C.C. y 871 del C. Cio., que también hacen parte de las normas citadas por Marketing se hallan transcritos en la Nota de Pie de Página No. 58 supra. 98 Carlos Fernández Sessarego, Abuso del derecho, citado por Ernesto Rengifo García, El abuso del derecho como fuente autónoma de obligaciones, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contra- tos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 113. 92 de abuso propuestas en la pretensión que se evalúa, se sigue, necesariamen- te, que no podrá atenderse lo allí pedido, conclusión que será recogida en la parte dispositiva de este Laudo.
H. Otros incumplimientos reclamados a Telefónica 82. Concluido el análisis de los reclamos de Marketing sobre incumplimientos de Telefónica, que esencialmente giran sobre el abuso bien normativo, bien de conducta, el Tribunal prosigue su labor decisoria y pasa a ocuparse del cargo de incumplimiento señalado en el literal (f) de la tantas veces mencionada pretensión décima declarativa de la Demanda, donde Marketing manifiesta que Telefónica incumplió el Contrato por haber roto el equilibrio contractual en grave perjuicio de la Demandante. 83.
Al respecto debe consignarse que, tal como se ha expuesto en apartes prece- dentes de este Laudo, no hubo en la ejecución del Contrato actos abusivos por parte de Telefónica, ni se incurrió en incumplimientos referidos a penali- zaciones y descuentos. Adicionalmente no se observa la existencia en el Pro- ceso de evidencia que demuestre que Telefónica hubiera roto el equilibrio con- tractual, entendido en el marco de los contratos conmutativos de que da cuenta el artículo 1498 del C.C.99 y que el jurista argentino Jorge Mosset Itu- rraspe caracteriza como aquellos en que “las partes pueden conocer, al mo- mento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que el negocio comportará.” (Énfasis añadido).100 84.
Por el contrario, quedó demostrado que Telefónica ejecutó el Contrato dentro de los parámetros establecidos en sus estipulaciones y no se allegó evidencia 99 “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equi- valente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” El art. 872 del C. Cio. dispone, por su parte: “Cuando la prestación de una de las partes es irrisoria, no habrá contrato conmutativo.” 100 Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, página 81. 93 de que hubiese llevado a cabo abusos derivados de su posición dominante, la cual, no obstante, ha sido reconocida. 85.
En el Alegato de la Demandante101 se afirma que la § 3.4 del Contrato, referi- da a la renuncia del agente a presentar reclamaciones respecto de modifica- ciones a las políticas y procedimientos operativos y de prevención de fraude, rompe el equilibrio contractual. 86. Al respecto se puntualiza que en aparte anterior de este Laudo, el Tribunal hizo referencia a la condición de profesional de la Demandante y a lo que el Contrato, reconocido como instrumento por adhesión, implicaba para ésta. 87.
Por ende, una estipulación como la 3.4, en la que Marketing, comerciante ver- sado en el negocio de la TMC, dejó en cabeza de Telefónica la definición de políticas generales y reglamentos, al igual que la renuncia a reclamar respecto de las modificaciones que se introdujeran a unas y otros, que es consecuen- cial de la facultad que otorgaba a su contraparte, no genera un rompimiento del equilibrio contractual. 88.
Ha de recordarse además, que en el Contrato de 2003 existía una cláusula casi idéntica a la que genera el rechazo de Marketing en este Proceso, sin que obre prueba que en esa época la Demandante hubiera considerado que con ella se rompía el equilibrio contractual. Tampoco se advierte que obre en este Arbitraje prueba de que al perfeccionamiento del Contrato, que es el mo- mento relevante, la estipulación en comentario tuviera el efecto que le adscri- be Marketing o, siquiera, que hubiera reclamado por su inclusión. 89.
Por consiguiente, y sin necesidad de lucubraciones adicionales, el Tribunal concluye que no procede acceder a la pretensión de incumplimiento del Con- trato con base en lo esgrimido en el literal (f) de la décima pretensión decla- rativa de la Demanda. 101 Cuaderno Principal No. 2, folio 79. 94 90. Los literales (g) y (h), finales de la pretensión décima declarativa de la De- manda se concentran en el presunto incumplimiento de Telefónica por haber faltado al pago de: a. Las comisiones causadas y no satisfechas a la terminación del Contra- to; y b. La parte insoluta a la terminación del Contrato de la prestación esta- blecida en el inciso 1º del artículo 1324 del C. Cio. 91.
El éxito o no de estas pretensiones depende, ciertamente, de la prueba que establezca los faltantes en los pagos y allí no hay fortuna para la Demandan- te. 92. En efecto, revisada la evidencia aportada al Proceso, no encuentra el Tribunal que se haya probado la existencia de comisiones derivadas del Contrato que se encuentren pendientes de pago, ni que haya pagos pendientes por concep- to de la prestación a que se refiere la pretensión. 93.
Por el contrario, en el caso particular de la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del C. Cio., en el Dictamen contable rendido por la Perito Gloria Zady Correa se hizo evidente que dicha prestación, que se pagaba anti- cipadamente, fue atendida en exceso de la obligación contractual, en un mon- to de $61.683.932.102 94.
Consecuencia de lo anterior es, por supuesto, que estas pretensiones no ha- brán de prosperar. 95. El análisis precedente, junto con lo consignado en la § (G) de este capítulo del Laudo ha establecido que Telefónica no incurrió en los incumplimientos del Contrato que le endilga la Demandante, y, por tanto, prosperarán las Excep- 102 Dictamen de Gloria Zady Correa – Página 22. 95 ciones de “Inexistencia de los incumplimientos alegados” e “Inexistencia de obligaciones que se presentan como incumplidas”. 96.
De otra parte, la Demandante ha planteado que las conductas enunciadas en la pretensión décima declarativa comportaron incumplimiento de las obligaciones legales de Telefónica, con referencia particular a aquellas previstas en los artículos 1602 del C.C. –al que ya se refirió el Tribunal–;103 864 del C. Cio.;104 1603 del C.C.,105 junto con el 871 del C. Cio.,106 que establecen que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, y, por último, el 1322 del estatuto mercantil.107 97.
Como sustento de su petición en este aspecto particular, Marketing afirma que las anteriores normas constituían el marco dentro del cual debía desarrollarse el Contrato y plantea que ello no fue así, pues, en su concepto, Telefónica predispuso y ejecutó cláusulas abusivas, incurrió en conductas del mismo tipo imponiendo penalizaciones y trámites, obligando a Marketing a aceptar modificaciones al Contrato, imponiendo en forma unilateral cambios en el contenido de las cláusulas del mismo y aplicando la política de descuentos por fraudes. 98.
El análisis de las anteriores afirmaciones lleva al Tribunal nuevamente a los temas tratados en las pretensiones referidas a abuso del derecho e incumpli- mientos del Contrato, las cuales, como ha quedado establecido en el presente Laudo, serán rechazadas, de lo cual se sigue, necesariamente, que el cargo de incumplimiento de las obligaciones legales tampoco puede prosperar. 103 Cf.
Nota de Pie de Página No. 64 supra. 104 “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial ” 105 Cf. Nota de Pie de Página No. 58 supra. 106 Ibid. 107 “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territo- rio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la parte para no con- cluir el negocio.” 96 I. Terminación del Contrato 99.
La décima primera pretensión declarativa de la Demanda es del siguiente te- nor: “Que como consecuencia de la declaración de incumpli- miento contractual por parte de TELEFONICA, se declare que MARKETING tuvo una JUSTA CAUSA imputable a TELEFONI- CA, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que ejecutaron las partes.” (Énfasis añadi- do). 100.
Salta a la vista la naturaleza consecuencial de esta pretensión, supeditada expresamente a la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del Con- trato planteada en la décima pretensión declarativa, que en sus diferentes fa- cetas ha sido objeto de la evaluación contenida en las §§ (F), (G) y (H) de es- te capítulo del Laudo. 101.
En tal virtud, visto el resultado de la pretensión principal, determinante de la suerte de la consecuencial que se examina, es patente que esta no podrá ser acogida y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. Proceder de otra manera entrañaría una contradicción mayúscula, base indubitable para un ataque al Laudo. J. Otras pretensiones declarativas 102.
Tal como se expresó en la § D (14) (a) supra, la conclusión allí consignada tiene impacto sobre la primera, segunda, tercera y cuarta pretensiones decla- rativas de la Demanda, como quiera que la controversia objeto de este Arbi- traje debe circunscribirse, de manera privativa, al Contrato. 97 103. Por ende, todas las pretensiones antes mencionadas habrán de evaluarse en función de lo hallado en torno al Contrato y, en tal virtud el Tribunal consigna lo siguiente: 104.
En las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta declarativas se solicita al Tribunal que declare que: a. Telefónica no ha cancelado en forma completa y oportuna la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del C. Cio. causada a favor de Marketing a la terminación de la relación contractual; b. Dentro de la base para liquidar dicha prestación debe incluirse lo si- guiente, según se haya probado en este Arbitraje; i. Las sumas de dinero indebidamente descontadas por Telefónica por concepto de fraudes o penalizaciones; ii.
Las sumas de dinero por concepto de comisiones causadas y dejadas de pagar a la terminación de la relación contractual; y iii. Las sumas de dinero por concepto de las comisiones que Tele- fónica hubiera pagado a Marketing por estar el Contrato reno- vado hasta Septiembre 30, 2010. 105. Sobre estos particulares el Tribunal encuentra lo siguiente: a. Como ha quedado establecido en parte anterior de este Laudo, la ce- santía comercial (inciso primero del artículo 1324 del C. Cio.) corres- pondiente al Contrato de 2001 y al Contrato 2003, le fue cancelada en su totalidad a la Demandante y las Partes celebraron una transacción respecto de todos las prestaciones derivadas de dichos Contratos. 98 b. En lo que tiene que ver con el Contrato, allí se pactó que el pago de la cesantía comercial que se causara a favor de Marketing se cancelaría en forma mensual y anticipada a lo largo de su ejecución. Así, el parágrafo segundo de la § 5.1 establece: “No obstante que las partes entienden que la prestación a que se refiere la presente cláusula debe ser satisfecha luego de terminado el contrato suscrito, obrando de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, las partes han acordado que dicha obligación será atendida por Telefó- nica Móviles, efectuando su pago anticipado, en forma men- sual.
Este pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de esta prestación especial, después de haber, sido cuantificado en los términos previstos, resulte ser igual o mayor a la sumato- ria de los pagos anticipados efectuados.” c. Ahora bien, como también ha quedado establecido en este Laudo a través del Dictamen contable,108 Telefónica canceló por concepto de la susodicha cesantía comercial una suma superior aquella que debía re- cibir Marketing por este concepto. d. En lo concerniente a la inclusión dentro de la base de liquidación de di- cha prestación de sumas de dinero indebidamente descontadas por Te- lefónica por concepto de fraudes o penalizaciones, no se estableció en el curso del Proceso que se hubieran presentado descuentos indebidos por los antedichos conceptos y tampoco que existieran sumas de dine- ro por concepto de comisiones causadas y dejadas de pagar a la termi- nación del Contrato. e. Finalmente, tampoco fue acreditado que el Contrato se hubiera reno- vado hasta Septiembre 30, 2010. 108 Cf.
Dictamen de Gloria Zady Correa, página 22. 99 106. Consecuencia obligada de lo anterior es, entonces, que no habrán de prospe- rar las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta declarativas plantea- das por Marketing Comunicaciones. K. Pretensiones de condena 107. Clausurado lo correspondiente a las pretensiones declarativas, pasa el Tribu- nal a referirse a las pretensiones de condena, a cuyo efecto subraya que el mismo carácter consecuencial que se predicó de la décima primera pretensión declarativa de la Demanda es aplicable a las peticiones de condena sometidas por Marketing, pues, en efecto, ellas fueron solicitadas “Como consecuencia de las declaraciones anteriores [pretensiones declarativas]”. 108.
En tal virtud, el Tribunal anota que las únicas pretensiones declarativas de la Demanda llamadas a tener éxito son las quinta, sexta y séptima pero esto, como también se precisó,109 no trae consigo consecuencias adversas para Te- lefónica, valga decir condenas a su cargo. 109. Las restantes pretensiones declarativas, que eran las que podían margen a activar como consecuenciales las pretensiones de condena, no tuvieron éxito.
Por consiguiente y, mutatis mutandi, con el mismo raciocinio y observación que fue hecho en relación con la décima primera pretensión declarativa, con- secuencial de la prosperidad de la décima pretensión, se concluye que no cabe atender las peticiones de condena, como que éstas estaban supeditadas y requerían como presupuesto indispensable la prosperidad de las preten- siones declarativas, lo cual no se alcanzó, salvo respecto de las antedichas pretensiones quinta, sexta y séptima que, se repite, no comportan efecto ad- verso para la Demandada. 110.
Así, entonces, la parte resolutiva de este Laudo recogerá lo antes expresado. 109 Cf. §§ IV (E) (21), IV (F) (24) y IV (F) (25). 100 L. Excepciones 111. Tratado lo referente a las pretensiones de la Demanda se advierte que salvo las quinta, sexta y séptima pretensiones declarativas, no habrá prosperidad de ninguna de las restantes y que aquellas no traen consigo consecuencias adversas para la Demandada. 112.
Por ende, en términos efectivos no habría necesidad de referirse a las Excep- ciones, siguiendo lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa- ción Civil en Sentencia de Junio 11, 2001: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejerci- tándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonis- mo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino con- forme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmen- te sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elíptica- mente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el es- tudio del derecho pretendido „y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negati- 101 vamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.‟”110 113. No obstante, toda vez que a lo largo de las evaluaciones precedentes se ha aludido a diferentes Excepciones, el Tribunal estima pertinente concretar lo apuntado en torno a ellas y, asimismo, hacer referencia a aquellas que no han sido objeto de mención. 114.
Previo a ello, sin embargo, el Tribunal pone de presente que varias de las die- ciocho (18) Excepciones listadas en la Contestación, mas que excepciones en el sentido señalado en la jurisprudencia arriba citada son defensas que, de suyo, no parten del reconocimiento de “un derecho en el adversario, acabado en su formación”, sino de la discusión de este mismo.
Tal podría ser el caso de lo enumerado bajo los ordinales (i) a (v), (x) a (xii) y (xvii) de la § III (B) (3) (d) supra. 115. Sin perjuicio de lo anterior, y precisado el punto que desea resaltar el Tribu- nal, lo analizado a lo largo del Laudo permite arribar a lo siguiente: a. Las conclusiones de las §§ IV (G) y (H) supra y su correspondiente re- flejo en la parte resolutiva del Laudo aparejan la prosperidad de lo planteado por Telefónica bajo los ordinales (i), (ii), (v), (ix) –que es absolutamente similar al ordina (xvi)– y (x) de la § III (B) (3) (d) su- pra. b. La evaluación sobre la pretensión de Marketing encaminada a que se declarara que la terminación unilateral del Contrato habría ocurrido por justa causa imputable a la Demandada y la conclusión negativa al res- pecto conduce, por simple simetría, al reconocimiento de lo planteado por ésta bajo el ordinal (iii) de la mencionada § III (B) (3) (d) supra. 110 Sentencia no publicada aún en la Gaceta Judicial, tomada de Antología Jurisprudencial Corte Su- prema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406. 102 c. Lo analizado y concluido en la § IV (D) supra trae consigo la prosperi- dad de las Excepciones listadas en los ordinales (viii) y (xiv) de la par- te del Laudo atrás referida. d. En fin, la conclusión sobre la novena pretensión declarativa,111 implica la prosperidad de la Excepción listada bajo el ordinal (xii) de la antedi- cha parte del Laudo. e. Con relación a las Excepciones denominadas “Pago” y “Compensación” cabe poner de presente: i. La primera debe tenerse como probada, ya que fue formulada por Telefónica argumentando que canceló todos y cada uno de los servicios prestados por Marketing, y, por tanto, hubo pago total de los conceptos relacionados con los Contratos, a cuyo efecto el Tribunal no encontró que existieran sumas de dinero pendientes de pago por parte de la Demandada;112 y ii.
No hay margen para que prospere la segunda, toda vez que no se halló que las Partes fueran recíprocamente deudoras en los términos de los artículos 1714 y siguientes del C.C.,113 que re- 111 Cf. § IV (F) (31) supra. 112 Cf. § IV (H) (92) y (93) supra. 113 Art. 1714 C.C.: “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una com- pensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.” Art. 1715 C.C.: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimien- to de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.
Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 2. Que ambas deudas sean líquidas; y 3. Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.” 103 gulan la compensación como forma de extinción de las obliga- ciones. f. La aceptación del Contrato y de sus términos y modificaciones así co- mo la de su forma de ejecución, por ejemplo, la falta de reclamos so- bre modificaciones a las comisiones de Marketing,114 aparejan la aten- ción de lo planteado por la Demandada en el ordinal (xi) de la § III (B) (3) (d) supra. 116.
Con referencia a las Excepciones denominadas “Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante”; “Petición antes de tiempo”; “Ca- ducidad de la posibilidad de objetar los descuentos. Renuncia válida a presen- tar reclamaciones sobre pagos de comisiones”; e “Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos”, el Tribunal señala que no es necesario un pronunciamiento sobre las mismas, como quiera que no se formularon para enervar las pretensiones que tuvieron prosperidad. 117.
Por último, en cuanto a la denominada Excepción “Genérica”, tampoco advier- te el Tribunal que quepa acudir o pronunciarse sobre la misma por no haberse configurado la situación del inciso primero del artículo 306 del C.P.C.115 M. Costas 118. Habiendo concluido la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes, el Tribunal advierte que el balance del Arbitraje favorece a la Demandada. 119.
Por consiguiente, y de conformidad con el artículo 392 (1) del C.P.C.116 se le impondrán las costas del Proceso a la Demandante, incluyendo los honorarios Art. 1716 C.C.: “Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recí- procamente deudoras. ( ) 114 Cf. § IV (G) (33) (i) supra. 115 “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que de- berán alegarse en la contestación de la demanda.” 104 del Perito Jaime Mauricio Arboleda,117 así como las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 393 (2) ibidem.118 120.
En materia de agencias en derecho el Tribunal acudirá a un criterio de racio- nabilidad, toda vez que no percibe temeridad en la actuación procesal de nin- guno de los Apoderados y, en particular, en la de la Apoderada de la Parte vencida. Por el contrario, los Apoderados de una y otra Parte actuaron a todo lo largo del Proceso con apego a la ética y al profesionalismo que era espera- ble de ellos. 121.
Dicho lo anterior, el Tribunal, considerando que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo,119 determina que la Deman- dante deberá reintegrarle a la Demandada el 100% de los costos incurridos por éstas con motivo del Proceso, valga decir, honorarios de los Arbitros y del Secretario; gastos de funcionamiento del Tribunal, gastos de administración del Centro de Arbitraje y honorarios del Perito Arboleda, que fueron sufraga- dos íntegramente por Telefónica.120 122.
En cuanto a las agencias en derecho en favor de Telefónica y a cargo de Mar- keting Comunicaciones, el Tribunal considera razonable establecerlas en $15.000.000. 123. En consecuencia, la Demandante será condenada al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación: 116 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la conde- nación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ” 117 El pago de los honorarios de la Perito Gloria Zady Correa fue asignado en su totalidad a la De- mandante (Auto No. 20 de Abril 28, 2010). 118 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxi- liares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez aunque se litigue sin apoderado.” (Énfasis añadido). 119 Cf. § II (B) (13) supra. 120 Auto No. 19 – Cuaderno Principal No. 2 – Folio 41. 105 Concepto Valor ($) Honorarios de los Arbitros y del Secretario -- Honorarios de los Arbitros 71.550.000 -- I.V.A. 11.448.000 -- Honorarios del Secretario 11.925.000 -- I.V.A. 1.908.000 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 11.925.000 I.V.A. 1.908.000 Gastos de funcionamiento del Tribunal 11.000.000 Total 121.664.000 100% a cargo de la Demandante 121.664.000 50% pagado por cada Parte 60.832.000 Total a cargo de la Demandante y a favor de la Demandada 60.832.000 Honorarios del Perito Jaime Mauricio Arboleda 8.000.000 Agencias en Derecho 15.000.000 Gran Total a cargo de la Demandante y a favor de la Demandada 83.832.000 124.
Advierte el Tribunal, por último, que en el evento que la suma disponible de la partida “Protocolización, gastos varios secretaría y otros” no resulte suficiente para cubrir los gastos del Proceso (incluyendo su protocolización), el valor fal- tante deberá ser sufragado por la Demandante en su integridad, y que en ca- so de presentarse un sobrante le será reintegrado también en su totalidad a tal Parte dado que ha sido condenada a restituirle a la Demandada el 100% de lo sufragado por ésta. 106 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en dere- cho las controversias entre Marketing Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C. y Telefónica Móviles Colombia S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
A. Sobre la tacha del Testigo: Estar a lo consignado en la § IV (C) (2) de este Laudo con relación a la tacha del Testigo señor Javier Murgueitio propuesta por Telefónica Móviles Co- lombia S.A. B. Sobre las pretensiones de la Demanda: 1. Aceptar las pretensiones declarativas quinta, sexta y séptima formuladas por Marketing Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C. 2.
Denegar las restantes pretensiones, tanto declarativas como de condena, formuladas por Marketing Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C. C. Sobre las Excepciones: 1. Declarar probadas las Excepciones propuestas por Telefónica Móviles Co- lombia S.A. que se denominan “Inexistencia de los incumplimientos alega- dos”; “Inexistencia de las obligaciones que se presentan como incumplidas”;
“Terminación injustificada del contrato por parte de Marketing”; “Inexistencia de abuso de posición dominante o de abuso contractual por parte de Telefóni- ca”; “Pago”; “Transacción”, “Aceptación de las condiciones de remuneración 107 contractualmente pactadas. Inexistencia de derecho para reclamar”; “Inexis- tencia de abuso contractual por parte de Telefónica”;
“Desconocimiento de ac- tos propios”; “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invali- dez o ineficacia de cláusulas contractuales o anexos de los contratos”; “Ter- minación de los contratos No. 2920 y C-0056-03”; y “Aceptación de las condi- ciones de remuneración contractualmente pactadas”. 2. Estar a lo consignado en la § IV (L) de este Laudo con relación a las demás Excepciones planteadas por Telefónica Móviles Colombia S.A. y no relacio- nadas en el numeral (1) precedente.
D. Sobre costas del Proceso: 1. Condenar a Marketing Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C. al pago en favor de Telefónica Móviles Colombia S.A. de $ 83.832.000 por concepto de costas del Proceso, entendidas como tales la totalidad de los gas- tos incurridos por Telefónica Móviles Colombia S.A. por concepto de hono- rarios de los Arbitros y del Secretario; gastos de administración del Centro de Arbitraje; gastos de funcionamiento del Tribunal y honorarios del Perito Jaime Mauricio Arboleda, así como las agencias en derecho fijadas por el Tribunal ($15.000.000); y 2.
Disponer que el pago de la antedicha suma de dinero tenga lugar dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de este Laudo. E. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a Marke- ting Comunicaciones Pérez Navarro y Cía. S. en C de las sumas no utili- zadas de la partida “Protocolización, gastos varios secretaría y otros”. 2.
Ordenar la protocolización del expediente del Proceso en una de las notarías de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal pa- ra tal fin. 108 3. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constan- cias de ley y con destino a cada una de las Partes. Cúmplase, [El resto de esta página ha sido dejado en blanco de manera intencional] 109 Camila de la Torre Blanche Gabriela Monroy Torres Arbitro Arbitro Nicolás Gamboa Morales Presidente Luis Javier Santacruz Chaves Secretario