TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 TRIBUNAL DE ARBITRAJE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021 ). El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias suscitadas entre PERT DPM S.A., como parte Convocante, y MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., como Convocado, profiere el presente Laudo Arbitral luego de que se agotaron en su integridad las etapas procesales previstas en la Ley.
CAPÍTULO PRIMERO SÍNTESIS DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- Las partes del proceso La parte Convocante en este proceso es PERT DPM S.A., persona jurídica, legalmente constituida y representada, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con NIT. 830.082.285-4. En esta providencia la Convocante se identificará como PERT o "la Convocante".
La parte Convocada en este proceso es MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD., sucursal de sociedad extranjera debidamente constituida y representada legalmente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con NIT. 800.249.313-2. La parte Convocada se identificará en este Laudo Arbitral como MANSAROVAR o "la Convocada".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. interviene en este proceso como llamada garantía. Es una persona jurídica, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con NIT. 860.002.180-7.
En esta providencia la Convocante se identificará como SEGUROS BOLIVAR o la "Llamada en Garantía". 2.- El pacto arbitral El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria establecida en la Cláusula Décima Novena del Contrato de Servicio de Mantenimiento e Instalación La cláusula compromísoria incorporada en dicho negocio jurídico es del siguiente tenor: "DECIMA NOVENA - CLAUSULA COMPROMISORIA 19. 1.
Cualquier desacuerdo o controversia derivado de, o relacionado con el presente contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que estará compuesto por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. Sí estas no llegaren a un acuerdo en el nombramiento de los árbitros, éstos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., previa solícitud presentada por cualquiera de las partes. 19.2.
Mientras el Tribunal está integrado, los plazos contractuales corren normalmente hasta producirse el fallo." La validez del Pacto Arbitral no fue discutida por ninguna de las partes en este proceso y la competencia quedó definida en la providencia mediante la cual se dispuso que el Tribunal cuenta con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas consideraciones que allí quedaron plasmadas. 3.- Las pretensiones de la demanda arbitral reformada Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la demanda arbitral en su versión reformada son las siguientes: "1.
Pretensiones declarativas Primera. Que se declare que las obligaciones dispuestas a cargo de PERT DPM S.A en el contrato "OLE-069-17 Servicio de mantenimiento mayor de mantenimiento mayor Tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante Tanque 90000-2 de nafta" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT 0PM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 y sus anexos, estaban sometidas a una condición suspensiva consistente en la aprobación por parte de la sociedad contratante, MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO., de los planes de trabajo, diseños, ingeniería de detalle y materiales previstos en el contrato. Segunda. Que se declare que fa condición suspensiva a las que estaban sujetas las obligaciones del citado contrato resultó fal/ída por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD, en la entrega de la información a su cargo y en la revisión y/o aprobación de las actividades y /os documentos presentados por PERT DPM S.A, incluyendo el Plan Detallado de Trabajo- PDT.
Tercera. Como consecuencia de haber resultado fallída la condición suspensiva a /as que estaban sujetas las obligaciones del contrato por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. en la aprobación de las actividades y los documentos incluyendo el Plan Detallado de Trabajo- PDT, se declare que las obligaciones a cargo de PERT DPM S.A, no eran exigibles.
Cuarta. Se declare que, por haber resultado fallida la condición suspensiva por hechos imputables al obrar culposo de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. se declare que la Convocada incumplió el contrato "contrato OLE -069-17 servicio mantenimiento mayor tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante tanque 90000- de nafta".
Subsidiaria a las pretensiones anteriores. En subsidio de lo anterior, se declare que la conducta culposa de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. en la entrega de la información a su cargo, la aprobación del PDT, la revisión y aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DMP S.A., generó los retrasos en la obra, pues su comportamiento entorpeció, dificultó o impidió cumplir adecuadamente la ejecución del contrato.
Quinta. Se declare que por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. en la entrega de la información a su cargo, la aprobación del Plan Detallado de Trabajo- PDT, la revisión y aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DMP S.A., se generaron perjuicios a mi representada por concepto de daño emergente por mayor permanencia en obra.
Sexta. Se declare que MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO requirió, impuso o exigió a costa de PERT DMP S.A., actívidades CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 no previstas o contempladas en el contrato, que generaron perjuicios a mí representada por concepto de daño emergente por mayor cantidad de obra.
Séptima. Se declare que por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD en la entrega de información a su cargo y en la revisión y/o aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT incluyendo el PDT, se causaron perjuicios a mí representada por concepto de lucro cesante derivado de los componentes de administración, imprevistos y ut;Jídad- A.I.U.- dejado de recibir como consecuencia de no haberse podido ejecutar la obra en los términos pactados.
Octava. Se declare que por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTO. en la entrega de información a su cargo y en la revisión y/o aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT incluyendo el POT, se causaron perjuicios a mi representada por concepto de daño emergente y lucro cesante derivado de fas cantidades de obra efectivamente ejecutadas y que no fueron pagadas por MANSAROVAR.
Novena. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO incumplió los deberes de conducta característicos de fa buena fe contractual, dentro de los que destacan el deber de información, lealtad, protección, colaboración y consejo respecto a las obligaciones adquiridas por las partes en ejecución del "Contrato OLE -069-17 servicio mantenimiento mayor tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante tanque 90000-2 de nafta".
Décima. Se declare que la Cláusula Quinta del contrato OLE -069- 17, que se refiere a la cláusula penal es nula por violar la buena fe contractual al transgredir el principio de la bilateralidad del contrato que por ley y equidad es propia del contrato de obra. Undécima. Que, como consecuencia de lo anterior, se hace imposible dar continuidad al contrato suscrito entre las partes bajo los términos y condiciones inicialmente establecidos, razón por la cual se solicita se decrete la terminación del contrato por existencia de incumplimientos, imprevisiones e índefinicíones imputables a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD, atendiendo que dicho contrato se encuentra suspendido por voluntad de las partes. 2.
Pretensiones de condena CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 Primera. Que se condene a la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. y en favor de PERT DPM S.A., al pago de los valores por concepto de daño emergente en una suma de mil seiscientos noventa y cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento siete pesos ($1.694.258.107) Mlcte.
Segunda. Que se condene a la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD y en favor de PERT DPM S.A., al pago de los valores por concepto de lucro cesante en una suma de novecientos tres mí/Iones trecientos cuarenta y nueve mil quinientos sesenta pesos ($903.349.560) M/cte. Tercera. Que se condene a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD a los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley comercial sobre cada una de las anteriores condenas, desde la fecha en fa que se hicieron exigibles y hasta la fecha efectiva de pago.
Cuarta. Que se condene a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO, a pagar las condenas de que tratan los numerales anteriores debidamente actualizadas o indexadas hasta la fecha efectiva de pago. Quinta. Que se condene en gastos, costas y agencias en derecho del presente proceso a la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO." 4.- Los hechos de la demanda arbitral Los hechos de la demanda en su versión reformada, en síntesis, son los siguientes: 4.1.- En julio de 2017 MANSAROVAR inició el proceso de invitación a ofrecer, poniendo en disposición de los interesados los documentos denominados "términos de referencia", "Términos y condiciones", "modelo contrato mayo 2017': "ET GENERALES-TK 90000- 1Ji2qY.pdf', "ET MEMBRANA FLOTANTE TK 90000-2qUe45.pdf", entre otros. 4.2.- A partir de dicha información PERT elaboró y presentó su oferta y el Plan Detallado de Trabajo o PDT provisional, en donde constaba la proyección de tiempo y costos de cada una de las labores a realizar en la ejecución del contrato, conforme a la información entregada por MANSAROVAR. 4.3.- De igual forma, PERT presentó a MANSAROVAR el Análisis de Precios Unitarios, en el que consta la estimación de costos del proyecto por unidad de medida y el Formato de Oferta a cliente, de conformidad con los parámetros brindados inicialmente.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 4.4.- El 29 de septiembre de 2017, pasada la etapa precontractual, MANSAROVAR escogió a PERT como mejor oferente, por ello se celebró el "Contrato OLE -069- 17 servicio de mantenimiento mayor tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante tanque 90000-2 de nafta". 4.5.- El Contrato y las Especlficaciones Técnicas, como las Condiciones Generales del Proyecto junto con los demás anexos, fueron elaborados y dispuestos por MANSAROVAR. 4.6.- El término de duración de ejecución del Contrato dispuesto por MANSAROVAR fue de 180 días, que serían contados desde el Acta de Inicio del Contrato. 4.7.- El objeto del Contrato estaba comprendido por el diseño, construcción e instalación de una membrana flotante en el tanque 90000-2 de nafta, de conformidad con las especificaciones entregadas, para lo cual MANSAROVAR estaba obligada a entregar el tanque limpio y desgasificado. 4.8.- Como MANSAROVAR no entregó el tanque 90000-2 limpio y desgasificado para la fecha en la que se suscribió el Acta de Inicio del Contrato, PERT DPM inició los trabajos para el levantamiento topográfico exterior del tanque, pero el 5 de enero de 2018 estos trabajos fueron suspendidos por decisión unilateral de MANSAROVAR, afirmando que el tanque 90000-2 de nafta no se encontraba listo para ejecutar los trabajos, por lo cual dispuso que aproximadamente a mediados de febrero haría entrega del tanque. 4.9.- El día 30 de enero de 2018, mediante comunicado PERT solicitó la programación de fecha para la entrega del tanque 90000-2 de nafta, con el fin de reanudar las actividades. 4.10.- El día 14 de febrero de 2018 PERT fue informado que el tanque 90000-2 de nafta había sido liberado para realizar los trabajos, por lo cual reinició los trámites de ingreso y solicitó el acta de entrega del tanque, lo cual no ocurrió puesto que MANSAROVAR informó la existencia de un trámite interno que no se había cumplido y realmente no se entregó a PERT el tanque. 4.11.- Debido a los incumplimientos por parte de MANSAROVAR, la instalación de la membrana flotante del tanque 90000-2 de nafta nunca pudo ejecutarse.
No obstante, PERT con miras a ejecutar sus obligaciones, celebró un contrato con un tercero para el suministro de la membrana flotante, contrato que no ha podido cumplir con el proveedor y le está causando perjuicios como consecuencia de la conducta de MANSAROVAR. 4.12.- Con el fin de minimizar el perjuicio, PERT ofreció a MANSAROVAR la cesión del contrato celebrado con el tercero, frente a lo cual no obtuvo respuesta.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 4.13.- Como consecuencia del incumplimiento en la entrega del tanque 90000-2 de nafta no se pudieron realizar los trabajos en este y, en efecto, e! Contrato se ejecutó respecto del tanque 90000-1. 4.14.- El día 31 de octubre de 2017, las partes firmaron el acta de "Kick off Meeting", en la que se acordó, entre otras cosas, que el PDT debía ser ajustado y que MANSAROVAR se obligaba a presentar, para su aprobación, todos los documentos y procedimientos elaborados por PERT. 4.15.- El día 4 de diciembre de 2017, las partes suscribieron el Acta de Inicio de la Obra, con inicio efectivo de trabajos el 6 de diciembre de la misma anualidad. 4.16.- El día 15 de enero de 2018, el tanque 90000-1 fue entregado por MANSAROVAR, es decir, casi 4 meses después de la suscripción del Contrato y más de un mes después del inicio de la obra. 4.17.- MANSAROVAR dispuso en el Contrato y sus documentos anexos que este estaría sometido a una condición suspensiva, la cual consistía en que MANSAROVAR debía previamente revisar y aprobar los documentos del Plan Detallado de Trabajo o PDT, los documentos de ingeniería, el personal a cargo de la obra, los materiales a usar, los procesos, los procedimientos y, en general, todas las actividades, lo que significaba que PERT no ejecutaría ninguna actividad sin aprobación de MANSAROVAR. 4.18.- Una de las obligaciones de PERT en la ejecución del Contrato de mantenimiento del tanque 90000-1, era desarrollar y entregar ingeniería de detalle del proyecto, que requería aprobación por MANSAROVAR, como condición suspensiva sin la cual no podía desarrollarse la actividad. 4.19.- El día 7 de noviembre de 2017, mediante comunicación, MANSAROVAR notificó a PERT de la designación de la empresa VQ Ingeniería, como empresa interventora del proyecto, quien recibiría la documentación para revisión y aprobación. 4.20.- No obstante, en la realidad el Interventor no estaba autorizado para emitir la aprobación formal y final de la ingeniería de detalle desarrollada por PERT, sino que se le comunicó a PERT que la información una vez aprobada por la lnterventoría se dirigiría a la ingeniería de MANSAROVAR para su real aprobación. 4.21.- El día 11 de diciembre de 2017, mediante comunicación, MANSAROVAR informó a PERT que, a partir de ese día, el Ingeniero Elkin Díaz sería el encargado de la administración del proyecto, pero, aun así, este tampoco contaba con la autorización para aprobar la ingeniería de detalle.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 4.22.- La información básica del tanque 90000-1 debía ser entregada por MANSAROVAR, dado que ella no era parte de las obligaciones a cargo de PERT DPM de conformidad con el Contrato. 4.23.- MANSAROVAR sólo entregó en la etapa precontractual, una serie de datos y los informes de inspección realizados en 2008 y 2013 por unas empresas de ingeniería, pero estos informes no tenían la información suficiente para conocer el estado del tanque y ciertamente era incompleta. 4.24.- En el Anexo "A" del Contrato y en el PDT provisional se estableció como primera labor a ejecutar por parte de PERT la "Revisión y ajustes de la ingeniería entregada", esto es, la revisión de la información que sería entregada por MANSAROVAR respecto del tanque, pero que nunca fue suministrada ni se encontraba detallada en los informes de inspección realizado por las empresas anteriormente mencionadas. 4.25.- La actividad de "Revisión y ajustes de la ingeniería entregada" sólo podía completarse si MANSAROVAR entregaba previamente a PERT la información básica requerida.
Esta prestación se consignó en el numeral 1.3. de las Especificaciones Técnicas, así: "El contratista deberá presentar a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO los resultados de fa revisión de la ingeniería entregada y fa memoria de cálculo de los diseños que realice". Cuestión que también se contemplaba en el Anexo "A" del Contrato y se reiteró mediante comunicación el 13 de abril de 2018. 4.26.- El día 13 de diciembre de 2017, PERT mediante correo electrónico reiteró la solicitud de la información básica al ingeniero Elkin Díaz, que ya se había solicitado desde el 27 de noviembre de 2017. 4.27.- Era indispensable que MANSAROVAR cumpliera con la obligación de suministrar la información completa del proyecto para que PERT pudiera ajustar dicha ingeniería y a su vez el PDT definitivo.
Como la información no fue entregada por MANSAROVAR, PERT tuvo que desarrollar las actividades conforme al PDT provisional que fue presentado varias veces por PERT para aprobación de MANSAROVAR. 4.28.- El PDT de conformidad con la Cláusula Quinta de las Condiciones Generales de Contrato estaba sujeto a condición suspensiva, que era la aprobación de MANSAROVAR. 4.29.- Aun así, MANSAROVAR nunca entregó la información a la que se había obligado suministrar, como tampoco aprobó el PDT elaborado por PERT, que fue varias veces presentado, desde la oferta y posteriormente en otras cinco ocasiones mediante comunicaciones. 4.30 Debido a que el PDT presentado nunca fue aprobado, los costos y tiempos de ejecución nunca fueron los definitivos, puesto que, la información que debía CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 entregar MANSAROVAR afectaba directamente los costos, materiales, personal y tiempo de ejecución, por lo cual al no tener PDT aprobado este no era exigible, lo cual fue puesto de presente por PERT mediante comunicación dirigida a MANSAROVAR. 4.31.- Parte de la información a entregar versaba sobre el estado del anillo perimetral del tanque, esto es, la estructura sobre la que este reposaría, pero no se conoció ya que ella estaba a cargo de MANSAROVAR, por lo cual no se pudieron desarrollar las actividades y dicha información volvió a ser solicitada mediante comunicación del 19 de diciembre de 2017. 4.32.- En la comunicación anteriormente citada se señaló que la información sobre el anillo perimetral del tanque también impactaba sobre el PDT, ya que existía incertidumbre sobre la intervención que debía realizarse en la estructura y con ello se ajustaría el PDT final. 4.33.- Ya que MANSAROVAR no entregó la ingeniería del anillo perimetral del tanque, PERT se vio en la necesidad de enviar a un ingeniero estructural para evaluar el estado del anillo, pero esta no era su obligación. De esta actividad desarrollada se obtuvo el informe denominado: "Informe y recomendaciones de la inspección visual al anillo perimetral del tanque 90000-1 ". 4.34.• El día 27 de diciembre de 2017, dicho informe fue enviado a MANSAROVAR. 4.35.~ En la respuesta obtenida por parte de MANSAROVAR, se señaló que esta se encargaría de entregarle los diseños de la obra civil en el anillo de concreto, la revisión y ajuste del mismo con cargo al ítem de revisión y ajuste de ingeniería. 4.36.- De la comunicación se concluye que era claro que MANSAROVAR estaba obligada a suministrar la información de ingeniería básica del tanque, que dicha información era indispensable para determinar el alcance de las actividades a realizar, y que MANSAROVAR debía entregar la información a PERT para que esta pudiera dar cumplimiento a la actividad de revisión y ajuste de ingeniería. 4.37.• Si bien MANSAROVAR dispuso que las obligaciones de PERT estaban sometidas a condición suspensiva, no se designó por su parte ningún funcionario que ostentara las facultades suficientes de aprobación de la ingeniería de detalle, ni de los procedimientos desarrollados por PERT, tampoco los funcionarios designados como administradores del contrato, ni la empresa encargada de la interventoría tenían dicha facultad, lo que se tradujo en la imposibilidad de ejecutar las actividades y generó el retraso en la obra.
Como muestra de ello se tiene constancia de que la misma empresa de interventoría, mediante correo electrónico, solicitó la información de quién era la persona encargada de dar la aprobación final de la información. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 4.38.- Así mismo, PERT dirigió una serie de comunicaciones solicitando instrucciones y claridad sobre la aprobación de documentos de ingeniería entregados, no obstante, MANSAROVAR no aprobó ningún documento, ni informó cuál funcionario de su empresa era responsable de ello. 4.39.- Por otro lado, como obligación pactada en el contrato, PERT debía contratar un ingeniero con Certificación API 653, quien tendría las funciones de soporte o consulta de inquietudes sobre el mantenimiento e ingeniería, quien además visitaría el proyecto 2 veces al mes; sin embargo, este no tendría la capacidad de aprobar la ingeniería de detalle desarrollada por PERT. 4.40.- No obstante, MANSAROVAR tras haberse realizado la primera entrega de ingeniería de detalle, le exigió a PERT que el Ingeniero API 653 avalara y suscribiera los documentos de ingeniería desarrollados por PERT, lo que generaba obstáculos y más costos, pero que se cumplió de igual forma sin renunciar a reclamar los perjuicios que fueran causados, ya que no era una exigencia del Contrato. 4.41.- Desde el 1 O de enero de 2018 PERT realizó una serie de entregas de ingeniería de detalle avaladas y suscritas por el Ingeniero API 653 para que MANSAROVAR las revisara y aprobara, pero jamás se obtuvo dicha aprobación. 4.42.- El día 24 de enero de 2018, PERT hizo entrega del registro de recepción de unas láminas para el tanque, para la revisión y aprobación de MANSAROVAR; dichas láminas eran calificadas y acreditadas con las características exigidas por el Contrato. 4.43.- Es menester resaltar que, de acuerdo con el Contrato, la prueba requerida por MANSAROVAR de que las láminas cumplieran con las calidades exigidas era el certificado de calidad del fabricante, el cual fue aportado por PERT. 4.44.~ El día 1 de febrero de 2018, mediante correo electrónico, el Ingeniero API 653, certificó que las láminas adquiridas por PERT correspondían a las exigidas en las especificaciones técnicas del Contrato. 4.45.- El día 7 de febrero de 2018, a pesar de haberse cumplido con las especificaciones técnicas y los términos del contrato, MANSAROVAR mediante comunicación negó la aprobación de las láminas para el fondo del tanque que habían sido adquiridas por PERT desde el 7 de diciembre de 2017 y exigió una serie de ensayos a costas de PERT, generando incremento en los costos y mayor tiempo de permanencia en la obra. 4.46.- PERT practicó dichas pruebas exigidas, las que concluyeron que las láminas adquiridas cumplían con las especificaciones técnicas requeridas.
Esto generó un perjuicio a PERT toda vez que dichos análisis no estaban incluidos en el Contrato, ni eran exigibles de conformidad con sus cláusulas, lo que generó sobrecostos y retrasos. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 4.47.-A pesar de las múltiples certificaciones y análisis, MANSAROVAR se negó sin justificación técnica o contractual, a darle aprobación a las láminas suministradas por PERT. 4.48.- El 22 de enero de 2018; a pesar de haberse efectuado la entrega del tanque apenas 6 días antes, PERT ya había ejecutado multiplicidad de actividades; así mismo había hecho la primera entrega de ingeniería detallada y procedimientos desarrollados por PERT, sin que se hubiera efectuado revisión y aprobación por MANSAROVAR, lo cual se puso de presente mediante comunicación. 4.49.- No obstante lo anterior, el día 22 de enero de 2018 MANSAROVAR envió una comunicación en la que se alegaban supuestas desviaciones en la ejecución del contrato, sin tener fundamento técnico, cuando solo habían pasado 3 días desde la entrega del tanque a PERT. 4.50.- El 1° de febrero de 2018, PERT realizó una serie de entregas de diseños de ingeniería de detalle para la revisión y aprobación de MANSAROVAR, quien no realizó ninguna gestión para aprobar la información presentada, al no cumplirse la condición suspensiva impuesta por ella, es decir, su aprobación, las actividades no podían ser ejecutadas por PERT, lo que desencadeno retrasos en la obra. 4.51.- El día 6 de febrero de 2018 PERT entregó los listados de equipos para la ejecución de la obra, poniendo de presente que ellos serían objeto de actualización en el desarrollo de aquella. 4.52.- En la misma fecha, se hizo entrega por parte de PERT de la memoria de cálculo mecánica para el distribuidor de flujo de la boquilla de entrada en el tanque. 4.53.-A pesar de que el 6 de febrero de 2018 MANSAROVAR no había cumplido con sus obligaciones de entrega de la información básica, aprobación del PDT y la aprobación de la información entregada por PERT, emitió comunicación en la que señaló supuestas desviaciones en la ejecución del Contrato, sin explicaciones técnicas y sin un PDT aprobado. 4.54.- El 12 de febrero de 2018, mediante comunicación, PERT respondió la comunicación de MANSAROVAR, recordándole que los retrasos en la obra eran por su conducta, ya que ningún plano había sido aprobado y se exigieron análisis de más, lo que derivó en un retraso y las desviaciones alegadas estaban completamente relacionadas con su falta de gestión. 4.55.- El 7 de febrero de 2018 PERT realizó la entrega de la memoria de cálculo del sistema de protección catódica del tanque 90000-1 y del listado de instrumentación y controL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 4.56.- En los subsiguientes días se hizo entrega de una serie de memorias de procedimientos realizados por PERT relacionados con la obra. 4.57.- En el mismo sentido, el 12 de febrero de 2018 PERT entregó 5 planos y diseños de ingeniería de detalle para revisión y aprobación de MANSAROVAR, y solicitó por su parte la entrega de la información a su cargo, pero nunca fue suministrada. 4.58.- A partir del 16 de febrero y hasta el 28 de febrero de 2018, PERT mediante comunicaciones hizo entrega del plan de inspección de ensayos, memorias de cálculo, informes, resultados de ensayos e ingeniería de detalle para revisión y aprobación por MANSAROVAR. 4.59.- El 28 de febrero de 2018 MANSAROVAR dirigió a PERT una comunicación en la que señaló supuestas desviaciones en la ejecución del contrato, basándose en el PDT provisional que no había sido formalmente aprobado y que a lo largo de la ejecución del contrato PERT había puesto de presente que debía ser ajustado, lo que no se concretó por la falta de información que debía suministrar MANSAROVAR, por lo cual los tiempos del PDT provisional no eran exigibles, ya que debía incluirse los tiempos, costos y personal necesario para las obras como la del anillo perimetral del tanque, y aunado a ello no se había aprobado ningún plano ni material para el fondo del tanque. 4.60.- El 8 de marzo de 2018, mediante comunicación, PERT dio respuesta a MANSAROVAR, reiterando la falta de aprobación del PDT y aclarando que no podían estimarse desviaciones sobre este, puesto que debía ser ajustado de acuerdo con la información que no fue entregada por MANSAROVAR. 4.61.- El 1° de marzo de 2018 MANSAROVAR dirigió a PERT una comunicación donde alegó nuevamente una serie de desviaciones, invocando fallas en los equipos de la obra.
Ello fue desmentido de forma técnica por PERT, precisándose que las afirmaciones hechas no contaban con soporte técnico y que además la Convocada revisaba todos los equipos al momento de ingreso y durante su operación, sin que se hubiere manifestado alguna dificultad o inconformidad con estos. 4.62.- En consideración a los incumplimientos por parte de MANSAROVAR que generaron los retrasos en la obra, y siendo necesario avanzar en las actividades, se presentó el permiso de trabajo para realizar el arriostramiento e instalación de ménsulas el 5 de marzo de 2018, así como las opciones de procedimiento desde el 21 de febrero de 2018, por lo que PERT el 7 de marzo de 2018 realizó un levantamiento del tanque, con total éxito y sin causar daños. 4.63.- Debido a la situación insostenible de PERT generada por la conducta de MANSAROVAR, se solicitó que se definiera de forma clara los aspectos sobre la entrega de información, revisión y aprobación de la ingeniería de detalle, el reclamo por las reiteradas exigencias fuera del contrato, los obstáculos a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 ejecución del contrato, entre otros asuntos. Por ello, se solicitó por parte de PERT la suspensión del contrato hasta que MANSAROVAR diera una solución formal a los citados incumplimientos. 4.64.- El día 12 de marzo de 2018, las partes se reunieron para discutir el retraso de las obras y se acordó la suspensión del contrato hasta que se encontrara solución a los obstáculos. 4.65.- En dicha reunión estuvieron presentes "Carlos Monsalvo (Gerente Proyectos MECL), Ricardo Cristo (Gerente de Implementación de Proyectos), Carlos Pinzón (Gerente Legal MECL), German Cepeda (Representante Legal PERT DPM S.A.), A/ex Paipa (Gerente Construcción PERT DPM S.A.), Carlos Cepeda (Gerente Diseño PERT DPM), Edwin Cajamarca (lng.
Residente Proyecto PERT DPM)", quienes estuvieron de acuerdo con que MANSAROVAR analizara las situaciones planteadas por PERT y diera una solución; inicialmente dicha solución seria la suspensión del Contrato, de tal forma que durante la suspensión se atenderían las solicitudes realizadas por las partes, se replantearía el PDT y se verificaría posteriormente la suspensión. De esta forma el proyecto tomaría buen rumbo si las partes estaban de acuerdo. 4,66.- Por lo anterior, el día 13 de abril de 2018, se remitió por parte de PERT unas comunicaciones donde se hace un recuento detallado y preciso de lo ocurrido en la ejecución del contrato, donde evidencia la conducta de MANSAROVAR dirigida a impedir u obstaculizar la ejecución del contrato y los incumplimientos que esta había tenido hasta el momento. 4.67.M A pesar de que las partes acordaron suscribir el Acta de Suspensión el 12 de marzo de 2018, MANSAROVAR dilató su suscripción hasta el 18 de mayo de 2018, durante ese tiempo se dedicó a prefabricar una serie de causas para hablar de desviaciones que eran inexistentes, y entregó reportes parciales de algunas revisiones respecto de la ingeniería de detalle que le había sido presentada por PERT meses antes. 4.68.- Es decir, la ingeniería de detalle, ya aprobada por el Ingeniero API 653, sólo fue estudiada hasta 3 meses después de su entrega, lo que evidencia la falta de planeación y preparación de MANSAROVAR, además de la falta de disposición para el cumplimiento del contrato. 4.69.- MANSAROVAR en todas las comunicaciones posteriores a la suspensión del Contrato alegó que el volumen de la información era amplio, por lo cual se entregarían los documentos en una secuencia oportuna para e! desarrollo de las actividades. 4.70.- No obstante, MANSAROVAR nunca emitió la aprobación de los planos y diseños entregados por' PERT, generando la imposibilidad de ejecutar las actividades contratadas y el consecuente retraso de la obra.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM SA CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 4.71.- Por otro lado, se resaltó que uno de los obstáculos presentados por MANSAROVAR, fue el relacionado con la programación y realización de Cursos HSE, pues se exigió por la parte Convocada que para realizar los cursos se debía contratar previamente el personal, pero entre el envío de la solicitud y la programación de los cursos podían pasar 15 días, tiempo en el cual PERT no podía ejecutar actividad, pero asumía los costos asociados al pago de los trabajadores.
A esto se le suma que MANSAROVAR realizó las programaciones de las capacitaciones a 3 horas del lugar de ejecución del contrato, lo que generaba sobrecostos de desplazamiento, alojamiento y alimentación de los trabajadores, que fueron asumidos por PERT y derivó en un perjuicio que no previsible. 4.73.- De igual forma, de conformidad con el Contrato, MANSAROVAR debía indicar el lugar disposición del material de residuo, para lo PERT contrató una escombrera calificada. 4. 7 4.- No obstante, en la ejecución de las actividades de retiro de las láminas del fondo del tanque, un funcionario de MANSAROVAR manifestó que creía que el material retirado tenía residuos contaminados, lo cual, para la Convocante no era cierto, puesto que la Convocada había señalado entregar el tanque limpio y desgasificado.
No obstante, PERT acató la recomendación y separó el material, para que MANSAROVAR definiera si en realidad estaba contaminado y dispusiera el lugar para depositarlo. Ello nunca se cumplió y generó la parálisis de las actividades temporalmente, causando retrasos en la obra y perjuicios a PERT. 4. 75.- El día 28 de mayo de 2018, mediante comunicación, PERT presentó a MANSAROVAR la reclamación económica donde consta "et detalle de todas las actividades ejecutadas, el detalle de los sobrecostos por mayor permanencia en la obra, los perjuicios por la falta de aprobación de los procedimientos y de la ingeniería de detafle desarrollada, sobrecostos por exigencias de pruebas y de ingeniería no contempladas en el contrato a cargo de mí representada y en general, por los perjuicios sufridos por los sobrecostos en la ejecución de la obra." 4. 76.- Posterior a la suspensión del Contrato, las partes tuvieron reuniones tendientes a lograr la celebración de una transacción sobre las sumas reclamadas por PERT y los términos para reanudar el contrato.
Conforme a ello PERT presentó varias opciones y propuestas que permitieran la ejecución final del proyecto, sin recibir respuesta. 5.- La contestación de la demanda arbitral reformada La parte Convocada oportunamente contestó la demanda arbitral en su versión reformada. Se opuso al despacho favorable de cada una de las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que a continuación se sintetizan: 5.1.- Las obligaciones de PERT no estaban sujetas a condición alguna CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 un daño y; (iii) el nexo causal entre el primero y el segundo, elementos que PERT no ha acreditado. 5.3.1.- Ausencia de un incumplimiento contractual culposo o doloso por parte de MANSAROVAR. La Convocante le imputó a MANSAROVAR una serie de incumplimientos en la ejecución del contrato relativo a la revisión y aprobación, de documentos y actividades por parte de PERT, que no tienen sustento.
Frente al supuesto incumplimiento de la obligación de entrega de ingeniería básica, la Convocada argumentó que PERT no hizo ninguna referencia al Contrato o sus anexos donde conste dicha obligación; más allá de esto, MANSAROVAR en la etapa precontractual les brindó a todas las empresas invitadas a ofertar la información requerida para la presentación de las ofertas y el adelantamiento de la obra.
De forma específica se pusieron a su disposición los informes realizados por empresas de ingeniería, los cuales tenían información sobre los aspectos generales del proyecto. Pese a que dicha información fue puesta a disposición desde la etapa precontractual, PERT mucho tiempo después manifestó que esta era insuficiente para la definición del anillo perimetral, frente a lo cual MANSAROVAR le solicitó a PERT seguir con diferentes actividades a su cargo mientras se solucionaba el asunto.
Añadió que, por otro lado, se debe cuestionar por qué si en opinión de PERT no se había hecho entrega de toda la información requerida a los oferentes, dicha cuestión no se puso de presente en la etapa precontractual. Esto refleja, de conformidad con la jurisprudencia arbitral, el incumplimiento de las cargas y responsabilidades que tienen los oferentes en la etapa precontractual.
De igual forma, si existía este reparo, se pregunta por qué no se solicitó la información antes de la firma del Contrato, el Acta de Inicio o la entrega del tanque, las cuales fueron múltiples oportunidades para que PERT solicitara la información supuestamente faltante que hoy califica de indispensable. Así mismo, se resalta que en la firma del Acta de Inicio del Contrato de ninguna forma se dejó constancia de la falta de información básica por parte de MANSAROVAR, la que hoy alega esencial para la ejecución de la primera actividad a su cargo, aun cuando era consciente que desde la firma del Acta de Inicio correría el término de ejecución del Contrato.
Por último, sobre este punto, ha de anotarse que de conformidad con el dictamen pericial aportado por PERT la ingeniería de detalle consiste en convertir la información de la ingeniería básica en el diseño detallado del tanque o componente, a lo cual nuevamente hay que preguntarse cómo PERT hizo la entrega de ingeniería de detalle para revisión si no se contaba con la ingeniería básica.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Ahora bien, en lo relativo al incumplimiento de la obligación de aprobar el PDT, como consta en comunicación dirigida por PERT a MANSAROVAR, ya se había hecho entrega del PDT que incorporaba los comentarios de MANSAROVAR y la lnterventoría, lo que se traduce en un documento que no requería ninguna aprobación de más, lo que se constata con que PERT en su demanda citó la supuesta falta de aprobación hasta dos meses después a la comunicación donde consta la entrega del PDT con los comentarios incorporados y realizó realmente este reclamo un día antes de empezar a retirar su personal y equipos del área de trabajo, lo que demuestra entonces un intento de pre-construcción de las pruebas en caso de un pleito.
El PDT es el criterio de medición del avance del Contrato. Esto se demuestra con las mediciones de avances realizadas por la lnterventoría, por MANSAROVAR y hasta por PERT. Respecto a las obras en el anillo perímetral de concreto, estas eran unas actividades tardías del proyecto, puesto que para su ejecución dependía de otras actividades, por lo cual que estuviera pendiente la definición sobre la intervención al anillo no afectaba la medición de avances hechos, puesto que PERT al momento no había realizado ciertas actividades en el tanque, sino que lo hizo después de la medición. Para la Convocada el supuesto incumplimiento de la obligación de entrega del tanque 90.000-2 para la instalación de la membrana flotante no existió, debido a que de conformidad con el material probatorio se demuestra que pese a que PERT anunció realizar el levantamiento topográfico a ínicios del mes de diciembre de 2017, este no fue realizado sino hasta enero del siguiente año, fecha en la que MANSAROVAR por una contingencia debió llenar el tanque con agua dulce, pero si PERT hubiese cumplido con la fecha para realizar la actividad no hubiera presentado ningún retraso en esta.
Además, PERT subcontrato las labores relacionadas con la instalación de la membrana flotante a la empresa ISIVEN ANDINA S.A.S., esto sin contar con autorización de la Convocada, que posteriormente presentó reparos frente a los diseños de la membrana, que nunca fueron solucionados. En febrero de 2020, la Convocante planteó la posibilidad de ceder el Contrato a la empresa ISIVEN ANDINA S.A.S., pero antes de aprobar la propuesta se debía verificar que los diseños de la membrana fueran idóneos para la celebración del Contrato.
No obstante, a inicios de marzo de 2018, PERT empezó a retirar unilateralmente el personal y equipos del área de trabajo, por lo que con esta situación no resultaba prudente realizar la cesión del contrato. En lo que respecta al supuesto incumplimiento por MANSAROVAR al no aceptar las láminas compradas por PERT sin antes llevar a cabo una serie de estudios, se encuentra que las Especificaciones Técnicas señalaban que se utilízaría n unas láminas de carácter especial y si se querían modificar las especificaciones se requería la aprobación de MANSAROVAR.
No obstante, PERT de forma arbitraria sin autorización de MANSAROVAR adquirió unas láminas con otras CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 La Convocada expuso que en el presente caso la estructura del contrato estaba diseñada de tal forma que, conforme a la información entregada en la etapa precontractual, PERT tenía que suministrar a MANSAROVAR los documentos ingenieriles necesarios para realizar el proyecto.
Cuando dichos documentos fueran aprobados por MANSAROVAR y la lnterventoría, se iniciaría la ejecución de las obras, así como quedó consignado en las Especificaciones Técnicas y Condiciones Generales del Contrato. La estructuración escalonada del Contrato no configuró realmente la existencia de una condición suspensiva como lo ha querido hacer creer PERT, ya que como lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, no se pueden entender las responsabilidades de cada parte como una condición, entendida esta como hecho futuro e incierto. 5.2.- Incluso si las obligaciones de PERT estaban sujetas a condición, esta resultó fallida por causas imputables a PERT Adujo la Convocada que más allá de denominar la situación como una condición, se debe denotar que lo realmente ocurrido es que MANSAROVAR sí revisó en forma oportuna los documentos entregados por PERT, así como quedó constatado en una serie de documentos que obran en el expediente.
Ello demuestra la falta de verdad en las afirmaciones de PERT, puesto que los documentos sí fueron revisados, pero debieron ser constantemente devueltos para sus respectivos ajustes. Agregó además que, el hecho de que MANSAROVAR no aprobara los documentos entregados por PERT, se debía a que esta no cumplía con los reglamentos técnicos referenciados en el Contrato, lo que llevaba a la tarea de señalar e identificar las inconformidades por parte de MANSAROVAR, para que se corrigieran, situación que se repitió múltiples veces, en el entendido de que PERT siguió elaborando y entregando documentos ingenieriles que no contaban con los requerimientos realizados.
Adicionalmente, las inconformidades por el incumplimiento frente a los requerimientos en los documentos ingenieriles, eran entregados de forma tardía, por lo que MANSAROVAR se vía en ocasiones obligado a requerir a PERT para que cumpliera con la entrega de estos, con lo que se constata que cualquier retraso presentado en la aprobación de los documentos elaborados por PERT es imputable a la misma. 5.3.- Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil contractual Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los elementos que se deben acreditar por la parte Convocante para que prospere la acción de responsabilidad civil contractual son: (i) un incumplimiento culposo o doloso;
(ii) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 especificaciones, excusándose en que las requeridas no se encontraban en el mercado. Con el fin de excusar su conducta, PERT entregó a MANSAROVAR unos documentos en un idioma ruso o ucraniano, de difícil compresión, con los que supuestamente se demostraba que la lámina contenía la certificación requerida en las Especificaciones Técnicas, por esta situación MANSAROVAR decidió solicitarle a PERT que hiciera una serie de estudios para confirmar la idoneidad de las láminas.
Además, el costo de los estudios era claro que debían ser a cargo de PERT, puesto que esta deliberadamente las compró ignorando las Especificaciones Técnicas y la autorización de MANSAROVAR. Al supuesto incumplimiento de la obligación de identificar el sitio final de disposición del material de excavación, la Convocada expuso que PERT afirmó que por la deficiente iluminación no realizó una adecuada identificación del material contaminado, aun así, si ello fuera cierto, PERT tenía la posibilidad de continuar la excavación mientras se adelantaban los estudios para determinar qué material estaba o no contaminado.
Respecto a la exigencia de las pruebas para las ménsulas, MANSAROVAR mediante comunicación a PERT, le señaló que las dispuestas por PERT tenían deformación, corrosión y soldaduras rotas, lo que le generaba preocupación y estaba respaldado en lo dicho por el Ingeniero API 653, quien relató la misma situación en un informe. Con el fin de asegurar la calidad de la obra, MANSAROVAR solicitó realizar un análisis a las ménsulas, dado que estas pertenecían al contratista que debía correr con los costos de las pruebas.
En lo que atiende a los Cursos HSE programados en Puerto Boyacá, en realidad la mayoría de los cursos fueron en Barrancabermeja, ciudad en la que se encontraba el área de trabajo, la minoría se realizaron en Puerto Boyacá y esto se debió a que MANSAROVAR capacita a una gran cantidad de empleados, pero como PERT realizó una contratación fragmentada de personal, se dificultó la capacitación de estos y se realizó en otro lugar.
En todo caso, en el Manual HSE para contratistas de MANSAROVAR, que fue dispuesto desde la etapa precontractua! y PERT se obligó a cumplir, se dispone que los contratistas deben asignar las responsabilidades y presupuestos que sean requeridos para la adecuada implementación del Sistema HSE; de igual forma el contratista debe tener una participación activa en el programa de capacitación. Además, hay que resaltar que, PERT realizó los reparos sobre la programación de los cursos de forma posterior a cuando efectivamente estos fueron agenciados. 5.3.2.
Ausencia de nexo causal entre el presunto incumplimiento de MANSAROVAR y los perjuicios reclamados por PERT. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Afirmó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado han adoptado la teoría de la causalidad adecuada.
En aplicación de la mencionada teoría al presente caso, se puede afirmar que la causa de los perjuicios reclamados por PERT no es la conducta de MANSAROVAR, sino realmente el abandono unilateral de la obra por parte de la Convocante, quien inició unilateralmente a retirar su personal y equipos de la obra. MANSAROVAR no es llamada a responder, puesto que el hecho de que PERT haya abandonado la obra es la verdadera causa eficiente de que no se haya podido ejecutar a satisfacción el Contrato. 5.4.- La cláusula penal es válida PERT consideró que la cláusula penal es nula porque sólo está prevista a favor de MANSAROVAR y no de PERT, argumento que debe ser descartado.
En primer lugar, el Código Civil en su artículo 1496 contempla los contratos unilaterales, en los cuales "(...) una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna". En segundo lugar, la disposición es acorde con la estructura del Contrato, ya que el principal obligado era PERT, empresa que estaba encargada de ejecutar la obra.
En tercer lugar, PERT aceptó la cláusula y durante la etapa precontractual no se señaló que está fuera de alguna forma abusiva. Sobre el último punto, los tribunales arbitrales en sus providencias han destacado que los contratistas como parte de sus responsabilidades pre- contractuales deben indicar las causales de nulidad conocidas, cosa que PERT no realizó, sino que al verse demandada en reconvención busca evitar el cobro legítimo de la cláusula penal pactada por las partes. 5.5.- Culpa exclusiva de PERT La Convocada adujo que en la responsabilidad civil el nexo de causalidad debe ser excluido cuando entre la conducta del agente y el resultado se interpone un acontecer ajeno a su voluntad, lo que altera el acto originario y uno de esos actos ajenos a la voluntad puede ser el hecho o culpa de la víctima; entonces, de conformidad con lo que se ha explicado, en este caso no se puede imputar la responsabilidad a MANSAROVAR ya que los perjuicios solicitados por PERT son el resultado de sus propios incumplimientos. 5.6.- Excepción de contrato no cumplido Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la excepción de contrato no cumplido, MANSAROVAR concluyó que en el presente caso debe darse aplicación a esta excepción, ya que PERT de forma constante entregaba documentos ingenieriles de forma tardía y con desviaciones respecto a las Especificaciones Técnicas requeridas.
Además, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT OPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 debe recordarse que antes de iniciar la ejecución del Contrato PERT debía entregar estos documentos para la aprobación de MANSAROVAR y la lnterventoría, obligación incumplida por parte de PERT y que automáticamente exime a MANSAROVAR de las prestaciones a su cargo.
De igual forma, la Convocante apuntó que este no fue el único incumplimiento en el que incurrió PERT, sino los demás que puso de presente en la reforma de la demanda de reconvención. 5.7.- Violación al principio de reparación integral Alegó la Convocada que la indemnización no puede ser una fuente de enriquecimiento para la víctima. En este caso, PERT busca enriquecerse a través de la indemnización que persigue, pues reclama como daño emergente el anticipo del contrato de la membrana flotante, gastos admínistrativos, materia prima, mano de obra y costos directos, además de la utilidad esperada.
Ello implica que PERT está reclamando tanto la utilidad esperada como los costos en los que debía incurrir para obtener dicha utilidad, lo que generaría que en caso de que prosperaran sus pretensiones quedaría en mejor posición en la que hubiera estado si no hubieren existido los supuestos incumplimientos de MANSAROVAR, lo que hace que no sean procedentes las pretensiones. 5.8.- Los perjuicios reclamados por PERT son imprevisibles - aplicación del artículo 1616 del Código Civil Se citó por la Convocada el artículo 1616 del Código Civil, para explicar que aquí PERT está reclamando sumas por concepto de costos financieros pagados a bancos, lo que son costos imprevisibles al momento de celebrar el Contrato, ya que no era posible saber por ella que PERT tendría que acudir a créditos bancarios para hacer frente al proyecto. 5.9.- Improcedencia del cobro de los componentes "A" e "I" del AIU La Convocada afirmó que, aunque se aceptara que ella incumplió el Contrato, no podría reconocerse el cobro de los componentes de Administración e Imprevisión del AIU, puesto que la Convocante quedaría en una mejor situación a la que estaría de no haberse presentado el supuesto incumplimiento.
De conformidad con jurisprudencia que se cita en la contestación, se dijo que el componente de Administración está referido a los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. Si no se presentara el supuesto incumplimiento el contratista, debería invertir esta suma en la ejecución del Contrato a efectos de obtener la utilidad esperada.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Por otro lado, se señaló que el componente de Imprevisión de conformidad con la jurisprudencia es "el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato".
En este caso no hay ninguna certeza de que PERT hubiere obtenido lucro de ese porcentaje si no se hubiese presentado el supuesto incumplimiento, por lo que la reclamación de PERT sobre este componente carece de certeza, por lo que no se debe reconocer. 5.10.- PERT Incumplió su deber se Mitigar los daños Concluyó MANSAROVAR que, si se aceptara que PERT sufrió un daño, de conformidad con lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debió haberlos mitigado, cosa que realmente no hizo, ya que actuó de mala fe, porque pese a que MANSAROVAR le informó que se requerían ciertas validaciones para definir el alcance de la intervención en el anillo de concreto, PERT no hizo nada para mitigar los daños que esta situación le pudiera generar.
Además, resalta que existían una serie de actividades que PERT podía adelantar mientras se definía la situación sobre el anillo del concreto, pero esta simplemente decidió dejar el equipo en el campo de trabajo con el fin de poder cobrar posteriormente una mayor permanencia de la obra. 5.11.- Compensación La Convocada solicitó que se declarara esta excepción de forma condicional y subsidiaria, advirtiendo que su presentación no reconoce ningún tipo de responsabilidad por su parte, sino que sea tenida en cuenta en caso de que prosperen las pretensiones de la reforma de la demanda inicial, para lo cual se tenga en cuenta lo que se encuentre probado y las condenas que se lleguen a imponer a cada una de las partes. 5.12.- Excepciones varias La Convocada solicitó que de conformidad con lo expuesto existen una seríe de excepciones que deben ser declaradas y que encuentran similar fundamento en los argumentos ya esgrimidos, por lo cual serán simplemente enunciadas a efectos de brevedad: • Falta de legitimación en la causa por pasiva. • La actuación de mi representada está ajustada a derecho y al principio de la buena fe.
Cumplimiento de las obligaciones contractuales que le correspondían a MANSAROVAR • PERT actúa contra sus propios actos. • Temeridad de la demandante. • PERT incurre en abuso de las formas jurídicas. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 • Inexistencia de causa jurídica para responsabilizar civilmente a mí representada y consecuencialmente reclamar indemnización por perjuicios. • El Contrato es ley para las partes. • Una de las partes no puede crear obligaciones a su antojo y en contravía del acuerdo contractual. • El incumplimiento de PERT a sus obligaciones contractuales le impide reclamar los presuntos perjuicios que dice haber sufrido. • Cualquiera otra excepción que encuentre probada el Tribunal. 6.~ Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada Son las siguientes: "PRETENSIONES PRIMERA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert y Mansarovar celebraron el Contrato y que este cumple con las condiciones para su existencia y validez.
SEGUNDA PRETENSIÓN. Que se declare que, desde el 14 de febrero de 2018, o la fecha que el Tribunal encuentre probada, Pert incurrió en retardo o mora en el cumplimiento de todas, algunas o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato. TERCERA PRETENSIÓN. Que se declare que este retardo o mora continuó hasta la fecha en que las partes suspendieron el Contrato de común acuerdo, a saber, 21 de mayo de 2018, o hasta la fecha que el Tribunal encuentre probada.
CUARTA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert incumplió todas, algunas o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato. QUINTA PRETENSIÓN. Que se declare terminado el Contrato. SEXTA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert está obligada a pagarle a Mansarovar fa penalidad prevista en la Cláusula Quinta del Contrato por la mora o retardo en el cumplimiento de todas, algunas o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato en el período comprendido entre el 14 de febrero de 2018 y el 21 de mayo de 2018, o entre las fechas que encuentre probadas el Tribunal.
SÉPTIMA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert está obligada a pagar a Mansarovar la suma de COP 3.685.282.364, 16, o lo que resulte probada en el proceso, a título de pena, por la mora o retardo en el cumplimiento de todas, algunas o alguna de sus CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 oblígaciones bajo el Contrato, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Quinta del Contrato. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert está obligada a pagarle a Mansarovar, a título de indemnización de perjuicios por su incumplimiento contractual, las siguientes sumas USO 250.475,2 y COP 96.657,00, o las sumas que encuentre probadas el Tribunal.
OCTAVA PRETENSIÓN. Que se condene a Pert a pagarle a Mansarovar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del Laudo, o el plazo que indique el Tribunal, la suma de COP 3.685.282.364, 16, o lo que resulte probado en el proceso, a título de pena, por la mora o retardo en el cumplimiento de todas, algunas o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Quinta del Contrato.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRETENSIÓN. Que se condene a Perta pagarle a Mansarovar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del Laudo, o el plazo que indique el Tribunal, a titulo de indemnización de perjuicios por su incumplimiento contractual, las siguientes sumas USO 250.475,2 y COP 96. 657, 00, o las sumas que encuentre probadas el Tribunal.
NOVENA PRETENSIÓN. Que se declare que Pert está obligada a pagarle a Mansarovar /os intereses comerciales moratorias sobre /as sumas de dinero que finalmente reconozca el Tribunal por concepto de las pretensiones de condena anteriores a fa tasa máxima legal permitida, desde que dichas sumas sean exigibles y hasta que su pago se realice.
DÉCIMA PRETENSIÓN. Que se condene a Pert a pagarle a Mansarovar los intereses comerciales moratorias sobre las sumas de dinero que finalmente reconozca el Tribunal por concepto de las pretensiones de condena anteriores a la tasa máxima legal permitida, desde que dichas sumas sean exigibles y hasta que su pago se realice. UNDÉCIMA PRETENSIÓN. Que se declare que, si a ello hubiere lugar porque las pretensiones de la demanda principal resultan resueltas favorablemente, total o parcialmente, se reconozca y declare la compensación entre las sumas aquí reconocidas y las que lo fueren de la demanda principal, en la forma y términos que finalmente aparezcan debidamente demostradas y reconocidas.
DUODÉCIMA PRETENSIÓN. Que se condene a Pert a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 7.- Los hechos de la demanda de reconvención reformada 7.1.- MANSAROVAR es una empresa dedicada a la exploración, explotación y transporte de petróleo, gas e hidrocarburos, quien en desarrollo de su objeto social opera diversos campos de petróleo. 7.2.- PERT es una empresa experta en construcción, montajes y proyectos de ingeniería en la industria petrolera. 7.3.- MANSAROVAR en desarrollo de su operación requería efectuar ciertas obras de mantenimiento mayor en el tanque 90000-1 e instalar una membrana flotante en el tanque de nafta 90000-2. 7.4.- En julio de 2017, MANSAROVAR colocó en disposición de una serie de oferentes unos documentos que contenían las especificaciones técnicas y condiciones generales, con los que se explicaban en qué consistía el proyecto y las actividades que el contratista debería desarrollar. 7.5.- PERT presentó un Plan de Trabajo Detallado o PDT, en el que describía las actividades a llevar a cabo !a obra y el tiempo en las que se ejecutarían. 7.6.- MANSAROVAR revisó el PDT presentado por PERT y lo aprobó. 7.7.- Adelantado el proceso privado de selección, MANSAROVAR escogió a PERT como contratista para ejecutar las obras. 7.8.- El día 29 de septiembre de 2017, se firmó el Contrato por las partes. 7.9.- El día 6 de diciembre de 2017, se firmó el Acta de Inicio, en la que se señaló que la fecha de finalización sería el 3 de junio de 2018. 7.10.- MANSAROVAR eligió a la compañía VQ lngenlería para que se encargara de la lnterventoría Técnica. 7.11.- La primera obligación de PERT era preparar la ingeniería de detalle, que es el procedimiento especifico que utiliza el contratista para cumplir con sus obligaciones; como producto PERT debía entregar la documentación respectiva a MANSAROVAR para su revisión y aprobación. 7.12.- La ingeniería de detalle presentada por PERT era deficiente y no cumplía con los requerimientos realizados en las Especificaciones Técnicas del Contrato. 7.13.- Dicha situación generó que MANSAROVAR tuviera la carga adicional de revisar los documentos presentados por PERT, con el fin de indicar los ajustes a realizar para que se cumplieran con las especificaciones técnicas, lo que impactó en el cumplimiento del PDT.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 7.14.- Además, PERT incurrió en ciertas actuaciones que se apartaban de lo que se esperaba de su conducta como experto, que se enunciarán a continuación. 7.15.- PERT mantuvo condiciones de ventilación inadecuadas en el tanque; a pesar de que relacionó 3 extractores, sólo utilizó dos y el tercero salió por problemas técnicos. 7.16.- PERT utilizó electrosoldadores sin certificaciones vigentes de calibración. 7.17.- PERT utilizó soportes o ménsulas para trabajar en el tanque, que estaban en mal estado pues estaban corroídas, rotas y con deformidades, lo que se le puso de presente. 7.18.- PERT utilizó lámparas que no eran a prueba de explosión, como se requería en las Especificaciones Técnicas y que eran fundamental en el tipo de tanque a trabajar. 7.19.- Gracias a esos incumplimientos, los retrasos se hicieron presentes, por lo que Elkin Díaz, funcionario de MANSAROVAR, mediante comunicación señaló a PERT dichos incumplimientos y manifestó la diferencia existente entre el trabajo realizado y el programado de conformidad con el PDT aprobado. 7.20.- PERT argumentó la provisionalidad del PDT, pero ello no tiene concordancia con que PERT incluyera en su informe mensual una gráfica que reflejaba atrasos respecto al PDT aprobado. 7.21.- El día 22 de enero de 2018, MANSAROVAR mediante comunicación requirió a PERT para que esta formulara un plan de acción que permitiera recuperar los atrasos presentados. 7.22.- PERT nunca dio respuesta a este requerimiento, lo que se puso de presente mediante comunicación del 6 de febrero de 2018, en la que se señaló, además, que la diferencia con el PDT había aumentado en un 28%. 7.23.- PERT adquirió unas láminas con unas especificaciones técnicas distintas a las requeridas en el Contrato, sin autorización previa de MANSAROVAR.
Ello obligó a MANSAROVAR efectuar una serie de estudios a las láminas para comprobar su calidad. 7.24.- El día 7 de febrero de 2018 Elkin Díaz, funcionario de MANSAROVAR, envió una comunicación a PERT, en donde se llamó de nuevo la atención respecto a la deficiente condición de las ménsulas proporcionadas por PERT; así mismo, se puso de presente el incumplimiento de las especificaciones en una de las láminas compradas.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 7.25.- El día 8 de febrero de 2018, la lnterventoría le manifestó a PERT que se estaban realizando unas actividades de excavación de forma inadecuada como la remoción de láminas del fondo del tanque manualmente, cuando se había acordado que se usaría un montacargas. 7.26.- El 14 de febrero de 2018, la I nterventoría le comunicó a PERT la existencia de un atraso del 34%. 7.27.- El 16 de febrero de 2018, la lnterventoría nuevamente manifestó la preocupación por la incompleta actividad de PERT sobre las advertencias ya realízadas por MANSAROVAR y la propia lnterventoría. 7.28.- El día 23 de febrero de 2018, se volvió a poner de presente a PERT la advertencia por parte de la lnterventoría. 7.29.- A pesar de la serie de comunicaciones dirigidas a PERT, sus incumplimientos continuaron y, además, se presentaron deficiencias en el suministro electrónico del proyecto, sin contar que las luminarias no eran adecuadas y se afectó la visibilidad en el área de trabajo; dichas situaciones fueron puestas de presente a PERT mediante comunicación del 1 de marzo de 2018. 7.30.- MANSAROVAR debió contratar su propio Ingeniero API 563 para revisar los documentos elaborados por PERT; este Ingeniero presentó reportes en los cuales se identificaba un número considerable de desviaciones e irregularidades en los documentos presentados por PERT. 7.31.- El 7 de marzo de 2018 MANSAROVAR comunicó a PERT la preocupación existente por el procedimiento inadecuado empleado en el gateo de las columnas internas del tanque, pues se presentaban serias falencias de tal gravedad que pusieron en riesgo la integridad de las instalaciones y de los funcionarios de ambas empresas. 7.32.- Después de tal incidente, PERT empezó a retirar unilateralmente equipos y material del sitio de trabajo; así el día 9 de marzo de 2018 remitió una serie de equipos a un almacén en Tenjo. 7.33.- El 16 de marzo de 2018 MANSAROVAR le indicó a PERT que los documentos ingenieriles remitidos no cumplían con lo establecido en las Especificaciones Técnicas del Contrato, lo que dificultaba la revisión y aprobación de estos. 7.34.- En la misma fecha se le comunicó a PERT que, por la deficiente iluminación dentro del tanque, los funcionarios de PERT habían mezclado el material producto de la excavación no contaminado con material sí contaminado, lo que dificultaba la disposición de dicho material de acuerdo con las normas ambientales.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 7.35.- El día 23 de marzo de 2018 MANSAROVAR advirtió a PERT que debían restaurarse las condiciones iniciales de las columnas después de haber gateado el tanque sin contar los respectivos permisos de trabajo. 7.36.- El día 5 de abril de 2018 MANSAROVAR envió dos comunicaciones a PERT, donde se expresó la razón por la que PERT no atendía las solicitudes formuladas por MANSAROVAR respecto al cumplimiento de las especificaciones técnicas en los documentos ingenieriles y se reiteró la preocupación respecto del material contaminado. 7.37.- MANSAROVAR, mediante carta, igualmente le expresó a PERT que los vehículos y conductores que se presentaron para realizar la actividad de transporte del material no cumplían con los establecido en el Manual HSE para contratistas. 7.38.- En lo que respecta a la intervención del anillo perimetral de concreto, MANSAROVAR decidió realzar una serie de análisis para definir el alcance de la intervención de este, pero ello no era óbice para que PERT no realizara las actividades previstas en el PDT, situación que fue puesta en conocimiento desde el día 27 de diciembre de 2017 a PERT por parte de MANSAROVAR. 7.39.- El 27 de febrero de 2018 la lnterventoría recordó a PERT que las pruebas en el anillo de concreto no interferían en las actividades previstas en el PDT. 7.40.- Los constantes incumplimientos de PERT derivaron en que el Contrato estuviese en una situación crítica. 7.41.- El día 21 de mayo de 2018, estando a pocos días de la fecha prevista para terminación de las obras, fue evidente que no se podría cumplir con lo pactado, por lo que ese mismo día las partes decidieron suscríbir un Acta de Suspensión del Contrato.
A hoy, aún no se ha acordado la reanudación del contrato. 7.42.- Debe resaltarse que el Acta de Suspensión oficial fue suscrita solo hasta el 21 de mayo de 2018, pero que consta la suspensión desde el 21 de marzo de 2018, ya que desde esta fecha PERT inició a retirar maquinaria y personal de las obras. 7.43.- Ahora bien, respecto de la penalidad por incumplimiento pactada por las partes, debe tenerse en cuenta que el valor del Contrato es de $3.838.835.796, lo que significa que al calcular la penalidad sería igual a $38.388.357,96 por cada día de retraso o mora. 7.44.- El 14 de febrero de 2018 la lnterventoría envió a PERT un requerimiento donde se señaló que para ese momento el proyecto tenía un retraso del 34.10%.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 7.45.- Desde la fecha del requerimiento en el que se evidencia el incumplimiento de las obligaciones del Contrato por parte PERT hasta la suspensión del contrato pasaron 96 días calendario. 7.46- Así las cosas, la penalidad a cargo de PERT y a favor de MANSAROVAR es de $3.658.282.364,16 por los 96 días de mora presentados. 7.47.- Las partes de buena fe iniciaron negociaciones para resolver sus diferencias.
En este periodo MANSAROVAR se abstuvo de cobrar la penalidad debida, esperando que se resolviera entre !as partes la situación y se reanudara la ejecución del contrato. No obstante, no se llegó a ningún acuerdo y por ello se inició el presente trámite arbitral. 8.- La contestación de la demanda de reconvención reformada La parte Convocante formuló, en síntesis, las siguientes excepciones de fondo: 8.1.- lnexigibilidad de las obligaciones de PERT por estar sometidas a condición suspensiva fallida.
Manifestó la Convocante que las obligaciones de PERT originadas en el Contrato estaban sometidas a una condición, que es un acontecimiento futuro e incierto pero posible, que dependía de la voluntad del acreedor, por haberse contratado de esta forma. Por ello, de conformidad con el Código Civil, no se podía exigir el cumplimiento de la obligación hasta que no se verificara la condición. Todas las actividades desarrolladas por PERT estaban condicionadas a la revisión y aprobación por parte de MANSAROVAR, por lo cual PERT no podía ejecutar ninguna actividad sin la aprobación de MANSAROVAR, condicionando el cumplimiento de las obligaciones a una condición suspensiva que, por no haberse verificado, le impide exigir el cumplimiento de la obligación o el subrogado pecuniario de la indemnización de perjuicios. 8.1.1.- La aprobación de la documentación de ingeniería de detalle era una condición suspensiva respecto de la obligación de PERT de ejecutar el objeto del contrato OLE-069-17 La Convocante alegó que los trabajos que ejecutaría con ocasión del Contrato eran de alta complejidad, por lo cual los diseños o documentos de ingeniería de detalle eran relevantes, ya que estos definían las propiedades y características esenciales de la obra, por lo cual su aprobación era absolutamente indispensable para la ejecución del proyecto.
Pues bien, en el Contrato y sus Especificaciones Técnicas se estableció la condición de no poderse ejecutar actividades sin revisión y aprobación previa de MANSAROVAR, de tal manera que sí esta no daba su aprobación no podía CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 cumplirse la labor, por lo cual el cronograma empezó a verse afectado, generando retrasos que ahora pretenden imputársele. Así mismo, la Convocante hizo referencia a las Cláusulas del Contrato, para afirmar que en ellas se señala repetidamente la condición suspensiva existente; no obstante, MANSAROVAR a pesar de haber establecido sus deberes en el contrato, no entregó la ingeniería e información adicional, tampoco dio su aprobación al PDT, ni revisó, comentó o aprobó oportunamente la ingeniería de detalle elaborada y entregada por PERT.
Así mismo, obvió la aprobación de los procedimientos entregados por PERT y en general incumplió una serie de obligaciones contractuales a su cargo. Por lo anterior, sin aprobación de los documentos de ingeniería no se podían ejecutar los trabajos por PERT. lo que implicaba una extensión en el plazo contractual global. De conformidad con esos hechos, la Convocante concluyó que la aprobación de la ingeniería de detalle era una condición sine qua non para la ejecución del objeto contractual, y que la falta de aprobación es meramente imputable a MANSAROVAR.
Además, advirtió que las partes conocían la importancia de la aprobación de los diseños de ingeniería de detalle para la ejecución y los tiempos de entrega, y que la aprobación de esos documentos tenía retrasos; por lo tanto, debía extenderse el término de ejecución establecido, ajustándose para aprobar el PDT presentado inicialmente. 8.1.2.- Consecuencias de la falta injustificada de aprobación de la ingeniería de detalle por parte de MANSAROVAR Adujo la Convocante que, teniendo claro que la aprobación previa del PDT, la entrega de ingeniería y demás documentos constituían una condición suspensiva para las actividades de PERT, deben analizarse las consecuencias del incumplimiento por parte de MANSAROVAR en la ejecución del Contrato.
En primer lugar, afirmó que el efecto que generó la falta de aprobación de la ingeniería de detalle fue la extensión del plazo contractual pactado, puesto que las partes debían aprobar un PDT final y no basarse en un provisional como lo hizo MANSAROVAR para estimar las desviaciones de PERT; ese PDT final atendería a la realidad de la ejecución contractual y de haber sido aprobado extendería naturalmente el plazo global de ejecución del proyecto.
En segundo lugar, la condición suspensiva ya anotada nunca se verificó, por lo cual se debe tener como fallida, lo que se traduce en que la obligación de ejecutar el Contrato por parte de PERT nunca se consolidó y por ello no puede ser exigida. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 La parte Convocante concluyó que como no se cumplió con la condlción sine qua non por parte de MANSAROVAR, desapareció la posibilidad de predicar el incumplimiento de las obligacíones por parte de PERT, ya que estas nunca nacieron a la vida jurídlca. 8.2.- Excepción de contrato no cumplido La Convocante argumentó que de conformidad con el artículo 1609 de Código Civil la declaratoria de incumplimiento contractual y la indemnlzación de perjuicios, solo puede ser exigida por la parte que a su vez ha ejecutado la prestación a su cargo, lo que implica la "subordinación de la pretensión de una parte al cumplimiento de su propia prestación", de tal forma que solo puede exigir el cumplimiento quien se allanó a cumplir.
Precisó nuevamente que las obligaciones a su cargo estaban sujetas a la previa aprobación por parte de MANSAROVAR de ciertos documentos, de tal forma que, si esta no cumplía con su prestación, generaba el consecuente retraso en la ejecución de la obra contratada. Así mismo, determinó que se encuentra probado que existía una interdependencia entre las prestaciones que tenía a cargo con las de MANSAROVAR, donde siempre cumplió en la medida de lo que le era posible o estuvo presta a cumplir.
Finalizando, la Convocante apoyada en la jurisprudencia argumentó que debido a que MANSAROVAR no cumplió sus prestaciones dispuestas en el contrato, mientras que PERT, quien debía cumplir después que la Convocada según el contrato, esta última se encuentra entonces legitimada para proponer la excepción de contrato no cumplido y, además, solicitar la resolución del contrato e indemnización de perjuicios. 8.3.- Violación a la buena fe contractual PERT argumentó que en este caso nos encontramos con un contrato sinalagmático, donde sus obligaciones dependían del cumplimiento de MANSAROVAR y esta tenía el deber de obrar de buena fe en la ejecución del Contrato, lo que implicaba de suyo establecer de forma clara los plazos requeridos para la revisión y aprobación de los documentos, además establecer quiénes serían las encargadas de dichas funciones, cosa que no realizó, ya que simplemente estableció dos administradores del contrato, pero ninguno de ellos con la facultad de tomar decisiones, aprobar documentos o actividades, lo que entorpeció e impidió cumplir los plazos de ejecución. Pues bien, para PERT, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre los deberes secundarios que las partes tienen en el desarrollo de un contrato se resaltan los de cooperación y el de no hacer más onerosa o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos, cuestión que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 no observó MANSAROVAR, faltando así a los deberes de conducta y a las estipulaciones contractuales dispuestas, de forma especial al deber de colaboración, manifestando una conducta contraria a la buena fe, lo que dificultó e impidió ejecutar el Contrato en los términos acordados, por lo cual el incumplimiento le es imputable. 8.4.- Violación al deber de colaboración del acreedor-responsabilidad y deber indemnizatorio de MANSAROVAR por haber impedidof obstaculizado o hecho retardar la posibilidad del deudor de ejecutar la prestación. Para PERT, entre los deberes de corrección, lealtad y buena fe, existe el deber de colaboración de parte del acreedor.
En el caso que nos ocupa, era imposible ejecutar las obligaciones del contrato sin la participación de MANSAROVAR, no porque se requiriese que esta interviniera en las actividades de PERT, sino que así se había dispuesto contractualmente. Por lo cual, de acuerdo con la doctrina, la conducta de MANSAROVAR de impedir u obstaculizar la correcta ejecución del contrato, su negligencia y falta de colaboración, fueron la causa de los retardos en la ejecución del contrato, que ahora pretende reclamar a PERT. 8.5.R Prohibición de venire contra factum propríum La Convocante alegó que el contenido negocia! fue impuesto por MANSAROVAR, cosa que esta última aceptó; siendo esto así, ella dispuso que las obligaciones del contrato fueren condicionales a su aprobación, por lo que conocía de antemano que debería disponer el personal necesario para llevar a feliz término el contrato.
No obstante, como se puede observar en los eventos ocurridos, se presentaron una serie de trabas que dificultaron las condlciones adecuadas para la ejecución del contrato, lo que hace que MANSAROVAR haya incumplido la prohibición de actuar contra los actos propios. Además, la Convocante sustentó que MANSAROVAR pretende la imposición de la sanción estipulada en la cláusula penal, desconociendo que ella misma fijó la fecha de suspensión el 21 de marzo del 2018, ampliándola artificiosamente hasta el 21 de mayo de 2018 con el fin de incrementar ilegítimamente los días de supuesto incumplimiento.
Por último, la Convocante citó la explicación de la doctrina y la jurisprudencia sobre el principio del venire contra factum proprium non va/et del derecho romano, para sustentar que emana de la obligación de comportarse de buena fe, lo que de suyo implica el no desconocer la conducta precedente y la palabra empeñada en perjuicio de la contraparte. 8.6.- Inexistencia de los elementos de la responsabilidad contractual CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Para que se pueda configurar la responsabilidad contractual deben probarse sus elementos y el más relevante es el daño, puesto que, si no se logra demostrar, cualquier análisis resulta inocuo. Pues bien, en el presente caso, si se llegará a contemplar la existencia de incumplimiento por PERT, debe demostrarse que ese incumplimiento fue de tal relevancia que impidió ejecutar el contrato, de igual forma debe acreditarse que ese incumplimiento generó un daño indemnizable a favor de MANSAROVAR, ya que si esto no se demuestra no se puede declarar la responsabilidad civil.
La jurisprudencia explica en este mismo sentido que, si no se puede probar el daño no puede endilgarse responsabilidad, confirmando así que el daño es el elemento más importante al momento de configurarse la responsabilidad civil. 8.7.- lnexigibilidad de la cláusula penal En esta excepción se adujo que la cláusula penal no es exigible por varias razones: En primer lugar, el incumplimiento de las cargas y prestaciones a cargo de MANSAROVAR fueron la causa única y adecuada por la cual se produjo el retraso; como ya explicó, fue esta la que llevó a PERT a la situación de retraso al no aprobar los documentos que esta entregaba, lo que de suyo impedía la ejecución de las obras a su cargo, por lo cual, los incumplimientos alegados son imputables a MANSAROVAR y no a PERT, razón por la que no es exigible la cláusula penal.
En segundo lugar, se alegó que el Contrato fue suspendido de mutuo acuerdo desde el 21 de marzo de 2018, pese a que PERT estuvo siempre dispuesto a continuar con la ejecución de este y la Convocada nunca quiso reanudar su ejecución. En efecto, la decisión de común acuerdo de suspensión del Contrato eliminó la posibilidad de exigir la cláusula penal, ya que esta se pactó como forma de pena o apremio para el cumplimiento, pero no es posible apremiar el cumplimiento de un contrato que la misma parte decidió suspender y se negó a reanudar.
En tercer lugar, la Convocante sostuvo que para que pueda exigirse la cláusula penal debe primero acreditarse el incumplimiento o retardo de la obligación principal; pues bien, en este caso la obligación principal del Contrato referida al mantenimiento del tanque 90000-1 fue suspendida de mutuo acuerdo, por lo que no puede decirse que esta está incumplida.
Además, debe sumarse a esto la falta de interés de MANSAROVAR en la reanudación del Contrato, todo lo cual descarta que pueda cobrarse ahora la pena. Ahora bien, las comunicaciones dirigidas por MANSAROVAR respecto a las supuestas desviaciones en la ejecución del Contrato, no se refieren a la obligación principal, ni señalan de forma precisa el incumplimiento de alguna obligación, sino que se limitan a señalar porcentajes sin explicar en qué CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 consistían los supuestos retrasos, lo que impide la exigibilidad de la cláusula penal. En cuarto lugar, MANSAROVAR pretendió acumular el pago de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios, por lo que la cláusula no puede ser considerada como tasación anticipada de perjuicios, sino como apremio para el cumplimiento, lo que resulta incompatible con las pretensiones incoadas, pues lo que se reclama es la terminación del contrato y no su cumplimiento.
Por lo tanto, de conformidad con las pretensiones incoadas, MANSAROVAR está obligado a acreditar el supuesto incumplimiento, la existencia del daño y su cuantía. Se resalta que debe tenerse en cuenta en el punto de la acumulación de la pena con la indemnización de perjuicios que, de conformidad con la Cláusula Quinta del Contrato, "/a cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios, si el monto de éstos fuere superior, a juicio de LA EMPRESA, al valor consignado en esta cláusula".
De conformidad con el texto, adujo la Convocante que sólo se puede acumular la pena con la indemnización de perjuicios cuando el monto de ellos sea superior a lo cobrado en la cláusula. En igual sentido, la Convocante solicitó que el Tribunal tenga presente que la cláusula penal se establece como fórmula para relevar de la carga de la prueba sobre la cuantía del daño, mas no de la existencia de este, por lo cual, debe haberse acreditado la existencia del daño y el incumplimiento de la obligación principal.
Así las cosas, como MANSAROVAR desplegó su conducta dirigida a impedir la correcta ejecución del Contrato, además de tener falta de cooperación con la contratista, siendo esto la causa de los retardos en la ejecución que ahora reclama a PERT, se debe concluir que realmente el incumplimiento es imputable a la Convocada y ello le impide reclamar la cláusula penal.
La Convocante, por último, expuso los requisitos para exigir la cláusula penal, a efectos de controvertir que MANSAROVAR no cumple con ellos, razón por la cual no puede exigirla, puesto que a su consideración no se dio el cumplimíento de las prestaciones a cargo de MANSAROVAR, no se incumplió las obligaciones principales a cargo de PERT y por último no se constituyó en mora a PERT ya que el plazo contractual no había vencido y no se requirió judicialmente a la Convocante, por lo cual nunca estuvo en mora.
En conclusión, de lo expuesto, no es exigible a PERT la cláusula penal que reclama MANSAROVAR. 8.8.- La cláusula penal es abusiva CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Se alegó que resulta contrario a la buena fe que en un contrato sinalagmático se pacte la cláusula penal por eventual incumplimiento únicamente en favor de una de las partes, por lo que ella debe ser declarada abusiva y nula, La buena fe tiene una función integradora del contrato y en tal virtud las partes se obligan a todo lo que emana de la naturaleza de la obligación; entonces frente a contratos bilaterales sus obligaciones deben ser conmutativas, entendiéndose que una cláusula penal pactada a favor de una de las partes únicamente y que su contenido fue impuesto de igual forma por esta misma parte que resulta beneficiada, resultaría abusivo y desequilibraría la relación contractual.
En este mismo sentido PERT citó a la Corte Suprema de Justicia, para explicar lo que se ha entendido sobre las cláusulas penales pactadas a favorecer solo a una parte y se resalta que son abusivas, ya que generan un desequilibrio jurídico injustificado en el contrato, que resulta contrario a la buena fe. Por lo tanto, le solicitó al Tribunal que se declare nula la cláusula penal al ser una cláusula abusiva que contraria la buena fe y bilateralidad del contrato. 8.9.- El perjuicio reclamado por MECL no cumple las características de ser directo y previsible Sustentó la Convocante que, tratándose de responsabilidad civil contractual, la jurisprudencia, interpretando el artículo 1616 del Código Civil, ha señalado que el daño indemnizable debe ser directo, lo que significa que es el que se deriva directa e inmediatamente de haberse incumplido la obligación o haberse retardado su cumplimiento.
De igual forma, solo son índemnizables aquellos perjuicios que se previeron o eran previsíbles al momento de celebrar el contrato. En este mismo sentido, resaltó que el daño debe ser cierto, debe haber prueba de haberse causado la perdida efectiva o la ganancia dejada de percibir, lo que a su vez debe ser consecuencia directa y previsible del incumplimiento.
Esto a su consideración resultó relevante para afirmar que la Convocada pretende la indemnización de perjuicios basada en estimaciones hipotéticas, lndirectas e imprevisibles al momento de celebrar el contrato, pues el dictamen pericial aportado por MANSAROVAR no tiene sustento financiero o contable y sus argumentos son confusos y artificiosos, lo que no determina con certeza el daño. Según su criterio, las supuestas perdidas no son directas ni previsibles, además de que no se acredita las perdidas en la información contable de la compañía, lo que en realidad se encuentra son especulaciones técnicas, dado que no se verifica la relación directa o causal entre las obras realizadas por PERT y la ocurrencia de los supuestos perjuicios.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 De igual forma, estimó que el cálculo realizado se basa en estimaciones hipotéticas del tanque que no es objeto del proceso, ya que la controversia es sobre el tanque 90000-1 y no hay mención en las pretensiones sobre el tanque 90000-2, sobre el cual se hacen los cálculos de los supuestos perjuicios.
En consecuencia, de conformidad con el Código Civil, no se cumplió con las exigencias del artículo 1616, ya que lo pretendido no aparece como cierto, directo y previsible, sino que son especulaciones y cálculos hipotéticos no relacionados con el objeto del litigio. 8.10.- Compensación Se solicitó al Tribunal según lo previsto en los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, que en caso de se encuentre que las partes son recíprocamente deudoras, sea declarada la compensación hasta la concurrencia de los valores que correspondan. 9.- Las actuaciones procesales El desarrollo del proceso se puede sintetizar así: 9.1.- Por conducto de apoderado judicial PERT presentó el día 8 de julio de 2019 la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 9.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, los nombramientos se produjeron mediante designación por sorteo.
Luego de que los árbitros aceptaran su designación y cumplieran con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 8 de octubre de 2019. En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 9.3.· Instalado el Tribunal, mediante Auto No.3 de la misma fecha se admitió la demanda presentada por la parte Convocante y se ordenaron los traslados de rigor. 9.4.• La Convocada, en debida oportunidad dio contestación a la demanda arbitral, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 9.5.• En forma igualmente oportuna, el 10 de diciembre de 2019, la parte Convocada formuló demanda de reconvención, con la cual se acompañaron pruebas y se solicitó el decreto y práctica de otras.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 9.6.- Mediante Auto No. 3 del 16 de enero de 2020, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda inicial por parte del extremo Convocado, admitió la demanda de reconvención formulada por MANSAROVAR en contra de PERT y corrió traslado de ella. 9.7.- El 13 de febrero de 2020 la parte Convocada en reconvención contestó la demanda arbitral de reconvención, se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas, objetó el juramento estimatorio de MANSAROVAR y solicitó pruebas. 9.8.- Mediante Auto No. 4 del 18 de febrero de 2020, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda de reconvención por parte de PERT, corriendo los traslados de rigor. 9.9.- Mediante Auto No. 5 del 10 de marzo de 2020 el Tribunal resolvió incorporar al expediente los escritos de excepciones de mérito, además de incorporar los dictámenes periciales presentados por la parte Convocada y surtió los traslados respectivos. 9.10.- El día 13 de marzo de 2020 la Convocada reformó la demanda de reconvención. 9.11.- Admitida la reforma y surtido el traslado de rigor la Convocante en tiempo la contestó, se opuso a las pretensiones, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.
En la misma fecha, mediante escrito aparte, llamó en garantía a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. 9.12.- Mediante Auto No. 7 del 29 de abril de 2020, el Tribunal resolvió tener por contestada la reforma de la demanda de reconvención por parte de PERT, corriendo los traslados de ley. 9.13.- En la misma fecha, mediante Auto No. 8 el Tribunal decidió admitir el llamamiento en garantía en contra de SEGUROS BOLÍVAR ordenando notificar y correr traslado de este. 9.14.- El 9 de junio de 2020, la parte Convocante presentó reforma a la demanda arbitral inicial, escrito mediante el cual solicitó nuevas pruebas, incluyó hechos y pretensiones. 9.15.- El día 18 de junio de 2020, la Llamada en garantía presentó contestación de la reforma a la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía. Igualmente, en escrito separado, llamó en garantía a PERT. 9.16.- Mediante Auto No. 9 el Tribunal resolvió admitir la reforma a la demanda arbitral presentada por PERT y en virtud de ello corrió los traslados respectivos.
En la misma providencia, el Tribunal decidló tener por contestada la reforma de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 la demanda en reconvención por parte de SEGUROS BOLÍVAR y admitió el llamado en garantía que esta hizo a PERT, corriendo el traslado respectivo. 9.17.- El 23 de julio de 2020, estando en tiempo, la Convocada presentó el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, en donde presentó excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. 9.18.- El 5 de agosto de 2020 PERT contestó e! llamado en garantía formulado por SEGUROS BOLÍVAR. 9.19.- Mediante Auto No. 1 O del 13 de agosto de 2020 el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la demanda en su versión reformada por parte de MANSAROVAR, ordenando correr traslado de esta.
Igualmente, en la misma providencia, el Tribunal decidió tener por contestado en tiempo el llamado en garantía por parte de PERT. 9.20.- Por último, en dicho Auto No. 1 O, se fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de la que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, ley que rige este trámite. 9.21.- Fallida !a etapa conciliatoria, el Tribunal mediante Auto No. 12 del 2 de septiembre de 2020, apoyado en los previsto en los artículos 25, 26 y 37 de la Ley 1563 de 2012, fijó los gastos y honorarios a cargos de las partes. 9.22.- El 2 de octubre de 2020 el Tribunal mediante Auto No. 13 resolvió señalar como fecha y hora para celebrar la primera audiencia de trámite el 14 de octubre de 2020. 9.23.- El 14 de octubre de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento. 9.24.- La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas mediante el sistema de telepresencia, las cuales fueron grabadas en audio por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y los respectivos CD o DVD fueron incorporados al expediente. 9.25.- Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal señaló mediante Auto No. 28 del 2 de octubre de 2020 la fecha y hora en la que se llevaría a cabo la audiencia de alegaciones finales, siendo esta el 25 de marzo de 2021.
En ella, tanto la Convocante como el extremo Convocado y la Llamada en Garantía expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 10.- Término de duración del proceso a.- La primera audiencia de trámite se celebró el 14 de octubre de 2020. b.- El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la primera audiencia de trámite (artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012 y artículo 1 O del Decreto Legislativo 491 de 2020). c.- Al término de duración del proceso se le adicionarán los días en que el proceso esté suspendido por las causas previstas en la Ley, con las limitaciones establecidas en el artículo 1 O del Decreto Legislativo 491 de 2020. d.- El proceso, por solicitud conjunta de las partes, ha estado suspendido en las siguientes fechas: AUTO QUE DECRETÓ LA DIAS SUSPENSIÓN DURACIÓN CALENDARIO DE SUSPENSIÓN DESDE HASTA Auto No. 25 del 24 de 25 de noviembre 9 de diciembre noviembre de 2020 de 2020 de 2020 15 (inclusive) (inclusive) Auto No. 25 del 24 de 12 de diciembre 18 de enero de noviembre de 2020 de 2020 2021 (inclusive) 38 (inclusive) Auto No. 29 del 2 de 3 de febrero de 24 de marzo de 50 febrero de 2021 2021 {inclusive) 2021 (inclusive) TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 103 Así pues, al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días durante los cuales el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes, sin exceder del límite máximo de suspensión previsto y autorizado de manera perentoria por Ley.
En consecuencia, al adicionarle al plazo que inicialmente vencía el día 14 de junio de 2021, la cantidad de ciento tres (103) días calendario, el término de duración del proceso se extiende hasta el 25 de septiembre de 2021, motivo por el cual la expedición del presente Laudo arbitral se produce en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- Los presupuestos procesales En el presente asunto no existe duda alguna en torno a la presencia de todos los requisitos de forma para proferir una decisión de fondo, dado que la demanda, tanto la inicial como la de reconvención, reúnen las exigencias previstas en la Ley; las partes Convocante, convocada y la llamada en garantía cuentan con CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, a lo cual se agrega que respecto de la competencia del Tribunal ya se hizo pronunciamiento en la primera audiencia de trámite. Adicionalmente, luego de revisar las actuaciones surtidas en este proceso no encuentra el Tribunal que se haya incurrido en causal de nulidad que deba ser declarada oficiosamente o ser puesta en conocimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 137 del Código General del Proceso 2.- Asuntos de decisión previa 2.1.- Las tachas de sospecha de algunos testimonios En audiencias celebradas el 27 de octubre, 5, 6, 1 O de noviembre y 19 de enero de 2021, en el curso de los testimonios rendidos por los señores Armando Paipa Carranza, Vanessa Avella Roncancio, Francisco Rodríguez García, Ludy Jimena Díaz Suárez, Ricardo Cristo Colmenares, Elkin Díaz Jiménez, Juan Carlos Agrono y Ricardo Bermeo, se produjo su tacha de sospecha.
En efecto, MANSAROVAR tachó por sospecha la declaración del señor Alex Paipa Carranza y Francisco Rodríguez García. PERT y SEGUROS BOLÍVAR, tacharon por sospecha las declaraciones de Ricardo Cristo Colmenares, Elkin Díaz Jiménez, Juan Carlos Agrono y Ricardo Bermeo. a.- La tacha que recae sobre el testimonio de Alex Armando Paipa Carranza Respecto a este testigo la parte Convocada formuló la tacha en audiencia celebrada el 27 de octubre de 2020, en los siguientes términos: "DR. RUIZ: Bueno retiro la pregunta, pero creo que con las respuestas es sufícíente para en este momento formular una alerta de sospecha contra el testigo, está claro que está en duda su imparcialidad para dar testimonio en este proceso y sustento esa tacha en /os siguientes hechos, el señor Paipa es accionista de PERT así sea del 5%, es accionista de PERT, es miembro de junta directiva de PERT y esto tiene una significación importante porque al ser miembro de junta directiva es administrador de compañía en los términos de la Ley 222 de 1995 y por lo tanto le debe una serie de deberes a la compañía como comportarse como un buen hombre de negocios y es susceptible de que si su gestión como miembro de junta que lo fue durante la ejecución de este contrato expuesta entre dicho, Pues eso lo expone a una acción social de responsabilidad contra su patrimonio y tendría que rembolsar/e a PERT los perjuicios que le causaría su actuadón en este caso contra estos deberes como miembro de junta y demás pues independientemente de que esa CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 última pregunta no haya sido aceptada pues es evidente que sí este proceso es fallado en contra de PERT pues eso va afectar sus resultados económicos porque no solo no va poder recuperar los supuestos prejuicios que dice que Mansarovar le causo sino que va tener que pagarle a Mansarovar ya sea el monto de la cláusula penal o el monto de los prejuicios que le causo a Mansarovar por su incumplimiento y eso pues al afectar los resultados económicos de PERT evidentemente afecta su capacidad de repartir utilidades.
El señor Paipa es accionista, entonces es evidente que tiene un interés económico directo sobre las resultas del proceso, fue empleado de la compañía, fue miembro de la junta de la compañía y además para rematar es primo del que ahora se desempeña como gerente de PERT y que obviamente tuvo manejo sobre este contrato, creo que todo ese cumulo de funciones necesariamente deben llevar a sospechar de la imparcialidad y de la validez del valor probatorio que se fe pueda dar al testimonio del señor Paipa, gracias señores árbitros.,.
Como complemento de lo anterior, la sociedad Convocada, en sus alegatos de conclusión, hace un análisis de las razones por las que, a su juicio, este Tribunal debe desestimar el testimonio rendido por el señor Alex Paipa Carranza, reiterando que existen circunstancias que afectan la independencia e imparcialidad de su declaración, así: "El señor Paipa admitió ser: (i) accionista de Pert;
(ii) miembro principal de Junta Directiva y (Ní) primo del Gerente de Pert. Todas estas condiciones indican que el señor Paipa tiene interés directo en el resultado del proceso. En efecto, sí el Tribunal Arbitral profiriera una decisión en contra de Pert el patrimonio del señor Paipa se vería directamente afectado. Si el Tribunal Arbitral desestimara la demanda de Pert y acogiera las pretensiones de la demanda de reconvención de Mansarovar, eso sin duda afectaría la posibilidad de Pert de distribuir utilidades, afectando a todos sus accionistas, incluyendo al señor Paipa y a su primo el señor Cepeda.
Así mismo, el señor Paipa, al ser miembro de Junta Directiva, es administrador de Pert en /os términos del artículo 22 de fa Ley 222 de 1995. En tal calidad, tiene frente a Pert fa obligación de cumplir con los deberes enlistados en el artículo 23 de fa misma Ley. Por ende, si este Tribunal Arbitral llegara a determinar que este Contrato no fue ejecutado a cabalidad por razones imputables a Pert, eso eventualmente podría implicar una violación del señor Paípa de sus deberes como administrador, especialmente del deber previsto en el numeral 1 º del artículo citado consistente en: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 "{r]ealízar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social." Como consecuencia de lo anterior, Peri podría iniciar una acción social de responsabilidad en contra del señor Paipa para reclamar los perjuicios que su negligente gestión le causó a la compañia." Al ser interrogado sobre sus generales de ley, e! señor Alex Armando Paipa Carranza manifestó: "SR. PAIPA: Sobre mis estudios, ingeniero civil de la Universidad Nacional soy especialista en gerencia de construcción específicamente de construcción de la Universidad Javeriana, soy ingeniero de obras públicas homologado por el Ministerio de Educación de España, soy certificado a nivel internacional por el Project Management lnstitute como project management professional, soy PMP desde hace más o menos 10 años es un título del cual gozo mucho y disfruto mucho y aprovecho mucho en mi profesión, adicionalmente pues tengo estudios también en APl- 650 que es para la construcción de tanques y estudios en AP/-653 que es para la reparación de tanques.
DR. GARZÓN: Muy bien por favor indique/e al Tribunal cuál es su relación con las partes de este proceso es decir PERT y Mansarovar? SR. PAIPA: Ok mi relación con PERT OPM inicio, fui trabajador de la empresa por algo así como 14 años más o menos, ejercí con ellos el mismo cargo que tengo ahorita, gerencia de construcción desde hace aproximadamente desde hace unos 1 O años más o menos compre accíones, unas pequeñas acciones, un porcentaje y durante algunos años últímos he sido miembro de su junta, con Mansarovar.
DR. GARZÓN: Sí. SR. PAIPA: Con Mansarovar ejercí labores, o sea otorgue permisos labores para Mansarovar por allá hacía el 2013 entonces en ese momento fui como director de proyecto para la reparación de un tanque que se le repararon a ellos en el campo Ve/ásquez, un tanque que salió muy bien, un proyecto que ejerció muy bien y después con Mansarovar tuve el trabajo de gerencia, o sea, estuve haciendo gerencia de construcción y estuve totalmente involucrado en el proceso para la reparación del tanque que se estaba en ese momento discutiendo que es la reparación del tanque 9.001 que era en Barranca y unos trabajos que había que hacerle a un tanque 9. 002 que eso era en Campo Velásquez creo que era o Jazmín en uno de los campos de ellos que quedan en la zona de Velásquez." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 b.- La tacha de la declaración de Vanessa Avella Roncancio: Durante el transcurso de la audiencia celebrada el 10 de noviembre de 2020, SEGUROS BOLÍVAR formuló tacha de sospecha bajo los siguientes términos: "DR. GÓMEZ: Presidente, yo quisiera poner de presente una tacha de sospecha sobre el testigo por diferentes razones, la primera de las razones es por la diferencia en las respuestas que en efecto le otorgó al apoderado de Peri frente a las precisas respuestas detalladas que le otorgó al apoderado de Mansarovar, pues entendemos que seguramente estaba mucho más ambientado en las situaciones que podían ser consultadas por Mansarovar que las que iban a ser consultadas por Pert y en esos términos impongo, presento esa tacha de sospecha y no tengo más preguntas para el testigo, gracias, señores árbitros." La tacha formulada por el Llamado en Garantía fue coadyuvada por la Convocante.
Al ser interrogada sobre sus generales de ley, la testigo expresó: "SRA. AVELLA: Sí señor, mí nombre es Vanessa del Pilar Ave/la Roncancio, mi cédula de ciudadanía es 52.442. 825, soy ingeniera ambiental de profesión, tengo una especialización en Gerencia de Gestión Humana, mi lugar de domicilio es la ciudad de Bogotá en la carrera 79 No. 19-88 edificio El valle la Felicidad.
DR. GARZÓN: ¿Su actual ocupación? SRA. A VELLA: Mi ocupación es gerente de gestión humana. DR. GARZÓN: ¿ En qué compañía? SRA. A VELLA: Pert DPM. DR. GARZÓN: Muy bien. Por favor, díganos doña Vanessa, ¿ cuáles, aunque ya está insinuado. cuál es su relación con las partes en este litigio que son Pert DPM y Mansarovar Energy? SRA. A V ELLA: Mi relación con Pert DPM, ya como lo nombra el doctor, soy gerente de gestión humana y con Mansarovar en el momento que arranca el proyecto, yo tengo unas responsabilidades con respecto a ese proyecto, entre ellas está la parte social, la parte de selección y contratación de personal y lo que tiene que ver el sistema de gestión íntegra/." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 C.- La tacha del testigo Francisco Rodríguez García Durante el transcurso de la audiencia celebrada e! 19 de enero de 2021, la Convocada tachó la declaración del testigo en los siguientes términos: "DR. GONZÁLEZ: Gracias, en este momento de la audiencia y con la venía del Tribunal, advirtiendo que voy a continuar con el cuestíonario, voy a presentar una tacha del testimonio del doctor Francisco, lo establece en el Artículo 211 del Código General del Proceso, esencialmente los fundamentos de la tacha, es que en este caso en concreto y luego de haber escuchado la declaración inicial del doctor Francisco y /as respuestas a algunas de las preguntas que le he hecho, en nuestra opinión además de que se configura los supuestos de hecho previsto en el Artículo 211 del Código General del Proceso para efectos de la tacha, en especial el interés del testigo en relación con una de las partes y con el resultado del proceso, también son fundamentos de la tacha los siguiente: La conducta del testigo durante el interrogatorio, el obvio seguimiento de un líbreto de acuerdo con lo que ha expresado y declarado el testígo, una vez más la relación con una de las partes y finalmente que el testigo parece más un testigo técnico que se busca introducir a manera de prueba solicitado simplemente como testigo, que se ha dedicado a hacer calificaciones Juridicas durante toda su intervención, labor que es exclusiva del Tribunal, en esos sentidos señor presidente dejo presentada la tacha del doctor Francisco Rodríguez para el proceso y obviamente cuando el Tribunal me lo permita continuaré con el cuestionario al doctor Francisco." Los argumentos de la tacha se ampliaron en los alegatos de conclusión bajo los siguientes términos: "Ruego al Tribunal que tenga en cuenta para efectos de estudiar y definir fa tacha del señor Rodríguez los argumentos expuestos durante la práctica del testimonio.
La lectura desprevenida de la transcripción del testimonio del señor Rodríguez evidencia que éste siguió un libreto preconcebido en el que no ahorró esfuerzos en hacer calificaciones Jurídicas sobre la línea de conducta de las partes en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, asegurando que mientras Pert cumplió las suyas, Mansarovar las incumplió y gravemente.
También hizo consideraciones sobre los términos del contrato, en especial, sobre las especificaciones técnicas haciendo calificaciones especificas sobre las láminas, no obstante reconocer al mismo tiempo que en su equipo no había un Inspector API 653. En conclusión, el señor Francisco Rodríguez no fue independiente ni imparcial en su testimonio.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Hay un argumento adícíonal en relacíón con el señor Rodríguez que ruego tenga en cuenta el Tríbunal. Al inicio de su testimonío, él manifestó que era abogado de profesión. Sin embargo, luego de que por instrucciones del C/íente el suscrito presentara un derecho de petición a la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura para consultar sí el señor Rodríguez aparecía inscrito como abogado en las bases de datos de dicha autoridad, ésta respondió negativamente" d.- La tacha del testimonio de Ludy Jimena Díaz Suárez: En audiencia celebrada el 27 de octubre de 2020, la parte Convocante tachó la declaración por las siguientes razones: "DR. GUZMÁN: Señor presidente en este punto yo soy muy poco amigo de las tachas de sospecha de los testigos, pero en este momento si me voy a permitir hacer la tacha, no fas hago a priori se fas hago después de trascurrido porque me he podido dar cuenta que fa declarante tiene dentro de sus responsabilídades la inclusión de este contrato, si este contrato sale mal pues obviamente puede traer consecuencias para ella.
Pero lo segundo que me llama la atención es que fas respuestas dadas en fa declaración que hizo a las preguntas del doctor Martin Ruiz son supremamente detallada y ahora nos hemos dado cuenta que no es información que ella conoció directamente sino pues por otras fuentes que no ha especificado de /os administradores del contrato, entonces yo sí quiero que el Tribunal al momento procesal pertinente valore su testimonio en el sentido de qué conoció directamente y qué no conoció directamente, muchas gracias señor presidente." e.• La tacha del testimonio de Ricardo Cristo Colmenares En la audiencia celebrada del 5 de noviembre de 2020, la parte Convocante tachó este testimonio por las siguientes razones: "DR. GUZMÁN: En este estado del interrogatorío, yo quiero de acuerdo con el Artículo 21 del CGP formular una tacha de sospecha al testigo ingeniero Cristo, la razón es que esa norma habla de la imparcíalídad del testigo y por fo tanto si existen circunstancias, si se encuentran circunstancias que puedan afectar la credibilidad o la imparcialidad del testigo en razón del parentesco, dependencia o cualquier otra circunstancia, ello se debe poner de presente para efectos de que sea valorado su testimonio bajo esa condición. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 Yo con el debido respeto quiero formular la tacha del ingeniero Ricardo Cristo, en la medida en que él nos ha manifestado que es empleado de Mansarovar, pero no sólo por eso, digamos ese no es realmente el motivo de la tacha, sino porque nos ha manifestado además que claramente la no terminación de este proyecto en caso de que se encontrara que fuera atribuible a acción y omisión de Mansarovar internamente dentro de la empresa podría ser considerada una responsabilidad de él personalmente o del área a su cargo y de las personas que formaban parte del equipo entre la cuales está la ingeniera Ludy Díaz.
Entonces esto sumado a la forma en que ha dado su declaración, donde ha hecho una declaración como lo quise resaltar hace unos minutos en mi pregunta anterior, información que no conoció, alguna conoció personalmente y evidentemente lo ha reafirmado pero no toda ella, pues creo que es suficiente motivo para tener ciertas inquietudes respetuosas pero válidas sobre fa imparcialidad del testigo y por eso quiero formular la tacha de sospecha del testigo para que sea valorada por el Tribunal en el momento procesal pertinente." f.~ La tacha de la declaración del testigo Elkin Díaz Jiménez En audiencia del 6 de noviembre de 2020 la parte Convocante tachó esta declaración por estas razones: "DR. GUZMÁN: Muchas gracias señor testigo.
Señor Presidente, yo ya terminé mi interrogatorio, pero antes de finalizar mi intervención quiero invocar al Artículo 211 del Código General del Proceso, para formular una tacha de sospecha del testigo, ingeniero Elkin Díaz Jíménez. Quiero aprovechar al sustentar esta tacha referirme a fo que ha manifestado en otras oportunidades en este mismo procedimiento de tacha el doctor Martín Ruíz, de que yo utilizo un doble estándar al momento de hacer las tachas, lo cual no es cierto, yo la verdad no me siento ofendido por esa manifestación del doctor Ruíz, porque simplemente no tiene fundamento.
Evidentemente todos los testigos de alguna u otra manera que hemos convocado a este proceso y en todo proceso judicial, pues son testigos que debe tener relaciones con las partes y son empleados de las partes, el señor A/ex Paipa, por ejemplo, fue empleado, ya no es empleado de Mansarovar, es accionista, es familiar del gerente porque es una empresa familiar, pero eso fueron manifestaciones que hizo él desde el principio, él las puso de presente, el señor Elkin Díaz CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 también ha manifestado obviamente que es empleado, sigue siendo empleado de Mansarovar y eso no es el fundamento de la tacha. El fundamento de la tacha es la forma en que se ha desarrollado el testimonio, cuando el señor Elkín Oíaz respondió las preguntas del doctor Martín Ruíz las respondió con un grado enorme de exactitud, pertinencia, recordando absolutamente cada detalle del contrato, en cambio, cuando respondió el interrogatorio, pues es evidente que la mayoría de las cosas no /as recuerda, no recuerda las fechas, no recuerda /as cartas, no recuerda si respondieron, no recuerda si los procedimientos a veces son verbales, a veces son escritos, etc., entonces pues realmente creo y es entendib!e, obviamente que no tenga la suficiente particularidad e imparcialidad para responder el testimonio y es en eso, no en un doble estándar en que fundamento la tacha de sospecha.
Adicionalmente, el testigo tenía una responsabí/idad directa como administrador del contrato y evidentemente si el contrato resulta mal, pues evidentemente puede generar algún tipo de consecuencias sobre, es absolutamente entendíble que quisiera evitar, entonces en eso fundamento mí tacha, señor Presidente, he terminado mi interrogatorio." g.- La tacha del testimonio de Francisco Rodríguez García Durante la audiencia celebrada el 1 O de noviembre de 2021, la Llamada en Garantía formuló tacha de sospecha bajo los siguientes argumentos: "DR. GÓMEZ: Presidente, yo quisiera poner de presente una tacha de sospecha sobre el testigo por diferentes razones, la primera de las razones es por la diferencia en las respuestas que en efecto le otorgó al apoderado de Pert frente a /as precisas respuestas detalladas que le otorgó al apoderado de Mansarovar, pues entendemos que seguramente estaba mucho más ambientado en las situaciones que podían ser consultadas por Mansarovar que las que iban a ser consultadas por Pert y en esos términos impongo, presento esa tacha de sospecha y no tengo más preguntas para el testigo, gracias, señores árbitros.
" Así mismo coadyuvo en su solicitad el apoderado de la parte Convocante: "DR. GUZMÁN: Sí señor Presidente, muchas gracias. Yo coadyuvo la sospecha del testigo, aclarando que no es una tacha de falsedad como lo ha dicho el doctor Martín Ruíz, es una tacha de sospecha, yo no lo había tachado entre sospechoso, pero teniendo las preguntas que le hizo el doctor Juan David Gómez y teniendo en cuenta una información supremamente relevante y es que hubo una reunión CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 previa en la que asístíó el apoderado de Mansarovar que actuaba en este proceso y que lo está interrogando hoy, pero no solo eso, sino que asistió, asistieron dos testigos que ya habían declarado en este Tribunal, el señor Elkin Díaz, adiestrador del contrato, el señor Ricardo Cristo, estuvieron presentes en esa reunión y ellos ya han declarado en este Tribunal sobre este mismo contrato, eso es una circunstancia que yo creo que es importante tener en cuenta.
Ustedes, señores árbitros, bien saben, se debe guardar cierta distancia, por eso es que en las audiencias de interrogatorio no se permite a un testigo escuchar las respuestas que ha dado el testigo anterior, entonces yo creo que eso, esa reunión en la que asistieron Ricardo Cristo y el ingeniero Elkin Di az y en las demás que asistió el siguiente testigo, el señor Ricardo Bermeo, pues yo creo que la presencia de ellos puede ser muy relevante al momento de la valoración del testimonio, yo creo que la tacha está completamente justificada.
Pero más allá de eso, además de eso, yo creo que los señores árbitros, no voy a convertir esto en un alegato, ni mucho menos, los árbitros tendrán la oportunidad de ver la grabación y ver en qué momento comparan las declaraciones del señor Agrono, muy detalladas sobre ciertos aspectos que cuando le respondió al doctor Martf n que cuando yo le pregunté sobre los mismos aspectos, dijo que él no conoció directamente esas circunstancias, sino que fue otra persona la que se lo dijo, que fue un informe que él recibió, círcunstancias que también sin importantes para valorar el testimonio, pero que no manifestó cuando le hizo las preguntas el doctor Ruíz, entonces yo creo que sí existen elementos suficientes para sustentar la tacha, señores árbitros." h.~ Consideraciones para resolver: El artículo 211 del Código General del Proceso dispone que "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas".
La misma norma enseña que "La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez anaf;zará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." La versión que rínde el testigo sobre el cual recae algún motivo de sospecha no debe desecharse de entrada, como claramente se desprende de la norma en cita.
No existe en dicha disposición ta orden de abstenerse de apreciar el testimonio respecto del cual se ha formulado una tacha de sospecha, sino que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 dicho precepto legal impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración. Por ello, no debe abstenerse el juez de su valorar, apreciar y tener en cuenta la prueba testimonial en estas condiciones, sino que debe hacerlo con mayor rigurosidad y severidad, pues frente a dicha declaración una o ambas partes han expresado sus reservas en cuanto a la objetividad e imparcialidad del testimonio.
De manera que cuando a través de la tacha se cuestiona la imparcialidad del testimonio, el juez está llamado a tener en cuenta los motivos de sospecha a la hora de apreciar la declaración y conforme a las reglas de la sana crítíca y su comparación con otros medios de prueba, atribuirle a dicho medio de prueba el mérito demostrativo correspondiente.
A este respecto ha dicho la jurisprudencia1: "Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador1 cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad1 lo que se impone no es la descalificación de su exposición. sino un análisis más celoso de sus manifestaciones. a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.
Hoy, tiene dicho la Corte,(...) la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de fa sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después - acaso lo más prominente-halla respaldo en el conjunto probatorio' (Gas.
Civ. del 19 de septiembre de 2001 ). "(Negrilla y subrayado fuera de texto). Como punto de partida de este análisis el Tribunal considera necesario destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a la relación negocia! objeto de este litigio, posición que, sin duda, les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos con suficiencia ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.
A pesar de los motivos de sospecha expuestos por quienes formularon las tachas, lo cierto es que lo distintos declarantes fueron cercanos al desarrollo y ejecución del vínculo negocia! que es materia de este juicio arbitral 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (28 de septiembre de 2004 ). Sentencia SC038·20i 5. [M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar].
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 y ello les permitió exponer, con distintas ópticas y desde diversos ángulos, los hechos que conocieron. Encuentra el Tribunal, puestas las cosas de este modo, que si bien es cierto que su condición de dependencia que pudieran tener algunos testigos con las partes, o su calidad de extrabajadores o trabajadores de una de las sociedades, o incluso la de administradores o socios, podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, anota que no se muestra evidente que por tal circunstancia o condición, deban desecharse de entrada declaraciones que son ilustrativas para el esclarecimiento de esta controversia de carácter contractual.
En el presente caso, el Tribunal ha realizado una detenida valoración de todas las pruebas allegadas, y en particular del contenido de los testimonios tachados en relación con las demás pruebas del proceso, y no encuentra elementos evidentes, notorios y trascendentes que le permitan desconocer de entrada la credibilidad de los citados testigos, como tampoco evidencia en su contenido dislates que alejen de la realidad el sentido de sus declaraciones por lo que procederá a su valoración conjunta, teniendo en cuenta, eso sí, que en procesos de esta naturaleza existen medios de convicción que le permiten al juzgador conocer en mejor forma el contenido prestacional y si la conducta de las partes se ajustó o no a las previsiones negociales, como lo es la prueba documental y la pericial, dado que está de por medio la determinación de si aquellas cumplieron o no con sus compromisos y si su conducta se ajustó a los mandatos que rigen la buena fe contractual.
En consecuencia, el Tribunal, atendiendo las reglas de la sana crítica para la apreciación de la prueba testimonial, procederá a apreciar las declaraciones de los testigos que fueron objeto de las tachas de sospecha, teniendo en cuenta su concordancia con los demás medios de prueba y las demás circunstancias relevantes para los fines de este litigio. 2.2.- Las objeciones por error grave En el curso del proceso, fueron objetados por error grave algunos de los dictámenes periciales aportados al expediente, motivo por el cual, previo a abordar el estudio del fondo del litigio, el Tribunal analizará si estos dictámenes en verdad están afectados por los errores que les han sido atribuidos: a.N La objeción formulada contra el dictamen elaborado por BDE CONSUL TANTS, suscrito por el perito Jorge Suárez Urrutia y aportado por la parte Convocada: Se objetó por error grave el dictamen pericial elaborado por el perito e ingeniero Jorge Suárez Urrutia, objeción formulada por PERT y por SEGUROS BOLIVAR en audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2020.
Señaló la parte Convocante: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 "DRA. RAMÍREZ: Muchas gracias, ingeniero. Señor Presidente, señores árbitros, en este estado de la diligencia quisiera formular objeción por error grave en relación con el dictamen emitido por carecer el dictamen, de objetividad e imparcialidad, de acuerdo con las normas del Código General, específicamente el artículo 235, et dictamen debe tener en consideración tanto lo que pueda favorecer a una de las partes o lo que la pueda perjudicar.
Como ha quedado establecido de las audiencias, el dictamen pericial de Mansarovar no tiene, no le fue aportado al perito la información completa, la información suficiente, como tampoco le fue aportada la información real, por el contrario, Mansarovar le entregó al perito la información parcializada, incompleta, inexacta que además, también en algún aspecto documental ha sido tachada y en el mismo sentido, el señor perito dictaminó sobre aspectos que no podían constar/e, dictaminó sobre aspectos que no verificó personalmente, sobre documentos e información a los que no tuvo acceso, sobre información que no obra dentro del proceso, sobre información que nadie más conoce, sino solamente, Mansarovar y que tampoco quiso aportar al expediente.
Y en ese sentido, los fundamentos mismos del dictamen y las conclusiones del perito parten de información que es incompleta, falsa o por lo menos inexacta y en ese sentido, específicamente tres aspectos, el primero, el anexo al correo electrónico del 27 de diciembre de 2017 de A/ex Palpa a Ludy Díaz que ya como fue puesto de presente en la audiencia anterior, fue tachado porque no corresponde al verdadero contenido del correo electrónico, en ese sentido, se afectó, claramente la integridad del documento electrónico y en ese sentido, se tachó de fa/so.
En el segundo aspecto, el informe pericial que se aportó fue de carácter técnico de ingeniería, sin embargo, el señor per;to no le fue aportada la información y tampoco la revisó sobre ningún aspecto de ingeniería pues no revisó /os documentos sobre justamente la ingeniería, tanto la que fue o no fue entregada por Mansarovar como la que fue o no fue entregada por Pert, como tampoco verificó la información del ingeniero AP/653 de Mansarovar, el ingeniero Aristóbu/o en relación con fa revisiones a la ingeniería que se había efectuado.
Tampoco solicitó, el perito, ni verificó la totalidad de la información entregada ni de las revisiones, ni de las inspecciones, no revisó informes, no revisó actas de audiencia, no revisó la totalidad de las comunicaciones intercambiadas por las partes, no revisó la totalidad de la información intercambiada en el curso de la ejecución CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 contractual, tampoco le fue aportada la información completa sobre los certificados de calidad de las láminas, que además está aportada al proceso pero que tampoco le fue aportada al perito. Y además de eso, también, en relación como lo acaba de manifestar señor perito, se hacen manifestaciones sobre incumplimientos contractuales, desviaciones y una serie de aseveraciones en contra de Pert, relacionadas, además, también, con incumplimientos en los permisos de trabajo sin que se haya tenido acceso, tampoco, ni a los permisos de trabajo, ni a los procedimientos vinculados a esos permisos de trabajo, ni tampoco a la información sobre el control de riesgos que se efectuó a esos permisos de trabajo.
Y entonces, en conclusión, el dictamen no ofrece ninguna confiabilidad en cuanto a la objetividad y a la imparcialidad y por lo tanto, en esos términos, dejo presentada mí objeción por error grave con la salvedad por supuesto, de ampliar consideraciones adicionales al momento de los alegatos de conclusión. Muchas gracias." En el alegato de conclusión se reiteró la objeción bajo las siguientes consideraciones: "El concepto rendido por el señor Jorge Enrique Suárez Urrutia no es un dictamen pericial, pues no aporta ninguna veríficación para lo que se requiera tener conocimientos técnicos.
En efecto, como el mismo perito lo manifestó en audiencia, no consideró de importancia revisar los planos y diseños aportados por PERT, y se limitó a verificar "el número de veces" en las que fueron aportados los planos y diseños para su aprobación, como si para contar la veces en las que se entrega un documento se necesitara tener conocimientos especiales.
Pero adicionalmente a eso, el perito también manifestó no haber revisado la información sobra la que basa las conclusiones de su dictamen, pues en lugar de revisar la fuente, verificó únicamente las comunicaciones emitidas por MECL y, sobre ellas fundó sus afirmaciones especulativas sobre supuestos incumplimientos de PERT, como justamente ocurrió con la información sobre las láminas para el fondo del tanque, los permisos de trabajo, los análisis de riesgos y en general toda la información de ingeniería del proyecto.
En ese sentido, se manifestó en el curso de la audiencia que al perito no le fue entregada la información completa y suficiente, como tampoco le fue aportada fa información real. Por el contrario, Mansarovar le entregó al perito información parcializada, incompleta e inexacta y, en ese sentido, el perito dictaminó sobre aspectos que no podían constar/e, que no verificó personalmente, sobre documentos e información a los que no tuvo acceso y sobre CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 información que no obra dentro del expediente del proceso, como el supuesto informe de patología efectuado al anif/o de cimentación, que nadie más conoce y que tampoco fue aportado al expediente. Adicionalmente, y como Jo reconoció el mismo perito en la audiencia, sin haber tenido acceso a los permisos de trabajo, ni a los procedimientos vinculados a esos permisos de trabajo, ni tampoco a la información sobre el control de riesgos que se efectuó a esos permisos de trabajo, hizo manifestaciones sobre incumplimientos contractuales, desviaciones y una serie de aseveraciones en contra de PERT, relacionadas, además, también, con incumplimientos en los permisos de trabajo." La llamada en garantía objetó este dictamen en similares términos. b.~ La objeción en contra de los dictámenes elaborados por BDE CONSUL TANTS 1 suscrito por el perito Hernando Barrios Calderón Se objetaron por error grave los dictámenes periciales elaborados por el ingeniero Hernando Barrios Calderón, objeción presentada por PERT en audiencia celebrada el 2 de febrero de 2021 con estribo en los siguientes argumentos: ''DRA. RAMÍREZ: Quisiera en este momento de la diligencia dirigirme al Tribunal para manifestarles que quiero presentar sobre este dictamen pericial una objeción por error grave, habiendo terminado el cuestionamiento digamos que las conclusiones a las que uno llega escuchando al perito y habiendo verificado el dictamen pericía/, es que el dictamen carece de objetividad, de imparcialidad, el dictamen no es claro, tampoco corresponde a una información técnica que sea confiable.
Parte el dictamen de unos supuestos que o son inexistentes o son errados y por lo mismo las conclusiones a las que también termina llegando el perito son en el mismo sentido o son conclusiones inexactas o son suposiciones que no tienen cómo ser acreditadas o además son suposiciones que carecen de cualquier sustento y fundamento técnico o cualquier sustento y fundamento documental o probatorio.
Adicional las manifestaciones que se hacen en el dictamen no tienen soporte, no tienen anexos y la mayoría de ellas tampoco fueron verificadas personalmente por el perito, se hacen suposición basados en eventos que son inexistentes o circunstancias que tampoco pueden ser comparables como por ejemplo ocurre con /as supuestas pérdidas de evaporación, al igual que en otras CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTO.
EXPEDIENTE 117057 ocasiones al parecer Mansarovar no entregó toda la información que era necesaria para elaborar el dictamen. La cuantificación de los perjuicios se base en suposiciones que incluso son contrarías a la información pública, publicada a la que está obligada Mansarovar a tener como es su manual del transportador, las imputaciones que se hacen como eventos de perjuicios en contra de PERT están directamente relacionadas es con la falta de diligencia de la propia Mansarovar en cumplír sus propios estándares de calidad que ella misma establece en su manual del transportador, y pretenden imputarle ahora esos estándares incumplidos a PERT a través de la supuesta falta de mantenimiento del tanque 90.001.
También se hace cálculo sobre temas relacionados con el tanque 90. 002 cuando ese tanque nunca fue entregado y de acuerdo a las declaraciones de los testigos de la propia Mansarovar el tanque 90.002 nunca salió de operación, el tanque 90.002 siempre fue usado por Mansarovar nunca salió de operación y nunca además fue entregado a PERT por lo que esos supuestos perjuicios son falsos y no tienen ningún soporte técnico o documental que los respalde.
Y en general lo que puede verificarse del dictamen es que no hay ningún análisis técnico que esté soportado, tampoco hay una metodología acorde porque se equiparan y se comparan elementos que son imposibles de comparar y de tener como equivalentes porque son completamente distintos. Por lo tanto, el dictamen carece de todos los elementos que son necesarios para considerarlo como tal, porque primero carece de tecnicidad, no es imparcial, no es objetivo, no fueron verificadas personalmente la información y /os documentos y se basa en suposiciones que no tienen ningún respaldo y en ese sentido dejo planteado mi objeción por error grave frente al presente dictamen." Así mismo fue planteada la objeción por error grave en los alegatos de conclusión de la parte Convocante: "En efecto, el documento presentado como dictamen, en realidad carece de todos los elementos que son necesarios para considerarlo como un concepto pericial, porque carece de tecnicidad, no es imparcial y objetivo, no es claro, preciso, detallado y exhaustivo, no fueron verificados personalmente por el perito los documentos y la información en la que se basan sus manifes{acíones y por el contrario, únicamente se basa en suposiciones que no tienen ningún respaldo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 El dictamen parte de unos supuestos que son inexistentes o errados y, por esa razón, las conclusiones a /as que llega el perito también son falsas, inexactas o son simples conjeturas que no podían ser acreditadas con la información que se anexó al dictamen.
El mismo perito reconoce en la audiencia que la información supuestamente consultada no fue aportada al dictamen y que las conclusiones a /as que llegó se basan en suposiciones suyas que no verificó. La cuantificación de los perjuicios que se hace en el documento, se basa en suposiciones falsas, las que incluso, son contrarias a la información pública dispuesta por la propia MECL en su página web, específicamente, en su Manual del transportador- en el que se señala que el crudo transportado por MECL debe cumplir las especificaóones de calidad desde el ingreso al nodo para su transporte, no durante su transporte ni en el tanque de almacenamiento 90. 000-1.
De manera que, las afirmaciones que se hacen como eventos de perjuicios sufridos por MECL por la falta de disponibilidad del tanque 90.000-1, en realidad están directamente relacionadas con la falta de di/ígencia de la propia Mansarovar en cumplir sus propios estándares de calidad en el transporte del crudo. Ahora bien, si fuese cierto que la falta de disponibilidad del tanque 90.000-1 le genera tales perjuicios a MECL, lo que entonces está incumplimiento la Convocada es la carga del perjudicado de mitigar o evitar la expansión o /os efectos del daño, pues siendo que, a la fecha, no ha efectuado el pago del mantenimiento contratado con PERT, bien pudo haber contratado el mantenimiento del tanque con un tercero. Finalmente, los supuestos perjuicios derivados del tanque 90.000- 2 son ciertamente inexistentes, hipotéticos, producto de la imaginación del perito, porque lo cierto es que el tanque 90. 000-2 nunca salió de funcionamiento y nunca fue entregado a PERT.
Frente al citado dictamen, presentado como forma de contradicción respecto de los perjuicios reclamados por PERT, al igual que con el dictamen anterior, el perito se limita a hacer manifestaciones ligeras, sin contar con las acreditaciones y experiencia profesional en materia contable y financiera, pues es profesional en ingeniería civil y no en materia contable.
Adicionalmente el perito se limita a hacer unos cálculos de obra, sin tener los soportes contables y la evidencia financiera de PERT, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD, EXPEDIENTE 117057 que permita establecer que dichos cálculos pueden ser certeros o reales.
De manera que, el citado concepto no alcanza a desacreditar el dictamen rendido por fa contadora acreditada Diana Ocampo, quien sf demostró su solvencia profesional y académica para rendir el dictamen, además de haber revisado, sustentado, verificado y anexado toda la información contable tenida en cuenta para elaborar la experticia." c.- Consideraciones del Tribunal: La objeción por error grave consiste en el reparo o reproche que se formula al dictamen por contener evidentes y notorias equivocaciones en sus fundamentos y/o en sus conclusiones, de tal suerte que de no haber incurrido en dichos desaciertos sus resultados habrían sido por completo diferentes.
Si bien es cierto que en el artículo 228 del Código Genera! del Proceso se dispone que en ningún caso habrá trámite especial de objeciones por error grave, ello en modo alguno significa que las partes no puedan controvertir e impugnar un dictamen que contenga, a su juicio, serias equivocaciones y desvíos significativos porque contenga fundamentos impertinentes al caso, porque haya analizado objetos diferentes de los que correspondía, porque contenga juicios o inferencias contrarios a la lógica o porque desnaturalice por completo la labor del perito y se aborden campos del conocimiento que exceden la formación, experiencia o que resultan diferentes de los del perito.
De manera alguna, a juicio del Tribunal, puede interpretarse lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso como una prohibición para objetar el dictamen cuando un litigante advierta en dicha prueba la comisión de errores que desvían las conclusiones de la prueba, Todos estos yerros en la fundamentación o en las conclusiones del peritaje pueden ser puestos de presente por la parte en contra de quien se aduzca el dictamen y la oportunidad para el ejercicio del derecho de contradicción es amplia, pues bien puede hacerse en el término de traslado de la pericia aportando un dictamen que ponga en evidencia la existencia de dichos yerros o en la audiencia de interrogatorio prevista en el ordenamiento procesal, la cual tiene como objeto, según se desprende del citado artículo 228 del estatuto procesal, que el perito rinda declaración sobre su idoneidad, imparcialidad y acerca del contenido de su dictamen, oportunidades procesales idóneas para que se le expongan y demuestren al juez las razones por las cuales la prueba contiene graves yerros que erosionan su mérito demostrativo; incluso en el alegato de conclusión, con apoyo en los elementos de juicio obrantes en el proceso, pueden exponerse las razones que sustenten dicha objeción, dado que, como bien lo señala la disposición en comento, lo que no existe es un trámite CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 especial como lo tenía previsto el anterior estatuto, pero el derecho de controvertir la prueba pericial a través de la objeción, sigue vigente. Ahora bien, el error debe ser de tal magnitud y envergadura que conduzca al dictamen a reñir con la lógica, es decir, que le reste valor persuasivo al no encontrar el juez en dicho medio de prueba el suficiente mérito para poder tener certeza de los hechos técnicos, científicos o artísticos que se pretendían acreditar.
No se consideran errores graves las simples divergencias o desacuerdos con los métodos o con las investigaciones efectuadas por el perito, pues, como se indicó, debe tratarse de notorias y trascendentes equivocaciones; tampoco se considera error grave las conclusiones basadas en métodos que no son usuales pero que tienen sustento y se apoyan en elementos de juicio que le dan fundamento a las conclusiones y, mucho menos, tiene la connotación de grave que el perito incurra en imprecisiones o inexactitudes propias de su actividad pero que no riñen con la realidad ni que desvirtúan lo plasmado en el dictamen.
De esta manera, el Tribunal advierte que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito no constituye por sí merito para admitir error grave por su concepto, pues se requiere de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad y objetividad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar determinaciones imprecisas o equivocas.
De las objeciones formuladas, se puede concluir que en ellas no hay reproches de tal magnitud que puedan catalogarse como errores graves que impidan al Tribunal apreciar las respectivas experticias, esto es, que existan fallas de tal magnitud que hayan alterado la esencia de lo valorado o se haya desconocido la realidad. Quienes objetaron los dictámenes cuestionaron los fundamentos expuestos por los peritos, la falta de sustento de muchas de sus respuestas, la ausencia de verificación material de las afirmaciones y conclusiones, así como la inexistencia de soportes que permitan contrastar la veracidad de los cálculos, análisis e investigaciones utilizadas por los peritos, pero en modo alguno determinaron que hubiese un verdadero yerro de suficiente magnitud que le impida a este Tribunal valorar ciertos aspectos de dichas pruebas y que resulte un desatino soportar la decisión en dichos medios de convicción. A pesar del esfuerzo en demostrar la existencia de graves errores en su fundamentación o en sus conclusiones, por quienes objetaron el dictamen, no se logró demostrar un yerro de suficiente magnitud que, a juicio del Tribunal, impida apreciar los dictámenes en aquellos aspectos que resulte menester acudir a dicha prueba técnica, puesto que los peritos acreditaron su idoneidad y experiencia, expusieron los métodos a los que acudieron para exponer sus conclusiones, evidenciaron haber revisado los documentos que consideraron necesarios y que tuvieran relación con los hechos de la controversia y expusieron con precisión sus conclusiones.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 Por ello, el Tribunal, como se verá en los distintos acápites del laudo, acudirá a todas las pruebas periciales aportadas por las partes, incluyendo las que ahora se han impugnado por vía de la objeción, siempre y cuando se trate de conclusiones contenidas en dichos medios de prueba que estén basadas en consideraciones sustentadas, que tengan soporte adecuado y que conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia se muestren idóneas y veraces. 3.- La naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes Es necesario advertir que el contrato ajustado entre las partes fue fruto de una invitación previa a presentar ofertas que serían evaluadas por MANSAROVAR, período dentro del cual PERT elaboró y presentó su oferta, la cual resultó favorecida en el proceso de selección y desembocó en la suscripción del contrato OLE-069-17, de fecha 29 de septiembre de 2017.
El contrato que aquí nos concierne es un contrato de obra, pues dentro de su objeto se hallaba como actividad principal la ejecución de una serie de obras civiles orientadas al mantenimiento mayor del tanque 90000-1 y a la instalación de la membrana flotante en el tanque 90000-2, ambos de propiedad de la Convocada. En efecto, en el texto del Contrato que vincula a las partes, obrante a folios 3 y siguientes del cuaderno de pruebas número 1, en la cláusula primera se establece: "Objeto: El contratista de manera oportuna y diligente, en forma independiente, con personal propio, obrando con plena autonomía administrativa,técnica, directiva y financiera, se obliga a favor de LA EMPRESA a prestar el servicío de mantenimiento mayor tanque 90000-1de crudo e instalación de membrana flotante tanque 90000-2 de nafta de acuerdo con las normas vigentes, las disposiciones legales y fas disposiciones que LA EMPRESA establezca en materia de salud ocupacional, seguridad industrial y medio ambiente, fa propuesta de referencia de fecha 26 de mayo de 2017 presentada por EL CONTRATISTA y el presente contrato y sus anexos, que forman parte integrante del presente Contrato." En laudos arbitrales2 el contrato de obra se ha definido en los siguientes términos: "El contrato de obra es aquel contrato típico y autónomo en virtud del cual una parte llamada contratante a cambio de un precio, global o unitario, encarga a otra, llamada contratista, la realización de edificios u obras inmobiliarias, para ser cancelada, según el 2 laudo Arbitral de Modulart Ltda. contra Constructora la Reserva S.A., (Octubre 25 de 2012).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 caso, anticipadamente o por avance de obra o entregas parciales o totales". En el mismo sentido la doctrina ha definido el contrato de obra como el "acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subordinación ní representación". 3 Así las cosas, al presente contrato le son aplicables, en lo pertinente, las normas que regulan el contrato de obra o de confección de obra material que se hallan en el Código Civil, artículos 2053 y siguientes de dicha codificación. En la legislación colombiana, el contrato de obra se caracteriza por la obligación en cabeza del artífice de la ejecución de una obra material, con independencia, sin mediar subordinación ni representación, a cambio de un precio.
Los elementos esenciales de estas definiciones del contrato de obra se hallan explícitamente contenidos en el contrato que aquí abordamos; en efecto, conforme al tenor de lo previsto en la cláusula primera del contrato 069 del 29 de septiembre de 2017, "El Contratista de manera oportuna y dilig_ente, en forma independiente, con personal propio, obrando con plena autonomía administrativa, técnica directiva y financiera" se obligó a ejecutar las obras al/f descritas" y en la cláusula segunda obligó a ejecutar los trabajos bajo la modalidad de precios unitarios, dado que allí se dijo que "Este contrato es de cuantía indeterminada y su valor final será el que resulte de multiplicar los precios o tarifas unitarias, por el valor de los trabajos o servicios realmente ejecutados".
En el presente caso ninguna de las partes ha cuestionado la naturaleza del contrato celebrado por ellas ni se ha puesto en tela de juicio el alcance de su objeto o la modalidad del precio convenido, de forma que el Tribunal no ve la necesidad de abundar en estos extremos por resultar ellos pacíficos para la litis que nos ocupa. Muy diferente es la situación que el contrato determinó para la ejecución contractual y el desarrollo de las diferentes obligaciones que le correspondía cumplir al Contratista, en este caso PERT.
Inequívocamente, MANSAROVAR se reservó un conjunto de importantes y numerosas aprobaciones que debían impartirse previamente a fin de poder llevar a cabo diferentes cometidos contractuales por parte del Contratista, aprobaciones sin las cuales no era viable desarrollar ninguna de las tareas cobijadas por tales aprobaciones, las que de adelantarse sin contar con dicho visto bueno vulnerarían el contrato y colocarían en situación de franco incumplimiento a PERT. 4.- Las pretensiones primera a cuarta de la demanda inicial 3 José Alejandro Bonivento: Los principales Contratos civiles y su paralelo con !os comerciales.
Librería Ediciones del Profesional, 10 a edición, pag. 465. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 Procede el Tribunal, en el marco de la controversia puesta a su consideración, a realizar la revísión de fondo, respecto de la existencia o no de "condición suspensiva" en el contrato "OLE-069-17 Servicio de mantenimiento mayor de Tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante Tanque 90000-2 de nafta" y los anexos, consistente en la aprobación por parte de la sociedad Contratante, de los planes de trabajo, diseños, ingeniería de detalle y materiales previstos en el contrato.
Del resultado de la revisión se adelantará la evaluación de las consecuencias para el desarrollo del contrato que nos ocupa para definir si las Pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Declarativas, respecto de este acontecer, proceden o no. En primer lugar y antes de entrar a analizar la especificidad de los documentos contractuales, es claro para el Tribunal, como ya se dijo, que el contrato al que se refiere el presente litigio es de condición bilateral, en donde las partes contratantes se obligan recíprocamente4, y esto se comprueba desde la cláusula Primera - Objeto, en la que se establece que PERT se compromete a prestar un servicio que de conformidad con la cláusula Segunda - Precios y Valor, es remunerado por MANSAROVAR, así como en todo el texto del contrato y sus anexos de donde se consagran obligaciones de toda índole para ambas partes.
Con base en la bilateralidad del contrato, se verificarán las obligaciones pactadas para determinar si se enmarcan en lo establecido en el artículo 1530 del Código Civil, esto es, si son del tipo de obligación condicional5 y de ser así si la condicionalidad es suspensiva 6, es decir, " si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho".
Ahora bien, si se trata de un contrato con obligaciones sometidas a condición suspensiva, sería necesario determinar sí estas se cumplieron o no y en este último caso si habría lugar a declararlas fallidas según el artículo 1537 del Código Civil, que establece: "Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida " es decir que, al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, "...los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vf nculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre '17 De la lectura y análisis realizados al contrato celebrado entre MANSAROVAR y PERT, se deriva que está debidamente celebrado y por lo tanto es ley para las partes y les genera obligaciones, como lo establece el artículo 1602 del Código Civil que consagra que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". 4 Artículo 1496 Código civil 5 Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro. que puede suceder o no. 6 Artículo 1536 del Código Civil 7 H1NESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 873. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Es necesario recordar, que el contrato tiene de suyo la búsqueda del cumplimiento del objeto contractual por parte del deudor, en beneficio del acreedor, sin que ello signifique liberar al acreedor de su deber de colaboración y de cooperación para con el deudor, de tal manera que se lleve a buen término el objeto contractual, actitud colaborativa y de concurso que se hace más imperiosa cuando el mismo contrato prevé de manera explícita dicha colaboración a cargo del acreedor, en sus cláusulas contractuales a título de obligaciones.
Igualmente considera pertinente el Tribunal, reiterar el principio de la buena fe que debe acompañar las relaciones contractuales, regulado en el artículo 1603 del Código Civil que al respecto establece '' Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.".
Este deber de lealtad y corrección que deben cumplir las partes en una relación negocia!, y que nace desde la etapa precontractual para ambas. Así lo refiere el Doctor Fernando Hlnestrosa8, al indicar: "Sobre el acreedor pesan cargas, en obsequio propio y en consideración al interés de la otra parte, que se identifican y precisan en cada situación, dentro de un abanico empuñado por el principio de la buena fe, que no solamente le pone de presente no agravar o hacer más difícil u onerosa la ejecución de la prestación, sino que le exige poner de su parte lo que esté a su alcance para facilitar/a. Todo sin perder de vista que en la relación crediticia sólo hay un obligado: el deudor, y que ha de mantenerse nítída la diferencia entre obligación y deberes-cargas, así como tener en cuenta el hecho de que en la obligación hay una evidente "tensión" entre las partes que el derecho ha de administrar racional y equ;tativamente." Paso seguido, entra el Tribunal a analizar cláusulas del contrato y sus anexos, que establecen actividades a realizar en relación con aprobaciones de actividades, documentos incluidos, planes de trabajo, diseños, ingeniería de detalle y materiales previstos en el contrato, para determinar la forma como se establecieron: Realizada la revisión de las cláusulas del contrato propiamente dicho, resalta el Tríbunal las siguientes: Cláusula Primera: 8 Tratado de las Obligaciones concepto, estructura, vicisitudes 2ª ed. Num. 445 protección del deudor.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 "OBJETO EL CONTRA Tf STA, de manera oportuna y díligente, en forma independiente. con personal propio, obrando con plena autonomía administrativa. técnica. directiva v financiera, se obliga en favor de LA EMPRESA, a prestar el SERVICIO DE MANTENIMIENTO MAYOR TANQUE 90000-1 DE CRUDO E INSTALACIÓN DE MEMBRANA FLOTANTE TANQUE 90000-2 DE NAFTA de acuerdo con las normas vigentes, las disposiciones legales y las disposiciones que LA EMPRESA establezca en materia de Salud Ocupacional, Seguridad Industrial y Medio ambiente, la propuesta de referencia de fecha 26 de mayo de 2017 presentada por EL CONTRATISTA y el presente Contrato y sus Anexos, que forman parte integrante del presente Contrato.
PARAGRAFO. - Las partes dejan claro su entendimiento, y así lo acuerdan, que el presente contrato no genera exclusividad alguna en favor de EL CONTRA Tf STA, por lo que LA EMPRESA podrá contratar con terceros trabajos o servicio iguales, sin que esto se constituya en perjuicio alguno para EL CONTRATISTA". Cláusula Décima Séptima: "CESION (síc) Y SUBCONTRATOS:.2.
EL CONTRATISTA someterá, a la previa autorización del área Legal de LA EMPRESA, todos y cada uno de los subcontratos que sean convenientes o necesarios para el cabal cumplimiento de este Contrato". Cláusula Decima Octava: "INTERVENTOR/A Y SUPERVISION:.1. Toda la coordinación y vigilancia de la ejecución de los trabajos, será ejercida por LA EMPRESA y/o por la persona o personas que ésta asigne, quien para los efectos de este CONTRA TO se denominará el ADMINISTRADOR DEL CONTRA TO '' (Subrayado fuera de texto) En cuanto al Anexo B relacionado con las Obligaciones Especiales y Especificaciones Técnicas, se tiene que el numeral 2 de dicho documento establece que: " EL CONTRATISTA seleccionado elaborará el programa detallado de trabajo.
En conjunto con LA INTERVENTOR/A asignada por MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA. L TO lo revisarán, comentarán v aprobarán. Previo al inicio de los trabajos, EL CONTRATISTA entregará, para aprobación de LA INTERVENTOR/A, los procedimientos para desarrollar cada una de las actividades alcance del contrato". (Subrayado fuera de texto) El numeral 5 Cronograma de Trabajos, establece que: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 "El CONTRA T/STA que ejecute el presente contrato, presentará a la INTERVENTORÍA un cronograma de las actividades a realizar, en MS Project, antes de la firma del acta de iniciación. El Plan Detallado de Trabajo debe desarrollarse en máximo 180 días calendario y estará suíeto a aprobación por parte de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., asumiendo simultaneidad de trabajos en el Sauce y Velásquez 26, para esta última estación en un período de 90 días".
(Subrayado fuera de texto). En lo que toca con las Especificaciones Técnicas, él establece lo siguiente: l.- Tanque 90000-1 Estación El Sauce: Alcance: Numeral 2. Respecto de los materiales y pruebas para la membrana flotante: "EL CONTRA T/STA deberá preparar los planos de corte, cordones y traslapes de las láminas para aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO (... )".
(Subrayado fuera de texto). 11.- Actividades de Ejecución del Proyecto: Numeral 1.1. Suministro de materiales: "Todos los materiales utilizados en fa fabricación deben ser nuevos y del tipo y grado especificado en los documentos que conforman esta especificación. Si el contraNsta requiere modificar las especificaciones, deberá solicitar aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO y se evaluará el impacto en costos para precisar acuerdos".
(Subrayado fuera de texto). Numeral 1.2. Ingeniería y documentación: "Todos los diseños realizados por el Contratista serán sometidos a la revisión y aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO, debe elaborarse memorias de cálculo estructural y planos a escala. Con cada emisión se deben entregar los documentos y planos con sus correspondientes archivos magnéticos, utilizando los formatos, convenciones y numeración adecuada.
Los planos deben ser elaborados en Autocad, los documentos en MS-Word ó MS-Excel y el avance en MS-Project. Los planos deben contener la información completa para la fabricación del fondo, el cuerpo, el techo, la estructura y todos los componentes, incluyendo la localización, tipo y tamaño de conexiones, pernos y soldaduras; además se debe indicar claramente cuáles de estas conexiones se harán en fábrica y cuáles en el sitio de montaje; la nomenclatura y simbología de las soldaduras se debe hacer de acuerdo con las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 normas A WS. Cada plano debe contener la lista de materiales correspondiente. ''Al finalizar el mantenimiento y las adecuaciones, el CONTRATISTA entregará a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO los planos y documentos de cómo quedó finalmente el tanque, esto es planos "as-buílt", en copia dura y magnética." (Negrilla fuera de texto).
Numeral 1.3.5. Fabricación: "Las tolerancias deben estar de acuerdo con fa Sección V del Código APl-650 y con /os requerimientos adicionales estipulados en las especificaciones para la construcción y montaje de tanques, emitidas por el Contratista del tanque y sujetas a la aprobación por parte MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD". (Subrayado fuera de texto).
Numeral 1.3.6 Montaje: "El montaje del tanque debe estar de acuerdo con fa Sección 5 "ERECTION" del Código APl-650 y con los requerimientos adicionales estipulados en las especificaciones para la construcción y montaje de tanques, emitidas por el Contratista del tanque y sujetas a la aprobación por parte de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD".
(Subrayado fuera de texto). Numeral 1.3. 7. Soldadura: "El contratista debe definir los procedimientos que va a utilizar tanto en la prefabricación de partes como en el montaje final e inspección. Los procedimientos "WPS", sección IX, y remitidos a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO para su revisión, análisis y aprobación. "Una vez aprobados los diferentes procedimientos a utílizar, se calificarán los procedimientos y los soldadores, la supervisión MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
"Cualquier cambio en las variables de un procedimiento ya ca/íficado "POR" requiere ser aprobado para determinar si es necesario calificarlos junto con los soldadores que lo vayan a ejecutar", (Negrilla fuera de texto). Numeral 1.3.9. Inspección y Pruebas: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 "Las pruebas deben ser realizadas las veces necesarias, hasta que se hayan efectuado todas /as reparaciones y se haya obtenido la aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO" "En el sitio de los trabajos, el Contratista debe considerar la inspección y pruebas indicadas en el código APl-650 y las que sean emitidas por el Contratista y aprobados por MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
"Como mínimo el contratista efectuará las siguientes pruebas que garanticen fa integridad de la construcción del Tanque, los resultados de estas pruebas deben ser entregados (sic) MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO para u (sic) verificación y aprobación: (... )". El contratista presentará para aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO el número y localización de puntos para las radiografías." (Subrayado fuera de texto).
Numeral 7. Prueba penetrante ACPM-CAL JUNTA CASCO ANILLO: "(...) La autorización de fa prueba debe hacerse mediante solicitud previa y escrita del CONTRATISTA ante MECL (... )"(Subrayado fuera de texto). Numeral 11. Gateo y aplome de columnas estructurales del tanque. Incluye arriostramiento: "(...) EL CONTRATISTA presentará el procedimiento para el levantamiento de las columnas el cual será aprobado por MECL ".
(Subrayado fuera de texto). Numeral 13. Retiro de material actual y relleno y conformado del PAD del fondo: "(..) Actividad que se hará solamente con autorización previa de MECL y siguiendo las respectivas recomendaciones consignadas en el A TS y con las autorizaciones del operador de MECL., a cargo del respectivo permiso de trabajo (...)".(Subrayado fuera de texto).
Numeral 14. Suministro de material seleccionado y conformado del PAD del fondo. "(...) Actividad que se hará solamente con autorización previa de MECL y siguiendo las respectivas recomendaciones consignadas en el A TS y con las autorizaciones del operador de MECL., a cargo del respectivo permiso de trabajo ( )". (Subrayado fuera de texto).
Numeral 15. Suministro e instalación de difusor de producto. "(...) Actividad que se hará solamente con autorización previa de MECL y siguiendo las respectivas recomendaciones consignadas en el A TS y con las autorizaciones del operador de MECL., a cargo del respectivo permiso de trabajo(... )". (Subrayado fuera de texto). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 Numeral 16. Suministro e instalación de boquillas (cuello de ganso). "(...) Actividad que se hará solamente con autorización prevía de MECL y siguiendo /as respectivas recomendaciones consignadas en el A TS y con las autorizaciones del operador de MECL., a cargo del respectivo permiso de trabajo (... )". (Subrayado fuera de texto).
Numeral 17. Suministro e instalación de venteas para techo. "( )Actividad que se hará solamente con autorización previa de MECL y siguiendo las respectivas recomendaciones consignadas en el A TS y con las autorizaciones del operador de MECL., a cargo del respectivo permiso de trabajo(...)". (Subrayado fuera de texto). Numeral 18. Limpieza con Wet Blasting y aplicación de recubrimientos: "MECL indicará a EL CONTRATISTA, las áreas internas o externas de los tanques que se requieren proteger y definirá el típo de limpieza que requiere obtener o la norma de preparación de superficie a utilizar Se aplicarán las siguientes formas de limpiezas o preparación de superficie tanto para las áreas internas como externas de los tanques y vasijas: (...) El lnhibidor a utilizar debe ser de oxidación instantánea autorizado por MECL".
(Subrayado fuera de texto). Numeral 18.2. Para áreas externa -Recubrimiento de Acabado: "EL CONTRATISTA antes de iniciar las obras presentará a LA MECL para su revisión y aprobación, el recubrimiento seleccionado y los siguientes documentos: (... )". "EL CONTRATISTA verificará antes de iniciar los trabajos, la pre- limpieza y la reparación de defectos en la superficie que obstruyan o degraden la calidad de la aplicación del sistema de recubrimientos, MECL dará visto bueno a esta fase preliminar del proceso.
"Cuando la preparación de la supetiicie ha sido completada exitosamente, lo cual será determinado por MECL, EL CONTRATISTA deberá comenzar la aplicación del recubrimiento (... ). "MECL revisará y dará su aceptación o rechazo de la aplicada la capa de ímprimante ( ). "(...) El CONTRATISTA deberá obtener el visto bueno de EL FABRICANTE de la pintura y de MECL antes de aplicar el recubrimiento(...)".
(Subrayado fuera de texto). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Numeral 21. Diseño e instalación del (síc) SPC exterior del tanque. Nota aclaratoria. "EL CONTRATISTA, designará con el aval de MECL, a un especialista en proteccíón catódica con certificación vigente NACE CP2 (...).
"EL CONTRATISTA realizará los ensayos necesarios para preparar el diseño y presentará a MECL para su respectiva aprobación. un informe que por lo menos contenga la siguiente información(...). "MECL dará su visto bueno de aceptación a satisfacción del diseño, en caso de existir faltantes yo ( sic) incoherencias (...)". (Subrayado fuera de texto).
Con base en esta información, encuentra el Tribunal que el Contrato contiene una serie de cláusulas que establecen obligaciones para PERT, en las que se involucran actividades previas y/o posteriores de ''aprobación, visto bueno, aval, aceptación, indicación. determinación", por parte de MANSAROVAR y/o de la lnterventoría, de las cuales depende la ejecución por parte de PERT.
De lo revisado y estudiado en el proceso, concluye el Tribunal que las obligacíones pactadas en el contrato OLE-069-17 y los anexos, no estaban condicionadas y no existió condición suspensiva. La definición de obligación condicional del Artículo 1530 del Código Civil, se complementa con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia9, en el sentido de que la condición está supeditada a un acontecimiento futuro e incierto que la constituye y queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que este se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento.
Esta forma de obligación tiene dos características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente. Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; y ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no. En cuanto a la condición suspensiva, se tiene que, "mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho"10, es decir su nacimiento jurídico se da hasta que se dé por cumplida la condición, que depende de un hecho futuro incierto.
Es claro que las obligaciones nacieron jurídicamente desde la suscripción del contrato y los deberes de aprobación, visto bueno, aval, aceptación, indicación, determinación, respecto de los planes de trabajo, diseños, ingeniería de detalle y materiales que se asignó MANSAROVAR, eran obligaciones correlativas que si bien se llevarían a cabo en el futuro, no eran inciertas, su realización dependía de que MANSAROVAR actuara con diligencia y bajo los principios de buena fe 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de agosto de 1974, M.P. Germán Giralda Zuluaga. 10 Artículo 1536 del Código Civil.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 y debida colaboración, de tal manera que PERT pudiera adelantar las actividades subsiguientes y de esta forma cumplir el objeto contractual. Por consiguiente, el Tribunal denegará las pretensiones formuladas por PERT en el sentido de declarar que dichas prestaciones estaban sometidas a condición, por lo que así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. 5.- Pretensiones subsidiarias de la primera a cuarta y pretensiones principales novena y décimo primera El Tribunal considera útil efectuar un recuento del elenco de obligaciones del Contratista PERT que, conforme al contrato y los anexos, precisaban de la aprobación de MANSAROVAR impartida previamente a su ejecución, advirtiendo que no se trata de una revisión exhaustiva, pero sí de la conformación de un cuadro de disposiciones aprobatorias muy representativo del enfoque contractual que MANSAROVAR imprimió al contrato desde su origen.
En primer lugar, aparece la cláusula décimo-octava del contrato que establece: "lnterventoría y Supervisión. Toda la coordinación y vigilancia de la ejecución de los trabajos, será ejercida por la EMPRESA y/o por la persona o personas que ésta asigne, quien para los efectos de este contrato se denominará el ADMINISTRADOR DEL CONTRA TO".
(Negrilla fuera de texto). Asimismo, en la cláusula octava del contrato, numeral primero se contempló: "LISTA DE PERSONAL.8.1. EL CONTRATISTA deberá suministrar, antes de fa iniciación del contrato y cuando la EMPRESA así lo requiera, una lista del personal que vaya a utiNzar o esté utilizando en las labores de este Contrato, con su respectivo nombre y apellidos, número de cédula de ciudadanía o documento de identificación Dicha lista se someterá a la aprobación de fa EMPRESA ( )".
(Negrilla fuera de texto). En el Anexo B, titulado Obligaciones Especiales y Especificaciones Técnicas, el cual obra a folios 18 y siguientes del cuaderno de pruebas #1, en el numeral 2 aparece la siguiente previsión: "PLANEACION (...) El Contratista seleccionado elaborará el programa detallado de trabajo. En conjunto con la INTERVENTOR/A asignada por Mansarovar Energy Colombia L TD lo revisarán, comentarán y aprobarán( )" (Negrilla fuera de texto).
En el mismo Anexo, en el numeral 5 se prevé la elaboración y aprobación del plan detallado de trabajo (PDT), en los siguientes términos: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 "5-CRONOGRAMA DE LOS TRABAJOS El CONTRATISTA que ejecute el presente contrato, presentará a la f NTERVENTORIA un cronograma de las actividades a realizar, en MS Project, antes de la firma del acta de iniciación. El Plan Detallado de Trabajo debe desarrollarse en máximo 180 dias calendario y estará sujeto a aprobación por parte de Mansarovar Energy Colombia Ltd asumiendo simultaneidad de trabajos en el Sauce y Velasquez 26, para esta última estación en un período de 90 días.".
(Negrilla fuera de texto) En el Anexo titulado ESPECIFICACIONES TECNICAS, el cual obra a folios 36 hasta 67 del cuaderno de pruebas No. 1, que también forma parte del Contrato celebrado, figuran distintas exigencias de aprobación por parte de MANSAROVAR, de las que destacaremos las siguientes: En el numeral 2 se dispone: "ALCANCE.
El CONTRATISTA deberá preparar los planos de corte, cordones y traslapes de las láminas para aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD, asegurando el uso de láminas completas siempre que sea posible (...)." (Negrilla fuera de texto). En el numeral 3 se determina: "DOCUMENTOS DE REFERENCIA (...) En caso de cualquier discrepancia entre las normas y Códigos establecidos se deberá informar por escríto para aclaración y aprobación antes de proceder(... )".
(Negrilla fuera de texto). En el numeral 1.2. de las mismas ESPECIFICACIONES (ver folio 40) se dispone perentoriamente: "JNGENIERIA Y DOCUMENTACION. Todos los diseños realizados por el Contratista serán sometidos a la revisión y aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO, debe elaborarse memorias de cálculo estructural y planos a esca/a (... )''.
(Negrilla fuera de texto). En el numeral 1.3.5. del mismo Anexo se estipuló: "Fabricación. Las tolerancias deben estar de acuerdo con la sección V del Código APl-650 y con los requerimientos adicionales estipulados en las especificaciones para la construcción y montaje de tanque, emitidas por el Contratista del tanque y sujetas a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT 0PM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 aprobación por parte de MANSAROVAR EN ERG Y COLOMBIA L TO (... )". (Negrilla fuera de texto). En el numeral 1.3.6.de este Anexo se dispuso: "Montaje. (...) El montaje del tanque debe estar de acuerdo con la sección 5 ERECTION del Código APl-650 y con /os requerimientos adicionales estipulados en fas especificaciones para la construcción y montaje de tanques, emitidas por el Contratista del tanque y sujetas a la aprobación por parte de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.".
(Negrilla fuera de texto). En el numeral 1.3.7. del mismo Anexo se ordenó: "SOLDADURA. El Contratista debe definir los procedimientos que va a utNizar tanto en la prefabrícación de partes como en el montaje final e inspección. Los procedimientos WPS deben ser diseñados de acuerdo con los parámetros definidos en el ASME, Sección IX y remitidos a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD para su revisión, análisis y aprobación. "Una vez aprobados los diferentes procedimientos a utilizar, se calificarán los procedimientos y los soldadores, bajo la supervisión de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
"Cualquier cambio en las variables de un procedimiento ya calificado PQR, requiere ser aprobado para determinar si es necesario calificarlos de nuevo junto con los soldadores que lo vayan a ejecutar." (Negrilla fuera de texto). Las siguientes menciones se efectuarán sin la transcripción textual, a fin de abreviar la reseña: En el numeral 1,3.9. de las mismas Especificaciones Técnicas se exige la aprobación de MANSAROVAR para el número y localización de puntos para las radiografías; en este mismo numeral se impone la aprobación de MANSAROVAR para las pruebas de redondez, verticalidad, peaking y banding del tanque (ver folio 45 del cuaderno de pruebas No.1 ).
En el numeral 3.0. de este Anexo se dispone que el Contratista presentará el procedimiento de soldadura para aprobación de la lnterventoría, que actúa como delegada de MANSAROVAR (ver folio 47 de este mismo cuaderno). En el numeral 14 del documento reseñado se contempla la autorización previa de MANSAROVAR para efectos del suministro y disposición del material seleccionado y conformado del fondo del tanque (folio 54, cuaderno No. 1 ).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 En el numeral 15 de este Anexo se exige la misma autorización previa para el suministro e instalación del difusor en tubería para facilitar la distribución del producto en el tanque (folio 54).
En el numeral 16 se impone el mismo requisito previo para el suministro e instalación de boquillas en el techo del tanque (folio 54). En el numeral 17 se incorpora la misma exigencia de aprobación previa por parte de MANSAROVAR respecto al suministro e instalación de venteas para el techo del tanque (folio 55) Finalmente, en el numeral 18 se incluye la aprobación de MANSAROVAR para efectos de la limpieza del tanque y la aplicación de recubrimientos al mismo, detallando que se pronunciará sobre los inhibidores que se planean utilizar y aprobando el recubrimiento y el solvente, entre otros aspectos (folios 55 hasta 62 del cuaderno #1 ).
Este conjunto de disposiciones muestra, paladinamente, que el Contratante, MANSAROVAR, se reservó para sí la facultad de aprobar la mayoría de actividades que se hallaban a cargo de PERT en la ejecución del contrato, de forma que sin el beneplácito expreso de MANSAROVAR no era factible adelantar la labor correspondiente; este celo excesivo de la parte Contratante eventualmente sería cuestionable en la medida en que podría poner en entredicho la autonomía técnica del Contratista, uno de los aspectos medulares del contrato de obra, pero para el Tribunal es asunto que cabe convenir libremente a las partes, dentro de la autonomía de la voluntad que caracteriza al derecho privado, sin desnaturalizar el tipo contractual en que nos hallamos situados.
En efecto, es suficientemente conocido que uno de los principios que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan, principio este que en materia contractual encuentra concreción legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En esta línea expositiva se ha sostenido que la idea del contrato y su obligatoriedad encuentran su fundamento en el concepto mismo de persona y en el respeto que a ella le es debido. Ello presupone el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de auto reglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina autonomía privada o de la voluntad.
No obstante lo anterior, el cúmulo de exigencias aprobatorias que dispuso MANSAROVAR le imponía a este Contratante un esmerado cuidado y diligencia CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 en la atención y celeridad con que debía tramitar las solicitudes elevadas por el Contratista en procura de obtener las aprobaciones pertinentes, comportamiento que se debe someter a escrutinio y que será objeto de análisis por el Tribunal, pues de haber desatendido los requerimientos de aprobación que le propuso el contratista, la parte Convocada se situaría en contravía del deber de colaboración contractual y vulneraría el principio de la buena fe que permea todo el panorama contractual en nuestra legislación, tanto civil como comercial, tal como más adelante se explicará. A este respecto el Tribunal rememora que de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución Política, el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Lo anterior implica que los mismos no sólo obligan a lo expresamente pactado, sino a todo lo que corresponde a su naturaleza de acuerdo con la ley, la costumbre y la equidad. Sobre este aspecto precisaba Emilio Betti 11 que la buena fe "es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte" y, en particular, como función de integración "/a buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto sea necesario-se haya dicho o no-para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma".
En el mismo sentido, Massimo Bianca señala que en "la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena fe se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales y del deber extracontractua/ de neminen laeder." Agrega Bianca que "Aun si el contrato no lo prevé, la parte está obligada, según la buena fe, a cumplir los actos jurídicos o materiales que se hacen necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre que se trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable.
"12 En nuestro medio, la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una larga tradición jurisprudencia! alrededor del principio de la buena fe como rector en la interpretación contractual y en uno de tantos pronunciamientos ha manifestado que la buena fe, "presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabílídad y sin dobleces.
Identificase entonces, en sentido muy Jato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en fas esferas prenegocíal y negocia!, con el vocablo 11 Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones. Tomo !.Revista de derecho privado, Madrid, 1969; pags 102. 12 Massimo Bianca.
Derecho Civil, el Contrato. Editorial Externado de Colombia. Bogotá, 2007; pág 526 y ss. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 fe, puesto que fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará". 13 Agregó la Corte que, " ( ) concurren, asimismo, provenientes del principio señalado en precedencia, lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar deberes secundarios de conducta, es decir, algunas circunstancias provenientes de la naturaleza misma del negocio, amén del fin perseguido por los estipulantes.
Entre ellos pueden citarse el de seguridad o protección, el de cooperación y, de no hacer más onerosa o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos. Todo ello, sin duda, estará determinado por /as condiciones que rodeen cada pacto, así como la injerencia del mismo en la dinámica social, económica, Jurídica, cultural, etc, de la comunidad.
"14 Seguidamente el Tribunal analizará el comportamiento contractual de las partes y contrastará si el mismo se adecuó o no al principio de la buena fe en la plena dimensión que tal principio proyecta sobre la ejecución del contrato que aquí nos concierne. 5.1.- La resolución Contractual y la terminación del Contrato. a.- Aspectos generales Examinados los antecedentes que se dejan expuestos, en particular las pretensiones y los supuestos fácticos invocados por la Convocante, puede colegir el Tribunal que en este asunto se ejerce, principalmente, la acción de terminación del contrato celebrado entre las partes el 29 de septiembre de 2017 con apoyo en el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la parte Convocada.
Para el Tribunal es claro que la cuestión sometida a estudio se ampara en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, precisando que a fin de arribar al análisis de la pretensión de terminación del contrato, el Tribunal efectuará antes un somero análisis de la figura de la Resolución del contrato, luego se ocupará de la terminación propiamente dicha y, por último, revisará la alternativa de que la terminación se proponga como pretensión autónoma, como en este caso se presenta, siguiendo para este examen la línea jurisprudencia! que al respecto ha trazado nuestra Corte Suprema de Justicia, cuya interpretación en el punto ha evolucionado como aquí se evidenciará. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
Sentencia del 15 de noviembre de 2017. Rad 68001-31-03-001-1998- 00181-02. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 16 de noviembre de 2016. Rad 1996-13623-01. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Contempla la primera de las citadas disposiciones: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios". El segundo artículo prevé: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorias." Se observa, entonces, que el ordenamiento jurídico confiere a quien ha cumplido o estado dispuesto a cumplir el contrato la posibilidad de solicitar a la administración de justicia que decrete su terminación, y, en cuanto sea factible, que se le restituya a la situación anterior a su celebración, en aquellos casos en los que el otro Contratante no haya atendido sus compromisos y su incumplimiento tenga la entidad suficiente para adoptar una determinación de tal envergadura.
De conformidad con el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y doctrina han dicho, de manera reiterada y uniforme, que para la prosperidad de la acción resolutoria derivada del incumplimiento por parte de uno de los contratantes, respecto de un contrato bilateral, es requisito esencial la cabal convergencia de los siguientes presupuestos: (i) La existencia de un contrato bilateral válido;
(ii) El ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y, (íii) El incumplimiento de las obligaciones a cargo del otro contratante. Y, por supuesto, para la imposición de la correspondiente indemnización de perjuicios, ha de estarse en presencia de un daño, amén de la pertinente relación de causalidad entre la existencia del desmedro patrimonial o, en su caso, extrapatrímonia!, y el comportamiento de quien faltó a sus correlativas prestaciones.
Sobre el primero de tales requisitos, es obvio que le corresponderá al fallador, ante todo, entrar a examinar la validez o invalidez del contrato que se aspira examinar, desde luego que si ese acuerdo es el aducido como sustento de las obligaciones sobre las cuales se comprometió el deudor, ha de salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. En lo tocante con el segundo presupuesto, no hay discusión alguna en cuanto a que la acción alternativa que concede el precepto en mención, de resolución o cumplimiento, es únicamente para el Contratante cumplido, o que ha estado CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 presto a hacerlo respecto de las oblígaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos. Y, desde luego, esta acción sólo se puede incoar ante quien de manera injustificada no satisface los compromisos a su cargo. La Corte Suprema de justicia15, tras relatar los antecedentes históricos de esta acción, en este sentido aseveró: "10.
Reseñados /os antecedentes históricos y los fundamentos. de la condición resolutoria tácita, se tiene que con arreglo a lo que dispone el articulo 1546 del Código Civil, cuando en un contrato bilateral una de /as partes se halle en mora de cumplir con las obligaciones de su cargo, el otro contratante que ha cumplido con las suyas o que ha estado presto a cumplirlas, tiene la prerrogativa de solícitar, a su arbitrio, cualquiera de estas dos acciones: la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en uno y otro evento con indemnización de perjuicios.
No queda la menor duda que el ofrecimiento alternativo que hace la ley al acreedor de una de las dos acciones enunciadas, solo se /o hace al contratante cumplido, lo cual se infiere desde el propio origen o antecedente histórico de la institución de la condición resolutoria tácita y de la forma como quedó concebido el artículo 1546 del Código Civil, cuyo punto de partida, como se vio, es muy remoto y universal, puesto que históricamente surgió como institución paralela a la /ex commissoria del derecho romano. 11.
Teniendo en cuenta, no ya el antecedente hístórico ni el fundamento jurídico de la condición resolutoria tácita, sino el líteral del artículo 1546 del Código Civil, que también es otra regla de hermenéutica de la ley, se tiene que cuando el mencionado precepto dice que en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse ''por uno de los contratantes fo pactado", "podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución, o el cumplimiento del contrato", son expresiones claras y precisas, de gran contenido, pues mediante ellas se afirma que el incumplimiento de "uno de los contratantes", Je da derecho al "otro contratante", o sea, el diligente, para deprecar, a su talante, la resolución o el cumplimiento del contrato bilateral, Precisamente, acudiendo fa Corte a la interpretación literal del artículo 1546 del Código Civil, dijo con exquisita claridad, en fallo de 9 de junio de 1971 -lo siguiente: 'Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria los cuales confirman la tesis anteriormente explicada, basta para sostener ésta con tomar en consideración la forma como el señor Bello redactó el artículo 1546.
Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral 'en caso de no cumplirse por uno de los 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 1979. M.P. Ricardo Uríbe-Holguin (G. J., t CLIX, 1 ª, págs. 311 a 313). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 contratantes lo pactado' (subraya la Sala), no en caso de no cumplirse por AMBOS; y entonces 'podrá el otro contratante' (subraya de nuevo), es decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las acciones que por el artículo se le otorga o reconocen. 'Tal caso', al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que no se haya cumplido por UNO de los contratantes lo pactado y el OTRO sí haya cumplido o allanándose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la forma como fueron pactadas' (T. CXXX VIII, páginas 379 y 380).
"Es evidente y cierlo que en materia de condición resolutoria tácita el señor Bello consultó y copió tal institución de la legislación civil francesa, pues el artículo 1546 del Código Civil Colombiano no es más que una copia, con mejor redacción, del articulo 1184 del código napoleónico, especialmente, los dos primeros incisos (.,.) ''14, El reciente Código de Comercio, en lo tocante con el régimen jurídico de los contratos y, especialmente, en materia de acción resolutoria por incumplimiento de uno de los contratantes, siguió por completo el criterio establecido en el artículo 1546 del Código Civil, pues al efecto dispone el artículo 870: "En caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorias.
"15. Entonces, examinando de conjunto toda la legislación existente en torno a la consagración de la acción resolutoria en los contratos bilaterales, fácilmente se observa que -ella se concede al contratante cumplido o que ha estado presto a cumplir frente al incumplido. "16. Acudiendo a los antecedentes doctrina/es, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenído que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguíentes: a) que el contrato sea bilateral; b)que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, e) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde.
"Según los antedichos requisitos, que aparecen díáfanamente contemplados en el citado artículo por el aspecto activo, el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplír con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, íncuestionablemente debe dirigirse la referida acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor'' (7) Finalmente, es menester que el Contratante que resiste la pretensión resolutoria sea un contratante incumplido, esto es, aquel que se haya separado del programa contractual, en forma total o parcial, o lo haya ejecutado en forma imperfecta o defectuosa. b.- La resolución contractual frente a los contratos de ejecución sucesiva o de duración. Verdadera Terminación. Ha de precisar el Tribunal que la resolución nacida del incumplimiento autoriza, como consecuencia, según la especie de acuerdo negocia!, a que las cosas materia de las respectivas prestaciones se restituyan al estado que tenían al momento de la celebración del contrato - statu quo ante -, o a que, contrariamente, tales efectos derivados de su extinción sólo puedan producirse hacia el futuro.
Dicha diferencia, como lo ha sostenido un sector de la doctrina, dependerá de la distinción entre contratos de ejecución instantánea y los de ejecución sucesiva o de duración por un tiempo más o menos largo, pues, atendida la naturaleza de las obligaciones, mientras en los primeros éstas pueden ejecutarse en un solo acto, en los segundos sus correspondientes prestaciones se llevan a cabo en forma continuada en el tiempo.
De ahí que tocante con los de ejecución instantánea, se afirma que los efectos de la resolución se produzcan desde entonces - ex tune -, vale decir, desde la fecha de celebración del contrato, al paso que en los de ejecución sucesiva los efectos serán desde ahora -ex nunc-, esto es, hacia el futuro debido a que naturalmente se está frente a unos hechos ya realizados o prestaciones periódicas ya pagadas que, por lo mismo, lógicamente no podrían desaparecer.
En últimas, como igualmente lo han pregonado otros doctrinantes, será la naturaleza de las correspondientes prestaciones, antes que la clasificación de tales convenios, las que vendrán a determinar cómo debe proceder el juez frente a éstas una vez dispuesta la resolución. Es por ello que también se asevera que, aunque la resolución es un término general predicable para unos y otros contratos, específicamente en los de ejecución continuada o sucesiva, con el fin de determinar claramente tales efectos, resulte más apropiado utilizar la palabra terminación, distinción que parece expresar el artículo 870 del Código de Comercio transcrito.
En este preciso sentido, el tratadista Arturo Alessandri Rodríguez16 sostiene: 16 Alessandri Rodríguez, Arturo. Derecho Civil, Teoría de !as Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional. Pág. 213. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 "La resolución que se produce en el caso de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, toma el nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo, que son aquellos que imponen a las partes obligaciones sucesivas, que suponen una serie de actos que deben ejecutarse en un tiempo más o menos largo, como sucede en el contrato de arrendamiento, para no citar otro.
En estos contratos de tracto sucesivo no cabe hablar de resolución, porque allí no es posible que se produzca el efecto retroactivo de la condición resolutoria; no es posible, en el caso del arrendamiento, por ejemplo, borrar en el pasado los efectos que ya produjo, ya que la ficción de la ley no puede llegar hasta el extremo de considerar como no ejecutados, actos que se han ejecutado; no puede llegar a decír que el arrendatario jamás ha gozado de la cosa arrendada, cuando en realidad la ha gozado.
En estos casos, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas toma el nombre de terminación y el efecto que produce es destruir sus efectos para el futuro, no para el pasado. La acción resolutoria es una acción que compete exclusivamente a aquel de los contratantes que ha estado llano a cumplir el contrato, y que por lo mismo puede hacer uso del derecho que fe confiere el inciso 2º del artículo 1489 (.. )".
En similares términos se ha pronunciado la jurisprudencia nacional17: "Por otra parte, es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aqueJ/os contratos cuyos efectos son susceptíbles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tune-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacía el porvenir -efectos ex nunc-, o, en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a fo largo del tiempo." 5.3.- La indemnización de perjuicios como pretensión autónoma Visto lo anterior, cabe preguntarse si el contratante cumplido puede exIg1r directamente la indemnización de perjuicios como fruto del incumplimiento contractual.
Al respecto el Tribunal encuentra que si se desatienden las 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de agosto de 2011.Rad. No 05001- 3103-016-2002-00007-01. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 prestaciones convenidas en la forma y tiempo acordados, una de las alternativas que los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio le conceden al contratante cumplido es la opción de exigir su cumplimiento, lo que podrá hacer, demandando la ejecución exacta del objeto tal y como fue estipulado, al igual que los perjuicios derivados de la mora o, de otra manera, sin pedir esta ejecución solicitando su equivalente, esto es, la suma o precio que compense la prestación debida.
La doctrina ha considerado que, como una expresión del cumplimiento del Contrato, el demandante puede solicitar los denominados perjuicios moratorias debidos al retardo (indemnización moratoria) añadidos a la petición de cumplimiento de la misma prestación convenida a cargo del demandado o, en su lugar, frente a éste la llamada indemnización compensatoria para, con exclusión de esta precisa especie de prestación, solicitar también, en uso del derecho a obtener ese cumplimiento, una indemnización en dinero equivalente a los daños causados por la pérdida y la utilidad de que ha sido privado.
Esta situación es la que prevé el artículo 1613 del Código Civil, al determinar que "/a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido impetiectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". Sobre este particular ha expresado la jurisprudencia 18: "La nueva doctrina que ahora sienta la Corte puede pues resumirse en esta proposición: el cumplimiento del contrato, a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil, puede efectuarse de dos maneras distintas: ora ejecutando el deudor moroso su obligación tal como fue contraída (cumplimiento en especie}, ora pagando al acreedor el precio o valor del objeto pactado (ejecución en equivalente), en ambos casos con indemnización por los perjuicios de la mora.
El precio o valor del objeto más la indemnización moratoria, se llama en técnica jurídica la indemnización compensatoria". Posteriormente, la Corte reiterando la posición asumida en la sentencia del 3 de noviembre de 1977 destacó que el contratante cumplido19: "(... ) tiene derecho a demandar directamente, en cumplimiento del correspondiente contrato, una indemnización compensatoria que comprenda todo el daño emergente y todo el lucro cesante sufridos por él como consecuencia de la inejecución absoluta o imperfecta de la obligación, sin que sea necesario pedir la resolución del contrato, que es cosa enteramente diferente y que puede no convenir/e. Por elfo, agrega la Corte, el art. 1546 da la opción de pedir la resolución o el cumplimiento, y una manera de cumplir el contrato es pagando el 18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de noviembre de 1977;
M. Ponente: Ricardo Uribe Holguin. G.J. t CLV., pags 325-326. 19 Corte Suprema de Justlcia. Sentencia de 18 de noviembre de 1999.Rad 5103. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 deudor al acreedor la indemnización compensatoria, es decir, los perjuicios padecidos, que deben ser demostrados cualquiera sea la causa del incumplimiento del contrato".
Abundando en el punto, más recientemente, la Corte ha reafirmado este criterio al sostener2º: "(,..) el daño emergente, o sea, el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (art. 1614 del C.C.), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectivo del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante ( art. 1613 y siguientes del C. C.) ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplído la obligación, o cumplído imperfectamente o retardado su cumplimiento, utilidad beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del hecho ílicito y que sin éste se hubiera percibido, ya de manera principal ( arts 161 O y 1612 del C. C.), ora accesoria y consecuencia! (arts 1546 y 1818 del C.C.), bien autónoma e independiente, porque, el daño brota de la inobservancia del deber de conducta prestacional, su génesis es su lesión, o sea, el incumplimiento total o parcial, del cual dimana, originando una prestación indemnizatoria, consistente en reparar el quebranto inmotivado de los derechos e intereses conculcados que puede exigirse con la prestación originaria o subrogada o de manera independiente.
Incluso en veces el incumplimiento no es de tal magnitud, trascendencia o gravedad para justificar la resolución ocasionando, empero perjuicios, a cuyo resarcimiento tiene derecho el acreedor y aún éste puede aceptar el cumplimiento, perseverando en la reparación de los daños causados y también, ejecutado el contrato, podrán presentarse reclamaciones( ).
Con estas premisas, a partir de la rectificación de la postura que negaba esta posibilidad, salvo en las obligaciones de hacer, ha sido doctrina constante de la Corle, dentro del ámbito de la preceptiva legal contenida en el artículo 1546 del Código Civil, la de que la indemnización de los daños derivada del incumplimiento constituye una prestación diferente y como tal puede exigirse, ya como pretensión accesoria, complementaria o consecuencia/ de la resolución o del cumplimiento, bien como pretensión autónoma e independiente." (Negrilla fuera de texto).
En síntesis, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor, en este caso el contratante cumplido, puede solicitar el cumplimiento de la prestación tal y como 20 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2009. M.P. Wi!liam Namen Vargas, rad 05001-3103-009-2001-00263-01. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 ella fue pactada, o mediante el pago de su equivalente pecuniario, en uno y otro caso, con la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos, en sus modalidades básicas de daño emergente y lucro cesante, aunque sin excluir !o concerniente a la órbita extrapatrimonial, si daños de esta clase se hubieran causado.
La doctrina y la jurisprudencia han considerado que el propósito de la acción de cumplimiento puede llevarse a cabo mediante el reconocimiento de lo que se ha denominado indemnización compensatoria, esto es, aquella enderezada a resarcir los perjuicios que el acreedor ha sufrido por no tener la prestación en su patrimonio. Justamente esa es la postura de PERT de la cual se ocupará el Tribunal seguidamente y de allí la petición elevada por la parte Convocante al plantear en la Undécima Pretensión, en la cual se pidió declarar que "como consecuencia de lo anterior, se hace imposible dar continuidad al contrato suscrito entre las partes bajo los términos y condiciones inicialmente establecidos, razón por la cual se solicita se decrete la terminación del contrato por existencia de incumplimientos, imprevisiones e indefiniciones imputables a MANSAROVAR." 5.2.- Los incumplimientos invocados por PERT Así las cosas, corresponde al Tribunal examlnar, en primer lugar, cada uno de los incumplimientos que la parte demandante le endilga a la Convocada, lo que le permitirá definir si tales incumplimientos tuvieron lugar y si tienen la entidad para habilitar la terminación del contrato y, por ende, se pueden o no abrir paso las indemnizaciones solicitadas.
Lo anterior sin perjuicio del análisis que el Tribunal deberá efectuar, con igual rigor, de la excepción de contrato no cumplido formulada por la Convocada al igual que de la demanda de reconvención que dicha parte presentó. 5.2.1.- Posición de las partes a.- Posición de la Convocante. Se puede sintetizar indicando que, a juicio de PERT, MANSAROVAR incumplió el contrato celebrado al no haber entregado, como era su obligación, la información a su cargo, al no haber aprobado el Plan Detallado de Trabajo (PDT) y al no haber cumplido con la revisión y aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT, destacando, entre otros, los siguientes aspectos: a). la revisión y ajustes de la ingeniería que debía suministrar MANSAROVAR respecto del tanque objeto de las labores de mantenimiento contratadas; b ). la no aprobación del PDT que se hallaba sujeto a la aprobación por parte de MANSAROVAR; c). el rechazo ínjustificado de las láminas compradas por PERT para el fondo del tanque a pesar de hallarse debidamente certificadas por el fabricante y haber sido aprobadas por el ingeniero API 653 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN So TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 que había contratado PERT; d). la no aprobación de la ingeniería de detalle entregada oportunamente por PERT. b.- Posición de la Convocada. MANSAROVAR adujo a). que la ingernena y los diseños suministrados por PERT no cumplían con los estándares técnicos contenidos en las especificaciones del contrato; b ). señaló que PERT se negó a adelantar actividades que hacían parte del objeto del contrato con el argumento infundado de que MANSAROVAR no había definido el alcance de la intervención al anillo perimetral del tanque, sin que ello realmente incidiera en las otras actividades; c). insistió en que PERT adquirió materiales con especificaciones técnicas diferentes a las exigidas, sin solicitar autorización de MANSAROVAR para ello y, finalmente, d). manifestó que PERT incumplió el contrato celebrado y que debía reconocer a MANSAROVAR el monto de !a cláusula penal estipulada en la cláusula quinta de dicho contrato. 5.2.2.- Consideraciones del Tribunal.
En primer lugar, el Tribunal examinará parte de la abundante prueba testimonial recogida durante el período probatorio dentro del presente trámite, por estimar que en ella se evidencian paladinamente los comportamientos de las partes durante la ejecución del contrato, haz probatorio éste que sumado a la documental incorporada y a la prueba pericial debidamente controvertida permitirá arribar a conclusiones ciertas respecto al marco pretensional examinado.
Por considerarlo especialmente relevante el Tribunal procede a revisar inicialmente el testimonio del Ingeniero Ricardo Bermeo, Interventor del Contrato, designado por la firma VQ Ingeniería, que fue la empresa contratada por MANSAROVAR, para adelantar la tarea de lnterventoría del contrato celebrado entre las partes, resaltando el Tribunal que el Interventor, sea en obra pública o privada, hace las veces de representante del dueño de la obra y el alcance de su labor está determinado, conforme lo ha establecido el Consejo de Estado21, en los siguientes términos: "(...) el interventor tiene la representación del dueño de la obra ante et contratista y su tabor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone". 21 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de agosto de 2016.
Consejero Ponente: Luis Femando Alvarez Jaramillo. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 Preguntado sobre el porqué de una comunicación suya fechada el 28 de enero de 2018, dirigida a los administradores del contrato, todos ellos funcionarios de MANSAROVAR, en la que preguntaba sobre qué profesional realizaría la aprobación final de la ingeniería presentada por el contratista PERT, respondió: "Precisamente por Jo que Usted manífestaba porque todo lo que es de articulación a nivel interno de Mansarovar Energy yo tengo entendido que elJos tienen un departamento de diseño, tienen sus administradores, entonces para mí en ese instante no era claro quién era la persona que iba a dar el aval por parle de Mansarovar de todos los documentos que contractualmente les competía a el/os,entonces esa fue la razón mía para elevar la consulta a ellos".
(Negrilla fuera de texto). Preguntado sobre ¿qué le contestaron?", respondió que "No, la verdad no recibí respuesta" (Negrilla fuera de texto). Y, más adelante, indagado acerca de que "O sea, nunca le contestaron quién dentro de Mansarovar hacía la aprobación de esos documentos de cumplimiento?", indicó el declarante que "No Señor, es un proceso interno de Mansarovar, como interventoría nunca me lo manifestaron".
(Negrilla fuera de texto). Interrogado sobre si "Sabe si los diseños de la obra civil del anillo perimetral de concreto se los entregó Mansarovar a Pert?", el testigo respondió que "No, no se /os entregó". (Negrilla fuera de texto) Preguntado sobre si recibió de PERT inquietudes o preguntas sobre dificultades para los procesos de aprobación del Plan Detallado de Trabajo (PDT), de ingeniería de detalle, de materiales, de los diferentes aspectos que eran necesarios para desarrollar su labor, respondió que "Si señor, de acuerdo al transcurso de obra, obviamente como en toda obra siempre habrá observaciones, novedades y oportunidades de mejora para los procesos, todas esas novedades que usualmente se dejaron por escrito fueron manifestadas de manera oportuna por parte de la interventoría ante la administración del contrato".
(Negrilla fuera de texto). Preguntado sobre si "no le pareció extraño que el contrato dijera que la ínterventoría aprueba, pero que Mansarovar le dijera que no aprueba?", respondió que "Si señor, es más bien como lo dice ahí exactamente para procedimientos, esos procedimientos obviamente se sometían a una verificación por parte de la interventoría VQ, pero quien firmaba la aprobación definitiva de los procedimientos era el cliente".
(Negrilla fuera de texto). Preguntado sobre "quien hacía esta aprobación en Mansarovar?", dijo que "Nosotros obviamente éramos el canal de interlocución directo entre el contratista y la administración del contrato, digamos que la información pasaba a través nuestro, nosotros se la entregábamos al administrador que como le digo a Usted en ese momento era el ingeniero Elkin Diaz y pensaría yo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 que partía de él o de algún área conjunta en Mansarovar la aprobación de dicho documento específico". (Negrilla fuera de texto) Preguntado en este sentido, acerca de si "del PDT?", respondió que "Sí señor, es del resorte de ellos". (Negrilla fuera de texto). Preguntado en este tópico sobre "Entonces Usted ya había preguntado el 28 de Enero a Mansarovar quién era el que estaba facultado para aprobar estos documentos técnicos y planos, ingeniería de detalle, materiales.
Pero el 5 de febrero vuelven y ponen esta nota acá, para esta fecha eso tampoco estaba claro?". (negrilla fuera de texto), respondió que "No señor". (Negrilla fuera de texto). De la anterior transcripción queda claro que para el interventor del contrato, al 28 de Enero de 2018, es decir, casi dos meses después de iniciada la ejecución del contrato,- pues éste se firmó el 29 de septiembre de 2017, pero el acta de iniciación se suscribió el 4 de diciembre de 2017,con efectividad el 6 de ese mismo mes- no se conocía quien era el funcionario en MANSAROVAR encargado de aprobar "todos los documentos que contractualmente fes competía a ellos ", circunstancia ésta que indica inequívocamente la falta de interlocución válida ante el Contratista y también ante la propia interventoría, lo cual acusa el estado de desorden y la falta de organización de MANSAROVAR respecto al contrato celebrado; la anterior falencia se agrava cuando el interventor confirma que su consulta al respecto nunca le fue respondida por parte de MANSAROVAR.
Asimismo, el interventor confirma que los diseños de la obra civil referentes a la intervención del anillo perimetral de concreto del tanque 90000-1 nunca le fueron entregados a PERT, siendo ésta una obligación príncipalísima de la parte contratante, sin los cuales la ejecución cabal del contrato se habría de tornar en un propósito de imposible cumplimiento, tal como se analizará seguidamente.
Otro de los aspectos que salta a la vista del testimonio rendido por el Interventor del contrato es el hecho de que la lnterventoría del contrato quedó limitada a servir de intermediaria entre el Contratista y la Contratante pues terminó convertida en una interventoría eunuca, sin potestades aprobatorias plenas y sin conocimiento de quién tenía tales facultades dentro del staff de MANSAROVAR, para desconcierto tanto del propio interventor como del contratista.
Finalmente, del dicho del interventor queda indicado que, según su parecer, era el ingeniero Elkin Díaz o un área conjunta de MANSAROVAR los revestidos de facultades aprobatorias para los efectos del contrato convenido entre las partes. Por lo anterior, resulta de especial interés revisar lo planteado ante el Tribunal, en esta materia, por el ingeniero Elkin Díaz, Administrador del contrato, designado por MANSAROVAR, quien declaró para este proceso, respecto a las aprobaciones requeridas por PERT para poder avanzar en la ejecución del contrato: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 " ( ) veníamos revisando con el ingeniero Marlon y a partir de ahora vamos a necesitar otro recurso de aprobación por las razones ya explicadas a quien la labor del ingeniero Marlon, entonces cuando hay este relevo para poder enlazar con otro profesional, nosotros nos referimos al área de ingeniería, que es en últimas el que dentro, al interior de Mansarovar nos debe dar la directriz de técnicamente quien debe realizar esa actividad, porque nosotros los administradores del contrato no somos API certificados, porque nuestra función no va técnicamente a ese punto ( )" (Negrilla fuera de texto).
"(..) en el equipo del proyecto el que venía haciendo la gestión es Marlon y el que entra, quien entraba a realizar el nuevo rol de revisor, precisamente ahí fue donde se les comunicó, nosotros estamos buscando la persona, contratando, ya nosotros teníamos visualizada la situación, contratando la persona para poder llevar a cabo esa actividad, entonces cuando se habla del área de ingemena es porque nosotros como administradores todos los temas que tienen que ver con planos, con entregables de ingeniería, los procesos de aprobación y recurso que se va a dedicar a ellos nos lo tiene que direccionar la dirección de ingeniería (... )" (Negrilla fuera de texto).
Del contenido de estas respuestas emerge nítidamente que el ingeniero Elkin Díaz, contrariamente a lo sostenido por el interventor, no aprobaba nada respecto al contrato que nos concierne, aun siendo el administrador designado por MANSAROVAR, con competencia expresa para aprobar según el texto del contrato (cláusula 18); así las cosas el interventor no aprobaba, el administrador del contrato tampoco lo hacía y éste último hablaba del área de ingeniería en abstracto, tal como también aparece en distintas comunicaciones obrantes en el expediente, como responsable final de tales aprobaciones, sin que tal "área" tuviera un responsable identificado ni conocido por la interventoría ni por el contratista PERT; amen de lo anterior, no sobra señalar que durante la vigencia del contrato tal área de ingeniería no efectuó pronunciamiento técnico oportuno, pues se manifestó con especial tardanza, ni impartió aprobación o rechazo a los múltiples requerimientos que PERT había elevado con antelación, ante las instancias conocidas del contrato, pues la mayoría de tales pronunciamientos tuvieron lugar luego de la suspensión del contrato, con todas las implicaciones que esta anómala situación generó para la suerte final del contrato y en flagrante desconocimiento, por parte de MANSAROVAR, de las estipulaciones contractuales pactadas..
Complementando las manifestaciones del ingeniero Elkin Díaz, éste cita, en las respuestas transcritas, al ingeniero Marlon Guerra como el encargado de la gestión de revísión y señala que se le va a relevar, pero cabe preguntarse si CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 hasta cuando estuvo el citado Guerra como el Ingeniero API 653 en representación de MANSAROVAR desempeñó el rol de revisión y aprobación; veamos qué respondió dicho testigo al interrogatorio formulado. Preguntado sobre quién lo había designado en MANSAROVAR para atender lo relacionado con el contrato firmado con PERT, Respondió que "Fue más una asesoría pues indirecta no formal, como compañero de trabajo y como parte del equipo del oleoducto y pues teniendo en cuenta pues mi experiencia como comentaba mi experiencia y certificación de tanques (...) ".
Al insistírsele para precisar la anterior respuesta señaló que "Así es, o sea no hay una asignación formal al respecto y pues digamos que se dio de forma natural con la misma pregunta que Je dije''. Preguntado sobre si estaba a cargo de aprobar los planos, respondió que "No, no señor". Preguntado sobre si le correspondía aprobar los procedimientos que entregaba PERT para la ejecución del contrato, respondió que "No señor".
Preguntado si surgió en MANSAROVAR la inquietud de contratar otro inspector que tuviera conocimientos en estructura de tanques, respondió que "Si esa fue fa sugerencia que se hizo y pues Je doy la razón que hayan encontrado al otro inspector porque pues yo no podía asumir esa condición particular y pues bueno por competencia y por tiempo".
Preguntado sobre "Nos puede explicar las dos razones, porqué por competencia y por tiempo?", respondió: "(..) pues porque este es un tema de que hace parte no es solamente de verificación de cumplimiento contra código, sino también es un tema estructural porque era una modificación mayor del tanque y pues requiere la intervención de un diseñador de tanques, de un ingeniero estructural para poder asegurar que los cambios que se deban hacer y todos los cálculos de esfuerzos y todo el tema ya hayan sido considerado pues porque el alcance del inspector es como le comentaba solamente verificar contra código y por tiempo porque obviamente por mi actividad principal en la compañía que es coordinador de mantenimiento del oleoducto y de la estación".
(Negrilla fuera de texto). Indagado sobre quién aprobaba los planos presentados por PERT, sino era él mismo, quien los aprobaba en MANSAROVAR, respondió que "Pues o sea no tengo conocimiento de la estructura del contrato y pues la verdad no Je puedo dar una respuesta exacta al respecto, o sea creería que el indicado es el administrador del contrato para que dé esa respuesta 11• De las respuestas brindadas por el ingeniero Marlon Guerra, ingeniero API 653, quien actuó como Inspector del contrato, por cuenta de MANSAROVAR, se desprenden varias conclusiones que interesan al Tribunal; en primer lugar se CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 aprecia un especial énfasis del testigo por desvirtuar la actividad que cumplió para los fines del contrato OLE-069-017, al presentar su labor como algo no formal, fruto de un acto de compañerismo, insistiendo luego en que no hubo una "asignación formal" al respecto, intentando mostrar su desempeño como algo espontáneo que surgió silvestre, "(...) se dio de forma natural (...)", en un esfuerzo vano por desvincularse de la suerte del contrato, en el que efectiva y materialmente intervino, tomando sí distancia de las aprobaciones de planos y procedimientos, en los que no acepta haber tenido alguna responsabilidad, como ya es habitual en los funcionarios de MANSAROVAR que estuvieron ligados a este contrato, postura que el Tribunal no puede menos que encontrar altamente reprochable por resultar contraria al texto de la convención pactada y por vulnerar el principio de la buena fe, como luego se precisará. Adicionalmente el ingeniero Guerra, Inspector API 653, destaca su falta de competencia técnica para el adelantamiento de la labor que desempeñó, según él casi clandestinamente, al igual que su carencia de tiempo, pues sus ocupaciones habituales en la empresa le impedían comprometerse adecuadamente en esta gestión. Al terminar, en la últlma transcripción de su respuesta el testigo Guerra, manifestó ignorar el contenido del contrato y tampoco conocer quién sería el encargado en MANSAROVAR de impartir las aprobaciones que, con tanto empeño y minuciosidad la parte Contratante listó extensamente, tal como quedó reseñado en acápite anterior de este proveído, de forma tal que remite al administrador del contrato, quien tampoco lo sabe con certeza como ya se evidenció en el testimonio de Elkin Díaz, todo lo cual conduce a este Panel a confirmar que el conjunto de exigencias contractuales que requerían de la aprobación de la parte Convocada no se surtieron adecuada ni oportunamente, comprometiendo los tiempos del cronograma que se iba desarrollando y colocando a PERT en una posición insostenible, sin que mediara ninguna razón válida que pudiera justificar semejante comportamiento contrario al texto y al espíritu de lo pactado entre las partes.
Importa destacar en este momento del análisis que, revisados los tres testimonios cuyas transcripciones anteceden, -por provenir todos ellos de funcionarios vinculados laboralmente con MANSAROVAR en la época de celebración y ejecución del contrato, vinculación que se mantiene hoy día, con la excepción del Interventor Bermeo, quien era funcionario de VQ Ingeniería- dado dicho nexo laboral y la condición de Interventor del ingeniero Bermeo, ello permite al Tribunal apreciar con buen grado de credibilidad las manifestaciones que antes se han reseñado, las cuales dejan en evidencia:a)-la inexistencia de funcionarios de MANSAROVAR con capacidad para impartir las aprobaciones que la buena marcha del contrato exigía; b)-la consagración de una interventoría perfectamente minusválida, huérfana de facultades decisorias, convertida en tramitadora de comunicaciones hacia la parte Contratante; c)-el vacío, el silencio y la dilación injustificada que por parte de MANSAROVAR acompañaban la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 presentación, por parte de PERT, de requerimientos, solicitudes de aprobación u otras peticiones. Este panorama de ausencia de funcionarios responsables para impartir las aprobaciones, por parte de MANSAROVAR, acerca de los distintos aspectos que en el contrato se habían estipulado con este sello, se evidencia aún más en la comunicación remitida por PERT el día 9 de febrero de 2018, en la que señala: "Respetados ingenieros, hemos tratado de atender todas /as solicitudes que han realizado los diferentes involucrados, pero teniendo en cuenta: A. Que hemos sido comunicados que la interventoría no tiene el alcance de aprobaciones de acuerdo con el contrato entre las compañías.
B. Que el líder del contrato no tiene funciones técnicas. Y sus aprobaciones van restringidas a la aprobación de terceros. C. Que las revisiones técnicas y fas solicitudes recaen en diferentes involucrados. D. Que no conocemos un concentrador técnico que reúna las diferentes peticiones de todos los involucrados y proceda a pactar con el equipo de PERT DPM como atender cada una de ellas.
E. Que no hemos conseguido aprobaciones de ingeniería. F. Que el pasado 30 de enero fuimos informados que las aprobaciones técnicas las hará de acá en adelante un grupo nuevo de MECL que hoy día desconocemos (...). "Consideramos totalmente necesado: A. Que MECL desarrolle un esquema de proyecto donde un único funcionario con amplio conocimiento técnico y total autoridad de aprobación concentre, formule y mida cada uno de los procesos de solicitud, revisión y aprobación, consideramos que lo anterior es totalmente necesario para poder pactar una única y última opinión que permita llevar adelante cada punto tratado de una manera rápida y eficiente".
Así las cosas, resulta ostensible que la ausencia de aprobaciones por parte de MANSAROVAR se halla estrechamente vinculada a la falta de idoneidad de los funcionarios que representaban a la Convocada frente a PERT, pues la carencia de conocimiento para efectuar las revisiones del caso los obligaban a guardar silencio, dejando a PERT en una situación de indefinición que afectó la ruta crítica del contrato, conduciendo a la inejecución del mismo, imputable a MANSAROVAR.
Este contexto constituye la introducción al análisis que acometerá inmediatamente el Tribunal en relación con cada uno de los presuntos incumplimientos que se imputan a la parte Convocada. a.• El anillo perimetral de concreto. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Uno de los aspectos de mayor importancia técnica y constructiva para la labor del mantenimiento del tanque consistía en contar con el diseño de la obra civil que debía indicar cuál era el alcance de la intervención que PERT efectuaría en el anillo perimetral de concreto del tanque 90000~1 y para ello se precisaba de la entrega de dichos diseños por parte de MANSAROVAR, lo cual presuponía definir qué tipo de intervención se ejecutaría en el tanque y la clase de maniobra constructiva que el contratista adelantaría. Sobre este particular PERT sostuvo en su alegato de conclusión que "/a falta de entrega de la información a cargo de MECL se verifica precisamente por su omisión e inexistencia, pues MECL fue incapaz de acreditar haber entregado la información que insistentemente fue requerida por PERT, especialmente respecto del anillo perimetral del tanque.
Nuevamente estamos ante una negación indefinida que no requiere prueba". (pag. 27 del alegato de PERT) A su turno en el alegato presentado por MANSAROVAR, al respecto expresó el apoderado de la Convocada que "(... ) Es fácilmente refutable. Antes de poder intervenir el anillo perímetral de concreto, ya sea para demolerlo y reemplazarlo o para hacer reparaciones puntuales, era necesario levantar el cuerpo del tanque, el cual reposa sobre el anillo.
Pert abandonó el proyecto antes de levantar el cuerpo del tanque por lo que nunca llegó a requerir fa decisión final de Mansarovar sobre esta intervención(... )" (pag.57 del alegato) Al respecto, la testigo Ludy Jimena Díaz, funcionaria de MANSAROVAR, quien se desempeñó como primera Administradora del contrato OLE-069-17, con facultades decisorias reconocidas en el texto del contrato, respondió a PERT una comunicación en fecha 27 de diciembre de 2017, atendiendo una solicitud del contratista en la cual éste requería a MANSAROVAR por el diseño de la viga perimetral y destacaba la trascendental importancia que este aspecto revestía para el desarrollo general del contrato, comunicación de la administradora que expresamente señaló: "( ) Mansarovar se encargará de entregarle los diseños de la obra civil en el anillo de concreto, la revisión y ajuste del mismo será por cuenta de PERT DPM con cargo al ítem de revisión y ajuste de ingeniería ( ),, ( comunicación obrante a folio 256 del cuaderno de pruebas No 1 ), (Negrilla fuera de texto).
Dicha testigo en su comparecencia ante el Tribunal fue preguntada al respecto en estos términos: "O sea que entre el 27 de diciembre de 2017, que Usted envió ese correo donde anunció que iba a enviar esa ingeniería del aníllo perimetral y el mes de marzo no le entregó Mansarovar a Pert?", y ella respondió que "No la entregamos, pero no atrasaba a Pert en absolutamente nada".
(Negrilla fuera de texto). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Queda establecido así, inequívocamente, que MANSAROVAR se comprometió a entregarle a PERT los diseños de la obra civil en el anillo de concreto y que tal compromiso, que era una verdadera obligación contractual de la mayor importancia, no fue honrado ni en los meses siguientes, como lo reconoce la testigo, ni durante toda la vigencia del contrato como lo reconoció el interventor del contrato, ingeniero Bermeo, en respuesta atrás transcrita.
El Tribunal relieva en este punto de la exposición la especial trascendencia que el diseño de la obra civil en el anillo de concreto y la precisión de la intervención en éste entrañaban, pues a todas luces este aspecto resultaba de capital importancia para el buen suceso del contrato; ello era así dado que el anillo perimetral, como base física y fundamento del tanque, era determinante para establecer el alcance de la reparación y el mantenimiento mayor del tanque, puesto que era requisito previo al mantenimiento conocer con certeza si el anillo se iba a demoler o se iba a reparar con obras de especial envergadura o tan sólo se iban a efectuar retoques superficiales en su estructura.
Sometido este aspecto a escrutinio del Tribunal se estima que contar con el total de los diseños al inicio de la obra no es una condición ideal o de difícil cumplimiento; se trata en verdad de una condición indispensable que debe ser observada en todo proyecto que quiera adelantarse en forma responsable, máxime como en este evento en que el diseño concernía al núcleo central del tanque y, por tanto, resultaba de la mayor entidad contar con los diseños e ingeniería pertinentes.
Así lo corrobora el ingeniero Pedro Pablo Kalozdi, perito contratado por SEGUROS BOLÍVAR, quien a folios 15 y 16 de su dictamen conceptuó al respecto: "Un ejemplo concreto de una de las incertidumbres es frente a la VIGA PERIMETRAL, MANSAROVAR no entregó ni ingeniería ni ninguna información al respecto de la misma. Por lo cual no se tenía conocimiento del estado de la viga, siendo esta información esencial y primordial para la ejecución de la obra.
La viga perímetral es el cimiento del tanque, toda la estructura del tanque se soporta sobre la viga perimetral. Es como imaginarnos las raíces de un árbol. El árbol se mantiene por las raíces y sí las raíces sufren y se deterioran, el árbol se torcerá y finalmente caerá. Lo mismo pasa con la viga perimetral, es indispensable conocer el estado de esta viga para proceder a la ejecución del proyecto.
El tanque fue fabricado en el año 1954, es decir que tiene 66 años de uso. Existe un alto porcentaje de que la viga perimetral se encuentre tan deteriorada que toque cambiarla o reemplazarla completamente. Máxime teniendo en cuenta que la construcción del momento en que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 fue fabricada la viga no incluía la normativa sobre sismo resistencia exigida en la actualidad". (págs 16 y 17 del dictamen rendido, (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido el perito Camilo Andrés Niño, contratado por PERT, conceptuó: "4. La información contenida en los informes de inspección no era suficiente para conocer el estado total del tanque y del anillo perimetral del mismo, pues solo aparece una descripción superficial del estado del anillo y no se evidencia la elaboración de ensayos como apiques o ferroscan para evidenciar el estado del acero al interior del anillo. 6.
De los documentos revisados se establece que MANSAROVAR nunca entregó un análisis estructural y de ingeniería civil tanto del tanque como del anillo perimetral del mismo, información necesaria para ejecutar el mantenimiento mayor de un tanque y desarrollar adecuadamente el PDT. (negrilla fuera de texto) 7. De los documentos revisados se establece que PERT, sin estar obligado a ello, contrató un ingeniero estructural para revisar el estado del aníl/o y envió dicho informe a MANSAROVAR sin recibir respuesta del informe entregado".
(pág. 93 del dictamen rendido), (Negrílla fuera de texto). Por su parte el ingeniero Jorge Suárez Urrutia, contratado por MANSAROVAR para rendir el dictamen técnico, sobre el tema del anillo de concreto se pronunció así: "Al momento de la firma del Contrato MECL 069-18 (sic) no se tenía claridad sobre el Estado del anillo perímetral de concreto reforzado que hace parte de la estructura que soporta el tanque metálico y por lo tanto no se conocía la magnítud de la intervención que se requería, pues en el Informe final de Evaluación de Estado Mecánico y de Corrosión al Tanque 90000-1 realizada por H&L Ingenieros Ltda, entregado a PERT como parte del paquete de ingeniería, no se incluyó el anillo de concreto, es por esto que, como caso excepcional en la ejecución del Contrato, MECL asumió el diseño e ingeniería para su reparación o reemplazo, en caso de requerirse".(Negrilla fuera de texto), (pág.15 del dictamen rendido).
Continuando con el análisis sobre el anillo perimetral sostuvo el perito: "MECL respondió el mail de diciembre 27 de A/ex Paipa antes mencionado el mismo día en cabeza de la ingeniera Ludy Diaz, en dónde claramente manifiesta que: MECL se encargará de entregarle CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 los diseños de la obra civil para el anillo de concreto y que fa revisión y ajuste de estos serían por cuenta PERT como está establecido en el contrato. Igualmente, ante la perentoria y nada razonable afirmación del ingeniero A/ex Paipa en su comunicación que dice y el día de hoy no podemos avanzar en la ejecución del contrato hasta que Manzarovar(sic) de la directriz al respecto la ingeniera Ludy Diaz le manifiesta claramente en su respuesta que el estado del anillo perimetral no los imposibilita para que avancen en fas actividades de mantenimiento del tanque y le menciona que han pasado 21 días sin que se vea una estrategia clara de cómo PERT está abordando los trabajos de mantenimiento".
(Negrilla fuera de texto). Concluye el dictamen rendido por el ing. Suárez sobre este aspecto: "Igualmente es importante mencionar el énfasis en la respuesta al emai! en cuestión de la Ingeniera Ludy Díaz en donde le recalca que debe abordar con prontitud los trabajos de mantenimiento del tanque, pues estos se pueden ejecutar sin consideración a fo que está pasando con el anillo perimetrar.
(pág. 17 del dictamen rendido) Ante la discrepancia en la postura de los peritos contratados por SEGUROS BOLÍVAR y por PERT, por una parte y por otra parte la posición asumida por el perito contratado por MANSAROVAR, el Tribunal entiende que no se halla sometido a una tarifa legal establecida y que su estimación de la prueba se funda en el principio de la libertad de apreciación probatoria, pero adecuada a los criterios que consagra el Código General del Proceso en su artículo 232: solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos de los dictámenes.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema22 se pronunció en los siguientes términos: "Compete al Juez y sólo a él dentro de los límites de su soberanía, anafízarla (la prueba pericial) sin estar sujeto a ningún valor o tarifa preestablecida. Es él quien cuenta con la suficiente formación para desechar/a y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso.
Por ende, se torna en una exigencia sine qua non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia. 22 Sentencia del 15 de junio de 2016; M.P. Margarita Cabello.
SC7817-2016. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 Recuérdese al efecto que como lo ha dicho la Corte, es la propia ley la que a esa función le señala confines, imponiendo el razonamiento del análisis respectivo, así como el deber de considerar la firmeza, la precisión y la calidad de los fundamentos del dictamen y los demás elementos probatorios que obren en el proceso".
Entrando al análisis, llama la atención del Tribunal el hecho de que el perito Suárez, contratado por MANSAROVAR, acepta que la información acerca del estado del anillo perimetral de concreto reforzado no se le brindó a PERT por parte de MANSAROVAR, pues no se hallaba incluida en el paquete de ingeniería que se elaboró en la inspección de H&L Ingenieros Ltda. y admite, aunque como excepción, que MANSAROVAR asumió la elaboración del diseño y la ingeniería de tal anillo para su reparación o reemplazo, es decir que la premisa fundamental de la cual parten los otros dos peritos en esta materia es compartida por el ingeniero contratado por MANSAROVAR, lo que de suyo constituye un punto de partida válido y cierto para el Tribunal, únicamente matizado por la anotación de que esta entrega de diseño e ingeniería sería una excepción, afirmación del perito que resulta sin fundamento y es contraria al texto del contrato y sus anexos, como luego se verá. No obstante lo anterior, al analizar la respuesta que la Ingeniera Ludy Diaz remite a PERT, en la que acepta la obligación y se compromete a entregar los diseños e ingeniería del anillo perimetral de concreto a PERT -cosa que nunca ocurrió- el perito soslaya la circunstancia de que la citada entrega nunca se efectuó y pretermite deliberadamente referirse a esta omisión y sus consecuencias, cuyo calado e importancia resultan de la mayor jerarquía contractual, prefiriendo detenerse en que la Ingeniera Díaz agrega que la falta de tal diseño no imposibilitaría a PERT para avanzar en otras actividades de mantenimiento del tanque, sobre lo cual recalca en el último párrafo transcrito.
Al respecto el Tribunal encuentra que el perito Suárez en la conclusión de su dictamen elude referirse al aspecto central de la controversia como es la falta de entrega de los diseños y la ingeniería del anillo perimetral del tanque, en un ejercicio poco serio y carente de rigor, tal como aconteció en la audiencia de contradicción de este dictamen en la que repetidamente el perito citado dijo no recordar lo que había escrito y se mostró vago y elusivo restándole firmeza y credibilidad a su trabajo.
Este Panel le confiere reconocimiento en este aspecto a los dictámenes elaborados por los Ingenieros Kalozdi y Niño, quienes en su análisis razonan con coherencia y rigor y arriban a la única conclusión lógica, coincidente con la realidad probatoria, como es que tales diseños e Ingeniería no se entregaron a PERT ni al inicio del contrato ni durante su ejecución y que tal omisión afectó esencialmente la suerte y el desenvolvimiento del contrato, dada la importancia que el anillo perimetral tenía como fundamento estructural del tanque objeto del mantenimiento mayor contratado.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Asimismo, el Panel enfatiza el carácter subjetivo del comentario del perito sobre que otras labores se podían adelantar sin contar con estos diseños e ingeniería, desprovisto de soporte, constituyendo tan sólo un eco del dicho interesado de la funcionaria de MANSAROVAR, Ludy Díaz, quien se comprometió a cumplir con la obligación estipulada contractualmente, la cual, por cierto, nunca honró. En esta materia PERT, en ingente esfuerzo por colaborar con MANSAROVAR, contrató al Ingeniero Juan Carlos Hurtado para efectuar una inspección al anillo perimetral y elaborar un conjunto de recomendaciones y conclusiones de carácter técnico a fin de aclarar el alcance que debía tener la intervención que en dicho punto se habría de acometer.
Tales conclusiones fueron del siguiente tenor: "RECOMENDACIONES Y CONCLUSIONES En fa inspección visual presentada se observaron fisuras presentadas por la ubicación de tuberías de drenaje de la capa superior del relleno de cimentación, su reparación seria de tipo local, y no garantizarán la estabilidad de la estructura ni su comportamiento de tipo monolitíco.
No se recomienda la realización de apiques verticales de identificación, ni ensayos de tipo destructivo y/o no destructivo para determinar la capacidad del anillo de cimentación, teniendo en cuenta los tiempos y costos asociados a estos estudios adicionales. Se recomienda la demolición y reemplazo de la estructura de cimentación del anillo perimetral, teniendo en cuenta los siguientes cuatro aspectos: El primero son las fisuras presentadas.
El segundo corresponde con la edad de la estructura, considerando que, al llegar a cumplir más de 60 años, esta ya se encuentra al límite de una vida útil recomendable. El tercero se encuentra asociado con el refuerzo encontrado en la inspección tipo liso. El cuarto con la disgregación del material y la no homogeneidad de la mezcla utilizada".
El anterior informe pone de manifiesto que, ante la protuberante omisión de MANSAROVAR, PERT procuró diligentemente, yendo más allá de sus obligaciones, aportar el concurso de un profesional competente que con sus conclusiones le ayudara a MANSAROVAR a tomar decisiones en el asunto del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 anillo perimetral, no obstante, la Convocada permaneció en silencio sin efectuar pronunciamiento alguno sobre el informe presentado y sus conclusiones. En cuanto se refiere al planteamiento del apoderado de MANSAROVAR, en el alegato, sobre el presunto abandono del proyecto por parte de PERT, sin perjuicio del análisis que se hará a la hora de evaluar la demanda de reconvención, el Tribunal consigna desde ahora que no existió tal abandono, lo que se produjo fue una suspensión del contrato, convenida de mutuo acuerdo entre las partes, tal como documentalmente se halla recogido en el acta correspondiente de fecha 21 de mayo de 2018 que estipula como fecha de iniciación de la suspensión el día 21 de marzo de 2018, por lo que dicho argumento carece de sustento; amen de lo anterior la verdadera razón para no haber izado completamente el tanque consistió en la falta de entrega de los diseños y la ingeniería concernientes al anillo perimetral, obligación que se hallaba a cargo de MANSAROVAR.
Así las cosas, para el Tribunal se halla debidamente acreditado el incumplimiento contractual en que incurrió MANSAROVAR, cuando, siendo su obligación la entrega del diseño y la ingeniería que habrían de servir para la intervención del anillo perimetral, no la efectuó y al ser requerido por PERT para el efecto, respondió indicando que entregaría el diseño de dicha obra civil, lo cual nunca llevó a cabo, faltando gravemente a las obligaciones pactadas en el contrato, conducta que se encuentra demostrada tanto documentalmente como testimonlalmente; por su parte, los dictámenes periciales rendidos por los expertos contratados tanto por PERT como por SEGUROS BOLÍVAR así lo ratifican; incluso el dictamen del perito Suarez reconoce la existencia de esta obligación en cabeza de MANSAROVAR, así guarde silencio sobre su manifiesto incumplimiento. b.- El plan detallado de trabajo (PDT).
Al respecto en su alegato final el apoderado de PERT señaló: "MECL nunca aprobó el PDT presentado por PERT, a pesar de que la convocante atendió todos /os ajustes y sugerencias formuladas por MECL. En palabras sencillas, la sola falta de aprobación del PDT generaba un impedimento contractual para que PERT iniciara /as obras contratadas y, en general, cumpliera con lo contratado".
(pag. 20 del alegato presentado) Por su parte el apoderado de MANSAROVAR replicó en estos términos: "Pert entregó junto con su oferta un PDT. Sin embargo era evidente que este PD T no podía ser definitivo, dado que, entre otras cosas, ese documento contemplaba el inicio de la obra el 18 de septiembre de 2017, cuando según el acta de inicio los trabajos iniciaron el 6 de diciembre de 2017.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 "Atendiendo a lo anterior, el 4 de enero de 2018, los funcionarios de Pert tuvieron una reunión con funcionarios de Mansarovar y la interventoría para revisar y ajustar ese PDT.
Al día siguiente, Pert envió una comunicación a Mansarovar señalando lo siguiente: "Con la presente se hace entrega del POT línea base final por PERT OPM acorde a las observaciones emitidas en la reunión del 4 de enero del 2018 entre el equipo PERT DPM, VQ Ingeniería y los administradores del contrato de Mansarovar·· "Elkin Diaz, administrador del contrato por parte de Mansarovar señaló que firmó ese documento en señal de aprobación y que, además, después de revisar el PDT anexo también lo firmó en señal de aceptación".
(Negrilla fuera de texto; pág. 31 del alegato presentado) Luego, el apoderado de MANSAROVAR transcribe la declaración del perito Suárez, respondiendo sobre lo que habría ocurrido con el PDT si se tomaban por MANSAROVAR decisiones encaminadas a la reparación del anillo perimetral de concreto: "(...)de presentarse una situación como la que Usted menciona, en ese momento dependiendo del grado de intervención, seguramente que sí se hubiera podido afectar el PDT, pero yo recuerdo que el PDT tenía suficientes días para hacer una intervención del anillo sin indicativa, de pronto no para reemplazarlo totalmente, pero si para hacer una intervención grande, ahora, si la decisión fuera cambiar el anillo y se requiriera modificar, por esa razón se requiriera modificar el PDT, pues se modifica, porque el PDT no es un elemento, una herramienta estática, el PDT es una herramienta dinámica, que yo no conozco un proyecto donde no se haya ajustado por imprevistos, por nuevas obras, por cualquier cosa et PDT".
(pag.34 del alegato presentado). Finaliza, el señor apoderado, esta parte del escrito en la misma págína 34 indicando: "Por ende, la decisión que eventualmente tomara Mansarovar respecto del aníllo perimetral de concreto no tendría un impacto en el PDT" Conforme a las previsiones del contrato en el anexo B, que obra a folios 18 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, en el numeral 2 se estableció: "PLANEACION..
Cuando MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO lo requiera se deberá planificar o replantear, de tal forma que satisfaga las necesidades al respecto. EL CONTRATISTA seleccionado elaborará el programa detallado de trabajo. En conjunto con la lnterventoría asignada por Mansarovar Energy CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Colombia Ltd, lo revisarán, comentarán y aprobarán.,, (Negrilla fuera de texto). La disposición anterior indica con claridad que el Plan Detallado de Trabajo no podía ser el que originalmente, en forma tentativa, había elaborado el proponente que aún no había sido seleccionado con el fin de participar en el ámbito de la invitación formulada por MANSAROVAR a fin de contratar el mantenimiento de los tanques; en efecto, la exigencia del contrato se refiere al Contratista ya escogido, a quien se le impone la obligación de elaborar y someter dicho plan a consideración de la lnterventoría, órgano éste que tampoco existe ni es conocido en el período de la presentación de ofertas, de forma tal que la previsión del contrato se aplica para un período posterior a la firma del contrato, con el alcance de que la revisión de la interventoría incluye la instancia de la aprobación a dicho plan.
En consonancia con lo anterior, es dable entender que el plan presentado con la oferta inicial no ostentaba el carácter de definitivo, pues era preliminar o provisional, de conformidad con la estipulación contractual que se acaba de transcribir; cabe advertir que este carácter provisional del PDT original lo acepta la parte Convocada tal como se destaca en el aparte del alegato de conclusión que se acaba de transcribir y resaltar.
Así lo entendió el contratista y así actuó durante la ejecución del contrato pidiendo repetidamente a MANSAROVAR que se pronunciara sobre el PDT y que le impartiera aprobación a fin de tener certeza acerca de las actividades por desarrollar y los tiempos de las mismas, pues conforme a su entendimiento del contrato el plan que acompañó la oferta tenía un carácter provisional, por lo que se precisaba de la aprobación del nuevo Plan para poder tenerlo como definitivo, pudiendo así servir de instrumento básico del derrotero contractual.
En este sentido se encuentran las comunicaciones provenientes de PERT #001 del 2 de enero de 2018, obrante en el anexo# 3 de la demanda; la# 002 del 5 de enero de 2018, que aparece en el anexo #4 de la demanda; la #036 del 8 de marzo de 2018 que figura en el anexo #38 de la demanda y la #042 del 21 de marzo de 2018, que obra en el anexo 44 de la demanda, con la precisión de que a partir de esta última fecha las partes acordaron la suspensión del contrato.
También refuerza el planteamiento que aquí se expone el dictamen rendido por el Ingeniero Kalozdi, cuando señala: "En el presente caso, tal y como se señaló, anteríormente el PDT aprobado por MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD (otorgado en la oferta) fue únicamente un PLAN ESTIMADO DE TRABAJO O PDT PROVISIONAL en la medida en que el mismo, no contaba con información de detalle.
A la cual no tenía acceso PERT en el momento de su elaboración, pues la misma no había sido entregada por MANSAROVAR. "Dentro de la información faltante que aún no había sido entregada por MANSAROVAR, se encuentran entre otras cosas: SCI, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 instrumentación, protección catódica, válvulas (requeridas para el funcionamiento del tanque), etc. Adicional a esto, el plan entregado por PERT en su oferta, y el aprobado por MANSAROVAR, contenía varias incertidumbres en las actividades a realizar. "Un eíemplo concreto de una de las incertidumbres es frente a la VIGA PERIMETRAL, MANSAROVAR no entregó ni ingeniería ni ninguna información al respecto de la misma.
Por lo cual no se tenía conocimiento del estado de la viga, siendo esta información esencial y primordial para la ejecución de la obra," (pág. 16 del dictamen rendido). Continúa el perito: "Así las cosas, para que un PLAN DETALLADO DE TRABAJOwPDT DEFINITIVO sea real y funía como herramienta indispensable para seguir el avance del proyecto, debe encontrarse alimentado con toda la información específica y precisa de fa obra a realizar.
"( ) Las incertidumbres con las que contaba PLAN ESTIMADO DE TRABAJO O PDT PROVISIONAL resultaban fundamentales, y a partir de ellas era imposible proceder a la ejecución del proyecto. Tal y como se señaló una de las incertidumbres que presenta este plan es frente a la viga perimetral, en la medida en que MANSAROVAR no otorgó información alguna del estado real de la misma, siendo esta el cimiento de/tanque".
(pag. 17 del dictamen rendido) Por su parte el Ingeniero Niño, perito contratado por PERT, señaló sobre este particular: "9. El plan Detallado de Trabaío o PDT siempre fue provisional, en atención a que MANSAROVAR debía entregar información necesaria y debía establecerse el estado estructural del aníJ/o perimetral del tanque, el que, a su vez, permitía establecer el alcance de la intervención a realizar en dicho anillo, tiempo y costos de la intervención, lo que nunca logró ser establecido".
(pág. 94 del dictamen rendido). Sobre este asunto del Plan Detallado de Trabajo (PDT}, el ingeniero Jorge Suárez, perito contratado por MANSAROVAR, expuso: "Es claro que PERT informa en la comunicación que entrega el PDT línea base final que fue realizado acorde con las observaciones emitidas en la reunión del cuatro de enero de 2018, entre el equipo PERT DM (sic), VQ lngeníería, y los administradores del Contrato.
PERT en esta comunicación claramente manifiesta que es un PDT final, no hace ninguna mención de que es un PDT provisional y CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 no solicita ninguna aprobación adicional por parte de MECL, pues es evidente que ya estaba acordado por las partes involucradas contractualmente en el proceso de aprobación por lo tanto se convertía en el PDT para ejecutar los trabajos objeto del Contrato.
(Ver comunícación completa en Anexo 16) "El análisis técnico muestra que el PDT línea base final es consistente y apropiado para la ejecución de los trabajos objeto del Contrato. Es claro dentro del análisis realizado, que la definición de la intervención del anillo de concreto iba a generar ajustes en ese PDT pero no determinantes para que el nivel de ejecución del contrato se afectara (... )" (Negrilla en este párrafo fuera de texto, pag. 26 del dictamen rendido).
El perito Suárez termina sus comentarios acerca del PDT diciendo, a página 26 del dictamen presentado: "Que el argumento de PERT de no tener PDT o esperar un PDT concertado con la interventoría, en relación con fas actividades requeridas para hacer el diseño del anillo perimetral no son técnicamente válidas ( sic), en razón a que esa situación se podía corregir simplemente con ajuste menor al PDT".
(Negrilla fuera de texto). El Tribunal no puede compartir los razonamientos del perito Suárez, por resultar estos abiertamente contradictorios, veamos porqué: En el inicio de su planteamiento, el citado perito señala que el documento remitido por PERT el 5 de enero de 2018 que este es el Plan Detallado de Trabajo (PDT) final y que en él no se solicita aprobación alguna; sin embargo, en el párrafo siguiente del dictamen reconoce que la definición de la intervención en el anillo de concreto iba a generar ajustes en ese PDT pero que no serían determinantes para afectar la ejecución del contrato.
Finaliza el perito diciendo que las actividades requeridas para hacer el diseño del anillo perimetral no son válidas para esperar la aprobación de MANSAROVAR porque tal situación se podría corregir simplemente con un ajuste menor al PDT. Se aprecia ostensiblemente el afán del perito en perseverar en el empeño de excusar la falta de entrega, por parte de MANSAROVAR, de los diseños e Ingeniería respecto al anillo perimetral, como ya se evidenció en el acápite anterior, sólo que ahora lo que pretende es minimizar el impacto que tal negligencia tiene sobre el PDT, de forma que intentando caracterizar, sin lograrlo, el documento del 5 de enero de 2018 como versión final del PDT, se rinde a la evidencia contraria y no puede menos que advertir que la falta de tales diseños e ingeniería-respecto del anillo perímetral de concreto- implicaba efectuar ajustes al susodicho PDT, por lo que en realidad tal PDT no tenía carácter final ni era definitivo por más esfuerzos dialécticos que el perito intente ejecutar, pues CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 su discurrir no logra desvirtuar el hecho inobjetable de que el PDT presentado en enero de 2018 sigue siendo provisional y continúa careciendo de aprobación por parte de MANSAROVAR, como seguidamente se verá. Sobre la falta de aprobación por parte de MANSAROVAR, el Panel recuerda que el panorama completo de ejecución del contrato que nos ocupa adolece de una notoria ausencia de aprobaciones, sobre la mayoría de actividades contractuales, aprobaciones que sin motivo alguno o bien MANSAROVAR dilató ampliamente o bien se abstuvo de impartir; comoquiera que la lnterventoría nunca contó con facultades aprobatorias, aspecto que ya se estableció y era conocido por PERT, tal circunstancia explica que la parte Convocante siempre se dirigió a MANSAROVAR en procura de obtener su Vo Bo, trámite que también surtió para el caso del PDT, pues a esas alturas de ejecución contractual sabía que no bastaba con socializar el PDT sino que era preciso contar con un "placet" expreso de parte de la Convocada, con mayor razón tratándose de un aspecto del contrato que requería de aprobación expresa, tal como el Anexo B, numeral 2 del contrato lo determinan, estipulación que el perito Suárez se sustrae de reconocer y que el Tribunal subraya; por ello el alcance correcto del oficio remitido por PERT es el de dar a conocer el PDT y obtener la aprobación del mismo; en el expediente no obra prueba demostrativa de la obtención de la aprobación impartida por MANSAROVAR a ningún PDT, ni la hay en el sentido de que MANSAROVAR hubiera hecho algún pronunciamiento sugiriendo cambios o ajustes, sencillamente se guardó silencio, dejando flotar la incertidumbre al respecto.
El Tribunal hace propicia la ocasión para subrayar que la manifestación del apoderado de MANSAROVAR en su alegato final, en el sentido de que la firma impuesta por Elkin Díaz a la comunicación del 5 de enero de 2018, en la que PERT entrega una nueva versión del PDT, constituye la aprobación del mismo, no puede ser acompañada por este Panel, dado que dicha firma está precedida por la expresión "recibido", la cual difiere fundamentalmente de una verdadera aprobación. La voz aprobación implica conformidad y acuerdo con el contenido y el texto del documento al que se refiere; el recibido del documento únicamente es demostrativo de que el documento del caso arribó a su destinatario.
En esta interpretación el Tribunal concuerda con la visión del apoderado de PERT para quien tener como sinónimos los términos recibido y aprobado resulta inaceptable en cualquier práctica negocia! o contractual, menos aun tratándose de un acto de tanta importancia para la ejecución del contrato, pues de él dependía la ruta crítica de la obra.
En esta perspectiva, a juicio del Tribunal el dictamen del ingeniero Suárez no logra transformar el carácter provisional del PDT del mes de enero de 2018 ni la falta de aprobación del mismo por parte de MANSAROVAR, pues no existe ninguna evidencia documental que demuestre lo contrario; al respecto el Tribunal reafirma que el Plan Detallado de Trabajo debía contar con aprobación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 expresa de MANSAROVAR, conforme lo determina el texto del Anexo B, así fuera a través de la lnterventoría, y en éste se debía incorporar la actividad del anillo perimetral de concreto, dada la enorme importancia constructiva que dicho ítem suponía para el contrato celebrado entre las partes. Por el contrario, el dictamen rendido por el perito Kalozdi en esta materia se aprecia bien fundamentado y explica razonablemente el porqué del carácter provisional del PDT presentado, profundizando en los motivos por los cuales no se podía otorgar el sello de definitivo a dicho documento, destacando la incertidumbre que representaba para ello la falta de los diseños y la ingeniería del anillo perimetral de concreto, al igual que la falta de entrega de los diagramas de instrumentación y la omisión en lo referente a protección catódica y a las válvulas del tanque.
En este sentido el testimonio del Ingeniero Residente de PERT, Edwin Cajamarca Rodríguez ilustra muy bien el carácter provisional del PDT presentado en enero del 2018 cuando es interrogado al respecto, veamos lo dicho por tal Ingeniero: Preguntado: "( ) de acuerdo con la ejecución del contrato y usted que estaba ahí en obra, en sitio, haciendo la ejecución del contrato, ustedes consideraban que el PDT que se había presentado era un PDT definitivo?" Respondió: "No, vuelvo y ratifico, o sea, et PDT no podía ser definitivo porque le faltaba insumo para dejarlo ratificado como definitivo, y el insumo eran los entregables de ingeniería por parte de Mansarovar, específicamente haciendo mención, digamos a una actividad gruesa, era el aniJ/o de cimentación, y dentro de nuestros comunicados también estaban las solicitudes del resto, no solamente este componente de ingeniería, sino a ingeniería asociada a componentes eléctricos, instrumentación, sistema contra incendio, que era información que Mansarovar tenía que entregar, para nosotros hacer la revisión y la ingeniería de detalle".
La anterior declaración ratifica lo consignado en el experticio suscrito por el perito Kalozdi y clarifica con contundencia la provisionalidad del PDT presentado, respecto al cual MANSAROVAR no impartió aprobación ni facilitó la ingeniería y los diseños del anillo perimetral, aspecto este que impidió que el PDT se pudiera considerar como un plan de trabajo definitivo.
El Ingeniero mecánico Ricardo Cristo, Jefe del área de implementación de proyectos de MANSAROVAR, preguntado por el Presidente del Tribunal sobre la aprobación del PDT se manifestó así: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Preguntado: "El Tribunal le pregunta al testigo, existe comunicación en que Mansarovar aprueba el PDT presentado por Pert?", respondió: "Nuevamente respondo porque lo dije dos veces, lo dije comenzando mi intervención y al final, no conozco comunicación, estoy de testigo porque participe en el taller que se hizo y en las informaciones que se cruzaron y no conozco si hubo algo formal de ese tema, normalmente no se hace si hubo un taller y en el taller se hicieron las observaciones que exista algo formal, no conozco nuevamente lo repito".
La respuesta es clara en señalar que no existe aprobación formal del PDT presentado por parte de MANSAROVAR, aprobación que no podía ser tácita o sobreentendida, dada la trascendencia que el PDT tiene en cualquier proyecto que se va a desarrollar y con mayor razón cuando, como está visto, era expresa la exigencia de aprobación de este instrumento por la parte Convocada.
De esta forma, el Tribunal encuentra que MANSAROVAR omitió la aprobación del Plan Detallado de Trabajo (PDT) e impidió su conformación final, al no brindar los diseños e ingeniería del anillo perimetral, siendo esta una exigencia que había incluido en el contrato el propio Contratante, bien a pesar de los múltiples requerimientos que PERT elevó en procura de la citada aprobación, sin que MANSAROVAR se hubiera querido pronunciar, evidenciando un gran desdén hacia su ca-contratante y vulnerando su deber de colaboración hacia éste, sin justificación alguna para ello, incurriendo así en un claro incumplimiento del contrato ajustado entre las partes. c.- Ingeniería constructiva básica y/o de detalle.
PERT atribuye a MANSAROVAR el no haber suministrado la ingeniería básica del proyecto, teniendo como consecuencia la gran dificultad para el contratista de no poder desarrollar la ingeniería constructiva o de detalle en forma adecuada por carecer del insumo base del cual dependía la elaboración de la ingeniería de detalle. En esta materia el apoderado de MANSAROVAR sostuvo en su alegato de conclusión: "Pert ha intentado derivar esa obligación de que uno de los precios unitarios previstos en el Anexo A del contrato consiste en "Revisión y Ajustes de f ngeniería ·: Ese argumento es fácilmente refutable.
El precio unitario en ningún momento se refiere a que la ingeniería que habrf a que revisar o ajustar sea la denominada ingenierf a básica. Por demás, la inclusión de ese precio unitario responde a que, como ha quedado probado en este proceso, Mansarovar entregó varios documentos de ingeniería a los oferentes, incluyendo ingeniería de detalle elaborada por la empresa Energéticos y los reportes de inspección elaborados por CIMA y H&L. Eran estos documentos los CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 que justamente PERT debla revisar y ajustar, algo que no hizo". (pags 22 y23 del alegato presentado) Al respecto, lo que establecía el contrato ajustado entre las partes era que la ingeniería la suministraría MANSAROVAR, pues el numeral 1.1 del anexo A del contrato determinaba que estaba a cargo de PERT la "Revisión y ajustes de Ingeniería", de donde se colige fácilmente que el suministro de la misma corría a cargo de MANSAROVAR, tal como lo interpretaron las partes y así se aprecia en las comunicaciones cruzadas entre ellas; en efecto, resulta contrario a la lógica que PERT efectúe la revisión y ajustes de una ingeniería que ella misma hubiese elaborado, por lo que el Tribunal concluye que brindar esta ingeniería constituía una obligación a cargo de MANSAROVAR.
La correspondencia contractual obrante en el expediente que, para el Tribunal, reviste particular importancia porque refleja lo ocurrido cuando se estaba adelantando la obra, muestra que desde que PERT inició sus labores dio comienzo, también, a constantes requerimientos a MANSAROVAR en relación con el incumplimiento de sus obligaciones, particularmente en lo que atañe al suministro de la ingeniería básica.
Así, obran en el expediente diferentes solicitudes elevadas por PERT en las que pide a MANSAROVAR completar información faltante y entregar otra que se echaba de menos desde el inicio del contrato; el Panel se remite aquí a! cuidadoso recuento que el perito Kalozdi efectúa en esta materia (págs. 22 y 23 del experticio ). Veamos: "El 1 de febrero de 2018 se realiza entrega de data sheet (hojas de datos) de transmisor de nivel de presión y flotador y se solicita a Mansarovar completar datos de ingeniería que debieron entregar al inicio del proyecto, con la ingeniería de alcance de ellos." En el informe diario del 8 de febrero se destaca que debido a la falta de aprobación final por parte del área de Ingeniería de MANSAROVAR de los planos de sumidero fondo y manhole se han retrasado las actividades de suministro en ocho días.
Igualmente, en ese mismo informe se requiere a MANSAROVAR a fin de que complemente la información solicitada respecto a los data sheet (hojas de datos) de medidor de presión diferencial y del Varee: "El día 12 de febrero de 2018 PERT DPM envía comunicado donde en!ista tos documentos y entregables de ingeniería que están pendientes por aprobación de MANSAROVAR (... ).
"El 14 de febrero de 2018, Pert DPM solicita a Mansarovar la ingeniería o plano de la conexión de malla a tierra existente. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 "En el ínforme diarío del día 1 de marzo de 2018 Pert DPM vuelve y solicita información de ingeniería para completamiento de data sheet (hojas de datos), así como el listado de instrumentos y señales.
En ese mismo informe díarío PERT DPM solicita a MANSAROVAR definir el estado del anillo perimetral de concreto."(hasta aquí las citas del dictamen) No obstante, toda la información faltante, PERT hizo esfuerzos denodados por su cuenta y, por ejemplo, efectuó levantamiento topográfico que no era de su resorte para poder iniciar la elaboración de la ingeniería constructiva.
A su turno, sin que fuera su responsabilidad u obligación, resolvió contratar un especialista que realizara visita e inspección al tanque a fin de tratar de desatar el nudo concerniente al tratamiento que debía darse al anillo perimetral del tanque y así se lee en correo del 27 de diciembre de 2017, remitido a MANSAROVAR: "(...) Entendíendo que el diseño no es alcance de PERT DPM y evidenciando el gran impacto que genera a la empresa no tener claridad de cuál es el diseño para la intervención de las obras civiles, PERT DPM envió la semana pasada un especialista a realizar visita y generar un informe con las recomendaciones a Manzarovar (sic) de que hacer.
Dicho informe es anexo a este correo". El perito Kalozdi al evaluar este aspecto del contrato revisa lo entregado por MANSAROVAR a PERT y encuentra unos informes emitidos por terceras empresas, a los cuales se refiere en los siguientes términos: "Los INFORMES INICIALES elaborados por las empresas H&L y CIMA en el 2007 y el 2013, hacen parte de la información que se la debía entregar MANSAROVAR a PERT DPM.
Sin embargo, aquella información es incompleta, desactualizada y NO CONSTITUYE UNA /NGENIERIA. Falta mucha información adicional para que el contratista (PERT DPM) pudiera cumplir su obligación de revisar / ajustar la Ingeniería, es más, como lo acabo de mencionar ni siquiera hubo entrega de una ingeniería por parte de Mansarovar. Dentro de fa información faltante se encuentra, entre otros: El estado de la viga perimetral, Hojas de datos de equipos contra incendio, Protección catódica, Sistema de tierras, Planos, Memorias de cálculo, etc".
(págs 21 y 22 del dictamen rendido) El citado experto concluye sobre el tema de la Ingeniería señalando lo siguiente: "Sin una Ingeniería constructiva que cumpliera con la normativa exigida, los trabajos a desarrollar no cumplirían las especificaciones técnicas, lo cual traería consecuencias negativas donde el tanque CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 (TK)podría presentar fallas. Por eso es importante tener una Ingeniería constructiva con todas las especificaciones técnicas acordes. Para este caso, PERT DPM debía tener toda la información técnica, como memorias de cálculo, planos, data shetts de equipos, etc, para hacer la revisión (como indica el item 1 del anexo a del contrato) y ajustar su Ingeniería constructiva.
Pero no fue así, la evidencia muestra que la información suministrada por MANSAROVAR además de ser incompleta, NO fue una INGENIERIA, tal y como lo exige el numeral 1.1 anexo a del contrato, por lo cual no podía el contratista (PERT DPM) entrar a revisarla y ajustarla. La información entregada por MANSAROVAR constituyeron simplemente unos informes iniciales, que no resultaban suficientes para que PERT DPM pudiera cumplir con sus obligaciones".
(págs 23 y 24 del dictamen rendido) Cerrando los comentarios sobre este tópico indica el perito: ''La implicación de que MANSAROVAR no realizara la entrega de la Ingeniería, es la producción de un desfase del cronograma debido a que PERT DPM debió recopilar la información (la cual en todo caso resultaría incompleta), y proceder a desarrollar su propia Ingeniería en algunos casos desde cero (O) y otros solo a partir de una información muy básica.
Lo cual implicó, indudablemente, el asumir costos adicionales a los inicialmente contemplados". (pag. 24 del dictamen rendido). El perito Niño, que rindió dictamen para PERT, en este tema sostiene en sus conclusiones: "1. En el contexto de una obra como la prevista en el contrato para el mantenimiento del tanque 90000-1 celebrado entre PERT y MANSAROVAR, desde el punto de vista técnico y de experiencia en tanques, debía existir una información básica a partir de la cual se debía desarrollar la ingeniería de detaJ/e. 2.
Debido a que en los documentos contractuales y en las especificaciones técnicas no era obligación de PERT desarrollar esa ingeniería o información, la misma debía ser suministrada por MANSAROVAR. 3. Los informes de inspección de las empresas CIMA y H&L no pueden ser considerados documentos de ingeniería básica o conceptual". (pag. 93 del dictamen rendido).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 De antemano el Tribunal enfatiza las conclusiones de los dos peritos citados en el sentido de considerar especialmente desactualizados los informes entregados a los oferentes, tanto de la empresa CIMA como de H&L, que datan de los años 2013 y 2007 respectivamente, a la vez que insisten ambos-lo que resulta más relevante- en que ninguno de los dos informes puede ser visto como un aporte de ingeniería pues carecen ambos de tal componente al ser tan solo informes de inspección; esta conclusión, compartida por el Tribunal, común a los dos experticios, permite al Panel desvirtuar la afirmación del apoderado de o MANSAROVAR en su alegato final sobre la presunta entrega de la ingeniería a PERT por el hecho de habérsele facilitado tales informes en la fase precontra ctua 1.
En esta materia el dictamen del Ingeniero Suárez consignó lo siguiente: "Revisado el contrato y la documentación asociada al proceso de contratación antes referenciada, se encuentra que los diseños e ingeniería requeridos para la ejecución de los trabajos de Mantenimiento, Adecuación y Aforo de los tanques 90000-1 (El Sauce) y 90000-2 (Velasquez 26) es una responsabilidad exclusiva de PERT, así como también es su responsabilidad presentarlos a MECL para su revisión y aprobación, para lo cual se requiere que los diseños cumplan estrictamente las especificaciones técnicas, materiales.
Normas, estándares, y demás condiciones exigidas por MECL en el contrato y sus documentos asociados" (pag.12 del dictamen presentado). Adicionalmente, al particularizar los planos con que se debía contar, sobre diagramas de tubería e instrumentación señaló: "DIAGRAMAS DE TUBERIA E INSTRUMENTACION. Son planos que muestran a nivel general la cantidad, tipo y localización de los instrumentos de control que requieren para realizar el control y manejo de una facilidad que se va a construir.
En el caso de los trabajos del mantenimiento que es el caso que nos ocupa, /os tanques fueron construidos hace más de 60 años, no se cuenta con este tipo de información, pero como este tipo de planos muestran a nivel esquemático las tuberías y los instrumentos de control que se van a instalar, antes de la ingeniería de detalle, en este caso las tuberías y los instrumentos están instalados ya son visibles de tal manera que PERT contaba con la información que proveería los P&IDs, si el proyecto fuera de construcción".
(negrilla fuera de texto, pág. 13 del dictamen rendido). Finalmente, al destacar la documentación que le fue entregada a PERT por parte de MANSAROVAR, el citado perito reseñó: "PERT recibió de MECL los siguientes documentos(...). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 "Informe final de inspección Tanque TK 90000-1 Estación El Sauce- Producido para MECL por CIMA en el año 2013. Ver Anexo 4. ''Informe Final- EVALUACION DEL ESTADO MECANICO Y DE CORROSION AL TANQUE DE 90000 BLS DE ALMACENAMIENTO DE CRUDO EN LA ESTACION EL SAUCE- Producido para MECL por H&L Ingenieros Ltda, en el año 2008.
Ver Anexo 5". (pág. 14 del dictamen presentado). No obstante, en la página 1 5 del dictamen rendido el perito Suárez admitió la clara insuficiencia de la información brindada a PERT y confirmó la precariedad técnica del escaso material que se le suministró, por parte de MANSAROVAR, cuando expresamente consignó en su informe: "Al momento de la firma del Contrato MECL 069-18 (sic) no se tenía claridad sobre el Estado del anillo perimetral de concreto reforzado que hace parte de la estructura que soporta el tanque metálico y por lo tanto no se conocía la magnitud de la intervención que se requería, pues en el Informe final de Evaluación de Estado Mecánico y de Corrosión al Tanque 90000- 1 realizada por H&L Ingenieros Ltda, entregado a PERT como parte del paquete de ingeniería, no se incluyó el anillo de concreto, es por esto que, como caso excepcional en la ejecución del Contrato, MECL asumió el diseño e ingeniería para su reparación o reemplazo, en caso de requerirse''.
(Negrilla fuera de texto, pág. 15 dictamen rendido) El Tribunal resalta la contraevidente manifestación del perito Suárez al insistir en que los diseños y la ingeniería generales del proyecto corrían a cargo de PERT pues está ya analizado que tal obligación se hallaba en cabeza de MANSAROVAR; igualmente resulta sorprendente que el perito sostenga que en el caso de las tuberías y los instrumentos, por hallarse ya instalados en el tanque y ser visibles, no se requería brindar los diagramas del caso pues, según el ingeniero Suárez, el contratista ya los tenía al alcance de su mirada y esta circunstancia relevaría a MANSAROVAR de suministrar tales diagramas.
Esta insólita manifestación, que carece de sustento técnico, deja en entredicho la credibilidad del peritazgo rendido y renueva las dudas que el Panel abriga frente a la razonabilidad de este experticio. Sin perjuicio de la anterior valoración, el Tribunal llama la atención acerca del último párrafo transcrito en el que el perito Suárez reconoce que en el caso del anillo perimetral de concreto MANSAROVAR se hallaba obligada a suministrar el diseño y la ingeniería a PERT, lo cual nunca efectuó. También este perito acepta que en el informe elaborado por H&L Ingenieros Ltda. no se incluyó la ingeniería referente al anillo de concreto, por lo que resulta protuberante que no CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 se le suministró ni esta ni ninguna otra clase de ingeniería a PERT, siendo esta obligación contractual que le concernía a MANSAROVAR. Por el contrario, los dictámenes de los ingenieros Kalozdi y Niño, ambos con amplio apoyo documental, brindan al Tribunal fundados argumentos para concluir que la ingeniería básica se hallaba a cargo de MANSAROVAR sin que esta empresa la hubiera facilitado a PERT; entre los diferentes aspectos faltantes los peritazgos recalcan los diseños y la ingeniería de la viga perimetral, hojas de datos de equipos contra incendio, protección catódica, planos, memorias de cálculo y sistemas de tierras.
Cabe advertir que tal conclusión cuenta con plena base en el texto del contrato que establecía tal obligación a cargo de MANSAROVAR. Todo lo anterior se halla debidamente corroborado mediante la prueba testimonial practicada y en este punto el Tribunal transcribirá apartes del testimonio de la Ingeniera Oiga Lucía Chacón, quien fuera Directora del departamento de diseño de PERT, quien se manifestó sobre la falta de entrega de la Ingeniería por parte de MANSAROVAR en estos términos: "Usted sabe o tuvo participación de alguna manifestación de parte de Perta Mansarovar sobre el posible retraso del proyecto por la falta de entrega de parte de Mansarovar de esta ingeniería básica hacia Pert?.
"Sí. Pert realizó varios comunicados a Mansarovar, mandó varios documentos solicitando esa información y con la información de lo que hablábamos con el gerente de construcción en su momento de la compañía, en los informes diarios que tocaba hacer, que era solícitud de Mansarovar, se dejaba la solicitud de que estaba pendiente la información, de que estábamos esperando comentarios, datos, respuesta a lo que se habfa indicado, eso quedó en los informes diarios de la bitácora de la obra, fa cual, tengo entendido, que fa revisaba y estaba avalado por la interventoría. "Qué planos o diseños fueron elaborados y entregados por Pert a Mansarovar en la ejecución del contrato?.
"PERT DPM realizó los planos mecánicos, son varias áreas, como las nombré ahorita, está el área mecánica, el área civil, eléctrica, de instrumentación y sistema contra incendios, en el área mecánica PERT realizó los planos del fondo del tanque, en la distribución de fa lámina del fondo, la membrana flotante porque de esta también se hicieron planos, hizo la distribución del fondo, hizo el plano de los manholes del tanque, de fos hizo el plano para abrir la ventana de ingreso al tanque se hicieron planos de accesorios de tanque, cuello bujillas, se hizo la memoria de cálculo del distribuidor, se hizo el diseño, la la memoria de cálculo y los planos para el sistema de protección catódica del tanque, se hicieron los planos para la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 membrana flotante del tanque 900001, se hicieron las conexiones de tierra de ese tanque y una proyección del plano (...). "Con base en que información hizo Pert esos planos?. "En vista de que no teníamos la información yo hice la solicitud personalmente de que Pert hiciera la topografía, esa solicitud se hizo desde el departamento de díseño compra y se solicitó que el levantamiento topográfico tanto del tanque 900001 como del tanque 900002, porque en el tanque 900002 también teníamos que hacer el diseño de construcción de la membrana flotante, se solicitó la topografía y con esa información fue que PERT inició la elaboración de los planos para no retrasar el avance del proyecto".
La última respuesta aclara con certeza el hecho de que PERT llevó a cabo el levantamiento topográfico, sin ser esta su obligación, a fin de facilitar la elaboración de la ingeniería y no paralizar !a gestión contractual. Adicionando las probanzas reseñadas, el Panel subraya la declaración del Ingeniero Residente de PERT, Edwin Cajamarca Rodríguez quien sobre este tópico expresó lo siguiente: "(...) Cuando usted nos habla de las aprobaciones y fas definiciones, nos precisa a qué se refiere?.
"Correcto, nosotros teníamos que generar una ingeniería de detalle, basado en una ingeniería que ellos tenían que entregar desde un comienzo, existen temas que definitivamente nosotros no podíamos avanzar sin esa ingeniería que ellos tenían que entregar, nosotros a pesar de eso y como expertos en fabricación y mantenimiento de tanques, nosotros fuimos generando documentos, los primeros documentos fueron enviados a final o en fa tercera semana de diciembre o en la última semana de diciembre, enviando esos documentos para aprobación por parte del cliente, nunca tuvimos una respuesta inmediata, muchas de /as respuestas se demoraban casi un mes, 30 días calendario, pero nunca al final eran comentarios contundentes en definición, sino eran comentarios donde nos volvían a hacer reprocesos en los planos, pero nunca hubo aprobaciones reales por parte del cliente.
"(...) Otro componente que ellos tenían que aprobar eran /os procedimientos constructivos referente a /as actividades que se iban a ejecutar, ahí también tuvimos algún retraso, porque en un proyecto normal la interventoría tiene algún alcance para poder aprobar, pero la interventoría para nuestro proyecto no aprobaba, ellos solamente daban vistos buenos, y la aprobación de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Mansarovar como ya fo había comentado, fue siempre tardía y en muchos casos nunca se presentó". La versión del Ingeniero residente de PERT confirma la ausencia de entrega de la ingeniería básica por parte de MANSAROVAR y reitera los esfuerzos llevados a cabo por la parte Convocante tratando de subsanar la carencia generada por la negligencia de MANSAROVAR en esta materia.
El conjunto de pruebas que antecede permite al Tribunal concluir, sin vestigio de duda, que MANSAROVAR incumplió el contrato celebrado al no suministrar la Ingeniería básica a que se había comprometido, colocando a PERT en situación de especial precariedad, obligando al contratista a llevar a cabo actuaciones que no se hallaban en su órbita de responsabilidad, como ocurre con el levantamiento topográfico que contrata y ejecuta PERT para suplir la Ingeniería que MANSAROVAR omitió suministrar, dejando así huérfano al contratista para adelantar la ingeniería constructiva y/o de detalle que estaba a su cargo.
A pesar de la omisión de MANSAROVAR, es visible el esfuerzo desplegado por PERT encaminado a impedir la parálisis del contrato, acudiendo diligentemente a diferentes mecanismos que permitieran la continuidad del cronograma de obra, aun a expensas de incrementar sus costos, contratando profesionales de distintas disciplinas que pudieran brindar los insumos que MANSAROVAR inexplicablemente se resistió a entregarle; tales esfuerzos se ven patentes tanto en el levantamiento topográfico como en la vinculación del ingeniero estructural que visitó la obra, inspeccionó el tanque y rindió concepto acerca del estado del anillo perimetral de concreto, gestiones estas que han debido ser ejecutadas por MANSAROVAR y no por PERT.
A lo largo del presente trámite se ha evidenciado, entonces, cómo la parte Convocada, MANSAROVAR, se apartó del principio de la buena fe y vulneró su deber de cooperación con su ca-contratante PERT, ya fuera absteniéndose de responder sus solicitudes de aprobación y de definición de procedimientos, ya fuera pronunciándose sobre sus diferentes peticiones en forma extemporánea o dilatando las respuestas en forma excesiva, sin razón alguna para ello o escudándose en la evidente desorganización interna de su propia empresa o en la carencia de responsables identificados que sirvieran como destinatarios de tales solicitudes y pudieran desatarlas con autoridad y claridad, máxime al tratarse de aspectos de indudable trascendencia para la suerte del contrato, tal como ya se ha visto en el caso del anillo perimetral, incurriendo así en un claro incumplimiento del contrato que siendo un hecho o una omisión afectan el derecho del otro contratante, pues sabemos bien que, conforme al artículo 1604 del Código Civil, la debida dillgencia del deudor consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner los medios para que la imposibilidad no se presente.
Si el resultado querido era realizable y no se realizó, o si, con cierta diligencia pudo haberse evitado que se hiciera imposible, el deudor es responsable y el análisis que se viene efectuando pone de manifiesto la responsabilidad contractual de MANSAROVAR en el presente caso. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 En resumen, también en este capítulo afloran la indolencia y la neglígencia con que actuó en el contrato la compañía MANSAROVAR, incumpliendo sus obligaciones y abandonando a su ce-contratante, situándolo en posición de recorrer en forma solitaria, sin apoyo o cooperación, el itinerario contractual, sin facilitarle brújula u orientación, haciendo gala de un comportamiento que este Tribunal reprocha sin ambages, conducta que impone la asunción de su responsabilidad que apareja la reparación de los perjuicios causados. d.~ Láminas de fondo del tanque.
Otro aspecto que fue especialmente debatido a lo largo de este proceso tiene que ver con la adquisición hecha por PERT de las láminas para el fondo del tanque, las cuales generaron controversia respecto a si se adecuaban al estándar técnico exigido por MANSAROVAR. La discusión se suscitó porque el parámetro técnico contemplaba la adquisición de láminas de acero ASTM- A 283 grado C y el material comprado por PERT fue un acero de referencia ASTM- A 36 que cumplía las exigencias técnicas de ambas referencias.
La parte Convocante en su alegato de bien probar reiteró que adquirió las láminas de acero que se ajustaban a las especificaciones técnicas y al respecto explicó: "(.) PERT suministró oportunamente las láminas requeridas contractualmente que, efectivamente, cumplían la especificación A 283 grado C; pero además, cumplía con otra especificación técnica (la especificación A 36), que para nada invalidaba ni disminuía el cumplimiento de la especificación técnica ni la calidad requeridos en el contrato".
(págs. 48 y 49 del alegato presentado). La parte Convocada insistió en su alegato final en que las láminas adquiridas por PERT no cumplían las especificaciones técnicas exigidas al no ser ASTM 283 grado C y señaló que tampoco cumplían con el espesor de 5/16 pulgadas pues se compraron láminas de 8 milímetros y la equivalencia exacta al efectuar la conversión de pulgadas a milímetros es de 7.9375 milímetros, para finalmente indicar que las pruebas de laboratorio no habían validado todas las láminas, en lo cual se apoyó en la declaración de Ricardo Cristo.
El Tribunal pudo dilucidar la controversia y para ello acudió tanto a la prueba pericial como a la documental y la testimonial recaudada, a fin de esclarecer que las láminas compradas por PERT sí se ceñían a las especificaciones técnicas previstas en el contrato. En las Especificaciones Técnicas, aparece en el numeral 1.1. la previsión conforme a la cual el certificado de calidad entregado por el fabricante del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 material a suministrar para el mantenimiento del tanque será la evidencia de que los materiales utilizados son de la calidad requerida; dice así el numeral mencionado: "ACTIVIDADES DE EJECUCION DEL PROYECTO 1.GENERALIDADES CONSTRUCCION YADECUACION a. Suministro de Materíales El contratista deberá entregar f os certificados de pruebas efectuadas por el fabricante o proveedor de los materiales que él suministre, lo cual constituirá la evidencia de que los materiales utilizados son de la calidad requerida ( )" (Negrilla fuera de texto).
Entonces, conforme al texto del contrato, las certificaciones extendidas por los fabricantes de las láminas constituyen el criterio para determinar la calidad establecida para dicho material, razón por la cual bastaba con aportar tales certificados para que MANSAROVAR tuviera como idóneas y aptas tales láminas para los efectos de la sustitución del fondo del tanque, advirtiendo que el contrato no contempló otros mecanismos o procedimientos diferentes para aprobar los materiales que se habrían de utilizar.
Las láminas se suministraron provenientes de dos fabricantes, 60 de ellas fueron adquiridas a STECKEL ACEROS, amparadas con los certificados de calidad No 21943 y 21678 y las 20 restantes fueron adquiridas a la empresa PERFIMETALES, cubiertas con el certificado de calidad No 21471; de tales láminas 20 fueron aprobadas por MANSAROVAR, conforme consta en el acta 08 del 13 de febrero de 2018 y así lo reseña el perito Camilo Niño, a página 51 de su dictamen: "Con los análisis de la lámina y los planos que se encuentran revisados por sugerencia de la ínterventoría y del cliente (Sauce MANSAROVAR) se podrá iniciar con el corte de láminas.
La interventoría manifiesta que 20 láminas de fondo cal 5/16 ASTM A 283 gr. C tuvieron concepto favorable por parte de la interventoría y se pueden utilizar a discreción del contratista". Las demás láminas no fueron aprobadas por MANSAROVAR aduciendo que no cumplían con el estándar técnico, bien a pesar de que las certificaciones hacían constar que las láminas se ajustaban a las especificaciones técnicas, con la particularidad de que cumplían dos estándares tanto el ASTM 283 grado C, como el ASTM -A36 y el espesor se hallaba expresado en milímetros, no en pulgadas, aspectos que no constituían un cambio en las especificaciones, como repetidamente lo expuso PERT a MANSAROVAR, sin que la Convocada atendiera tales explicaciones, pues lo que hizo fue exigir injustificadamente que se llevara a cabo una prueba de laboratorio sobre las láminas, la que resultaba innecesaria, ante lo cual PERT practicó dicha prueba en su afán por superar el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 bloqueo que en esta materia imponía MANSAROVAR; la entrega del resultado de las pruebas de laboratorio, que validaron plenamente las láminas, se hizo el 26 de febrero de 2018 mediante comunicación 032-18, remitida por PERT a MANSAROVAR. En este punto, el perito Kalozdi examinó el tema de las láminas y concluyó inequívocamente que las piezas adquiridas por PERT se ajustaban a las estipulaciones del contrato, expresó su concepto así: "El API 650 reconoce que las láminas A36 y A283 grado c son del mismo grupo, ya que son muy parecidas en cuanto a su composición y propiedades (...).
De la verificación del certificado de calidad de las láminas, se concluye que las mismas efectivamente cumplen a cabalídad las condiciones requeridas en el contrato. En un aparte del contrato se indica que es obligación del contratista fa adquisición del material cumpliendo las especificaciones técnicas, solo en el momento que no haya cumplimiento de las especificaciones, se debe solicitar aval por parte de Mansarovar para el respectivo cambio.
MANSAROVAR por desconocimiento ordena a PERT DPM realizar análisis de las láminas en un laboratorio acreditado, lo que representa mayor atraso en el PDT y el asumir mayores costos por parte de PERT DPM, sin justificación técnica alguna (...). Sí, fas láminas cumplen a cabalidad las condiciones requeridas en el contrato para su uso, por fo cual se consideran optimas y aptas para ser utilizadas en el desarrollo de la obra.
En el mercado se pueden conseguir láminas duales que cumplen con A36 A 283 grado c por igual ya que se encuentran en la misma clase tipo y sus propiedades son muy parecidas. El código que lo avala es el ASME SEG II Parte A, capitulo GUIDELINES ON MUL TIPLE MARKING OF MA TERIALS. Ambos tipos de láminas resultan pertinentes y adecuadas para la obra a realizar.
Por lo cual, desde el punto de vista técnico no se evidencia ningún inconveniente en cuanto al uso de las mismas". (págs 55 y 56 del dictamen rendido). A su turno el perito Niño se pronunció acerca de las láminas así: "20. La lámina para el fondo del tanque entregada por PERT cumplía la especificación ASTM A 283 grado C, de acuerdo con el certificado de calidad del fabricante y las pruebas realizadas. 21.
El certificado del fabricante de la lámina entregado por PERT a pesar de encontrarse en idioma extranjero era comprensible para CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 cualquier ingeniero con experiencia en tanques, pues lo relevante del mismo, son los valores de su composición química que constan en números, además de tener traducción en inglés, lo cual es elemental para un ingeniero de tanques.
Adicionalmente, no se verifican comentarios en ese sentido por parte de MANSAROVAR a PERT. 22. También se establece que, de acuerdo con los documentos contractuales la certificación del fabricante de las láminas era evidencia suficiente del cumplimiento del material con las especificaciones técnicas exigidas por MANSAROVAR". (pág. 95 del dictamen rendido).
Por su parte el perito Suárez, contratado por MANSAROVAR, sobre la idoneidad de las láminas planteó diferentes consideraciones, insistiendo en que las láminas adquiridas por PERT no cumplían a plenitud los estándares técnicos exigidos en el contrato, bien a pesar de la existencia de los certificados extendidos por los fabricantes, que prueban lo contrario y que para este Panel constituyen prueba cuya fuerza de convicción es suficiente para despejar la duda esgrimida por MANSAROVAR inicialmente, recalcando que luego de la prueba de laboratorio practicada por PERT, MANSAROVAR expresó su conformidad frente a tales láminas.
No obstante lo anterior, el Tribunal relieva la conclusión a que el perito Suárez arriba al final del experticio, cuando a página 24 del dictamen establece lo siguiente: ''En comunicación de PERT a MECL del lunes 26 de febrero de 2018, referencíada: ENTREGA DE RESULTADOS ANAL/SIS FISICO QUIMICOS DE LAMINAS DUALES, PERT envía a MECL el informe de Resultados de los Análisis físicoquf micos de las láminas duales ejecutado por la compañía Control Calidad y Montajes S.A. S., de donde se extrae la imagen siguiente, que contiene las observaciones después de realizar los ensayos mecánicos y los análisis químicos.
"De acuerdo al análisis de los resultados de las probetas enviadas por PERT DPM, se tienen las siguientes observaciones. "ENSAYOS MECANICOS. "Se da cumplimiento con esfuerzo máximo, esfuerzo de fluencia, porcentaje de elongación, con relación a los requerimientos para un acero ASTM 283, grado C. SEGÚN ASM SECC/ON 2 Boiler & Pressure Vessel Code Edition Ju/y 1, 2017.
"ANAL/SIS QUIMICO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 "Los porcentajes de carbono, silicio, fosforo y azufre, elementos importantes en la clasificación del acero, se encuentran dentro de los rangos especificados para un acero ASTM A 283, grado C. SEGÚN ASM SECCION 2 Boiler & Pressure Vessel Code Edition Ju/y 1 2017.
"De lo anterior se concluye que la especificación del acero, CUMPLE en cuanto a las propiedades mecánicas y químicas, para un acero ASTM A 283, grado C. SEGÚN la tabla 1 y 2 ASME SECCION 2 Boiler & Pressure Vessel Code Edition Ju/y 1 2017". (Negrilla fuera de texto) Esto confirma que las láminas de acero suministradas por Pert tiene (sic) unas propiedades mecánicas y químicas que se encuentran dentro de los rangos que tienen las propiedades del acero ASTM A 283 grado C, pero sigue siendo acero ASTM A-36 y no menciona nada sobre condiciones especiales sobre soldabilidad, tratamiento térmico y alivio de esfuerzos y tampoco la califica como lámina dual".
(pág. 24 del dictamen rendido). Así las cosas, obra en el expediente el análisis físico-químico practicado por el Laboratorio especializado, el cual concluye inequívocamente que las láminas cumplen las exigencias técnicas solicitadas y que se encuentran dentro de los rangos especificados para el acero estipulado en el contrato; el comentario del perito intentando sembrar una duda final únicamente confirma al Tribunal el tono sesgado del dictamen pues los rubros mencionados no eran objeto de consulta ante el Laboratorio Control Calidad y Montajes S.A.S. El Tribunal le otorga plena credibilidad a los certificados de calidad e idoneidad que el adquirente de las láminas, en este caso PERT, aportó para revisión de MANSAROVAR; rememora el Tribunal que en adición a tales certificados y al estampe que cada lámina registra para identificarla y verificar que se halla dentro del lote amparado por la certificación, PERT adelantó diferentes reuniones de revisión de dicho material, en enero 29 de 2018 y en marzo 22 de 2018, en su taller en Tenjo (Cund.), a las que acudieron el Inspector API 653 de MANSAROVAR y los delegados de la lnterventoría del contrato, todos los cuales dieron su conformidad al material revisado; de la segunda de estas reuniones se levantó acta, la cual se suscribió por todos los participantes en la misma (ver en el expediente virtual: #117057 link 1 /02.Pruebas/Pruebas No 3/Documentos aportados testigo Ana María Orduz.
Acta reunión taller Tenjo). No obstante que la segunda de las reuniones para revisión y validación de las láminas adquiridas se celebró luego de haberse practicado el examen físico- químico en el Laboratorio, en fecha que termina estando un día fuera del término de suspensión que acordaron retroactivamente las partes, el Tribunal transcribirá algunos apartes del acta que aportó al rendir su testimonio, respecto a la reunión del 22 de marzo de 2018, la testigo Ana María Orduz, a la cual concurrieron el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Interventor del contrato, Gustavo Bermeo y el Ingeniero API 653 de MANSAROVAR, Aristóbulo Muñoz, quienes firmaron dicho documento en señal de aceptación de su contenido y conclusiones, lo anterior por considerar que lo vertido en tal acta refleja adecuadamente el criterio ya adoptado previamente por los contratantes sobre las láminas.
El acta citada, elaborada en papelería membreteada de MANSAROVAR, se consignó lo siguiente a página 8: "El consultor API 653 del CLIENTE (MANSAROVAR) emite concepto favorable para fas láminas propuestas por el contratista; sin embargo es potestad del CLIENTE la aceptación del material". En la misma página 8, aparece inmediatamente después la siguiente conclusión: "MAN-02-IN-MEC-01-Rt Resultados análisis físico químicos de láminas duales.
Las láminas fueron aceptadas por el CLIENTE, dando cierre a la observación" (Negrilla fuera de texto). Por último, siempre en la misma página 8, al final figura un cuadro en que aparecen enumeradas todas las láminas tanto del fondo como de los laterales del tanque, se registra una anotación que señala: "El peso constructivo para las láminas de fondo verificadas con respecto al plano de construcción es de 70. 662,4 kg".
Los textos transcritos brindan plena claridad sobre tres aspectos significativos: a)-el Ingeniero API 653 de MANSAROVAR emitió concepto favorable frente a las láminas adquiridas; b)-luego de practicado el examen de laboratorio, MANSAROVAR había aceptado las láminas, dando cierre a este tópico; c)-el peso de las láminas fue verificado y no constituía ningún obstáculo ni objeción para el empleo de las mismas, contrariando el dicho del perito de MANSAROVAR y de algún testigo que al declarar adujo que la mínima diferencia de espesor podría traducirse en un mayor peso que haría desaconsejable la utilización de las láminas.
Efectuando el recuento de la secuencia tenemos que, a pesar de las demostraciones que evidenciaban la conformidad técnica de las láminas con el estándar requerido, MANSAROVAR exigió la prueba metalográfica en Laboratorio; a ello se sometió PERT, obteniendo de tal Laboratorio una inequívoca confirmación acerca del pleno cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas para dichas láminas; para el Panel existe perfecta claridad sobre la adecuación del material comprado frente a los parámetros técnicos referidos a las láminas de acero adquiridas por PERT, advirtiendo que la exigencia de la prueba de metalografía constituye una verdadera extralimitación por parte de MANSAROVAR, pues con la entrega de los certificados de los dos fabricantes y la revisión exhaustiva, adelantada el 29 de enero de 2018, en el taller de la Convocante, se habían cumplido ampliamente las labores de verificación y validación del material que iría al fondo del tanque, tal como se corroboró el 22 de marzo de 2018 en la última reunión celebrada para ese propósito.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 En efecto, tal como se señaló en la introducción de este acápite, la exigencia técnica consistía en colocar láminas ASTM- A 283 grado C, pero por ser estas de muy difícil adquisición, el Contratista adquirió otras técnicamente equivalentes, siendo estas las ASTM A-36, respecto de las cuales los fabricantes certificaron que cumplían su propio estándar y también el estándar del acero A 283 grado C, en lo que se denomina en el medio ser láminas duales, esto es cumplir con las especificaciones de ambas referencias; lo anterior era conocido por los funcionarios de MANSAROVAR, pero luego del análisis de los certificados de idoneidad exigieron la revisión una a una de las láminas y concluido satisfactoriamente el ejercicio de confrontación y validación demandaron la prueba metalográfica, a la cual, sin estar obligada, accedió PERT, con el resultado de cumplimiento que se transcribe por el perito Suárez y que este Tribunal entiende como una ratificación técnica que resultaba innecesaria, pero que exhibe una vez más la displicencia y arrogancia que dispensó MANSAROVAR a PERT a lo largo de la ejecución contractual.
Abundando en el punto, entre los testimonios rendídos el Tribunal destaca, en esta materia, el brindado por la Ingeniera Ana María Orduz, coordinadora de control y calidad de PERT, quien se refirió al tema de las láminas de acero para el fondo del tanque en los siguientes términos: "Qué novedades o qué paso con estas lámínas en particular de este contrato, sí Usted lo sabe nos puede contar? "Si.
Uno de los temas que por experiencia tengo, es que ya en el mercado es muy difícil conseguir iniciando láminas en formato de pulgadas, hoy en día fas láminas comercialmente se están haciendo es milimétricas, esas láminas se hace una recepción de láminas, llegan los certificados de calidad, verificamos estampes, estas láminas son de calidad dual, se hace la verificación formal de todo, inspeccíón de espesores, y todo cumple, se hace la recepción de material y se envía al cliente por medio de la QAQC en sitio, y a ínterventoría para la verificación del control final de las láminas y de los soportes, tanto certificados de calidad y demás. "Luego pues nos dicen en que la lámina no cumple, era algo así, es que eso paso hace 3 años, me perdona si tengo de pronto ahí, no cumple, se que adicionalmente nos piden unos ensayos que la verdad no estaban ni contemplados dentro del plan de inspección ni nada, los cuales me toca solicitar aprobación para poderlos hacer ya que se encuentran fuera del presupuesto, les hacemos una metalografía, la metalografía es netamente para verificar que todo lo que está en el cerlificado de calidad y demás cumplen.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 "Nuevamente para nosotros era super claro que la lámina en su calidad dual cumplía las características mecánicas y químicas, y pues obviamente verificada con el certificado, y pues la metalografía arroja definitivamente que sí, que las láminas se encuentran con los requisitos mecánicos y químicos requeridos para la 283 grado c. "En el taller de Tenjo siempre que hay una visita de liberación yo voy, yo atiendo dichas visitas, yo me reuní dos veces cuando fuimos a revisar las láminas, que era el representante el ingeniero Bermeo, y en un caso también dos veces me reuní con el ingeniero Aristóbulo, que es un, y todo eso se verificaba en sitio con los documentos que reposan en el dossier de prefabricado que se tiene en el taJ/er, que nunca se envió a campo pues porque las láminas no se fueron a campo".
(Negrilla fuera de texto). El testimonio citado, que detalla con prec1s1on y claridad el proceso surtido respecto a las láminas, corrobora la idoneidad del material y puntualiza las distintas etapas que tuvo que transitar !a Convocante para obtener la aceptación del mismo. En cuanto concierne al testimonio citado por el apoderado de MANSAROVAR en el alegato de conclusión, señor Ricardo Cristo, el Tribunal no puede concederle credibilidad en el tema de las láminas pues su propia respuesta coloca en tela de juicio su dicho sobre que no se validaron todas las láminas, dado que al iniciar la respuesta indicó: "No, la verdad no recuerdo ese porcentaje, lo único que yo sé es que en el análisis de la información entregada es que efectivamente sí había parte de un lote que no estaba cumpliendo, pero no se en cantídad porque cuando hablamos de Jote pueden ser 5, 6 láminas y esas 5, 6 láminas pueden tener un despiece que fue el que (... ) entonces realmente no se el porcentaje exacto, no recuerdo haberlo trabajado( )" (pág. 69 del alegato presentado) Tal como se aprecia, el testigo advíerte que no tiene un recuerdo claro y no puede precisar un número cierto de láminas que no cumplieran los estándares; esta vaguedad e imprecisión impiden reconocerle alguna fuerza de convicción y/o fortaleza al testimonio en sí. Tal versión contrasta con el resultado del examen técnico practicado por el Laboratorio, así como con la declaración del interventor Ricardo Bermeo, quien expresamente reconoce que las láminas aprobaron el examen del laboratorio y fueron aceptadas por MANSAROVAR; sobre este aspecto expresó el Interventor: "(...) Mansarovar puso a consideración del aliado realizar una prueba de identificación positiva, qué es la prueba de identificación positiva? Todos los aceros tienen una normativa con la cual cumplir CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 para garantizar que todas las propiedades sin importar el fabricante me garanticen que la calidad de igual, entonces para determinar que esas láminas cumplían físico químicamente Mansarovar le planteó a Pert realizar una prueba de identificación positiva para verificar que la calidad correspondía, la cual Pert desarrolló, acordó que sí se iba a hacer y se hizo en su momento y de acuerdo a lo que puedo recordar y de acuerdo a la especificación del API 653 de Mansarovar eventualmente se dio aval a que esas láminas se podían utilizar en el proyecto".
(Negrilla fuera de texto). Los dos testimonios reseñados, junto con los certificados de idoneidad de los fabricantes aportados al expediente, aunado a los dictámenes periciales transcritos, deja ver con nitidez que las láminas compradas por PERT cumplían con las especificaciones técnicas dispuestas por MANSAROVAR; a la vez, emerge de los testimonios la exigencia -a todas luces excesiva y fuera de los términos contractuales- de la práctica de !as pruebas técnicas en laboratorio, las cuales concluyen con el veredicto de cumplimiento de !os estándares fijados por MANSAROVAR, pero haciendo que el contratista incurriera en un extracosto injustificado y la programación de obra sufriera otro atraso, dejando de lado la evidencia técnica más obvia que era la presencia de los certificados de idoneidad y calidad, con los cuales se demostraba con suficiencia el cumplimiento de las características técnicas de las láminas adquiridas.
Esta documentación, sumada a la revisión y validación surtida en el taller de PERT en Tenjo, debería haber bastado para aceptar el material comprado sin haber transitado un largo camino de objeciones infundadas que de nuevo desgastó al contratista y su equipo, por la incapacidad de los funcionarios de MANSAROVAR para atender adecuada y ágilmente, observando los términos del contrato celebrado, la recepción del material adquirido; en síntesis, aparece aquí de bulto un nuevo incumplimiento contractual de MANSAROVAR, el que se adiciona a los que anteriormente se han venido especificando. e.- Atrasos y falta de aprobaciones respecto a la ingeniería de detalle, los planos y otros requerimientos presentados por PERT PERT ha sindicado a MANSAROVAR de haber dilatado injustificadamente la revisión de la ingeniería de detalle elaborada por la Convocante, en particular los distintos planos que se precisaban para adelantar los trabajos al igual que otros requerimientos que se elevaron a MANSAROVAR, señalando que en muchos eventos la aprobación buscada nunca se impartió, con todas las implicaciones adversas que ello suponía para el contrato.
Al respecto MANSAROVAR sostuvo que tal demora no se produjo y que lo verdaderamente acontecido es que la ingeniería presentada no se ajustaba a los estándares técnicos exigidos. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Sobre este aspecto de la controversia el Tribunal inicialmente revisará !os pronunciamientos de los peritos a fin de precisar con certeza lo ocurrido.
El perito Kalozdi hace en su dictamen un detallado inventario de los planos enviados por PERT para revisión y aprobación de MANSAROVAR, que se transcribirá parcialmente, así: "1. Plano MAN-02-MEC-DET-02-R1. Detalle MH 30.. TK 90000-1 despiece y cantidades. "(...) Versión 1. Emitido febrero 13 2018, enviado febrero 16 2018 vía comunicación PERT OPM-OLE-MANSAROVAR-029-18, o por PERT OPM esperando aval de MANSAROVAR.
"El día 12 de marzo de 2018 MANSAROVAR envía comunicación No MANS-PER-013-18, por medio de la cual el Inspector API 653 por ellos contratado realiza unos comentarios al plano. "Del análisis de aquellos comentarios se concluye que los mismos NO SON RELEVANTES para fa aprobación de la construcción. Queriendo esto decir que los planos elaborados por PERT DPM y remitidos a MANSAROVAR CUMPLEN con toda la normatividad exigible.
Por lo cual estará bien proyectada y desarrollada la reparación del tanque" (pág. 27 del dictamen presentado) "2. Plano MAN-02-MEC-OET-08-R2. Boquillas de cuerpo y cuello ganso. "Versión 1-emitido febrero 16 2018,inc/uye la firma del Inspector API 653 contratado por PERT OPM (mismo plano versiones anteriores)se entrega a MANSAROVAR para aprobación, /os comentarios a este plano se hicieron en marzo 12 2018 por parte del Inspector API 653 contratado por MANSAROVAR.
"Los comentarios del Inspector API 653 de MANSAROVAR NO SON RELEVANTES para fa no aprobación de la construcción". (pag. 30 del dictamen presentado) De nuevo ocurre con este plano lo que, con el anterior, el pronunciamiento de MANSAROVAR tiene lugar transcurrido un mes desde cuando recibió el plano elaborado por PERT; para el perito Kalozdi este plano cumple con la normatividad vigente y"(...) en consecuencia se (sic) correctamente proyectada y será correctamente ejecutada la reparación del tanque".
Los siguientes planos, pormenorizadamente individualizados por el perito Kalozdi, tienen el mismo tratamiento, en el tiempo y en la respuesta, por parte de MANSAROVAR, veamos dicho listado: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 3.Plano detalle de sumidero. Despiece y cantidades. 4.Plano Peaking Banding. 5.Plano Detalle y despiece de fondo. 6.Plano Disposición sobre lámina. 7. Plano Desmantelamiento ventana. 8. Plano Puesta a tierra. Todos los anteriores planos fueron remitidos por PERT en versión 1 el día 16 de febrero de 2018 y devueltos por MANSAROVAR hasta el 12 de marzo de 2018, con comentarios que en criterio del experto resultaban irrelevantes para el propósito central del contrato que era adelantar el mantenimiento mayor del tanque 90000-1; el Tribunal resalta que la versión cero (O) de estos planos se elaboró semanas antes de la versión 1, versión inicial ante la cual MANSAROVAR solicitó que dichos planos fueran firmados por el Ingeniero APJ 653 contratado por PERT, lo cual implicó ampliar el plazo para emitir las aprobaciones del caso, las cuales no se produjeron antes de sobrevenida la suspensión del contrato, lo que en otras palabras significa que dichas aprobaciones no se efectuaron El Tribunal advierte que solo hasta el 12 de marzo de 2018 MANSAROVAR realizó comentarios a los planos recibidos, esto es después de un mes de haber recibido la versión 1 de tales planos, lo que resulta un injustificable retraso que visiblemente afecta el cronograma de la obra y compromete el cumplimiento oportuno del contrato celebrado, sin que existiera ninguna razón válida que explicara esta dilación por parte de la Convocada.
Dada la importancia de esta temática, el Panel transcríbirá las conclusiones del perito que figuran en los siguientes términos: "(...) los días que transcurrieron sin que se realizara la aprobacíón de la Ingeniería por parte de MANSAROVAR fue de mínimo 33 días y máximo de 89, De la evidencia obtenida, no existe justificación alguna para que la aprobación de la Ingeniería tarde tantos días.
Debe tenerse en cuenta que la Ingeniería finalmente no fue aprobada por MANSAROVAR debido a que la fecha de fin utilizada, en el cuadro anterior, fue la de suspensión del contrato, MANSAROVAR, sin justificación válida y sin soporte en las normas de ingeniería aplicables, decidió no realizar la aprobación de los planos. Lo anterior, a pesar de que los mismos contenían el aval del Inspector API 653 contratado por PERT DPM.
No existe ninguna CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 evidencia que la Ingeniería fuera aprobada, tampoco fueron aprobados los planos, ni se otorgó visto bueno para construcción, solo fueron emitidos comentarios a los mismos, los cuales no eran válidos ni justificantes para la no aprobación de la ingeniería. La implicación de fa NO aprobación de los planos es enorme, entre otras, conlleva a que: 1 El contratista no podrá ejecutar los trabajos, no podrá hacer prefabricados; suministro de material etc, tendrá su personal I equipos I arriendos de terceros en stand by, generando grandes costos para él. 2 El retraso en el cronograma.
Ejemplo concreto, el plano MAN-02- MEC-DET-01-RD-03. OetaJ!e y despiece de fondo, este plano hace referencia a la distribución de las láminas en el fondo. Se necesita la aprobación del plano para poder hacer los cortes adecuados de la lámina y luego poderlos presentar en el fondo. Mientras el plano no sea aprobado esta actividad no puede desarrollarse.
Además, todas las actividades posteriores a esta actividad también se desplazarán. Lo mismo pasa entre otras con las otras actividades de suministro de material, prefabrícación de elementos etc, no podrán dar inicio a esas actividades. En otras palabras, en ese aspecto el proyecto queda fuera de control" (págs. 47 y 48 del dictamen presentado).
En relación con el dictamen rendido por el perito Niño, contratado por PERT, este experto concluyó en esta materia lo siguiente: "1 O. La ingeniería de detalle entregada por PERT cumplía las especificaciones técnicas del contrato, así como /as normas API para el mantenimiento de tanques. "11. La ingeniería de detalle entregada por PERT fue elaborada por un ingeniero con amplia experiencia en tanques y avalada por un especialista API 653, evidencia que era suficiente del cumplimiento.
"12. La ingeniería de detalle desarrollada y entregada por PERT nunca fue aprobada por MANSAROVAR. Se desconocen /os motivos por los que MANSAROVAR nunca aprobó la ingeniería de detalle. "13. Los comentarios y/o observaciones de MANSAROVAR a la ingeniería de detalle entregada por PERT no fueron oportunos en términos de tiempo de ejecución conforme al PDT pues tardaron en ser revisados en promedio 3 meses y nunca fueron aprobados.
La CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 aprobación de la ingeniería era prerrequisito para ejecutar las actividades subsiguientes para el mantenimiento del tanque. "14. Los comentarios y/o observaciones de MANSAROVAR a la ingeniería de detalle entregada por PERT no fueron pertinentes en términos técnicos ya que eran observaciones que eran de forma que no impedían la prefabricación o compra de las partes, que eran ruta crítica para el desarrollo del proyecto.
"15. Los comentarios y/o observaciones de MANSAROVAR a la ingeniería de detalle entregada por PERT no fueron pertinentes en términos técnicos ya que eran observaciones que eran de forma que eran fácilmente subsanables y no impedían la aprobación y ejecución de la actividad que no era sujeto de la observación.'' (pág. 94 del dictamen presentado).
Por su parte el perito Suárez en esta materia se limita a hacer un análisis que no excede de página y media, sin apoyo documental, citando tan sólo una imagen de remisión de tres entregables de ingeniería remitida por Pert, para concluir lo siguiente: "La situación anterior, con los tres diseños en proceso de aprobación por MECL, se presentaba el primero de febrero de 2018 como lo menciono arriba; el 7 de marzo de 2018, MECL recibió de su consultor AM EVALUACIONES LTDA, un reporte de revisión de varios paquetes de ingeniería presentados por PERT para aprobación y la situación de los tres ítems mencionados anteriormente se mantenía, es decir seguían presentando no conformidades, situación que se repite en un nuevo reporte de revisión de ingeniería de AM EVALUACIONES LTDA, entregado a MECL el 5 de abril de 2018, donde para esa fecha uno de los tres diseños estaba lísto para aprobación. Esto solo confirma la falta de control de calidad en la ejecución de diseños de ingeniería realizados por PERT.
"De la revisión y análisis anterior se evidencia la falta de díligencia de PERT para atender debida y oportunamente la corrección de las no conformidades encontradas por MECL o sus representantes en el proceso de ingeniería, generando un desgaste para las dos partes hasta el punto de llegar a mas de cuatro revisiones, como lo muestra el caso analizado, por lo tanto, los atrasos en la ejecución del programa de trabajo no pueden ser imputados a MECL como pretende PERT".
(pág. 19 del dictamen presentado). Los serios y fundados análisis efectuados por los peritos Kalozdi y Niño se hallan debidamente soportados en un amplio elenco de documentos y comunicaciones cruzadas entre las partes, todos los cuales se hallan referenciados individualmente y fechados en cada caso, con cita de la respuesta que la parte CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 destinataria remite al autor de la comunicación que anuncia el envío del material del caso, abundantes soportes que demuestran el cuidado y la diligencia con que se trabajó en esta materia por parte de ambos peritos; este despliegue contrasta ampliamente con el soporte documental inexistente que se evidencia en el caso del perito Suárez quien contrae toda su pesquisa a un único envío de tres entregables por parte de PERT, para extrapolar unas conclusiones que el Tribunal no puede sino calificar como temerarias y apresuradas, carentes de base real y cierta, pues toma un ejemplo aislado para intentar generalizarlo, reincidiendo de nuevo en la falta de objetividad que caracteriza a este perito y su trabajo.
La única circunstancia que se puede destacar del comentario del perito Suárez es que divulga la existencia de un consultor externo de MANSAROVAR, en este caso la empresa AM EVALUACIONES L TOA que, según parece, se hallaba encargada de hacer las revisiones e impartir eventuales aprobaciones a los trabajos de PERT, intervención ésta que podría explicar, en parte, la inexcusable tardanza de MANSAROVAR en responder las diferentes solicitudes y requerimientos técnicos elevados por PERT.
El Panel comparte las conclusiones de !os ingenieros Niño Y Kalozdi, pues resulta inexplicable y vulneratorio del contrato celebrado, que la remisión de los distintos planos y de otros entregables de ingeniería elaborada por PERT se responda por MANSAROVAR luego de 30 o más días de espera, cuando se respondía, pues finalmente la ingeniería de detalle y la planimetría nunca se aprobaron, sometiendo el proyecto a un grave atraso y desgastando al contratista al no definir de fondo el tema sometido a aprobación, sino remitiendo respuestas que se detenían en aspectos formales sin resolver lo esencial del requerimiento del caso, tal como queda establecido en ambos peritazgos en el documentado análisis que en los dos experticios se elaboró al respecto, los que no se considera necesario reproducir aquí. El Tribunal resalta el hecho de la no aprobación por parte de MANSAROVAR de los planos y la ingeniería de detalle que elaboró y remitió oportunamente PERT, pues se halla probado que dicha aprobación no se impartió durante la vigencia del contrato, lo que constituye una franca omisión de las obligaciones de MANSAROVAR que coadyuvó a la inejecución del contrato, sin que este comportamiento tuviera alguna explicación legítima, incidiendo en truncar las iniciativas del contratista orientadas a adelantar en debida forma el objeto del contrato,sin haber contado en ello con grado alguno de cooperación por parte de MANSAROVAR.
Igualmente, en el terreno testimonial se aprecia la falta de pronunciamientos oportunos por parte de MANSAROVAR, corroborando las conclusiones de los dictámenes; en este sentido el ingeniero residente de PERT, Edwin Cajamarca, se expresó así: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 "(...) cuando Usted nos habla de las aprobaciones y las definiciones, nos precisa a qué se refiere?. "Correcto, nosotros teníamos que generar una ingeniería de detalle, basado en una ingeniería que ellos tenían que entregar desde un comienzo, existen temas que definitivamente nosotros no podíamos avanzar sin esa ingeniería que ellos tenían que entregar, nosotros a pesar de eso y como expertos en fabricación y mantenimiento de tanques, nosotros fuimos generando documentos, los primeros documentos fueron enviados a final o en la tercera semana de diciembre o en fa última semana de diciembre, enviando esos documentos para aprobación por parte del cliente, nunca tuvimos una respuesta inmediata, muchas de las respuestas se demoraban casi un mes, 30 días calendario, pero nunca al final eran comentarios contundentes en definición, sino eran comentarios donde nos volvían a hacer reprocesos en los planos, pero nunca hubo aprobaciones reales por parte del cliente".
(negrilla fuera de texto) "Qué tipo digamos, durante el tiempo que se ejecutó el contrato, qué aprobaciones se requerían y qué aspectos digamos, de la ejecución del contrato no requerían necesariamente fa aprobación de Mansarovar. "Dentro del contrato había actividades propias que requerían la aprobación de ellos como era el tema de la ingeniería y había otros temas, por ejemplo, básicos como temas constructivos, que solamente se manejaban con temas de procedimientos, que se definían en campo y eso podíamos avanzar nosotros.
"Dentro de las aprobaciones importantes que ellos tenían que hacer, estaba todo el tema de los planos de diseño para poder acometer las construcciones nuevas o del mantenimiento del tanque, eso era un componente que ellos tenían que aprobar para hacer eso, la ingeniería. "Otro componente que tenían ellos que aprobar eran /os procedimientos constructivos referente a las actividades que se iban a ejecutar, ahí también tuvimos algún retraso, porque en un proyecto normal la interventoría tiene algún alcance para poder aprobar, pero la interventoría para nuestro proyecto no aprobaba, ellos solamente daban vistos buenos, y la aprobación de Mansarovar, como ya lo había comentado, fue siempre tardía y en muchos casos nunca se presentó".
(Negrilla fuera de texto). En la misma línea de exposición el ingeniero Alex Paipa, gerente de construcciones en PERT, sostuvo: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 "(...) Durante enero recuerdo muy bien que abanderamos la entrega de información y digamos la solicitud de información y abanderamos mucho el proyecto en búsqueda de algo que exigía el contrato que era el tema de que el cliente debía dar aprobación de cada trabajo y nos llevamos pues enero tuvimos la sorpresa de lo que creíamos que iba a ser una solución para el contrato que era que la ínterventoría como en todos los demás contratos y como todos los demás clientes la interventoría hiciera un ejercicio, o sea pudiera aprobar y dar agilidad a los procesos de construcción, pero a finales de enero encontramos con gran sorpresa que la ínterventoría no podía aprobar entonces Jo que nosotros entendíamos como un momento que iba a desatar los problemas la interventoría nos dijo que no era de su alcance la aprobación. Lanzo comunicados al cliente a Mansarovar en el cual les pido que por favor indiquen quien va a ser la aprobación que era un punto muy importante del contrato, necesitábamos definiciones de cosas muy importantes para atacar el trabajo, que era dentro de las obligaciones que tenía el cliente Mansarovar debía definir que hacer con la cimentación del tanque, Mansarovar no sabía, no definía y no definió en mi concepto, como atacar /as bases que iban a permitir el trabajo que la base del tanque, entendiendo que esto se estaba dando en el nivel de obra (... )", (Negrilla fuera de texto).
En virtud de lo anterior el Tribunal concluye que MANSAROVAR incumplió el contrato al haber dilatado injustificadamente las respuestas a los requerimientos técnicos elevados por PERT y al haberse abstenido de aprobar los diferentes planos e ingeniería de detalle que, hallándose ajustados a !a normativa técnica, le presentó oportunamente PERT. f.- Conclusión del Tribunal sobre el incumplimiento del contrato por parte de MANSAROVAR De conformidad con lo que se ha analizado por parte del Tribunal en las consideraciones precedentes, se concluye que está acreditado el incumplimiento de MANSAROVAR respecto a, cuando menos, seis distintos aspectos del contrato a saber: 1- la no entrega del diseño y la ingeniería respecto al anillo perimetral de concreto; 2-la no aprobación del Plan Detallado de Trabajo PDT; 3 - la no entrega de la ingeniería constructiva básica por parte de MANSAROVAR; 4.- la no aprobación de la ingeniería de detalle y los planos presentados por PERT; 5- la no aprobación de las láminas de fondo del tanque adquiridas por PERT; 6- atrasos y falta de aprobaciones en la ingeniería de detalle y planos. Se recalca que varios de estos incumplimientos tienen el carácter de esenciales pues la trascendencia que cada uno de ellos reviste hace que la suerte del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 contrato se vea comprometida, al no darse la atención y el cuidado necesarios para satisfacer el cumplimiento oportuno de las obligaciones que MANSAROVAR había contraído en estas materias, particularmente en lo que atañe al suministro del diseño y la ingeniería respecto al anillo perimetral de concreto así como lo referente a la no aprobación del Plan Detallado de Trabajo PDT e igualmente el no haber brindado la ingeniería básica.
Enfatiza el Tribunal que la conducta contractual de MANSAROVAR vulneró el principio de la buena fe, pues dispuso un clausulado que reservó para sí la aprobación de numerosas iniciativas, procedimientos, calidad de materiales, cronograma de obra y otros más, sin que hubiera desplegado un comportamiento diligente, acorde con el conjunto de obligaciones que se comprometió a cumplir, infringiendo los deberes de lealtad, cooperación y colaboración que se desprenden de la buena fe, ya que lejos de actuar en procura de realizar el objeto del contrato se dedicó a obstaculizar, dilatar e impedir la ejecución del contrato, llevando a PERT a una situación crítica que paralizó la convención celebrada y se tradujo en la suspensión indefinida del contrato, sin que mediara ningún motivo o razón válida que pudiera justificar semejante postura por parte de MANSAROVAR.
Así las cosas, el Tribunal accederá a la prosperidad de la pretensión subsidiaría de las cuatro primeras declarativas, reconociendo la negligencia y la conducta culposa de Mansarovar, generadora de considerables retrasos en la obra que impidieron cumplir adecuadamente con la ejecución del contrato. 6.- Pretensiones declarativas quinta, sexta, séptima y octava 6.1.- Sobre la Pretensión Quinta de la Demanda Sobre dicha pretensión, las posiciones de las partes se resumen en lo siguiente: PERT alega que por causa de las demoras de MANSAROVAR, tuvo un daño emergente consistente en costos adicionales por concepto de personal administrativo y personal de obra vinculado, que estaban a disposición del trabajo aun cuando no se estaba ejecutando e! mismo.
PERT afirma que nunca se pudo ajustar un Plan Detallado de Trabajo (PDT) definitivo, pues MANSAROVAR nunca cumplió con su obligación de suministrar la información de ingeniería a detalle, lo que afectaba directamente la determinación de los trabajos que PERT debía ejecutar y, así mismo, los costos, porque había incertidumbre en la cuantía de la intervención del anillo perimetral de concreto.
Debido a lo anterior, PERT decidió ejecutar las labores con un PDT provisional que ellos mismos hicieron, pero nunca fue aprobado por MANSAROVAR ni por la interventoría del proyecto. Además, respecto de las capacitaciones que daba MANSAROVAR, PERT alega que estaba siendo obstaculizado, pues se les exigía que el personal de obra debía estar vinculado laboralmente con PERT para recibir los cursos y que aun estando vinculados CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 estos trabajadores, cuando se realizaba la solicitud con e! departamento de programación de MANSAROVAR para programar dichas capacitaciones, podían transcurrir hasta 15 días hasta la programación del curso, tiempo en el que se le pagaba al personal de obra contratado, pero no se podían realizar los trabajos puesto que no se habían impartido los cursos que eran exigidos por las disposiciones reglamentarias internas de MANSAROVAR.
MANSAROVAR invoca que las demoras alegadas por PERT carecen de fundamento, pues en el pliego de condiciones inicial ofrecido a todas las empresas, se encontraba un PDT en el que se especificaban más de 50 actividades que se podían realizar antes de determinar el alcance de la obra concerniente a la intervención del anillo perimetral de concreto, y que, además, este PDT contemplaba que el inicio del proyecto se haría con revisión de ingeniería, movilización y desmovilización, y que esto tomaría 18 días.
Por lo que las comunicaciones que enviaba PERT con el fin de que se aprobara un PDT definitivo, solo eran una justificación para las demoras que ellos estaban teniendo (PERT). Además, hubo un PDT que PERT entregó y que ya contaba con comentarios de la interventoría y de MANSAROVAR, y sobre el cual hubiera podido adelantar actividades de tipo mecánico, civil, eléctrico sin tener que parar la ejecución del contrato mientras se definía la intervención del anillo perimetral.
Según MANSAROVAR nunca se pactó en e! contrato ni en otra parte que hubiese algún documento que aprobara el PDT enviado por PERT, sino que este se iría ajustando conforme se ejecutara el contrato. Respecto de las capacitaciones, MANSAROVAR alega que es obvio que ellos no capacitaban personal que no estuviera vinculado laboralmente con el contratista (PERT).
Agrega el demandado que PERT contrataba el personal fragmentadamente, por lo que era un despropósito capacitar un día a 1 o 2 personas y otro día a otras 2, y así sucesivamente, en vez de capacitar a todos en un solo curso, razón por la cual la programación de las capacitaciones era tan inconveniente. Considera el Tribunal: Tal como ya ha sido previamente expuesto en acápites anteriores de este Laudo sobre los aspectos de la elaboración del Plan Detallado de Trabajo, el Tribunal de Arbitraje se remite a lo dispuesto por el texto del Contrato OLE-069-17 en cuyo Anexo B, numeral 2 se estipuló: "EL CONTRATISTA seleccionado elaborará el programa detallado de trabaío. En conjunto con LA INTERVENTOR/A asignada por MASAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO., lo revisarán, comentarán y aprobarán. Previo inicio de los trabajos, EL CONTRATISTA entregará para aprobación de LA INTERVENTOR/A los procedimientos para CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 desarrollar cada u nade las actividades alcance del contrato. (.. )" (El subrayado es del Tribunal de Arbitraje). Por su parte el Numeral 5 del mismo Anexo B, dispone: "EL CONTRATISTA que ejecute el presente contrato, presentará a la INTERVENTOR/A un cronograma de las actividades a realiza, en MS Project, antes de la firma del acta de iniciación. El Plan Detallado de Trabaio debe desarrollarse en máximo 180 días calendario v estará sujeto a aprobación por parte de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., asumiendo simultaneidad de trabajos en el Sauce y Ve!ásquez 26, para esta última estación en un período de 90 días.
"(El subrayado es del Tribunal de Arbitraje) En el documento "Especificaciones técnicas" se estableció: "1.2. Ingeniería y Documentación Todas los diseños realizados por el Contratista serán sometidos a la revisión y aprobación de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TOA, debe elaborarse memorias de cálculo estructural y planos a escala. ( )"(El subrayado es del Tribunal de Arbitraje) En el documento "Especificaciones Técnicas Obras de Mantenimiento, Adecuación y Aforo TK 90.00~1 Estación El Sauce" "1.3 Criterios de Diseño y Fabricación El contratista deberá presentar a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. los resultados de la revisión de la ingeniería entregada y fa memoria de cálculo de los diseños que realice, (... )" (El subrayado es del Tribunal de Arbitraje) Con base en los apartes del contrato antes transcrito es claro que aunque PERT tenía la obligación de presentar un Plan Detallado de Trabajo (PDT) dentro de su oferta, el mismo podía estar sujeto a ajustes, modificaciones, o variaciones por solicitud de MANSAROVAR y/o de la lnterventoría y que, en todo caso, para disponer de un PDT definitivo se requería de la aprobación del MANSAROVAR, quien era la empresa contratante y en últimas la entidad responsable de conocer en profundidad las necesidades, especificaciones técnicas y de ingeniería que requería la obra contratada.
De los documentos que obran en el expediente, así como de las declaraciones de parte y de los testimonios practicados a lo largo de la etapa probatoria del trámite arbitral se concluye lo siguiente: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 • PERT con su oferta entregó un PDT provisional que debía ser objeto de revisión, ajustes o modificaciones y finalmente de aprobación por parte de la lnterventoría, y en últimas, por parte de MANSAROVAR. (Ver declaraciones de: Representante Legal, Alex Paipa, Mauricio Ricardo Bermeo Medina y dictamen del Perito Pedro Pablo Kalozdi). • La interventoría no daba aprobaciones al PDT y no le constó que dichas aprobaciones se dieran por parte de MANSAROVAR (Ver declaraciones de: Mauricio Ricardo Bermeo, Juan Carlos Agrono y Elkin Díaz). • MANSAROVAR no acredita quién es el responsable de dar las aprobaciones a los documentos, PDT provisionales y definitivos, así como actividades y trabajos realizados por PERT (Ver declaraciones de: Marlon Guerra, Elkin Díaz, Ricardo Cristo, Juan Carlos Agrono y Ricardo Bermeo). • La información inicial suministrada por MANSAROVAR en los términos y pliegos de condiciones no era suficiente para la elaboración de un PDT detallado.
(Ver declaraciones de: Alex Paipa, Pedro Pablo Kalozdi, German Alberto Cepeda Carranza) • Las modificaciones o ajustes al PDT necesariamente conllevaban modificaciones o alteraciones en las cantidades y costos de la obra. (Ver: Dictamen de Pedro Pablo Kalozdi) • No existe prueba, ni si quiera sumaria, que MANSAROVAR haya aprobado el PDT definitivo presentado por PERT.
(Ver declaraciones de: Oiga Lucía Chacón Enciso, Edwin Cajamarca, Jorge Enrique Suárez Urrutia). • Siendo la aprobación del PDT un aspecto fundamental del desarrollo del contrato solo quedan constancias de reuniones o talleres de trabajo sin una aprobación formal por parte de MANSAROVAR. (Ver declaraciones de: Ricardo Cristo Colmenares, Elkin Díaz, Jorge Enrique Suárez Urrutia). • Tampoco es posible deducir que la simple firma de un cronograma de trabajo como documento del proyecto no puede darse a entender como una aprobación siquiera tácita del PDT (Ver declaración de Elkin Díaz), trasladándole a PERT la carga de interpretar el tipo de consentimiento o aprobación que se daba con la firma. • Para disponer de un PDT definitivo era necesario que MANSAROVAR suministrara ingeniería detallada relacionada con el anillo perimetral de cimentación del tanque, pues necesariamente esta información afectaría todo el desarrollo del proyecto.
(Ver declaraciones de: Edwin Cajamarca CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 y Francisco Rodríguez García, German Alberto Cepeda Carranza, Ricardo Cristo Colmenares y Dictamen de Pedro Pablo Kalozdi). • Hubo demoras en el proceso de suministro de información, respuestas y aprobación por parte de MANSAROVAR (Ver declaraciones de: Edwin Cajamarca y Francisco Rodríguez García). • MANSAROVAR tenía la obligación de suministrar información de ingeniería relacionada con los elementos y especificaciones del tanque y, en particular, con la cimentación del anillo perimetral del mismo y no se acreditó siquiera sumariamente que se hubiera cumplido con dicha obligación. (Ver declaraciones de: Ludy Díaz, Ricardo Cristo, Juan Carlos Hurtado) • El personal vinculado al proyecto se debe emplear y pagar así no labore (Ver declaraciones de: German Alberto Cepeda Carranza) • Las capacitaciones del personal para cumplir las exigencias de MANSOROVAR necesariamente impactan el cronograma del desarrollo del proyecto.
Sobre este aspecto cabe destacar lo que expresó el Dictamen Pericial del perito Pedro Pablo Kalozdi: "Sin embargo, para la elaboración del PLAN DETALLADO DE TRABAJO-PDT DEFINITIVO resultaba indispensable que MANSAROVAR otorgará a PERT DPM información detallada que permitiera demarcar todas /as actividades a desarrollar durante fa ejecución de la obra, así como la fecha de realización de cada una, ello con el fin de eliminar las incertidumbres existentes.
Las incertidumbres con las que contaba PLAN ESTIMADO DE TRABAJO O PDT PROVISIONAL resultaban fundamentales, y a partir de ellas era imposible proceder a la ejecución del proyecto. Tal y como se señaló una de las incertidumbres que presenta este plan es frente a la viga perimetral, en la medida en que MANSAROVAR no otorgó información alguna del estado real de la misma, siendo esta el cimiento del tanque." "No, Tal y como se señaló a lo largo del análisis, el PLAN DETALLADO DE TRABAJO-PDT DEFINITIVO no podía ser desarrollado por PERT DPM con la información otorgada por MANSAROVAR, ello en la medida en que la misma resulto incompleta, no resultaba especifica ni detallaba y contaba con gran número de incertidumbres.
La información detallada y especifica debía ser entregada por MANSAROVAR a PERT DPM, en virtud de que la primera era empresa contratante que contaba con todos los datos necesarios. Es importante tener en cuenta que la información faltante CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 era indispensable y esencial para proceder a la elaboración de un PLAN DETALLADO DE TRABAJO-PDT DEFINITIVO. Por lo cual el plan aprobado por MANSAROVAR consistió en un PLAN ESTIMADO DE TRABAJO -PDT PROVISIONAL." "Conclusiones parciales 1. MANSAROVAR no entrego a PERT DPM información indispensable y esencial para proceder a la elaboración de un PLAN DETALLADO DE TRABAJO-PDT DEFINITIVO
2. PERT DPM no podía realizar la elaboración del PLAN DETALLADO DE TRABAJO-PDT DEFINITIVO debido a que no contaba con toda la información detallada para realizarlo. 3. A partir de un PLAN ESTIMADO DE TRABAJO O PDT PROVISIONAL no es posible realizar la ejecución de la obra por cuanto no se tiene una estimación real de la misma. 4. El plan presentado por PERT DPM junto a su oferta y el cual fue aprobado por MANSAROVAR consistía en un PLAN ESTIMADO DE TRABAJO O PDT PROVISIONAL." Teniendo en cuenta las obligaciones contractuales y las conclusiones extraídas de los testimonios y declaraciones practicada y los dictámenes periciales a lo largo del proceso arbitral se deduce que MANSAROVAR tenía las obligaciones de suministrar la información técnica que se requiriera para las especificaciones del proyecto, no solo aquella contenida en los términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el desarrollo del proyecto, sino también la que fuera necesaria para llevar a cabo la obra contratada y que no fuera obligación a ser suministrada por el Contratista.
Es el Contratante el llamado a conocer el activo que desea intervenir y no puede descargarse en el conocimiento profesional y experiencia del Contratista para ponerlo en el deber de adivinar los deseos o requerimientos técnicos de su proyecto. Por lo tanto, no cumplir a caballdad en el suministro completo de la información necesaria para llevar a cabo la obra contratada forzaba al contratista a demoras y al incumplimiento de las obligaciones contractuales.
La falta de aprobación del PDT, el sometimiento a capacitaciones obligatorias en materia de seguridad industrial y ocupacional ponían a PERT en condiciones más gravosas para poder cumplir con sus obligaciones que necesariamente implicaba la asunción de mayores costos ya fuera por mayores permanencias de obra, desviaciones o demoras en el cumplimiento del cronograma propuesto o por la vinculación de personal que debía permanecer ocioso frente a las dilaciones administrativas y operativas de MANSAROVAR.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Las deficiencias presentadas por MANSAROVAR tampoco fueron suplidas por la lNTERVENTORlA lo que ponía a PERT en la difícil situación de cumplir con lo que había ofrecido sin aprobación definitíva de MANSAROVAR y exponerse a que la obra una vez terminada no fuera aprobada o esperar indefinidamente a que MANSAROVAR aprobara el PDT y suministrara la información de ingería de detalle que se requería, poniendo a PERT en una situación desfavorable en cualquiera de las alternativas planteadas.
Esta circunstancia necesariamente llevaba a PERT a tener demoras o desviaciones en la ejecución del contrato lo que implicaba que PERT incumpliría las obligaciones contractuales por razones que no le eran imputables. En virtud del análisis expuesto para el Tribunal de Arbitraje se encuentra demostrado que MANSAROVAR, no aprobó el plan detallado de trabajo ni otros documentos, así como que tampoco suministró información que era necesaria para el desarrollo del proyecto aspecto que conlleva a que el cronograma de trabajo presentara desviaciones y hubiera costos por mayor permanencia de obra generando un perjuicio para PERT.
Por lo anterior, la pretensión será despachada favorablemente. 6.2.- Sobre la Pretensión Sexta de la demanda PERT reclama que MANSAROVAR exigió a su cargo una serie de procedimientos que no se encontraban pactados ni previstos y que generaban desviaciones para la ejecución del contrato, aún sin haber suministrado la información requerida por PERT, sin aprobar el PDT, y sin revisar y aprobar la ingeniería de detalle entregada por PERT.
Dentro de las actividades no previstas en el contrato, a PERT se le exigió realizar una serie de pruebas a las láminas del fondo del tanque, que el demandante había adquirido desde 2017, ocasionándole perjuicios por mayor permanencia en la obra y más costos por la realización de estas pruebas, que aun cuando cumplían con la normativa ASTM 283 grado C, fueron rechazadas por MANSAROVAR, sin razón técnica alguna.
Además, se aduce que MANSAROVAR, aparte de exigir que el personal se encontrara laboralmente vinculado a PERT para impartir los cursos, el demandado no programó los cursos en Barrancabermeja que era el lugar de ejecución del contrato, sino que lo hizo en Puerto Boyacá, aumentando los costos de desplazamiento, alojamiento y alimentación de los trabajadores.
Estos costos fueron igualmente asumidos por PERT. Para PERT los perjuicios por exigencias ajenas al contrato por parte de MANSAROVAR se resumen en las siguientes: • Las pruebas adicionales de laboratorio y ensayos realizados a las láminas para el fondo de tanque y las ménsulas. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 • La inspección y evaluación al anillo perimetral del tanque, cálculos estructurales, diseños adicionales, entre otros. • Los sobrecostos por materiales y materia prima comprada o puesta a disposición de la obra por PERT, que no fue recibida ni aprobada por MANSAROVAR. • La mayor permanencia en obra de maquinaria y equipos por falta de aprobaciones en las actividades por parte de MANSAROVAR.
MANSAROVAR alegó que PERT adquirió materiales con especificaciones distintas a las exígidas sin cumplir con el procedimiento contractual que la obligaba a solicitar autorización previa por parte de MANSAROVAR. Esta situación obligó a MANSAROVAR a exigir pruebas que le permitieran validar si el material adquirido en realidad era de una calidad equivalente al material contemplado en las Especificaciones Técnicas.
Adicionalmente MANSAROVAR sostiene que PERT presentó las pruebas en otros idiomas como ruso y que solo incurríó en la traducción de estos documentos para efectos del proceso de arbitraje y que las traducciones aportadas confirman que estas laminas tienen especificaciones distintas a las pactadas en el contrato, por lo que hubo incumplimiento del contrato por parte de PERT.
Por otra parte, MANSAROVAR sostuvo que, si el contratísta compra materiales distintos a los contemplados en el Contrato, MANSAROVAR debía verificar que ese material fuera idóneo antes de permitir su utilización y es obvio que el costo de esa validación debe recaer en el contratista que incumplió el Contrato al comprar material distinto al señalado en las Especificaciones Técnicas.
Respecto del PDT presentado por PERT, la interventoría y MANSAROVAR tuvieron comentarios frente al diseño de la membrana, y que nunca fueron adecuados por la demandante. Además, que hicieron incurrir a MANSAROVAR en la tarea de explicar al contratista como hacer su trabajo, siendo PERT una empresa experta en el tema objeto del contrato.
Por demás MANSAROVAR tuvo que contratar su propio inspector API 653 dado que los varios documentos entregados por PERT incumplían con los estándares de la API, que remiten a las especificaciones técnicas. "no tiene sentido exigir como personal mínimo requerido un Inspector API si este no va a cumplir su función, a saber, velar porque el contratista cumpla con los reglamentos del API." Finalmente, y referente a los cursos MANSAROVAR afirma que la mayoría de los cursos fueron en Barrancabermeja, lugar de la ejecución del contrato, y que solo unos pocos fueron en puerto Boyacá. El Tribunal considera: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 En el tema de las láminas el Tribunal se remite al análisis efectuado previamente, en el capítulo de los incumplimientos, sin perjuicio de lo cual, con el ánimo de abundar en los razonamientos del caso consignará, adicionalmente, lo siguiente: Sobre la calidad de las láminas exigidas por el Contrato OLE-069-17 se estipuló que las láminas fueran ASTM 283 Grado C de 3/8" y de 5/16" de espesor.
(Ver numerales 3.8 y 3.9 del Folio 15 Cuaderno de Pruebas No. 2. Con respecto a los requerimientos de los materiales en el Anexo de Especificaciones Técnicas del Contrato (Actividades de Ejecución del Proyecto numeral 1.1 establece que los requerimientos mínimos de materiales que deben utilizarse en la reparación y adecuación del tanque se describen para cada ítem contractual.
Más adelante se dispone: "El Contratista deberá entregar los certificados de pruebas efectuadas por el fabricante o proveedor de los materiales que él suministre, lo cual constituirá evidencia de que los materiales utilizados son de la calidad requerida. Todas los materiales de suministro deben ser nuevos y de la calidad requerida." (El subrayado es del Tribunal de Arbitraje) Con respecto al Fondo del Tanque señala: "El espesor mínimo permitido del fondo será de ¼ de pulgada de acuerdo con el numeral 3.4 del API 650, más la tolerancia de corrosión indicada en la hoja de datos anexa.
Para el caso particular, se utilizará lámina ASTM 283 Grado C de 5/16" de espesor y para el anillo anular ASTM 283 Grado C de 3/8" de espesor." (Ver Folio 41 Cuaderno de Pruebas No. 2 Teniendo claro las especificaciones técnicas exigidas por el contrato en cuanto a la calidad de las láminas requeridas por el proyecto, es necesario verificar si el contratista cumplió con dicho requerimiento.
Tal como se mencionó y analizó antes en este Laudo, la comunicación que obra a folio 144 Cuaderno de Pruebas No. 2 y los certificados de los folios 152 a 157 del Cuaderno de Pruebas No. 2 son suficiente evidencia de que el material adquirido por PERT para el desarrollo del proyecto tienen una certificación dual que cumple con los requerimientos técnicos exigidos por los términos de referencia que dieron origen a la celebración del Contrato.
Al respecto el perito Pedro Pablo Kalozdi manifiesta: "MANSAROVAR por desconocimiento ordena a PERT DPM realizar análisis de las láminas en un laboratorio acreditado, lo que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 representa mayor atraso en el PDT y el asumir mayores costos por parte de PERT DPM, sin justificación técnica alguna.
De la verificación del certificado de calidad de las láminas, se concluye que las mismas efectivamente cumplen a cabalidad las condiciones requeridas en el contrato. En un aparte del contrato se índica que es obligación del contratista la adquisición del material cumpliendo las especificaciones técnicas, solo en el momento que no haya cumplimiento de las especificaciones, se debe solicitar aval por parte de MANSAROVAR para el respectivo cambio.
Las implicaciones de tener falencias técnicas en el código ASME SEC JI Parte A, capítulo GUIDELINES ON MUL TIPLE MARKING OF MA TERIALS, por parte del personal de MANSAROVAR asignadas al proyecto como la lnterventoría; se traduce en demoras y atrasos en el proyecto, además de impactar financieramente al contratista ordenándole hacer pruebas de laboratorio, donde no se requiere, además de los días perdidos con el personal /equipos en stand by" "Conclusiones 1.
Las láminas utilizadas por PERT DPM cumplen a cabalidad fas condiciones requeridas en el contrato y las de las normas aplicables a la materia. 2. El API 650 con el código ASME SEC II reconoce que las láminas A36 y A283 grado c son del mismo grupo, ya que son muy parecidas en cuanto a su composición y propiedades. Por lo cual podía realizarse el uso de ambas." Igualmente se evidencia en el expediente que PERT presentó a MANSAROVAR pruebas sobre las ménsulas (Folio 103, Cuaderno de Pruebas No. 2) Con respecto a la inspección y pruebas sobre la obra y los materiales éstas son a cargo y por cuenta de MANSAROVAR tal como se deduce del numeral 1.3.9 de las especificaciones técnicas.
Pues no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que es MANSAROVAR el beneficiario de las obras y es el primer interesado en que las mismas se construyan de acuerdo con las especificaciones técnicas contratadas. No pudiendo trasladar esa carga al Contratista, más cuando el Contratista PERT ha cumplido presentando los certificados del fabricante donde consta el cumplimiento de las especificaciones técnicas del Contrato.
Tal como se expuso en las consideraciones de la pretensión anterior es claro que MANSAROVAR tenía que entregar los diseños de obra civil, en el anillo de concreto, la revisión y el ajuste. (Ver folio 438 del Cuaderno de Pruebas) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 Al respecto el perito Pedro Pablo Kalozdi manifiesta: "Pero no fue así, la evidencia muestra que la información suministrada por MANSAROVAR además de ser incompleta, NO fue una INGENIERIA, tal y como lo exige el numeral 1.1 anexo del contrato, por lo cual no podía el contratista (PERT DPM) entrar a revisarla y ajustarla.
La información entregada por MANSAROVAR constituyeron simplemente unos informes iniciales, que no resultaban suficientes para que PERT DPM pudiera cumplir con sus obligaciones. como ejemplo concreto, se evidenció que faltó Sistema Contra Incendio. Para realizar una Ingeniería constructiva y proceder a la compra de equipos, PERT DPM necesitaba conocer las condiciones actuales del sistema contra incendio, entre otras, como presión y caudal de la bomba princípal, condiciones del sistema de espuma (eductor, tanque vejiga etc.), pérdidas de la línea, etc.
A partir de esa información podría dimensionar la cámara de espuma, tipo de aspersor, entre otros. La implicación de que MANSAROVAR no realizará la entrega de la Ingeniería, es la producción de un desfase del cronograma debido a que PERT DPM debió recopilar la información (la cual en todo caso resultaría incompleta), y proceder a desarrollar su propia Ingeniería en algunos casos desde cero (O) y otros solo a partir de una información muy básica.
Lo cual implicó, indudablemente, el asumir costos adicionales a los inicialmente contemplados." Para la elaboración de una ingemena constructiva resulta indispensable el contar previamente con una ingeniería básica. 2.La información otorgada por MANSAROVAR no constituyo una ingeniería básica. La misma consistió en unos INFORMES INICIALES del tanque, los cuales se encontraban desactualízados.
MANSAROVAR al no aprobar fa Ingeniería elaborada por PERT DPM, conlleva a que PERT DPM no pueda seguir desarrollando sus actividades de ejecución de obras, no puede prefabricar, no puede instalar nada en el tanque, etc. El cronograma de actividades se atrasa, perjudicando económicamente al contratista." De lo anterior se deduce que MANSAROVAR no entregó ninguna ingeniería con respecto a la viga perimetral y por lo tanto, de acuerdo con la evidencia que obra en el expediente y en los informes periciales dichos estudios fueron realizados por PERT quien terminó asumiendo los costos de los mismos, esto en consonancia con lo que ya se ha expuesto al considerar la Pretensión Quinta anterior.
Derivado de lo anterior, siendo la viga perimetral un elemento esencial de la elaboración del proyecto puesto que es la base y el cimiento del tanque, era CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 MANSAROVAR quien ha debido suministrar la información completa desde el punto de vista técnico y de ingeniería desde un principio indicando con precisión el nivel de intervención de PERT sobre la misma y no limitarse exclusivamente a que se adelantaran otras labores mientras tomaba una decisión al respecto y suministraba la información pertinente.
Por lo anterior el Perito Pedro Pablo Kalozdi concluye "Concf usiones parcíales. 1. El estado de la viga perimetral del tanque era un entregab/e de suma importancia para que PERT DPM pudiera así desarrollar su Ingeniería. 2. Realizar el cambio total del anillo implica el cambio del PDT, ya que esta actividad presentada en el PDT provisional se había presentado como reparaciones menores, a partir del no conocimiento de su situación actual. 3.
MANSAROVAR no otorgo información del estado actual de la viga perimetral" De esta manera, en coherencia con lo previamente expuesto y analizado a lo largo del presente laudo, el Tribunal de Arbitraje considera que MANSAROVAR incumplió las obligaciones derivadas del contrato propiciando los inconvenientes a PERT para poder llevar a cabo las actividades del proyecto de acuerdo con los cronogramas señalados.
Con respecto a los cursos y capacitaciones al personal de PERT, así como, la autorizacíón de ingreso y salida de equipos del lugar de las actividades del proyecto eran impuestos por MANSAROVAR bajo su criterio y discrecionalidad. Así se evidencia en las pruebas que obran a folios 425 y 426, 432 Cuaderno de Pruebas 1) y por lo tanto PERT quedaba supeditado a los trámites logísticos y administrativos que señalara MANSAROVAR.
De esta manera, PERT no puede ser el llamado a asumir la responsabilidad por las demoras o desviaciones originadas en el manejo administrativo y logístico de MANSAROVAR. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitraje despachará favorablemente esta pretensión. 6.3.- Sobre la pretensión Octava de la demanda Aduce Per que todas las actividades ya ejecutadas fueron con base en el PDT provisional que nunca fue aprobado por MANSAROVAR.
Debido a que MANSAROVAR no suministró la ingeniería a detalle del anillo perimetral de concreto, PERT tuvo que enviar un ingeniero estructural a evaluar el estado del anillo. En el decir de PERT, A la fecha del 22 de enero de 2018, según se habían ejecutado multiplicidad de actividades contractuales, tales como: (i) movilización de equipos, (ii) instalación de contenedores, almacén y planta eléctrica y (iii) se CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 habían adelantado las labores de topografía del tanque, información esta última que debía haber suministrado MANSAROVAR. Así mismo PERT manifiesta que se había efectuado la primera entrega de ingeniería de detalle y de procedimientos desarrollados por PERT, sin que se hubiese efectuado la revisión y aprobación de esta por parte de MANSAROVAR; se habían realizado los cursos de HSE del primer grupo de operadores; se había dado comienzo a las labores para el desmantelamiento del fondo del tanque; se habían aportado los certificados del fabricante de las láminas para el fondo del tanque" "Finalmente, también se incluyen los sobrecostos financieros asociados a los créditos bancarios adquiridos por PERT, para reemplazar los dineros de los avances de obra efectivamente ejecutados y no pagados por MANSAROVAR oportunamente; sobrecostos que a la fecha continúa asumiendo de su propio patrimonio".
MANSAROVAR se limita a alegar culpa exclusiva de PERT, en tanto que los perjuicios que demanda son fruto de sus propios incumplimientos. Pues desde un principio PERT no adelantó las actividades que podía haber hecho y se limitó a reclamar una ingeniería detallada del anillo perimetral, a solicitar la aprobación de un PDT que no era necesaria y en general a dilatar la ejecución del contrato, además de ir agravando los perjuicios cuando vio una inminente controversia en la relación contractual para después reclamarlos en el proceso arbitral.
Por lo que se opone el demandado íntegramente y a cada una de las pretensiones. El Tribunal considera: Teniendo en cuenta las últimas pretensiones relacionada con la responsabilidad civil en materia contractual en derecho privado, el Tribunal de Arbitraje entra a establecer el marco teórico-legal en el que fundará su análisis. Principios de Responsabilidad Civil contractual en derecho privado.
La responsabilidad civil surge a partir del incumplimiento de un deber jurídico singular y concreto, emergente de una situación jurídica determinada. Normalmente, deviene del incumplimiento de un contrato23. Sus principios generales son dos; el deber de no dañar es el principio básico, primario y general. Y el deber secundario, es reparar.
En caso de que se cause un daño, debe repararse. De estos principios fundamentales de responsabilidad se desprenden los siguientes: 23 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art. 1615. 15 de abril de 1887 (Colombia).: Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 a.- Deber de Mitigación de los daños Cumpliendo con el deber general de no dañar, cuando la víctima se encuentre en una situación desfavorable, es deber suyo intentar reducir los daños que se le estén ocasionando con conductas razonables que se lo permitan. No debe aprovechar la situación para agravar o aumentar los perjuicios con el fin de perjudicar a la otra parte Como lo destaca la Corte Suprema de Justicia: "Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil - contractual y extracontractua/- fa doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo(...).
En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y fe daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.
"24 b.- Principio de reparación integral Radica en que en la medida de lo posible se deje a la víctima en el estado en que estaría si no se hubiera dañado. Se debe reparar todo el daño y solo el daño (La víctima no puede enriquecerse en virtud del hecho dañoso, por lo tanto, la reparación no puede ser fuente de enriquecimiento. La reparación en términos jurídicos es una obligación. Por esta razón tiene un deudor (agente del daño), un acreedor (víctima) y una prestación.25 El objetivo de la reparación integral está directamente relacionado con la apreciación concreta y precisa que se pueda llegar a efectuar de los perjuicios ocasionados al afectado, y con su traducción directa en un equivalente monetario que refleje, a ciencia cierta, la real magnitud de las consecuencias del 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 201 O. Rad.: 11001- 3103-008-1989-00042-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 25 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts. 2341. 15 de abril de 1887 (Colombia).: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a !a indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o e! delito cometido CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 hecho dañoso. La reparación integral solo debe operar frente a perjuicios materiales o patrimoniales.26 Al respecto la Corte Suprema de Justicia sostuvo: El aludido principio, reconocido normativamente en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, el cual ordena «que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez 'tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio (SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.º 2009-0014-01).27 c.- Principio de buena fe contractual El principio de buena fe contractual, radica en que en un negocio jurídico las partes deben actuar transparentemente para que el acuerdo sea lo más claro posible y así evitar mal entendidos en las siguientes etapas negociales.
Deben también las partes ser leales y velar por los intereses de las otras partes para que en función de esto haya un sentido de satisfacción general entre los mismos. La buena fe contractual es aquel principio esencial de los negocios, que constriñe o exige de las partes contratantes actuar entre sí bajo criterios de honestidad y rectitud respecto de lo convenido, procurando condiciones de seguridad e inalterabilidad del mundo de los negocios.28 Para Valencia y Ortiz, la buena fe en materia contractual, es simplemente el deber de cumplir con las obligaciones, bajo un criterio de "conducta de fidelidad, o sea, por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable".29 d.- Sobre el daño y sus características Es un elemento de la responsabilidad civil que consiste en la alteración o el menoscabo de una situación favorable (facultades jurídicas) que gozaba una persona sobre sus bienes patrimoniales, consecuencia de un hecho que altera los mismos.30 Este debe ser jurídicamente relevante y afectar un interés humano (de carácter patrimonial o extrapatrimonial) que reporte utilidad. 26 SANDOVAL GARRIDO, Diego Alejandro.
REPARACIÓN INTEGRAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL: EL CONCEPTO DE REPARACIÓN INTEGRAL Y SU VIGENCIA EN LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES A LA PERSONA COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS pag. 247 Y SS 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de diciembre de 2017. Radicación nº 73001-31-03-002-2009-00114-01.
M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 28 RU!Z SANDOVAL, Gina Maritza. LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA VIGENCIA DE LA JURISPRUDENCIA COMO REGLA CONTRACTUAL, Bogotá 2018, p.63. 29 VALENCIA y ORTJZ, Álvaro. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Bogotá, 2006. p. 679,; RUIZ SANDOVAL, Gina Maritza. LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA VIGENCIA DE LA JURISPRUDENCIA COMO REGLA CONTRACTUAL, 2018, p.62. 30 TAMAYO JARAMILLO, Javier (2007).
Tratado de Responsabilidad Civil. T l. Bogotá: Editorial Legis S.A. p. 326 y SS CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 En derecho contractual, el daño proviene de no haberse cumplido una obligación, de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse cumplido tardíamente. 31 Para que un daño sea indemnizable debe i) ser cierto, real y efectivo, ii) ser personal, iii) lesionar intereses legítimos protegidos por el ordenamiento jurídico y iv) no haber sido reparado aún. 1) CIERTO: El daño cierto es aquel que, siendo actual o futuro, se opone al eventual o hipotético32 El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante.33 Al respecto la Corte Suprema de Justicia sostuvo: "El daño resarcible, como ya se puntualizó, en todos los casos, debe ser cierto, premisa igualmente aplicable al supuesto de las ganancias futuras, malogradas como consecuencia del hecho culposo." SC16690-201634 11) PERSONAL: Esto se vincula con la legitimación en la causa.
Reclama quien lo sufre. La persona legitimada en la causa es quien efectivamente lo sufrió por ser personal. 111) INTERES LEGITIMO: Debe existir un interés que se identifica con la existencia de un bien jurídico protegido por el Ordenamiento Jurídico. IV) NO HABER SIDO REPARADO: El daño debe subsístir para el momento de la reclamación por el damnificado.
Si el daño fue reparado por el responsable, el perjuicio será insubsistente, pero sí el daño fue reparado por la víctima, el perjuicio subsiste por la cuantía de la reparación. e.- Los perjuicios indemnizables en materia contractual En materia contractual el factor de imputación es relevante para determinar la extensión de la indemnización. Por esto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el tema: 31 Código Civil Colombiano [CCC].
Ley 57 de 1887. Art. 1613. 15 de abril de 1887 (Colombia).: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente. o de haberse retardado el cumplimiento. 32 HENAO, Juan Carlos. EL DAÑO, ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN DERECHO COLOMBIANO Y FRANCÉS, Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 104 33 Tamayo, Javier (2007).
Tratado de Responsabilidad Civil. T l. Bogotá: Editorial Legis S.A. p. 339 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196-01. M.P Álvaro Fernando García Restrepo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 "Con cimiento en esta disposición (artículo 1616 del Código Civil) es posible afirmar que en materia contractual hay perjuicios previsibles e imprevisibles, todo ello de conformidad con las prestaciones asumidas por las partes. Sin embargo, la pretensión índemnízatoría sólo trasciende respecto de ambos conceptos sí el contratante incumplido obró dolosamente; de Jo contrarío y con apoyo exclusivo en la culpa, únicamente se podrán indemnizar los perjuicios predecibles." SC2142-2019 35 De la anterior jurisprudencia se sintetiza que se indemnizan perJu1c1os imprevisibles y previsibles cuando hay dolo, cuando hay culpa solo los previsibles Los daños indemnizables se clasifican en daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales.
Por ser exclusivamente de relevancia para nuestro análisis, solo haremos referencia a los daños patrimoniales. Se entiende por daños patrimoniales aquellos que son cuantificables en líquido, por cuanto afectan al patrimonio de la víctima. Estos están comprendidos por el daño emergente y el lucro cesante. Daño Emergente En los términos del artículo 1614 del Código Civil se entiende por daño emergente como un perjuicio patrimonial que alude a las erogaciones en que se incurrió o razonablemente se incurrirá con ocasión del hecho dañoso36 Por su parte, Javier Tamayo Jaramillo sostiene que hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima37 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma breve y precisa que el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio de! damnificado 38 Elementos del Daño Emergente 35 COLOMBIA.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de junio de 2019. Radicación n.º (05360-31-03-002-2014-00472-01) SC2142 de 2019_ M_P Luis Alonso Rico Puerta 36Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art. 1614. 15 de abril de 1887 (Colombia).: Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento. 37 TAMAYO Jarami!lo, Javier.
De la Responsabilidad Civil. Tomo 11. ED. Témis. Bogotá. 1986. 38 COLOMBIA Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 2017. No. radicación (47001-31-03-002-2002-00068-01) SC20448 de 2017. M.P Margarita Cabello Blanco. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 La jurisprudencia y la doctrina han perfilado como elementos del daño emergente los siguientes: • Sustracción de un bien econom1co: Un bien cuantíficable que estaba dentro del patrimonio de la víctima y ya no lo está a causa de un incumplimiento contractual. • Incumplimiento Contractual El incumplimiento solo no genera responsabilidad civil, debe ser un incumplimiento que ocasione un daño. • Hecho dañoso: Incumplimiento del contrato, que desencadena en un detrimento del patrimonio de la víctima. • Daño directo o nexo causal: Relación directa entre la infracción o incumplimiento (de la parte incumplida) y el menoscabo del patrimonio de la víctima.39 Reparación del daño emergente pasado Por principio el daño emergente se repara mediante su equivalente pecuniario, es decir, mediante el otorgamiento de una prestación equivalente a los perjuicios ocasionados, lo que implica necesariamente una tasación de perjuicios, para lo cual se deben tener en cuenta los siguientes criterios de cuantificación. Cuantificación del daño emergente pasado Hace referencia a las erogaciones en que se incurrió o que razonablemente se incurrirá debido al daño hasta el momento del laudo, con los siguientes criterios: • Identificación de la erogación • Actualización al valor presente • Indemnización de un mínimo rendimiento, si es del caso.
Lucro Cesante Como segunda modalidad reconocida en el artículo 1614 del Código Civil el lucro cesante se entiende como la ganancia o provecho que deja de reportarse o consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplido imperfectamente, retardado su cumplimiento. Consiste en ese menoscabo en los activos, réditos, rendimientos que la víctima deja de recibir con ocasión del hecho dañoso.
Son 39 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 2017. No. radicación (47001-31-03-002-2002-00068-01) SC20448 de 2017. M.P Margarita Cabello Blanco. "La condición de ser directo reclama, en la responsabilidad contractual, que él sea la consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del respectivo acuerdo de voluntades, o de su cumplimiento imperfecto o inoportuno, lo que implica un análisis de la relación causal entre e! hecho por el cual se responde y los daños cuyo resarcimiento se pretende.
" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 activos que no ingresan al patrimonio de la víctima como consecuencia del hecho dañoso. Javier Tamayo considera que existe lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima40 La Corte Suprema de Justicia señala que "E! lucro cesante tiende a aumentar el patrimonio, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento."41 Elementos del Lucro Cesante • Frustración de un ingreso pasado y/o futuro: A diferencia del daño emergente, no hay una sustracción de un bien que estaba en el patrimonio, sino que debió haber entrado y no lo hizo. • Incumplimiento contractual: El incumplimiento debe generar que una ganancia que iba a recibir la víctima en su patrimonio, se haya frustrado como consecuencia del incumplimiento. • Hecho dañoso: Incumplimiento del contrato, que desencadena la responsabilidad civil contractual. • Daño directo o nexo causal Relación directa entre la infracción o incumplimiento (de la parte incumplida) y la ganancia frustrada (no entró al patrimonio )42 Reparación del Lucro Cesante Al igual que el daño emergente, el lucro cesante se repara mediante su equivalente pecuniario, es de decir, mediante el otorgamiento de una prestación equivalente a los perjuicios ocasionados, lo que implica necesario una tasación de perjuicios, para lo cual se deben tener en cuenta los siguientes criterios de cuantificación. Cuantificación del lucro Cesante Hace referencia a las erogaciones en que se incurrió o que razonablemente se incurrirá en razón del daño hasta el momento del laudo: 40 TAMAYO Jaramillo, Javier.
De la Responsabilidad Civil. Tomo 11. ED. Témís. Bogotá. 1986. 41 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 2017. No. rad ícación ( 47001-31-03-002-2002-00068-01} SC20448 de 2017. M.P Margarita Cabello Blanco 42 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia Sala de casación Civil, sentencia del del 22 de febrero de 2018, Rad. 2005-00368-01 M.P Aro!do Wílson Quiroz Mansalva: «que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar !a relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre e! incumplimiento y el daño}» CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 • Determinación del ingreso frustrado • La actualización a valor presente • La indemnización de un mínimo de rendimiento f.- Sobre los perjuicios alegados por PERT por concepto de daño emergente Con base en los análisis precedentes y el despacho favorable de las pretensiones anteriores, es necesario entrar a considerar los perjuicios que se alegaron por parte de PERT.
En el Dictamen Pericial Financiero elaborado por la perito Diana María Ocampo López se establecíó que el Daño Emergente es el siguiente Daño Emergente alegado por PERT: que se encuentra constituido por los siguientes componentes: ✓ Costo de Obra por valor de $1. 733.439.856 menos la suma de $78.770.828 recibidos por concepto de anticipos, lo que arroja un total de $1.654.669.028 que actualizado al lPC al 31 de julio de 2020 arroja una cifra de $1.764.251.984. ✓ Costo Financiero pagado a Bancos que corresponde a la suma de $358.149.108.
Lo anterior para un daño emergente total de $2.122.401.092 Reconocimiento de Perjuicios por parte del Tribunal de Arbitraje por concepto de daño emergente. Con lo anterior para la cuantificación del daño emergente solicitado por PERT, el Tribunal de Arbitramento tendrá en cuenta como base principal los valores, cálculo y metodología del dictamen pericial por PERT y que fuera elaborado por la perito Diana María Ocampo López, por las siguientes razones 43: • • 43 La perito acredita su conocimiento en materia contable y financiera.
La metodología utilizada para hacer los cálculos es descrita, razonada y explicada con argumentos y corresponden a los generalmente utilizados por la comunidad especializada en el campo del análisis y evaluación financiera. COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2021. No. Radicación (47001310300420160020401) SC-51862020, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 • La materia analizada y la metodología guardan coherencia con los hechos y las pretensiones de la demanda, así como, con otras piezas que obran en el expediente y hacen parte de su acervo probatorio. • Existe consistencia interna o relación causa efecto entre los fundamentos y las conclusiones del peritaje.
En este aspecto con respecto examen del dictamen de contradicción presentado por MANSAROVAR y que fuera elaborado por el perito Hernando E. Barrios Calderón, el Tribunal de Arbitraje considera lo siguiente: • El perito acredita su conocimiento en materia de Ingeniería Civil, Gerencia de Operaciones y Salud Ocupacional y otros aspectos de calidad.
No se acredita una formación contable o financiera que le permita dar una mayor calificación e idoneidad para el tipo de conclusiones a las que llega con su dictamen. • La condición profesional le hace perder claridad en los argumentos que expone al mezclar conceptos técnicos con aspectos financieros que no necesariamente le permiten tener una coherencia entre los hechos y lo que se pretende controvertir con las reclamaciones planteadas por PERT. • El peritaje no corresponde a una evaluación contable y financiera de los perjuicios cuantificados por PERT si no una discusión técnica de ingerneria que busca justificar las conductas adoptadas por MANSAROVAR frente a los comportamientos contractuales de PERT, es decir, el perito usurpa las funciones del Tribunal de Arbitraje. • El dictamen carece de una explicación y fundamentación detallada de los argumentos planteados y de las cifras indicadas.
No obstante lo anterior el Tribunal de Arbitraje solo reconocerá como daño emergente de PERT, según los cálculos de la perito Diana María Ocampo López, los valores señalados con las siguientes precisiones: ► Por Concepto de Costo de Obra se reconocerán los siguientes rubros: a) Por el contrato de las pantallas flotantes únicamente la suma de $216.435.045 suma efectivamente pagada por PERT y que correspondió al anticipo del 13 de febrero de 2018, esto tal como lo acredita la perito en la página 13 y que corresponde a lo solicitado por PERT. b) Por Gastos Administrativos: la suma de $16.885.349, tal como lo acredita la perito en su informe.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 c) Por Materia Prima: la suma de $281.836.095, tal como lo acredita la perito en su informe. d) Por Mano de Obra solo se reconocerán los valores causados hasta el 21 de marzo de 2018 por concepto de sueldos y salarios con la siguiente precisión Teniendo en cuenta que el Contrato OLE-069-17 fue suspendido el 21 de marzo de 2018, el Tribunal de Arbitraje pone de presente que la perito Ocampo López muestra que PERT incurrió en costos por mano de obra con posterioridad a dicha fecha, evidenciando que hubo vinculación de algún personal por un término superior a cuando el contrato ya se encontraba suspendido.
Por lo anterior, no es posible hacer reconocimiento total del perjuicio reclamado por este concepto cuando se demuestra que hubo erogaciones por vinculación de personal cuando el contrato no estaba en ejecución. Por tal razón, para determinar el valor del daño a ser indemnizado por este concepto, el Tribunal ha prorrateado los valores pagados a los trabajadores que mantenían vínculos vigentes con la empresa con posterioridad al 21 de marzo de 2018 y la diferencia la ha restado del valor total señalado por la perito Ocampo López.
Con tal propósito se ha hecho el siguiente cálculo: CONTRATOS LABORALES CON VINCULACIONES POSTERIORES A LA SUSPENSION DEL CONTRATO OLE-069-17 (21 de marzo de 2018) DIAS LABORADOS {DIAS LABORADOS HASTA NOMBRE 21/03/18) INGRESO SALIDA ESTUPIÑAN ANA MARÍA 119(110) 1/12/17 30/03/18 SANCHEZ MARITZABEL 99 (93) 18/12/17 27/03/18 TORRES ALBEIRO 115(110) 1/12/17 26/03/18 JIMENEZ JAIRO ALBERTO 119(110) 1/12/i? 30/03/18 HERNANDEZ NAPOLEON 118(110) 1/12/17 29/03/18 CAJAMARCA EDWIN ISIDRO 89 (80) 01/01/18 30/03/18 BAUTISTA EDWIN ALFREDO 66 (64) 17/01/18 23/03/18 CORDERO DAVID 71 (64) 17/01/18 28/03/18 HERNANDEZ ALEXANDER 66 (64) 17/01/18 23/03/18 CAMPO JORGE LUIS 71 (64) 17/01/18 28/03/18 MEJIA JHONNATAN 66 (64) 17/01/18 23/03/18 MEJIA GJOVANNI 66 (64) 17/01/18 23/03/18 VIDES ALBERTO 66 (64) 17/01/18 23/03/18 LAVERDE JAIRO ALONSO 71 (64) 17/01/18 28/03/18 AGUDELO ALEXANDER 39 (32) 19/02/18 28/03/18 AVALA JOSÉ JULIAN 37 (30) 21/02/18 28/03/18 DIAZ JEFRY JAMIR 31 (25) 26/02/18 27/03/18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 1 DIJ'.I.Z WILSON EDUARDO 1 (O) 27/03/181 28/03/181 LIQUIDACIÓN INICIAL CONTRATOS LABORALES TOTAL LIQUIDACIÓN INICIAL Y TOTAL LIQUIDACIÓN HASTA 21/03/18 AUX INTERES NOMBRE SUELDO TRANSPORTE CESANTÍAS CESANTÍAS PRIMA VACACIONES ESTUPIÑAN ANA MARÍA $9.749.999 $996.032 $24.411 $825.064 $415,068 SANCHEZ MAR!TZABEL $8.333.333 $851,176 $21.314 $708.284 $354,692 TORRES ALBEIRO $12.602.608 $1.286.935 $29.818 $1.064.546 $536.178 JIMENEZ JAIRO ALBERTO $7,653.335 $476.813 $994.989 $37.739 $811.095 $394,748 HERNANDEZ NAPOLEON $6.000.000 $258.754 $683.185 $16.619 $558.353 $273.943 CAJAMARCA EDWIN ISIDRO $18,666.666 $1.895.014,53 $216.577 $1.579.184 $780.189 BAUTISTA EDWIN ALFREDO $6,682.830 $694.924 $15.079 $579.104 $289.303 CORDERO DAVID $7.382.705 $11.761 $766.212 $17.416 $638.510 $318.781 HERNANDEZ ALEXANDER $6.682.830 $694.924 $15.079 $579.104 $289.303 CAMPO JORGE LUIS $7.189.105 $728.430 $17.004 $607.025 $303.741 MEJIA JHONNATAN $7.028.208 $712.561 $15.462 $593.801 $296.645 MEJIA GIOVANNI $6.708.744 $711.324 $15.435 $592.770 $296.131 VIDES ALBERTO $7,028.208 $712.561 $15.462 $593.801 $296.645 LAVERDE JAIRO ALONSO $7.302.421 $763.825 $17.830 $636.521 $318.499 AGUDELO ALEXANDER $2.032.800 $123.496 $223.665 $2.557 $186.387 $87.810 AYALA JOSÉ JUL!AN $1.742.400 $105.854 $192.595 $2.280 $160.496 $75.926 DIAZ JEFRY JAMIR $3.085.530 $312.156 $3.079 $260.130 $129.761 DIAZ WJLSON EDUARDO $1.064.880 $115.574 $262 $96.312 $48,060 TOTAL TOTAL HASTA NOMBRE INICIAL 21/3/18 ESTUPIÑAN ANA MARIA $12.010.574 $11.102.211 SANCHEZ MARITZABEL $10.268.799 $9.646.448 TORRES ALBEIRO $15.520.085 $14.845.299 JIMENEZ JAIRO ALBERTO $10.368.719 $9.584.530 HERNANDEZ NAPOLEON $7.790.854 $7.262.660 CAJAMARCA EDWIN ISIDRO $23.137.631 $20.797.870 BAUTISTA EDWIN ALFREDO $8.261.240 $8.010.899 CORDERO DAVID $9.135.385 $8.234.713 HERNANDEZ ALEXANDER $8.261.240 $8.010.899 CAMPO JORGE LUIS $8.845.305 $7.973.233 MEJIAJHONNATAN $8.646.677 $8.384.656 MEJIA GIOVANN! $8.324.404 $8.072.149 VIDES ALBERTO $8.646.677 $8.384.656 LAVERDE JAIRO ALONSO $9.039.096 $8.147.918 AGUDELO ALEXANDER $2,656.715 $2.179.869 AYALA JOSE JULIAN $2.279.551 $1.848.285 DIAZ JEFRY JAMIR $3.790.656 $3,056.980 DIJ'.I.Z WILSON EDUARDO $1.325.088 $0 $158.308.696 $145.543.274 INDEMNIZACION INDEMNIZACION DIFERENCIA INICIAL HASTA 21/03/18 $12.765.422 439.896.858,52 $427.131.436,84 Se sustrajo a prorrata los totales por concepto de: Sueldo, auxilio de transporte, cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios y vacaciones que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 fueron causados por los contratos laborales de personal que tuvo vinculación más allá de la fecha de la suspensión del contrato OLE-069-17. En virtud de lo antes expuesto el Tribunal de Arbitraje solo reconocerá la suma de $427.131.437 por concepto de mano de obra. e) Por costos indirectos la suma de $368.182.296, tal como lo acredita la perito en su informe.
Los daños acreditados e indemnizados por concepto de Costo de Obra que son reconocidos por el Tribunal se resumen en la siguiente tabla: Concepto Indemnizado por Costo Valor reconocido de Obra Contrato de pantallas flotantes $216.435.045 Gastos Administrativos $16.885,349 Materia Prima $281.836.095 Mano de Obra $427.131.437 Costos Indirectos $368.182.296 TOTAL $1.310.470.222 De esta manera el total de costo de obra corresponde a la suma de $1.310.470.222 De esta suma se restan el valor de $78.770.828 que corresponden a valores pagados en las facturas FV 3661 del 29 de diciembre de 2017 y FV 3694 del 1 de enero de 2018.
Para un total de $1.231.699.394. El Tribunal de Arbitraje procede a realizar una actualización de la cifra de acuerdo al IPC, desde el 21 de marzo de 2018 (fecha de la suspensión del contrato) hasta el 12 de noviembre de 2019 fecha del auto Admisorio de la demanda arbitral que corresponden al momento al que se requirió al deudor para ser constituido en mora, para reconocer intereses de mora desde el día 13 de noviembre de 2019 hasta el 30 de mayo de 2021.
Con los siguientes cálculos: Actualización a b e d= c/b e;:;axd f =ax+ e 1.231.699.394 marzo-18 abril-18 98,22 98,45 0,0023 1,0023 1.234.583.642 2.884.248 1.231.699.394 abril-18 mayo-18 98,45 98,91 0,0047 1,0070 1.240.352.139 8.652.745 1.231.699.394 mayo-18 junio-18 98,91 99,16 0,0025 1,0096 1.243.487.191 11.787.797 1.231.699.394 junio-18 julio-18 99,16 99,31 0,0015 1,0111 1.245.368.223 13.668.829 1.231.699.394 julio-18 agosto-18 99,31 99,18 -0,0013 1,0098 1.243.737.995 12.038.601 septiembre- 1.231.699.394 agosto-18 18 99,18 99,30 0,0012 1,0110 1.245.242.820 13.543.426 septiembre- 1.231.699.394 18 octubre-18 99,30 99,47 0,0017 1,0127 1.247.374.656 15.675.262 noviembre- 1.231.699.394 octubre-18 18 99,47 99,59 0,0012 1,0139 1.248.879.481 17.180.087 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 noviembre- diciembre- 1.231.699.394 18 18 99,59 99,70 0,0011 1,0151 1.250.258.904 18.559.510 diciembre- 1.231.699.394 18 enero-19 99,70 100,00 0,0030 1,0181 1.254.020.967 22.321.573 1.231.699.394 enero-19 febrero-19 100,00 100,60 0,0060 1,0242 1.261.545.093 29.845.699 1.231.699.394 febrero-19 marzo-19 100,60 101,18 0,0058 1,0301 1.268.818.415 37.119.021 1.231.699.394 marzo-19 abril-19 101, 18 101,62 0,0043 1,0346 1.27 4.336.107 42.636.713 1.231.699.394 abril-19 mayo-19 101,62 102,12 0,0049 1,0397 1.280.606.212 48.906.818 1.231.699.394 mayo-19 junio-19 102,12 102,44 0,0031 1,0430 1.284.619.079 52.919.685 1.231.699.394 junio-19 ju!io-19 102,44 102,71 0,0026 1,0457 1.288.004.935 56.305.541 1.231.699.394 julio-19 agosto-19 102,71 102,94 0,0022 1,0481 1.290.889.184 59.189.790 septiembre- 1.231.699.394 agosto-19 19 102,94 103,03 0,0009 1,0490 1.292.017.803 60.318.409 septiembre- 1.231.699.394 19 octubre-19 103,03 103,26 0,0022 1,0513 1.294.902.051 63.202.657 noviembre- 1.231.699.394 octubre-19 19 103,26 103,43 0,0016 1,0530 1.297.033.886.65.334.492 Intereses Moratorios: Para el cálculo de los intereses moratorias se toma como capital el valor actualizado a diciembre 12 de 2019 por $1.297.033.886: 31-dic-19 18,91% 28,37% 0,0684% 49 1-ene-20 31-ene-20 18,77% 28,16% 1.297.033.886 0,0680% 31 1-feb-20 29-feb-20 19,06% 28,59% 1.297.033.886 0,0689% 29 25.922.269 1-mar-20 31-mar-20 18,95% 28,43% 1.297.033.886 0,0686% 31 27.568.473 1-abr-20 30-abr-20 18,69% 28,04% 1.297.033.886 0,0677% 30 26.354.715 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 1.297.033.886 0,0661% 31 26.585.589 1-jun-20 30-jun-20 18,12% 27,18% 1.297.033.886 0,0659% 30 25.639.953 1-jul-20 31-jul-20 18,12% 27,18% 1.297.033.886 0,0659% 31 26.494.619 1-ago-20 31-ago-20 18,29% 27,44% 1.297.033.886 0,0664% 31 26.715.416 1-sep-20 30-sep-20 18,35% 27,53% 1.297.033.886 0,0666% 30 25.928.941 1-oct-20 31-oct-20 18,09% 27,14% 1.297.033.886 0,0658% 31 26.455.609 1-nov-20 30-nov-20 17,84% 26,76% 1.297.033.886 0,0650% 30 25.287.085 1-dic-20 31-dic-20 17,46% 26,19% 1.297.033.886 0,0638% 31 25.633.201 1-ene-21 31-ene-21 17,32% 25,98% 1.297.033.886 0,0633% 31 25.449.610 1-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 1.297.033.886 0,0640% 28 23.247.202 1-mar-21 17,41% 26,12% 1,297.033.886 0,0636% 31 25.567.668 1-abr-21 30-abr-21 17,31 % 25,97% 1.297.033.886 0,0633% 30 24.615.953 1-may-21.. 30-may-21 17,22% 25,83% 1.297.033.886 0,0630% 30 24.501.567.
TOTAL INTERESES MORATORIOS DE LA PR~STACIÓN MERCANTIL 482.798.891 Componentes de daño por concepto de Daño Valor Emergente Costo de Obra $ 1.231.699.394 Actualización desde el 21 de marzo de 2018 hasta $65.334.492 el 12 de noviembre de 2019 Intereses de Mora del 13 de noviembre de 2019 $482.798.891 hasta el 30 de mayo de 2021 TOTAL $1.779.832.777 ► Por Concepto de Costo Financiero pagado a Bancos CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 El Tribunal de Arbitraje se abstendrá de hacer un reconocimiento de perjuicios por concepto de costo financiero pagados a bancos y una consecuencia 1 condena de indemnización por las siguientes razones: • El contrato OLE-069 no contempló el pacto de anticipos para el inicio y la ejecución de las obras, tal como lo reconoce la perito Diana María Ocampo López.
Por lo tanto, PERT debía contar con el suficiente y apalancamiento financiero que !e permitiera cumplir con las obligaciones que había asumido en virtud del contrato mencionado. • PERT no acreditó debidamente !a vinculación y nexo de los créditos con el objeto y el desarrollo del contrato. • PERT no acreditó debidamente que los pasivos que subsanaban los créditos contratados correspondieran a obligaciones adquiridas en virtud del contrato OLE-069.
Por lo anterior y teniendo en cuenta la deficiencia probatoria señalada, el Tribunal de Arbitraje no hará reconocimiento alguno de daño emergente por concepto de costo financiero. En virtud de lo anteriormente expuesto, e! Tribunal de Arbitraje solo reconocerá por concepto de Daño Emergente las siguientes indemnizaciones: Componentes de daño por concepto de Valor Daño Emergente Costo de Obra $ 1.231.699.394 Actualización desde el 21 de marzo de 2018 $65.334.492 hasta el 12 de noviembre de 2019 Intereses de Mora del 13 de noviembre de 2019 $482.798.891 hasta el 30 de mayo de 2021 TOTAL $1.779.832.777 6.4.- Sobre la Pretensión Séptima de la demanda PERT aduce que se dio un lucro cesante por los componentes del A.I.U que de haberse ejecutado el contrato hubieran entrado a su patrimonio y no lo hicieron.
A este lucro cesante se le suman intereses. Por esta razón PERT sostiene que "Al respecto se debe aclarar que, a pesar de que en el anexo "A" del contrato quedaron establecidos unos porcentajes mayores, esto es, administración 15%, imprevistos 5% y utilidad 5%, en realidad, dichos porcentajes fueron pactados con PERT en un menor valor, sin que ello quedara efectivamente aclarado por parte de MANSAROVAR en dicho Anexo.
En efecto, los porcentajes reales de A.I.U. del contrato celebrado con PERT eran: Administración 12%, Imprevistos 3% y Utilidad 5%." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Aun cuando se probare el incumplimiento por parte de MANSAROVAR resultaría ilógico que se le reconociera a PERT la indemnización de los componentes de Administración e Imprevistos.
Pues en primer lugar se violaría el principio de reparación integral, por cuanto PERT quedaría en una mejor situación de la que estaría si se hubiese ejecutado el contrato. Respecto de la Administración, el contratista hubiera tenido que invertir este porcentaje para obtener la utilidad, y en cuanto a los imprevistos, en la ejecución del contrato se hubiera podido presentar algún suceso que hiciera necesario el uso de este porcentaje.
Resultaría improcedente que PERT fuera indemnizado por el componente "A", porque lo hubiera tenido que invertir, y que fuera indemnizado por el componente "I", pues es un elemento incierto, y todo perjuicio debe ser cierto. Para el análisis de esta pretensión el Tribunal de Arbitraje realiza los siguientes razonamientos: a.- El concepto de A.I.U El AIU es una estipulación que puede pactarse en los contratos de obra en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es de precisar que este aspecto no tiene una regulación en el ordenamiento legal colombiano y su desarrollo ha sido generado por la práctica en la contratación de obras públicas y privadas y reconocido por la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado en el ámbito de la contratación estatal.
Su significado se configura en 3 componentes: Administración, Imprevistos y Utilidad44 Su función es determinar los costos indirectos45 en el desarrollo y ejecución de un contrato determinado. b.- Componentes del A.I.U Administración La Administración son los costos indirectos necesarios para el desarrollo de un proyecto, como honorarios, impuestos, entre otros.
El porcentaje de la Administración que generalmente se estipula es del 15%, incluye los costos de personal que participa indirectamente en la ejecución de las obras (cargos ejecutivos y administrativos en oficinas).46 44 GÓMEZ LEE, lván Darío. Director. Consideraciones Jurídicas del AIU. Bogotá 9 de septiembre de 2004. Proceso de Responsabilidad fiscal. 45 Costos indirectos: Todos aquellos que resulten de la administración, imprevistos y utilidad de la ejecución del contrato.
En otras palabras, todos los gastos que no sean los correspondientes a la ejecución del objeto del contrato (materiales, equipos de obra, trabajadores directos) 46 ROJAS LÓPEZ, Miguel David y BOHÓRQUEZ PATIÑO, Natalia Andrea. Aproximación metodológica para el cálculo del AlU. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Revista DYNA. Año 77, Nro. 162, pp. 293-302.
Mede!lín, Junio de 2010. ISSN 00127353. P.299 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 Imprevistos Los imprevistos son todos aquellos riesgos que por la naturaleza del contrato de obra son previsibles y supondrán eventualmente un sobrecosto al estrictamente presupuestado para la ejecución del contrato.
De este sobrecosto se espera un retorno total o parcial. El porcentaje destinado a imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga cada proyecto de tener sobrecostos adicionales no contemplados en el presupuesto inicial de las obras de construcción. 47 Utilidad Es la ganancia que el contratista espera recibir por la realización del contrato, la cual debe ser garantizada por las entidades.
La Utilidad es un porcentaje establecido por política de la empresa y varía de acuerdo a cada situación48 c.- Causación y Liquidación del A.I.U. Dentro de los contratos de construcción o confección de obra material, se tienen en cuenta los siguientes elementos para su causación y liquidación Para la administración: Estudio Ambiental, Estudio Red Geodésica, Estudio de Suelos, Estudio de Vías, Diseño Estructural,Diseño de Redes Hidrosanitaria (tanto exteriores como interiores), Diseño de Redes a Gas (tanto exteriores como interiores), Diseño de Redes Eléctricas (tanto exteriores como interiores), Honorarios de Procuraduría, Honorarios Elaboración del Presupuesto, Diseño de Vf as y Rasantes, Honorarios de Supervisión, Impuestos de Construcción, Impuestos Obligaciones Urbanísticas Impuestos 4 x mil• Construcción fuera del proyecto Póliza todo riesgo construcción49 Generalmente representa del 1 O al 18 % del presupuesto dependiendo del contrato y se causan a la hora de contratar (administración delegada) o en la ejecución del contrato (precio global, precio unitario) como gastos indirectos del objeto del contrato.
Para los imprevistos: generalmente se manejan como un fondo rotario, es decir, el gerente del proyecto (el Contratante) paga al constructor (Contratista) un fondo establecido por ambos para cubrir situaciones inesperadas como: Atrasos 47 ROJAS LÓPEZ, Miguel David y BOHÓRQUEZ PATIÑO, NataliaAndrea. Aproximación metodológica para el cálculo del AIU.
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Revista DYNA. Año 77, Nro. 162, pp. 293-302. Medellfn, Junio de 2010. ISSN 00127353. P.294 48 GÓMEZ LEE, lván Daría. Director. Consideraciones Juridicas del AIU. Bogotá 9 de septiembre de 2004. Proceso de Responsabilidad fiscal 49 ROJAS LÓPEZ, Miguel David y BOHÓRQUEZ PATIÑO, Nata!ia Andrea. Aproximación metodológica para el cálculo de! AIU.
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Revista DYNA. Año 77, Nro. 162, pp. 293-302. Mede!lín, Junio de 2010. ISSN 00127353. P.299 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO. EXPEDIENTE 117057 por efecto del clima, Accidentes de trabajadores, Obras adicionales, Deslizamientos por efecto del clima, Derrumbes, entre otros.50 Este monto siempre es utilizado en el desarrollo del proyecto ya que siempre se presenta un porcentaje de incertidumbre durante la ejecución de la construcción y suele representar del 2% al 30% del presupuesto dependiendo de la modalidad de contratar, siempre con la expectativa de reembolso (que se presenten la menos cantidad de imprevistos posibles), se causan al momento de presentarse un imprevisto (durante la ejecución del contrato) para el cual ya se había destinado un presupuesto.
Se liquidan con el cumplimiento del contrato y liquida en forma de reembolso o ajuste el presupuesto restante si los imprevistos sucedidos no acapararon todo lo que se había destinado para estos. Para la utilidad es necesario esperar a la culminación del contrato, esta se puede causar al momento de contratar (administración delegada) o causarse al finalizar el contrato, cuando no se ha pactado desde un inicio (precio unitario, precio global) Sobre los perjuicios alegados por PERT por concepto de lucro cesante derivado de los componentes del A.I.U del contrato y los intereses corrientes del mismo.
En el Dictamen Pericial Financiero elaborado por la perito Diana María Ocampo López se estableció que para el presente caso el lucro cesante se encuentra integrado por dos aspectos, el A.I.U. esperado y el valor en pesos de los intereses corrientes de la siguiente manera. d.- El A.1.U esperado De acuerdo con las estipulaciones del Contrato OLE-069-17 del 29 de septiembre de 2017 se acordó una estimación del Al.U del Contrato con los siguientes porcentajes: • Administración: 12% • Imprevistos: 3% • Utilidad: 5% Porcentajes estos que en op1rnon del Perito corresponden a los siguientes valores de acuerdo con el monto esperado menos el valor efectivamente pagado más la actualización del IPC a julio de 2020 que corresponde a los siguientes montos: • Administración: $396.013.449 • Imprevistos: $99.003.363 50 ROJAS LÓPEZ, Miguel David y BOHÓRQUEZ PATIÑO, Natalia Andrea.
Aproximación metodológica para el cálculo del AIU. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Revista DYNA. Año 77, Nro. 162, pp. 293-302. Medellín, Junio de 2010. ISSN 00127353. P.299 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 • Utilidad: $165.005.605 Lo anterior para un total de $660.022.417 e.- Intereses Corrientes a Costos por Cobrar La perito Diana María Ocampo López calcula intereses como perjuicio de obligaciones pendientes de pago del Costo de Obra y el A l. U estimado de $914.012.865 e.- Valor total del Lucro Cesante Con base en los componentes discriminados anteriormente, el valor del Lucro Cesante por concepto de A 1.
U esperado e intereses corrientes correspondería a la suma total de $1.574.035.283. f.- Reconocimiento de Perjuicios por parte del Tribunal de Arbitraje por concepto de lucro cesante. Con base en lo expuesto en la pretensión octava, el Tribunal de Arbitraje tendrá en cuenta los valores señalados por el dictamen de la perito Diana Maria Ocampo López con las siguientes precisiones: • En el dictamen pericial presentado, la perito considera dentro de los rubros que integran el daño emergente un valor por concepto de gastos administrativos (Ver pág. 13 del dictamen) dentro de los costos totales del proyecto, de lo que se entiende, que dichos costos incluye los valores correspondientes a la administración de las actividades que alcanzaron a ser desarrolladas por PERT. • Por lo anterior, al no haberse desarrollado la totalidad del contrato mal podría el Tribunal de Arbitraje hacer un reconocimiento doble de este concepto al reconocer un pago por administración y volverlo a otorgar como perjuicio por concepto de lucro cesante dentro del Al.U. • Los conceptos de Imprevistos y Utilidad si están estrechamente vinculados con el alea del desarrollo del contrato y aunque el mismo no se hubiera podido llevar a cabo si existía una expectativa cierta para el contratista de poder haber tenido un reconocimiento por los componentes de imprevistos y utilidad del Al.U. • De esta manera el Tribunal de Arbitraje solo reconocerá por concepto de lucro cesante derivado del Al.U, los valores acreditados por la perito Diana Maria Ocampo para los componentes de Imprevistos y Utilidad que corresponden a los siguientes: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTO.
EXPEDIENTE 117057 Concepto Porcentaje Valor Valor Valor por AIU contractual efectivamente cobrar esperado pagado Imprevistos 3% $95.217.093 $2.363.124 $92.853.969 Utilidad 5% $158.695.155 $3.938.941 $154.756.614 TOTAL $253.912.248 $6.302.065 $247.610.583 Lo anterior para un total de $247.610.583 como estimación total del Lucro Cesante. • Sobre el valor total anterior se reconocerá la actualización del valor desde el 21 de marzo de 2018 hasta el 12 de noviembre de 2019, fecha en la que se admitió la demanda arbitral y se reconocerán intereses de mora desde el 13 de noviembre hasta la emisión del laudo, que para el efecto se calcula de la siguiente manera: Actualización: a b e d =é/b e=axd f =ax+ e 247.610.583 marzo-18 abril-18 98,22 98,45 0,0023 1,0023 248.190.408 579.825 24 7.610.583 abri!-18 mayo-18 98,45 98,91 0,0047 1,0070 249.350.059 1.739.476 24 7.610.583 mayo-18 junio-18 98,91 99,16 0,0025 1,0096 249.980.304 2.369.721 24 7.610.583 /unio-18 julio-18 99,16 99,31 0,0015 1,0111 250.358.450 2.747.867 24 7.610.583 ju!io-18 agosto-18 99,31 99,18 -0,0013 1,0098 250.030.723 2.420.140 247.610.583 agosto-18 septiemb re-18 99,18 99,30 0,0012 1,0110 250.333.241 2.722.658 247.610.583 septiembre-18 octubre-18 99,30 99.47 0,0017 1,0127 250.761.807 3.151.224 247.610.583 octubre-18 noviembre-18 99,47 99,59 0,0012 1,0139 251.064.325 3.453.742 247.610.583 novíembre-18 diciembre-18 99,59 99,70 0,0011 1,0151 251.341.632 3.731.049 247.610.583 diciembre-18 enero-19 99,70 100,00 0,0030 1,0181 252.097.926 4.487.343 247.610.583 enero-19 febrero-19 100,00 100,60 0,0060 1,0242 253.610.514 5.999.931 247.610.583 febrero-19 marzo-19 100,60 101, 18 0,0058 1,0301 255.072.682 7.462.099 247.610.583 marzo-19 abril-19 101,18 101,62 0,0043 1,0346 256.181.912 8.571.329 247.610.583 abril-19 mayo-19 101,62 102, 12 0,0049 1,0397 257.442.402 9.831.819 247.610.583 mayo-19 junio-19 102, 12 102,44 0,0031 1,0430 258.249.115 10.638.532 247.610.583 junio-19 julio-19 102,44 102,71 0,0026 1,0457 258.929.780 11.319.197 247.610.583 julio-19 agosto-19 102, 71 102,94 0,0022 1,0481 259.509.605 11.899.022 247.610.583 agosto-19 septiembre-19 102,94 103,03 0,0009 1,0490 259.736.493 12.125.910 247.610.583 se ptiembre-19 octubre-19 103,03 103,26 0,0022 1,0513 260.316.318 12.705.735 247.610.583 octubre-19 noviernbre-19 103,26 103,43 0,0016 1,0530 260.744.885.. 13,134,302 > Intereses Moratorias Para el cálculo de los intereses moratorias se toma como capital el valor actualizado a diciembre 12 de 2019 por $260.744.885:. ' ---- 13-nov-19 31-dic-19 18,91% 28,37% 260.744.885 0,0684% 49 8.743.782 1-ene-20 31-ene-20 18,77% 28,16% 260.744.885 0,0680% 31 5.495.497 1-feb-20 29-feb-20 19,06% 28,59% 260.744.885 0,0689% 29 5.211.197 1-mar-20 31-mar-20 18,95% 28,43% 260.744.885 0,0686% 31 5.542.136 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 1-abr-20 30-abr-20 18,69% 28,04% 260.744.885 0,0677% 30 5.298. 132 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 260.744.885 0,0661% 31 5.344.545 1-jun-20 30-jun-20 18,12% 27,18% 260.744.885 0,0659% 30 5.154.443 1-jul-20 31-jul-20 18,12% 27,18% 260.744.885 0,0659% 31 5.326.257 1-ago-20 31-ago-20 18,29% 27,44% 260.744.885 0,0664% 31 5.370.645 1-sep-20 30-sep-20 18,35% 27,53% 260.744.885 0,0666% 30 5.212.538 1-oct-20 31-oct-20 18,09% 27,14% 260.744.885 0,0658% 31 5.318.415 1-nov-20 30-nov-20 17,84% 26,76% 260.744.885 0,0650% 30 5.083.505 1-dic-20 31-dic-20 17,46% 26,19% 260.744.885 0,0638% 31 5.153.085 1-ene-21 31-ene-21 17,32% 25,98% 260.744.885 0,0633% 31 5.116.177 1-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 260.744.885 0,0640% 28 4.673.424 1-mar-21 31-mar-21 17,41% 26,12% 260.744.885 0,0636% 31 5. i 39.911 1-abr-21 30-abr-21 17,31% 25,97% 260.744.885 0,0633% 30 4.948.586 1-may-21 30-may-21 17,22% 25,83% 260.744.885 0,0630% 30 4.925.591 Aunque en el juramento estimatorio del texto de la demanda discrimina la causación del A.I.U tan solo para el año 2017 y no para el año 2018, tal como fue calculado por la Perito Ocampo López, esta estimación tiene efectos puramente procesales para dimensionar adecuadamente los valores reclamados; pero dicho juramento estimatorio no tiene la capacidad de modificar las pretensiones de la demanda, ni las pruebas que se acrediten para el reconocimiento de las mismas.
Por lo anterior, el reconocimiento del Tribunal de Arbitraje del lucro cesante por concepto de A.I.U se hará por su totalidad (año 2017 y 2018), teniendo en cuenta que la pretensión se formuló con carácter general y sin limitación temporal en su causación, reclamación y reconocimiento. Por lo anterior el Tribunal arbitral reconocerá a favor de PERT por concepto de lucro cesante los siguientes conceptos: Componentes de daño por Lucro Valor Cesante Imprevistos y Utilidad $ 247.610.583 Actualización desde el 21 de marzo $ 13.134.302 de 2018 hasta el 12 de noviembre de 2019 Intereses de Mora desde el 13 de $ 97.057.866 noviembre de 2019 hasta el 30 de mayo de 2021 TOTAL $357.802.751 7.- La pretensión décima de la demanda En relación con esta pretensión procede el Tribunal a analizar con base en la normatividad y jurisprudencia vigentes, la legalidad de la cláusula penal consagrada en el contrato, que sobre el particular reza: "Quinta Cláusula Penal CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 En caso de incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de cualquiera de fas obligaciones contraídas en el presente Contrato, EL COTRA T/STA conviene en pagar a LA EMPRESA, a título de pena, una suma equivalente al uno por ciento ( 1 %) del valor estimado del Contrato por cada día de mora o retardo en el cumplímiento y hasta cuando corrija o enmiende este incumplimiento.
La cantidad acá establecida se imputará al monto de los perjuicios que sufre la EMPRESA, cuyo valor podrá tomarse directamente del saldo a favor de EL COTRA TISTA si los hubiere, para lo cual expresamente autoriza a LA EMPRESA para rea!ízar fas retenciones necesarias; así mismo, de no ser posible la realización de la retención anterior.
Finalmente, en subsidio de lo anterior, se cobrará por vía ejecutiva. La aplicación de la cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios, si el monto de estos fuere superior, ajuicio de la empresa, el valor consignado en esta cláusula. En el evento de que el contratista incurra en algunas de las faltas descritas en la Cláusula Novena, numeral 9. 14, LA EMPRESA, prevía evaluación de la gravedad de la falta, notificará a EL CONTRATISTA tal situación, indicando cuál es el incumplimiento y a partir de qué fecha comenzarán a corres los términos para subsanarla, so pena de incurrir en la pena aquí descrita.
De tal notificación, el contratista tendrá dos (2) días, a partir de la notificación para entregar los descargos al administrador del contrato. EL CONTRATISTA autoriza expresamente a LA EMPRESA para deducir de los saldos pendientes de pago o para compensar las mismas con cualquier otra obligación vencida y exigible a cargo de LA EMPRESA, los valores que den como resultado de la aplicación de la presente Cláusula, así como para cobrar la de la garantía de cumplimiento que se haya constituido o para proceder, finalmente, con el proceso ejecutivo pertinente, sin necesidad de requerimiento previo alguno".
De conformidad con lo previsto en el Código Civil, en el artículo 1592 se establece que, "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal" Asimismo, el 1595 consagra que "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 Por su parte el artículo 1596 establece que "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la oblígacíón principal".
El artículo1599 de la mencionada norma indica que "Habrá Jugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio''. Y enfatiza en el artículo 1600 que "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir fa indemnización o la pena".
Ahora bien, en relación con la indemnización de perjuicios, los artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, consagran: "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente".
"Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento".
"Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha consfüuído en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención". Para el análisis de legalidad, considera el Tribunal pertinente referir la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SC-3047 de 2018, con ponencia del doctor Luis Alfonso Rico Puerta, que en relación con la Clausula Penal, consagró: "2. 3.
La cláusula penal. ( ) Pues bien, en el ámbito de la dogmática Jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorias, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaría de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación". En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos''.
Con relación a tales aspectos, fa jurisprudencia de la Corte, en fallo CSJ SC, 18 dic. 2009, rad. n. º 2001-00389-01, en lo pertinente expuso: «En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que "antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tíempo el cumplimiento de fa obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio " No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero».
(...) Esta Corporación en sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CL/I, n. º 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso: «[ ]La ava/uación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley 'es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal' (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; [...] Ahora, fa estipulación de una cláusula penal en un contrato fe concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse fa obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. [...] Para evitar un doble pago de la obligación, en prínc1p10 no puede exigir el acreedor, a la vez, fa obligación principal y la pena (Art. 1594 del C. C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y fa indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).
Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de fa obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de fa ley, en cuanto ésta establece que 'si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de fa obligación principal'. {Art. 1596 del CC)».
Como se desprende de lo transcrito, se han establecido una serie de conceptos y condiciones de la cláusula penal entro de las cuales no se encuentra que el hecho de que esta cláusula solo se haya previsto para una de las partes, signifique que la otra parte, en caso de incumplimiento de la primera no pueda demandar la indemnización de perjuicios ante el Juez del contrato.
La diferencia entre uno y otro es que en el evento de la cláusula penal establecida en el contrato no hay que probar los perjuicios ante el juez del contrato, sino el incumplimiento de la obligación. En el otro evento, en donde no se pacta cláusula penal, si deben probarse dichos perjuicios ante el juez. Tal es el caso del proceso arbitral que nos ocupa, en donde las pretensiones de condena de PERT hacen referencia al reconocimiento de daño y lucro cesante.
Quiere especialmente hacer referencia el Tribunal a su no validación de la mención realizada en los alegatos de conclusión del apoderado de PERT, del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 extracto de la sentencia de la Corte Suprema de justicia que se transcribe a continuación, como argumento para solicitar la nulidad de la cláusula penal: "La jurísprudencía de la Corte Suprema de Justicia recientemente precisó al analizar una cláusula penal que había sido dispuesta para favorecer únicamente a una de las partes y en contra de su cocontratante lo siguiente: "( ) lo que podría interpretarse como una cláusula penal pactada en beneficio exclusivo del Proveedor -Philip Morris S.A- que, en principio, haría inviable al Distribuidor -Marcar Distribuciones Ltda. - pretender hacerla efectiva en su favor.
Pero si aún se desatendiera ese tenor literal de la estipulación contractual, por lo odioso -al ser como es un contrato bilateral, que permitiría calificar la misma como una cláusula abusiva, en razón a que esa literalidad generaría un desequilibrio jurídico injustificado en el contrato, contrario al principio de la buena fe, que ha sido determinante para la definición de este juicio- y se interpretara en el sentido que la misma resulta aplicable indistintamente a ambos contratantes, de igual forma resultaría improcedente su otorgamiento". 51".
Revisada la sentencia invocada, se observa que los apartes transcritos por el apoderado para argumentar que la cláusula penal debe pactarse de forma bilateral dado el tipo de contrato, y por ende no podría tener efectos únicamente para favorecer al contratante predisponente y en perjuicio de la otra parte, no es pertinente ni aplicable al caso que ocupa a este Tribunal, en tanto que se refiere a situaciones legales y fácticas diferentes, como es el establecimiento de una cláusula que realmente no corresponde a la definición de la cláusula penal, cual es la estimación anticipada de perjuicios.
Por otra parte, es fundamental tener en cuenta en este punto que la cláusula penal no solo se establece como una estimación anticipada de perjuicios, sino que se pacta también con la intención de servir de apremio para el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, así como de garantía. Atendiendo las disposiciones legales sobre la cláusula penal antes anotadas, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia este Tribunal concluye, sin lugar a duda, que la cláusula penal del contrato objeto de esta controversia, obedece en un todo a la previsión legal y jurisprudencia! y por ende no encuentra justificación alguna para decretar su nulidad como !o solicita el accionante en su demanda reformada. 51 CSJ, Sala de Casación Civil.
M.P. Margarita Cabello Blanco. SC170-2018. Radicación N.º 11001 3103039 2007 00299 01. Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 8.- Sobre las excepciones de mérito respecto de la demanda inicial Partiendo de las consideraciones expuestas a lo largo del presente laudo, el Tribunal de Arbitraje entra a hacer un breve pronunciamiento sobre cada una de las excepciones de mérito planteadas con la contestación de la demanda. a.- De la excepción denominada "Las obligaciones de PERT no estaban sujetas a condición alguna" Tal como se analizó en el presente laudo se concluye que las obligaciones pactadas en el contrato OLE-069-1 7 y los anexos, no estaban condicionadas y no existió condición suspensiva.
Para el Tribunal de Arbitraje es claro que las obligaciones nacieron jurídicamente desde la suscripción del contrato y los deberes de aprobación, visto bueno, aval, aceptación, indicación, determinación, respecto de los planes de trabajo, diseños, ingeniería de detalle y materiales que se asignó MANSAROVAR, eran obligaciones correlativas que si bien se llevarían a cabo en el futuro, no eran inciertas y su existencia no dependía de que MANSAROVAR actuara con diligencia y bajo los principios de buena fe y debida colaboración. Por tal razón el Tribunal de Arbitraje declara la prosperidad de la excepción y la encuentra debidamente fundada. b.- De la excepción denominada "Incluso si las obligaciones de Pert estaban sujetas a condición, esta resultó fallida por causas imputables a PertH Tal como se expuso en la consideración anterior, las obligaciones del Contrato OLE-069-17 no estaban sujetas a condición suspensiva.
El hecho de que MANSAROVAR no aprobara el PDT y adicionalmente incumpliera sus obligaciones de suministrar información de ingeniería básica, no impartiera aprobación a actividades, documentos, materiales indispensables para adelantar el objeto contractual, llevaron a la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones de PERT, que debía cumplirse a partir de las aprobaciones de MANSAROVAR, que no se dieron, pero en ningún momento esto implica a que las obligaciones no existieran o no hubiesen nacido a la vida jurídica por estar sometidas a condición. De esta manera no se puede hablar de una condición fallida por causas imputables a PERT.
En virtud de lo expuesto la excepción propuesta se declara impróspera. c.~ De la excepción denominada "Ausencia de los elementos de la responsabilidad civil" De los elementos esenciales de la responsabilidad civil contractual y tal como se expuso en las consideraciones del tribunal de arbitraje. Se logró acreditar que la actuación de MANSAROVAR constituyó: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 i) Un incumplimiento atribuible a su comportamiento contractual, pues el demandado incurrió en comportamientos que impidieron el correcto desarrollo del contrato y que eran de su obligación, tales como la falta del suministro de información de ingeniería a detalle necesarios para la realización de la obra y la no aprobación de un PDT definitivo, entre otros. ii) Un daño cierto, real y efectivo: PERT incurrió en sobrecostos por concepto de costo de obra, en la cual se incluyen gastos de mano de obra, gastos en materia prima, gastos administrativos, sobrecostos financieros, contrato de pantallas flotantes y costos indirectos, todos ellos en virtud del contrato que se iba a ejecutar con el Contratante MANSAROVAR, y en el cual PERT fungía como contratista. iii) Un nexo causal entre el incumplimiento y el daño: PERT tuvo que soportar y asumir los costos y sobrecostos mencionados anteriormente, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales en que incurrió MANSAROVAR.
Por los argumentos expuestos a lo largo del presente laudo, la excepción no procede, pues el comportamiento del demandado respecto de la ejecución del contrato permite acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil contractual se configuraron a favor de PERT, por lo tanto, la excepción no está llamada a prosperar. d.- De la excepción denominada "La Cláusula Penal es válida" Tal como lo estableció el Tribunal de Arbitraje en las consideraciones expuestas en el presente laudo la cláusula penal del Contrato OLE-069-17 se encuentra totalmente ajustada a las previsiones normativas y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por lo tanto, el Tribunal de Arbitraje no encontró justificación alguna para decretar su nulidad como lo solicitaba el demandante.
Por lo tanto, la excepción propuesta por la demandada de que la Cláusula Penal es válida es totalmente fundada y se declara la prosperidad de esta. e.- De la excepción denominada uculpa exclusiva de Pert" Con base en el análisis realizado por el Tribunal, en el cual se tuvieron en cuenta las pruebas testimoniales y documentales aportadas, no es posible atribuir al demandante que los perjuicios que se le han causado se deban a su propia culpa exclusiva.
Como se logró establecer en el desarrollo del proceso arbitral y se reiteró a lo largo del laudo, el comportamiento de MANSAROVAR durante la ejecución del contrato permite a este Tribunal atribuirle culpa por varios perjuicios que le fueron causados al demandante; y de esta manera, se descartar la culpa exclusiva de PERT,razón por la cual la excepción no prospera.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 f.- De la excepción denominada "Excepción de contrato no cumplido" Teniendo en cuenta que, el contrato objeto de la disputa no era de ejecución simultánea, sino de ejecución sucesiva, el contratista PERT, requería del suministro de información de ingeniería detallada, que estaba a cargo de! Contratante, para llevar a cabo sus actividades.
Así como de la aprobación de un PDT definitivo sobre el cual trabajar y de otros documentos, información y aprobaciones necesarias del dueño del activo a intervenir. Esta situación inevitablemente llevo al contratista a presentar demoras y desviaciones en la ejecución del contrato, que no le permitieron avanzar con el mismo en los presupuestos de tiempo y valor previamente acordados.
Como se expuso en el presente laudo, la ocurrencia de dichos percances no le es atribuibles al contratista PERT y mucho menos pueden exonerar de responsabilidad y cumplimiento del contrato al Contratante MANSAROVAR. En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje encuentra que la excepción propuesta es infundada y no está llamada a prosperar. g.- De la excepción denominada "Violación al principio de reparación integral" Este principio debe entenderse como la reparación que se debe dar para que la víctima quede en la situación en la que hubiere estado de no haberse presentado el hecho lesivo, sin que la misma constituya una fuente de enriquecimiento.
En la demanda PERT presentó unas pretensiones de indemnización de perjuicios por lucro cesante y daño emergente, que el Tribunal examinó detalladamente no solo en su configuración sino demostración de la cuantía y valor de acuerdo con todo el acervo probatorio que obra en el expediente. Realizado dicho análisis, el Tribunal de Arbitraje reconoció los conceptos en el valor debidamente probado y acreditado para determinar una indemnización equivalente a los perjuicios que PERT tuvo que soportar en virtud de los incumplimientos de MANSAROVAR durante la ejecución del contrato.
De tal manera que el Tribunal busca que se repare el daño y nada más que el daño de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente laudo. Con base en lo anterior, este Tribunal entiende que la indemnización reconocida a PERT por concepto de lucro cesante y daño emergente, en ninguna circunstancia representaría una fuente de enriquecimiento que viole el principio de reparación integral, sino que es una indemnización necesaria, justa, equivalente y proporcional por concepto de los perjuicios que le fueron causados y acreditados de acuerdo como fue expuesto en el análisis y atención de las pretensiones; por lo tanto, la excepción no prosperará. h.- De la excepción denominada "Los perjuicios reclamados por Pert son imprevisibles - aplicación del artículo 1616 del Código Civil" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 Resalta MANSAROVAR que los gastos financieros pagados a bancos por parte de PERT eran imprevisibles, pues aún con la determinación de que medió incumplimiento por su parte, era imprevisible para MANSAROVAR saber que PERT tenía que incurrir en créditos para cumplir con el contrato. Sobre este asunto, el Tribunal de Arbitraje negó las pretensiones de PERT sobre el reconocimiento de perjuicios financieros por concepto de daño emergente por las deficiencias probatorias que se pusieron de presente en el presente Laudo, pero no por su criterio de imprevisibilidad de los perjuicios.
Si los costos financieros hubieran sido debidamente acreditados en su nexo y causalidad con el Contrato OLE-069-17, habrían sido totalmente previsibles y ciertos, y los mismos habrían dado lugar a su reconocimiento; pero no fue así. De esta manera la ausencia de reconocimiento de perjuicios por costos financieros obedece a razones diferentes a la imprevisibilidad planteada por la excepción. Por lo tanto, la excepción se declara como impróspera. i.- De la excepción denominada "Improcedencia del cobro de los componentes "A" e "I" del AIU" De acuerdo con las razones expuestas en el presente laudo arbitral al reconocer los conceptos que integran el Lucro Cesante reclamado sobre el componente de administración (A) del Al.U del Contrato, el Tribunal de Arbitraje considera que dicho elemento como concepto de lucro cesante no procede, toda vez que el mismo fue reconocido como daño emergente y no se incurrieron en gastos de esta índole a partir de la suspensión del contrato; y mal, podría el Tribunal de Arbitraje hacer un reconocimiento doble por este tipo de perjuicio.
Sin embargo, respecto del componente 'T, calculado por la perito Diana María Ocampo López, el Tribunal de Arbitraje consideró que era posible concluir que en vírtud del tiempo que duró la ejecución del contrato, PERT tuvo que incurrir en gastos imprevistos y para lo cual se había destinado un porcentaje, sobre el cual PERT tenía una expectativa de retorno o, en su defecto, de recuperación. Por todo lo ya expuesto, la excepción planteada es parcialmente próspera. j.- De la excepción denominada "Pert incumplió su deber de mitigar los daños" Con el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal de Arbitraje considera que, el comportamiento de PERT, nunca tuvo una intención más allá de adelantar los trabajos necesarios para la ejecución del contrato.
PERT mostró su diligencia al cubrir y asumir los gastos ocasionados sin favorecer o propiciar la propagación de los mismos, aun cuando MANSAROVAR no reconocía pecuniariamente estas ejecuciones. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Tal y como se ha presentado en el laudo, este tribunal reconocerá los perjuicios causados en términos de proporcionalidad y justicia que fueron debidamente acreditados. Por lo que cada una de las pretensiones y reclamaciones fue revisada y despachada de la manera más precisa y exacta posible sin generar reconocimientos adicionales al valor de los perjuicios debidamente probados.
Por lo anterior, la excepción planteada no está llamada a prosperar. k.- De la excepción denominada "Compensación'1 Teniendo en cuenta que en virtud del presente laudo no existen condenas a favor de MANSAROVAR y en contra de PERT por ningún concepto; que constituyan a las partes enfrentadas como simultánea y recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, no se configuran los elementos para una declaratoria de compensación como modo de extinción de las obligaciones en los términos señalados en la ley; por tal razón, la excepción propuesta no se encuentra fundada, ni llamada a prosperar. 9.- La demanda de reconvención Como quedó compendiado al inicio de este laudo, la Convocada MANSAROVAR reconvino a la Convocante para que, además de declarar la existencia y validez del contrato, que fue PERT quien lo incumplió y que se encuentra en mora de satisfacer las prestaciones a su cargo desde el 14 de febrero de 2018 o desde la fecha que halle probada el Tribunal, mora o retardo que continuó hasta la fecha en que las partes de consuno decidieron suspender el contrato.
Como consecuencia del incumplimiento deprecado, se pide que se decrete su terminación y que se condene a PERT al pago de la cláusula penal pactada y de los perjuicios adicionales que resulten debidamente acreditados en el expediente. En efecto, específicamente en la reconvención se pide que (i) Que se declare que Pert y Mansarovar celebraron el Contrato y que este cumple con las condiciones para su existencía y validez, aspecto que, como se verá, nunca ofreció duda alguna;
(ii) que se declare que desde el 14 de febrero de 2018, o la fecha que el Tribunal encuentre probada, Pert incurrió en retardo o mora en el cumplimiento de todas, algunas o alguna de sus obligaciones; (ii) que se declare que ese retardo o mora continuó hasta la fecha en que las partes suspendieron el Contrato de común acuerdo; (iv) Que se declare que Pert incumplió todas, algunas o alguna de sus obligaciones bajo el Contrato y, por ello, (v) Que se declare terminado el Contrato.
Así mismo, pidió que se declare que Pert está obligada a pagarle a Mansarovar la penalidad prevista en la Cláusula Quinta del Contrato; y, en subsidio debe pagarla título de indemnización de perjuicios por su incumplimiento contractual, las sumas que en la contrademanda se indicaron. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TO.
EXPEDIENTE 117057 Como quedó expuesto en los capítulos precedentes, está probado que fue MANSAROVAR quien incumplió las obligaciones a su cargo y, por ende, a la luz de lo establecido por el artículo 1946 del Código Civil no puede hacer uso de la alternativa contemplada en dicha norma y reservada solamente para el Contratante cumplido.
Desde esta perspectiva, todas las consideraciones que con detalle y suficiencia plasmó el Tribunal en este laudo a la hora de estudiar el incumplimiento de MANSAROVAR deben tenerse aquí por reproducidas en aras de brevedad y ellas resultan suficientes para declarar probada la excepción de mérito formulada por PERT de contrato no cumplido, que tiene asidero en el artículo 1609 del Código Civil.
Al prosperar este medio exceptivo, en primer lugar, ello trae como consecuencia que ninguna de las súplicas de la reconvención, tanto principales como subsidiarias alcancen éxito; y, en segundo lugar, exime al Tribunal de pronunciarse sobre los demás medios de defensa, como bien lo enseña el artículo 282 del Código General del Proceso. 11.- Los llamamientos en garantía Al no prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención, no hay lugar, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 del Código General del Proceso, a que el Tribunal haga pronunciamiento de fondo en punto del llamamiento en garantía formulado en contra de SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. Las pretensiones declarativas sobre incumplimiento por parte de PERT y las indemnizatorias consecuenciales formuladas en contra de la llamada en garantía estaban supeditadas o condicionadas a que las súplicas de la reconvención tuviesen éxito, pues, como se sabe, las pretensiones que se formulan en el llamamiento en garantía solamente podrán ser despachadas si existe una previa declaratoria de responsabilidad del sujeto por quien está llamado a responder el llamado, lo cual no ocurre en el presente caso, motivo por el cual ningún pronunciamiento habrá de realizarse respecto de lo pedido en contra de la llamada, De la misma manera, esto es, por sustracción de materia, no podrá resolverse sobre el llamamiento de SEGUROS COMERCIALES BOUVAR S.A. en contra de PERT, pues aquél se encontraba supeditado a la prosperidad del primer llamamiento. 11.- Análisis de sanciones por juramento estimatorio La Ley contempla con claridad dos eventos en las cuales el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 En primer lugar, cuando ''/a cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada", caso en el cual "se condenará a quien hizo el Juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento ( 10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada." Y en segundo lugar, cuando "se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios", caso en el cual la sanción "equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas"..
Ninguna de las sanciones contempladas opera de manera automática y, mucho menos, irreflexiva, puesto que es imperioso escudriñar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad, descuido, falta de diligencia o mala fe, dado que así lo dispuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que "Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas "temerarias" y "fabulosas" en el sistema procesal colombiano", consideraciones que están acordes con lo que la misma Corporación enseñó en la sentencia C-157 de 2013.
Para el Tribunal en este caso no hay lugar a aplícar las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, a pesar de que los montos que se ordenarán y reconocerán a favor de la Convocante son inferiores a los jurados, toda vez que no encuentra el Tribunal mala fe, temeridad, descuido ni negligencia en la conducta procesal desplegada por las partes al formular el juramento estimatorio respecto de los rubros reclamados en la demanda inicial y en la reconvención. 12.- Síntesis de la decisión Con apoyo en todas las consideraciones precedentes, el Tribunal adoptará en la parte resolutiva del laudo las siguientes determinaciones en lo que atañe al fondo del litigio: a.- Denegará las pretensiones primera a cuarta declarativas, todas las cuales se apoyan en la presunta existencia de unas condiciones suspensivas que habrían resultado fallidas, lo que en criterio del Tribunal no se configuró por lo que no es procedente acceder a tales pretensiones, pues se trata de verdaderas obligaciones incumplidas por parte de Mansarovar. b.- Accederá a las pretensiones subsidiarias de las anteriores, al considerar que los retrasos en la obra fueron originados en conductas atribuibles a MANSAROVAR y ello condujo a que el contrato no pudiese ejecutarse adecuadamente, por lo que, además, dispondrá que la pretensión quinta principal salga avante y declarará que la conducta de la Convocada constituyó CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la Convocada, conducta que generó daños a la Convocante. Conforme a lo analizado, el Tribunal declarará la prosperidad de la única pretensión subsidiaria,- presentada luego de las cuatro primeras declarativas referentes a la existencia de la presunta condición suspensiva-, en virtud de la cual se reconoce la responsabilidad de MANSAROVAR en la no entrega de la información a su cargo, la no aprobación del PDT y de las actividades y/o documentos presentados por PERT que condujeron a los retrasos en obra e impidieron cumplir adecuadamente con la ejecución del contrato.
Igualmente, el Tribunal encuentra probada la quinta pretensión que persigue el reconocimiento de los perjuicios sufridos por PERT, a título de daño emergente, con ocasión del incumplimiento contractual en que incurrió MANSAROVAR, que se halla ampliamente demostrado en el plenario. Respecto a la sexta pretensión el Tribunal también la despachará favorablemente por hallarse demostrado que MANSAROVAR impuso u obligó a PERT el desarrollo de actividades no previstas en el contrato que generaron perjuicios a la Convocante, que se reflejaron en mayor cantidad de obra; en este sentido cabe enumerar aquí los ensayos metalográficos a las láminas de fondo del tanque, la prueba de tintas a las ménsulas, el levantamiento topográfico respecto al tanque 90000-1 y el desplazamiento del ingeniero que inspeccionó el anillo perimetral de concreto, entre otros.
Acerca de la séptima pretensión el Tribunal le hará eco y la admitirá parcialmente, reconociendo que como fruto del incumplimiento de MANSAROVAR se causaron perjuicios a PERT a título de lucro cesante, pero limitados a los rubros de imprevistos y utilidad, puesto que como se explicó previamente no hay lugar a reconocer el componente de administración, también pedido en esta pretensión. La octava pretensión prosperará, reconociendo el Tribunal la conducencia del reconocimiento de las cantidades de obra ejecutadas por PERT que no fueron pagadas por MANSAROVAR c.~ En cuanto a los perjuicios reclamados, se condenará a la Convocada al pago de los que fueron efectivamente probados y su monto se encuentra debidamente acreditado. d.- La novena pretensión también se abre paso pues, tal como lo ha expresado el Tribunal a lo largo del Laudo, MANSAROVAR desconoció el principio de la buena fe, incumpliendo flagrantemente los deberes de lealtad, cooperación y colaboración a que se hallaba obligada frente a PERT, haciendo gala de una conducta merecedora de franco reproche.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD. EXPEDIENTE 117057 La undécima pretensión es consistente con lo planteado por el Tribunal en el amplio análisis ya efectuado, razón por la que se declarará próspera; en consecuencia, el Tribunal decretará la terminación del contrato OLE-069-17 del 29 de septiembre de 2017, celebrado entre MANSAROVAR y PERT, en razón a los múltiples incumplimientos en que incurrió MANSAROVAR a lo largo de la ejecución de dicho contrato. e.- Denegará la pretensión encaminada a que se anulara la cláusula penal, dado que el Tribunal encontró que dicha estipulación se ajusta a las previsiones legales al efecto sin que se avizore motivo alguno de nulidad al tenor de la ley sustancial. f.- Negará las súplicas de la demanda de la reconvención, toda vez que al haberse demostrado que MANSAROVAR fue la parte negocia! que incumplió las obligaciones a su cargo, motivo por el que no es jurídicamente posible que sus reclamaciones sean atendidas. 13.- Costas Como se sabe, conforme a la legislación procesal vigente (art. 365 num. 1º del CGP) la parte que es derrotada en un juício debe ser condenada en costas, condena que puede ser total o parcial dependiendo de que las súplicas, a su vez, prosperen total o parcialmente; incluso, la ley permlte que el juzgador se abstenga de imponer condena en costas en aquellos casos de prosperidad parcial de las pretensiones, decisión que debe estar motivada en forma adecuada (num. 5°).
Las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 361 del estatuto procesal, están compuestas por dos conceptos: En primer lugar, por las expensas, esto es, por los gastos en los que se ha incurrido con ocasión de la tramitación del proceso; y, en segundo lugar, por las agencias en derecho, esto es, por la remuneración que se le reconoce a la parte vencedora por concepto de los gastos de defensa en los que tuvo que incurrir con ocasión del juicio.
En el presente caso, encuentra el Tribunal que no prosperarán la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial pero el porcentaje de ellas que saldrán avante es significativo, mientras que las pretensiones de la reconvención serán denegadas. Ello, para el Tribunal, implica que MANSAROVAR debe ser condenada al pago de las costas a favor de PERT en un porcentaje del ochenta por ciento (80%) de ellas, dado que, como se indicó, la mayoría de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada alcanzarán prosperidad.
Siendo así las cosas, está probado en el proceso que PERT pagó los honorarios y gastos, en la proporción que le correspondía, de las sumas correspondientes a la demanda inicial, por lo que MANSAROVAR deberá restituirle dichos valores en un ochenta por ciento (80%). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
EXPEDIENTE 117057 Está probado que por tal concepto PERT pagó la suma de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($112.556.000,oo), que equivalen al cincuenta por ciento (50%) de los dineros que corresponden a los honorarios y gastos del Tribunal, que fueron fijados en Auto No. 12 del 2 de septiembre de 2020. Por concepto de agencias en derecho, encuentra el Tribunal que por la duración del proceso, la cuantía de las pretensiones, el número de actuaciones adelantadas y el resultado de !a gestión, se fijará la cantidad de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000,oo) a cargo de MANSAROVAR.
Sumados estos dos conceptos, se tiene que el total asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS (%152.556.000,oo), por lo que la suma a la que será condenada MANSAROVAR que, como se dijo, es del ochenta por ciento (80%) de las costas asciende a CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($122.044.800,oo).
Ahora bien, como quiera que el llamamiento en garantía formulado por PERT en contra de SEGUROS BOLIVAR no fue objeto de pronunciamiento expreso en la medida en que las pretensiones formuladas por MANSAROVAR no prosperaron, todo ello al tenor de lo establecido en el artículo 64 del Código General del Proceso; ello conllevó a que tampoco prosperara el llamamiento de garantía de SEGUROS BOLÍVAR a MANSAROVAR, motivo por el cual considera el Tribunal que en relación con los mutuos llamamientos en garantía no se debe imponer condena en costas. 14.- la cesión de derechos litigiosos Mediante memorial presentado al presente proceso, la sociedad Convocante informó de la cesión de la totalidad de los derechos objeto del presente litigio a la sociedad BIOPODER S.A.S., cuyos términos aparecen consignados en el documento que igualmente se aportó al expediente.
Conforme al artículo 68 del Código General del Proceso, "El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente", motivo por el cual en el presente laudo arbitral, para los fines sustanciales y procesales de la norma en comento, simplemente se tomará atenta nota del mencionado negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos.
CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 _____________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 Con apoyo en las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para decidir las controversias contractuales entre PERT DPM S.A., como parte Convocante, y MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., como Convocado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y con apoyo en la habilitación otorgada por las partes mediante el pacto arbitral, con el voto unánime de sus integrantes
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de mérito denominada “Las obligaciones de PERT DPM S.A. no estaban sujetas a condición alguna”, propuesta por la Convocada respecto de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, DENEGAR las pretensiones principales declarativas primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda inicial en su versión reformada.
TERCERO. - DECLARAR probada la excepción de mérito denominada “La Cláusula Penal es válida”, propuesta por la Convocada. CUARTO.- Consecuencialmente, negar la pretensión décima principal declarativa de la demanda arbitral reformada. QUINTO.- DECLARAR que la conducta culposa de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. en la entrega de la información a su cargo, la aprobación del PDT, la revisión y aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DPM S.A., generó retrasos en la obra y dificultó o impidió cumplir adecuadamente la ejecución del contrato objeto de este arbitraje.
SEXTO. - DECLARAR que por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. en la entrega de la información a su cargo, la aprobación del Plan Detallado de Trabajo- PDT, la revisión y aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DPM S.A., generaron perjuicios a la Convocante por concepto de daño emergente.
SÉPTIMO. - DECLARAR que MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. requirió, impuso o exigió a costa de PERT DPM S.A., actividades no previstas o contempladas en el contrato, que generaron perjuicios a la Convocante por concepto de daño emergente por mayor cantidad de obra. OCTAVO.- DECLARAR probada la excepción de mérito de “Improcedencia del cobro del componente de Administración (A)” del A.I.U del Contrato, en relación con el lucro cesante reclamado.
NOVENO. - DECLARAR que por el incumplimiento de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. en la entrega de información a su cargo y en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 _____________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 revisión y/o aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DPM S.A. incluyendo el PDT, se causaron perjuicios a la Convocante por concepto de lucro cesante derivado de los componentes de imprevistos y utilidad del A.I.U. dejado de recibir como consecuencia de no haberse podido ejecutar la obra en los términos pactados.
DÉCIMO. - DECLARAR que por el incumplimiento total, tardío o defectuoso de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. en la entrega de información a su cargo y en la revisión y/o aprobación de las actividades y/o documentos presentados por PERT DPM S.A. incluyendo el PDT, se causaron perjuicios a la Convocante por concepto de daño emergente y lucro cesante derivado de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas y que no fueron pagadas por MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.
DÉCIMO PRIMERO. - DECLARAR que MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. incumplió los deberes de conducta característicos de la buena fe contractual, dentro de los que destacan el deber de información, lealtad, protección, colaboración y consejo respecto a las obligaciones adquiridas por las partes en ejecución del “Contrato OLE -069-17 servicio mantenimiento mayor tanque 90000-1 de crudo e instalación de membrana flotante tanque 90000-2 de nafta”.
DÉCIMO SEGUNDO. - DECLARAR que se hace imposible dar continuidad al contrato suscrito entre las partes bajo los términos y condiciones inicialmente establecidos, razón por la cual se decreta la terminación del contrato por existencia de incumplimientos, imprevisiones e indefiniciones imputables a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. DÉCIMO TERCERO.- CONDENAR a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. a pagar a favor de PERT DPM S.A. la suma de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.297.033.886,oo), por concepto de daño emergente causado como consecuencia del incumplimiento contractual, suma que se deberá pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
DÉCIMO CUARTO. - CONDENAR a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. a pagar a favor de PERT DPM S.A. los intereses comerciales de mora sobre la anterior suma de dinero, liquidados a la más alta tasa permitida por la ley, desde el 13 de noviembre de 2019 y hasta que se produzca el pago total. Estos intereses a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($482.798.891,oo), suma que se deberá pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. EXPEDIENTE 117057 _____________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 DÉCIMO QUINTO.- CONDENAR a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. a pagar a favor de PERT DPM S.A. la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($260.744.885,oo), por concepto de lucro cesante causado como consecuencia del incumplimiento contractual, suma que se deberá pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
DÉCIMO SEXTO. - CONDENAR a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. a pagar a favor de PERT DPM S.A. los intereses comerciales de mora sobre la anterior suma de dinero, liquidados a la más alta tasa permitida por la ley, desde el 13 de noviembre de 2019 y hasta que se produzca el pago total. Estos intereses a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($97.057.866,oo), suma que se deberá pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.
DÉCIMO SÉPTIMO. - DECLARAR no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. DÉCIMO OCTAVO.- DECLARAR probada la excepción de contrato de no cumplido formulada por PERT DPM S.A. respecto de las pretensiones principales y subsidiarias de la reconvención.
DÉCIMO NOVENO. NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda de reconvención. VIGÉSIMO.- CONDENAR a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. a pagar a favor de PERT DPM S.A. la suma de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($122.044.800,oo), por concepto de costas procesales. VIGÉSIMO PRIMERO.- Tener en cuenta, para los efectos legales a que haya lugar, la cesión de derechos litigiosos celebrada entre PERT DPM S.A., como cedente y BIOPODER S.A.S., como cesionaria.
VIGÉSIMO SEGUNDO. - Ordenar la expedición de copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes tanto Convocante como Convocada, a la llamada en garantía y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La copia expedida con destino a la Convocante deberá contener las constancias de ley. VIGÉSIMO TERCERO.- Ordenar que por Secretaría se informe sobre la expedición de este Laudo Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PERT DPM S.A. CONTRA MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA L TD.
EXPEDIENTE 117057 Cámara de Comercio de Bogotá para que tome atenta nota en los registros correspondientes.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Este laudo arbitral se notificó en audiencia. I J. / 7//A/l/-~(/l / ---- /. // (//,,/,;> \ / ( ~ __,.._.,:: _____,,,. '. t[ - - -· ·- -- ·--··~-'"·' EDUARDO MANTILLA SERRANO Árbitro L ALFRdDOR~ \ Árbitro j NABRIA SANTOS CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN