TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES&. CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 LAUDO ARBITRAL DE CASS CONSTRUCTORES & CIA S. Cª A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. - SONACOL S.A.S. · CONTRA EMGESA S.A. E.S.P. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL, CASS CONSTRUCTORES&. CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. - SONACOL S.A.S~ CONTRA EMGESA S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S - SONACOL S.A.S, como Parte convocante, y EMGESA S.A. E.S.P, como parte convocada, de manera unánime profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normativa vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- LA PARTE CONVOCANTE - CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. - CSS CONSTRUCTORES S.A., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por ALEJANDRO GONZÁLEZ GÓMEZ, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que aparece en el expediente. 1 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 -PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S CSS CONSTRUCTORES S.A., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por DORIAN GARCÍA ALVIRA, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que consta en el expediente. - SOLARTE NACIONAL· DE CONSTRUCCIONES S.A.S - SONACOL S.A.S, persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que consta en el expediente. 1.2.- LA PARTE CONVOCADA EMGESA S.A. E.S.P., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente, en calidad de Gerente por LUCIO RUBIO ~ÍAZ, tal como obra en el certificado que reposa en el expediente. 2.- EL PACTO ARBITRAL En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 32, obra el pacto arbitral invocado, contenido en el Contrato CEQ-516 que a la letra señala: ''DÉCIMO. Cumplidas las exigencias establecidas en el Contrato en materia de reclamos y en particular lo dispuesto en las cláusulas 9.1 y 9.2 de las Bases Administrativas Generales, las diferencias, dificultades o conflictos que se susciten entre las partes con motivo o en razón de la validez, interpretación, aplicación, ejecución, cumplimiento, resolución, extensión, liquidación, terminación o liquidación de este Contrato y de las garantías convenidas o de cualesquiera de sus partes y anexos, y cualquier otro asunto relacionado con el presente Contrato y las materias que cualesquiera de las partes planteare en relación con el mismo, o de. cualquier otro convenio que las partes celebraren, con excepción de las que correspondan a aspectos técnicos que afecten a las obras del Contrato, cuya resolución está entregada a la decisión exclusiva del Inspector Jefe, serán resueltos, por un tribunal de arbitramento,. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (1) El Tribunal estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes Y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,· (2) la organización interna, las tarifas y honorarios del Tribunal se sujetarán a la reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,· (3) el tribunal funcionará en Bogotá D.C, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comer~io de esta ciudad y ( 4) el tribunal decidirá en derecho " CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIB,UNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 En el proceso ninguna de las partes cuestionó la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, como tampoco la competencia del Tribunal para resolver el litigio. 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA o·EL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S - SONACOL S.A.S, presentó el día 13 de enero de 2017 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.- Agotado el trámite propio del nombramiento de árbitros, el cual se hizo de consuno entre las Partes, luego de que los árbitros aceptaran su designación, y cumplido lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 6 de abril de 2017.
En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su cargo y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha se admitió la demanda, y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado. 3.4.- El día 10 de mayo de 2017, la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda y demanda de reconvención, habiéndose advertido que el término de veinte (20) días de traslado conferido en Auto No. 2 del 6 de abril de 2017, el cual fue notificado personalmente a la parte convocada en la misma fecha, venció el día 9 de mayo de 2017.
El Tribunal tuvo por no contestada la demanda mediante Auto No. 3 de fecha 12 de mayo de 2017 y rechazó por extemporánea la demanda de reconvención formulada por EMGESA S.A. E.S.P. en contra de CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S 3.5.- El 24 de mayo de 2017, se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el Artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, durante la cual las Partes manifestaron que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual mediante Auto de la misma fecha, el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber procedió a fijar los honorarios y gastos, cuyo pago fue realizado oportunamente en su totalidad por 3 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 1 \ TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 la convocante y por lo cual se expidió la certificación establecida en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1.- El 22 de junio de 2017 se celebró la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto de la misma fecha, el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 4.2.-_ En firme el auto anterior, procedió el Tribunal a ab'.ir a pruebas el proceso. 4.3.- Agotada la instrucción del trámite, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el día 30 de agosto de 2017. 5.-· TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite en este proceso se terminó el día -22 de junio de 2017, por lo cual el término de duración del proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 22 de diciembre de 2017.
A la fecha han transcurrido noventa y siete (97) días del término del Tribunal y el mismo ha estado suspendido por un término de veinticinco (25) días comunes por solicitud de las partes así: SUSPENSIÓN TOTAL DÍAS CALENDARIO SUSPENDIDOS El Tribunal ha estado suspendido entre los días 29 de 25 junio de 2017 y 23 de julio de 2017. TOTAL 25 Lo anterior implica que, de conformidad con lo ordenado por el Artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben agregarse los veinticinco (25) días calendario durante los que el proceso estuvo suspendido.
En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 16 de enero de 2018, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, en los siguientes términos: 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCION~S Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 ''a. Pretensiones relativas a la garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra: l. Declare que a la fecha de presentación de la demanda no se ha verificado la condición suspensiva que da lugar a la obligación del CONSORCIO OBRAS QUIMBO de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras en los términos del Contrato CEQ-516. 2.
Declare que la cláusula 2.11. 05 de las BAE y el numeral SEXTO del Convenio de formalización del Contrato CEQ-516 son cláusulas ·abusivas. 3. Declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las clausulas 2.11.05 de las BAE y el numeral SEXTO del Convenio de formalización del Contrato CEQ-516, así como las que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas clausulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido. 4.
Declare que para garantizar la estabilidad y calidad de las obras ejecutadas por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, en virtud del Contrato CEQ-516, el Consorcio deberá otorgar una póliza de seguros a favor de EMGESA, por el valor del 30% del valor de las obras del contrato por un término de cinco (5) años. b. Pretensiones relativas al incumplimiento contractual de EMGESA respecto del estado final de pagos. 5.
Declare que EMGESA ha incumplido el Contrato CEQ-516 al imponer unilateralmente un valor del estado final de pagos y al ser renuente ante la apertura de mesas de trabajo para lograr el estado. final de pagos de consuno con el CONSORCIO OBRAS QUIMBO. 6. Declare que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ejecuto $4.123'544.317 en cantidad de obra prevista en el Contrato CEQ-516, de conformidad con la pre acta No. 25 correspondiente al estado final de pagos, más $302'142.087 correspondiente a los reajustes previstos en el contrato de obra. 7.
Declare que EMGESA está obligado a reconocer al CONSORCIO OBRAS QUIMBO $4.425'686.403 por la cantidad de obra y reajustes previstos en el Contrato CEQ-516. 8. De~lare que EMGESA incumplió el contrato por el no reconocimiento y/o pago al COQ de obras ejecutadas, de conformidad con lo discriminada en el epígrafe 5 de los hechos de este libelo y la pre acta No. 25. 5 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 9.
Declare que EMGESA incurrid en incumplimiento contractual por aplicar descuentos no acordados por las partes en el Contrato CEQ- 516. c. Pretensiones relativos al incumplimiento de EMGESA por negarse a la devolución de la RETEGARANTIA -Garantía de Correcta Ejecución de las Obras- 10. Declare que EMGESA ha realizado descuentos por $8.207'131.046 de pesos al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO a título de Retegarantía. Ji Declare que de acuerdo a lo establecido en el Contrato CEQ-516, una vez emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, EMGESA estaba obligada a devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la Retegarantía equivalente a $8,207131.046. 12.
Declare que EMGESA incumplió con las clausulas 2.11.04 de las BAE y 4.18.5 de las BAG que conforman el Contrato CEQ-516. 13. Declare que desde el 25 de abril del 2016 EMGESA está en mora de cumplir con la obligación de devolución de la Retegarantía. 14. Declare que el incumplimiento de EMGESA respecto a la devolución de la garantía ha representado un perjuicio al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO en $581,890,416,52 de pesos. 15.
Declare que EMGESA está obligada a la devoluci6n del dinero por Retegarantía al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO así como al pago de intereses y perjuicios derivados del mismo a la tasa máxima de interés de mora causados desde el 25 de abril del 2016 hasta que se produzca el pago total de la obligaci6n. d. Pretensión relativa a la liquidación del Contrato CEQ-516 16.
Liquide el contrato CEQ-516 suscrito entre EMGESA y el CONVOCANTE, de acuerdo a lo ejecutado por el CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO, y como consecuencia ordene reconocer las sumas a favor del mismo y a cargo de EMGESA por dicho concepto así como las indemnizaciones, sanciones, e intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar, suma que asciende a 418'871.711 pesos.
IL- PRETENSIONES DE CONDENA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas referidas anteriormente, solicito al tribunal arbitral proceda a proferir las siguientes condenas: 17. Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ, $4.425'686.403 por la cantidad de obra y reajustes previstos en el Contrato CEQ-516. 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 18.
Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ $8,207*131.046 por concepto de devolución de Retegarantía. 19. Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ los intereses por la no devolución de Retegarantía a la máxima tasa de interés moratorio, desde el 25 de abril hasta la fecha que efectué el pago. Suma que al 12 de agosto asciende a $669'460.504,78 pesos. 20.
Ordene que el pago de las anteriores sumas se realice dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que accede a las pretensiones. 21. Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ los perjuicios materiales causados a esta, por la no devolución de la Retegarantía ni el acuerdo sobre el valor del estado final de pagos y que se especifica así: 21.1.
Dañó emergente: 21.1.1.$418'871.711 por concepto de intereses de créditos a bancos solicitados para ejecutar obra y que debían pagarse con la devolución de la Retegarantía y/o el estado final de pagos. (Calculo desde el 25 de abril del 2016 al 31 de julio del 2016). IIL- PRETENSIONES RELATIVAS A PAGO DE HONORARIOS Y COSTAS. 1. Solicito al Tribunal que condene a EMGESA a pagar al CONSORCIO OBRAS QUIMBO, todos los gastos, expensas, honorarios de abogados y peritos, y costas que se causen con ocasión de la convocatoria y tramite del presente Tribunal arbitral, hasta su terminación anticipada u obtenci6n del laudo arbitral..
" 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos contenidos en la demanda son los siguientes: ''Hechos generales y antecedentes 1.1. El 16 de marzo de 2009, el Departamento del Huila, los Ministerios de Minas y Energía, y de Agricultura, los municipios del Agrado, Garz6n, Altamira, Gigante, Paico!, y Tesalia, y EMGESA S.A. ES.P. suscribieron un documento de cooperaci6n en donde EMGESA se comprometi6 a realizar actividades encaminadas al mejoramiento de la capacidad socioeconómica de los municipios el Agrado, Garzón, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 7 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Altamira, Gigante, Paico!. y Tesalia, y afianzar el correcto desarrollo del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO. 1.2.· El 15 de mayo del 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -Direcci6n de Licencias, Permisos y Tramites ambientales · de Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-{ANLA) emitió la Resolución 0899 ''por la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico ''El Quimbo'~ y se toman otras determinaciones" a EMGESA, y se toman otras determinaciones a EMGESA. 1.3.
Como consecuencia de un proceso licitatorio que inició en mayo del 2012, cuatro sociedades, i) CASS Constructores & Cía. S.C.A., ii) CSS Constructores S.A., iii) Proyectos Construcciones y Montajes S.A.S., y iv) So/arte Nacional de Construcciones S.A.S conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO con el propósito de participar en dicho proceso licitatorio privado realizado por EMGESA para la celebración del Contrato CEQ-516, como consta en el documento consorcial del 1 de octubre del 2012. 1.4.
El 14 de junio del 2013, EMGESA (en calidad de contratante) y el COQ (en calidad de contratista) suscribieron el Convenio de formalización del contrato CEQ-516 -en adelante, Convenio-, en donde el Consorcio se compromete a realizar la Construcción de vías sustitutivas del.Proyecto Hidroeléctrico EL QUIMBO. 1.5. El 3 de octubre de 2014, el Instituto Nacional de Vías {INVIAS) y EMGESA S.A. ES.P. celebraron el Convenio lnterinstitucional de vías sustitutivas No. 1257 de 2014, en donde EMGESA se comprometió a realizar, por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad administrativa y técnica suministrando los recursos necesarios, la sustitución de dos tramos de la carretera Garzón-Neiva en el marco de la construcción del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, obras que son compensatorias y en beneficio de la comunidad 1. 6.
De acuerdo con lo establecido en el Convenio de formalización (numeral 1 del Convenio), los siguientes documentos forman parte del Contrato CEQ-516, no se excluyen entre síy tienen orden de prelación así (se señalan los más relevantes): • Convenio de formalización del contrato. • Documentos anexos al contrato (DAC). • Series de preguntas y respuestas 1• • Apéndices emitidos durante la licitación. • Bases Administrativas Especiales (En adelante, BAE). • Bases Administrativas Generales para contratos de obra de ENDESA (En adelante, BAG).
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 8 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs.. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Entre las partes se han suscrito siete (7) addendums al Contrato CEQ- 516.
Dentro del Contrato CEQ-51~ se estipuló que con el fin de garantizar las obligaciones del contratista, el COQ entregaría a EMGESA a título de Garantía de Cumplimiento del Contrato, 2 boletas de garantía bancaria, cada una por el 5% del precio del contrato. (Numeral SEXTO del Convenio de formalización) En el numeral 2 del Addendum No. 1, celebrado el 9 de febrero del 2014, se realizó una modificación consistente en no exigir boletas de garantía bancaria, sino garantías bancarias de cumplimiento del contrato, al respecto señala el documento ''Modificar el numeral SEXTO, del convenio de formalización del contrato CEQ-516 el cual quedara así:
SEXTO: Con el propósito de caucionar el estricto cumplimiento de las obligaciones que emanen de este Contrato para el Contratista, este último entrega en este mismo acto a EMGESA, la siguiente garantía bancaria'~ El Convenio de formalizaci6n del contrato, en su numeral SEXTO, senaf6 que cuando se realice la entrega provisional de la obra, el COQ deberá entregar garantía bancaria de Estabilidad y calidad de las obras en los siguientes términos: "Por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y una vigencia d,e cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Provisional de las obras'~ 1.7.
El 10 de marzo del 2016 se emitió el Certificado de Entrega Provisional de Obras por parte del COQ a EMGESA. 1.8. A la fecha, no se ha determinado el valor final de las obras, por cuanto no ha habido acuerdo entre EMGESA y el COQ sobre el Estado Final de Pagos. 1.9. Por lo anterior, el COQ ha tenido que acudir a la obtención de créditos bancarios por el valor de $418871.711 pesos, otorgados por el Banco de Occidente para el pago a sus proveedores. 1.1 O. En contra de lo establecido en el contrato, y de forma unilateral, EMGESA esta descontando, en el estado final de pagos, cantidades de obra ejecutadas y cantidades de material empleados. 1.11.
El no pago de obra y cantidades ejecutadas, configuran incumplimiento contractual por parte de EMGESA, por cuanto la remuneración por la obra contratada es uno de los elementos esenciales del contrato. En ese sentido, la cláusula 2.14 de las BAE resalta las obligaciones de EMGESA al señalar que: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 9 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y · SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S,A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP,5052 ''EMGESA cubrirá' al Contratista todas las obras provisional o temporales y permanentes y lodos los costos directos e indirectos, fijos y variables, que demande la ejecución de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, la administración, los imprevistos y la utilidad" (Subrayas fuera de texto).
Adicionalmente, en la cláusula 6.1. de las BAG se' estipula que EMGESA se compromete a pagar al COQ obras ejecutadas: ''El precio que el PROPIETARIO pasara al Contratista por las Obras del Contrato. E;ecutadas conforme a las Especificaciones v Pianos del mismo. según Estados de Pago aprobados por el Inspector Jefe. estará constituido por lo siguiente: a) Los montos calculados después de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos; b) Los montos de aquellos items estipulados en el Contrato a suma alzada, y c) c}Los montos correspondientes a otros pagos que sean procedentes en conformidad con las estipulaciones del Contrato" (Subrayas fuera de texto). 1.12.
La cláusula 2.11.03 de las BAE, en concordancia con la cláusula 4.18.3 de las BAG, establece que de cada estado de pago, se realizara por parte de EMGESA una retención del 5% de su valor, montos que conformaran la Garantía de Correcta Ejecución de las Obras1• 1.13. EMGESA realizo las retenciones por el valor de $8.207'131.046 pesos, que conformaron la garantía de correcta ejecuci6n (Retegarantía), en los pagos hechos al COQ, de ello dan cuenta el resumen de pagos y retenciones hechos por EMGESA así como las facturas. 1.14.
EMGESA ha incumplido el contrato de obra, por no devolver al COQ la retegarantía pactada en la cláusula 4.18.5 de las BAG. 1.15. EMGESA ha impuesto al COQ, obligaciones no contraídas por las partes, como es la pavimentación de la vía Garzón - El Agrado como consta en las comunicaciones CEQ-516-ING-CTA-1976 y CEQ- 516-ING-CTA-1940 de EMGESA. 1.16.
Como puede vislumbrarse de lo dicho en los numerales precedentes, el contrato CEQ-516 actualmente se encuentra en estado de pago, la cual no se ha logrado por la imposición unilateral que ha pretendido hacer EMGESA del valor del estado final de pagos, así 1 La Garantía de Correda Ejecución de las Obras, se denomina usualmente por las partes del contrato, como Retegarantía, por lo tanto, en este documento se referirá de forma indistinta a una u otra denominación. 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 como por la exigencia de la garantía de estabilidad y calidad de obra - sin que se encuentren estructurados los elementos para ello/V, la renuencia de EMGESA al pago de obras ejecutadas y materiales empleados, y, por la manifestación de no devoluci6n de sumas al COQ, en contra de lo pactado en el contrato. 2.
Hechos relativos a la sustitución de la garantía bancaria de estabilidad: calidad de la obra, y la efusividad de dicha clausula De la inexistencia de incumplimiento del COQ v la posición contractual abusiva de EMGESA: 2.1. Tanto la cláusula 2.11. 05 de las BAE, como el numeral SEXTO del Convenio, establecen que el COQ debe entregar a EMGESA la garantía bancaria de calidad y estabilidad de la obra por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y con una vigencia de 5 años con la recepci6n provisional de la obra. 1 2.2.
El valor final de las obras se determine con el estado final de la obra realmente ejecutada y los pagos asociados a la misma, el cual está en discusión por las partes. 2.3. A la fecha, no existe un valor final de las obras, pues como es costumbre de EMGESA, ha incurrido en otro actuar abusivo dentro del contrato al querer imponer unilateralmente su propio estado final de pagos. 2. 4.
Como es evidente, la obligaci6n de que trata el numeral SEXTO del Convenio sobre la garantía de estabilidad y calidad de las obras, está sometida a plazo y condici6n, es decir, la entrega provisional de obras y el valor final de obras, respectivamente. 2.5. Tenga presente este Tribunal, que el estado final de pagos, que a su vez determina el valor final de las obras, constituye un elemento esencial para que la obligación nazca en los términos del artículo 1.536 del Código Civil. 2.6.
En la comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2151 EMGESA reconoce que no hay un valor final de obras por estar en discusión el estado de pago final.,; 2.7. · A pesar, de las diversas manifestaciones de EMGESA sobre el supuesto incumplimiento contractual del COQ, por la no entrega de la garantía bancaria de estabilidad y calidad de las obras, debe resaltarse nuevamente que, a la fecha no se han estructurado los elementos para poder prestar la garantía, por cuanto, si bien ya hubo recepci6n provisional de las obras, no se ha verificado la condici6n a la que está CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 11 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 sometida dicha obligación, esto es, la existencia del valor final de las obras, pues el mismo no puede ser determinado de forma unilateral y está en discusi6n por las partes.
Del abuso de la posición contractual de EMGESA v las cláusulas abusivas {2.11.05 de las BAE v numeral SEXTO del Convenio): 2.8. La. cláusula 2.11.05 de las BAE, así como el numeral SEXTO del Convenio, no pueden atar de ninguna forma al consorcio por ser una cláusula abusiva ven la que además se demuestra un abuso de la posición contractual de EMGESA. 2.9.
Antes de la firma del Convenio de formalización, el COQ solicito a EMGESA que modificara el numeral 2.11. 05 de las BAE poniéndose de presente que las entidades bancarias no están en disposición de expedir esa garantía. 2.1 O. Téngase en cuenta que la única eventual forma en la que una entidad financiera otorga esta garantía bancaria de estabilidad y calidad es teniendo una consignación liquida a favor de dicha entidad por el termino de 5 años, por el 30% del valor final de obras. 2.11.
El 30% del valor final de las obras asciende aproximadamente a más de CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($50.000'000.000 M. Cte.}, valga recordar en este punto, que a la fecha no se puede determinar el monto exacto, pues dicho valor depende del estado final de pagos que está en discusión por las partes. 2.12. De la situación descrita en el numeral anterior siempre se ha puesto de presente a EMGESA. 2.13.
El COQ desde el año 2013, en su actuar diligente y de buena fe, ha solicitado a EMGESA la sustitución de la garantía de estabilidad y calidad, por una póliza emitida por una compañía de seguros con las mismas coberturas establecidas tanto en el Convenio como en las BAE 2.14. El COQ ha solicitado la sustitución de la garantía bancaria por otro tipo de garantía, que brinde las mismas, e incluso mayores coberturas y suficiente eficacia. Ante esto, EMGESA ha dado una rotunda respuesta negativa, con el único argumento de que eso es lo establecido en el Convenio. 2.15.
Debe quedar claro que la exigencia de obligaciones adicionales y más gravosas a las previstas en el contrato, demuestran en mayor forma el abuso de la posici6n contractual de EMGESA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 2.16.
EMGESA se pronuncia sobre las propuestas presentadas en fechas anteriores, incurriendo en graves yerros de interpretación, en un abusivo calificativo de incumplimiento contractual del COQ, en contradicciones, y en exigencias de obligaciones no previstas en el contrato, como se señala a continuación: • EMGESA señala un supuesto incumplimiento del consorcio, aun cuando es claro para este tribunal y para EMGESA mismo, que no se han estructurado los elementos para que dicha garantía pueda prestarse, pues su constitución se realiza con base en el valor final de las obras -que como está probado en el proceso, aún sigue en discusión de las partes-.
Respecto de la sustitución de la garantía bancaria, EMGESA señala: ''no encontramos que alguno de sus argumentos tenga la entidad suficiente para que accedamos a modificar el contrato'~ Nos. cuestionamos entonces, acaso cumplir el mismo objeto· de la garantía de estabilidad y calidad, a través de instrumentos distintos a la garantía bancaria.
Ampliar la cobertura a sujetos adicionales a los previstos en el.contrato, otorgar indemnidad a EMGESA misma y satisfacer cada uno de los requerimientos del objeto contractual, no son argumentos de suficiente entidad? • Muestra del abuso de la posici6n contractual de EM(,ESA, es la amenaza de ejecución de la Garantía de Cumplimiento del contrato, única y exclusivamente con la finalidad de que el COQ acceda al cumplimiento de cláusulas contractuales abusivas y lesivas, valga la oportunidad para dejar claro que dicha garantía de cumplimiento, tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las obras, -las cuales ya fueron ejecutadas correcta y satisfactoriamente, tan así que como es conocido por este tribunal y como obra en el expediente, ya hubo entrega provisional de las obras-y no puede ser utilizada como amenaza para que se preste una garantía sin existir los elementos que la estructuran. • Nótese como EMGESA, por''un lado, llama la atenci6n al COQ para ''honrar sus obligaciones y dar cumplimiento a las mismas" y por otro, exige que el mismo consorcio no tenga en cuenta la previsión contractual de determinar la garantía de estabilidad con el valor final de las obras. 2.17.
La posición renuente que EMGESA ha mantenido ante las numerosas y continuas solicitudes del COQ y sus diferentes propuestas, no son más que la muestra de un actuar abusivo y contrario a Derecho, pqes en todas las veces se puso de presente a EMGESA la dificultad de conseguir el producto bancario. 2.18. Al respecto, debe conocer este tribunal, que dicho Convenio No. 1257 que regula las obligaciones de EMGESA frente al INVIAS, en ninguna forma señala que la convocada a este proceso arbitral, deba exigir de sus contratistas o interventores garantía bancaria, antes CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13. ) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 bien, en su cláusula DECIMA SEPTIMA no se restringe el tipo de garantía que la convocada debe exigir. 2.19.
Con lo anterior se demuestra, una vez más, que la renuencia de EMGESA para sustituir la garantía bancaria, no tiene fundamento jurídico ni econ6mico de ningún tipo, antes bien, continua mostrando claramente el abuso de su position contractual 2.20. Así las cosas, no puede ser más evidente, el reiterado actuar abusivo de EMGESA, y la calificaci6n de abusiva de la.cláusula 2.11.05 de las BAE y el numeral SEXTO del Convenio, en lo que respecta a la exigencia única de garantía bancaria de estabilidad y calidad. 2.21.
Así las cosas, cabe preguntarse entonces, <que fundamento podría tener EMGESA para que se continúe negando de forma rotunda a la no sustitución de la garantía bancaria por una póliza, si i) está demostrado que ha sido de difícil consecución para el COQ, ii) la ley permite cualquiera de las tres formas de garantía -póliza, bancaria o patrimonio autónomo-, iii) es evidente que su constitución genera un perjuicio económico evidente al COQ ( o a cualquiera que se encuentre en la misma position), iv) el INVIAS ni las demás entidades exigen a EMGESA garantía bancaria?. 3.
Hechos relativos al abuso de EMGESA por las amenazas de ejecución de la garantía de cumplimiento del contrato 3.1. Dentro del Contrato CEQ-516, se estipul6 que con el fin de garantizar las obligaciones del contratista, el COQ entregarla a EMGESA a título de Garantía de Cumplimiento del Contrato, 2 boletas de garantía bancaria, cada una por el 5% del precio del contrato. 3.2.
A su ve4 la cláusula 2.11.01 de las BAE señala que: ''(... ) el Contratista constituirá la Garantía de Cumplimiento del Contrato mediante boletas de Garantía Bancaria extendida en Pesos Colombianos($ COP), por un valor total equivalente del diez por ciento (10%) del Precio del Contrato. El Contratista deberá entregar la garantía de Cumplimiento del Contrato en dos (2) boletas de garantía bancaria cada una por el cinco por ciento (5%) del Precio del Contrato, pagaderas con un treinta (30) días de aviso, a su sola presentación, sin intereses y deberán tener una cláusula que establezca que son prorrogables al solo requerimiento de EMGESA al banco emisor, con la misma calidad y por el término que se señale al requerir la prórroga. ' 3.3.
En el literal b del numeral segundo del Addendum No. 1, celebrado (3n el mes de febrero de 2014, se realizó una modificación CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 14 ', }1 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 consistente en no exigir boletas de garantía bancaria. sino garantías bancarias de cumplimiento del contrato. 3.4.
El COQ constituy6 la garantía bancaria de cumplimiento a favor de EMGESA el 22 de octubre de 2015, constituida en el Banco de Occidente por un valor de ocho mil novecientos treinta y siete millones setecientos treinta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos con cincuenta centavos moneda corriente ($8.937735.297,50 M Cte.). 3.5.
La garantía bancaria de cumplimiento es válida hasta el 12 de enero del 2017 y es pagadera de forma irrevocable e inmediata a la sola solicitud de EMGESA. 3.6. La Garantía de Cumplimiento tiene una finalidad determinada cual es garantizar que se cumpla con el objeto del contrato (cláusulas 4.18 y 4.18.1 de la BAG). 3.7. El objeto del contrato es la "Construcción de vías sustitutivas del PHEQ'; que ya se ha cumplido a satisfacci6n, como se acredita con el Certificado de Recepción Provisional de obras, equipos, bienes y/o servicios-del 7 efe marzo de 2016. 3.8.
En este sentido, las mismas BAG, en el párrafo 5 de la cláusula 4,18.1 demuestran la íntima relación que hay entre el objeto del contrato (entiéndase obras en sentido amplio), y la garantía de cumplimiento: "La garantía de Cumplimiento del Contrato y la Correcta Ejecución de las Obras caucionan también la correcta ejecución de las Obras Extraordinarias y de las motivadas por Ordenes de Cambio. el cumplimiento de las obligaciones provisionale# del Contratista y de sus Subcontratistas empleados en las obras, como asimismo, el cumplimiento de toda otra obligación emergente de la e;ecución de las obras del Contrato.
"(Subrayas fuera de texto) 3.9. No se han incumplido obligaciones del objeto contractual ni derivadas del contrato, antes bien se demuestra un actuar diligente y de buena fe por parte del COQ. 3.10. EMGESA ha usado su pos1cton contractual, a través de amenazas, exigiendo el cumplimiento de obligaciones que no han nacido, (y por ende inexistentes e inexigibles). 3.11.
Muestra de la coacción de la que ha sido víctima el COQ por parte de EMGESA, con la finalidad de que el Consorcio haga lo que la Contratante desee caprichosamente, es: 2 Resulta importante aclarar qua la base de los documentos contractuales de EMGESA y algunas expresiones allí contenidas son chilenas. En dicho ordenamiento se entiende que las obligaciones previsionales son las que, en Colombia conocemos como laborales y de la seguridad social. 15 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 3.11.1.
La amenaza de hacer efectiva la garantía de cumplimiento sin que exista incumplimiento alguno del Contratista. 3.11.2.. La no devolución de la RETEGARANTIA -tema que se amplía en el último acápite de los hechos de esta demanda-por no cumplir con una obligaci6n inexistente. 3.12. Constituye un abuso contractual que EMGESA pretenda garantizar con la garantía de cumplimiento, obligaciones que están por fuera de su objeto.
De conformidad con los artículos 1530 y 1536 del C6digo Civil Colombiano, y el articulo 133 numeral 133.15 de la Ley 142 de 1994', configura abuso de la posición contractual de EMGESA la exigencia de la obligación de otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las obras que no ha nacido a la vida Jurídica porque está sometida a una condición suspensiva que a la fecha no se ha verificado.
Uno de los actuares característicos y abusivos de EMGESA es el uso indiscriminado e irresponsable de las garantías del contrato, como quedó expuesto en el acápite 3.3. de este libelo. Las amenazas de ejecución de garantías que han cumplido su objeto y la exigencia de obligaciones inexistentes sin que haya un incumplimiento contractual son claras muestras eje abuso de la posición contractual. 4.
Hechos relativos al estado final de pagos {Imposición unilateral de EMGESA) 4.2. El numeral 2.26 de las Bases Administrativas Especiales {BAE} y el numeral 6.6 de las Bases Administrativas Generales (BAG) disponen la forma en que debe hacerse el pago de manera genérica. 4.3. En las Bases Administrativas Especiales (2,15.01 Medida y pago de obra ejecutada) y en las Bases Administrativas Generales (6.10), se parte de una aprobación conjunta de las partes de los estados de pago y, en especial, del ESTADO DE PAGO FINAL Es preciso señalar que en ningún aparte del numeral 6.10 de las BAG, se permite la aprobación unilateral por parte de EMGESA.
A su ve4 frente a los descuentos, solo establece los correspondientes a multas y gastos que sean de responsabilidad del Contratista. 4. 4. En ese mismo sentido, en relación con las disposiciones contractuales que hacen referendo al pago por cantidad de obra ejecutada, las BAE establecen que EMGESA cubrirá al COQ todas las obras provisional si los costos directos o indirectos que demande la ejecuci6n de la obra.
Por esto, es absolutamente claro que la voluntad negociar fue la de pagar por unidad de obra producida, más aun cuando es la misma CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S,A,S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 clausula 2.14 de las Bases Administrativas Especiales la que establece que las cantidades de obra y precios unitarios son aproximados. 4.5.
Para llegar a un estado final de pagos, COQ.debe elaborar una preacta con los respectivos soportes y radicar/o ante EMGESA. Una vez hecho lo anterior, se inicia un periodo de verificación y conciliación entre el COQ y EMGESA con el fin de obtener el acta final que establecerá la factura a cobrar a EMGESA. 4.6. El 7 de octubre de 2015 se hacen entrega por parte del COQ de las carpetas 1 y 2 respectivamente de la preacta No. 25 que contiene el estado final de pagos. 4.7.
Por medio de correos cruzados y reuniones entre el COQ y EMGESA, El 27 de noviembre de 2015, se intentó concertar acerca de la. liquidación del contrato en mención. No obstante, lo anterior no tuvo éxito puesto que se realizan descuentos y desconocen modificaciones a los diseños ejecutados y autorizadas por EMGESA, por deberse a situaciones técnicas, sin justificación.· a. No se presentan cantidades de descuento para el rediseño del puente El Balseadero, el cuadro de resumen presentado se refiere a las cantidades incluidas en el Acta 25.
Adiciona/mente, no son reconocidas las cantidades de excavación en el eje 2 del Puente Alonso Sánchez y se reconoce -el pago de 134.276,6 kg de acero. b. Del Acta No. 25 es descontada la suma de mil quinientos noventa y siete millones quinientos cincuenta y dos mil treinta y tres pesos M. O-E ($ 1'597.551.033,00). c. Descuentos relativos al rediseños de los ejes 4 al 9 -ejes de dovelas, que nunca habían sido discutidos por las partes ni en reuniones, ni en comunicaciones ni en correos electrónicos.
Este rediseño fue aprobado por EMGESA el 27 de mayo de 201Ll por representar una disminución en el plazo. 4. 8. Es menester aclarar que la obra fue recibida a satisfacción por EMGESA, como consta con el acta de recibo provisional de las obras que obra en el expediente. 4.9. Nótese como EMGESA reconoce en el año 2014 la labor de rediseños, y en los años 2014 y 2015, la construcción y pago parcial CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 17 i \ _..___.,/ TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 de las obras relativas a los ejes 4 al 9 -ejes de dovelas-, pero inesperadamente, en el año 2016 en el estado final de pagos, sin Justificación contractual o Jurídica alguna, a través de la comunicación CEQ-516-0TJ-2128 de forma unilateral y abusando de su posición contractual, opta por la aplicación de descuentos contrariando la buena fe y lo convenido entre el COQ y EMGESA misma. 4.10.
Además. debe resaltarse la actitud de EMGESA inicial y actual, respecto a la modificación de la longitud de las dovelas. Esto por cuanto EMGESA, en un principio, reconocía la favorabilidad de esta modificación por disminuir el plazo de ejecución de los ejes de dovelas de los puentes -sin que se cuestionara Jamás precio o costo-, pero cuando la obra ya ha sido ejecutada y nos encontramos en fase de finiquito del contrato, EMGESA propone un descuento por las (SIC) 4.11.
El 17 de marzo de 2016, por solicitud del COQ, se realizó una reunión gerencial en la cual el COQ expuso las razones de su desacuerdo con las pretensiones de descuento y solicito aclaraci6n sobre un nuevo descuento que no había sido mencionado el concreto, que realizo EMGESA. 4.12. A lo anterior, EMGESA respondió entregando en la misma reunión, un nuevo cuadro de descuentos que incluía un nuevo valor de cuatrocientos ochenta y dos millones seiscientos cuarenta y cuatro mil setecientos noventa y ocho pesos M. CTE ($482'644.798,00) correspondiente al supuesto cobro del COQ ''por fuera de los limites técnicos establecidos en el Contrato, sin autorización del Inspector Jefe en las cantidades de obra en el Puente Balseadero '~ 4.13.
Como consecuencia de la aplicación de dicho descuento respecto del concreto. El COQ solicito ampliación de esta información e instó la realización de mesas de trabajo para definir con mayor agilidad estos temas y lograr una pronta conciliación. Ante esto, EMGESA respondió que dichas mesas se realizarían, no obstante, a la fecha no se han convocado ni realizado. 4.14.
El 18 de marzo de 2016, EMGESA remite comunicación CEQ- 516-0TI-CTA-2134, en la cual ratifica los valores de descuentos entre los ejes 1 al 4, aun teniend_o en cuenta las diferencias en la cimentación e incluye un nuevo cálculo de las diferencias para el rediseño de los ejes 4 al 9 del puente el Balseadero por un valor de seiscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve M. CTE ($ 654.838.499,00), cifra que es notoriamente diferente a la indicada anteriormente. 4.15.
El 7 de abril de 2016, EMGESA informa la DECISIÓN UN/LATERAL sobre las cantidades y los descuentos y envía el Balance de cantidades y 'valor, de forma impuesta y sin concertación con el CÁMARA DE COMERCIO.DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18,, ( '·1 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 COQ sobre el Estado Final de Pagos.
Esta decisión fue reiterada el 12 de abril, ante las inconformidades del COQ. 4.16. El 12 de abril de 2016, y ante la decisión unilateral de EMGESA, el COQ reitera mediante comunicación CEQ-516-EM-GER- 2569 que no está de acuerdo ni con las cantidades definitivas aprobadas por EMGESA, ni con los descuentos aplicados en el Estado Final de Pagos (Se anexa comunicación). 4.17.
Mediante comunicación CEQ-516-EM-GER-2574 del 22 de abril de 2016, el COQ reitera su preocupación e insiste sobre la comunicación del 12 de abril de 2016 (Se anexa comunicación). 4.18. El 13 de mayo del 2016, se ordena al COQ proceder a la firma del acta No. 25, que contiene el estado final de pagos. 4.19. Es de recalcar que el COQ siempre ha buscado establecer conversaciones con EMGESA a fin de poder determinar un ESTADO DE PAGO FINAL, no a través de una determinación unilateral, sino atendiendo al comportamiento bilateral y en atención al principio de buena fe de las partes a lo largo de la ejecución, terminación y liquidación del contrato de la referencia. 4.20.
El hecho de que el COQ siempre haya manifestado el desacuerdo con los descuentos realizados por EMGESA en relación con la cantidad de obra efectivamente ejecutada y, que no obstante lo anterior, EMGESA haya establecido el ESTADO DE PAGO FINAL para el contrato CEQ-516 de forma unilateral supone un ejercicio excesivo, y por lo demás abusiva por parte de EMGESA ya que constituye el ejercicio de una atribución que no consta en ninguna parte del contrato y demás documentos que lo componen. 4.21.
Dando cumplimiento al procedimiento contractual establecido, se realizó la reclamación del Estado Final de Pagos derivado de la abusiva imposición unilateral de EMGESA, a través de la comunicación CEQ-516-EM-GER-2580.. 4.22. En suma, que EMGESA no tenga en cuenta los reparos ni las solicitudes de apertura de mesas de concertación por parte de COQ para la realización del ESTADO DE PAGO FINAL, conlleva a que se atribuya facultades propias del régimen de contratos estatales, aspecto que es absolutamente ajeno al presente contrato ya que este se rige eminentemente por el derecho privado y el ejercicio de la autonomía de la voluntad. 4.23.
Como se expuso en los hechos relatados, a la fecha EMGESA, de manera unilateral y haciendo caso omiso a las continuas observaciones hechas por COQ al ESTADO DE PAGO FINAL, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 procedió de manera aut6noma a establecer una cifra sin participación alguna del COQ. 4.24.
Lo anterior, se reitera, es una muestra no solo de la continua imposición unilateral del estado final de pagos por parte de EMGESA, sino del desconocimiento de sus obligaciones contractuales, así como el uso abusivo de su posición contractual para que el COQ, en aras de obtener la remuneración que le corresponde, acceda a aceptar las sumas que EMGESA en su arbitrariedad disponga. 5.
Hechos relativos al incumplimiento de EMGESA por negarse a la devolución de la RETEGARANTÍA -Garantía de Correcta Ejecución de las Obras- 5.2. En la cláusula 2.11.03 de las BAE se señala la obligación del COQ de prestar la Garantía de Correcta· Ejecución de las Obras, por el valor del cinco por ciento (5%) del valor de cada Estado de Pago, que indistintamente llaman las partes en diversos documentos como RETEGARANTÍA, y que para efectos del proceso nos referiremos a una u otra denominación. 5.3.
En la cláusula 2.11. 04 de las BAE, se establece la obligación de EMGESA de devolver la Retegarantía tal como establece la cláusula 4.18.5 de las BAG, es decir, veintiocho (28) días después de presentada la solicitud de devolución, una ·vez emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras. 5.4. Como consta en los estados de pago que se aportan como prueba, se han realizado descuentos por valor de ocho mil doscientos siete millones ciento treinta y un mil cuarenta y seis pesos moneda corriente.
($8,207131.046 M. Cte.). 5.5. El 7 de marzo del 2016 se emitió el Certificado de Recepción Provisional de obras. equipos, bienes y/o servicios. 5.6. El 28 de marzo del 2016, por medio de la comunicaci6n CEG- 516-EM-GER-2523, se hizo la solicitud de devolución de la Retegarantía a EMGESA. 5.7. Los 28 días de que disponía EMGESA para devolver las sumas por concepto de Retegarantía ya se agotaron, sin que al COQ se le haya reintegrado el dinero que confirmaba la Retegarantía. 5.8.
EMGESA ha incumplido el contrato en sus cláusulas 2.11.04 de las BAE y 4.18.5 de las BAG, por no devolución de la Rete garantía. 5.9. En otro ejercicio abusivo de la position contractual, EMGESA impone condiciones distintas a las establecidas en el contrato, pues CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 20 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 manifiesta en dicha comunicación, CEQ-516-DPR-CTA-2146 del 10 de mayo del 2016, que. le asiste el derecho al COQ de reclamar la retegarantfa. una vez se cumpla con la entrega de la Garantía Bancaria de que trata el Punto 3 de este punto'~ (Subrayas fuera del texto) 5.1 O. La garantía a la que se refiere el punto anterior, es la ya descrita Garantía de Estabilidad y Calidad de Obra, obligación que no ha nacido a la vida Jurídica y por tanto es inexigible, pues está sometida a una condición suspensiva que no se ha verificado. 5.11.
Es un evidente abuso contractual que EMGESA pretenda garantizar con la Retegarantía, obligaciones inexistentes y que además están por fuera del objeto de la garantía misma. 5.12. Es evidente que el COQ no ha incumplido ninguna de las obligaciones del objeto contractual ni derivadas del contrato, 1 especialmente a las relativas a la Correcta Ejecución de las Obras que son el objeto de la Retegarantía, antes bien se demuestra un actuar diligente y de buena fe por parte del COQ. 5.13.
Configura abuso de la position contractual de EMGESA, i) no solo la exigencia de la obligación de otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las obras que no ha nacido a la vida Jurídica porque esta sometida a una condici6n suspensiva, ( que, se recuerda, a la fecha no se ha verificado), sino también, ii) el poner al COQ en un estado de presión por ausencia del dinero perteneciente al COQ, así como iii) incumplir sus obligaciones contractuales deliberadamente. 5.14.
Nos preguntamos entonces, no es acaso evidente la situación de presión y manipulación a la que se visto sometido el COQ por parte de EMGESA, que encuadra perfectamente en los supuestos de abuso de posici6n contractual de la ley, la doctrina y la Jurisprudencia" 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECHAZO POR EXTEMPORÁNEA DE.LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La Convocada, tal como se indicó anteriormente, no dio contestación oportuna a la demanda, razón por la cual se tuvo por no contestada y se rechazó igualmente por extemporánea la demanda de reconvención presentada.
CAPÍTULO TERCERO 21 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION Y· '·. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.S052 CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. CONTROL DE LEGALIDAD Teniendo en cuenta que en el acápite número dos de su alegato de conclusión, el apoderado de EMGESA expone dos tipos de reparos procesales al Tribunal, resulta pertinente antes· de abordar el estudio de fondo de la controversia, efectuar un pronunciamiento expreso sobre cada uno de ellos. Sostiene en primer lugar, que las defensas formuladas por esa entidad en la contestación de la demanda deben ser tenidas en cuenta toda vez que no comparte la forma como en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se contabilizan los términos, y específicamente en lo que se refiere a los denominados "días santos" (lunes, martes y miércoles de la semana santa), por lo cual, en su concepto, la contestación a la demanda fue oportunamente presentada.
En relación con este punto, el Tribunal advierte que es de todos conocido e incluso, por jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, que la vacancia judicial de la semana santa no se aplica en los procesos arbitrales que se adelantan ante la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo cual no se trata de discrepar o no con la forma como se contabilizan los términos, sino de dar aplicación a las normas procesales.
Observa adicionalmente el Tribunal, que el auto número 3 de 12 de mayo de 20173, notificado a las pártes el 16 de mayo de 20174, en el cual se tuvo por no contestada en tiempo la demanda, no fue recurrido por la parte demandada, ni generó en esa oportunidad ninguna manifestación de EMGESA sobre el particular, adquiriendo plena firmeza las decisiones en él contenidas, esto es, el tener por no contestada la demanda, el rechazar por extemporánea la demanda de reconvención y el fijar fecha para audiencia de conciliación. ·<,,.. 1: No resulta entonces admisible que, en la última actuación procesal, esto es en el alegato de conclusión, se esgrima por la convocada un argumento que además de carecer de sustento legal, jamás fue expuesto en el curso de la actuación..
El segundo reparo que formula el apoderado de EMGESA en su alegato final consiste en que el Tribunal debe revisar "los efectos de los autos que ha emitido y que no están firmados, ni siquiera pro (sic) firma electrónica, pues a pesar de que las decisiones pueden adoptarse por medios digitales; (sic) ello no implica que tales providencias deban carecer de firma ( )"5• Sobre el particular, considera necesario el Tribunal recordar al apoderado de la convocada que el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, norma especial que regula 3 Folio 193 del Cuaderno Principal Número l. 4 Folio 188 del Cuaderno Principal Número l. 5 Folio 371 del Cuaderno Principal Número l. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 22 'V TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 el arbitraje, dispone que "en el proceso arbitral podrán utilizarse medios electrónicos en todas las actuaciones y, en particula0 (..) la realización de audiencias.
(..) Los árbitros, las partes, y los demás intervinientes, podrán participar en las audiencias a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico, bajo la dirección del tribunal arbitral(..)'~ Si se observan las providencias que el demandado menciona que se encuentran sin firma, puede apreciarse que en todas ellas, el Secretario del Tribunal dejó la constancia de que en esas reuniones los árbitros adoptaron la decisión mediante el uso de medios electrónicos, por lo cual no resulta admisible intentar restarle validez a decisiones adoptadas mediante los medios que la Ley expresamente admite como válidos en el arbitraje, y en relación con las cuales la parte convocada participó en las actuaciones procesales que de ellas derivaron, sin manifestar reparo alguno al respecto.
Por ello resulta también reprochable que la convocada solamente en el alegato de conclusión pretenda desconocer la validez de las providencias que no controvirtió e incluso acató, con un argumento que jamás expuso con anterioridad y que al igual que el anterior, carece de todo fundamento. De esta forma, no encuentra el Tribunal de recibo las alegaciones procesales formuladas por la demandada en el numeral segundo de su alegato de conclusión, y tampoco advierte que corresponda dar aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, por lo cual procederá a abordar el estudio de fondo de la controversia, siguiendo para ello, el mismo orden en que fueron planteadas las pretensiones declarativas de la demanda. ·
2. LA TACHA DE SOSPECHA FORMULADA RESPECTO DE LOS TESTIGOS En audiencia celebrada el 28 de junio de 2017, los testigos Martha Isabel Martínez Álvarez y Libardo Sandoval Pacheco, fueron tachados de sospechosos por el apoderado del EMGESA. Sobre la tacha de testigos el artículo 211 del Código General del Proceso, dispone: ''Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. ''La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. " En primer término, ha de precisarse que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino 23 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION.., TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para determinar su causa y el valor del testimonio. · Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que: "Conforme a la doctrina constitucional el Juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su. lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el Juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso.
" 6 Como quiera que el citado artículo 211 del Código General del Proceso, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos "de acuerdo con las circunstancias de cada casd' y acorde con las reglas de la sana crítica.
Observa el Tribunal que la convocada fundamentó la tacha de los testigos en el hecho de su relación de dependencia con las convocantes. Como punto de partida de este análisis es necesario destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a los hechos de este proceso, lo que sin duda alguna les permite tener una apreciación directa de los mismos para exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.
Si bien es cierto que existe un vínculo los testigos con la parte demandante que podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, es claro que no es razonable que por tal circunstancia o condición deban desecharse sus declaraciones que resultan ilustrativas para el esclarecimiento del conflicto sometido a composición judicial. En el presente caso, el Tribunal ha realizado una detenida valoración de todas las pruebas allegadas, y en particular del contenido de los testimonios tachados en relación con las demás pruebas del proceso, y no encuentra elementos que le permitan desconocer la credibilidad de los declarantes, no obstante lo cual ha analizado con mayor rigor sus testimonios tal y como lo exige la ley.
La anterior circunstancia llevará a que se desechen las tachas formuladas por la parte convocada. 6 Expediente T-1132315, Actor: Johana Luz Acosta Romero, Sentencia T-1090/05, Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Sala Novena Corte Constitucional, Sentencia T-1090/05. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 24 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052
3. SOBRE LA PRUEBA DE CONFESIÓN Y LAS ALEGACIONES DE LA CONVOCANTE En su alegato final, la parte convocante insistió reiteradamente en el hecho de que la demandada no había contestado oportunamente la demanda, razón por la cual resultaba aplicable la confesión en · relación con muchos de los hechos invocados como fundamentos fácticos de las pretensiones.
Sobre este punto, y sin necesidad de entrar a analizar en este momento la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la posibilidad de que ella confiese o no, considera necesario precisar el Tribunal que si bien es cierto la demanda no se contestó oportunamente, la confesión es solo uno de los medios de prueba admitidos por la ley, siendo deber del Juez valorar conjuntamente todos los medios probatorios allegados al expediente, como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso.
Así, no puede entenderse que la falta de contestación de la demanda conlleva a una prosperidad automática de las pretensiones sino que para la decisión sobre cada una de las peticiones, deberá el Juez analizar en conjunto la prueba de confesión junto con las demás que obren en el proceso. No puede pasarse por alto el contenido del artículo 197 del Código General del Proceso conforme al cual "toda confesión admite prueba en contrario" y por ello constituye deber del Juez valorar la totalidad de los medios de prueba allegados por las partes para fundamentar su decisión. Dentro de este marco, se procederá entonces al análisis de todas.y cada una de las pretensiones de la demanda, y si es del caso, se aplicarán los efectos de la confesión, en aquellos eventos en los cuales se considere necesario.
4. ESTUDIO DEL LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA GARANTÍA BANCARIA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA Y LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULA DEL CONTRATO Y DE LAS BASES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES -BAE- POR SER ABUSIVAS 4.1. Las pretensiones de la demanda y los hechos en que se fundamentan En el primer grupo de pretensiones, la convocante, solicita: "1.: Declare que a la fecha de presentación de la demanda no se ha verificado la condición suspensiva que da lugar a la obligación del CONSORCIO OBRAS QUIMBO de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras en los términos del contrato CEQ-516 ''2- Declare que la cláusula 2.11.05 de las BAE y el numeral SEXTO del convenio de formalización del co(ltrato CEQ-516 son cláusulas abusivas. ''3- Declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las clausulas 2.11. 05 de las BAE y el numeral SEXTO del CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 25,;
I "--. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRU<;TORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 convenio de formalización del contrato CEQ-516, así como las que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivada de ellas, o las que aparezcan, en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.· "4- Declare que para garantizar la estabilidad y calidad de las obras ejecutadas por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, en virtud del contrato CEQ-516, el consorcio deberá otorgar una póliza de seguros a favor de EMGESA, por valor del 30% del valor de las obras del contrato por un término de cinco (5) años'~ Para fundamentar las anteriores pretensiones expone que tanto la cláusula 2.11.05 de las Bases Administrativas Especiales, BAE, como el numeral SEXTO del Convenio, establecen que el COQ debe entregar a EMGESA, la garantía bancaria de calidad y estabilidad de la obra por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras, con una vigencia de cinco años, y que el valor de éstas se establece con el Estado Final de Pagos, de las obras realmente ejecutadas y los pagos asociados a ella, el cual está en discusión de las partes y aún no ha sido establecido.
Aduce que la obligación de constituir la mencionada garantía está sujeta a plazo y condición, esto es, la entrega provisional de la obra, la cual se produjo el día 7 de marzo del año 2016, como aparece en el Certificado de Entrega Provisional de las Obras por parte del COQ a EMGESA, pero la condición no se ha cumplido porque no hubo acuerdo sobre el Estado Final de Pagos, toda vez que la convocante, en forma unilateral, está descontando cantidades de obras ejecutadas y cantidades de materiales empleados, configurándose un incumplimiento contractual de EMGESA, por cuanto la remuneración por la obra ejecutada es uno de los elementos esenciales del contrato, como se establece en la cláusula 2.14 de las BAE y en la cláusula 6.1 de las BAG.
Luego no se ha logrado determinar el Estado Final de Pagos por la imposición unilateral de EMGESA · de descuentos injustificados, así como por la exigencia de la entrega de la garantía de estabilidad y calidad de la obra, sin que se encuentren estructurados los elementos para ello, en razón a que la condición no se ha cumplido y por ende la obligación no es exigible.
Agrega que EMGESA ha abusado de posición contractual dominante al imponer un Estado Final de Pagos de manera unilateral, como lo reconoce en la comunicación CEQ-516 DPR-CTA-2151, en la cual afirma que no hay un Estado Final de Pagos. Considera la convocante que las cláusulas 2.11.05 de las BAE, y el numeral SEXTO del Convenio, son abusivas y se demuestra con ellas un abuso de la posición contractual de la convocada.
La cláusula 2.11.05 de las Bases Administrativas Especiales, prescribe en la parte pertinente a la garantía de estabilidad y calidad, que el contratista prestará, la de 26 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 "Estabilidad y calidad de la obra: Por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y una vigencia de cinco años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las obras17• A su vez la Cláusula Sexta del Convenio, dice, en la parte pertinente a la garantía de estabilidad y calidad: "Estabilidad y calidad de la obra.· Por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y una vigencia de cinco años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las obras.
"Estas boletas· de garantía son pagaderas con treinta días de aviso, sin intereses, prorrogables por el solo requerimiento de EMGESA al Banco emisor y solo podrán ser cobradas por el tomador en el caso que les sean devueltas por EMGESA con endoso correspondiente 18 Sostiene que d~sde la firma del Convenio de Formalización del Contrato, el COQ le solicitó a EMGESA que modificara el numeral 2; 11.05 de las BAE, poniéndole de presente que las entidades bancarias no están en disposición de expedir esa garantía; que debe tenerse en cuenta que la única forma que una entidad financiera otorga esa garantía es consignando el 30% del valor final de las obras, lo que equivaldría a más de cincuenta mil millones de pesos, y además, ni siquiera a la fecha de la p·resentación de la demanda se había determinado el monto exacto de las mismas.
El COQ ha solicitado en diversas formas la sustitución de la garantía por una póliza emitida por una compañía de seguros con las mismas coberturas establecidas tanto en el Convenio como en las BAE, y EMGESA siempre ha dado una rotunda respuesta negativa, con el único argumento de que esa garantía es la establecida en el contrato y que ninguna de las razones expuestas por el COQ, son argumentos que tengan la entidad suficiente para acceder a la modificación de aquél. De otra parte, abusando de su posición contractual amenaza al COQ con hacer efectiva la Garantía del Cumplimiento del Contrato, con la finalidad de hacer exigible el cumplimiento de cláusulas contractuales abusivas y lesivas.
Agrega que la posición renuente que EMGESA ha mantenido ante las numerosas y continuas solicitudes del COQ no son más que la muestra de su actuar abusivo y contrario a derecho pues todas las veces se puso de presente la dificultad para conseguir el producto bancario. En síntesis, la convocante, pretende que se declaren abusivas las cláusulas 2.11.05 de las BAE y el Sexto del Convenio de Formalización del Contrato CEQ- 516, porque EMGESA no accedió al cambio de la garantía bancaria de estabilidad y calidad de las obras y está exigiendo el cumplimiento de esta obligación sin que se· haya hecho exigible por cuanto no se ha cumplido la condición consistente en 7 Folio 129 dél Cuaderno de Pruebas No. 1. 8 Folio 30 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 27 (1,r '--~ -' TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 que el valor total de las obras no ha sido determinado y por lo tanto no es posible saber exactamente cuál es el monto de la garantía. 4.2.
La posición de la convocada En su alegato de conclusión EMGESA se opone a la prosperidad de este grupo de pretensiones, argumentando en síntesis que: (i) no estamos ante un contrato de adhesión; (ii) en el mismo no existen cláusulas adhesivas; (iii) el demandante conocía los detalles de la contratación, los discutió y los aceptó; (iv) la exigencia de una garantía bancaria no impide su cumplimiento y (v) el demandante tenía pleno conocimiento de que ello estaría dentro de sus obligaciones contractuales. 4.3.
El concepto del Ministerio Público En relación con este punto, la señora Agente del Ministerio Público, en su juicioso concepto, manifiesta en síntesis que no hay lugar a acceder a las pretensiones que aquí se invocan, por cuanto a su juicio la cláusula no es abusiva y la garantía bancaria otorga solidez al contrato, en la medida en que resulta un instrumento más beneficioso que otras garantías.
Después de un detenido análisis sobre las cláusulas abusivas, concluye que en este caso no se dan las características para que las cláusulas sean abusivas, que no existen elementos de juicio que permitan establecer la veracidad de los cargos que se imputan a la cláusula y que la negativa a la sustitución de la garantía bancaria por una póliza de seguro no demuestra una desigualdad entre las partes. 4.4.
Consideraciones del Tribunal En Colombia el desarrollo jurisprudencia! y doctrinario sobre las cláusulas abusivas es reciente, puede decirse que empezó con la sentencia del 19 de octubre de 1994, de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia con ocasión del pacto de una cláusula en un contrato entre una entidad financiera y una constructora, con fundamento en el abuso del derecho que constituye una violación al principio de la buena fe, lo cual conduce al desequilibrio contractual.
Luego con fundamentos similares, en 1998, pero dando aplicación además a la doctrina francesa del incumplimiento de las obligaciones contractuales fundamentales, declaró abusiva una cláusula donde un banco se reservó la facultad de desembolsar o no un crédito previamente otorgado, sin que se le pudiera endilgar incumplimiento 9• No existe en Colombia una definición legal de lo que es una cláusula abusiva, pero el tema ha sido desarrollado prolijamente por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia quien en sentencia del 2 de febrero de 200110 consideró que cláusula abusiva es aquella que "favorece excesiva o desproporcionadamente la 9 Sentencia del 27 de marzo de 1998. 10 M.P: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp.
No. 4798. 28 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 posición contractual del predisponente y petjudica inequitativa y dañosamente la del adherente'.
Esa sentencia, que realmente se considera hito en relación con las cláusulas abusivas, perfila los elementos distintivos de las cláusulas abusivas, a saber: i) Que generen un desequilibrio normativo importante.-No es sólo el desequilibrio económico sino también en las obligaciones mutuas; el unilateralismo contractual de los derechos dándolos a una sola parte y de la otra la negación de derechos de la contraparte, lo cual ha conducido que hasta los franceses abandonen el criterio de la ventaja excesiva o de abuso del poder dominante; ii) Violación de la buena fe objetiva.; iii) Carecen de negociación individual.-Si bien estas cláusulas abusivas eran propias de los contratos de adhesión, hoy la doctrina y la jurisprudencia consideran que aún en los contratos negociados puede haber cláusulas ineficaces por abusividad, así lo -determinan también las nuevas tendencias marcadas por la directiva UE 83/2011, donde se establece que el control de abusividad puede hacerse sobre cláusulas pactadas de manera negociada o no. Es indiferente al momento de hacer el test de abusividad si son de adhesión o negociadas, aunque se presentan más en los contratos de adhesión, o sin una negociación que le permita al contratante oponerse a. la posición del predisponente 11• Pero por primera vez, la Corte les dio fundamento constitucional a las cláusulas abusivas en los artículos 95 inciso 2º, por violar la buena fe y los derechos de los consumidores (artículo 78).
Este fundamento se mantiene en las sentencias posteriores como en la proferida el 30 de agosto de 2011, en la cual declaró abusiva una cláusula de terminación unilateral del contrato si ella no está autorizada por la ley, en aplicación del artículo 95 de la Constitución Nacional por ser contraria a la buena fe, las normas imperativas y los derechos indisponibles, lo que muestra una constitucionalización evidente de las cláusulas abusivas12;. iv) Las cláusulas de las listas negras son abusivas.
Es un criterio que permite aplicar con objetividad el test de abusividad, pues si la cláusula está en el listado es ineficaz y así se presume, mientras que si es un listado gris las cláusulas se presumen abusivas, pero admiten prueba en contrario de la parte fuerte o quien la redactó, es decir una prueba que desvirtúe la abusividad. Las llamadas listas negras son las que consagran las leyes y que son nulas o ineficaces de pleno derecho como ocurre con el listado previsto en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, sobre prestación de servicios públicos o el artículo 43 de la Ley 1380 de 2011, estatuto del Consumidor.
El artículo 43 de la citada Ley 1380 trae un listado de cláusulas abusivas, ineficaces de pleno derecho. En reciente fallo de casación del 24 de febrero de 201513 la Corte consideró abusiva una cláusula por la cual en un contrato de cuenta corriente se reducían los plazos de caducidad de las acciones contra un banco14• · 11 Consultar el artículo "Las cláusulas abusivas.
Evolución hacia una noción", Revista Verba Iuris, Universidad Libre, Bogotá, año 11 No. 36, Investigaciones Jurídicas y Jociojurídicas, págs. 113-134, julio -diciembre de 2016. 12 Gual, ob. cit. págs. 123 y 124. 13 M.P: Jesús Vall de Ruten. · 14 Gual, ob. cit. páginas 129 y 130. 29 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Así mismo se han expedido muchos laudos arbitrales declarando la nulidad de cláusulas abusivas15• Vale la pena señalar, que un reciente laudo arbitral, se citó el siguiente aparte de la sentencia del 30 de agosto de 2011, en relación con la cláusula abusiva:" ( ) la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum proprium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento Jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima (... ), aspectos q(.Je en función de la Justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los Jueces dentro de su autonomía hermenéuti~a y la discreta valoración de los elementos de convicción." 16, en el mismo Laudo se agregó: "La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente 5670), sostuvo, citando a Stiglitz y a otros autores que, ''En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la Justicia contractual-(...) responde, preponderan temen te, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato,( )".
Y más adelante agregó en esa misma providencia: "De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas Vistas negras; contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que 'favorece excesiva o desproporciona/mente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente'".
Señala la sentencia comentada, como características de las cláusulas abusivas, las siguientes: "( ) se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas - primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia/ -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes'17• Según Gual, "se podría así concluir que desde el año 2001 tanto para la Corte Suprema como para los laudos arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá los criterios para determinar si una cláusula es abusiva o no, dependerán de un parámetro general que equivale a su definición, el cual se basa en un test de abusividad que se fundamenta tanto en el principio de la buena fe como en el desequilibrio de tipo normativo pero con carácter de importante entre las obligaciones y deberes de las partes, en contra del sujeto o parte débil negocia¿ desequilibrio que por demás debe carecer de Justificación alguna, pues si el desequilibrio es Justificado entendiendo por esto que sea razonable o equilibrado, ello hará que pierda la esencia del desequilibrio. 15 Laudo Adriana Calderón Vs. Cafesalud, 15 de febrero de 2002;
Laudo Herpay Vs. Conseca, 16 de diciembre de 2005. Laudo Concelular Vs. Comcel, 1 de diciembre de 2006,Laudo Punto Celular Vs. Comcel, Cámara de Comercio de Bogotá, 23 de febrero de 2007, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 16 Laudo de Automotora Nacional AUTONAL S.A. VS SOFASA S.A., 25 de abril de 2017. 17 Laudo citado, Tribunal de Arbitramento de AUTONAL Vs. SOFASA S.A. 30 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 El segundo criterio será el de la categorización de las cláusulas, criterio que obedece a las listas cuya finalidad es orientar al Juez a fin de saber cuándo se podría estar ante una de ellas.
Ahora si ese listado es gris hará presumir la abusividad de la cláusula que en ese listado aparezca, caso en el cual la parte fuerte podrán probar que la cláusula equilibrada y así en últimas desvirtuar la presunción. O en cambio sí se está ante un listado negro se presumirá de derecho por el hecho de aparecer en el listado que es abusiva y no admitirá prueba en contrario que la desvirtué 18".
Lo que caracteriza entonces a la cláusula abusiva es que afecta de manera injustificada, significativa o profunda, una obligación fundamental del contrato, al punto que éste llega a desnaturalizarse, en la medida en que la función del negocio, la finalidad inmediata que han perseguido las partes al celebrarlo o, para utilizar los términos del artículo 1524 del Código Civil, el motivo que induce al acto o contrato, llega a desaparecer. 4.4.1.
Aspectos fácticos y probatorios En el caso materia de análisis tenemos que desde antes de que se suscribiera el Convenio de Formalización del Contrato el día 14 de junio del año 2013, el Consorcio conocía las condiciones de la negociación, porque como se afirmó en la demanda el Consorcio participó en el proceso licitatorio que se inició en mayo del año 2012, y que concluyó con la suscripción del Convenio, luego conocía con suficiente antelación los pormenores del negocio. · En el Convenio se acordó que las Bases Administrativas Generales BAG y las Bases Administrativas Especiales BAE, harían parte del contrato19• Y tanto en las BAE, cláusula 2.11.05, como en la Cláusula SEXTA del Contrato se estableció que el contratista constituiría una garantía bancaria de estabilidad y calidad de las obras por valor del 30% de las obras, con una vigencia de cinco (5) años contados desde acta de recibo definitivo de los trabajos.
Desde la primera Serie de Preguntas y Respuestas, el COQ, en la pregunta No. 80, le solicitó a EMGESA el, cambio de garantía bancaria por una póliza de seguros, por cuanto "las boletas bancarias son costosas y los términos solicitados de difícil obtención', a lo cual respondió la convocada: "No se acepta, deben ser boletas de garantía bancariél'2º.
Luego en la pregunta 1.26, se solicita en los siguientes términos: "Se cambien por pólizas de seguros expedidas por una compañía legalmente constituida en Colombia que ampare estos conceptos, lo anterior debido a que esta herramienta es igual de efectiva para cubrir el riesgo, e igualmente está incluida y avalada dentro del régimen de contratación y adicionalmente es la que más comúnmente se utiliza en este tipo de proyectos.
Por otra parte, el costo de emisión de una 18 Ob. cit. págs. 129 y SS. 19 Cláusula primera, folio 28 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2° Folios 55 y 56 del alegado de conclusión del COQ. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 31 V l / TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 garantía bancaria es mayor que el de una póliza de seriedad, motivo por el cual los oferentes debemos trasladar este valor a la oferta presentada, produciendo que los oferentes coticen ofertas más costosas aEMGESA.
"RESPUESTA: "NO SE ACEPTA, DEBEN SER BOLETAS DE GARANTÍA '~1• En comunicación del 19 octubre de 2015, CEQ-516-JDI-CTA-2118 la convocada le dice COQ que, en relación con el tema de la sustitución de la. garantía bancaria por una póliza de seguros equivalente, ratifica lo expresado en comunicación del 2 de octubre de 2014, CEQ-516-JDI-CTA-1430, en el sentido de que no es posible modificar la garantía de estabilidad y calidad de la obra.
No obstante, EMGESA, aceptó modificar el contrato en cuanto a las garantías de correcta ejecución de las obras, en el adendum No.1, artículo 1 °, como en efecto se modificó cambiando la expresión "boleta" bancaria por "garantía" bancaria. De otro lado, en la declaración rendida por la señora Martha Isabel Martínez Álvarez, Subgerente Administrativa y Financiera de Cass Construcciones y Jefe de la Oficina Técnica del Consorcio Obras.
Quimbo, quien estuvo al frente de la liquidación del contrato, al responder las preguntas formuladas por el árbitro doctor Jesael Antonio Giralda Castaño, contestó en la siguiente forma: "DR. GIRALDO.· Por lo que usted ha dicho, parece que llegaron a un acuerdo sobre el cambio de la garantía de estabilidad sobre una póliza de seguro. '~RA.
MARTÍNEZ· Sí. ''DR. GIRALDO.· Yo supongo que esa póliza, ese cambio de garantía, representaba una ventaja económica para el contratista porque la garantía bancaria resultaba excesivamente onerosa, según se dice en la demanda, tenía que depositar un porcentaje del 50% en efectivo que podía llegar a representar 50 mil millones, dice la demanda.
¿No pactaron con Emgesa algún beneficio económico por ese cambio? '~RA. MARTÍNEZ· Claro que sí, Emgesa en varías reuniones nos lo solicitó y nosotros obviamente accedimos a ese descuento. ''DR. GIRALDO.· Y, después de haber acordado que sí, que aceptaban la póliza y ustedes les hacían ese descuento, ¿de cuánto era el descuento? '~RA.
MARTÍNEZ· No recuerdo exactamente la cifra, yo estuve en varías de las reuniones, eso lo trataron más entre los socios que yo ya no tengo injerencia mucho este tema, no le podría dar la cifra exacta del descuento. r ''DR. GIRALDO: Pero, después de haber llegado a ese acuerdo, que Emgesa dijo sí, me dan un beneficio económico y ustedes me descuentan un valor del contrato; y, ustedes, estamos de acuerdo con 21 Folio 56 del alegato de conclusión del COQ.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 32 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 la póliza, nosotros la aceptamos. ¿por qué en últimas no se constituyó la póliza? 'SRA. MARTÍNEZ· La póliza sí se constituyó y nosotros la entregamos, la póliza en este momento está en poder de Emgesa. ''DR. GIRALDO: Y, por qué Emgesa no la aceptó después de haber aceptado inicialmente. 'SRA. MARTÍNEZ· Exactamente, lo que dijeron y el argumento era que ya habían esperado demasiado tiempo para que nosotros entregáramos las tres comunicaciones de las entidades que eran, el INVÍAS, la Gobernación, y el Municipio El Agrada2 2".
El apoderado de EMGESA, le hizo algunas preguntas a la testigo en relación con el cambio de garantía, y ésta contestó afirmativament~ la siguiente pregunta: "DR. HUERTAS: Perfecto. ¿puede usted indicarle al Tribunal, si el 20 de octubre del 2016 el Consorcio Obras Quimbo ofreció una serie de opciones para reemplazar la constitución de la garantía de calidad y estabilidad de obra para que esta no fuera una garantía bancaria sino una póliza de seguros? "SRA. MARTÍNEZ· SI'. · Luego pregunta el apoderado: "DR. HUERTAS: Podría indicarle al Tribunal, ¿cuáles fueron esos ofrecimientos? SRA. MARTÍNEZ· De esta comunicación exactamente no, ofrecimientos globales que son, póliza, indemnidad, pagará en blanco, y un descuento, es el global de lo que se trata''23• Con este testimonio se acredita que los contratantes trataron de convenir el cambio de la garantía bancaria por una de póliza de seguros, pero que en últimas no llegaron a ningún acuerdo.
La convocante aduce en la demanda y así lo reiteran los testimonios de Martha Isabel Martínez Álvarez y de María del Pilar Sa6ogal, que la constitución de la garantía bancaria era muy difícil e incluso obtuvieron constancias del Banco de Occidente y del Banco de Colombia, en el sentido de que estos bancos no otorgaban estas garantías.
Pero la dificultad de la obtención de las citadas garantías no constituye un hecho nuevo e inesperado incrementando las obligaciones del contratista, sino que desde antes de la celebración del contrato, en la etapa precontractual, el COQ, le manifestó a la contratante en las preguntas 1.80 y 1.126, de la primera serie de Preguntas y Respuestas, la dificultad para constituir dichas garantías y lo oneroso que ~esultaba el contrato, a lo cual EMGESA, siempre respondió que la exigencia era la de las garantías bancarias, antes de la suscripción del contrato y con posterioridad. 22 Folios 17 y 18 de la transcripción del testimonio referido. 23 Folio 30 de la transcripción del testimonio referido.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 33 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 4.4.2. Inclusión del costo de la garantía en la oferta realizada por el contratista y su previsible inclusión en el valor del contrato De las tratativas precontractuales, y en particular de las solicitudes del Consorcio sobre el cambio de la garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra por una póliza seguros y las reiteradas respuestas negativas de EMGESA, se deduce que en la oferta y posteriormente en el contrato, estaban incluidos los mayores costos que representaba la constitución de garantías bancarias, por un monto del 30% del valor final de las obras, que según afirma la convocante en la demanda, sería por una suma superior a los cincuenta mil millones de pesos.
Desde este punto de vista, destaca el Tribunal el pleno conocimiento que tuvo la convocante del contenido, efectos y alcances de las estipulaciones cuya invalidez se pretende en este arbitraje, motivo por el cual debió adoptar las previsiones, precauciones y determinaciones del caso para afrontar los efectos económicos que generaba la exigencia contractual de garantizar la estabilidad de la obra mediante una garantía de tipo bancario en la forma contemplada en el negocio jurídico materia de este litigio.
Los bancos son exigentes en el otorgamiento de esta clase de garantías porque · en el evento de presentarse el incumplimiento son exigibles por el beneficiario en forma directa. Sobre este punto ha conceptuado la Superintendencia Financiera: "Así las cosas, las garantías bancarias son aquellas expedidas por uno cualquiera de los establecimientos de crédito para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones de manera total o parcial, contraídas por un cliente suyo a favor de terceros, tales como los avales, las aceptaciones, la carta orden de crédito, etc.
En general puede decirse que en todos los supuestos en donde un cliente de un establecimiento de crédito se vea constreñido a respaldar la seriedad de una oferta, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la posibilidad de otorgar una garantía bancaria por parte de éste. Las consecuencias Jurídicas de lo anteriormente expuesto se encuentran resumidas en el siguiente acápite: Y,.. ) cualquiera de las modalidades mencionadas tipifican_ garantías bancarias que caucionan obligaciones, y la garantía se hace efectiva, únicamente ante el acaecimiento de la condición de que pende que la fianza se haga efectiva, y en consecuencia el establecimiento de crédito ante el incumplimiento de su cliente, se vea constreñido a efectuar un desembolso a favor del tercero que lo conviette en acreedor de su cliente.
(... ) Si las garantías bancarias son documentos que instrumenta/izan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, el emisor de la garantía bancaria, asume la específica obligación de cancelar directamente al beneficiario, el monto garantizado, en caso de que se cumplan estricta y literalmente los supuestos o condiciones del objeto garantizado.
( )"24• Aunque EMGESA no haya expresado los motivos por los cuales exigía la garantía bancaria, es comprensible, que ello obedece a que las obligaciones del contratista quedan genuinamente respaldadas con dicha garantía por cuanto no está expuesto el contratante a las dificultades de orden judicial que pueda representar el no pago de la indemnización respaldada con cualquier otra garantía. EMGESA, 24 Concepto No. 2004001530-1.
Febrero 19 de, 2004 (4 Oficio 1996008020-1 del 15 de abril de 1996 de la Superintendencia Bancaria). 34 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 1, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 en el alegato de conclusión afirma sobre este tema: "Es que parece olv{dar la accíonante arbitral, que los contratos son ley para las partes y salvo que las estipulaciones en ellos contenidas sean ineficaces o vayan en contra de la ley imperativa deben ser cumplidas, sumado a ello indicamos que la simple solicitud de una de las partes, no obliga a la otra a aceptar modificaciones al contrato, más aún cuando ellas representan una desmejora, en este caso para Emgesa, ya que en el mercado financiero y asegurador, no existe instrumento más adecuado para amparar un riesgo contractual que un Garantía Bancaria, cuyo cobro no requiere más que la simple solicitud a/banco emisor. ''Antes de abandonar este tema es necesario resaltar que Emgesa mediante la Garantía Bancaria que exigía desde la licitación, a sus oferentes, pretende proteger un bien público, como son las vías que debía reponer en lugar de las que inundaba y entre ellas al viaducto más largo de Colombia, esta garantía más que amparar a la Empresa, protege a la Nación (Invías), al Departamento del Huí/a (Gobernación), y al municipio de El Agrado que son los verdaderos propietarios de estos bienes públicos'.
El contrato suscrito entre las partes, fue negociado, al punto que los oferentes solicitaron modificaciones de algunas garantías, las cuales, como lo afirmó la declarante María del Pilar Sabogal, fueron aceptadas como ocurrió con las garantías distintas a la de calidad y estabilidad de las obras. Y en nada cambia la situación, el hecho de que en el Convenio celebrado con INVÍAS se hubieran exigido garantías de otra naturaleza, porque se trata de un contrato diferente en el que las obligaciones convenidas son otras, y esa potestad de exigir unas u otras es inherente a la libertad y autonomía contractuales. 4.4.3.
Cumplimiento de la condición y exigibilidad de la obligación de constituir la garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra. Para la convocante la condición a que se encontraba sujeta el otorgamiento de la garantía bancaria falló, en virtud de que el hecho futuro incierto no se verificó, que era el valor final de las obras, por cuanto según lo afirma no fue posible convenirlo por los descuentos unilaterales y abusivos, que hizo la convocada.
Cuando la condición se tiene por fallida la obligación desaparece o se extingue25• Y se considera fallida, según el artículo 1537 del Código Civil, cuando "es o se hace imposible'. Sin embargo, como se analiza ampliamente en el segundo grupo de pretensiones y hechos que las sustentan, en el contrato se convino un procedimiento para establecer el valor final, que dependía del Inspector Jefe, si no se llegaba a una conciliación, quedando a salvo las reclamaciones legales del contratista.
EMGESA, a través del Inspector Jefe, según la cláusula 6.10 de las BAG, era el llamado a adoptar en forma definitiva, el Estado de Pago Final y a resolver las solicitudes de, aumento de plazo o ajuste de precio, así como los reclamos presentados por el 25 Sentencia del 18 de agosto de 1954, LXXVIII, 342. 35 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Contratista.
Y tal Estado Final de Pagos, fue adoptado mediante comunicación de EMGESA, del 29 de marzo de 2016 (CEQ-516-0TI-CTA-2136). Por consiguiente, era el Estado Final de Pagos, como se había convenido, el que constituía la base para el otorgamiento de la garantía bancaria, luego en la mencionada fecha se cumplió la condición y la obligación nació, por lo tanto habrá de negarse la pretensión primera declarativa de la demanda. 4.4.4.
Validez de las cláusulas cuya nulidad se demanda, aún en caso de que el contrato fuera de adhesión En virtud de las consideraciones que anteceden las cláusulas 2.11.05 de las BAE, y el numeral SEXTO del Convenio, ni mucho menos la negativa a cambiar las garantías, se advierten antojadizas, arbitrarias o injustificadas, que conduzcan a un desequilibrio normativo de las partes, por lo cual pudieran considerarse abusivas y por lo tanto nulas de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1522 y 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio y en ese sentido, el Tribunal negará las pretensiones segunda y tercera declarativas de la demanda.
Obsérvese adicionalmente que, desde la etapa precontractual, el Consorcio demandante fue plenamente ·consciente de la onerosidad que la obtención de esa garantía implicaba, y mal podría el Juez restarle eficacia a una cláusula con fundamento en un supuesto abuso, por el simple hecho de que el cumplimiento de la prestación en ella acordada genere elevados costos al deudor, más aún cuando, como se dijo, aquel conoció de antemano las consecuencias económicas de dicha cláusula negocia!.
Ni considerándose que el contrato es de adhesión, se pueden aplicar las modernas teorías que propenden por una defensa a ultranza del contratante aceptante, como si se tratara de una relación de consumo (Ley 1480 de 2011), cuando pese a existir una posición de dominio sobre la contraparte contractual, no se trata de un indefenso consumidor, lego en la materia, que requiera una especial tutela estatal en la que cualquier estipulación contractual deba ser interpretada a su favor como últimamente acontece en materia de derecho \". · financiero, seguros y servicios públicos domiciliarios, sino que se trata de experimentados contratantes en materia específica.
En este caso, las sociedades integrantes del Consorcio Obras el Quimbo (COQ), · son de reconocida y pública trayectoria nacional en la construcción de diversas obras de infraestructura, aspecto que por lo demás tiene la connotación de un hecho notorio. No se trata tampoco de un contrato. de prestación de servicios públicos domiciliarios para aplicarle los casos de ineficacia contemplados en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, con apoyo en los medios. de prueba que reposan en el expediente, concluye el Tribunal que las cláusulas que en este proceso son materia de discusión no son abusivas, por cuanto (i) desde la etapa 36 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 precontractual.los aquí Convocantes conocieron a plenitud el contenido y alcances de dichas estipulaciones, hasta el punto que solicitaron su modificación y frente a la negativa de la Convocada a hacerlo hubiesen podido no celebrar el Contrato, no obstante lo cual decidieron hacerlo;
(ii) al optar por celebrar el Contrato a pesar de la negativa de EMGESA de modificar las Cláusula en comento, el CONSORCIO OBRAS QUIMBO debió contemplar los efectos prácticos y económicos que la inclusión de dichas estipulaciones generaban, y, por consiguiente, adoptar las previsiones necesarias para afrontar las repercusiones de las mismas;
(iii) la relación negocia! que es materia de este arbitraje no puede calificarse como de consumo ni en la misma intervienen sujetos que ameriten protección especial frente a los efectos del clausulado contractual; (iv) el contenido mismo de las Cláusulas que exigen la constitución u otorgamiento de la garantía bancaria no se muestra en sí abusivo, caprichoso o infundado, dado que este tipo de garantías existen en el mercado, están contempladas expresamente en nuestro ordenamiento y ofrecen mayor seguridad y efectividad que otras; y (v) durante la ejecución del Contrato no se evidencian conductas arbitrarias en cabeza de EMGESA, por fuera de los cauces pactados y negociados, sino, todo lo contrario, ha estado encaminada al estricto cumplimiento de una cláusula previamente conocida y aceptada por los sujetos negociales.
Ahora bien, pedirle al Tribunal, como se hace en la pretensión cuarta de la demanda, que· ordene el cambio una cláusula contractual, es completamente improcedente porque su competencia no alcanza para introducirle modificaciones al contrato e 'injerir en la voluntad y autonomía de las partes, máxime cuando no se demostró que dichas cláusulas fuesen invalidas o ineficaces.
No puede el Tribunal, por más que sea el juez del Contrato, variar el contenido obligacional si no se demuestra que el mismo se encuentra afectado de invalidez, más aún cuando su sentido es claro y no ofrece ambigüedad alguna en sede de la naturaleza de la garantía de estabilidad exigida, pues de hacerlo violaría lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, estipulación en virtud de la cual " Todo contrato legalmente.celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.
Por todo lo anterior se denegarán todas las pretensiones correspondientes al primer grupo relacionadas con la abusividad y consecuencia! nulidad absoluta de las cláusulas 2.11.5 de las BAE y fa cláusula sexta del Convenio de Formalización del Contrato. S. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE EMGESA RESPECTO DEL ESTADO FINAL DE GASTOS En el segundo grupo de pretensiones de la demanda, solicita la parte convocante.lo siguiente: ''.5.
Declare que EMGESA ha cumplido el contrato CEQ-516 al imponer unilateralmente un valor del estado final de pagos y al ser CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 37 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 renuente ante la apertura de mesas de trabajo para lograr el estado final de pagos de consuno con el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.
"6. Declare que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ejecutó $ 4.123'544.317 en cantidad de obras previstas en el Contrato CEQ- 516, de conformidad con la preacta No. 25 correspondiente al estado final de pago, más $302'142.087 corresponde a los reajustes previstos en el contrato de obra ''7. Declare que EMGESA está obligado a reconocer al CONSORCIO OBRAS QUIMBO $4.425'686.403 por la cantidad de obras y reajustes previstos en el contrato CEQ-516 "8.
Declare que EMGESA incumplió el contrato por el no reconocimiento y/o pago al COQ de obras ejecutadas, de conformidad con lo discriminado en el epígrafe 5 de los hechos de este libelo y preacta No. 25. ''9. Declare que EMGESA incurrió en incumplimiento contractual por aplicar descuentos no acordados por las partes en el contrato CEQ- 516" Corresponde al Tribunal en este punto establecer si efectivamente existe un incumplimiento de EMGESA al haber impuesto unilateralmente un valor del estado final de pagos y al ser renuente a la apertura de mesas de trabajo para lograrlo, e igualmente determinar si esa sociedad se encuentra obligada a reconocer al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $4.425'686.403. 5.1.
Los fundamentos de hecho invocados por el Consorcio Como fundamento de este grupo de pretensiones la parte convocante, en el numeral cuarto de los hechos de la demanda, indicó que según las bases administrativas especiales (BAE) y las bases administrativas generales (BAG) el estado final de pagos debe ser aprobado de manera conjunta por las partes y que en el numeral 6.10 de las BAG no existe la facultad de que EMGESA apruebe unilateralmente ese estado de pago final.
Agrega que, para llegar a ese estado final, el contratista debía elaborar una preacta con los respectivos soportes, la cual una vez entregada a EMGESA, entraba en un periodo de verificación y conciliación, con el fin de obtener el acta final. El 7 de octubre de 2015, afirma el convocante, se hizo entrega a la convocada, por parte del Consorcio, de las carpetas 1 y 2 de la preacta número 25 que contenía el estado final de pagos y que según su criterio, ascendía a la suma de $4.123'544.317 por obras más $302'142.087 por reajustes.
Después de varias reuniones, el 27 de noviembre de 2015, las partes intentaron concertar una liquidación del contrato, lo cual no pudo lograrse en atención a que la demandada estaba invocando la necesidad de efectuar unos descuentos y desconocer unas modificaciones a los diseños ejecutados y autorizados. 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ',} TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Finalmente, después de varios intentos de acuerdo, el 7 de abril de 2016, EMGESA comunicó al Consorcio la decisión unilateral sobre las cantidades y los descuentos y remitió el informe sobre el estado final de pagos.
Para la parte demandante esa decisión constituye un ejercicio excesivo y abusivo de EMGESA ya que se abrogó una atribución que no consta "en ninguna parte del contrato y demás documentos que lo componert126• Agrega que EMGESA se negó a abrir mesas de concertación para llegar a un acuerdo sobre el estado de pago final, lo cual conlleva la atribución de facultades propias del régimen de contratos estatales y constituye un incumplimiento de las obligaciones de la convocada.
Agrega que la demandada se encuentra incursa · en otro incumplimiento consistente en no haber reconocido ni pagado el valor incluido por la actora en la preacta número 25. 5.2. La oposición de la convocada En relación con este tema, la parte demandada en su alegato de conclusión, invocando la cláusula 6.10 de las BAG, sostiene que los documentos allegados por el Consorcio como soportes de la preacta número 25 fueron devueltos para ser complementados; que posteriormente el Consorcio hizo entrega de tres carpetas con las que pretendía atender el requerimiento y que, por falta de acuerdo entre las partes, la demandada procedió a ejercer el derecho previsto en la mencionada cláusula 6.10, adoptando unilateralmente el estado de pago final por valor de $972.938.144 5.3.
El concepto del.Ministerio Público La señora agente del Ministerio Público al abordar el estudio de este tema consideró que no existen los soportes probatorios suficientes para demostrar que los· valores contenidos en la preacta número 25 estuvieran sustentados, y por ende después de una detenida valoración de los documentos allegados como prueba, concluye que no hay lugar a que el Tribunal acceda, a condenar a la convocada por ese concepto. 5.4.
Consideraciones del Tribunal La primera pretensión que en este acápite corresponde resolver, se refiere a aquella consistente en que EMGESA incumplió el contrato al imponer unilateralmente un val_or del estado final de pagos y al ser renuente a la apertura de unas mesas de trabajo para lograr ese estado final. Para tal efecto, el Tribunal considera necesario hacer mención al contenido de la cláusula 6.10 de las BAG la cual contiene la regulación sobre el estado de pago final y prevé el procedimiento previsto para obtener ese documento.
Después de explicar detalladamente los requisitos que el contratista debe atender y el derecho a los reclamos que puede presentar, se establece en ella el término 26 Hecho 4.20 de la demanda. 39 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 que se le otorga al Inspector Jefe para revisar y pronunciarse sobre ese tema, así como los eventos de devoluciones y los descuentos que se pueden realizar al contratista.
Finalmente se previó en esa estipulación lo siguiente: "(... )Las cantidades de obra que apruebe el Inspector Jefe en el Estado de Pago Final, serán las definitivas resultantes al final de la ejecución de las obras. "Junto con la aprobación del Estado de Pago Anal, el Inspector Jefe resolverá en forma definitiva las solicitudes pendientes de aumento de plazo y de ajustes al precio del Contrato, los reclamos no resueltos y los que pudiera haber presentado el Contratista junto con el Estado de Pago Final Los pagos que procedieren, serán incorporados en el Estado de Pago Final "Asimismo, se considerará que el rechazo parcial o total a las solicitudes y reclamos pendientes, incluidos en la relación a que se refiere la letra a) anterior, constituirá la decisión final del Inspector sobre el!os'v El texto transcrito que corresponde a la parte final de la cláusula 6.10 de las BAG, contempla una facultad para EMGESA, en cabeza de su Inspector Jefe, consistente en que éste es el llamado a adoptar, en forma definitiva, el Estado de Pago Final y a resolver las solicitudes de aumento de plazo o ajuste de precio, así como los reclamos presentados por el Contratista.
Dispone además la cláusula que el rechazo total o parcial de los reclamos constituye la decisión final del Inspector sobre el tema. No le asiste entonces razón en este punto a la parte convocante al pretender edificar un incurnplimiento contractual de la convocada sobre la base de que ésta adoptó unilateralmente el Estado Final de Pago, pues como se evidencia en el texto de la cláusula transcrita, es claro que EMGESA tenía la.potestad contractual de determinar las cantidades de obra definitivas y de resolver los reclamos presentados por el contratista.
Ahora bien, en lo que se refiere a la supuesta negativa de EMGESA a realizar unas mesas de trabajo y quedar por ello incursa en otro incumplimiento contractual, el Tribunal advierte que contrario a lo sostenido en la demanda, el relato de la testigo Martha Isabel Martínez Álvarez, dio cuenta de que, en relación con el acta de pago final, se realizaron diversas reuniones e intentos de acuerdo entre las partes.
Relata esa testigo que en septiembre de 2015 se presentó la preacta número 25 para aprobación por parte de EMGESA; posteriormente a la entrega de ese documento, manifiesta "en una reunión técnica con el ingeniero Rodolfo Urdaneta que era el Inspector Jefe, el ingeniero Urdaneta en esa pues (sic) llevaba un listado de cantidades que nos iban a descontar según la oficina técnica 27 Folio 213 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 40 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y • SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 de EMGESA, conciliamos en ese momento esas cantidades y le demostramos que hubo otras que sí y se hizo un balance del contrato ( ) finalmente, hicimos muchas reuniones técnicas al respecto, nosotros les decíamos esto sale como una mesa de trabajo, no hay necesidad de hacer todo esto(.. ) si nos reunimos y calculamos y validamos cuál es el valor del acta 25 (.. ) entonces obtuvimos una primera reunión en febrero y en esa reunión nosotros expusimos nuestro punto, EMGESA también expuso su punto, quedamos en entregar algunos documentos, nos cruzamos unos cuantos correos.
( ) Luego volvimos a tener otra reunión de conciliación o de revisión pero finalmente nunca revisamos con las personas que habían estado durante la ejecución ( )". 2ª La evidencia testimonial demuestra que entre las partes efectivamente se realizaron diversas reuniones en las cuales finalmente no pudieron llegar a acuerdo alguno, pero lo cierto es que la mencionada testigo, quien trabajara en la oficina técnica del Consorcio y participara en la liquidación del contrato, relató con suficiente claridad la celebración de las reuniones que en la demanda se echan de menos y que se han invocado como un incumplimiento contractual de la -" convocada.
De esta forma, y sin que sea ·necesario ahondar en este tema, el Tribunal, coincidiendo con lo argumentado por el Ministerio Público respecto de este tema29, habrá de negar la pretensión quinta de la demanda, en la medida en que no aparece acreditado que EMGESA haya desconocido el contrato al adoptar unilateralmente el valor del estado final de pago o que se haya negado a celebrar mesas de trabajo, lo cual por lo demás no aparece previsto como una obligación contractual.
Resulta necesario precisar, sin embargo, que el ejerc1c10 de la facultad contractualmente prevista en favor de EMGESA para adoptar unilateralmente el estado final de pagos, no implicaba de suyo que cualquier decisión adoptada en desarrollo de ese derecho, no pueda ser revisada en sede judicial. En efecto, si bien la facultad existía, ella debía ejercerse en respeto de los derechos del Consorcio, tema que lleva al Tribunal a abordar el estudio del siguiente grupo de pretensiones, esto es, las contenidas en los numerales sexto a noveno, y consistentes en que el Consorcio ejecutó obras por $4.123'544.317, más $302'142.087 por reajustes, las cuales no fueron reconocidas por EMGESA, con las consecuentes solicitudes de condena formuladas respecto de ellas.
El objeto de esas pretensiones se encamina a que el Tribunal declare que la demandada no cumplió el contrato al no reconocer obras que la convocante ejecutó, y cuyo valor aparece registrado en la preacta No. 25, documento ·contractual que finalmente no pudo ser acordado en su contenido por las partes. 28 Folio 410 y 411 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 29 A folio 93 del concepto rendido por el Ministerio Público, se sostiene lo siguiente: "Considera esta Agencia del Ministerio Público que el estado final de pagos siempre tuvo como intervinientes a las partes del contrato, que existió la posibilidad de finiquitarse el mismo por la voluntad acordada de ambas o que ante la disconformidad entre éstas, de manera unilateral el Inspector Jefe adoptaría la decisión definitiva, actuación que se adecúa a lo pactado en los documentos que hacen parte integral del contrato y que son ley para quienes lo suscribierort'. 41 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ~.\ \ TRIBUNAL ARBITRAL.
CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 En la cláusula cuarta del contrato CEQ 516, EMGESA se obligó a pagar al Contratista "el Precio del Contrato, según el procedimiento que se establece en las Bases Administrativas Especiales mediante la presentación de estados de pago mensuales por todas las obras ejecutadas y recibidas conforme por el Inspector Jefe130• Sobre este tema específico, obra en el expediente la tantas veces referida preacta número 25, en la cual la parte convocante solicitaba un pago por la suma de $4.123.544.31731, con un valor de reajuste de $302.142.0873 2• Como relató en detalle la testigo Martha Isabel Martínez y dan cuenta los documentos allegados con la demanda, en especial las comunicaciones de EMGESA al contratista, de fechas 15 de febrero de 201633 y 18 de marzo del mismo año34, las partes no se pusieron de acuerdo sobre ese valor, es decir, no se llegó a una decisión concertada, remitiéndose finalmente por parte del Inspector Jefe de EMGESA, una aprobación por la suma de $972. 938.144.
Aparece así acreditado en el expediente que, en relación con la suma reclamada por la convocante, y en aplicación del mecanismo contractual, EMGESA reconoció únicamente el mencionado valor, por lo cual, en punto específico de la existencia de la obligación y del contenido de su prestación, aparece demostrado en el expediente que la demandada reconoció.en favor de la demandante una prestación económica por valor de $972.938.144.
No se allegó sin embargo prueba alguna de que esa suma reconocida haya sido pagada por EMGESA al consorcio demandante, y por ende para el Tribunal es claro que existe un incumplimiento de la convocada, consistente en el no pago de la suma de dinero por ella reconocida del Estado Final de Pago del contrato. Ahora bien, resulta necesario analizar a qué obedece la diferencia entre el valor aceptado por el Inspector Jefe y el valor reclamado por el Consorcio a fin de establecer si el reconocimiento del monto de la obligación se ajustó a la realidad contractual, o si obedeció a una negativa injustificada de la demandada.
En la comunicación de 15 de febrero de 2016, dirigida por EMGESA a la representante legal del Consorcio, la convocada hace un detallado análisis de las razones por las cuales consideraba necesario efectuar un descuento por los rediseñes del puente Balseadero, concluyendo en síntesis que había lugar a descontar de la preacta número 25, el valor correspondiente a $L161.254.460 en razón a que si bien esas obras habían sido pagadas, ellas obedecían a modificaciones voluntarias del contratista que debían ser asumidas por él. Posteriormente, en comunicación del 18 de marzo de 2016 y con los mismos fundamentos, la convocada concluye que el valor total a descontar ascendía a la · suma de $1.692.291.018. 3° Folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 31 Folio 328 del Cuaderno Principal No. 1. 32 Folio 329 del Cuaderno Principal No. 1. 33 Folio 373 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 34 Folio 388 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION
42. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Sobre esos descuentos, la testigo Martha Isabel Martínez, explicó en detalle al Tribunal el sentido y fundamento para haberse efectuado los rediseñas, lo cual en síntesis se realizó en beneficio de la obra y con el fin de poder cumplir los plazos que el proyecto exigía. Agregó igualmente la declarante que todas esas modificaciones y rediseñas, fueron pagados -en su momento al Consorcio y que solo con el cambio del funcionario encargado en EMGESA, se decidió, al final del contrato, descontar esos pagos ya efectuados, de lo cual da cuenta las comunicaciones referidas.
En relación con el tema, la testigo manifestó: "(...) definitivamente el puente no hubiera podido funcionar y no estaría en funcionamiento en este momento si se hubiera ejecutado con la cimentación prevista de unos pilotes de 18 metros (... )'~35 Para el Tribunal merece credibilidad el relato de la testigo en el sentido de que esas tareas eran necesarias para el mejor desarrollo de la obra, y esa consideración aparece confirmada con el hecho de que la demandada haya efectuado en su momento los pagos correspondientes, sin que aparezca en el expediente prueba de que los mismos fueron discutidos o controvertidos.
El numeral 4.3 de las BAG establece la posibilidad de que el contratista efectúe modificaciones al diseño bajo una filosofía muy clara consistente en que esas modificaciones signifiquen un mejoramiento en la calidad de las obras o en plazo o en el precio36• · No resulta entonces ajustado al contrato que EMGESA, conociendo que los referidos cambios se hicieron en beneficio del plazo, y que además los pagó en su momento, pretenda al final de la relación negocia! efectuar un descuento de lo ya reconocido yendo en contra de sus propias actuaciones y desconociendo con argumentos ajenos al clausulado contractual, su conducta desplegada anteriormente. i. __, En este sentido, hay que recordar que la conducta negocia! asumida por una de las partes está llamada a generar una legítima confianza en la otra en torno a una determinada situación, es decir, si durante la ejecución del negocio jurídico una parte acepta la ejecución de una prestación de una determinada forma, la acepta expresamente y no le pone reparo alguno a su cumplimiento, no puede al final de la relación cambiar la posición asumida pues ello, además de ir en contra de sus propios actos, defraudaría la aludida confianza generada válidamente en su cocontrantante.,, En este sentido, ha sostenido la jurisprudencia 37 que "La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y 35 Folio 419 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. l. 36 Folio 188 del Cuaderno de Pruebas No. 1 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de agosto de 2007, expediente 08001 31 03 004 2000 00254 01,_ M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 43 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A.;
CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles', por lo cual, "En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan.
Los antecedentes conductuales crean situaciones Jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y Jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada "Teoría de los Actos Propios'. Aparece, entonces, que asumir posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia Jurídica exigida a cualquier contratante." En pronunciamiento posterior se concluyó por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte38 que "cuando se trata de las relaciones interpersonales, las conductas productoras de efectos frente a quienes están dirigidos, deben asumirse con probidad, sinceridad y coherencia, de tal forma que generen credibilidad y la sana confianza de que ese proceder se seguirá observando en el decurso del respectivo vínculo, dado que cuando sin Justificación y en perjuicio de quien en él participa, se modifica esa línea comportamental la relación y bienestar también se alteran, generando malestar y prevención." En el mismo sentido, ha expresado la doctrina que"( ) cuando una persona con su propio comportamiento ha creado en el sujeto pasivo la razonable, objetiva y fundada confianza en que el derecho no será ejercitado o solo lo será de una determinada manera, debe mantener un estándar de · coherencia con su comportamiento, no defraudar la confianza que se pueda haber creado y, por consiguiente, no puede hacer valer unas pretensiones que resulten contrarias al sentido objetivo de su comportamiento anteriot'. 39 Y se ha agregado que "En la interpretación del contrato, la buena fe tiene importancia como obligación de lealtad, de donde la buena fe impone: a. - No suscitar una falsa confianza; b. - No especular con esa falsa confianza; y además, c. - No desconocer la confianza razonable generada en la contraparte'4º.
De conformidad con lo anterior, para el Tribunal es claro que el valor que finalmente optó la demandada por descontar de la preacta número 25 por concepto de rediseñas del puente Balseadero es injustificado y que en consecuencia, la demandante tiene derecho a que en adición a los $972.938.144 reconocidos por el Inspector Jefe sin observaciones, ·se le pague la suma de $1.692.291.018 correspondiente a los descuentos indebidamente efectuados por la convocada, para un total de $2.665.229.162. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de agosto de 2015, expediente 11001-31-03-026- 2008-00106-0l, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 39 DIEZ - PICASO, Luis, "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", T. I, Madrid, Thompson - Civitas, 2007, página 63. 40 BIANCA, Massimo, "Derecho Civil", T.III, Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, página 442. 44 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Ahora bien, en lo que se refiere a la diferencia entre la suma inmediatamente anterior y el valor total del acta reclamada por el Consorcio, no encuentra el Tribunal en el expediente prueba alguna que soporte la petición de la convocante por ese saldo, y los anexos de la preacta número 25, que no aparecen avalados por la convocada 41, impiden tener por ciertas las cantidades que soportan esa diferencia. Si se analiza incluso lo relatado por la señora Martha Isabel Martínez se observa que la misma manifestó que "en una reunión técnica con el ingeniero Rodolfo Urdaneta que era el Inspector Jefe, el ingeniero Urdaneta en esa pues (sic) llevaba un listado de cantidades que nos iban a descontar según la oficina. técnica de EMGESA, conciliamos en ese momento esas cantidades v le demostramos que hubo otras que sí y se hizo un balance del contrato ( )".
( se subraya) Tampoco encuentra · el Tribunal en el relato efectuado por los demás testigos, soporte alguno que fundamente la diferencia que aquí se viene analizando y si se examinan con detalle los hechos 4.2 a 4.24 de la demanda, que son los que fundamentan las pretensiones que aquí se resuelven, tampoco podría deducirse de ellos una aceptación o confesión de la demandada en relación con la suma de $4.123.544.317 por obras y $302.142.087 por reajustes, por cuanto en ninguno aparece registrada la cifra.
Coincide este análisis probatorio, con la conclusión planteada por la señora Agente del Ministerio Público, quien en su concepto final manifestó sobre este tema lo siguiente: "Así mismo, las partes con el fin de llegar aún acuerdo sobre el estado final de pagos, intercambiaron comunicaciones, que revelan la marcada diferencia en los valores, conceptos, interpretaciones e intereses para resolver este asunto, observándose que la parte convocante no arrimó toda la documental pues únicamente aportó lá que a continuación se relaciona: ( )"42 No procede en este punto la aplicación del juramento estimatorio, como lo solicita en su alegato de conclusión la parte actora, toda vez que si bien, en principio, aquel puede constituir prueba de la cuantía del daño y constituye su límite máximo, en caso de que no haya sido objetado, si el Juez encuentra en el expediente otras herramientas probatorias que le den más certeza del valor real del perjuicio, se encuent~a en el deber de acudir a ellas.
Es importante reiterar, que la testigo Martha Isabel Martínez, reconoció la existencia de una conciliación en las cantidades de obra y que no existe documento alguno en el expediente, que demuestre una inconformidad de la convocante distinta al valor de los descuentos o un reclamo por la diferencia entre lo reconocido más lo descontado y el valor total contenido en el acta.
El artículo 206 del Código General del Proceso dispone "( ) Aun cuando no se presente objeción de la parte si el juez advierte que la estimación es 41 El testigo Ángel Libardo Sandoval, explicó al Tribunal que el acta debía ir firmada por el Inspector Jefe, en los siguientes términos "En el acta como tal, solo la suscribía el inspector jefe y, déjeme recordar, ahora no estoy seguro si estaba la firma de interventoría pero sé que realmente la firma que recogíamos era la de inspector jefe y la de la autoridad máxima".
(folio 437 del Cuaderno de Pruebas No. 1) 42 Folio 96 del concepto del Ministerio Público. 45 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ' _) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 notoriamente injusta, ilegal o sospeche_ que haya fraude, colusión o -cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pre~endido '~ Consagró el legislador una regla consistente en que si bien el juramento estimatorio constituye prueba de la cuantía del daño cuando el mismo no ha sido objetado, el juez se encuentra en libertad de practicar las pruebas que considere necesarias para una valoración del perjuicio más ajustada a la realidad, regla que igualmente permite al fallador determinar, sobre la base de las pruebas recaudadas en el expediente, que si la valoración juramentada del monto del daño resulta notoriamente injusta, puede ajustarlo a la realidad procesal, todo lo cual busca en últimas la preservación del principio universal de la reparación integral del daño que se encamina a que se pague todo el detrimento sufrido y solo el detrimento sufrido.
En este sentido, hay que recordar que siendo el juramento estimatorio un medio de prueba cuando el mismo no se objeta por el extremo demandado, tal medio de prueba debe ser valorado en conjunto con las demás probanzas, conforme a lo enseñado en el artículo 176 del Código General del Proceso, norma según la cual "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos." En consecuencia, pese a que en este caso el juramento estimatorio no fue objetado, considera el Tribunal que la falta de objeción no permite probar la falta de pago de las obras ejecutadas por valor de $ 4.123'544. de conformidad con la preacta No. 25 correspondiente al estado final de pago, más $302'142.087 corresponde a los reajustes previstos en el contrato de obra, tal y como fue solicitado en la demanda, habida cuenta que obran en el proceso otros elementos de juicio que conducen al Tribunal a una conclusión diferente.
No puede el Tribunal entonces desconocer lo estipulado en el contrato, la existencia de las comunicaciones cruzadas entre las partes en relación con el valor de la preacta número 25, los reconocimientos o descuentos injustos efectuados por la convocada, y la ausencia de soportes en relación con la diferencia reclamada y el monto ya reconocido anteriormente en esta providencia, y por ello, habrá de concluir, en la medida en que no aparece pago alguno por parte de EMGESA derivado de la preacta número 25, que la misma incumplió el contrato al no reconocer al Consorcio la suma de $2.665.229.162 y, en consecuencia, habrá de declarar parcialmente prósperas las pretensiones sexta a novena de la demanda. - Finalmente, en relación con las condenas consecuenciales que se derivan de la prosperidad parcial de las mencionadas pretensiones, el Tribunal considera necesario realizar las siguientes precisiones: a) Se condenará a la convocada al pago de la suma antes citada, sin condena por intereses moratorios toda vez que, en aplicación del principio de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 TRIBUNAL ARBITRAL · CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. vs. EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 congruencia, se observa que en las pretensiones de la demanda no se solicitó pronunciamiento por este concepto. b) Como perjuicio por el incumplimiento de esta obligación, la convocante · solicita se condene a título de daño emergente (pretensión de condena 21.1.1) a la suma de $418.871.711 correspondiente a los intereses que las demandantes tuvieron que pagar por un crédito bancario, en atención a que de haber recibido el pago de la preacta número 25, esos dineros se hubieran destinado para la atención de esa obligación. Para resolver esta solicitud, resulta necesario aplicar la previsión contenida en el numeral segundo del artículo 1617 del Código Civil, conforme al cual "el acreedor no tiene necesidad de Justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo'~ Pero, a contario sensu, debe entenderse que si en el incumplimiento de obligaciones de dinero el acreedor opta por cobrar perjuicios distintos a los intereses, como ocurrió en este caso, recae sobre él la carga de demostrar la existencia del daño y la causalidad del mismo con el incumplimiento atribuido al deudor.
En cuanto al daño, no aparece en los hechos de la demanda relación específica a esa situación, que permita eventualmente aplicar una confesión o una aceptación del hecho. Se hace mención a esos intereses en el capítulo denominado ~'PERJUICIOS" planteándose como uno de los eventos a indemnizar, lo cual en los términos del Código General del Proceso, no da lugar a que se apliquen los efectos legales de la falta de pronunciamiento sobre él. · La testigo Martha Isabel Álvarez mencionó en su declaración esa circunstancia y aportó una hoja de cálculo elaborada por los contadores de las convocantes, en la que se menciona la causación de unos intereses desde el 6 de julio de 2015 hasta el 11 de mayo de 2016 por un valor total de $418.871.711 43• Revisada esa hoja de cálculo, se observa en primer lugar, que la misma comprende unos meses anteriores a la presentación de la preacta número 25 toda vez que aquella contabiliza pagos desde julio de 2015 y la preacta tiene como periodo. el 1 de septiembre de 2015 al 30 de septiembre de 2015.
Adicionalmente se observa en la misma que los débitos allí incluidos corresponden a distintas obligaciones aparentemente contraídas con el Banco de Occidente. Ese documento no otorga certeza al Tribunal sobre la existencia del daño, toda vez que es una simple hoja de cálculo elaborada por la demandante y que contiene, como se dijo, sumas causadas desde antes de la expedición de la preacta y cobija numerosas obligaciones.
En lo que se refiere al segundo de los elementos necesarios para que se abra paso a la indemnización, esto es, al nexo de causalidad, el Tribunal advierte que dentro de la labor probatoria de la demandante, no aparece acreditada la existencia de una relación causal entre el no pago de la preacta y el pago de los intereses bancarios por los créditos adquiridos por las convocantes. 43 Folio 331 del Cuaderno Principal No. l.. 47 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs..
EMGESA S.A. ESP EXP.5052 En efecto, la causa eficiente de los créditos y del pago de sus intereses no tienen como origen el incumplimiento de la obligación de pago de la preacta, sino que provienen de un evento jurídico diferente. Recordemos además que en Colombia, la Corte Suprema de Justicia · ha acogido mayoritariamente la teoría de la causalidad adecuada para fundamentar el nexo de causalidad - elemento de la responsabilidad - y lo ha hecho en los siguientes términos: "De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa.
Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente -que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más _activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc).
Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia llas reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable J sea el más 'adecuado~ el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo.
En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica ( entonces y ahora conocida como de la 'causalidad adecuada?, cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada.
Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga - obviamente luego de ocurrido el daño - debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 48 ' ' ·- J r,, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y. SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud' 44 En aplicación de esa doctrina, cabría preguntarse entonces si el hecho más adecuado para que las convocantes tuvieran que pagar intereses a los bancos es el incumplimiento de la demandada en el pago de la preacta? Y la respuesta resulta negativa pues los intereses tienen como fuente el hecho del contrato de mutuo y si se quisiera aceptar la reclamación de la convocante en el sentido de que ese pago incumplido estaba destinado específicamente a la atención de esos intereses, hubiese tenido que demostrar que no tenía otros ingresos o recursos para poder cumplir con la obligación crediticia nacida de tiempo atrás y originada en una causa distinta al incumplimiento.
Adicionalmente como lo dispone el artículo 1616 del Código Civil, siempre y cuando no exista dolo del deudor-como ocurre en este caso-éste solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento de celebración del contrato. Reposa en cabeza del demandante, cuando opta por no reclamar intereses derivados del incumplimiento de una obligación de dinero, sino reclamar otros perjuicios, acreditar no solamente los elementos constitutivos de responsabilidad, sino la previsibilidad de los mismos en la medida en que al deudor no podrá imputársele el deber de reparar una cadena infinita de supuestos daños.
De esta forma, no podrá accederse a la condena reclamada por los supuestos perjuicios consistentes en el pago de unos intereses bancarios.
6. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES QUE ATAÑEN A LA NO DEVOLUCIÓN DE LA RETEGARANTÍA. En la demanda con la que se dio inicio a este proceso se incorporaron las pretensiones tanto declprativas como condenatorias relacionadas con la no devolución de las sumas retenidas a título de garantía por parte de EMGESA, circunstancia que, a juicio del CONSORCIO OBRAS QUIMBO constituye · incumplimiento del negocio jurídico objeto de este litigio en los siguientes términos: "c. Pretensiones relativos al incumplimiento de EMGESA por negarse a la devolución de la RETEGARANTIA -Garantía de Correcta Ejecución de las Obras- "16 Declare que EMGESA ha realizado descuentos por $8.207'131.046 de pesos al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO a título de Retegarantía. "17 Declare que de acuerdo a lo establecido en el Contrato CEQ-516, una vez emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, EMGESA estaba obligada a devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la Retegarantía equivalente a $8,207131.046. 44 Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Jorge Santos Ballesteros.
Expediente 6878. 49 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION _ _, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 "18 Declare que EMGESA incumplió con las cláusulas 2.11.04 de las BAE y 4.18.5 de las BAG que conforman el Contrato CEQ-516.
"19 Declare que desde el 25 de abril del 2016 EMGESA está en mora de cumplir con la obligación de devolución de la Retegarantía. "20 Declare que el incumplimiento de EMGESA respecto a la devolución de la garantía ha representado un perjuicio al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO en $581,890,416,52 de p~sos. ''21 Declare que EMGESA está obligada a la devoluci6n del dinero por Retegarantía al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO así como al pago de intereses y perjuicios derivados del mismo a la tasa máxima de interés de mora causados desde el 25 de abril del 2016 hasta que se produzca el pago total de la obligación.. /../ II.- PRETENSIONES DE CONDENA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas referidas anteriormente, solicito al tribunal arbitral proceda a proferir las siguientes condenas: /../ "18.
Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ $8,207*131.046 por concepto de devolución de Retegarantía. "19. Condénese a EMGESA a pagar a favor del COQ los intereses por la no devolución de Retegarantía a la máxima tasa de interés moratorio, desde el 25 de abril hasta la fecha que efectué el pago. Suma que al 12 de agosto asciende a $669'460.504,78 pesos." 6.1.
La posición de la Convocante Las anteriores súplicas se sustentan, según se· 1ee en la demanda, en que en la Cláusula 2.11.03 de las BAE se estableció que era obligación del Consorcio prestar Garantía de Correcta Ejecución de las Obras por valor del cinco por ciento (5%) del monto de cada Estado de Pago. Este rubro, conocido como "Retegarantía", se descontaba por EMEGESA de cada Estado de Pago a favor del Consorcio y ascendió a la suma de Ocho Mil Doscientos Siete Millones Ciento Treinta y Un Mil Cuarenta y Seis Pesos ($8.207.131.046,oo) que, de acuerdo con lo pactado en la Cláusula 2.11.04 de las BAE, debía devolverse en la forma y en el término consagrados, a su vez, en la Cláusula 4.18.5 de las BAG, esto es, veintiocho (28) días después de presentada la solicitud por parte del Consorcio, una vez fuese emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras.
Se indica en la demanda que el 7 de marzo de 2016 se expidió el referido Certificado de Recepción Provisional de las Obras, Equipos, Bienes y/o Servicios, motivo por el cual mediante comunicación CEQ-516-EM-GER2523 el Consorcio solicitó a EMGESA la devolución de la "Retegarantía", lo cual no ha ocurrido hasta la fecha de presentación de la demanda, circunstancia -a juicio de la Convocante-constitutiva de incumplimiento contractual.
EMGESA, según se indica en el líbelo, ha manifestado que no hay lugar a la devolución o restitución de la "Retegarantía", habida cuenta que para ello es 50 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION · TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S,A,S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 necesario que primero el Consorcio de cumplimiento a la entrega de la garantía de Estabilidad y Calidad de la Obra de que trata el numeral Sexto del Convenio de Formalización del Contrato y la Cláusula 2.11.05 de las BAE.
Para la Convocante constituye ''abuso contractual que EMGESA pretenda garantizar con la Retegarantía, obligaciones inexistentes y que además están por fuera del objeto de la garantía misma'; toda vez que ésta última cobija únicamente la correcta ejecución de las obras y no puede, entonces, confundirse con una garantía distinta como la concerniente a la Estabilidad y Calidad de las obras. 6.2.
La posición de la Convocada: En el escrito de alegaciones finales indicó la Convocada que no es cierto que se reúnan las condiciones contractuales para que se produzca la devolución de la denominada "Retegarantía", habida cuentan que ''para ello se requiere que se cumplan otras condiciones, que a la fecha no se han verificado, especialmente la entrega de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras'~ Agrega que ''los dineros deberán reintegrarse al contratista cuando se liquide el contrato y se cumpla con la presentación de la mencionada Garantía Bancaria de Estabilidad, por ello solicitamos rechazar dicha pretensión de la demanda arbitral,· pero especialmente porque según lo dispuesto · en las Bases Administrativas generales del Contrato (BAGJ, nos quedaríamos sin recursos para realizar en dado caso las reparaciones o reposiciones de las obras ejecutadas, ya que el contratista ná ha otorgado la garantía de estabilidad y calidad.
" Para tal efecto, se basa en lo contemplado en la Cláusula 4.18.3 delas BAG, estipulación que, a su juicio, contiene el condicionamiento ya indicado, motivo por el cual solicita que estas súplicas sean denegadas. 6.3. La posición del Ministerio Público: En su detallado concepto presentado ante este Tribunal, la Señora Agente del Ministerio Público consideró que EMGESA no ha incumplido con las obligaciones a su cargo al no haber devuelto al CONSORCIO OBRAS QUIMBO los dineros correspondientes a la "Retegarantía", habida cuenta que, en su opinión, dicho Consorcio incumplió primero con su obligación de entregar u otorgar la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra, todo lo cual debe llevar al Tribunal a concluir que estamos en presencia de la denominada excepción de contrato no cumplido al tenor de lo previsto por el artículo 1609 del Código Civil.
A este propósito aduce la representante del Ministerio Público que ''La exigibilidad de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra nace prima fade a la vida jurídica, y posteriormente a ella, nace la llamada retegarantía. Siendo así, el Consorcio Obras Quimbo · fue quien en primer lugar abrió la puerta al incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, toda vez que la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra debía ser e(ltregada una vez 51 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ·...._.,, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 cumplidos los requisitos de los que habla el numeral sexto del Convenio de Formalización del Contrato, con su respectiva modificación'~ Por lo anterior, señala que ''Los efectos generados del incumplimiento en la entrega del garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra, de cara a la obligación de devolución de la Retegarantía en las circunstancias antes descritas, imponen la aplicación del artículo 1609 del Código Civil y en consecuencia limita la exigencia de la obligación de entregar la retegarantía o allana su incumplimiento de la otra parte contratante, toda vez que quien incumplió con sus obligaciones emanadas del contrato en primer orden, fue el Concesionario'~ 6.4.
Consideraciones del Tribunal: 6.4.1. En torno a la controversia relacionada con el presunto incumplimiento en cabeza de EMGESA de devolver o restituir la denominada "Retegarantía", encuentra el Tribunal probados en el expediente los siguientes hechos: 6.4.1.1. Que las partes pactaron en la Cláusula 4.18.3 de las BAG la retención por parte de EMGESA, del cinco por ciento (5%) de ·cada estado de pago a favor del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, como garantía de la correcta ejecución de las obras.
Dicha estipulación es del siguiente tenor: "4.18.3. GARANTÍA DE LA CORRECTA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS. ''Del valor de cada estado de pago se hará una retención del cinco por ciento (5% ). Dicha retención pasará a integrar la garantía por la correcta ejecución de las Obras y sobre ella se entenderá, en cada oportunidad, constituido por el Contratista, prenda civil en favor del PROPIETARIO, por el solo hecho de la retención, entendiéndose a tal efecto la mera retención como la entrega material del bien constituido en prenda. ''Si el PROPIETARIO debiere ejecutar por sus propios medios o por medio de terceros, reparaciones o reposiciones de las obras, motivadas por la ejecución incorrecta de ellas por parte del Contratista, todos los gastos en que el PROPIETARIO incurriere por este concepto, se valorizarán en la moneda base del Contrato y se cobrará al Contratista, debidamente actualizados a la fecha de cobro. ''Para reintegrar dichos gastos al PROPIETARIO, los valores así actualizados, se reducirán del estado de pago más próximo o, en su defecto, de la garantía reajustada, si procediere.
" Estipulación en idéntico sentido aparece plasmada en la Cláusula 2.11.03 de las BAE, la cual es del siguiente tenor: 52 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. ' EMGESA S.A. ESP EXP. 5052 "2.11.03.
Garantía de Correcta Ejecución de las Obra. ''En relación con la cláusula 4.18.3 de las Bases Administrativas Generales, de cada Estado de pago se hará una retención del cinco por ciento (5%) de su valor, retención que pasará a integrar la garantía por la correcta ejecución de las Obras. " En consecuencia, negocialmente se pactó el descuento denominado "Retegarantía" de cada estado de pago a favor del Contratista a fin de garantizar la correcta ejecución de las obras. 6.4.1.2.
Que durante la ejecución del negocio jurídico materia de este arbitraje, EMGESA efectuó retenciones en virtud de la estipulación anterior por valor de Ocho Mil Doscientos Seis Millones Ciento Treinta y Un Mil Cuarenta y Ocho Pesos ($8.206.131.048,oo), suma que se encuentra en poder de la. Convocada y que a la fecha no ha sido restituida.
Este valor que, por lo demás, no fue objeto de discusión en el proceso, se desprende de, cada una de las veinticuatro (24) Actas de Pago que fueron elaboradas en desarrollo del Contrato y que se encuentran incorporadas al expediente, específicamente en los folios 1 a 267 del Cuaderno de Pruebas No. 2. A ello se agrega que este valor aparece incorporado en el juramento estimatorio, el cual no fue objetado y, por ende, hace prueba de la cuantía de este particular concepto al tenor de lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso. 6.4.1.2.1.
Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4.18.5 de las BAG, las sumas retenidas por concepto de garantía de la Correcta Ejecución de las Obras serían devueltas o restituidas por EMGESA a favor del CONSORCIO OBRAS QUIMBO luego de que éste así lo solicitará una vez expedido el denominado Certificado de Recepción Provisional de las Obras, para lo cual EMGESA contaba con veintiocho (28) días desde la fecha de recepción de la solicitud.
Dicha estipulación señala lo siguiente: "4.18.5. DEVOLUCIÓN DE LA GARANTÍA DE LA CORRECTA EJECUCIÓN DELAS OBRAS ''Emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, el. Contratista tendrá derecho a solicitar la devolución de la garantía de la Correcta Ejecución de las Obras. El PROPIETARIO dispondrá de un plazo de veintiocho días para devolver esta garantía, a contar de la fecha de recepción de la solicitud.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 53 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 ''Para determinar el valor de la devolución de la garantía de la Correcta ~ecución de las Obras se procederá a evaluar el total de la obra ejecutada, en igual forma que un estado de pago cuya fecha de presentación sea la de emisión del Certificado de Recepción Provisional de las Obras.
"Cuando el Contrato sea reajustable, este estado de pago se calculará con los últimos índices, precios, tasas o tarifas conocidas. Procederá la reliquidación definitiva a la fecha del Estado de Pago Final, con los mismos índices, precios tasas o tarifas aplicables a este último. ''Si las obras no hubieran sido terminadas en el plazo previsto en el Contrato que incluye los aumentos de plazo concedidos por el Inspector Jefe, para los efectos de reajuste, si correspondiere, la evaluación del total de la obra ejecutada se efectuará con los índices que correspondan a la fecha que resulte de restar a la fecha de emisión del certificado de recepción provisional, los días de atraso en que hubiere incurrido el contratista. ''El valor de la retención así calculado corresponderá a la garantía que se volverá al Contratista, deducidos los valores que deban ser restituidos al PROPIETARIO, si los hubiera, contra presentación de factura expedida por el monto neto, más los impuestos correspondientes..
" Y en el mismo sentido aparece la Cláusula 2.11.04 de BAE, que al respecto dispone: ''2.11.04. Devolución de la Garantía de Correcta ~ecución de las Obras ''La devolución de la Garantía de Correcta ~ecución de las Obras se hará de acuerdo a lo establecido en la cláusula 4.18 de las Bases Administrativas Generales." Acerca del Certificado de Recepción Provisional de las Obras, en la Cláusula 8.3.1. de las BAG, se lee: "8.3.1.
RECEPCIÓN PROVISIONAL "Una vez terminadas las Obras, con excepción del retiro de las instalaciones de la Planta de Construcción del Contratista que a Juicio del Inspector Jefe no afecten a la eficiente utilización de las Obras, realizadas las pruebas que correspondan, el Contratista podrá solicitar al Inspector Jefe la Recepción Provisional de las Obras.
El inspector Jefe procederá a verificar el fiel cumplimiento de los planos, especificaciones y demás documentos del Contrato que·corresponda. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 54 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTQRES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Sí de esta verificación resultare que las obras y las condiciones de terreno que debe devolver el Contratista no cumplen con los requisitos establecidos en el contrato, el inspector Jefe enviará al Contratista un informe detallado para que ejecute los trabajos y reparaciones a que haya lugar, estableciendo un plazo para su ejecución. · ''De no haber observación o una vez subsanados los defectos indicados en el informe mencionado a entere conformidad del Inspector Jefe, este último otorgará el Certificado de Recepción Provisional Parcial que permitirá al Contratista retirar la parte de la Planta de Construcción que corresponda y que autorice el Inspector Jefe, pero no dará lugar a la devolución de las retenciones o de parte de ellas, ni tendrá ningún otro efecto. la Recepción Provisional Parcial de una parte de obra no implicará, por ningún motivo, que el período de garantía de esta parte de obra comience en la fecha en que se otorga dicha recepción'~ Así las cosas, está probado en el proceso que las sumas que a lo largo de la ejecución' del Contrato objeto de este arbitraje fueron retenidas por EMGESA a título de "Retegarantía", es decir, aquellas sumas que de cada estado de pago se retuvieron con.el fin de garantizar la correcta ejecución de las obras, debían ser restituidas transcurridos veintiocho (28) días desde que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO así lo solicitara luego de la emisión o expedición del Certificado de Recepción Provisional de las Obras, que constituye una constancia expedida por la propia EMGESA de que durante la ejecución del Contrato las obras fueron ejecutadas a cabalidad por el Cons'orcio y recibidas a satisfacción por aquella.
Expresado en otras palabras, una vez EMGESA expidiera el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, ~I CONSORCIO OBRAS QUIMBO ·adquiría el derecho de pedir la devolución o restitución de la "Retegarantía" y para ello, desde la fecha de radicación de la respectiva solicitud, contaba la aquí Convocada con veintiocho (28) días. 6.4.1.2.2.
Que el día 7 de marzo de 2016, según consta a folio 191 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el señor Luis Salvador Bustamante, en su condición de Inspector Jefe del Contrato, emitió el denominado "Certificado de Recepción Provisional de Obras, Equipos, Bienes y/o Servicios", documento en donde se señala con claridad que las obras materia del Contrato CEQ 516 fueron terminadas y ejecutadas conforme a lo pactado.
Este documento es del siguiente tenor: ''Luis Salvador Bustamante Pineda Inspector Jefe del CEQ-516 "CONSTRUCCIÓN DE VÍAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ'; certifica que las obras · relacionadas con el Contrato y en concordancia con la cláusula 8.3.1 de las Bases Administrativas Generales del Contrato {BAG}, han sido terminadas por el Contratista "Consorcio Obras Quimbo - COQ'; de acuerdo a los planos, especificaciones técnicas y a los requerimientos por parte del inspector Jefe de EMGESA S.A. ES.P. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 55 __ TRIBUNAL ARBITRAL ' CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 De igual manera, las observaciones señaladas en el Informe de Pendientes enviado por el Inspector Jefe CEQ-516 al Contratista, adjunto a este documento, fueron subsanadas a satisfacción. '!5e expide el presente registro Certificado de Recepción Provisional de las Obras, conforme a lo señalado en las Cláusulas 8.3.1 de las Bases Administrativas Generales del Contrato (BAG), sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones en materia de calidad y estabilidad de las obras y/o suministros, así como el otorgamiento de las pólizas y garantías, establecidas en el contrato y los documentos que lo integran.
" 6.4.l.2.3. Que EMGESA en la comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2146 del 10 de mayo de 2016, recibida por la Convocante el 13 de mayo de 2016 (obrante a folio 381 del Cuaderno de Pruebas No. 1), expresó que ''En concordancia con lo expuesto por EMGESA en la carta CEQ-516-DPR-CTA2144 con radicado 134076, le asiste derecho al COQ de reclamar la retegarantíía, una vez se cumpla con la entrega de la Garantía Bancaria de que trata el Punto 3 de este escrito'; es decir, de la Garantía de Estabilidad y Calidad de la Obra.
En consecuencia, la posición de EMGESA para abstenerse de hacer devolución de las sumas retenidas por concepto de Garantía de Correcta Ejecución de las Obras, radicó en que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, para la fecha en que solicitó la devolución, no había entregado u otorgado aún la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra pactada en el Numeral Sexto del Convenio de Formalización del Contrato.
Aunque no obra en el proceso prueba de la comunicación escrita mediante la cual la Convocante reclamó la devolución de la Retegarantía, sí existe la respuesta negativa de parte de EMGESA frente a dicha reclamación, que es la ya citada comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2146 del 10 de mayo de 2016. Al obrar prueba de la respuesta negativa por parte de EMGESA a la solicitud formulada a propósito, deduce el Tribunal, entonces, que la Convocante, en acatamiento de la estipulación contractual en comento, solicitó la devolución de dichos dineros. 6.4.1.2.4.
De lo expuesto emerge, entonces, que está debidamente probado que EMGESA descontó de los pagos efectuados a la Convocante la suma de Ocho Mil Doscientos Seis Millones Ciento Treinta y Un Mil Cuarenta y Ocho Pesos ($8.206.131.048,oo) por concepto de ·"Retegarantía" y a pesar de que el 7 de marzo de 2016 se expidió el "Certificado de Recepción Provisional de Obras, Equipos, Bienes y/o Servicios", a la fecha no ha procedido a su devolución en la medida en que considera que para ello es necesario que previamente la Convocante ha debido entregar la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra. 6.4.2.
Para el Tribunal la correcta hermenéutica de la clara estipulación contenida en la Cláusula 4.18.5 de las BAG apunta a que una vez expedido o emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras el CONSORCIO OBRAS QUIMBO 56 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y. SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 adquiría el derecho de solicitar a EMGESA la devolución de los dineros obtenidos por concepto de Garantía de Correcta Ejecución de las Obras, sin ningún tipo de condicionamiento adicional.
Y una vez recibida dicha solicitud por parte de EMGESA, ésta contaba con Veintiocho (28) día para proceder en tal sentido. Es claro que al expedir el Certificad<;> de Correcta Ejecución de las Obras, EMGESA, como lo señala con precisión la Cláusula 8.3.1. de las BAG, emitió una constancia de que las obras ejecutadas son "el fiel cumplimiento de los planos, especificaciones y demás documentos del Contrato que corresponda"y que, por ende, las sumas retenidas por concepto de Garantía de Correcta Ejecución de las Obras, dejaron de tener fundamento o sustento alguno. Expedido el certificado de que las obras fueron ejecutadas conforme a lo pactado y que, por ende, EMGESA las recibió así fuera de manera provisional, tiene sentido que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO adquiriera el derecho a pedir que se le devolviera o restituyera lo retenido a fin de garantizar precisamente lo que se certificó como cumplido.
Expresado en otras palabras, entregadas las obras por el Contratista y recibidas a satisfacción por el Contratante, pierde vigencia, sentido y propósito la denominada Garantía de Correcta Ejecución de las Obras y, por ende, nace el derecho de pedir su devolución o restitución. Desde esta perspectiva, entiende el Tribunal que entre las dos estipulaciones en comento (Cláusulas 4.18.5 y 8.3.1. de las BAG) existe armonía y coherencia y, por ende, deben interpretarse sistemáticamente como lo ordena el artículo 1622 del Código Civil, norma según la cual ''Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad'; por lo cual, no cabe duda de que el verdadero sentido y alcance· de dichas disposiciones negocia les no fue otro que consagrar el derecho del CONSORCIO OBRAS QUIMBO de solicitarle a EMGESA la devolución de la ''Retegarantía" una vez ésta expidiera el Certificado de que las obras ejecutadas reflejan "el fiel cumplimiento de los planos, especificaciones y demás documentos del Contrato que corresponda'~ Por lo anterior, no comparte el Tribunal la posición expuesta por la Convocada para no acceder a la devolución de la "Retegarantía" en la citada comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2146.del 10 de mayo de 2016, posición ratificada en su escrito de alegaciones, en virtud de la cual para que surja el derecho a pedir la devolución de la "Retegarantía" es necesario que previamente se cumpla con la entrega u otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra.
Como se expresó, de la lectura sistemática de las mencionadas estipulaciones se desprende con meridiana claridad que nunca se pactó condicionamiento alguno, expreso o tácito, en tal sentido, es decir, las partes nunca contemplaron en modo alguno que para que se procediera a la devolución de la "Retegarantía" fuese necesario que, como acto negocia! previo e indispensable, el CONSORCIO OBRAS QUIMBO otorgara la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra.
Si esa. hubiese sido la intención, así lo hubiesen pactado expresamente y ello no se avizora en los documentos contractuales, por lo que mal podría el Tribunal crear 57 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 una condición que no se desprende del contenido negocia!, pues de hacerlo estaría desfigurando el mismo y valorando indebidamente una de las pruebas medulares de este litigio, como lo es el documento contentivo de las BAG.
Para EMGESA, según se desprende de lo expuesto en sus alegaciones finales, el condicionamiento en mención se desprende de lo pactado en el último inciso de la Cláusula 4.18.3 de las BAG, estipulación según la cual "Para reintegrar dichos gastos al PROPIETARIO, los valores así actualizados, se reducirán del estado de pago más próximo o, en su defecto, de la ·garantía reajustada, si procediere"; sin embargo, como pasa a explicarse, dicho segmento de la cláusula no contiene -ni de allí se desprende- la condición, requisito o presupuesto a que alude la Convocada en sus alegaciones. · En efecto, la estipulación en comento consagra, en su primer inciso, que "Del valor de cada estado de pago se hará una retención del cinco por ciento (5%)"y que dicha retención integrará o constituirá ''garantía por la correcta ejecución de las Obras'; sobre la cual entienden las partes que se constituye por parte del CONSORCIO OBRAS QUIMBO ''prenda civi/"a favor de EMGESA.
Luego de ello, en su inciso segundo, se dispone en dicha cláusula que si EMGESA "debiere ejecutar por sus propios medios o por medio de terceros, reparaciones o reposiciones de las obras, motivadas por la ejecución incorrecta de ellas por parte del Contratista, todos los gastos en que el PROPIETARIO incurriere por este concepto, se valorizarán en la moneda base del Contrato y sé cobrará al Contratista, debidamente actualizados a la fecha de cobro'; es decir, se pactó que si EMGESA, por su cuenta, debe realizar reparaciones a las obras en razón su incorrecta ejecución, tiene derecho a cobrárselas al CONSORCIO OBRAS QUIMBO y para ello se consagró en el inciso tercero de la estipulación el derecho a descontarlas o deducirlas del ''del estado de pago más próximo o, en su defecto, de la garantía reajustada, si procediere.
" Como se observa, el nombre que las partes dieron a esta garantía, esto es, "GARANTÍA DE LA CORRECTA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS' y la forma como se redactó su objeto en las BAG, ponen en evidencia que la misma tenía como fin corregir los errores de ejecución en las obras durante la etapa de construcción. Dicha estipulación consagra el derecho de EMGESA de repetir en contra del CONSORCIO OBRAS QUIMBO por el valor de las reparaciones que hubiese tenido que asumir, directamente o por terceros, en razón de la mala o defectuosa ejecución de los trabajos, en vigencia del contrato, y para ello contc1ba con la posibilidad de deducir dicho valor de los pagos pendientes a favor del Consorcio "del estado de pago más próximd', o de la "garantía reajustada, si procediere'; pero en ningún momento se observa en dicha cláusula· contractual, como lo_ estima la Convocante, que para devolver la "Retegarantía" fuese necesario primero el otorgamiento por parte del CONSORCIO OBRAS QUIMBO de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra pactada en el Numeral Sexto del Convenio de Formalización del Contrato, conclusión que se refuerza por el hecho de que en la Cláusula 4.18.5 de las BAG se hubiese pactado como único presupuesto para la citada devolución que se expidiera el Certificado de 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Recepción Provisional de las Obras.
Esa decisión de las partes, en los términos en que la interpreta el Tribunal, guarda total coherencia con la filosofía de la denominada "retegarantía';, pues mientras ésta estaba prevista para el pago de errores en la ejecución de las labores contratadas, la garantía de estabilidad y calidad de la obra tiene por objeto la reparación de los daños que deriven de defectos en la calidad de las obras ya recibidas a satisfacción por la contratante.
Así, mientras la primera busca amparar un riesgo propio de la ejecución del contrato, la segunda cubre eventos postcontractuales de calidad, y ello aparece reforzado por el hecho de que las partes hayan convenido que la entrega de la garantía de correcta ejecución de las obras o "retegarantía" quedara simplemente sujeta al recibo de las obras. · Reitera el Tribunal, entonces, que si las partes hubiesen querido que para devolver la "Retegarantía" fuese indispensable que primero se hubiese otorgado la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra, así lo habrían pactado en forma expresa, cosa que no ocurrió y, por el contrario, lo que se observa de la interpretación. objetiva y material de las estipulaciones negociales en comento, es que el único presupuesto para que el Contratista pudiese solicitar el reintegro de los valores retenidos es la expedición del denominado "Certificado de Recepción Provisional de las Obras", en el cual, por lo demás, el Inspector de las mismas certificó que ''las obras relacionadas con el Contrato y en concordancia con la cláusula 8.3.1 de las Bases-Administrativas Generales del Contrato (BAG}, han sido terminadas por el Contratista "Consorcio Obras Quimbo - COQ'; de acuerdo a los planos, especificaciones técnicas y a los requerimientos por parte del inspector Jefe de EMGESA S.A. ES.P." Ahora bien, es cierto, como lo señala EMGESA en su escrito de alegaciones finales, que la denominada "Retegarantía" o Garantía de Correcta Ejecución de las Obras y la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras operan en momentos diferentes del Contrato, pero no por ello puede concluirse que la expiración de vigencia de la primera quede sujeta a la expedición de la segunda, pues el objeto de cada una es distinto y su vigencia está dada por la etapa contractual que cubren y no porque la expiración de una esté condicionada a la entrada en vigencia de la otra.
Entiende el Tribunal que las dos garantías en comento, al operar en momentos diferentes del Contrato, amparan igualmente prestaciones distintas, por lo que no podría pretenderse que la "Retegarantía" cobije la estabilidad de las obras luego de expedido el Certificado de Recepción Provisional de las mismas, puesto que ese no es el objeto de ella y para tal propósito se contempló otra garantía diferente como· lo es la de Estabilidad y Calidad de las Obras, lo cual le entrega más fuerza a la conclusión aquí expuesta, esto es, que al ser disímiles en su objeto y propósitos, y al no haberse dispuesto nada en ese sentido, para la devolución de la "Retegarantía" no es presupuesto, condición ó paso previo que se haya entregado la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras.
Debe insistirse en que si ella hubiese sido la voluntad e intención de las partes, así se habría contemplado expresamente y no se hubiese pactado que para la devolución de la "Retegarantía" bastaba con la expedición o emisión por EMGESA 59 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 del Certificado de Recepción Provisional de las Obras, como en efecto quedó pactado.
Ahora bien, en cuanto atañe con lo expresado por la Convocada, respaldado por el Ministerio Público, acerca de que si se produce la devolución de la "Retegarantía" por parte de EMGESA al CONSORCIO OBRAS QUIMBO, la primera quedaría "desprotegida", pues no contaría con la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra, se considera que dicha situación no puede cambiar el claro contenido de las estipulaciones negociales que se vienen comentando, ni conducir al Tribunal a modificarlas, pues ello debió ser previsto por las partes al momento de diseñar el contenido obligacional del negocio jurídico materia de este litigio arbitral.
Por lo expuesto, considera el Tribunal que los argumentos expuestos por EMGESA para abstenerse de restituir o devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la "Retegarantía", argumentos que aparecen incorporados en la comunicación CEQ- S 16-DPR-CTA-2146 del 10 de mayo de 2016, no se ajustan a lo pactado en el Contrato. 6.4.3. En su escrito de intervención final, la Señora Agente del Ministerio Público asignada a este proceso consideró que, conforme a lo previsto en el artículo. 1609 del Código Civil, en el preseote asunto se estructuró la excepción de contrato no cumplido, toda vez que al háber incumplido la Convocante con su obligación de entregar la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra, no puede predicarse incumplimiento alguno de la Convocada de su obligación de restituir o devolver la denominada "Retegarantía".
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1609 del Código Civil, ''En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumpllrloen~rormaytiempodemdos~ Esta disposición consagra la denominada excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, a través de la cual, como bien tiene definido la jurisprudencia civil, "cada uno de los contratantes puede negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la contraprestación, para llegar de esta suerte a obtener que la convención se ejecute dando y dando'45, con lo cual se busca garantizar no solo la simetría y el equilibrio prestacional de los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos (artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil), sino también la vigencia del principio de buena fe que debe regir toda relación negocia! (artículo 1603 Ibídem).
Es por ello que la doctrina nacional ha señalado que ''.A todas luces parece elemental lógica y moralmente, la excepción de contrato no cumplido, como derecho de defensa, legítima defensa privada, actitud preventiva y transitoria, de 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 1940, M.P. Hernán Salamanca. 60 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 la parte que/ siendo acreedora y a su vez deudora/ se encuentra en riesgo de perder su prestación porque la parte no cumple ni se allana a cumplir'~46 Para el buen suceso de esta excepción, según lo indican las enseñanzas jurisprudenciales, "se requiere que la parte que la quiere hacer valer obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas.
Esta ha sido la doctrina constante de la Corte/ pues ha sostenido que el citado medio exceptivo requiere de estos dos presupuestos: 1a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado en primer lugar a ejecutar sus obligaciones/ de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo'(CSJ se de 11 de oct. de 1977)".47 En consecuencia, cuando se acude a la exceptio non adimpleti contractus es necesario que el contratante que la alega· no solamente haya ejecutado el contrato de buena fe, sino que, además, no haya sido quien primero debía cumplir con las obligaciones propias y no lo hizo, de manera que la mencionada excepción 'se abre paso en la medida en que el excepcionante no esté obligado a ejecutar en primer término sus obligaciones/ de acuerdo con lo estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo'~ 48 En consecuencia, "Si el acuerdo expreso de las partes o la naturaleza del contrato le imponen a uno de los contratantes la ejecución de su prestación antes que la del otro/ en esa forma deben realizarse o cumplirse las obligacione~ porque si el contratante que debe tomar la iniciativa en la ejecución de las prestaciones no se comporta así, se coloca entonces en el plano del incumplimiento y, por tanto/ no se encuentra amparado en la acción alternativa de resolución o cumplimiento que consagra el art. 1.546 del ce/ ni de la defensa de contrato no cumplido'49 Es por ello que, de cara al estudio de la figura en comento, le corresponde al juzgador indagar por el orden en que debían cumplirse las obligaciones a cargo de cada una de las partes, de tal suerte que, si ·conforme a lo pactado, una de ellas debía cumplir primero con las suyas y no lo hizo, ello le impedirá solicitar la resolución judicial o insistir en el cumplimiento del contrato al abrigo de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil y habilitará a la otra para formular con éxito la excepción de contrato no cumplido.
En este sentido, ha dicho la Corte que ''dentro de la autonomía de la voluntad de las parte~ como se señaló atrás/ éstas pueden fijar el orden en que deben ejecutarse sus obligaciones recíproca~ evento en el cual la excepción de contrato no cumplido se abre paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligada a cumplir primero con sus obligacione~ de acuerdo con lo estipulado o con la naturaleza de la convención punto sobre el que ha dicho la 46 HINESTROSA, Fernando.
"Tratado de las Obligaciones", Tomo II, El Negocio Jurídico, Volumen II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, página 931. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de mayo de 2016, expediente 1100131030051998- 0llll-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de junio de 1989, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández. 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 5478, M.P. Manuel Ardila Velásquez. 61 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs..
EMGESA S.A. ESP EXP.5052 Corte que "el principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad. Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.
En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación'~ (G.J. Tomo CXL VII, pág. 163). Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto a fin de determinar la procedencia de la acción resolutoria, es preciso establecer con certeza cuál de los contratantes ha incurrido primero en el incumplimiento de sus obligaciones, liberando al otro de persistir en las recíprocamente contraídas por él y para el efecto debe verificarse si el contrato, por su contenido y la finalidad que explica su celebración, fija de modo especial y concluyente, o no lo hace, el orden de precedencia de las obligaciones recíprocas. '6º Como se dijo, en el presente caso el Ministerio Público· considera que si primero debía el CONSORCIO OBRAS QUIMBO otorgar la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras y no lo hizo, dicho incumplimiento habilitaba, entonces, a EMGESA para abstenerse de devolver la "Retegarantía", pues previamente a dicha devolución debía constituirse o entregarse la primera.
Aunque en estricto sentido en este proceso no se propuso dicha excepción por parte de la Convocada, quien como ya se indicó, no contestó la demanda, sí constituyó el argumento con apoyo en el cual negó el pago de la "Retegarantía", lo cual le impone a este Panel Arbitral estudiar su configuración o no en este proceso. Para el Tribunal, como se ha explicado en las líneas precedentes, de la lectura armónica y sistemática de las estipulaciones contenidas en las Cláusulas 4.18.5 y 8.3.1. de las BAG, la devolución o restitución por parte de EMGESA de las sumas retenidas por concepto de Garantía de Correcta Ejecución de las Obras no estaba· en modo alguno atada a que previamente el CONSORCIO OBRAS QUIMBO otorgara, entregara o constituyera la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras, de tal suerte que mal puede esgrimirse que la no constitución de esta última por la Convocante habilitara a la Convocada, al amparo de la exceptio non adimpleti contractus, a abstenerse de devolver la denominada "Retegarantía"; por el contrario, el presupuesto expresamente contemplado por las partes para ello era que se expidiera el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, lo cual ocurrió el 7 de marzo de 2016.
En consecuencia, no encuentra el Tribunal interdependencia y conexidad entre la ausencia de devolución de la "Retegarantía" por parte de EMGESA y el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras por parte del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, en la medida en que para el cumplimiento de la prestación en cabeza de la Convocada no era necesario que so Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de mayo de 2002, expediente 6877, M.P. Jorge Santos Ballesteros. 62 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.SOS2 previamente la Convocante cumpliera con obligación alguna a su cargo, lo cual impide, a juicio del Tribunal, que alcance éxito la excepción de contrato no cumplido. 6.4.4.
En conclusión, el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo declarará que EMGESA incumplió con la obligación de devolver o restituir a favor del CONSORCIO OBRAS QUIMBO los dineros correspondientes a la "Retegarantía" y, consecuencialmente, condenará a su pago por valor de Ocho Mil Doscientos Seis Millones Ciento Treinta y Un Mil Cuarenta y Ocho Pesos ($8.206.131.048,oo).
En cuanto a los intereses de mora, los cuales se empezaron a causar una vez se vencieron los veintiocho (28) días siguientes al momento en que la Convocante solicitó a EMGESA la devolución de la garantía, el Tribunal debe atenerse al monto indicado en el juramento estimatorio, el cual, al no haber sido objetado, hace plena prueba de su cuantificación sin que le sea permitido al juzgador apartarse del mismo, tal y como expresamente lo señala el artículo 206 del Código General del Proceso, según el cual ''El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete'~ Esta disposición procesal, como se desprende de su lectura, es aplicable a los procesos arbitrales y establece como deber del juzgador atenerse al valor incorporado en el juramento estimatorio y, consecuencialmente, impide reconocer una suma superior a la allí plasmada, salvo dos excepciones: la primera, que se trate de perjuicios causados luego de presentada la demanda; y, la segunda, que el juramento haya sido objetado; esto último, como se dijo, no ocurrió y, por ende, le está vedado al Tribunal cuestionar el valor de los intereses de mora calculados por la propia Convocante hasta el momento en que se presentó la demanda el 13 de enero de 2017.
En consecuencia, por concepto de intereses moratorios causados desde el día en que EMGESA incurrió en mora (lo cual según la Convocante ocurrió el 25 de abril de 2016) y hasta el día de presentación de la demanda (13 de enero de 2017), el Tribunal se atendrá a la suma indicada en el juramento estimatorio, la cual asciende a Quinientos Ochenta y Un Millones Ochocientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciséis Pesos con Cincuenta y Dos Centavos ($581.890.416,52), como quiera que dicho juramento no fue objetado y, por ende, al tratarse de sumas generadas hasta la fecha de presentación la demanda, no puede el Tribunal reconocer un valor superior.
En acatamiento de lo previsto por la norma en cita, la cual permite reconocer los perjuicios causados luego de la presentación de la demanda, el Tribunal liquidará los intereses causados desde el 14 de enero de 2017 hasta la fecha de expedición del presente laudo, tomando como base la más alta tasa moratoria permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, pues las partes no. pactaron una tasa contraria, los cuales ascienden a $1.896.949.052,72, según la liquidación que se presenta a continuación: INTERESES DE MORA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES V MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S A 8 CAPITAL MES $ 8.206.131.048,00 Enero $ 8.206.131.048,00 Febrero $ 8.206.131.048,00 Marzo $ 8.206.131.048,00 Abril $ 8.206.131.048,00 Mayo $ 8.206.131.048,00 Junio $ 8.206.131.048,00 Julio $ 8.206.131.048,00 Agosto $ 8.206.131.048,00 Septiembre $ 8.206.131.048,00 Octubre INTERESES e AÑO 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 D E TASA(%) T Diaria ((1 +0)1'(1/365)·1) 22,34% 0,0553% 22,34% 0,0553% 22,34% 0,0553% 22,33% 0,0552% 22,33% 0,0552% 22,33% 0,0552% 21,98% 0,0544% 21,98% 0,0544% 21,48% 0,0533% 21,15% 0,0526% F G DIAS INTERESES DE MORA (A*E*F*1,5) 17 $ 115.629.649,05 28 $ 190.448.833,73 31 $ 210.854.065,91 30 $ 203.969.575,81 31 $ 210.768.561,67 30 $ 203.969.575,81 31 $ 207.771.513,37 31 $ 207.771.513,37 30 $ 196.911.392,52 23 $ 148.854.371,51 $ 1.896.949.052, 72 Igualmente, ordenará que EMGESA, sobre la suma ya referida de Ocho Mil Doscientos Seis Millones Ciento Treinta y Un Mil Cuarenta y Ocho Pesos ($8.206.131.048,oo), pague intereses de mora a la misma tasa, desde la fecha del presente laudo y hasta que se produzca su pago total.
En conclusión, en cuanto a intereses atañe, en aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso, en primer lugar el Tribunal condenará por el valor de dichos intereses conforme a lo establecido en el juramento estimatorio hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, por la suma de Quinientos Ochenta y Un Millones Ochocientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciséis Pesos con Cincuenta y Dos Centavos ($581.890.416,52); en segundo lugar, condenará a pagar los causados luego de la presentación de la demanda, que liquidados a la fecha del laudo ascienden a $1.896.949.052,72, los cuales seguirán causándose hasta que se produzca su pago total.
En total, EMGESA deberá pagar al Consorcio la suma de $ 2.478.839.469,24 por concepto de intereses causados sobre el valor de la retegarantía no reintegrada que corresponden a los causados a la fecha de este laudo, sin perjuicio de que con posterioridad se sigan causando, en los términos ya expuestos.
7. LIQUIDACIÓN CONTRATO CEQ-516 En atención a que en la pretensión 16 de la demanda la parte convocante solicita la liquidación del contrato CEQ-516, el Tribunal procederá a efectuar esa liquidación, para lo cual tendrá en cuenta lo siguiente: 7.1. Sumas a favor del CONSORCIO OBRAS QUIMBO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 De conformidad con lo expuesto en capítuJos anteriores, EMGESA adeuda a la convocada las siguientes sumas de dinero: • Por concepto de cantidades de obra y reajustes previstos en la preacta número 25 la suma de $2.665.229.162 • Por concepto de retegarantía la suma de $8.207.131.046 7.2.
Sumas a favor de EMGESA S.A. E.S.P. No se acreditaron en el expediente. 7.3. Valor final de liquidación: La suma de $10.872.360.208 en favor de los integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, sin perjuicio de los intereses moratorias liquidados en capítulo precedente. 8. COSTAS De conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, y toda vez que las pretensiones de la demanda prosperarán parcialmente, el Tribunal condenará a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a la parte convocante el 70% de las costas del proceso, para lo cual tendrá en cuenta que si bien las demandantes pagaron la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, éste expidió la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, por lo cual no podrá ser tenido en cuenta ese valor a efecto de determinar las costas.
Por otro lado, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, "Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas'.
Significa lo anterior, que para la fijación de las agencias en derecho no es necesario acudir a las piezas procesales que reposan en el expediente con el propósito de verificar su causación, pues es la propia Ley la que obliga al juez a acudir a la regulación contenida en los Acuerdos Expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y fijar el valor conforme a "la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderadd', debiendo tener en cuenta, además, otros factores como la "cuantía del procesd' y, en general, las circunstancias especiales de cada caso.
En el presente caso, se condenará entonces por agencias en derecho, a la suma de $205.823.000, atendiendo la cuantía del presente proceso, y precisando que la misma se encuentra enmarcada dentro de los límites fijados por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 65 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 50% Honorarios de los Árbitros 50% Honorarios del Secretario 50% Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación 50% Otros gastos Subtotal gastos y honorarios Más agencias en derecho Total costas y agencias en derecho 70% A CARGO DE LA CONVOCADA $308.734.500,00 $58.659.555,00 $51.455.750,00 $9.776.592,50 $51.455.750,00 $9.776.592,50 $3.354.000,00 $58.659.555,00 $493.212.7 40,00 $205.823.000,00 $699.035.7 40,00 $489.325.018,00 CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias surgidas entre CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, como convocante, y EMGESA S.A. E.S.P., como convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ejecutó, de la preacta número 25, la suma de $2.665.229.162.
SEGUNDO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. está obligada a reconocer al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $2.665.229.162.
TERCERO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. incumplió el contrato CEQ-516 al no reconocer y pagar al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la totalidad del valor de las obras ejecutadas.
CUARTO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. incumplió el contrato CEQ-516 al aplicar descuentos no acordados por las partes.
QUINTO: Condenar a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a favor de CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS. CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE 66 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A,, CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S, integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $2.665.229.162. por cantidades de obra y reajustes previstos en la preacta número 25. ' SEXTO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. realizó descuentos al CONSORCIO OBRAS QUIMBO por valor de $8.207.131.046, a título de retegarantía.
SÉPTIMO: Declarar que, de acuerdo con lo establecido en el Contrato CEQ-516, una vez emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, EMGESA S.A. E.S.P. estaba obligada a devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO el valor de la retegarantía, dentro de los veintiocho (28) días siguientes a su solicitud de pago.
OCTAVO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. incumplió las cláusulas 2.11.04 de las BAE y 4.18.5 de las. BAG.
NOVENO: Declarar que el incumplimiento de EMGESA S.A. E.S.P. generó perjuicios al CONSORCIO OBRAS QUIMBO por valor de $581.890.416,52 correspondientes a los intereses de mora causados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta la presentación de la demanda.
DÉCIMO: Declarar que EMGESA S.A. E.S.P. está obligada a devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO el dinero correspondiente a la retegarantía así como al pago de los intereses de mora derivados del mismo.
UNDÉCIMO: Declarar liquidado el contrato CEQ-516 en los términos registrados en la parte resolutiva de esta providencia.
DUODÉCIMO: Condenar a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S, integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $2.665.229.162 por concepto de cantidades de obra y reajustes previstos en la preacta número 25.
DÉCIMO TERCERO: Condenar a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S, integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $8.207.131.046 por concepto de retegarantía.
DÉCIMO CUARTO: Condenar a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S, integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $ 2.478.839.469,24 por concepto de intereses de 67 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S vs. EMGESA S.A. ESP EXP.5052 mora sobre el valor de la retegarantía no devuelta, causados hasta la fecha de este laudo.
DÉCIMO QUINTO: Condenar a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S, integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de $ 489.325.018 por concepto de costas y agencias en derecho.
DÉCIMO SEXTO: Ordenar que las anteriores sumas sean pagadas por EMGESA S.A. E.S.P. dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este Laudo.
DÉCIMO SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO OCTAVO: Ordenar la expedición de copia auténtica de este laudo con destino a las partes, con las constancias de Ley.
DÉCIMO NOVENO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este Laudo Arbitral se notificó en audiencia. ~- ANTONIO PABÓN S Árbitro L ~~~c_"'- CARLOS MAYOR A ESCO R Secreta io \ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68