Bessac Andina S.A.S vs Alinea Group S.A De C.V Sucursal Colombia, Consorcio Ys Ebar Britalia Y Yamil Sabbagh Construcciones S.A.S

Laudo Arbitral 1 | P á g i n a Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral Partes: BESSAC ANDINA S.A.S. Contra CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S. y ALINEA GROUP S.A. DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA Tribunal: MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ - PRESIDENTE CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO - ÁRBITRO MARIA PATRICIA ZULETA GARCIA - ÁRBITRO JUAN LUIS PALACIO PUERTA - SECRETARIO TRÁMITE 136329 Laudo Arbitral 2 | P á g i n a ÍNDICE I. TÉRMINOS DEFINIDOS ___________________________________ 4 II.

ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES ____________________ 6

1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL ________________________ 6 1.1. Convocante _____________________________________________ 6 1.2. Convocada ______________________________________________ 6

2. EL PACTO ARBITRAL ____________________________________ 7

3. EL TRÁMITE ARBITRAL __________________________________ 8

4. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN ____ 11 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia __________________ 11 4.2. Pretensiones de la Demanda Reformada ______________________ 13 4.3. Contestación a la Demanda Reformada_______________________ 15 4.4. Traslado Excepciones de Mérito _____________________________ 16

5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS _______________ 16

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ____________________ 19 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL _______________________ 20 1. PRESUPUESTOS PROCESALES____________________________ 20

2. TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO YILMER ANDRÉS PALTA ____ 21

3. SOBRE EL CONTRATO DE OBRA NÚM. 14 ___________________ 23

4. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN __________________ 29 4.1. Posiciones de Las Partes __________________________________ 30 4.1.1. De la Convocada _____________________________________ 30 4.1.2. De la Convocante ____________________________________ 31 4.2. Consideraciones del Tribunal _______________________________ 32 4.2.1. Problema Jurídico Planteado ____________________________ 32 4.2.2.

Naturaleza, elementos y formación del Contrato de Transacción 32 4.2.3. Las alegaciones sobre el Contrato de Transacción ___________ 37 4.2.3.1.La existencia de varios textos contractuales ______________ 37 4.2.3.2.La conducta de las Partes ____________________________ 42 4.2.4. Conclusiones ________________________________________ 56

5. SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA ____________ 57 5.1. Pretensiones a resolver ___________________________________ 57 5.2. Posiciones de Las Partes __________________________________ 57 5.2.1. De la Convocante ____________________________________ 57 5.2.2. De la Convocada _____________________________________ 60 5.3. Consideraciones del Tribunal _______________________________ 66 5.3.1.

Problema Jurídico Planteado ____________________________ 66 5.3.2. Pacto contractual de la cláusula décima octava del Contrato de Obra No. 014 ______________________________________________ 66 Laudo Arbitral 3 | P á g i n a 5.3.3. Primera suspensión o parálisis del Contrato de Obra No. 014 __ 73 5.3.4. Segunda Suspensión o Parálisis del Contrato de Obra No. 014 _ 78 5.3.5.

Sobre la reanudación del Contrato de Obra No. 014__________ 80 5.3.6. Primer Stand by _____________________________________ 84 5.3.7. Segundo Stand by ____________________________________ 91

6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 014 POR PARTE DEL CONTRATANTE, SU TERMINACIÓN Y CONSECUENCIAS ______ 100 6.1. Pretensiones a resolver __________________________________ 100 6.2. Posiciones de las Partes __________________________________ 102 6.2.1. De la Convocante ___________________________________ 102 6.2.2. De la Convocada ____________________________________ 104 6.3.

Consideraciones ________________________________________ 112 6.3.1. Problema jurídico ___________________________________ 112 6.3.2. Pactos sobre las obligaciones de los Contratantes al amparo del Contrato _________________________________________________ 113 6.3.3. Pactos contractuales sobre las obligaciones del Consorcio al amparo del Contrato _______________________________________ 114 6.3.4.

Pactos contractuales sobre las obligaciones a cargo de Bessac al amparo del Contrato _______________________________________ 115 6.3.5. El entendimiento práctico que cada una de ellas hizo de las obligaciones ______________________________________________ 116 6.3.6. Sobre la conducta contractual del Consorcio en relación con sus obligaciones ______________________________________________ 117 6.3.7.

El marco normativo __________________________________ 118 6.3.7.1.El marco jurisprudencial _____________________________ 119 6.3.7.2.El principio de la buena fe y los deberes de conducta ______ 119 6.3.7.3.Fundamental elemento de la Convivencia Social __________ 119 6.3.7.4.Conducta contractual del Consorcio en relación con las obligaciones derivadas del Contrato __________________________ 127 6.3.7.5.Sobre la conducta contractual del Consorcio vencido el periodo pactado de suspensión del Contrato __________________________ 148 6.3.8.

Conclusiones sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio por razón del Contrato___________________________ 155 6.3.9. Sobre la terminación del Contrato_______________________ 157 6.3.10. Sobre la cláusula penal pecuniaria ______________________ 159

7. SOBRE LAS CONDENAS QUE SE IMPONEN A LA CONVOCADA __ 167

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL ______________ 169 8.1. Conducta de las Partes __________________________________ 169 8.2. Sobre el Juramento Estimatorio ___________________________ 170 8.3. Costas _______________________________________________ 172 IV. PARTE RESOLUTIVA __________________________________ 174 Laudo Arbitral 4 | P á g i n a CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., agosto 25 de 2023 El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o “El Tribunal Arbitral”) integrado por los árbitros Dra. Mónica Rugeles Martínez, Presidente, Dr. Carlos Felipe Pinilla Acevedo, Árbitro, Dra. María Patricia Zuleta García, Árbitro, con apoyo del Secretario Juan Luis Palacio Puerta, constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre BESSAC ANDINA S.A.S. (“Convocante” o “Demandante”), como parte convocante, y YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A. DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A.S, (“Convocada” o la “Demandada”), como parte convocada, profiere el presente Laudo Arbitral (el “Laudo”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales: I. TÉRMINOS DEFINIDOS Para efectos de este Laudo, los términos con mayúscula que se mencionarán a continuación tendrán el significado específico que se les haya asignado, salvo que el Tribunal indique lo contrario.

Las palabras o términos definidos incluirán el plural correspondiente, si el contexto así lo requiere. Asimismo, las palabras o términos definidos en género masculino incluirán también su forma femenina y viceversa. Con el único propósito de servir como referencia, a continuación, se presenta una tabla con los principales términos definidos: Laudo Arbitral 5 | P á g i n a Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Convocante y de la Convocada, reconocidos y actuantes en este Proceso.

“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral. “Árbitros” Los Árbitros que conforman el Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “Bessac Andina” o “Bessac” Hace referencia a la parte convocante. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “Contrato” o “Contrato de Obra” Contrato de Obra núm. 014 para la instalación de tubería de concreto reforzado DN 800 MM alcantarillado Pipe Jacking y Microtúnel, para la construcción del By Pass de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales Britalia, suscrito entre BESSAC ANDINA S.A.S. y CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S. Y ALINEA GROUP S.A. DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA.

“Consorcio” Hace referencia al extremo contratante del Contrato de Obra, integrado por las sociedades que hoy conforman la parte convocada. “Demanda” o “Demanda Reformada” Demanda Reformada presentada por la Convocante. Laudo Arbitral 6 | P á g i n a “Contestación de Demanda” Escrito de Contestación de Demanda presentado por la Convocada.

II.

ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES

1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL Son partes en el presente proceso arbitral, 1.1. Convocante La parte convocante en este arbitraje es BESSAC ANDINA S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 900.266.941-2, representada legalmente por JUAN FERNANDO URIBE ARISTIZABAL, identificado con cédula de ciudadanía núm. 79.239.591, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente1.

La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su Representante Legal y de su apoderado debidamente constituido, según poder que obra en el expediente2 y cuya personería jurídica fue reconocida en Auto núm. 3 de 8 de septiembre de 20223. 1.2. Convocada La parte convocada está compuesta por las siguientes sociedades, en su calidad de integrantes del Consorcio YS EBAR BITRALIA4, así: a. YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 800.024.151-1, representada legalmente por YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA, identificado con cédula de 1 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL_01-2/ 003.

Certificado de Existencia y Representación BESSAC ANDINA. 2 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL_01-2/ 002_ Poder_Demanda_arbitral. 3 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_PRINCIPAL/6. Acta 2- Auto (Admite Demanda). 4 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_ Pruebas Allegadas con la Contestación/ Consorcio YS EBAR Bitralia y modificación No. 3.

Laudo Arbitral 7 | P á g i n a ciudadanía núm. 72.220.143, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente5. b. D&S S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 890.107.274-1, representada legalmente por JORGE ALFONSO SAIEH JAAR, identificado con cédula de ciudadanía núm. 8662765, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente6. c. ALINEA GROUP S.A. DE CV SUCURSAL COLOMBIA, sucursal en Colombia de la sociedad mexicana ALINEA GROUP S.A. DE C.V., identificada con Nit. 900.828.797-0, cuyo mandatario con funciones de representación legal es DARIO ENRIQUE PARDO, identificado con cédula 80.819.480, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente7.

Las sociedades demandadas han comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, según poderes que obran en el expediente8 y cuya personería jurídica fue reconocida en los Autos núm. 1 de 30 de agosto de 20229 y núm. 4 de 21 de octubre de 202210.

2. EL PACTO ARBITRAL Este trámite arbitral se inició y desarrolló con sustento en el pacto arbitral que fue suscrito por las Partes en la cláusula vigésimo sexta del “CONTRATO CIVIL DE OBRA No. 1411 PARA LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y MICROTÚNEL, PARA LA 5 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_ Pruebas Allegadas con la Contestación/ Anexos/ Consorcio/ CERL- YSC. 6 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_ Pruebas Allegadas con la Contestación/ Anexos/ Consorcio/ CERL- D&S. 7 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_ Pruebas Allegadas con la Contestación/ Anexos/ Consorcio/ CERL- Alinea. 8 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_ Pruebas Allegadas con la Contestación/ Anexos. 9 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 1.

Acta de Instalación. 10 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 14. Acta 3- Fija audiencia. 11 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/01_Pruebas Demanda/ Demanda/ 003_Contrato_No_14. Laudo Arbitral 8 | P á g i n a CONSTRUCCIÓN DEL BY PASS DE LA ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE BRITALIA”, del siguiente tenor: “Cualquier conflicto o reclamación relacionada con el cumplimiento o interpretación de este contrato, que no pueda ser resuelto directamente por LAS PARTES o a través del procedimiento de mediación antes descrito, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con las siguientes reglas: (i) La sede del Tribunal de arbitramento estará en la ciudad de Bogotá y el Arbitramento será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (ii) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por un (1) árbitro siempre que la cuantía no supere el valor equivalente a 440 SMLMV, caso en el cual lo compondrán 3 árbitros de la lista AA de la Cámara de Comercio de Bogotá. (iii) El Tribunal decidirá en derecho y debe ser abogado.

(iv) Los gastos del arbitraje correrán por cuenta de la parte vencida” En el Auto núm. 14 de 24 de febrero de 202312, el Tribunal concluyó que dicho pacto arbitral era válido conforme a las leyes vigentes, al haberse suscrito por sujetos con capacidad para ello y por recaer sobre materias contractuales, las cuales por naturaleza son transigibles.

3. EL TRÁMITE ARBITRAL En el presente trámite arbitral se han agotado las diferentes etapas procesales consagradas en la Ley 1563 de 2012, lo que habilita al Tribunal para resolver de fondo, según se desprende del siguiente recuento: 1. La demanda arbitral fue presentada por el apoderado de BESSAC ANDINA S.A.S. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de abril de 2022.13 12 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 31.

Acta 9-PAT. 13 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/01_ PRINCIPAL/ Principal_01-2/ 008_comunicación recibida- correo- demanda 20220418. Laudo Arbitral 9 | P á g i n a 2. El 25 de julio del 2022, a instancia del Juzgado Cincuenta (050) Civil del Circuito de Bogotá, fueron nombrados los árbitros MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, MARÍA PATRICIA ZULETA GARCÍA Y CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO14, quienes aceptaron en tiempo y cumplieron con el deber de revelación15. 3.

El 30 de agosto de 2022, tuvo lugar la Audiencia de Instalación, en la cual, entre otros asuntos, se encontró la Demanda inadmisible y se ordenó su corrección16. El 6 de septiembre de 2022, la Parte Convocante presentó un memorial de subsanación y mediante el Auto núm. 3 del 8 de septiembre de 2022, se admitió la demanda, aunque solo contra las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S.;

ALINEA GROUP S.A. DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A.S., excluyendo al Consorcio inicialmente demandado por las razones expuestas en esa providencia17. 4. Cumplidos los plazos correspondientes, el Tribunal fijó el 8 de noviembre de 2022 para llevar a cabo la audiencia de conciliación según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.

No obstante, mediante el Auto núm. 6, dicha diligencia fue cancelada debido a una reforma presentada por la Convocante a la Demanda.18 5. A través del Auto núm. 7 del 15 de noviembre de 2022, se admitió la Reforma de la Demanda19. Cumplidos los trámites requeridos, se fijó el 30 de enero de 2023 para la audiencia de conciliación.20 6.

Mediante el Auto núm. 12 del 30 de enero de 2023, el Tribunal declaró que la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 14 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/01_ PRINCIPAL/ Principal_01-2/ 018_comunicacion_enviada_juzgado_20220726.pdf. 15 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/01_ PRINCIPAL/ Principal_01-2/ documentos 025 y siguientes. 16 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/ 1.

Acta de Instalación.PDF. 17 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/ 6. Acta 2- Auto Admite. 18 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/ 17. Acta 4- Cancela Audiencia. Rev.pdf. 19 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/19. Acta 5- Admite reforma. 20 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/ 27- Acta 7- reprograma.

Laudo Arbitral 10 | P á g i n a 2012 había concluido sin éxito, pero sin impedir que las Partes pudieran intentar conciliar en cualquier etapa posterior del Proceso.21 7. A través del Auto núm. 1322, se establecieron los honorarios y gastos correspondientes a este Proceso. La Convocante cumplió con el pago dentro del plazo legal, y luego, dentro del término adicional de cinco días que otorga el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, aceptó la consignación realizada por la Convocada por su cuenta.

Ambas Partes solicitaron la continuación del proceso arbitral23. 8. El 24 de febrero de 2023, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite en virtud de la cual el Tribunal expidió el Auto núm. 1424 por el cual se declaró competente para conocer del presente asunto. En esa misma diligencia, se resolvió sobre el decreto de las pruebas solicitadas por las Partes y las fechas para su práctica. 9.

El periodo probatorio se surtió en cinco (5) audiencias consignadas en las siguientes Actas: a. Acta núm. 10 de 10 de marzo de 202325 b. Acta núm. 11 de 14 de marzo de 202326 c. Acta núm. 12 de 23 de marzo de 202327. d. Acta núm. 13 de 21 de abril de 202328 e. Acta núm. 14 de 11 de mayo de 202329. 10. El 26 de mayo de 2023, se declaró cerrada la etapa probatoria y se fijó el 27 de junio de 2023 para llevar a cabo la audiencia de alegatos de 21 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_ PRINCIPAL/ 29.

Acta 8 - Conciliación y Honorarios +300123.pdf. 22 Ibidem. 23 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/30. Trámite de consignación y pronunciamiento de las partes. 24 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/31. Acta 9 - PAT Vf.pdf. 25 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 33.

Acta 10+vf. 26 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 33- Acta 11-rev. 27 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 35. Acta 12-rev 28 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 39. Acta 13 210423. 29 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 40. Acta 13 110523.

Laudo Arbitral 11 | P á g i n a conclusión, en la cual las Partes hicieron sus presentaciones sobre el caso de manera verbal, las cuales, a su vez, allegaron por escrito al expediente. 11.Por último, mediante Auto núm. 32, se fijó el 25 de agosto de 2023 para llevar a cabo Audiencia de Lectura de Laudo30.

4. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, teniendo en cuenta para el efecto la presentación que de ellos hicieron las Partes en la Demanda Reformada y en su contestación, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este Laudo. 1.

El CONSORCIO YS EBAR BITRALIA, integrado originalmente por YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA y YAMIL SABBAGH SOLANO, fue creado para presentar una propuesta en la invitación pública núm. ICSM- 1129-2017 que adelantó la EAAB. Posteriormente, a través del modificatorio núm. 1 al Consorcio YS EBAR BRITALIA, el consorciado YAMIL SABBAGH SOLANO cedió su participación a la sociedad D&S S.A. 2.

El 20 de diciembre de 2020, entre el CONSORCIO YS EBAR BITRALIA y la EAAB se suscribió el Contrato núm. 1-01-25500-1227-2017. 3. Con ocasión del anterior contrato, BESSAC ANDINA S.A.S. presentó al CONSORCIO YS EBAR BRITALIA una oferta para la instalación de una tubería en concreto reforzado 800 MM alcantarillado Pipe Jacking y micro túnel, que contenía un cuadro de cantidades y una lista de precios unitarios. 4.

Ante la aceptación de la oferta por el CONSORCIO, se suscribió entre este y BESSAC el Contrato de Obra núm. 014 “Para la instalación de tubería de 30Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 43. Acta 16 270623.pdf Laudo Arbitral 12 | P á g i n a concreto reforzado DN 800 MM alcantarillado pipe jacking y microtúnel, para la construcción del By- pass de la estación de bombeo de aguas residuales de Britalia”, en adelante, el Contrato.

Este Contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y se le fijó un precio de COP$3.368.795.136, con un plazo de ejecución de 9 meses. 5. El Acta de inicio se suscribió el 29 de octubre de 2019. 6. Adujo la Convocante que una vez iniciaron las actividades de excavación, y específicamente el 12 de noviembre de 2019, se encontró una lámina metálica en el trazado del túnel que obligó a suspender las actividades.

Esta situación, aunada a la supuesta precariedad de los estudios y diseños entregados por el Consorcio, condujo que la máquina tuneladora quedara en riesgo de quedar sumergida. 7. El 27 de diciembre 2019 se suscribió entre las Partes un acta de suspensión en la que se dejó constancia de la “existencia de interferencias en el terreno que generaran imposibilidad de avance”.

El término acordado para la suspensión fue de 8 semanas. 8. Vencido el término de suspensión acordado, no se reanudaron las actividades contractuales. Aunque entre las Partes se generó una discusión para la continuidad del Contrato, no fue posible llegar a un acuerdo. 9. Para la Convocante, el Consorcio incumplió sus obligaciones contractuales por, entre otras cosas, no haber entregado estudios y diseños idóneos; por no haber reanudado las actividades con posterioridad al término de suspensión y por haber dado por terminado unilateralmente el Contrato de Obra.

Como consecuencia de tales consideraciones, solicita el pago de la cláusula penal y del “stand by” causado. 10.La Convocada, a su turno, manifestó que no incumplió ninguna de las prestaciones a su cargo y que, por el contrario, fue la Convocante la que desatendió sus obligaciones al haber iniciado sus labores con una máquina excavadora que no cumplía con las especificaciones acordadas.

Igualmente, Laudo Arbitral 13 | P á g i n a sostuvo que entre las Partes existió un contrato de transacción en el que “convinieron de mutuo acuerdo las condiciones para dejar sin efecto el vínculo contractual”. 4.2. Pretensiones de la Demanda Reformada En la Demanda Arbitral Reformada, la Parte Convocante formuló cuatro pretensiones declarativas y cinco de condena, en los siguientes términos: NÚM. PRETENSIONES DECLARATIVAS Primera Que se declare que la suspensión del contrato por un término de dos (2) meses, no conllevó una reanudación del mismo por causa no imputable a BESSAC ANDINA SAS.

Segunda Que se declare que las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA incumplieron de manera grave el contrato de obra 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S. por una o algunas de las siguientes causales: •No hicieron entrega de estudios y diseños idóneos. •No realizaron los desvíos en zona, •No realizaron para BESSAC el desvío de interferencias, •No realizaron un adecuado manejo de aguas, •No hicieron entrega de los puntos topográficos, •No hicieron entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos, •No llevaron a cabo una adecuación de los accesos, •No implementaron un Plan de Movilidad, •No construyeron los pozos de entrada y salida, •No construyeron las cámaras definitivas. •No cumplieron con las obligaciones estipuladas en la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato, •Ejecutar la obra ya asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista.

Laudo Arbitral 14 | P á g i n a •Ejecutar la obra asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista con equipos de BESSAC ANDINA SAS. •Negarse a retornar los equipos de BESSAC ANDINA S.A.S que se encuentran en la obra. •Dar por terminado el contrato de manera unilateral y sin justa causa.

Tercera Que se declare que las convocadas YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, en su calidad de integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA dieron por terminado el contrato No 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S. de manera unilateral, sin que se presentara justa causa para ello.

Cuarta Que se declare que YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A abusaron del derecho que les asistía y dieron por terminado el contrato de obra No. 014 en perjuicio de BESSAC ANDINA S.A.S. NÚM. PRETENSIONES DE CONDENA Primera Que como consecuencia de la aplicación de la cláusula DÉCIMA OCTAVA del contrato No. 014, se dé aplicación a la cláusula DÉCIMA OCTAVA del contrato y se condene a YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, en su calidad de integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA a pagar a BESSAC ANDINA S,A.S. la suma de dos mil cuatrocientos setenta y cinco millones de pesos ($2.475.000.000,00) del año 2020 por concepto de doscientos veinticinco (225) días de stand by Segunda Que como consecuencia de la prosperidad alguna o algunas de las pretensiones declarativas, se condene a la parte convocada, esto es, a las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, a pagar, de manera solidaria, el diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato de obra 014, esto es, la suma de Laudo Arbitral 15 | P á g i n a $336.879.513, 00 del año 2020 a título de cláusula penal pecuniaria Tercera Que las sumas de dinero a las que sean condenadas las convocadas sea indexada por los años 2020, 2021, 2022 y hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.

Cuarta Que se disponga que a partir de la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y hasta el momento en el cual se produzca el pago de la obligación, se generen intereses de mora a la máxima tasa de interés moratorio comercial sobre la suma a la cual sean condenadas las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA.

Quinta Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada 4.3. Contestación a la Demanda Reformada Al contestar la demanda31, el apoderado de las Convocadas se pronunció sobre los hechos; se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito: NÚM. EXCEPCIÓN Primera TRANSACCIÓN Segunda VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET Tercera EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Cuarta INEXISTENCIA DE UN HECHO DAÑOSO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Quinta INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 31 22. Contestación Demanda Reformada.pdf. Laudo Arbitral 16 | P á g i n a Sexta MALA FE DE LA CONVOCANTE Séptima GENÉRICA 4.4.

Traslado Excepciones de Mérito Al descorrer las anteriores excepciones de mérito, el apoderado de la Convocante se opuso a la prosperidad de todas ellas. El Tribunal al hacer el estudio de las pretensiones y defensas antes referidas, hará un recuento del soporte fáctico que cada parte ha esgrimido en apoyo de unas y otras.

5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto núm. 15 de 24 de febrero de 2023, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas, decretando y teniendo en cuenta las siguientes: 5.1. Documentales: Las aportadas por las Partes en las diferentes instancias procesales. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por los testigos ANDRÉS TAVERA BUSTOS y LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER32. 5.2.

Interrogatorio y declaración de parte: Se decretaron y practicaron los siguientes interrogatorios de parte: Nombre Del Declarante Solicitante De La Prueba Fecha De Práctica Interrogatorio de parte del CONVOCANTE 10 de marzo de 2023 (Acta núm. 1033) 32 Ambos declarantes aportaron documentos durante el desarrollo de sus interrogatorios, como consta en el Acta núm. 11 33 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 33.

Acta 10 + vf.pdf. Laudo Arbitral 17 | P á g i n a representante legal de YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S Declaración de parte de BESSAC ANIDA S.A.S. CONVOCANTE 10 de marzo de 2023 (Acta núm. 1034) Interrogatorio de parte del representante legal de BESSAC ANDINA S.A.S. CONVOCADA 10 de marzo de 2023 (Acta núm. 1035) 5.3.

Testimoniales: Se decretó la declaración de las siguientes personas, cuya práctica se ejecutó de la siguiente manera: Nombre del Testigo Fecha de Práctica Andrés Tavera 14 de marzo de 2023 (Acta núm. 1136) Luis Guillermo Maldonado Fischer 14 de marzo de 2023 (Acta núm. 1137) Juan José Hoyo Rodríguez 14 de marzo de 2023 (Acta núm. 1138) Yilmer Andrés Palta 23 de marzo de 2023 (Acta 1239) María Fernanda González 23 de marzo de 2023 (Acta 1240)/ 21 de abril de 2023 (Acta 1341) 34 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 33.

Acta 10 + vf.pdf. 35 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 33. Acta 10 + vf.pdf. 36 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 34. Acta 11 + vf.pdf. 37 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 34. Acta 11 + vf.pdf. 38 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 34.

Acta 11 + vf.pdf. 39 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 35. Acta 12 + vf.pdf. 40 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 35. Acta 12 + vf.pdf. 41 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 39. Acta 13 + vf.pdf. Laudo Arbitral 18 | P á g i n a Juan Fernando Uribe Aristizábal 11 de mayo de 2023 (Acta 1442) 5.4.

Experticia de Parte: Por haber sido presentado oportunamente por la Parte Convocante, se tuvo como prueba la Experticia de Parte elaborada por la firma OCH FORENSIC & DISPUTES SERVICES S.A.43 De esta experticia se corrió traslado a la Convocada, quien guardó silencio en el término respectivo y no ejerció ninguna de las atribuciones que la ley le otorga para su contradicción. 5.5.

Prueba Por Oficio: Mediante Auto núm. 15 de 24 de febrero de 2023, el Tribunal, a instancias de la Convocante, ordenó oficiar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ para que allegara al expediente unos documentos requeridos por la Convocante relacionados con el Contrato de Obra núm. 01-01-25500-1227-2017. A pesar de haberse oficiado en dos ocasiones a dicha Entidad, no dio cumplimiento a lo ordenado44.

Por lo anterior, a través del Auto núm. 28 del 11 de mayo de 2023, se le ordenó a la Convocante que aportara al proceso los documentos que le fueron remitidos por la EAAB como respuesta al derecho de petición de fecha 15 de diciembre de 2022 que ella presentó; documentos que una vez aportados fueron trasladados a la Convocada por Secretaría, sin pronunciamiento alguno de esta Parte45. 5.6.

Prueba de Oficio: Mediante Auto núm. 20 de 14 de marzo de 2023, el Tribunal, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 170 del C.G.P, ordenó al Representante Legal de BESSAC ANDINA S.A.S. que en el término improrrogable de cinco (5) días allegara al expediente la documentación que acreditara (i) la fecha en que la maquinaria utilizada para la ejecución del Contrato objeto de este trámite salió de Colombia, (ii) la fecha en que la misma maquinaria reingresó al país, tal y como lo enunció en su interrogatorio de parte (grabación audiencia 10/03/23- 42 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 40.

Acta 14 110523.pdf. 43 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/05. Dictamen Pericial Convocante. 44 Véase Expediente Digital/ Cuaderno de Pruebas/ 07_ Oficio EAAB. 45 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/ 02_Principal/ 41. Aporte Documentos Convocante y traslado. Laudo Arbitral 19 | P á g i n a 1:53:12) y (iii) el valor de los insumos que BESSAC S.A.S estima se dejaron en la obra.

Dichos documentos fueron aportados el 23 de marzo de 2023 y se pusieron en conocimiento de la Convocada por Auto núm. 22 de 23 de marzo de 2023. 5.7. Desistimientos A lo largo del proceso se desistieron de las siguientes pruebas: Nombre Providencia que lo acepta Representantes Legales de ALINEA GROUP S.A. DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA Y D & D S.A.S. Auto núm. 18 del 10 de marzo de 2023 Nelson Barreiro, Miguel Carranza Sanabria y Ernesto Perdomo Rubiano Auto núm. 19 del 14 de marzo de 2023 Johana Granada, Alejandro Mejía, Jennifer Nathaly Pinto, Carlos Eduardo Duque Escobar y Alex Francisco Vera Auto núm. 25 del 21 de abril de 2023 Marco Aurelio Gómez Auto núm. 28 de 11 de mayo de 2023

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como las Partes no pactaron nada al respecto, el término de duración de este proceso arbitral corresponde al estipulado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, esto es, seis meses contados desde la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 24 de febrero de 2023, el término que, en principio, se tendría para emitir el Laudo vencería el 24 de agosto de 2023.

Laudo Arbitral 20 | P á g i n a No obstante, el término ha sido suspendido por voluntad de las Partes en las siguientes fechas: i. Entre el 30 de marzo de 2023 y el 20 de abril de 2023, ambas fechas inclusive, para un total de 15 días hábiles. ii. Entre el 22 de abril de 2023 y el 10 de mayo de 2023, ambas fechas inclusive, para un total de 13 días hábiles. iii.

Entre el 27 de mayo de 2023 y el 26 de junio de 2023, ambas fechas inclusive, para un total de 19 días hábiles. Por lo tanto, el proceso ha estado suspendido por 47 días hábiles que, al adicionarse al término inicial, da como fecha final para la expedición del Laudo el 12 de octubre de 2023. En este orden de ideas, el presente Laudo Arbitral se expide oportunamente.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de un pronunciamiento de fondo. En efecto, el Tribunal constató que: 1. Tanto la parte Convocante como la parte Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; 2.

Las Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. Laudo Arbitral 21 | P á g i n a 3. El Tribunal es competente para conocer y resolver de las pretensiones y excepciones, tal y como se consignó en el Auto Núm. 14 de 24 de febrero de 2023, que no fue objeto de recurso, amén de que la competencia del Tribunal no ha sido cuestionada por ninguna de las Partes. 4.

El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. 5. No se advierte causal de nulidad que afecte la actuación. Así mismo, dando aplicación a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso y al artículo 132 del C.G.P, el Tribunal efectuó control legalidad en las diferentes etapas procesales, tal y como consta en las Actas núm. 9, 15 y 16.

En las anteriores oportunidades, los apoderados de las Partes manifestaron no tener conocimiento de causales de nulidad que pudieran invalidar lo actuado, razón por la cual el Tribunal no emitió ninguna medida de saneamiento.

2. TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO YILMER ANDRÉS PALTA Durante el testimonio del testigo YILMER ANDRÉS PALTA, el apoderado de la Parte Convocada lo tachó de sospechoso (Acta núm. 12) por tener vínculos laborales con la Parte Convocante. Sobre la tacha de sospecha o de imparcialidad, establece el artículo 211 del Código General del Proceso que cualquier parte podrá tachar un testimonio cuando considere que su credibilidad o imparcialidad podrá verse afectada “en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Entonces, se trata de una figura cuyo propósito es eliminar el valor probatorio de un testimonio ofrecido por alguien cuya credibilidad queda aminorada por tener un claro interés personal, familiar o financiero en el resultado del procedimiento. En relación a esto, la jurisprudencia ha afirmado que la sospecha no implica automáticamente rechazar el testimonio presentado, sino más bien considerarlo en función de los Laudo Arbitral 22 | P á g i n a fundamentos y pruebas de la sospecha.

En providencia del 31 de julio de 2014, la Corte Suprema de Justicia46 expresó lo siguiente: “De todas formas, cabe anotar que un testimonio con «tacha de sospecha» no conlleva per se su descalificación, pues en esos supuestos, según las previsiones del canon 218 del Código de Procedimiento Civil, puede evaluarse teniendo presente las circunstancias particulares y sopesándolo con mayor rigurosidad respecto del que carece de motivos de desconfianza.” Sobre el tema, esta misma Corporación, en sentencia CSJ SC, 31 ago. 2010, rad. 2001-00224-01, señaló: “(…) la Corte ha sostenido que no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las Partes, ‘va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente.

Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil’; que si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que ‘suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia’ (…)”.

Así las cosas, queda claro que la simple afinidad económica, personal o familiar que el testigo tenga con uno de los extremos procesales, no conlleva necesariamente a descartarlo, sino que deberá ser valorado su dicho con mayor cautela y previsión. Hechas las aseveraciones anteriores, considera el Tribunal que las declaraciones del testigo YILMER ANDRÉS PALTA merecen plena credibilidad y que sus aseveraciones deberían ser valoradas, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la sana crítica. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación n° 11001-31-10-004-2008-01147-01 Laudo Arbitral 23 | P á g i n a Es cierto que el testigo manifestó tener relación contractual con la Convocante, sin embargo, dicha relación de dependencia, por sí sola, y sin ningún otro elemento de juicio, no permite concluir que hubiere faltado a la verdad o que se hubiere afectado su imparcialidad.

Por demás, el testigo estuvo presente apenas en el inicio del Contrato hasta que se verificó la primera causa de parálisis de las obras, de manera, que como lo reconoció el mismo apoderado de la Convocada durante la diligencia47, fue escasa la información que proporcionó al Tribunal sobre los hechos y ella, además, fue coincidente con lo explicado por los demás testigos y lo que obra en los documentos.

Por lo expuesto, de ser el caso y de considerarse útil para resolver esta controversia, será valorado, como ya se dijo, según la sana crítica y la autonomía judicial.

3. SOBRE EL CONTRATO DE OBRA NÚM. 14 Como se señaló en los antecedentes de esta providencia, las pretensiones de Bessac están vinculadas a la ejecución y terminación del Contrato de Obra núm. 014 celebrado entre el Consorcio YS Ebar Britalia, como contratante, y Bessac, como contratista, (en adelante, el Contrato), por lo que, en primer término, el Tribunal hace un resumen de sus antecedentes, de su celebración y de su alcance.

Como lo señaló la Convocante (hecho segundo de la Demanda Reformada)48 entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá (en adelante “EAAB”) y el citado Consorcio se celebró el Contrato No 1-01- 25500-1227-2017, para la Construcción del By- Pass de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales de Britalia, lo cual fue aceptado por la Convocada, quien precisó que la fecha de celebración de ese contrato fue el 29 de diciembre de 201749. 47 “DR. JIMÉNEZ: [00:23:07] Muchas gracias.

Pues a pesar de la de la poca información… (Interpelado) (…) DR. JIMÉNEZ: [00:23:16] Me permito proponer la tacha del mismo dado el vínculo laboral que tiene con la convocante.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/1_2023_03_23___136329___PRUEBAS.mp4. 48 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16.

Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. 49 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 22. Contestación Demanda Reformada.pdf. Laudo Arbitral 24 | P á g i n a Según obra en el expediente, tal contrato tuvo origen en la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-1129-201750 de la EAAB de fecha noviembre de 2017. Como se explica en el Anexo 2 de esa invitación, el propósito de la obra que fuera contratada al Consorcio YS Ebar Britalia era “optimizar y minimizar la vulnerabilidad del sistema de alcantarillado que en la actualidad se maneja a través de la estación (sic) de bombeo Britalia, se requiere construir un colector de 30” el cual trabajará por gravedad hasta descargar al interceptor del Tunjuelo Bajo (cámara TB-9).

Su instalación se realizará con zanja en los primeros 214.74 m y a partir del pozo 1 hasta su conexión final con el interceptor se realizará sin zanja mediante la tecnología sin zanja en un (sic) longitud aproximada de1490,65 m.” Allí también se señaló que “[e]l interceptor a construir inicia su ejecución en la estación Britalia, la cual se encuentra ubica en las coordenadas Este: 89364, Norte: 102969 (Carrera 81H No. 49 –03 Sur) Localidad de Bosa, y el punto de descarga de dicho Bypass se encuentra en el pozo No 9 del Interceptor Tunjuelo Bajo”.

También quedó establecido que ese contrato celebrado entre EAAB y el Consorcio fue materia de varias modificaciones, de las cuales destaca el Tribunal tres, a saber, la suscrita el 19 de julio de 2019 (Modificación núm. 2)51 con ocasión de subsidencias presentadas que afectaron el entorno de los pozos 19, 18, 17, 16, 14, 13, 12, 8, 6, 5, 3, 2 y 1 y las viviendas vecinas a los pozos 22, 20, que dieron lugar a modificar el alcance técnico del contrato para solucionar esa situación y, además, disponer lo necesario para la estabilización de las áreas de los pozos.

Con ese documento se dispuso una adición al precio del contrato y una prórroga a su plazo; la suscrita el 23 de enero de 2020 entre EAAB y el Consorcio constitutiva del Modificatorio núm. 352 con ocasión de la cesión que YAMIL SABBAGH SOLANO 50 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 1.

Condiciones y Términos invitación pública ICSM-1129-2017.pdf. 51 La fecha de celebración pudo establecerse con lo indicado en la comparecencia de la Modificación número 6 que obra en el expediente. Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 18. MODIFICACIÓN No.06 CTO 1227-2017 formalizada electrónicamente en aplicativo de la E.A.A.B.pdf.

El contenido se determinó con base en lo señalado en el Informe Mensual de Interventoría No. 28 correspondiente al periodo del 2 al 30 de septiembre de 2021. Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.6._INF.MEN._26_a_30/ Inf.Men.No.28.Interv.Britalia SEP2021.rar/ 0. Informe Mensual No. 28 Interventoría Septiembre 2021..pdf. 52 En este caso la fecha de celebración pudo establecerse con lo indicado en la comparecencia de la Modificación número 6 que obra en el expediente.

Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 18. MODIFICACIÓN No.06 CTO 1227-2017 Laudo Arbitral 25 | P á g i n a efectuó en favor de D&S S.A. de su participación en el Consorcio y, la número 6, celebrada el 15 de septiembre de 202153, con el fin de prorrogar el plazo de ejecución del contrato, “rebalancear” el contrato, adicionar su precio y modificar el hito 2 de la cláusula décima, por la necesidad de modificar la metodología constructiva de los pozos a través de pantallas preexcavadas y fundidas in situ54.

Igualmente hubo múltiples suspensiones del Contrato entre EAAB y el Consorcio. Durante la ejecución de ese Contrato entre EAAB y el Consorcio, el 3 de mayo de 2019 Bessac remitió al Consorcio la comunicación PCM-022-19 mediante la cual le informó, en relación con la Microtuneladora AVN 800 para hinca de tubería que era requerida para la obra Bypass de la estación de bombeo de aguas residuales Britalia, que “los costos de embarque, transporte, trámites aduaneros desde Toulouse - Francia hasta Bogotá - Colombia y el regreso hasta el punto origen, junto con la disponibilidad de los equipos para este periodo de tiempo, se estiman en 400 millones de pesos”55.

Meses después, mediante comunicación OC-013-19 V4 de fecha 17 de julio de 201956, Bessac presentó al Consorcio su oferta para la instalación de diez (10) tramos de tubería de concreto reforzado DN 800mm, en longitud total de 768 m, mediante tecnología sin zanja con sistema Pipe Jacking, con microtuneladora de presión de lodos (slurry)/presión balanceada en tierras y de escudo cerrado, sin incluir el suministro de tubería. En ese mismo escrito se detallaron los 10 tramos a construir comprendidos entre diferentes pozos de salida y de lanzamiento, se propuso adelantar las obras en un plazo de ocho meses a partir de la entrega de formalizada electrónicamente en aplicativo de la E.A.A.B.pdf.

El contenido se determinó con base en lo señalado en el Informe Mensual de Interventoría No. 20 correspondiente al periodo del 1 de febrero al 29 de febrero de 2020. Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.5._INF.MEN._20_a_25/ Inf.Men.No.20Interv.BritaliaFEB2020.pdf. 53 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 18.

MODIFICACIÓN No.06 CTO 1227-2017 formalizada electrónicamente en aplicativo de la E.A.A.B.pdf. 54 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.6._INF.MEN._26_a_30/ Inf.Men.No.29.Interv.Britalia OCT2021.rar/ Inf.Men.No.29Interv.Britalia OCT2021.pdf. 55 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4.

Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Pág. 7. 56 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 001_Oferta técnico comercial pdf (1).pdf. Laudo Arbitral 26 | P á g i n a los pozos y se advirtió la necesidad de contar con un plazo de dos meses previo a la iniciación de los trabajos para alistamiento, preparación, transporte de equipos y la respectiva nacionalización. En cuanto al precio, Bessac indicó que sería la suma total de COP$3.368.795.136, lo que incluía el componente AIU y el IVA sobre esta partida.

Seguidamente se refirió a las prestaciones que estarían a su cargo y a cargo del Contratante, a los terrenos e hidrogeología, a las tolerancias de alineamiento, a la firma de pago, a las “paradas” y las consecuencias que ello tendría, y a la validez de la oferta por un plazo de 30 días. No obra en ese documento constancia de presentación o entrega al destinatario.

Sin embargo, también aparece en el expediente una comunicación de fecha 18 de julio de 2019 dirigida por el representante legal del Consorcio al representante legal de BESSAC ANDINA en cuyo asunto se indica que corresponde a la aceptación de la oferta técnico comercial OC-013-19 V4 de fecha 17 de julio de 2019, es decir, la antes señalada, y en la que se indica que notifica la aceptación de esa oferta, que el valor estimado del Contrato será la suma de COP$3.368.795.136 y que el proyecto debería iniciar el 15 de septiembre de 2019.

Estas circunstancias fueron alegadas como soporte fáctico de la Demanda Reformada (hechos tercero y cuarto)57 y fueron reconocidas como ciertas por la Convocada al contestar ese escrito58. Con ocasión de esa oferta y aceptación, el 4 de septiembre de 2019, se celebró el contrato “DE OBRA No. 014 PARA LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y MICROTÚNEL, PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL BY-PASS DE LA ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE BRITALIA”59, en el que el Consorcio fungió como Contratante y BESSAC como Contratista.

En cuanto al objeto, las partes señalaron que BESSAC se obligaba a ejecutar a favor del Contratante “las actividades de LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM, 57 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16. Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. 58 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16.

Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. 59 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 003__Contrato_No__014.pdf. Laudo Arbitral 27 | P á g i n a ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y MICROTUNEL”, de conformidad con lo descrito en la oferta del 17 de julio de 2019 de Bessac, la que, además, consideraron como parte integral de ese contrato60.

En tal medida los tramos que quedaron a cargo de Bessac fueron los siguientes: En el restante clausulado las Partes incluyeron estipulaciones en relación con los documentos del Contrato (cláusula segunda); el plazo de ejecución, que se convino en nueve meses desde la suscripción del Acta de Inicio, previo periodo para el alistamiento requerido por el Contratista de dos meses (cláusula tercera); el valor del contrato, que se mantuvo en lo ofertado (cláusula cuarta); forma de 60 Igualmente, según lo estipulado en la cláusula segunda del Contrato, también “determinan, regulan, complementan, y adicionan las condiciones del presente Contrato” (…) “2) DOCUMENTOS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-1129-2017 Y DEMÁS DOCUMENTOS TÉNICOS (sic) Y DEMAS presentados por EL CONTRATANTE y aceptados por el CONTRATISTA mediante el presente contrato dentro de los alcances de la Oferta Comercial aceptada. 3) Perfil Geotécnico "Diseño geotécnico Nº04 - CDB-ES-PR 04 V6” 4) Diseños detallados para construcción del proyecto. 5) El cronograma de trabajo que elaborarán las partes en conjunto 6) Las Actas que durante la ejecución del CONTRATO se redacten y firmen por el CONTRATANTE y el CONTRATISTA o por las personas debidamente autorizas por cada una de las partes. 7) Los demás documentos de comunicación entre las partes que se produzcan durante el desarrollo de los trabajos.” Laudo Arbitral 28 | P á g i n a pago (cláusula quinta); modificaciones del valor o plazo del contrato (cláusula sexta); control y coordinación de la ejecución del contrato (cláusula séptima); nombramiento de personal (cláusula octava); obligaciones laborales del Contratista (cláusula novena); independencia del contratista (cláusula décima); equipos, materiales, herramientas e instalaciones (cláusula décima primera); responsabilidades del contratista (cláusula décima segunda); cesión y subcontrato (cláusula décima tercera); responsabilidades del contratante (cláusula décima cuarta); liquidación del contrato (cláusula décima quinta); terminación unilateral del Contrato (cláusula décima sexta); causales de terminación del contrato y procedimientos (cláusula décima séptima); suspensiones y paradas de obra (cláusula décima octava); multas (cláusula décima novena); cláusula penal pecuniaria (cláusula vigésima); pólizas (cláusula vigésima primera); seguro de responsabilidad civil extracontractual (cláusula vigésima segunda); imprevistos (cláusula vigésima tercera); prórrogas (cláusula vigésima cuarta); permisos (cláusula vigésima quinta); solución de controversias (cláusula vigésima sexta); experticio (cláusula vigésima séptima); confidencialidad (cláusula vigésima octava); origen de ingresos (cláusula vigésima novena); cumplimiento de regulaciones societarias (cláusula trigésima); domicilio (cláusula trigésima primera), perfeccionamiento (cláusula trigésima segunda) y adiciones o modificaciones al contrato (cláusula trigésima tercera).

Sobre la celebración del Contrato no hay controversia alguna entre las Partes como se desprende de lo aseverado por la Convocante en el hecho quinto de su Demanda Reformada61 y la respuesta que dio la Convocada, pero sí en que el clausulado hubiera sido redactado íntegramente por el Consorcio como lo alega la Convocante, pues la Convocada entiende que “es un acuerdo de las partes que nació de la negociación de los intereses de las partes, plasmados entre otros, en la oferta presentada por la Convocante.”62 En todo caso, no está de más señalar que los presupuestos para que el Tribunal pueda decidir lo relativo al incumplimiento de las obligaciones emanadas del 61 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16.

Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. 62 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 22. Contestación Demanda Reformada.pdf. Laudo Arbitral 29 | P á g i n a Contrato que la Convocante le imputa a la Convocada se encuentran cumplidos en tanto se acreditó la existencia del vínculo contractual entre ellas y no aparecen circunstancias que den lugar a considerar que el mismo adolece de vicio alguno. Por otra parte, como fue acreditado con prueba documental que obra en el expediente63, las Partes suscribieron el Acta de Inicio del Contrato el 28 de octubre de 2019 y en ella señalaron como fecha de terminación el 28 de julio de 2020.

El Acta da cuenta de las pólizas que acreditó Bessac para los diferentes amparos que eran requeridos. Sobre las demás circunstancias relativa a la ejecución del Contrato entre Bessac y el Consorcio, tales como la suspensión, el presunto incumplimiento de la Convocada y la decisión de su terminación, el Tribunal se referirá en los apartes posteriores de este laudo.

Aquí debe decirse que en esta providencia se hará mención del Consorcio y de su conducta ampliamente, por cuanto él constituyó la contraparte contractual de la Convocante, aun cuando en el presente proceso no haya comparecido directamente, sino a través de sus miembros, sociedades estas que integran la parte Convocante. En modo alguno esas referencias implican que la parte aquí demanda es el Consorcio, o que la acción se ha dirigido en su contra, simplemente revelan que para la celebración y ejecución del Contrato las sociedades que hoy lo integran actuaron a través suyo y bajo esa modalidad de agrupación empresarial y no en forma separada.

4. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN Habida cuenta del alcance que sobre el resultado de cualquier proceso tiene la institución de la transacción, el Tribunal considera imprescindible abordar primeramente el estudio de esta excepción que fue formulada por la Convocada y que de encontrarse probada podría relevar del estudio de fondo de todas o algunas de las Pretensiones de la Demanda Reformada. 63 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 004__Acta_de_Inicio_contrato.pdf.

Laudo Arbitral 30 | P á g i n a 4.1. Posiciones de Las Partes 4.1.1. De la Convocada Al contestar la Demanda Reformada64, la Convocada formuló la excepción de “transacción” que sustentó en el hecho de que de que las Partes, de mutuo acuerdo y para precaver un litigio derivado de la imposibilidad de ejecutar el Contrato núm. 014, celebraron un Contrato de Transacción por el cual definieron que (i) el Consorcio YS EBAR BITRALIA desembolsaría una suma única a BESSAC por concepto de “stand by” y (ii) presentaría una reclamación ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (E.A.A.B) por los mayores valores, “quedando las demás obligaciones contractuales sin efecto”.

Así mismo, indicó que, en virtud de ese acuerdo transaccional, las Partes renunciaron expresamente a no presentar reclamaciones judiciales ni extrajudiciales que tuvieran como finalidad el pago de cualquier concepto surgido con ocasión de la imposibilidad de ejecución del Contrato de Obra Núm. 014, por lo que, en su concepto, la Convocada quedó liberada de las pretensiones y condenas que en este trámite arbitral se persiguen.

Lo anterior, por demás, en consonancia con los pronunciamientos que la Convocada hizo respecto de los hechos 22, 23 y 24 de la Demanda Reformada, en los que de manera insistente relató que, en el mes de abril del año 2020, las Partes suscribieron el acuerdo denominado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE BESSAC ANDINA S.A.S Y EL CONSORCIO YS EBAR BITRALIA, CON EL FIN DE RESOLVER PARCIALMENTE LA RECLAMACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 014 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2019” en el cual acordaron el “finiquito” del Contrato de Obra y conservaron a cargo del Consorcio la obligación de tramitar ante la EAAB la solicitud de reconocimiento de los perjuicios que sustentara la Convocante.

Ahora bien, en sus Alegatos de Conclusión, la Convocada especificó que de la prueba documental y de las declaraciones rendidas a lo largo del proceso, se pudo comprobar que las Partes acordaron que, ante las dificultades que tuvo el 64 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ 02_PRINCIPAL/ 22. Contestación Demanda Reformada. Laudo Arbitral 31 | P á g i n a desarrollo del Contrato de Obra, la Convocante recibiría una suma de dinero por la liquidación de su “stand by” y que ese acuerdo, por demás, tuvo como finalidad terminar la relación contractual existente entre ellas, como lo confirmarían las declaraciones de Andrés Tavera y el Ing.

Diaz65. Añadió que, de conformidad con la cláusula segunda del aludido Contrato de Transacción, las Partes convinieron resolver todas sus controversias con el pago de la mayor permanencia en obra de las máquinas y personal de BESSAC, dándole alcance de cosa juzgada y renunciando al ejercicio de cualquier acción judicial por causa de la imposibilidad de ejecución del Contrato de Obra.

En cuanto a la existencia y validez de ese acuerdo transaccional, precisó la Convocada que, si bien dicho Contrato fue suscrito únicamente por la Convocante, aquella ratificó su consentimiento con su conducta tendiente a darle cumplimiento: (i) pagó en tres cuotas el valor liquidado de stand by a favor de BESSAC y (ii) con la estructuración y presentación de la reclamación ante la E.A.A.B de los perjuicios causados a la Convocante por la imposibilidad de ejecutar el Contrato de Obra Núm. 14., esto último comprobado con los documentos aportados en la contestación de la demanda, bajo los numerales 13, 17 y 21.66 Por lo anterior, concluyó que “debido a la naturaleza consensual de este tipo de acuerdos, no es posible exigir formalidades, como ser suscritos para su perfeccionamiento, razón por la que una vez convenidas las condiciones del mismo y acreditado el consentimiento de las partes, bien sea mediante la declaración de voluntad representada en su firma o con la ejecución de actos que demuestren la voluntad de vincularse conforme el contenido de ese acuerdo, como es el cumplimiento de las obligaciones en él pactadas, da lugar al surgimiento de un acuerdo vinculante válido y eficaz a la luz del artículo 1602 del código civil, que no puede ser anulado por la voluntad de una sola de sus partes, menos cuando la conducta de estas resulta acorde con su cumplimiento”67. 4.1.2.

De la Convocante 65 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ 02_PRINCIPAL/ 45. Alegatos de Conclusión. Pág. 19. 66 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ 02_PRINCIPAL/ 45. Alegatos de Conclusión. Pág. 20. 67 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ 02_PRINCIPAL/ 45. Alegatos de Conclusión/ Pág. 21. Laudo Arbitral 32 | P á g i n a La Parte Convocante al descorrer las excepciones de mérito formuladas contra la Demanda Reformada68, manifestó que se oponía a la prosperidad de la que fuera denominada como “transacción” por cuanto “(…) el documento de transacción al que hace referencia la parte resistente no se suscribió”.

En sus Alegatos de Conclusión, la Convocante insistió en que, si bien el Contrato de Transacción es consensual, en este caso no se probó que las Partes hubieren llegado a un acuerdo definitivo y vinculante ya que (i) no existió una versión definitiva del acuerdo transaccional, sino dos, una de abril de 2020 y otra de octubre de 2021 y (ii) no hubo firma por parte del representante legal del Consorcio.

Por lo tanto, solicitó declarar que el Contrato de Transacción alegado por la Convocada es inexistente. 4.2. Consideraciones del Tribunal 4.2.1. Problema Jurídico Planteado Teniendo en cuenta la postura de las Partes corresponde al Tribunal entrar a definir si entre ellas existió, o no, un contrato de transacción relacionado con el pago de unos perjuicios a la Convocante y la liquidación del Contrato de Obra Núm. 014, y, de encontrarse acreditado, se deberán establecer los alcances y efectos de ese acuerdo respecto de las Pretensiones atinentes al presente conflicto. 4.2.2.

Naturaleza, elementos y formación del Contrato de Transacción Bajo nuestro actual sistema constitucional y legal, los individuos gozan de la capacidad para gestionar sus relaciones personales a través del desarrollo de la “autonomía de la voluntad privada”, pues “la naturaleza humana se expresa mejor dentro de la libertad de actuar y por ello de contratar”69.

Esta facultad de 68 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ 02_PRINCIPAL/ 23. Descorre excepciones. 69 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Bogotá, D.C. Editorial Legis. Edición, 2021. Pág 3. Laudo Arbitral 33 | P á g i n a disposición no es otra cosa que la delegación que el Estado hace a los particulares para que, dentro de los límites del orden público, autorregulen los diferentes ámbitos de su actividad70.

Dentro del ejercicio de la libertad contractual, el legislador ha dispuesto que los individuos pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, a través de acuerdos que, una vez perfeccionados, se convierten en una “ley para los contratantes”71 que obliga, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino también a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”72.

Sin embargo, la autonomía privada no se limita a la simple gestión de los intereses económicos, sino que también está concebida para que los particulares puedan resolver sus altercados y controversias. La capacidad contractual también puede -y debe- erigirse como una herramienta fundamental para que los individuos, con el objetivo común de facilitar la vida en comunidad73, construyan arreglos que les permitan sobreponerse a las situaciones conflictivas, pues, a decir verdad, los más autorizados para encontrar consensos ante una situación litigiosa son quienes intervinieron en ella y conocen los pormenores de sus orígenes y repercusiones.

Como bien lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia, “[c]uando las partes, empero, antes que prolongar el ambiente hostil que las enfrenta, entran en concordia y tantean poner término al litigio, las cosas cambian significativamente de colorido. Están ellas en el pórtico de la avenencia, quizás el bien que más debiera codiciar el hombre, y, como tal, digno de encomio antes que de rechazo.

El derecho a la paz no se puede arrebatar y podrán ejercerlo las partes por sí y ante sí”74. Es por lo anterior que el Código Civil autoriza a los particulares para que, mediante un contrato, denominado “transacción”, puedan “termina[r] extrajudicialmente un 70 Esta delegación, por demás, como bien lo ha reconocido la Corte Constitucional, no emerge sólo de la autonomía y dignidad del individuo, sino también de la “imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex ante todas las necesidades de las personas” (Sentencia T- 468 de 2003) 71 Artículo 1602 del Código Civil. 72 Artículo 1603 del Código Civil. 73 Esto en cumplimiento del artículo 95, numeral 6, de la Constitución Política que dispone como deber de los colombianos “Propender al logro y mantenimiento de la paz”. 74 C.S.J. Sentencia de 26 de mayo de 2006.

Magistrado Ponente: Dr. Manuel Isidro Ardila Velásquez. Radicado: 1987-07992-01). Laudo Arbitral 34 | P á g i n a litigio pendiente o precave[r] un litigio eventual”75. Dicho en otras palabras, la ley habilita expresamente a los contrincantes para que, en ejercicio de la tantas veces citada autonomía privada, solventen sus discrepancias a través un negocio jurídico que, una vez materializado, además de ser vinculante (pacta sunt servanda), tendrá “efecto de cosa juzgada en última instancia”76 lo que supone que no podrán alegarse los hechos transigidos ante la jurisdicción en busca de otro tipo de consecuencias77.

Ahora bien, como la “transacción”, aunque comprendida en la noción de “método alternativo de solución de conflictos”, reviste la calidad de “contrato”, para que pueda producir los efectos jurídicos deseados debe cumplir con los requisitos generales de todo acuerdo de voluntades78, así como con los elementos esenciales exigidos para ese negocio jurídico específico que, aunque no se desprenden con claridad de las normas que lo regulan (art. 2469 y siguientes del C.C), sí han sido decantados con suficiencia por la jurisprudencia, así: (i) la existencia de un derecho dudoso o una relación jurídica incierta;

(ii) la voluntad de poner fin a esa controversia y (iii) las concesiones recíprocas tendientes a satisfacer los intereses en conflicto79. Como quiera que ni de la ley ni de la esencia del contrato de transacción se desprende formalidad alguna para su existencia y validez, éste se reputará 75 Artículo 2469 del Código Civil. 76 Artículo 2483 del Código Civil. 77 Bien dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en Sentencia SC 1365 de 2022.

MP: Dr. Luis Alonso Rico Puerta: “Expresado de otro modo, la transacción permite que la composición del conflicto se ajuste únicamente a lo pactado, como vía alternativa a la aplicación de las consecuencias jurídicas que establecen las normas sustanciales. Lo anterior impide parangonar las expectativas iniciales de los litigantes con las resultas del acuerdo transaccional, pues mientras las primeras corresponden al derecho que cada parte cree tener, las segundas tienen como fuente el concierto de voluntades de los contratantes, orientado a precaver un litigio en ciernes, o terminar el que está en curso”. 78 Artículo 1502 del Código Civil.

A su vez, el profesor Fernando Hinestrosa, en el libro “Tratado de las obligaciones” de la Universidad Externado de Colombia, año 2007, página 742, reitera que los presupuestos de validez de los negocios jurídicos son: la capacidad, idoneidad del objeto y legitimación. 79 La distinción de estos elementos se puede encontrar, de manera invariable, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde la Sentencia de 6 de mayo de 1966, MP.

Dr. Enrique López Pava, visible en la Gaceta Judicial No. 2281, págs. 86 y siguientes. Y esta postura ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias SC418-2018, STC1821-2020 y SC 1365 de 2022. Así mismo, en el Laudo Arbitral de Energing Obras Civiles Ltda v Consorcio minero Unidos S.A. y otros, de 10 de febrero de 2010, de la CCB. Laudo Arbitral 35 | P á g i n a perfecto cuando las partes hayan llegado a un consenso sobre sus elementos esenciales80.

Ante la libertad que reconoce la legislación para esta tipología contractual, bien podrían los contratantes valerse de cualquier medio idóneo para declarar su voluntad, ya sea de manera verbal o recurriendo, dentro de los cauces propios de la autonomía privada, a convenciones más complejas que instrumenten obligaciones recíprocas tendientes a restaurar la situación conflictiva.

Esa declaración de voluntad, de cualquier manera, sin importar la forma por la que se opte, estará, igualmente, desprovista de cualquier rigurosidad probatoria, y podrá hacerse valer a través de cualquier medio de convicción que resulte idóneo para ello. Inclusive, ante la importancia de la consensualidad en la formación del contrato de transacción, la misma Corte Suprema de Justicia ha manifestado que esa situación no se modifica por el hecho de que algunas de las obligaciones pactadas recaigan sobre bienes inmuebles: “Eso era más que suficiente, pues la Corte piensa que es de la esencia del contrato de transacción la consensualidad, y que, por lo mismo, en ese aspecto ninguna incidencia tiene la clase de bienes sobre los cuales recae.

No es sino examinar la regulación que de ella trae el código civil para entender que si en ninguna parte aparece exigida solemnidad alguna, es porque el legislador estimó que no era menester, cosa que, como es sabida, ya no cabría entonces sustentar por vía meramente interpretativa (…) Una cosa es entonces la transacción y otra muy distinta su ejecución, la que por cierto sí puede implicar connotaciones trasmisivas; pero ni por lumbre puede significar en caso de tener tal connotación, que de inmediato comunique su carácter solemne a la transacción misma.

De ahí que la Corte hubiese sido del parecer que una transacción relativa a linderos, pese a que recae obviamente sobre raíces, no requiere la solemnidad de la escritura pública (…)”81. 80 Se trataría, entonces, de un contrato consensual, en los términos del artículo 1500 del Código Civil. 81 C.S.J. Sentencia de 26 de mayo de 2006.

Magistrado Ponente: Dr. Manuel Isidro Ardila Velásquez. Radicado: 1987-07992-01). Laudo Arbitral 36 | P á g i n a Y más adelante, en el mismo sentido, indicó la Alta Corporación que: “La legislación civil contempla la “transacción” como un contrato cuyo propósito es culminar un debate judicial en curso, de consuno entre las partes y sin la intervención del funcionario, o el medio para evitar que una posible contienda llegue ante las autoridades, eso sí, siempre y cuando quienes la celebran tengan la capacidad de disponer “de los objetos” comprometidos en ella.

A pesar de que ese convenio puede o no conllevar concesiones patrimoniales individuales o recíprocas, eso no significa que la naturaleza de aquello sobre lo que recae repercuta en su carácter eminentemente consensual, como si para su perfeccionamiento se requiriera de más o menos formalidades en determinados casos.”82 Por lo tanto, una vez los contendores se han puesto de acuerdo para finalizar un litigio, o precaver uno futuro, a través de las concesiones recíprocas a que hubiere lugar, la transacción, sin más, habrá surgido a la vida jurídica y estará llamada a producir todos los efectos jurídicos que la ley le asigna, sin que esa circunstancia se modifique o atenúe por el hecho de que las prestaciones subsiguientes se hubieren incumplido o diferido en el tiempo83.

En este sentir, si a lo largo de un trámite procesal, se logra acreditar que las partes transigieron sus diferencias, el juez deberá otorgarle el valor que le corresponda, sin mayores preámbulos o sin requerir de otras solemnidades o exigencias. En cada caso en concreto, entonces, y especialmente en aquellos que, como en este, las partes tienen posiciones contrapuestas sobre la existencia o no de un 82 C.S.J. Sentencia SC8220-2016 de 20 de junio de 2016.

M.P.: Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez. 83 En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los efectos procesales del Contrato de Transacción no se desdicen por el simple hecho de que las obligaciones emanadas de él se hubieren incumplido: “En consecuencia, cuando la debida y puntual satisfacción de las prestaciones que tienen su fuente o manantial en el contrato de transacción obliga a las partes a realizar actos posteriores a su celebración, v. gr.

La suscripción de documentos, entrega de bienes, etc, así sea que ellos requieran o no del cumplimiento de determinadas solemnidades, como el otorgamiento de una escritura pública, estos actos, en estrictez, no pueden confundirse con la transacción misma, un arquetípico anterius, y mucho menos, con sus efectos, los que de ordinario desdoblan y manifiestan a posteriori.

Por ello, se itera, si entre los contratantes existe un proceso judicial, por regla, él está llamado a terminar, en todo o en parte, según así lo hayan previsto las partes, independientemente de la efectiva y cumplida realización del débito prestacional (deber de prestación) surgido con ocasión del contrato en referencia”. C.S.J. Sala Civil.

Sentencia de 29 de junio de 2007. Expediente No. 6428. MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Laudo Arbitral 37 | P á g i n a contrato de transacción, deberá el juez indagar y auscultar por el designio común84 que tuvieron durante los hechos materia de debate, para determinar si en efecto expresaron claramente su voluntad de “transigir”.

Dada la informalidad que rige a la transacción, el mismo sentenciador podrá, como ya se ha insinuado, valorarla y definirla a partir de los comportamientos exteriorizados por los contratantes durante el devenir contractual, incluyendo las negociaciones, así como las acciones llevadas a cabo para cumplir con las obligaciones respectivas y las respuestas dadas frente a las actuaciones de la otra parte.

A partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal procederá a evaluar si entre la Convocante y Convocada existió un Contrato de Transacción que pueda dar lugar a enervar, total o parcialmente, todas o algunas de las pretensiones de este trámite. 4.2.3. Las alegaciones sobre el Contrato de Transacción 4.2.3.1. La existencia de varios textos contractuales Sea lo primero advertir que obra en el expediente dos versiones diferentes del denominado “Contrato de Transacción” relacionado con el Contrato de Obra Núm. 014.

En primer lugar, fue aportado con la Contestación a la Demanda Reformada85, un documento denominado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE BESSAC ANDINA S.A.S Y EL CONSORCIO YS EBAR BITRALIA, CON EL FIN DE RESOLVER PARCIALMENTE LA RECLAMACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA No. 014 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2019”, que tiene como fecha de suscripción el 22 de abril de 2020.

(En adelante y por temas de facilidad en su referenciación, se denominará Contrato de Transacción 2020). 84 Esto bajo el tenor del articulo 1618 del Código Civil que, como criterio de interpretación de los contratos, exige darle prevalencia a la voluntad sobre las palabras. Justamente, en palabras de la Corte Suprema de Justicia:“la interpretación de toda relación contractual impone la búsqueda de la común intención de los contratantes -art. 1618 C.C.-.4 Al lado, de esta regla principal e imperativa, memórese que las reglas de los artículos 1619 al 1624 del Código Civil son auxiliares y supletivas” (Sentencia SC4114-2021 de 13 de octubre de 2021.

MP. Dr. Francisco Ternera Barrios). 85 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 06_ Pruebas Contestación Demanda Reformada/ PRUEBAS Y ANEXOS/ 8. Contrato de Transacción. Laudo Arbitral 38 | P á g i n a Es justamente de este clausulado del cual la Parte Convocada pretende obtener los efectos liberatorios y extintivos de las responsabilidades que con la demanda se le endilgan.

De manera general, este Contrato de Transacción 2020 tiene las siguientes particularidades: 1. Obran como representantes de las Partes: LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER, a nombre de BESSAC ANDINA S.A.S., y YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA, como representante del Consorcio YS EBAR BITRALIA. No obstante, solo está firmado por el primero de ellos. 2.

En su cláusula segunda, denominada “TRANSACCIÓN”, se dispuso que el Consorcio se comprometía a: a. Reconocer y pagar al CONTRATISTA como único valor por los conceptos reclamados por la imposibilidad de ejecutar el contrato en mención, la suma de TRESCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($308’000.000,00) correspondiente a 28 días de Stand-by de sus equipos y personal.

Este pago se efectuará a más tardar el 30 de abril de 2020. b. A tramitar a nombre propio la reclamación ante la EAAB y/o ante la autoridad judicial competente, por todos los costos que le sean debidamente sustentados por el CONTRATISTA, como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar el Contrato. c. A transferir a LA CONTRATISTA el valor de las pretensiones que esta sustente y que le sea reconocido por la EAAB, suma de la cual descontará del concepto de Standby, los TRESCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($308’000.000,00) a que se refiere el numeral 1 del presente aparte. 3.

En la misma cláusula, a su turno, se acordó que BESSAC se obligaba a: a. Reconocer como único valor adeudado por la CONTRATANTE por los perjuicios sufridos con ocasión de la imposibilidad de ejecutar el de Obra No. 014 PARA LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y Laudo Arbitral 39 | P á g i n a MICROTÚNEL, PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL BY-PASS DE LA ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE BRITALIA, la suma de TRESCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($308’000.000,00). b. Sustentar tanto técnica como contablemente, la totalidad de los perjuicios sufridos como consecuencia de la imposibilidad de ejecución del contrato, con la finalidad de que LA CONTRATANTE adelante el proceso de reclamación ante la EAAB y/o la autoridad judicial competente. c. Coadyuvar a LA CONTRATANTE en el trámite de la reclamación ante la EAAB. 4.

Así mismo, en la cláusula tercera se pactó que el Contrato tendría efectos de cosa juzgada “razón por la cual de común acuerdo manifiestan que no habrá lugar a demandas judiciales ni a cualquier otro tipo de reclamación entre ellas, que tengan como pretensiones el pago por parte del CONTRATANTE, de cualquier concepto surgido con ocasión de la imposibilidad de ejecución Contrato de Obra No. 014 PARA LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y MICROTÚNEL, PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL BY-PASS DE LA ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE BRITALIA, ni a reclamar mayores derechos a los que se reconocen entre las partes sobre los temas que hacen parte de esta transacción” No obstante lo anterior, el testigo LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER, al rendir su testimonio, aportó unas conversaciones de “whatsapp” sostenidas con YAMILG SABBAGH86, en las que este último -el día 25 de octubre de 2021-, le transmitió un documento denominado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE BESSAC ANDINA S.A.S Y EL CONSORCIO YS EBAR BITRALIA, CON EL FIN DE RESOLVER LAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LAS PARTES CON OCASIÓN DE LA CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 014 DEL 4 DE 86 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 09_ Pruebas aportadas por el Testigo Luis Maldonado/ Whatsapp Chat- Yamil Sabbagh/_chat.txt.

“1259 [25/10/21, 8:01:09 p.m.] Yamil Sabbagh: Transacción definitiva Bessac-Terminación y reclamación rev CJ.pdf * 5 páginas<adjunto:00001203-Transacción definitiva Bessac-Terminación y reclamación rev CJ.pdf>”. Laudo Arbitral 40 | P á g i n a SEPTIEMBRE DE 2019”87 que tiene como fecha de suscripción el 25 de octubre de 2021.

(En adelante y por temas de facilidad en su referenciación, se denominará Contrato de Transacción 2021). El clausulado del Contrato de Transacción 2021 que, en resumidas también versa sobre los mismos aspectos conflictivos del Contrato de Obra Núm. 14, tiene las siguientes particularidades: 1. Obran como representantes de las Partes: JUAN FERNANDO URIBE ARISTIZÁBAL, como representante de BESSAC ANDINA S.A.S., y YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA, como representante del Consorcio YS EBAR BITRALIA.

No obstante, solo está firmado por el segundo de ellos. 2. En la cláusula segunda, denominada “TRANSACCIÓN”, se pactaron los siguientes acuerdos a cargo de las Partes: a. Establecer como valor definitivo por concepto de stand by de la tuneladora, la suma de TRESCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS ($308.000.000) MCTE, suma que EL CONTRATISTA reconoce haber recibido de EL CONTRATANTE a satisfacción y en su totalidad.

Por tanto, EL CONTRATANTE no se subrogará en los derechos del CONTRATISTA respecto de los valores que puedan resultar de las reclamaciones a tramitar ante la EAAB por los sobrecostos generados por la imposibilidad de ejecutar el contrato, razón por la que NO le será descontada posteriormente ningún valor reconocido por la EAAB o por el CONTRATANTE. b. Respecto de la reclamación contractual, El CONTRATANTE trasladará la reclamación de EL CONTRATISTA a la EAAB a más tardar dentro del mes siguiente a la suscripción del acta de recibo del contrato celebrado entre la EAAB y EL CONTRATANTE, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo 1° de la Clausula CUARTA del contrato 87 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 09_ Pruebas aportadas por el Testigo Luis Maldonado/ Whatsapp Chat- Yamil Sabbagh/00001203-Transacción definitiva Bessac- Terminación y reclamación rev CJ.

Laudo Arbitral 41 | P á g i n a suscrito, con el apoyo de EL CONTRATISTA y su participación en las reuniones y negociaciones. Hecho que acreditará documentalmente ante EL CONTRATISTA. c. En caso de que EL CONTRATANTE no presente la reclamación contractual a la EAAB dentro del plazo pactado en el numeral anterior y conforme con lo estipulado en el parágrafo 1° de la Cláusula CUARTA del contrato suscrito, o se evidencie negligencia de EL CONTRATANTE para procurar su éxito, o impida injustificadamente la participación de EL CONTRATISTA en las negociaciones y reuniones para estos efectos, o decida desistir de la reclamación de EL CONTRATISTA en cualquier tiempo sin previa autorización de este, pagará a EL CONTRATISTA la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) MCTE. d. Declarar resuelto por todo concepto el Contrato de Obra No. 014 PARA LA INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE CONCRETO REFORZADO DN 800 MM ALCANTARILLADO PIPE JACKING Y MICROTÚNEL, PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL BY-PASS DE LA ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE BRITALIA celebrado entre las partes, por lo cual se declaran expresa y mutuamente a paz y salvo por todo concepto relacionado con la negociación, celebración, ejecución, terminación y resolución del contrato en mención. Sobre lo cual se deja expresa constancia que el paz y salvo no producirá efecto respecto de las obligaciones que se adquieren en la cláusula segunda del presente contrato, sino una vez que se encuentren cumplidas las mismas en los términos y condiciones pactadas.

De esta manera se advierte que durante las diversas negociaciones las Partes alcanzaron a preparar dos Contratos de Transacción con el mismo objetivo, pero con diferentes cláusulas y condiciones en cada uno de ellos. Así, por ejemplo, mientras en el Contrato de Transacción de 2020 nada se dijo sobre la resolución o terminación del Contrato de Obra Núm. 14, en el Contrato de Transacción 2021, se dispuso que éste último se declararía resuelto y, de paso, Laudo Arbitral 42 | P á g i n a las Partes se declaraban expresa y mutuamente a paz y salvo por todo concepto, relacionado con su existencia y terminación. Inclusive, en el nombre del Contrato de Transacción 2020 se indicaba que era para resolver “parcialmente” la reclamación Contractual existente dentro del Contrato de Obra Núm. 14, lo que podría denotar que su intención no era darle efectos totalizantes sobre la relación negocial que sostenían las Partes.

Por el contrario, el nombre del Contrato de Transacción 2021 eliminó la expresión “parcial” otorgándole un efecto global y absoluto sobre la controversia. A lo anterior se suma que cada Contrato de Transacción 2020 fue firmado únicamente por el representante de BESSAC, sin embargo, el Consorcio pretende derivar efectos de éste. Por su parte, el Contrato de Transacción 2021 fue suscrito únicamente por el representante del Consorcio YS EBAR BITRALIA, pero ninguna de las Partes le reconoce efectos vinculantes.

Esta pluralidad de discrepancias en cada una de las versiones contractuales, aunado al hecho de que las Partes proponen razonablemente entendimientos contradictorios o contrapuestos sobre su aprobación y/o existencia, le impide al Tribunal darle aplicación, prima facie, al Contrato de Transacción 2020, como lo solicita la Convocada. No obstante, dada la informalidad que impera en particular para este tipo de negocios jurídicos, se abordará el comportamiento que tuvieron los Contratantes a lo largo del desarrollo contractual para determinar, con los elementos de prueba obrantes en el expediente, si en efecto exteriorizaron su voluntad de transigir con base en alguno de los clausulados propuestos o en uno diferente. 4.2.3.2.

La conducta de las Partes Como se indicó anteriormente, en la labor hermenéutica que debe emprender el Juez -y por consiguiente los árbitros- para indagar por la voluntad real y exteriorizada de los contratantes, le corresponde, entre otras cosas, analizar el comportamiento y las actitudes que aquellos tuvieron durante la ejecución Laudo Arbitral 43 | P á g i n a contractual, pues de allí, la mayoría de las veces es dable decantar el querer común que los llevó a un determinado acuerdo88.

Así las cosas, respecto a las controversias que surgieron a lo largo del proceso sobre la existencia de un acuerdo de transacción se realizará el siguiente recuento: Como ya se mencionó en aparte precedente de esta providencia al referirse el Tribunal a las generalidades del Contrato, el día 4 de septiembre de 2019, se suscribió entre el Consorcio YS EBAR BITRALIA, como Contratante, y BESSAC ANDINA S.A.S., como Contratista, el Contrato de Obra núm. 1489.

Para dar inicio a las actividades a cargo de cada una de las Partes, el día 28 de octubre de 2019, se suscribió el Acta de Inicio90. Por diversas razones – que serán valoradas en otro apartado de este Laudo- el día 27 de diciembre de 2019, se suscribió el Acta No. 01 en la cual se dejaba “constancia de la suspensión del Contrato (…)”, a partir del día 27 del mes de diciembre del año 2019 y por el término de dos meses91.

Posteriormente se firmó un Acta Aclaratoria indicando que la suspensión del Contrato de Obra iniciaría desde el 18 de diciembre de 201992. Ante la incertidumbre que generó la paralización de las actividades, el 27 de diciembre de 2019, BESSAC ANDINA remitió al Consorcio una comunicación en el que, además de informarle sobre los inconvenientes presentados en el suelo y la imposibilidad de ejecutar las labores contratadas, solicitaba que se le reconociera inmediatamente la suma de COP$896.000.000 por la liquidación definitiva del 88 Como bien lo ha anotado la jurisprudencia arbitral, “quien celebra un negocio debe recordar que su creación escapa al dominio suyo en cuanto esté concluida; que sus palabras, sus escritos, sus gestos, su mismo silencio, en fin, su comportamiento va a ser materia de interpretación y de estudio por los demás; entonces ha de cuidar de que esa inteligencia sea lo más próxima posible a la suya y que el sentido que quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demás lo toman”.

Laudo Arbitral. Caracol Televisión S.A. vs Comisión Nacional de Televisión. Laudo de 1 de octubre de 2002. Árbitros: Doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Ernesto Rengifo Mejía. 89 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/01_ Pruebas Demanda/ Demanda/ 003_Contrato_No_014. 90 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/01_ Pruebas Demanda/ Demanda/ 004_Acta_de Inicio_contrato.pdf. 91 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma, Pág. 48. 92 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 06_ Pruebas Contestación Demanda Reformada/6.

Copia del Acta Aclaratoria a Suspensión. Laudo Arbitral 44 | P á g i n a Contrato de Obra No. 14, o, como otra posible alternativa para su continuidad, la suma de COP$496.000.000 y un variable de COP$2.500.000 diarios hasta el levantamiento de la suspensión93. Esta comunicación condujo a que las Partes, debido a la estrecha relación que habían establecido en proyectos anteriores con resultados exitosos, iniciaran negociaciones para abordar las reclamaciones de BESSAC.

Así lo confirmarían los diferentes testimonios y declaraciones. El señor YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA, en calidad de Representante Legal de YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES94, pero quien además durante el curso del Contrato fungió como Representante Legal del Consorcio YS EBAR BITRALIA95, manifestó lo siguiente al respecto: “Eso me lo entregaron en diciembre como escenarios entonces, qué hay dentro de la conversación como les cuento la relación nuestra con Bessac siempre fue buena, siempre ha sido buena y nosotros dijimos yo no te puedo, o sea, yo no te puedo pagar 2 millones y medio de pesos diarios por una máquina en un momento en que hay un problema de suelos y el problema de suelos no me compete solucionarlo a mí, es un problema que eventualmente mi cliente, que es el diseñador, que es el que me entrega los diseños, es quien lo debe resolver entonces qué se acuerda y que se habla con Bessac se acuerda y se habla con pensar que la máquina debe ser devuelta a Francia.”96 En la misma línea, el testigo ANDRÉS TAVERA BUSTOS, quien trabajaba para el Consorcio, se refirió a la comunicación antes referida y a los acercamientos que ella propició: “Entonces la línea de tiempo la siguiente reunión, sobre mediados de enero en esa reunión no recuerdo bien estuvo, creo yo.

Fue ya tal vez con Don Luis Guillermo, donde se revisó nuevamente esa comunicación del 27 de diciembre, donde 93 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 06_ Pruebas Contestación Demanda Reformada/4. Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019. 94 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 03_pruebas Allegadas con la Contestación/ Anexos/ CONSORCIO/ CERL-YSC 95 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/02_ Pruebas Subsanación/ 5.

Documento Constitución consorcio YSBAR. 96 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/1_2023_03_10___136329___PRUEBAS_P1.mp4. Laudo Arbitral 45 | P á g i n a prácticamente Bessac está planteando la liquidación del contrato porque está incorporando unas condiciones para poder seguir en el escenario, en ese momento del contrato son imposibles de cumplir entonces ahí ellos para poder iniciar están planteando que queremos tener todos los pozos construidos, unos ajustes de precios, unas condiciones de costos de standby y demás entonces ahí están las líneas de tiempo del 16 de enero.

Después lo que sigue es ya una reunión del 19 de marzo donde se aclaran los temas de stand by y cómo pagar luego un stand by como abono a Bessac para posteriormente ir y reclamarlo al Acueducto como lo tenemos en el contrato estipulado cuando hablo del contrato aquí, si ya es el contrato entre bessac y el consorcio.”97 Y más adelante: “DR. JIMÉNEZ: [01:01:24] Ingeniero en relación al comunicado de 27 de diciembre 2019, al cual ya se hizo referencia en su declaración. Diga, sabe usted o conoce si el consorcio le solicitó a Bessac la presentación de un documento en el sentido de este o algo similar? SR. TAVERA: [01:01:53] No, pues antes por sorpresa recibimos la comunicación y por eso se da la reunión de mitad de enero que solicita Yamil no y para eso pues en ese comunicado hay unas solicitudes y unas condiciones que no son favorables para el consorcio como el cambio del precio.

Si de una vez solicitar un cambio de precios. El contrato lo iniciamos en noviembre, en septiembre se hizo el contrato y ya en diciembre nos están diciendo de un cambio de precio del metro de lineal, más tener todos los tramos, todos los pozos terminados para poder hincar más unos temas de stand by no tiene sentido que nosotros vamos a hacer una cosa así para unas condiciones adversas a nosotros.

Por eso surgió la reunión del 16 de enero 16, 17, 15 a mitad de enero.”98 Como resultado de esas conversaciones y tratativas, las Partes acordaron que el Consorcio reconocería a BESSAC ANDINA una suma de dinero por el “stand by” o 97 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/03_136329_ANDRÉS_TAVER_BUSTOS_14_03_2023.

Pág. 14. 98 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/03_136329_ANDRÉS_TAVER_BUSTOS_14_03_2023. Pág. 29. Laudo Arbitral 46 | P á g i n a “mayor permanencia” que sufrió durante 28 días antes de la suspensión definitiva de 18 de diciembre de 2019. Así mismo, se acordó que para que el Consorcio pudiera cobrarle posteriormente esos recursos a la EAAB se suscribiría un Contrato de Transacción en el que formalmente se pactaría tal situación. Sobre esta situación, si bien los testimonios y declaraciones practicados fueron contundentes en narrar la existencia de esos acuerdos, la aprobación definitiva quedaría consignada en el correo de 19 de marzo de 2020, remitido por YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA -Representante del Consorcio- a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER -Representante en aquél entonces de BESSAC-, en los siguientes términos: “LUIS GUILLERMO Con el fin de ir cerrando la problemática del proyecto Britalia, procedo a exponer las conclusiones de la conversación de hoy, para validar si ambos entendimos LO MISMO: 1.) (La posición nuestra es) Si bien el Contrato establece que las afectaciones del proyecto por suelos serán cobradas a la eaab dentro de un proceso de reclamación, es la intención nuestra de abonar a esta futura reclamación los costos de standby de maquinaria pactados como parte de las afectaciones del contrato.

Para esto se requiere cerrar el valor final de costos de standby. Este tema lo puedes cerrar con Andres Tavera. 2.) Una vez se pacte el valor final a abonar a la reclamación, nuestro abogado realizara un documento donde quede aclarada la transacción de pago de stanby como abono a la reclamación y donde se aclare que dichos valores girados por la EAAB producto de esta reclamación serán a favor nuestro y el saldo a favor de bessac. 3.) se debe proceder a facturar y cancelar el valor final a abonar a bessac correspondiente a lo pactado.

Laudo Arbitral 47 | P á g i n a 4) se requiere iniciar el trámite de reclamación por los demás costos relacionados por bessac. Para esto se deben soportar y argumentos cada uno de ellos. Responsable cesar Jimenez y Andres Tavera”99. A lo cual el señor MALDONADO FISHER, el mismo día y también por correo electrónico, respondió: “Estoy de acuerdo con lo expuesto en tu correo, por lo que copio esta respuesta a nuestra abogada Paola Collazos para que lleve a cabo, junto con ustedes, todo lo referente a la reclamación a la EAB y adjuntar los soportes y documentos requeridos para esta”100.

Significa lo anterior que las Partes llegaron a dos compromisos totalmente independientes y autónomos que, aunque ligados entre sí, podían ejecutarse de manera separada, como, inclusive, efectivamente ocurrió. Por un lado, se le reconocería a BESSAC ANDINA unos valores por “stand by” que debían ser tasados y calculados entre LUIS GUILLERMO MALDONADO y ANDRÉS TAVERA, para que fueran facturados y pagados.

Por otro lado, se debía elaborar y suscribir un contrato de transacción en el que quedarían estipuladas las condiciones en que se le solicitaría el reembolso de esos recursos a la EAAB y el manejo que se le daría a los eventuales excedentes. Nótese que el pago del “stand by” no quedó condicionado ni sometido a la celebración de negocio alguno. El eventual contrato de transacción sólo serviría para dejar trazabilidad de ese pago y del tratamiento que las Partes le darían ante terceros.

Fue precisamente bajo este entendimiento que se dio cumplimiento a lo acordado, pues la fijación del valor del “stand by” y su desembolso a BESSAC, ocurrió y fue aceptado sin que se hubiere suscrito contrato alguno, y además correspondió a un periodo anterior al que se reclamar en este proceso. 99 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS. / 20200319 Resumen condiciones terminación contrato aceptadas Luis Guillermo Maldonado. 100 Ibídem.

Laudo Arbitral 48 | P á g i n a Justamente, en cuanto a la liquidación, causación y pago del stand by, el testigo MALDONADO FISHER mencionó: “DR. PINEDA: [01:29:54] Dentro de esa liquidación o dentro de las negociaciones y tratos, perdón, de suspensión y entre los tratos y negociaciones que tuvieron para hacerla, para llevarla a cabo, se pactó o se estableció que hubiera que hacer algún pago a Bessac Andina por parte del Consorcio? SR. MALDONADO: [01:30:17] Se estableció que se reconocía el stand by, se dejó solamente escrito esa parte de reconocimiento de stand by en el documento del acta de suspensión, no se especificó cuánto ni nada, pero sí se dejó claro que había un stand by.

DR. PINEDA: [01:30:40] Los $308 millones de pesos que usted ha afirmado aquí se reconoce por concepto de stand by, ¿podría indicarnos a qué período corresponde, a qué período de stand by corresponde? SR. MALDONADO: [01:30:55] Responde desde el acta de inicio hasta el 27 de, hasta el 17 de diciembre, porque inicialmente cobrábamos, hicimos unas cuentas hasta el 27 y en esas cuentas no habíamos descontado esos días que ellos dijeron no, pero es que nosotros les dijimos que hasta el 17, entonces fueron hasta el 17 de diciembre, que completaron, descontando otros días, de los cinco días también se descontaron, según el contrato quedaron 28 días, quedaron en la cuenta debiendo.”101 Bajo la misma línea, el testigo ANDRÉS TAVERA BUSTOS manifestó que se llegó a un acuerdo sobre los días de mayor permanencia y se autorizó su facturación: “DR. JIMÉNEZ: [01:03:51] Ingeniero en su declaración usted manifestó que participó en el proceso de definición del stand by, que también manifiesta se recogió en el contrato de transacción. Explique al despacho Tribunal cuáles fueron las condiciones y la forma en que se liquidó dicho stand by? 101 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/04_136329_LUIS_GUILLERMO_MALDONADO_FISHER_14_03_23.

Laudo Arbitral 49 | P á g i n a SR. TAVERA: [01:04:16] Bueno como guía entonces como guía utilizamos lo que está establecido en el contrato en conversación con Luis Guillermo, él ya me direccionó con Luz Ángela para revisar ya los detalles del stand by se tuvo en cuenta que el contrato tiene un periodo de gabela, digámoslo así, un periodo libre de stand by de cinco días.

Y simplemente miramos cuántos días habían sido desde que se firmó el inicio hasta el 18 de diciembre que se acordó la suspensión, se contabilizaron los días después vino el proceso de producir el acta en Sinco y se les envió el acta en Sinco, el 12 de abril. Finalmente, donde se establece el valor de los 308 millones de pesos donde se cubre la totalidad del stand by Bessac factura y posteriormente se produce el pago correspondiente102.

Además de las declaraciones citadas -en las que quedó claro que el compromiso de cuantificar y pagar el “stand by” causado antes de la suspensión del Contrato de Obra se cumplió sin necesidad de que existiera un contrato de transacción que lo formalizara-, también obra en el expediente el Acta de Aprobación de 12 de abril de 2020103 de ese rubro por parte del Consorcio y los pagos que paulatinamente se fueron realizando para darle cumplimiento a esa obligación104.

Así las cosas, y a riesgos de ser reiterativos, no cabe duda que el pago realizado por el Consorcio a BESSAC ANDINA por valor de COP $308.000.000 se hizo únicamente para compensarle el “stand by” ocasionado en el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 2019 y el 17 de diciembre de 2019105, sin que a esa actuación se le pueda otorgar un efecto “transaccional” o “liberativo” de cualquier otro daño, perjuicio o incumplimiento, porque eso no fue lo convenido.

El querer de las Partes, se insiste, fue que se hiciera ese pago y luego, a través de un contrato de transacción, se trasladaría su recobro ante un tercero, sin que con ello se estuviera renunciando manera absoluta y totalizante a cualquier otra controversia derivada del Contrato de Obra núm. 14. 102 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/03_136329_ANDRÉS_TAVER_BUSTOS_14_03_2023.

Pág. 30. 103 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS. /20200413 Acta Sinco Stand By.pdf. 104 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 06_ Pruebas Contestación Demanda Reformada/Documentos 9, 10 y 11. 105 Más adelante el Tribunal explicará las discrepancias que tuvieron las partes en relación con los días que debían computarse para esos efectos y el acuerdo final logrado.

Laudo Arbitral 50 | P á g i n a Ahora bien, en lo que respecta a la celebración y firma del contrato de transacción para que la Convocada pudiera solicitar el reembolso del pago de COP $308.000.000 a la EAAB por el concepto de "stand by", las Partes no lograron llegar a un acuerdo. A pesar de los esfuerzos realizados para establecer un texto definitivo, no se pudo lograr una redacción específica y, como resultado, no se llegó a ningún acuerdo formal.

Es más, las pruebas obrantes en el plenario demuestran fehaciente que las Partes rechazaron expresamente cualquier fórmula para transigir, según se evidencia con las pruebas obrantes. El 18 de mayo de 2020, LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER, le remitió a YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA un correo electrónico106 que contenía un documento denominado “CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE BESSAC ANDINA S.A.S Y EL CONSORCIO YS EBAR BITRALIA, CON EL FIN DE RESOLVER PARCIALMENTE LA RECLAMACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA No. 014 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2019”, con fecha de suscripción el 22 de abril de 2020, y que para los efectos de este Laudo fue referenciado previamente como Contrato de Transacción 2020.

El 26 de mayo de 2020, ANDRÉS TAVERA BUSTOS mediante un correo dirigido a LUIS GUILLERMO MALDONADO FISHER, con copia a YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA, manifestó que era necesario realizar algunas modificaciones al texto propuesto107. Ese mismo día LUIS GUILLERMO MALDONADO FISHER, ante el requerimiento de modificación, contestó108: “Yamil y Andrés, Esto no puede ser.

Hemos obrado dentro de los acuerdos contractuales. No podemos financiar mas (sic) este tema. Llevamos mas (sic) de 5 meses de haber incurrido en los gastos. Dejo en manos de la Dirección jurídica de Bessac Andina, el cobro de la factura por 308 millones recibida formalmente por ustedes.” 106 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 06_ Pruebas Contestación Demanda Reformada/7.

Correo electrónico remisión Acuerdo de Transacción. 107 Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 09_ Pruebas aportadas por el Testigo Luis Maldonado/ Correos electrónicos- sobre Acuerdo Transacción Britalia. 108 Ibídem. Laudo Arbitral 51 | P á g i n a Además de esta discrepancia sobre el contenido de ciertas cláusulas, con posterioridad las Partes de manera expresa repudiaron dicho acuerdo y le hicieron saber a su contraparte que desistían de cualquier ánimo transaccional.

En efecto, en comunicación de 29 de diciembre de 2020, bajo el consecutivo EAB- 1227-0B-1220-268, el Consorcio YS EBAR BRITALIA le indicó a BESSAC ANDINA lo siguiente: “Sumado a lo anterior, como es de su conocimiento las partes tuvimos la intención de celebrar un contrato de transacción para precaver un eventual litigio por las presuntos perjuicios sufridos por Bessac por concepto del stand by del equipo, cuyo perfeccionamiento no ha podido darse a pesar de que se hicieron los desembolsos por el Consorcio, por la falta de modificación en la minuta del contrato de los momentos de pago del valor liquidado; sin embargo de confirmarse la existencia de un incumplimiento en el modelo del equipo que cumpla con las condiciones pactadas, quedaría sin piso la posibilidad de perfeccionamiento de dicho contrato por la carencia de causa y objeto en el mismo ante la inexistencia de un perjuicio indemnizable, además de la necesidad de restituir los pagos efectuados ante la imposibilidad de subrogarse en los derechos de Bessac para reclamar dicho concepto ante la EAAB.”109 En respuesta a dicha comunicación, BESSAC ANDINA emitió un comunicado el 25 de enero de 2021, en el cual expresó su posición: “En referencia al Contrato de Transacción celebrado entre las partes y dada su naturaleza de consensual perfeccionado en reunión realizada el 8 de mayo de 2020; es necesario aclarar que la no suscripción del documento correspondiente al mismo, obedece a los cambios incorporados en el documento después de perfeccionado el acuerdo entre las partes y no aceptados por nuestra compañía toda vez que no existía entonces, ni existe actualmente, voluntad de BESSAC ANDINA de renunciar a cualquier tipo de reclamación contractual o pretensión de indemnización por los graves y cuantiosos perjuicios sufridos por el 109 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.

Pág. 39. Laudo Arbitral 52 | P á g i n a CONTRATISTA en la presente relación contractual. Ahora bien, como es de su conocimiento y se encuentra plenamente registrado en la trazabilidad del acuerdo, la intención de las partes y el asunto transado en el mencionado negocio jurídico es referente a la cantidad de días y en sí el valor del standby a pagar”110.

Estos documentos, debidamente concatenados y valorados, permiten concluir que el Contrato de Transacción 2020 no fue aceptado ni aprobado por las Partes, sino que fue rechazado de manera categórica, razón por la cual no puede otorgársele ningún valor jurídico. Adicionalmente, las declaraciones recibidas a lo largo del expediente fueron contundentes en afirmar que no se suscribió ni el Contrato de Transacción 2020 ni sus versiones posteriores: El señor JUAN FERNANDO ARISTIZABAL, quien es representante legal de BESSAC ANDINA y declaró en este trámite como testigo, manifestó que nunca se suscribió ningún acuerdo de transacción: “Empezaron a circular ida y regreso borradores de ese documento, en donde el entendimiento era muy diferente, entonces es claro que cuando uno llega a un acuerdo verbal y dice bueno, vamos a llegar a un acuerdo para el reconocimiento hasta el acta de suspensión de 300 y pico millones de pesos, llegamos a un acuerdo en ese sentido, pero después cuando ya se comienzan a redactar los documentos, pues empieza a ver a ponerse en blanco y negro las diferencias de entendimiento que se tienen.

Cuando efectivamente nosotros vimos que el entendimiento del Consorcio era que nosotros a través de firmar ese documento, renunciábamos a cualquier cosa, pues dijimos no, eso no lo podemos firmar, entonces nosotros propusimos algo diciendo, esto por favor, limitémoslo hasta el acta de suspensión, y al final, digamos, fue yendo y viniendo al final el documento, incluso yo creo que también firmamos nosotros, el Consorcio nunca firmó algo, pero no se llegó a una concretización de 110 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.

Pág. 44. Laudo Arbitral 53 | P á g i n a un documento firmado por las partes, porque el entendimiento de las dos partes era diferente de lo que implicaba ese documento.”111 A la misma conclusión llegó el señor LUIS GUILLERMO MALDONADO FISHER, otrora representante legal de BESSAC ANDINA, quien al ser interrogado al respecto contestó: “DR. PINEDA: [01:35:29] Ingeniero, dos precisiones, primero, dos precisiones de su respuesta anterior, usted me dice que, a ellos, cuando dice ellos es el Consorcio, no les gustó que se hubiera facturado, ¿eso que usted denomina disgusto, dónde se plasma, en conversaciones, en correos, en? SR. MALDONADO: [01:35:53] Sí, en una conversación con Andrés Tavera, en una conversación con Andrés Tavera, Andrés Tavera me dice que eso no era lo que habíamos convenido con Yamil Sabbagh.

DR. PINEDA: [01:36:06] Okey. Usted en su respuesta también me dice que el contrato de transacción que usted envió firmado había estado sujeto a aprobación, eso lo entendí, para no ir a decir lo que no es, okey. SR. MALDONADO: [01:36:17] Claro. DR. PINEDA: [01:36:17] Cuénteme, por favor, ¿en qué circunstancias, bajo qué medios de lo que usted conozca, se presentó esa aprobación o no aprobación del contrato de transacción? SR. MALDONADO: [01:36:33] Realmente no hubo ninguna aprobación, porque primero, nunca nos lo mandaron firmado y cuando el 26 de mayo me mandan o contestan un correo, en el cual es el que les voy a compartir al final, en ese correo me dicen que los pagos se van a realizar del stand by en otras fechas, es cuando yo digo que no acepto eso, ese cambio y esas modificaciones y que entonces que 111 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/10_136329_JUAN_FERNANDO_URIBE_ARISTIZABAL.

Pág. 21. Laudo Arbitral 54 | P á g i n a ya estamos aburridos, que ya nos llevamos cinco meses en ese tema y que entonces paso eso al área jurídica de Bessac Andina.”112 Así mismo, el señor JHON JAIRO DIAZ, al rendir su interrogatorio como Representante Legal de BESSAC ANDINA, expresó que nunca se suscribió un contrato de transacción: “SR. DÍAZ: [00:49:07] Ese contrato, hubo borradores, como les digo, en el proceso de arreglar en los mejores términos con nuestro cliente, pues sí hubo borradores que vinieron de parte y parte, con ajustes de parte y parte para hacer ese acuerdo de transacción, pero que nunca, nunca, nunca fue firmado por las partes, nunca, nunca, nunca pudimos llegar a un acuerdo para hacer esa transacción y poder llevar todo este proceso un poco incómodo para los pagos, porque ninguna de las dos empresas era sano llevar este proceso así, un contrato abierto con una disponibilidad de equipos y sin darle, sin tener una hoja de ruta o al menos una proyección a dónde iba a terminar todo esto, entonces se empezó a hablar, sí, hubo acuerdos sin correos, sin documentos de ida y vuelta para tratar de llegar a un acuerdo que nunca se concretó, nunca se concretó, nunca se firmó entre las partes.113 Estas declaraciones, a las que se les otorga plena credibilidad por haber sido expuestas de manera espontánea, coherente y consistente con otros medios de prueba, sugieren una vez más que nunca se aceptó o aprobó una versión definitiva del contrato de transacción. Además, estas declaraciones también revelan que nunca existió una voluntad precisa y debidamente expresada de llegar a un acuerdo sobre cualquier otro aspecto derivado del Contrato de Obra.

Ahora bien, no desconoce el Tribunal que el Representante Legal del Consorcio manifestó que sí suscribió el Contrato de Transacción 2020 y que guardó copia de ese ejemplar en sus oficinas, así: 112 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/04_136329_LUIS_GUILLERMO_MALDONADO_FISHER_14_03_23. Pág. 43 y 44. 113 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/02_136329_JHON_JAIRO_DIAZ_10_03_2023.

Pág. 22 y 23. Laudo Arbitral 55 | P á g i n a “DR. PINEDA: [00:54:56] Pregunta No. 11. Diga cómo es cierto, sí o no, que el Consorcio no suscribió el contrato de transacción de abril 22 de 2020 al que usted ha hecho referencia? SR. SABBAGH: [00:55:18] El contrato de transacción se pactó en las partes. Entre las partes sí se honró sí, se firmó y sí se le envió a Bessac se le realizó su pago.

Es un contrato de transacción, lo mismo que el acta de suspensión lo que pasa es que. Y más aún diría yo que peor para esa época, porque ya estábamos en plena pandemia. DRA. RUGELES: [00:55:43] Su respuesta es que es cierto su respuesta es que no es cierto, que no lo firmó. Su afirmación es que si lo suscribió porque el Consorcio … suscribió. ¿Es así, señor Sabbagh? SR. SABBAGH: [00:55:55] Pues si en Bessac reposa una firma nuestra, nosotros si tenemos una copia firmada, ellos me lo envían a mí y nosotros eventualmente les hacemos su pago no sé si en Bessac reposa una firma como en el acta de suspensión también reposa una firma nuestro, pero nosotros sí tenemos una copia firmada”114 Sin embargo, no se le puede otorgar credibilidad a estas aseveraciones por las siguientes razones: (i) no se allegó la versión suscrita por ambas partes del Contrato de Transacción 2020, a pesar de que, según lo dicho, se encontraba en poder del Consorcio, (ii) en el comunicado ya citado de 29 de diciembre de 2020, con el consecutivo EAB-1227-0B-1220-268, el Consorcio mencionó expresamente que el contrato de transacción no se había perfeccionado, y (iii) en las pruebas aportadas por el testigo MALDONADO FISHER se allegó una conversación de “whatsapp” del 25 de octubre de 114 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/11_Transcripciones/01_136329_YAMIL_ALBERTO_SABBAGH_10_03_2023.

Pág. 25 y 26. Laudo Arbitral 56 | P á g i n a 2021115 en la que YAMIL ALBERTO SABBAGH CORREA le remitió un Contrato de Transacción suscrito únicamente por él y que, como se explicó en otro acápite, tenía un texto diferente al que meses antes había sido remitido por BESSAC ANDINA. Esta última situación permite inferir razonablemente que el Consorcio no pudo haber suscrito el Contrato de Transacción de abril de 2020, pues casi un año y medio después, todavía estaba remitiendo una versión diferente para aprobación de su contraparte.

En virtud de todo lo expuesto, se concluye que BESSAC ANDINA y el Consorcio YS EBAR BITRALIA nunca tuvieron la intención de precaver un litigio eventual sobre la terminación, liquidación o incumplimiento del Contrato de Obra núm. 14. La finalidad del contrato de transacción que se intentó suscribir era única y exclusivamente para dejar constancia del pago del “stand by” que se le había reconocido al Convocante y establecer la forma como se le haría el respectivo recobro de esa suma a la EAAB.

Adicionalmente, ni el Contrato de Transacción 2020 -que la Convocada invocó como fundamento de su excepción-, ni ninguna de sus versiones, fue aprobado o aceptado por las Partes, quienes, por el contrario, como ya se dijo, rechazaron expresamente cualquier intención de arreglo, lo que descarta por completo la existencia de un acuerdo transaccional que pueda enervar las Pretensiones aquí analizadas.

En todo caso, se desprende del análisis anterior que la transacción fallida no versó, en particular, sobre el stand by reclamado en este proceso, que es diferente al que fuera reconocido por el periodo antes mencionado, ni en relación con los incumplimientos que se imputan al Consorcio y menos por la terminación del Contrato y la exigencia de la cláusula penal pecunaria que hace la Convocante; para ese momento las diferencias de las partes aún no eran todas las que se trajeron a este proceso, lo que abunda las razones del Tribunal para la conclusión a la que ha llegado. 4.2.4.

Conclusiones 115 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/ 09_ Pruebas aportadas por el Testigo Luis Maldonado/ Whatsapp Chat- Yamil Sabbagh/00001203-Transacción definitiva Bessac- Terminación y reclamación rev CJ. Laudo Arbitral 57 | P á g i n a En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de un contrato de transacción celebrado entre BESSAC ANDINA y el Consorcio YS EBAR BITRALIA que pudiera dar lugar a la terminación del proceso arbitral (art. 312 del C.G.P.) o impidiera el conocimiento de algunas pretensiones, se declarará no probada la excepción de fondo denominada “Transacción”, que fue formulada por la Convocada y, consecuentemente, se continuará con el análisis de las restantes peticiones y sus excepciones.

5. SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 5.1. Pretensiones a resolver En este aparte del laudo el Tribunal procederá al estudio y decisión de las siguientes pretensiones de la Demanda Reformada: “PRIMERA. Que se declare que la suspensión del contrato por un término de dos (2) meses, no conllevó una reanudación del mismo por causa no imputable a BESSAC ANDINA SAS” Consecuencialmente, Bessac reclama las siguientes condenas que se derivarían de la declaración anterior: “PRIMERA.

Que como consecuencia de la aplicación de la cláusula DÉCIMA OCTAVA del contrato No. 014, se dé aplicación a la cláusula DÉCIMA OCTAVA del contrato y se condene a YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, en su calidad de integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA a pagar a BESSAC ANDINA S,A.S. la suma de dos mil cuatrocientos setenta y cinco millones de pesos ($2.475.000.000,00) del año 2020 por concepto de doscientos veinticinco (225) días de stand by”. 5.2.

Posiciones de Las Partes 5.2.1. De la Convocante Laudo Arbitral 58 | P á g i n a En su Demanda Reformada116, Bessac alegó que, según lo dispuesto en el Contrato, el Consorcio estaba en la obligación de ejecutar las actividades de orden técnico necesarias para que pudieran realizarse las obras a cargo de Bessac, entre ellas, la construcción de los pozos de entrada y salida y la construcción de cámaras definitivas; lo que, en su entender, le impuso un alto riesgo al depender de la actuación del Contratante.

También relató que en la cláusula décima octava del Contrato se estipuló el valor diario que se causaría por las “paradas” durante la ejecución del Contrato en la suma de $11.000.000 por cada día. Explicó que aunque el acta de inicio fue de fecha 29 de octubre de 2019, en realidad la ejecución del Contrato comenzó el 12 de noviembre de 2019, sin que se hubiera presentado queja o reclamo del Contratante por falta o insuficiencia del personal o por eventual obsolescencia de los equipos que fueron dispuestos por ella para adelantar los trabajos a su cargo.

También aseguró que recién iniciada su labor se vio obligada a detenerse pues durante la excavación inicial se halló una lámina metálica que impidió seguir excavando. Por ese hallazgo y por la precariedad de los estudios y diseños entregados por el Consorcio la máquina tuneladora estuvo en riesgo de quedar sumergida en el área de trabajo y no poder ser recuperada.

Para Bessac las circunstancias que se presentaron en la zona fueron advertidas previamente por la Convocada y se presentaron una serie de incumplimientos de su parte, que impidieron ejecutar el Contrato como fue pactado, por lo que el 27 de diciembre de 2019 suscribieron un acta de suspensión en la que se consignó lo siguiente: (i) la causa de la suspensión fue la existencia de interferencias en el terreno que impiden el avance y la falta de alistamiento de los pozos de lanzamiento y retiro de la tuneladora;

(ii) el término de la suspensión sería de ocho semanas hasta establecer la solución requerida y (iii) durante la suspensión se generarían los costos y gastos acordados entre las partes a favor de Bessac por el stand by de los equipos y personal, por la pérdida de herramientas al extraer la tuneladora y los costos de permanencia del equipo en Colombia.

Según entiende Bessac este último punto implicaba que la Convocada debía pagar el monto del stand by en el valor definido en el Contrato y durante el periodo de suspensión. 116 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16. Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. Laudo Arbitral 59 | P á g i n a Anotó que, para el 27 de diciembre de 2019, cuando fue suscrita dicha acta, ya habían transcurrido cuarenta y cinco días del término de ejecución del Contrato y restaban doscientos veinticinco días del periodo total de nueve meses pactado.

También señala Bessac que nunca se reanudó la ejecución del Contrato a pesar de las reclamaciones y requerimientos que en tal sentido presentó al Contratante. Detalla que el 30 de junio de 2020, ya vencido el periodo de suspensión del Contrato, Bessac pidió a la Convocada que le informara sobre el momento de reinicio de labores y ésta le dio respuesta el 26 de octubre de 2020 señalando una supuesta imposibilidad de ejecución del Contrato, aun cuando había reanudado su ejecución con sus propios medios, todo lo cual fue objeto de reparo por parte de Bessac.

Más adelante explica que las causas que dieron lugar a la suspensión sí fueron superadas, que el Consorcio ejecutó por su cuenta las actividades que correspondían a Bessac, incluso haciendo uso de un equipo de su propiedad. Como el Contrato no se reanudó, Bessac alega que el valor del stand by adeudado por los doscientos veinticinco días restantes del término de ejecución del Contrato, con base en lo pactado en su cláusula décimo octava, es la suma de $2.475.000.000.

En el juramento estimatorio de la Demanda Reformada, Bessac señaló que el valor de ese stand by por doscientos veinticinco días era la suma antes señalada a pesos de junio de 2020. En el escrito con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito que fueron propuestas por la Convocada117, Bessac señaló que las condiciones para el reinicio del Contrato sí se dieron y por ello fue que la Convocada pudo ejecutar las obras a espaldas de la Convocante y haciendo uso de equipos que eran de su propiedad.

También mencionó que es paradójico que la Convocada hubiera alegado una supuesta imposibilidad de ejecutar el objeto del Contrato y ahora, al defenderse, le impute incumplimientos. También aclaró que la petición de stand 117 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 23. Descorre traslado excepciones.pdf. Laudo Arbitral 60 | P á g i n a by que ha realizado no deviene de un incumplimiento, sino que es la consecuencia de la aplicación de una estipulación contractual.

Al alegar de conclusión Bessac indicó que la “primera suspensión” del Contrato a que se refiere el acta de diciembre de 2019 se presentó por causas ajenas a Bessac correspondientes a interferencias en el terreno -conocida por el Contratante- y a la falta de pozos de lanzamiento, lo que estaba a cargo de la Convocada. Señala que en el acta de suspensión suscrita se estableció la compensación a la que tenía derecho Bessac por la disponibilidad de sus equipos y personal, que la reanudación de la ejecución del Contrato estaba sujeta a plazo y que lo requerido para ello - “condiciones”- era el cumplimiento de obligaciones a cargo de la Convocada.

Igualmente indicó que el correo del 26 de febrero de 2020 de Andrés Tavera, deja en claro que lo pagado a Bessac era el stand by de esa suspensión y no otra cosa. Posteriormente alegó que la lámina encontrada no correspondía a un vicio del suelo y que el contrato es ley para las partes y debe ejecutarse de buena fe. Enseguida hizo referencia a diferentes pruebas recaudadas en el proceso en apoyo de sus planteamientos. 5.2.2.

De la Convocada Al contestar la Demanda Reformada, la Convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones objeto de examen en este aparte por considerar que no incumplió el Contrato, sino que, por el contrario, su conducta estuvo acorde con lo pactado en el Contrato y con los mandatos de buena fe contractual. En particular sobre la pretensión primera de la Demanda Reformada no hizo pronunciamiento especial; en cuanto a la primera consecuencial de condena señaló que debía desestimarse no solo porque había sido la Convocante quien incumplió el Contrato por disponer para las obras de una máquina que no cumplía con los requerimientos, sino porque en un contrato de transacción se pactó de mutuo acuerdo un único valor a reconocer por la imposibilidad de ejecutar el Contrato y tal cantidad fue pagada.

También considera la Convocada que no puede pretender el cobro por la disponibilidad de una máquina que fue retirada de la obra por la imposibilidad de ejecutarla y sin que la Convocada lo hubiera solicitado, lo que, a su parecer, demuestra un obrar malintencionado y de mala fe. Laudo Arbitral 61 | P á g i n a Al contestar los hechos, la Convocada reconoce como cierto lo relativo a la celebración del Contrato, su inicio y el hallazgo de la lámina, pero alega que el Consorcio tuvo conocimiento del nivel freático, las presiones de empuje altas y la presencia de arena y que, de manera previa a la ejecución, contó con los estudios y diseños, por lo que debía tener el conocimiento de los riesgos que asumió al contratar y ejecutar las obras.

Igualmente aseveró que la suspensión y los costos que ella conllevó se debieron a las diferencias entre la información entregada por la EAAB y las condiciones encontradas en el terreno, riesgo del que la Convocante liberó a la Convocada con lo consignado en el parágrafo 1 de la cláusula cuarta del Contrato. También señaló que la fecha correcta del acta de suspensión fue el 18 de diciembre de 2019, lo que se corrigió mediante acta aclaratoria, y que el Contrato inició en la fecha del acta de inicio y no posteriormente.

Sobre los mayores costos reclamados por la Convocante reconoce que no los pagó, pero ello se debe a la liberación de responsabilidad prevista en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta del Contrato, y, además, mencionó que lo presentado fue objeto de revisión y solicitud de soportes toda vez que el Consorcio estaba “estructurando una reclamación integrada por todos los conceptos de todos los afectados y evitar diferentes trámites de reclamación ante la E.A.A.B., lo cual era de conocimiento de BESSAC”, pero que ante la insistencia de Bessac presentó su petición a la EAAB y a la Interventoría, la que fue desestimada por esta última “por no existir forma de verificar la veracidad de los hechos ni de la información económica remitida.” En el entendimiento de la Convocada no fue posible reiniciar en el plazo convenido de 8 semanas “por cuanto la imposibilidad de ejecución se prolongó más allá de dicho plazo” y por eso se celebró entre ellas el contrato de transacción con el que definieron sus diferencias y en virtud del cual al Consorcio solo le corresponde tramitar la petición de perjuicios que formulara la Convocante.

Sobre lo dicho por la Convocante en el sentido de las causas que dieron lugar a la suspensión fueron superadas y que el Consorcio adelantó los trabajos que le correspondían a Bessac por su cuenta, la Convocada alegó que la decisión de no reanudar el Contrato fue conjunta entre Bessac y el Consorcio y que por ello celebraron el Contrato de Transacción y, además, que aquella abandonó en la obra Laudo Arbitral 62 | P á g i n a un portal y que su costo, con el de un banco de empuje que le fue devuelto en otra obra a Bessac, se incluyó en la reclamación presentada ante la EAAB.

Bajo el argumento de que “la estimación de la cuantía del stand by pretendido parte del desconocimiento de un asunto que fue libremente dispuesto por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad”, la Convocada considera que tal estimación excede lo razonable y que ello deberá tenerse en cuenta para aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P. Como excepciones que el Tribunal entiende dirigidas a enervar estas peticiones, la Convocada propuso las que denomino “TRANSACCIÓN”, que ya fue materia de análisis en aparte anterior y allí fue desestimada;

“VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”, sustentada en que la Convocante “dispuso las condiciones en las cuales se asumirían las consecuencias generadas por la materialización del riesgo asumido, que llevó a que el contrato no pudiera ejecutarse en la forma y términos pactados, acordando tanto la forma de compensación según lo pactado, la terminación del contrato y las obligaciones que subsistían a dicha terminación” y “MALA FE DE LA CONVOCANTE” por cuanto “[e]l desconocimiento de las condiciones de tiempo y modo pactadas en la suspensión, siendo que limitó la suspensión a un límite temporal, el cual una vez cumplido procedió no con una conducta tendiente a la continuidad del contrato, sino todo lo contrario, a la terminación de este, generando con su proceder la confianza en el Consorcio de que se estaba dando por terminado el contrato dada la imposibilidad de ejecución evidenciada”.118 Al presentar sus alegatos de conclusión, la Convocada indicó que la presente controversia se enmarca dentro de la responsabilidad contractual, la que exige un incumplimiento de una obligación preexistente, un daño sufrido por el acreedor, 118 También podría considerarse como excepción encaminada a enervar estas pretensiones la denominada “INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”, bajo el entendido de que la suma de dinero que se reclama a la Convocada corresponde a una respecto de la cual la Convocante aceptó que el deudor sería la EAAB y que la única prestación a cargo del Consorcio era gestionar y tramitar la reclamación correspondiente ante esa entidad, como quedó regulado en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta del Contrato, a partir de lo cual entiende que el daño es inexistente.

Sin embargo, por la forma en que fueron planteados los argumentos de sustento de la misma y la vinculación que tiene en la defensa respecto del pago de la cláusula penal pecuniaria, el Tribunal abordará su estudio en el siguiente aparte, anticipando desde ahora que no está llamada a prosperar. Laudo Arbitral 63 | P á g i n a un factor de atribución de responsabilidad, la relación de causalidad entre incumplimiento y daño y la mora del deudor, lo que no se presenta en el caso de la ejecución del Contrato celebrado entre las partes.

Luego menciona que si bien es cierto que la no reanudación del Contrato después de la suspensión no se debió a causa imputable a Bessac, también lo es que en el Contrato Bessac aceptó que “las consecuencias y afectaciones por estos hechos deberían ser asumidos por la E.A.A.B. (parágrafo 1º cláusula cuarta y parágrafo 3º cláusula décimo octava del contrato No. 014), es decir, liberó de responsabilidad a la convocada por estos eventos, lo cual resulta confirmado expresamente por la convocante con la expedición del comunicado en el numeral 2 del comunicado de 10 de diciembre de 2020 aportado como prueba documental No. 8 de la reforma de la demanda”119.

A continuación, explica que vencido el plazo acordado para la suspensión no fue posible reanudarlo por cuanto se requirió “estudiar, diseñar, aprobar e implementar una solución en el contrato celebrado entre la E.A.A.B. y la convocada, lo cual tomó mucho más tiempo de los dos meses de suspensión”. Entiende que ese plazo se acordó como máximo para lograr una solución y que vencido las partes acordaron no reanudarlo y proceder a su liquidación. Al pronunciarse sobre los diferentes incumplimientos que le imputó la Convocante, la Convocada explicó, en lo que tiene que ver con la suspensión del Contrato y el pago del stand by lo siguiente: el 27 de diciembre de 2019 Bessac le remitió a la Convocada el acta de suspensión y, además, le planteó tres alternativas para solucionar la problemática, una liquidar el Contrato, con el reconocimiento de la movilización de equipos y tuneladora hacia y desde Colombia, stand by, pérdida y desgaste de herramienta y liquidación de persona; otra, dar continuidad del proyecto en el que solo habría lugar al pago de los 3 últimos conceptos, y, en el caso del stand by, sería de $2.500.000 diarios por un periodo máximo de 8 semanas, y, por último, reanudar los trabajos bajo ciertas condiciones necesarias para ello, como aparecen en esa comunicación. 119 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 45.

Alegatos de Conclusión Convocada.pdf. Laudo Arbitral 64 | P á g i n a Entiende la Convocada que de lo dicho en ese comunicado y por la improbabilidad de cumplir con las condiciones requeridas por Bessac se podía inferir la intención de liquidar la relación contractual, más si se tiene en cuenta que, según declaró un testigo, al interior de Bessac no había voluntad de continuar ejecutando el contrato y que la tuneladora fue devuelta a Francia. Para la Convocada lo que estaba claro era el interés de la Convocante de liquidar el Contrato.

Igualmente asegura la Convocada que cuando venció el plazo de suspensión no había condiciones para construir los pozos por falta de definición de la EAAB, ni se había retirado el obstáculo, sino que, además, la Convocante no presentó el ajuste de precios por los cambios en las condiciones de la obra, y, por ello, las partes acordaron los términos para la liquidación del Contrato según quedó consignado en un correo del 19 de marzo de 2020, que dirigió el Consorcio a Bessac y cuyo contenido esta última confirmó. Tales términos consistían en definir el valor final del stand by, que sería asumido por el Consorcio, y cobrar las demás afectaciones a la EAAB.

Por lo anterior, en abril de 2020 fue definido como valor del stand by entre dos funcionarios de ambas partes (Andrés Tavera y Luz Angela Garzón) la suma de $308.000.000, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 2019 y el 17 de diciembre de 2019, pero que, a juicio de la Convocada, posiblemente cubriría todo lo reclamado por Bessac por este concepto, según lo infiere de la declaración testimonial del señor Maldonado y de lo declarado por el representante legal de la Convocante.

Además de referirse al contrato de transacción supuestamente celebrado entre las partes, la Convocada detalló que la suma convenida fue pagada por ella en tres contados entre el 4 de junio de 2020 y el 24 de julio de 2020. Sobre la suma de stand by reclamada señala la Convocada que “[c]on la primera pretensión consecuencial persigue la convocante un pago por concepto del stand by según lo pactado en la cláusula décimo octava del contrato, la cual no encuentra fundamento debido a que i) se probó que las partes estuvieron de acuerdo que las causas que generaron la imposibilidad de ejecución fueron determinadas por la diferencia de suelos (correos electrónicos de 19 de marzo de 2020, reunión de 24 de noviembre de 2020), por lo que en virtud del parágrafo Laudo Arbitral 65 | P á g i n a tercero de la misma cláusula décimo octava el reconocimiento de estos costos debe provenir de la E.A.A.B., ii) con la finalidad de liquidar el contrato y a pesar de que el stand by generado por la imposibilidad de ejecución debía pagarlo la E.A.A.B., las partes acordaron que el stand by causado por esta imposibilidad sería pagado por la convocada, liquidación final de stand by que arrojó la suma de $308.000.000 encontrando como límite temporal el 17 de diciembre de 2019, pues al día siguiente se retiró la tuneladora de la obra; iii) la máquina se llevó a Francia para ser devuelta a su propietario en cumplimiento del acuerdo para la liquidación del contrato propuesto; iv) las partes dieron cumplimiento a las obligaciones del acuerdo para la terminación del contrato de obra, contenidas en el contrato de transacción”, todo lo cual considera da lugar a rechazarla.

También señaló que “tampoco existe prueba del daño y su cuantía, pues si se tiene en cuenta que el concepto de stand by remunera el tiempo de parálisis de un equipo en la ejecución de una actividad, estando terminado el contrato y habiéndose retirado la máquina de la obra debido a que se extendió el tiempo de duración de las causas que imposibilitaban la ejecución de las actividades a las que estaba destinada, no es posible la causación de perjuicio alguno por este concepto”, amén de que no existe certeza en relación con el o los periodos en los que la máquina tuneladora estuvo en Colombia, dado el envío que Bessac hizo de la misma a Francia y su posterior devolución. Insiste la Convocada en que la devolución de esa máquina tuneladora constituye prueba de que las partes, luego de pactar la suspensión, decidieron la liquidación del Contrato como lo había propuesto Bessac en su comunicación del 27 de diciembre de 2019, por lo que en abril de 2020 decidieron liquidar el stand by solo hasta que la máquina estuvo en la obra y reclamar a EAAB el regreso de la máquina a Francia con el valor del alquiler respectivo durante el lapso que tomó el regreso.

También menciona que todas esas conductas de la Convocante generan un efecto vinculante para ella y que desconocerlo es ir en contra de sus propios actos lo que debe dar lugar a la prosperidad de la excepción “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”. Aunque entiende que la anterior excepción es una manifestación de la vulneración de la buena fe contractual, considera que la Convocante incurrió en otras Laudo Arbitral 66 | P á g i n a conductas reveladoras de su mala fe como pretender el reconocimiento de costos por parte de la Convocada cuando expresamente la liberó al respecto en un pacto contractual y además aceptó que las causas que dieron lugar a la parálisis de los trabajos eran las previstas en ese pacto.

También entiende que esa mala fe se verifica al reclamar costos por disponibilidad de la máquina, cuando aceptó terminar de mutuo acuerdo el contrato con base en una alternativa planteada por ella misma; por cobrar unos perjuicios por terminación anticipada aun cuando liberó anticipadamente por esa causa a la Convocada y se los cobró a EAAB; por desconocer el contrato de transacción firmado y por las declaraciones contradictorias del Ingeniero Maldonado y del representante legal de la Convocante en el curso del proceso sobre la liquidación del stand by, entre otros. 5.3.

Consideraciones del Tribunal 5.3.1. Problema Jurídico Planteado Para resolver las pretensiones primera declarativa y su primera consecuencial de condena el Tribunal entiende que un problema jurídico que debe abordar es determinar en qué eventos es aplicable la cláusula décimo octava del Contrato y cuáles son los efectos de esa estipulación y si los hechos que se presentaron durante la ejecución del Contrato de Obra núm. 014 están o no cobijados por tal cláusula.

Igualmente, se hace necesario establecer si, como lo alega la Convocada, el pacto contenido en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta comportó una exoneración de responsabilidad de la Convocante hacia la Convocada que excluye la prosperidad de los reclamos que ha propuesto en este trámite. Este último será materia de examen en el siguiente capítulo sobre el incumplimiento y terminación del Contrato. 5.3.2.

Pacto contractual de la cláusula décima octava del Contrato de Obra No. 014 La estipulación contractual en la que funda su reclamación la Convocante es del siguiente tenor: “DÉCIMA OCTAVA: SUSPENSIONES Y PARADAS DE OBRA: cuando por causas ajenas al manejo y control del CONTRATISTA, tales como, pero sin limitarse a: Laudo Arbitral 67 | P á g i n a hallazgo de elementos de cimentación o construcciones preexistentes, hallazgos geológicos, arqueológicos, redes, o cualquiera otro que constituya interferencia, encontrarse diferencias entre el terreno real de trabajo y el estudio de suelos suministrado al CONTRATISTA, el retraso ligado a prestaciones del contrato principal, entrega tardía de los pozos de trabajo de acuerdo a la fecha establecida para la entrega de los mismos por parte del CONTRATANTE, falta o suspensión de licencias, permisos y cualquiera otra autorización que deba otorgar las Autoridades administrativas, policivas o vecinos de la zona, incumplimiento en la construcción de la tubería de acuerdo con el cronograma establecido, cambios de diseños hidráulicos, etc.

Los perjuicios, sobrecostos y cualquiera otra suma que agrave la situación económica del CONTRATISTA serán evaluados en conjunto por LAS PARTES. El Stand - By de los equipos y personal del CONTRATISTA que en acumulado desde el inicio del proyecto supere quince (15) días calendario o más de cinco (05) días continuos, será pagado por EL CONTRATANTE a un valor diario de ONCE MILLONES DE PESOS ($11.000.000) MCTE.

El tiempo que duren las suspensiones o paradas, será conmutado dentro del plazo contractual y en consecuencia el cronograma será desplazado de conformidad.

PARAGRAFO PRIMERO: LAS PARTES podrán pactar suspensiones temporales del contrato, de lo cual quedará constancia en un Acta que contemple las condiciones de la suspensión y el reinicio.

PARAGRAFO SEGUNDO: Cuando la suspensión de los trabajos por causas ajenas al CONTRATISTA supere 45 días continuos, EL CONTRATISTA podrá terminar por justa causa el presente contrato, caso en el cual se dará aplicación a lo establecido en el parágrafo de la clausula (sic) DECIMO SEXTA del presente contrato.

PARAGRAFO TERCERO: En caso que los atrasos se presenten por problemas de diferencias encontradas entre los suelos reales y la información entregada por la EAAB, EL CONTRATANTE elevará ante el contratante principal, la respectiva reclamación con base en el soporte presentado por EL CONTRATISTA y buscará dentro del menor tiempo posible que sea reconocida la modificación respectiva, que de ser aceptada reconocerá al CONTRATISTA”.120 120 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 003__Contrato_No__014.pdf.

Laudo Arbitral 68 | P á g i n a Lo primero que debe advertirse en este punto es que la reclamación que la Convocante realiza a través de su pretensión primera de condena (pago del stand by por el plazo allí señalado en la tarifa prevista en el Contrato), tal y como lo planteó la Convocante en su Demanda Reformada, no constituye una reclamación de perjuicios derivada de un incumplimiento imputable a la Convocada, sino de cumplimiento de la prestación acordada entre las Partes cuando el evento regulado en esa cláusula se presentara durante el curso de la ejecución del Contrato, a saber, un stand by de equipos y personal del Contratista de más de 5 días continuos o 15 discontinuos durante la ejecución del contrato.

En segundo lugar, considera necesario el Tribunal hacer una precisión sobre el alcance de esa expresión “stand by” contenida en la cláusula citada. Como ya se explicó en el aparte sobre las generalidades del Contrato, el mismo estuvo precedido de una oferta contenida en la comunicación OC-013-19 V4 de fecha 17 de julio de 2019121, en cuyo numeral 10, Bessac señaló lo siguiente: “10.

Paradas Si por causas ajenas a Bessac Andina se presentan paradas en la obra, estas serán comunicadas inmediatamente al representante del Contratista. Se entenderá como parada por causas ajenas a Bessac Andina: • El encuentro con obstáculos tales como pilotes, tablestacas, anclajes u otro elemento imprevisto (geológico o humano) • El encuentro con interferencias no detectadas inicialmente. • El encuentro con tipos de suelo no contemplados en este precio. • El retraso ligado a prestaciones del contrato general. • La discontinuidad en la ejecución de los tramos. 121 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 001_Oferta técnico comercial pdf (1).pdf.

Laudo Arbitral 69 | P á g i n a En caso que se encuentre un obstáculo no previsto y la hinca no pueda seguir, será necesario rescatar la Microtuneladora. Todos los gastos necesarios para ello, incluyendo el stand-by de equipos y personal de $11.000.000 por día y todas las paralizaciones correspondientes serán estudiados conjuntamente y deberán ser reconocidos por el cliente.” Como queda claro, lo consignado en la cláusula décima octava tuvo como origen lo propuesto al respecto por la Convocante, aun cuando con algunas diferencias como se verá más adelante, pero ni en esa oferta, ni en el Contrato mismo las partes definieron ese término stand by.

Por ello siguiendo las reglas de interpretación previstas en el artículo 823 del Código de Comercio122, primero, corresponde determinar cuál es el sentido de esta expresión o locución en inglés en nuestro idioma. Consultado el diccionario su significado es estar “estar en espera”123, lo que carece de significado jurídico, en tanto no ha sido definida o regulada en nuestro ordenamiento.

Por lo tanto, en armonía con la norma citada, corresponde revisar cuál es su sentido o significado técnico. En tal sentido, en un laudo arbitral se indicó que “buscando el sentido técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca, (…) define stand-by como: ‘El pago hecho de conformidad con las cláusulas de un Contrato (…) durante un periodo de tiempo cuando [la actividad contractual] está temporalmente suspendida a la espera de un acuerdo entre las partes interesadas en el asunto en cuanto a continuar o no [realizando la actividad], etc.’ A la luz de esta definición, el pago de un “stand-by” por la suspensión temporal [de una actividad] debe obedecer a lo pactado en un contrato, que como quedó dicho no fue el caso del Contrato (…).

Sin embargo, ello no obsta para que la misma figura sea utilizada en otros contratos, como los de construcción o de servicios como es el caso que nos ocupa. Acorde con la anterior definición observamos que la figura de la mayor 122“Artículo 823. Idioma Castellano. Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto original.

El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda.” 123 https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/stand-by. Laudo Arbitral 70 | P á g i n a permanencia en obra o stand by contiene un significado técnico relacionado con la suspensión temporal de una actividad o de que, para nuestro análisis estudio, será el sector de la construcción bajo la figura del contrato de obra, que se extiende a otros tipos de contratos que comparten el carácter de tracto sucesivo y la finalidad de confeccionar una obra material.”124 Visto lo anterior, el stand by, en sentido técnico, corresponde al pago efectuado en forma temporal por la suspensión o parálisis de las actividades objeto de un contrato hasta tanto se define la continuidad o terminación del mismo.

Tal concepto encaja en el tenor de la cláusula décimo octava del Contrato, pues allí las Partes señalaron que “[e]l Stand - By de los equipos y personal del CONTRATISTA que en acumulado desde el inicio del proyecto supere quince (15) días calendario o más de cinco (05) días continuos, será pagado por EL CONTRATANTE a un valor diario de ONCE MILLONES DE PESOS ($11.000.000) MCTE”, es decir, definieron que el pago por suspensiones del Contrato superiores a 5 días continuos o 15 no continuos sería de $11.000.000.

Ahora bien, entiende el Tribunal que este stand by operaría siempre que se diera esas condiciones temporales (más de 5 días continuos o de 15 días no continuos), pero también cuando por “causas ajenas al manejo y control del CONTRATISTA” no fuera posible continuar con los trabajos, como, por ejemplo, en todas esas circunstancias relacionadas en esa cláusula décimo octava.

Ciertamente la redacción de esa estipulación no es precisa; de hecho el primer párrafo de la misma parecería estar inconcluso, pues dice “cuando por causas ajenas al manejo y control del CONTRATISTA, tales como, pero sin limitarse: (…)” y, luego de enumerar múltiples situaciones el párrafo termina “cambios de diseños hidráulicos, etc.”, para a continuación indicar que “[l]os perjuicios, sobrecostos y cualquiera otra suma que agrave la situación económica del CONTRATISTA serán evaluados en conjunto por LAS PARTES”.

Aunque existe un punto después de la abreviatura de etcétera y la siguiente frase inicia por mayúscula (“Los perjuicios”), aplicando la interpretación lógica a que se refiere el 124 Laudo arbitral del 14 de septiembre de 2015 del Tribunal de Arbitraje de Occipetrol S.A. vs. Petrominerales Colombia LTD. Sucursal Colombia. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral 71 | P á g i n a artículo 1620 del Código Civil125, entiende el Tribunal que lo previsto en esta cláusula es que en los casos allí mencionados, ajenos al manejo y control de Bessac, los perjuicios y sobrecostos serían evaluados en conjunto por las Partes, pero también, debe concluirse con base en el título mismo de la cláusula (“SUSPENSIONES Y PARADAS DE OBRA”), del antecedente consignado en la oferta (punto “10.

Paradas”) y del sentido técnico de la expresión “stand by”, como ha quedado explicado, que las Partes pactaron un pago del Contratante a favor de Bessac de una suma diaria en el caso de que, una vez iniciados los trabajos a cargo de esta, no pudiera continuarse con los mismos por causas ajenas a su manejo y control y el tiempo de parálisis o suspensión fuera superior a 5 días continuos o a 15 días discontinuos.

Originalmente en la oferta de Bessac no se indicó esta exigencia de tiempo mínimo de inactividad, se señaló que la suma correspondiente al stand by se causaría “[e]n caso que se encuentre un obstáculo no previsto y la hinca no pueda seguir y [sea] necesario rescatar la Microtuneladora” y se previó tal stand by como parte de los gastos necesarios para ello que debían ser reconocidos por el Contratante.

Sin embargo, en la estipulación que finalmente quedó en el Contrato sí se incluyó ese mínimo de tiempo de parálisis o suspensión de las obras ya señalado para el pago del stand by, pero sin limitar su exigibilidad solo al caso de un obstáculo no previsto y a la consecuente imposibilidad de seguir con la hinca. También del contexto de la cláusula puede inferirse que ese stand by sería uno de los varios reconocimientos a que tendría derecho el Contratista en caso de que no pudiera continuar con las obras, en tanto se mencionó que “[l]os perjuicios, sobrecostos y cualquiera otra suma que agrave la situación económica del CONTRATISTA serán evaluados en conjunto por LAS PARTES”.

En consecuencia, para este Tribunal, por virtud de esa estipulación contenida en la cláusula décimo octava, Bessac tiene derecho a reclamar al Contratante (i) la suma de $11.000.000 por cada día de inactividad en la obra (suspensiones o paradas), siempre que esa inactividad se deba a causas ajenas a su manejo y 125 “ARTÍCULO 1620. PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS.

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Laudo Arbitral 72 | P á g i n a control, entre ellas, las que se enumeran a título de ejemplo en la cláusula, y que el término de esta situación sea superior a 5 días continuos o a 15 días discontinuos, a título de “stand by” y (ii) cualquier perjuicio, sobrecosto o suma en que hubiera incurrido Bessac, que agrave su situación económica, esto último evaluado conjuntamente por las partes.

Nótese que en la cláusula no fue regulado que el pago estaría condicionado a que los equipos o el personal se encontraran en la obra, sino al hecho de no poder hacer uso de los mismos por cualquier de las circunstancias allí previstas. También surge del tenor de la cláusula que las Partes tendrían la posibilidad de pactar suspensiones temporales del Contrato, caso en el cual dejarían constancia en un acta en la que contemplarían las condiciones de la suspensión y el reinicio de sus labores, suceso que luce diferente al caso en que tal suspensión se derive de eventos como los previstos en el inicio de la cláusula, tales como, interferencias, diferencias entre los suelos hallados y los descritos en los respectivos estudios, retrasos del contrato celebrado entre EAAB y el Contratante, entre otros, y que no requiere acuerdo previo de las partes por tener origen en la propia ejecución de la actividad constructiva.

Sin embargo, tampoco puede concluir el Tribunal que, en los casos de paradas por cualquiera de esas causas previstas en la cláusula en estudio, las partes no pudieran convenir expresamente la suspensión del Contrato. Igualmente está claro que una suspensión de los trabajos por más de cuarenta y cinco días continuos daría derecho al Contratista, es decir, a Bessac, a terminar con justa causa el Contrato, derecho que no fue ejercido por ella.

Por último, en el parágrafo tercero de esa cláusula décima octava se dispuso que “[e]n caso que los atrasos se presenten por problemas de diferencias encontradas entre los suelos reales y la información entregada por la EAAB, EL CONTRATANTE elevará ante el contratante principal, la respectiva reclamación con base en el soporte presentado por EL CONTRATISTA y buscará dentro del menor tiempo posible que sea reconocida la modificación respectiva, que de ser aceptada reconocerá al CONTRATISTA”.

De su sola lectura concluye el Tribunal que la estipulación quedó incompleta y no se definió por las partes la consecuencia de atrasos por esas causas de cara al Contratista, sino únicamente la obligación Laudo Arbitral 73 | P á g i n a del Contratante de presentar la respectiva reclamación a la EAAB, con base en la información que le entregara Bessac, para “buscar” la modificación respectiva que, se asume, debe ser al contrato celebrado entre EAAB y el Consorcio.

Haciendo uso del mismo criterio interpretativo antes aludido (art. 1620 del Código Civil) entiende el Tribunal que el propósito de este parágrafo es establecer la obligación a cargo del Consorcio de obtener las modificaciones del contrato con la EAAB que le permitan superar los atrasos que las diferencias de terrenos o suelos hubieran podido generar en la ejecución del Contrato; en cuanto tiene que ver con el Contratista no puede el Tribunal establecer una consecuencia o prestación a su cargo en esos casos, pues, se itera, la cláusula concluye en forma incompleta, como se indicó arriba, y no reguló la consecuencia de esos atrasos.

Bajo el anterior entendimiento el Tribunal analizará los hechos que se presentaron durante el curso del Contrato. 5.3.3. Primera suspensión o parálisis del Contrato de Obra No. 014 Como también se indicó en aparte anterior de este Laudo, las Partes suscribieron el acta de inicio de la obra el 28 de octubre de 2019126, sin embargo, como lo aseveró la Convocante (hecho décimo cuarto de la Demanda Reformada)127 y así lo aceptó la Convocada128 la ejecución del Contrato inició en realidad el 12 de noviembre de 2019.

Según habían acordado las partes en la cláusula tercera del Contrato, para el inicio de la obra a cargo de Bessac resultaba necesario “tener disponible el primer pozo de lanzamiento y los dos primeros pozos de rescate, es decir, tener completamente disponible al menos dos tramos para el inicio de la movilización de equipos.”129 126 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 004__Acta_de_Inicio_contrato.pdf. 127 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 16.

Reforma a Demanda (Correo remisorio y texto).pdf. 128 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 22. Contestación Demanda Reformada.pdf. 129 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 003__Contrato_No__014.pdf. Laudo Arbitral 74 | P á g i n a También fue acreditado que la microtuneladora ingresó al pozo 22 el jueves 14 de noviembre de 2019 y que el 15 de noviembre siguiente apareció una interferencia que no permitió continuar con el avance de la obra.

Ello fue explicado claramente en la bitácora de la obra aportada al expediente130, así: Al día siguiente, el 16 de noviembre de 2019, se pudo establecer que la obstrucción al hincado de tubería de concreto de 32” del pozo 22 al pozo 20 era una lámina de entibado. Según relataron varios de los testigos que declararon en el curso del proceso, esa lámina fue colocada como parte de las obras de alistamiento de los pozos por el Consorcio, pero se desplazó de lugar.

Así se refirieron el Ingeniero Andrés Tavera Bustos, vinculado al Consorcio como Gerente de Proyecto, y la Ingeniera María Fernanda González Turmequé, funcionaria del Consorcio Estaciones de Bombeo CDT, firma interventora del Contrato entre EAAB y el Consorcio: “DR. PINEDA: [00:12:34] Usted en su respuesta anterior me había dicho entonces de una ‘dificultad’, lo llamó usted de una lámina que se encontraba en el sitio de la excavación. Usted me podría indicar, si lo conoce obviamente ingeniero, ¿esa lámina quién la puso?, primero, ¿quién puso esa lámina?, ¿si es un tema que se encontraron allá fortuito? o ¿ya ustedes conocían?, ¿qué pasó? SR. TAVERA: [00:13:00] En el proceso de construcción del pozo número 22, que es donde se inició el trabajo con Bessac, donde iniciaba el lanzamiento, en el 130 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_1._COPIA_BIT%c3%81CORA/ 11BITACORA NOVIEMBRE 2019.pdf.

Laudo Arbitral 75 | P á g i n a proceso de construcción de ese pozo y por las dificultades del suelo se presentaron subsidencias, ¿qué es una subsidencia? Nosotros tenemos el pozo, el pozo es circular, y al tratar de construir y profundizarnos para llegar a la profundidad que necesita para poder iniciar el lanzamiento de la tubería, se generan estas subsidencias, o el terreno se hunde alrededor.

Nosotros en esta zona estamos a 15 metros del río Tunjuelo y toda esta zona tiene unas casas con unas condiciones muy precarias de construcción, entonces, con el fin de evitar de que esta subsidencia, como si fuera una ola, como si fuera una ola de sismo, afectará a las casas vecinas, la forma de estabilizar y de trancar de alguna manera esas subsidencias fue la utilización de una lámina como medida de contención, para poder después empezar a hacer los rellenos y nuevamente estabilizar la zona y que no se fueran afectadas las casas; esas láminas las pusimos nosotros con el fin de estabilizar el terreno.” (…) “DRA. RUGELES: [00:14:42] Perdón doctor Pineda.

Una precisión Ingeniero Tavera, ¿eso quiere decir que la lámina no fue un hallazgo de un antecedente del terreno, sino que la lámina fue un hallazgo que provenía de la gestión misma del Consorcio? SR. TAVERA: [00:15:00] Fue un hallazgo la profundidad en la que se encontró, porque la lámina bajó cinco metros de donde debería estar, pues ahí, en ese momento, sí es un hallazgo porque la lámina tenía que estar arriba cinco metros, pero por las condiciones del terreno se bajó. ¿Qué pasó después? Digamos, para continuar, lo normal es que uno coloca la lámina como medida de contención, confina el terreno, hace los rellenos, lo estabiliza y, posterior, saca la lámina.

Esa lámina, al momento de irla a sacar, no fue posible sacar la lámina. Digamos que, si la hubiéramos intentado sacar de una manera, no sé, como más abrupta hubiera causado daños también en las viviendas del lado. Entonces la lámina hicimos el análisis de la lámina está a determinada profundidad, nuestro túnel está (…), la lámina está acá, nuestro túnel va por acá abajo.

No tenemos problema, dejemos la lámina ahí y sigamos, la lámina se dejó perdida. El hallazgo fue después cuando la lámina por los efectos del suelo, estos Laudo Arbitral 76 | P á g i n a mismos problemas que tenemos del suelo, la lámina baja casi cinco metros y ya después nos la encontramos nosotros cuando empieza a hacer el túnel Bessac.”131 “SRA. GONZÁLEZ: [00:45:23] Pues cuando llegó Bessac Andina al contrato de obra, los pozos ya estaban construidos, el pozo 20 y el pozo 22, Bessac llegó con todos sus equipos, con su tuneladora, ellos bajaron la máquina, hicieron las instalaciones previas, todo el tema, cuando intentaron instalar la tubería, empezaron con la tuneladora… pero había una obstrucción, hubo un obstáculo y no pudieron avanzar, no pudieron avanzar, entonces definitivamente el contratista tuvo que mirar qué era lo que le estaba impidiendo avanzar, seguir.

DRA. ULLOA: [00:45:58] ¿Podría ser un poquito más específica en qué consistió esa obstrucción que usted menciona? SRA. GONZÁLEZ: [00:46:04] Pues es que, en este momento, [está pasando un avión], en ese momento no sabían qué era, o sea, había algo en el frente de la máquina que no la dejaba avanzar, cuando esto pasa y uno trabaja con el tema de túneles o micro túneles toca buscar en el frente de la máquina qué hay para poder seguir, porque puede que sea un obstáculo muy grande, puede que sea algo que no se lleve la máquina, como puede que sea algo sencillo y la máquina se lo lleve y no haya problema.

Hasta ese momento cuando Bessac estaba abajo e ingresó un metro, si no estoy mal, fue un metro de la máquina, ellos no pudieron avanzar y ahí le toco al consorcio YS entrar a investigar, o sea, en ese momento cuando Bessac estaba ahí, no sabían qué era. DRA. RUGELES: [00:46:52] ¿Y cuándo se supo qué era lo que estaban pidiendo el avance de la máquina? SRA. GONZÁLEZ: [00:46:57] Después ya, días después, ya el contratista hizo como un nicho, un hueco, una excavación para buscar cuál había sido el problema y encontraron una lámina de entibado que justo estaba en una parte del círculo 131 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4.

Laudo Arbitral 77 | P á g i n a de la máquina, del frente que no la dejaba avanzar y tocaba entrar a quitarla, a cortarla para que pudiera seguir.”132 Durante los siguientes días al 16 de noviembre de 2019, como da fe la menciona bitácora, se hizo excavación mecánica y manual en el pozo 22, de construcción de un marco para la protección del entibado de ese pozo y de mejoramiento con B200, de instalación de formaleta, entre otras actividades, hasta que finalmente el 19 de diciembre de 2019 la tuneladora fue extraída del pozo 22133.

Al parecer sucedidos estos hechos, Bessac presentó ante el Consorcio una comunicación identificada como “PCM-079-19 Standby Equipos” y esta fue respondida por este último con la comunicación EAB-1227-OB-1219-181 del 5 de diciembre de 2019 y en la que le señaló que conforme con lo previsto en el parágrafo tercero de la cláusula décima octava del Contrato requerían los soportes del stand by reclamado, que tenía como “causa principal las subsidencias ocasionas (sic) en el pozo 22, debido a que el diseño entregado por la E.A.A.B. no tuvo en cuenta la ejecución de inyecciones de lechada de cemento para la estabilización de los suelos y así poder realizar la construcción de los pozos sin afectar las áreas contiguas.” Luego consta en el expediente134 un acta del 11 de diciembre de 2019 sobre la extracción de la máquina en la que se mencionan los riesgos y la forma en que se procederá para esos efectos.

Así las cosas, tiene por acreditado el Tribunal que, desde el 15 de noviembre de 2019, Bessac no pudo ejecutar las labores para las que había sido contratada por el Consorcio con ocasión de la interferencia que se presentó en el tramo comprendido entre el pozo de lanzamiento 22 y 20 de la obra y que dio lugar a la necesidad de estabilizarlo antes de reiniciar los trabajos. 132 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_23___136329___PRUEBAS.mp4. 133 Se indica en la Bitácora de Obra del mes de diciembre de 2019 que el jueves 19 de diciembre de 2019 que “[e]n el pozo 22 se retira (sic) los equipos y tuneladora para el hincado de tubería en concreto de 30”.

Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_1._COPIA_BIT%c3%81CORA/ 12BITACORA DICIMBRE2019.pdf. 134 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4. Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Páginas 9 a 11. Laudo Arbitral 78 | P á g i n a 5.3.4.

Segunda Suspensión o Parálisis del Contrato de Obra No. 014 El 18 de diciembre siguiente, como lo refirieron el Ingeniero Tavera Bustos135 y el Ingeniero Luis Guillermo Maldonado Fisher136, se celebró una reunión entre las partes para acordar la suspensión del Contrato que dio lugar a la suscripción del Acta de Suspensión No. 1. En esa oportunidad se acordó lo siguiente: “Los suscritos mediante el presente documento dejan constancia de la suspensión del Contrato anteriormente citado, a partir del día 27 del mes de diciembre del año 2.019 debido a MOTIVO DE SUSPENSIÓN Existencia de interferencias en el terreno que generan imposibilidad de avance en el hincado de la tubería y no contar con pozos de lanzamiento y recepción disponibles para el hincado de la tubería. 135 “SR. TAVERA: [00:17:44] (…) entonces tenemos la reunión el 18, finalmente se decide rescatar la máquina.

Rescatar la máquina es sacarla del pozo, sacarla a superficie. Eso se da el 11 de diciembre y el 18 de diciembre tenemos una reunión con Bessac donde se define que se suspende el contrato. Porque no tenemos posibilidades primero, solo teníamos ese pozo donde trabajar. Los otros tramos que habían sido asignados a Bessac para su ejecución no estaban listos en los pozos y no se podían ejecutar entonces no puedo trabajar acá. Hay la imposibilidad de ejecutar el trabajo por la lámina no puedo hincar acá y en los otros tramos.

No tengo los pozos listos, no tengo donde trabajar. Suspendamos el contrato. Entonces. El contrato se suspende el 18 de diciembre. DR. PINEDA: [00:19:30] Esa suspensión ¿cómo se acordó?, ¿fue una decisión unilateral?, ¿fue negociada?, ¿qué nos puede contar ingeniero de eso que usted denomina suspensión? SR. TAVERA: [00:19:41] No, esa fue una acordada.

Se hizo una reunión entre los representantes legales estaba Luis Guillermo Maldonado en esa época como representante legal de Bessac, estaba Yamil Sabbagh como representante legal del consorcio, yo asistí y se analizaron lo que les comentaba. No tenemos para donde irnos, no podemos hincar acá suspendamos el contrato mientras revisamos a ver qué soluciones tenemos de continuidad.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4. 136 “SR. MALDONADO: [00:35:37] (…) Después de eso, acordamos entonces una reunión el 18 de diciembre, se hizo la reunión y se acordó suspender la obra y pusimos fecha del 17 de diciembre, básicamente, porque el 16 acordamos la reunión, que se llevó el 18, pero el 17 ya sabíamos que se suspendía la obra, se acordó el 18 de suspender la obra, se dijo que había que firmar un acta de suspensión, esa acta de suspensión continuó, digamos, esperándose, y finalmente nos la enviaron, el Ingeniero Tavera me la envió a finales de diciembre, más o menos como el 26 o algo así, de tal manera, para poderla empezar esa acta, que es un formato del Consorcio, la llenábamos y la revisamos y se la enviamos para la firma de ellos también, eso quedó claro y estipulaba, que iban a reconocer un stand by de los días anteriores a esa suspensión.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 2_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P2.mp4.

Laudo Arbitral 79 | P á g i n a En consecuencia, se procede a la suspensión del contrato, hasta que se superen los motivos que dieron origen a la presente suspensión (por el término de DOS MESES MESES (sic), en caso que se pueda precisar la solución). EL CONTRATISTA manifiesta que la suspensión del contrato generará los costos y gastos en favor de EL CONTRATISTA, generados por: el standby de los equipos/personal dispuestos en obra y pérdidas de herramientas en el proceso de extracción de la tuneladora previos a la presente suspensión, así como los costos de permanencia de la tuneladora en Colombia durante el periodo de suspensión del Contrato.

Las partes acuerdan que la suspensión del contrato no generará gastos de administración adicionales por permanencia en obra o lucro cesante a cargo del Contratante. Igualmente se acordará la implementación de vigilancia mientras dure la suspensión, en caso que EL CONTRATISTA tenga equipos en obra.”137 138 Sin embargo, meses después esta acta fue objeto de modificación en cuanto a la fecha de inicio de la suspensión, con un texto que fuera remitido el 26 de febrero de 2020 por el Ingeniero Andrés Tavera Bustos al Ingeniero Luis Guillermo Maldonado Fischer139 y que quedó finalmente suscrita por ambas Partes, como puede verse en el ejemplar que obra en el expediente140, en la que se incluyó lo siguiente: “NOTA ACLARATORIA 137 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.pdf.

Pág. 48. 138 Existe otra versión de esta acta de suspensión que obra como anexo de la comunicación del 27 de diciembre de 2019 remitida por Bessac al Consorcio que tiene diferencias en los motivos de suspensión y fija el plazo de suspensión en semanas y no en meses, pero solo aparece suscrita por Bessac. Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4.

Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Pág. 13. 139 Así se explica en un correo electrónico enviado el 7 de abril de 2020 por Andrés Tavera a Luz Angela Garzón Rodríguez de Bessac con asunto “RE: Solicitud de Actas en Sinco – Cobro Stand By”: “Te agradezco la firma del Acta que le remití a Luis Guillermo el 26 de febrero de 2020 por este medio y que fue lo que conversamos con él posterior al acuerdo con Yamil, adjunto nuevamente el Acta aclaratoria de la suspensión No. 1 en el formato del contratante.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Proceso definición stand by.pdf.

Pág. 3. 140 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 20200413 Proceso definición stand by.pdf. Laudo Arbitral 80 | P á g i n a Los suscritos mediante el presente documento dejan constancia de la Suspensión del Contrato anteriormente citado, a partir del día dieciocho (18) del mes de diciembre del año 2.019, tal como fue acordado en la reunión celebrada el 18 de diciembre de 2.019 e igualmente informado al representante legal de El Contratista, por medio de email desde la cuenta atavera@ysconstrucciones.com el 18 de diciembre de 2019, el cual se adjunta a la persente (sic) Acta.

Los demás aspectos no tienen ninguna modificación.” Aunque en el texto de dicha acta se indica que fue firmada el 26 de diciembre de 2019, de la cadena de correos141 aportada por el testigo Tavera pudo establecerse que esa acta se envió suscrita por Bessac el 7 de abril de 2020 a petición de la Convocada para dar trámite al pago del stand by acordado.

Del texto del acta inicial y de su aclaratoria queda claro que las Partes convinieron una suspensión del Contrato entre el 18 de diciembre de 2019 y el 18 de febrero de 2020, es decir, por el término de 2 meses, por la misma causa que había dado lugar a la parálisis de la ejecución del Contrato entre el 15 de noviembre de 2019 y el 17 de diciembre siguiente.

El Contratista allí señaló que la misma daría lugar al pago del “stand by de los equipos/personal dispuestos en obra”, de las pérdidas de herramientas en el proceso de extracción de la tuneladora que se llevó a cabo de manera previa a la suspensión y los costos de permanencia de la tuneladora en Colombia durante la suspensión del Contrato, sin que constará oposición expresa del Consorcio a esta postura. 5.3.5.

Sobre la reanudación del Contrato de Obra No. 014 Culminado el periodo de suspensión convenido en el Acta de Suspensión antes referida no existe constancia en el expediente de que en ese momento, febrero de 2019, se hayan reanudado los trabajos contratados a Bessac por parte de esa sociedad en el marco del Contrato, esto es, la instalación de tubería iniciando por 141 Así se explica en un correo electrónico enviado el 7 de abril de 2020 por Andrés Tavera a Luz Angela Garzón Rodríguez de Bessac con asunto “RE: Solicitud de Actas en Sinco – Cobro Stand By”: “Te agradezco la firma del Acta que le remití a Luis Guillermo el 26 de febrero de 2020 por este medio y que fue lo que conversamos con él posterior al acuerdo con Yamil, adjunto nuevamente el Acta aclaratoria de la suspensión No. 1 en el formato del contratante.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Proceso definición stand by.pdf.

Pág. 3. Laudo Arbitral 81 | P á g i n a los pozos 22 a 20; por el contrario, desde finales de diciembre de 2019, cuando Bessac remitió al Consorcio la comunicación a la que correspondió la radicación CYEB-046 del 27 de diciembre de 2019142, las Partes se encontraban discutiendo sus antagónicas posiciones en relación con la suerte del Contrato, si habría continuidad o si debía liquidarse, y los reconocimientos reclamados por aquella, así como el pago que por concepto de stand by se haría a la Convocante143.

Según consta en los informes de interventoría, solo en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 30 de septiembre de 2020 se culminaron las labores de estabilización del pozo 22144 y en el periodo comprendido entre el 1 y el 31 de octubre de ese mismo año se instaló exitosamente la tubería entre el pozo 22 y el 20, que era uno de los tramos asignados a Bessac145.

A pesar de lo anterior, y habiéndose superado las circunstancias que, por lo menos en lo que tiene que ver con el tramo del pozo 22 al pozo 20, habían impedido la continuidad de los trabajos, el 26 de octubre de 2020, el Consorcio remitió una comunicación a Bessac en la que le indicó que “ante el agotamiento del plazo máximo de la suspensión sin que se hubiesen superado las causas que la motivaron, el objeto del contrato mantiene su condición de imposibilidad de cumplimiento para Bessac, circunstancia que no solo rompe el vínculo obligacional debido a que su prestación es inejecutable, sino que también les exonera de toda responsabilidad frente al Consorcio por la no ejecución del mismo”146.

Del texto de ese escrito extrae el Tribunal la voluntad del Consorcio de poner fin al vínculo contractual que lo unía con Bessac en ese momento, pues de ninguna manera indicó que previamente el Contrato hubiera terminado por el mutuo acuerdo de las Partes, como lo ha sostenido en este trámite. Ese es el mismo entendimiento de la Convocante como se infiere de su posición antes resumida y 142 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4.

Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. 143 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 5. Comunicado EAAB-1227-OB-0120-011 de 28 de enero de 2020.pdf. 144 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.5._INF.MEN._20_a_25/ Inf.Men.No.25Interv.Britalia SEP2020 firmado.pdf. 145 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.6._INF.MEN._26_a_30/ Inf.Men.No.26Interv.Britalia OCT2020.pdf. 146 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 12.

Comunicado EAB–1227–OB–1020–239 de 26 de octubre de 2020.pdf. Laudo Arbitral 82 | P á g i n a de lo que declaró en su oportunidad el representante legal de Bessac en los siguientes términos: “DR. PINEDA: [00:25:34] Pregunta No. 11. Ingeniero, de acuerdo con sus respuestas anteriores, nárrenos, por favor, ¿qué sucedió vencido ese término que usted nos menciona de ocho semanas? SR. DÍAZ: [00:25:50] Pues las ocho semanas, entre 18 de diciembre de 2019, las ocho semanas estarían cumpliendo hacia la tercera semana del mes de febrero, ya de 2020.

Nosotros estuvimos muy pendientes de brindarle, de brindarles soporte a nuestro cliente para poder solucionar, después de la segunda semana de febrero, cuando se cumplía ya el plazo de la suspensión, iniciamos una serie de conversaciones para saber en qué iba el proceso, si habían podido retirar la lámina, qué ayuda necesitaban. El cliente siempre nos respondió, en momentos en que nos respondía, porque a veces era difícil la comunicación, después de esto, pero lo que nos hacía saber en algunas ocasiones es que seguía, seguía, seguía con el proceso, pero no nos daba alguna formalidad o alguna información precisa de lo que estaba pasando en el proyecto, porque nosotros finalmente teníamos ahí recursos destinados para continuar el proyecto y entendíamos que después de la suspensión, en cualquier momento el Consorcio nos podría estar llamando para decirnos inicien y a la mayor brevedad posible, entonces la mayor brevedad posible significa tener los equipos ahí casi que a la semana o a las dos semanas por tardar, nuevamente en el proyecto para retomar, sí, había equipos que se quedaron en el proyecto.

Entonces, ante la incertidumbre, nosotros empezamos ya a formalizar nuestras comunicaciones con el Consorcio, a enviarles un comunicado e inclusive le enviamos una carta donde les pedíamos que nos dieran una razón y una razón concreta de lo que estaba pasando, porque nosotros seguíamos atentos a la respuesta formal, porque era, por el momento era, pues no era nada, nada, nada preciso y siempre nos manifestaba que estaban resolviendo, que estaban resolviendo, que ahora que tenían un proceso con la interventoría, con el IDU, porque tenían que revisar temas técnicos en torno a lo que había sucedido y que estaban evaluando.

Laudo Arbitral 83 | P á g i n a Entonces, finalmente la carta que nosotros la enviamos en el mes de junio nos la contestan cuatro meses después, mes de octubre aproximadamente de 2020, donde nos dicen: señores Bessac Andina, pues tenemos que dar por terminado el proyecto porque yo ya estoy, ni siquiera nos dicen es que vamos a hacer el proyecto con nuestros propios recursos, sino que yo ya estoy ejecutando el proyecto con recursos propios.

Es lo que pasa, mejor dicho, casi unos, en el mes de octubre llega esa carta y ya estaban ejecutando el proyecto, quiero aclararles.”147 (Énfasis del Tribunal) Al contestar la Demanda Reformada, en cuanto a esa misiva, la Convocada manifestó atenerse a lo que quedará probado conforme con su tenor literal. En todo caso, de lo que se discutió en la reunión del 24 de noviembre de 2020, cuya grabación fue aportada por la Convocada148 queda claro que el entendimiento de la Convocada sobre la terminación del Contrato con Bessac fue el mismo: “SR. URIBE: [00:27:27] (…) Lo que les pedimos es: en esos dos temas, en el reclamo, con mucho gusto los acompañamos, así está firmado y estamos aquí dispuestos para que se presente cuanto antes y, en lo que falta del contrato, ustedes nos digan que es lo que quieren hacer y con mucho gusto resolvemos, como lo quieran resolver ustedes.

SR. SABBAGH: [00:27:47] El problema del saldo del contrato es que para nosotros nos queda imposible decirte, o definirles cuándo se va hacer y bajo qué condiciones se va a hacer. Ese es como el tema importante, por eso en el, en el oficio anterior, que nosotros enviamos, pues en el último oficio que les enviamos, les dijimos, ósea, nosotros prácticamente ya, su obligación contractual con nosotros, no, no, ya no les vamos a requerir la terminación de este contrato, ¿por qué? Porque eventualmente nosotros no podemos comprometernos a nada, ¿por qué?, porque se sale de nuestro alcance y entra dentro tema de solución de los 147 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/2_2023_03_10___136329___PRUEBAS_P2.mp4. 148 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 17.

Reunión 24 de noviembre de 2020 CYEB – BESSAC.mp4. Laudo Arbitral 84 | P á g i n a suelos por parte del Acueducto de Bogotá. Entonces ahí, ahí es donde eventualmente el Acueducto tiene que entrar a solucionar ese tema y, entonces, no sabemos, ni cómo se va a solucionar, ni si lo van a solucionar; yo en algún momento hasta se lo escribí a Luis Guillermo, yo no sé si ellos dirán, no lo solucionen, que lo solucione otro contratista, o no le vamos a adicionar más, o no le vamos a hacer eso, no sé, o sea yo eventualmente no sé el acueducto cómo se va a mover con este tema, ¿sí?, que, que, que, Luis Guillermo me escribió antes: ¿suspendieron el contrato?, es que yo no sé, yo no sé qué eventualmente, porque también ya le han adicionado este contrato, era de un monto, ya le adicionaron unos recursos y ahora sería otra adición, otra solución que a hoy no se tiene; entonces ese es el problema de la continuidad de nuestro contrato y yo no puedo decirte ten la maquina parqueada para terminarlo, o cuando yo solucione mi problema, algún día, eventualmente los llame y ustedes me digan ya la máquina la tengo comprometida, o sea, es eso también genera obligaciones para ambas partes, ¿sí? Porque yo, no puede ser que en junio se solucionó el problema, o en julio, eh, Luis Guillermo ven acá, tráeme la máquina, no, ¿esa máquina? Esa máquina ya la tengo trabajando en no sé dónde.

Ustedes no se pueden comprometer conmigo, de la misma manera yo no puedo a una fecha cierta.” (Énfasis del Tribunal) Conforme con todo lo anterior, quedó establecido en este proceso que la falta de reanudación del Contrato vencida la suspensión acordada, esto es, el 18 de febrero de 2020 no fue imputable a Bessac, por lo que se acogerá la declaración reclamada en la pretensión primera de la Demanda Reformada. 5.3.6.

Primer Stand by Como quedó acreditado en el trámite, los anteriores hechos dieron lugar al reconocimiento y pago de una suma de stand by a favor de Bessac correspondiente a 28 días comprendidos entre el 20 de noviembre de 2019 y el 17 de diciembre de 2019. Aun cuando se pretendió por parte de la Convocada alegar que la suma de $308.000.000 fue el valor final acordado por las partes por concepto de stand by, particularmente en el frustrado contrato de transacción, sin distinguir un periodo Laudo Arbitral 85 | P á g i n a concreto al que estuviera vinculado sino como un reconocimiento integral, a partir de la explicación que suministró el Ingeniero Andrés Tavera Bustos, funcionario del Consorcio, se entiende que esa suma pagada apenas correspondió a un periodo de 28 días entre el 20 de noviembre de 2019 -pasados 5 días después de haberse paralizado las obras- y el 17 de diciembre de 2019, como puede verse a continuación: “DR. JIMÉNEZ: [01:03:51] Ingeniero en su declaración usted manifestó que participó en el proceso de definición del stand by, que también manifiesta se recogió en el contrato de transacción. Explique al despacho Tribunal ¿cuáles fueron las condiciones y la forma en que se liquidó dicho stand by? SR. TAVERA: [01:04:16] Bueno como guía entonces como guía utilizamos lo que está establecido en el contrato en conversación con Luis Guillermo, él ya me direccionó con Luz Ángela para revisar ya los detalles del stand by, se tuvo en cuenta que el contrato tiene un periodo de gabela, digámoslo así, un periodo libre de stand by de cinco días.

Y simplemente miramos cuántos días habían sido desde que se firmó el inicio hasta el 18 de diciembre que se acordó la suspensión, se contabilizaron los días después vino el proceso de producir el acta en Sinco y se les envió el acta en Sinco, el 12 de abril. Finalmente, donde se establece el valor de los 308 millones de pesos, donde se cubre la totalidad del stand by, Bessac factura y posteriormente se produce el pago correspondiente.

DR. JIMÉNEZ: [01:05:23] Sí, ingeniero tiene presente ¿en qué período de tiempo se realizó este procedimiento de liquidación del standby? SR. TAVERA: [01:05:35] Si iniciamos el periodo final, fue el 3 de abril al 19 de abril, pero desde principios de enero. Yo acá tengo los correos, no sé si hay necesidad de leerlos, en el cual pues iniciamos primero la revisión de por qué debemos rechazar las facturas que nos habían radicado, que no se habían concertado y de ahí en adelante recordarles nuevamente de que necesitan como documento soporte para arrancar una factura nuestra Acta Sinco, que esto ya lo hice yo directamente con Luz Adriana Garzón mediante correo electrónico.

Laudo Arbitral 86 | P á g i n a DRA. RUGELES: [01:06:18] Perdone ingeniero, usted ha mencionado varias veces la expresión Acta Sinco. SR. TAVERA: [01:06:25] Sí, señora. DRA. RUGELES: [01:06:26] Nos puede explicar a qué se refiere con eso no sé si lo haya dicho, pero no ha sido claro para mí. SR. TAVERA: [01:06:32] Ok, doctora si señora.

El acta Sinco es nuestro sistema de control de costos. Entonces cualquier pago que se vaya a dar del consorcio tiene que estar involucrado con un acta Sinco como soporte. Con eso queda la contabilidad. Entonces, el soporte para que cualquier persona, ya sea una retroexcavadora o una volqueta, un maestro con la mano de obra, un suministro de material pueda facturar, es esta acta Sinco como soporte si no tiene esta acta en Sinco y debe coincidir la factura con lo que con lo que está en el Acta Sinco.

Sin esta acta en cinco nosotros no aprobamos la factura. DRA. RUGELES: Ya. SR. TAVERA: [01:07:13] Y ese proceso pues yo tengo acá los correos, los cruces de correos, donde empiezo el sistema, empiezo desde el 19 de marzo a conversar con Luz Ángela Garzón y establecemos y empezamos ya a aclarar el tema del stand by el 19 de marzo empezamos a decirle el tema del rechazo de la factura del acta Sinco y el proceso termina el 12 de abril, donde ya emitimos el acta Sinco, que la apruebo yo como gerente del proyecto de la obra y con esa ya simplemente ellos ese es el anexo 308 millones, factura 308 millones y la pueden radicar y es aceptada.

DRA. RUGELES: [01:07:59] Si le pido me precise una cosa ese periodo de stand by reconocido es un número de días que corresponde a una época cierta o un número de días en los que se pusieron de acuerdo. SR. TAVERA: [01:08:11] Este es un número de días que nos pusimos de acuerdo en un periodo establecido, que el periodo es entre el 20 de noviembre y el 17 de diciembre, porque el 18 de diciembre ya se suspende el contrato; ese es el periodo Laudo Arbitral 87 | P á g i n a objeto del stand by que se está reconociendo como anticipado a la reclamación y eso es lo que textualmente.

DRA. RUGELES: [01:08:34] Ese es un periodo entre el acta de inicio y la suspensión oficial. (…) DRA. RUGELES: [01:09:01] Quiero que me reitere se pusieron de acuerdo en ese número de días y por un periodo que iba no cobijaba exactamente desde la firma al acta de inicio, sino posterior al acta inicio y hasta antes de que las partes convinieran la suspensión del contrato.

SR. TAVERA: [01:09:26] Sí señora, que aquí esta explícito en el acta si me permiten, lo leo. En los comentarios abajo al final dice acta correspondiente al período del 20 de noviembre del 2019 al 30 de noviembre del 2019 (11 días) o sea ahí cortamos noviembre. Y del 1 de diciembre del 2019 al 17 de diciembre de 2019 (17 días) seguido, dice.

Lo cual cubre el total de stand by causado por 28 días; aquí está el Acta en Sinco. Y ese es el soporte que ellos remitieron junto con su factura. DRA. RUGELES: [01:10:22] ¿Los otros días desde la fecha del acta de inicio del inicio de labores, que, si mal no estoy el 12 de noviembre al 20, no se tienen en cuenta porque en ese momento hubo ejecución de actividades? SR. TAVERA: [01:10:36] Seguramente ya no recuerdo la conciliación, pero pueden estar inmersos en el contrato y tiene como cinco días de gabela digamos que el contrato dice se generaron 30 días de stand si hay tantos días de stand by continuo, se descuenta hasta máximo cinco días, o sea, en el contrato pactado entre las dos partes, que cinco días no se cuentan, digámoslo así a partir del 6.º día ya se establece un estándar de hasta partir del 6.º día que haya equipos en obra con la personal dispuestos para ejecutar la actividad y que no se haya podido Laudo Arbitral 88 | P á g i n a ejecutar ni un solo metro de hincado en este caso que era la actividad contratada.” 149 El dicho del Ingeniero Tavera se encuentra soportado con los documentos que el mismo aportó al rendir testimonio, particularmente con el Acta de Obra No. 2.

Contrato No. 137, aprobada por él el 12 de abril de 2020, en la que se indicó: “ACTA CORRESPONDIENTE AL PERIODO DEL 20/11/2019 AL 30/11/2019 (11 DIAS) DEL 1/12/2019 AL 17/12/2019 (17 DIAS) Lo cual cubre el total stand by causado por 28 días”150. Para el Tribunal el pago efectuado por este primer stand by no guarda relación con el reclamo posterior que por este y otros conceptos presentó Bessac a su contratante cuando se definió la suspensión del Contrato y que pretendieron definirse en el frustrado contrato de transacción, pues del relato del Ingeniero Tavera y de lo que consta en los documentos relativos a esta materia se concluye que la definición y pago de ese primer stand by no cobijó periodos posteriores, ni otros rubros de indemnización, sino que fue el resultado de aplicar la fórmula contractual de tarifa por día al número de días en que la obra estuvo paralizada entre el 15 de noviembre de 2019 y 17 de diciembre de 2019, descontando los cinco primeros días por ser ese el entendimiento de las partes del tenor de la cláusula décima octava, punto sobre el que el Tribunal volverá más adelante.

Nótese que las razones por las cuales el pago fue autorizado apenas en abril de 2020 no tiene relación con la discusión que sostuvieron las partes después del 27 de diciembre de 2019, cuando Bessac presentó su primer reclamo de reconocimiento de costos y otros y las alternativas respecto de la suerte del Contrato, sino con la determinación del número de días que habría de computarse por ese primer stand by y con el procedimiento o protocolo que debía seguirse para presentar la correspondiente factura por parte de Bessac.

De la cadena de correos que obra en el expediente151, puede inferirse que inicialmente Bessac 149 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4. 150 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Acta Sinco Stand By.pdf. 151 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Proceso definición stand by.pdf.

Laudo Arbitral 89 | P á g i n a presentó una o varias facturas por concepto de este stand by que debía cubrir hasta el día anterior en que originalmente se consideró suspendido el Contrato (28 de diciembre de 2019), pero luego las Partes convinieron modificar ese acuerdo y determinar la suspensión desde el 18 de diciembre de 2019, por lo que los días para el pago de stand by se redujeron hasta esa fecha.

Por esa razón es que el acta aclaratoria del acta de suspensión se suscribió en abril de 2020 y no en diciembre de 2019. En efecto, en correo remitido por el Ingeniero Andrés Tavera a Luz Angela Garzón Rodríguez de Bessac el 3 de abril de 2020, el mencionado señor le indicó lo siguiente: “Hola Luz Angela muy buena tarde, Atendiendo tu solicitud y conforme a lo conversado con Luis Guillermo (posterior al acuerdo con Yamil), estoy pendiente que me envíen por este medio: Firma de acta aclaratoria a la suspensión No. 1.

Notas crédito (hoy los contadores de ambas partes aclararon el tema).”152 Y luego, la citada señora le contesta el 6 de abril de 2020 en los siguientes términos: “Buenas Tardes lng Andres De conformidad con su solicitud, mediante la presente confirmo que BESSAC ANDINA acepta el cambio en la fecha de suspensión de actividades a diciembre 18 de 2019, adjunto nota aclaratoria y en consecuencia el descuento de los días de standby en el pago pendiente por este concepto; de igual manera se realizarán los ajustes contables pertinentes.

Por favor devolver la nota aclaratoria firmada por el ing Yamil Sabbagh y quedamos atentos a recibir las actas en sinco para generar las nuevas facturas.”153 152 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Proceso definición stand by.pdf. 153 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 08_Pruebas aportadas por testigo ANDRES TAVERA BUSTOS / 20200413 Proceso definición stand by.pdf.

Laudo Arbitral 90 | P á g i n a Sobre este tema se refirió el Ingeniero Juan Fernando Uribe Aristizábal, director ejecutivo de la firma Soletanche Bachy Colombia y de la firma del grupo Soletanche Bachy en Colombia, es decir, Bessac Andina: “DR. PINEDA: [00:38:37] (…) cuando usted hace referencia a un primer stand by, ¿significa que hubo otro tipo de stand by negociado entre las partes?, o sea, quiero que me contextualice a qué se refiere usted en esa reunión en ese punto concreto que le pregunto y que me precise en qué consiste lo que usted denominó hoy primer stand by.

SR. URIBE: [00:38:54] Sí, lo que lo que yo llamaba primer stand by en esa reunión es, nosotros tuvimos un stand by en el momento del acta de inicio y el acta de suspensión del contrato, y ahí, como digo, a pesar de que el cálculo matemático daba un mayor valor, pactamos un stand by, por cierto, y lo digo, me da pena con toda transparencia, el stand by valía mucho más, nosotros estábamos necesitando el dinero desesperadamente, pactamos rápido y al final se nos demoró mucho, pactamos algo para cobrarlo rápido y al final se nos demoró muchísimo el pago, y nos lo partieron en tres cuotas, y la cosa fue medio compleja porque se trató de firmar un acta de, digamos, un acta que acordara eso y aparentemente ahí entonces empezaron discusiones de que este es el acta, no, yo no estoy de acuerdo con el acta, ese tipo de cosas, hubo un malentendido ahí, entonces yo dije, pactamos un primer stand by, que era hasta el acta de suspensión, y de ahí en adelante pues yo necesito claridad sobre lo qué va a pasar en el contrato, no estaba yo renunciando a todo, lo que las implicaciones, porque no tenía ni idea de lo que estaba ocurriendo o de lo que ocurriría en el resto del contrato.”154 (Énfasis del Tribunal) El dicho del Ingeniero Uribe encuentra respaldo en lo que Bessac le indicó al Consorcio en comunicación del 27 de diciembre en el sentido de ya se había presentado la factura número BAN306 por los 16 días de stand by de noviembre y se habían causado por los días corridos de diciembre $286.000.000, es decir, 154 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_05_11___136329___PRUEBAS.mp4.

Laudo Arbitral 91 | P á g i n a para ese momento lo que Bessac entendía causado por stand by ascendía a $462.000.000.155 Se concluye entonces que las discusiones de las Partes en torno a este primer stand by estuvieron vinculadas en la fecha hasta la que se reconocería (27 de diciembre de 2019 o 17 de diciembre de 2019) y el procedimiento exigido por el Consorcio para aprobar la facturación correspondiente; aprobación que, como ya se dijo, se efectuó desde abril de 2020.

A pesar de ello consta en el expediente que la suma acordada156 fue pagada en tres instalamentos entre junio y julio de 2020, así: $100.000.000 el 4 de junio de 2020157, $100.000.000 el 24 de junio de 2020158 y $92.704.720 el 24 de julio de 2020159. A partir de lo anterior y también descartada la excepción de transacción, como ya se dijo, y, por ende, el carácter vinculante de ese acuerdo, concluye el Tribunal que la suma de $308.000.000 pagada por el Consorcio y recibida por Bessac solo remuneró el stand by del 20 de noviembre al 17 de diciembre de 2019, lo cual fue plenamente aceptado por ambas partes. 5.3.7.

Segundo Stand by Para abordar este tema debe recordarse que en la pretensión primera de condena de la Demanda Reformada la Convocante reclama la suma de $2.475.000.000 como pago de stand by por doscientos veinticinco días, que, según explica en los hechos de la Demanda Reformada, corresponden a los restantes días de los 9 meses de ejecución del Contrato desde el 28 de diciembre de 2019, momento en el cual entiende se suspendió el Contrato.

Según explica la Convocante para ese momento -suscripción del acta de suspensión- habían transcurrido cuarenta y cinco días de ejecución del Contrato. 155 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4. Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Pág. 13. 156 Menos la retención en la fuente aplicable. 157 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 9.

Copia del comprobante de egreso CE 20060010.pdf. 158 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 10. Copia del comprobante de egreso 20060032.pdf. 159 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 11. Copia del comprobante de egreso 20070027.pdf. Laudo Arbitral 92 | P á g i n a Al respecto lo primero que debe decirse es que, efectivamente, la suma reclamada corresponde a multiplicar doscientos veinticinco días por la suma de diaria de $11.000.000 pactada por concepto de stand by en la cláusula décimo octava del Contrato.

Por otro lado, de ese entendimiento de la Convocante, queda claro que ella parte de la base de que el término de 9 meses del Contrato empezó a computarse el 12 de noviembre de 2019, pues señala que para el 27 de diciembre de 2019 de ese plazo total habían transcurrido cuarenta y cinco días. Ello coincide con lo que en efecto sucedió como fue explicado anteriormente; aunque en el acta de inicio del Contrato se indicó el 28 de octubre de 2019 como fecha de iniciación de labores, la ejecución, en realidad, comenzó el 12 de noviembre de 2019.

Y, finalmente, puede concluirse que la reclamación sobre este concepto la realiza a partir del 28 de diciembre de 2019 (momento en el cual entiende empezó la suspensión acordada por las Partes) a la fecha en que entiende hubiera vencido el plazo del Contrato, es decir, cuando se hubieran cumplido los 9 meses desde la fecha de inicio, esto es, el 12 de agosto de 2020.

A este respecto debe decirse, primero, que si bien es cierto que las partes originalmente señalaron en el acta de suspensión del Contrato que esta se produciría desde el 27 de diciembre de 2019160 (no desde el 28 de diciembre de 2019 como parece entenderlo la Convocante), luego con el acta aclaratoria161 precisaron que tal suspensión tendría lugar desde el 18 de diciembre de 2019, como quedó ampliamente explicado en el punto anterior.

En segundo lugar, el planteamiento de la Convocante desconoce que por virtud de lo pactado en la cláusula décima octava “[e]l tiempo que duren las suspensiones o paradas, será conmutado dentro del plazo contractual y en consecuencia el cronograma será desplazado de conformidad”, de manera tal que la primera parálisis del Contrato (15 de noviembre de 2019 a 17 de diciembre de 2019 - 32 días) y la suspensión recogida en el Acta de Suspensión núm. 1 (2 meses) extendieron el plazo del Contrato y su vencimiento ya no era el 12 de 160 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.pdf.

Pág. 48. 161 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 20200413 Proceso definición stand by.pdf. Laudo Arbitral 93 | P á g i n a agosto de 2020, como originalmente concertaron, y esto, sin tener en cuenta, la situación que se presentó en la ejecución del Contrato, después de que concluyera el periodo de suspensión pactado en el acta ya citada.

Ahora bien, conforme con el tenor de la cláusula décima octava y la interpretación que de la misma ha efectuado el Tribunal en este aparte del Laudo, por virtud de la cual Bessac tiene derecho a reclamar al Contratante la suma de $11.000.000 por cada día de inactividad en la obra (suspensiones o paradas), siempre que esa inactividad se deba a causas ajenas a su manejo y control, entre ellas, las que se enumeran a título de ejemplo en la cláusula, y que el término de esta situación sea superior a 5 días continuos o a 15 días discontinuos, a título de “stand by”, Bessac tendría derecho a recibir el pago del stand by desde el inicio de la suspensión, esto es, el 18 de diciembre de 2019.

Sin embargo, las partes con su ejecución práctica del Contrato (art. 1622 del Código Civil) entendieron lo dispuesto en la cláusula décima octava del Contrato en el sentido de que el stand by solo es exigible después de cinco días de parálisis de la ejecución contractual y que esos cinco días no deben tenerse en cuenta para determinar el valor a pagar por ese concepto162.

Bajo esa premisa, Bessac tendría derecho a recibir el pago por el stand by desde el 24 de diciembre de 2019, al descontar los cinco primeros días de suspensión desde el 18 de diciembre de 2019 al 23 de diciembre de 2019. Sin embargo, como ya quedó dicho, la Convocante ha reclamado el pago del stand by desde el 27 de diciembre de 2019, por lo que, con miras a proferir un fallo congruente, en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la Demanda Reformada, el Tribunal tendrá en cuenta esta fecha para determinar el 162 Se retoma la explicación que al respecto dio el Ingeniero Andrés Tavera Bustos: “DRA. RUGELES: [01:10:22] ¿Los otros días desde la fecha del acta de inicio del inicio de labores, que si mal no estoy el 12 de noviembre al 20, no se tienen en cuenta porque en ese momento hubo ejecución de actividades? SR. TAVERA: [01:10:36] Seguramente ya no recuerdo la conciliación, pero pueden estar inmersos en el contrato y tiene como cinco días de gabela digamos que el contrato dice se generaron 30 días de stand si hay tantos días de stand by continuo, se descuenta hasta máximo cinco días, o sea, en el contrato pactado entre las dos partes, que cinco días no se cuentan, digámoslo así a partir del 6.º día ya se establece un estándar de hasta partir del 6.º día que haya equipos en obra con la personal dispuestos para ejecutar la actividad y que no se haya podido ejecutar ni un solo metro de hincado en este caso que era la actividad contratada.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4.

Laudo Arbitral 94 | P á g i n a momento a partir del cual deben computarse los días de stand by cuya condena se reclama. Como surge sin duda alguna del Acta de Suspensión, de las posiciones planteadas por las Partes y de los elementos probatorios a los que se ha hecho mención, la suspensión acordada en esa oportunidad se mantuvo por el término de dos meses pactados desde el 18 de diciembre de 2019 hasta el 18 de febrero de 2020, sin que para esa fecha se hubieran reanudado los trabajos.

Vencido ese periodo la causa que dio lugar a la suspensión se mantenía163, pues como fue referido anteriormente, apenas en el mes de septiembre de 2020 fue posible estabilizar el pozo 22164. Sobre este tema se indicó en la Bitácora de la obra que el sábado 12 de septiembre de 2020 se había logrado entregar el pozo 22 para iniciar las actividades de instalación de tubería sin zanja por el método pipe jacking, que corresponde al mismo contratado a Bessac, como se explicó en la oferta previa y el texto mismo del Contrato, tal y como fue detallado en aparte anterior de ese laudo.

Ninguna de las Partes alegó o explicó la razón por la cual si con Bessac se habían contratado 10 tramos para la instalación de tubería y el obstáculo inicial se presentó solo en 1 de ellos, no se acometieron labores en otros tramos. Es cierto como se dijo antes, que las Partes convinieron en la cláusula tercera del Contrato que para el inicio se debía tener disponible el primer pozo de lanzamiento y los dos primeros pozos de rescate, para poder adelantar las obras por lo menos en dos tramos, pero, se insiste, no se explicó en detalle por qué razón ante lo 163 En el Acta de Suspensión se indicó como motivo de la misma “Existencia de interferencias en el terreno que generan imposibilidad de avance en el hincado de la tubería y no contar con pozos de lanzamiento y recepción disponibles para el hincado de la tubería.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.pdf.

Pág. 48. 164 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_1._COPIA_BIT%c3%81CORA/ 19BITÁCORA SEPTIEMBRE 2020.pdf. Laudo Arbitral 95 | P á g i n a sucedido con el pozo 22 no se intentó continuar los trabajos en otro de los varios pozos que tenía la obra165. El caso es que la causa por la cual el Contrato se detuvo en su ejecución de facto y por la que fue posteriormente suspendido quedó superada en la fecha señalada, esto es, el 12 de septiembre de 2020, a pesar de lo cual el 26 de octubre siguiente el Consorcio indicó que resultaba imposible ejecutar el Contrato y entendió terminado el vínculo contractual que lo unía a Bessac.

Bajo ese entendimiento y siguiendo la interpretación que el Tribunal ha efectuado de la cláusula décima octava, Bessac tenía derecho a que le fuera reconocido el stand by por lo menos hasta la fecha en que anticipadamente el Consorcio terminó el Contrato166, esto es, 26 de octubre de 2020; sin embargo no debe perderse de vista que el 3 de septiembre de 2020, Bessac envió de regreso la tuneladora a Francia, como da cuenta la certificación expedida por José Gabriel Baquero, representante legal de Global Logistics Operations Ltda. y la declaración de exportación número 6007665643986, que fueron allegadas al expediente con ocasión de una prueba de oficio decretada por el Tribunal167.

A partir de ese momento, ya no fue ajena al Contratista la inejecución del Contrato, pues de haber honrado sus obligaciones el Consorcio, y superados los inconvenientes con el pozo 22 el 12 de septiembre de 2020, Bessac no habría podido retomar las labores en ese momento por no contar con la máquina para ello. 165 La única referencia concreta que advirtió el Tribunal al respecto corresponde a lo que declaró el ingeniero Juan José Hoyo Rodríguez en los siguientes términos: “DR. JIMÉNEZ: [00:12:29] Y, por último, ingeniero.

¿Por qué razón Bessac no continuó la ejecución de las actividades contratadas en otro tramo? SR. HOYO: [00:12:40] ¿En otro tramo del mismo proyecto? DR. JIMÉNEZ: [00:12:42] Sí señor. SR. HOYO: [00:12:45] Creo que no existían pozos disponibles en ese momento. No lo recuerdo con exactitud, pero debería de ser eso, no sé si fue eso, o realmente por el stand by que ya no fue pagado y creo que, además de eso, se tuvo que haber solventado o haber quedado meses después de yo marchar de la empresa.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 3_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P3.mp4. 166 Con ocasión del primer stand by y de la suspensión acordada en el Acta de Suspensión núm. 1 el plazo del Contrato se había desplazado en 88 días, es decir, hasta el 8 de noviembre de 2020. 167 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 10_Prueba Documental de Oficio/ Certificacion Bessac AVN 700.pdf y 6046 - DEX FINALIZACION 6007665643986.pdf.

Laudo Arbitral 96 | P á g i n a En consecuencia, en principio, habría lugar a condenar a la Convocada a pagar a la Convocante un stand by por el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2019, por las razones ya explicadas, y el 2 de septiembre de 2020, fecha anterior al día en que la tuneladora fue enviada de regreso de Francia, pero ello arroja un total de 250 días y daría lugar al pago de la suma de $2.750.000.000 lo que supera en concepto y cuantía lo que fue reclamado en la pretensión primera consecuencial de condena formulada por la Convocante, por lo que tal condena, atendiendo el mandato previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, se limitará a la suma de $2.475.000.000 correspondiente a doscientos veinticinco días de stand by, tal y como fue pedido, de manera tal que con esa decisión el Tribunal acogerá la pretensión primera consecuencial de condena de la Demanda Reformada.

Aun cuando en esta pretensión, a diferencia de la siguiente de las consecuenciales de condena, la Convocante no reclamó condena solidaria de la parte convocada, tiene presente el Tribunal que a términos del artículo 825 del C. de Co. “[e]n los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”, presunción que no ha sido desvirtuada en el presente asunto.

Otro aspecto que debe advertir el Tribunal es que para la determinación de esta condena se ha apartado de los cálculos contenidos en el dictamen aportado por la Convocante y elaborado por la firma OCH Forensic & Dispute Services S.A.168, pues parten de premisas erradas, por ejemplo, la fecha de inicio del Contrato; sin embargo como el establecimiento de la suma que compone la condena por esa causa resulta de una simple operación matemática no ha sido necesario que el Tribunal se apoye en la opinión de un experto para su determinación. Como ya se dijo, para enervar estas pretensiones, la Convocada propuso las excepciones de “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”, y “MALA FE DE LA CONVOCANTE”, sustentadas en parte en el frustrado contrato de transacción, punto al cual ya se refirió este Tribunal y cuyos argumentos invoca para descartar tales medios de defensa en lo que atañe a ese argumento. 168 Véase Expediente Digital: Cuaderno de Pruebas/05.

Dictamen Pericial Convocante. Laudo Arbitral 97 | P á g i n a En relación con los demás fundamentos de esas excepciones, estrechamente vinculados y apoyados en la idea de que la Convocante optó por la liquidación del Contrato cuando se verificó la suspensión del Contrato y ejecutó actuaciones que inequívocamente se dirigían a ese propósito, debe decirse lo siguiente: El 27 de diciembre de 2019 Bessac remitió al Consorcio una comunicación a la que correspondió el radicado CYEB-046 con referencia “Proyecto Britalia- Contrato de Obra No. 014” y asunto “Suspensión de Trabajos – Afectaciones Contratista”169 en la que se refirió a la situación de la obra, las afectaciones sufridas por Bessac, la suspensión del Contrato y la reanudación de los trabajos170.

Del texto de la comunicación queda claro que Bessac propuso al Consorcio dos alternativas, una terminar el contrato y liquidarlo, y otra continuarlo. En el primer caso, reclamó el pago del stand by causado hasta el 27 de diciembre de 2019 -pues asumía que la factura presentada por los días de noviembre de 2019 estaba en trámite de pago- y otros rubros como el costo de movilización de la máquina tuneladora de Colombia a Francia y viceversa, pérdida y desgaste de herramienta y liquidación del personal, y en el segundo caso, además de ese stand by y el pago de la pérdida y desgaste de herramienta y liquidación del personal propuso que durante el periodo de suspensión se causara la suma diaria de $2.500.000 como “costo diario de permanencia del equipo en Colombia”.

Igualmente indicó una serie de condiciones que deberían cumplirse para que en el plazo de 8 semanas pudiera darse continuidad a la labor. Con comunicación del 28 de enero de 2020171, y luego de celebrada una reunión entre las Partes el 16 de enero anterior, el Consorcio dio respuesta a la comunicación antes mencionada citando el parágrafo tercero de la cláusula décima octava -que como ya indicó el Tribunal tiene una redacción incompleta y respecto de Bessac no impone consecuencia o prestación alguna- para concluir que la parálisis de la obra se debe a circunstancias propias del terreno que no se tuvieron en cuenta en el alcance contractual, lo que daría lugar a un reconocimiento 169 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4.

Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. 170 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4. Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Pág. 13. 171 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 5. Comunicado EAAB-1227-OB-0120-011 de 28 de enero de 2020.pdf.

Laudo Arbitral 98 | P á g i n a económico ante la EAAB y solicitó “la facturación del stand by descontando los 5 días continuos iniciales de la parada de obra”. En lo demás, pidió los soportes correspondientes para ser evaluados y una cotización formal de los costos que representaría la movilización de la tuneladora de Colombia a Francia. Con base en lo anterior no puede afirmarse que para ese momento hubo un acuerdo entre las Partes encaminado a liquidar el Contrato como lo ha sostenido la Convocada.

Luego, el 6 de febrero de 2020, Bessac nuevamente presentó una solicitud de reconocimiento de mayores costos y realizar una reunión con el Consorcio para lograr un acuerdo directo entre las partes172. En esta comunicación pidió el pago de $848.372.368 por diversos conceptos, entre los cuales no aparecía el costo del primer stand by. En los meses siguientes (febrero a abril de 2020) lo que quedó acreditado es que entre las partes se presentaron las negociaciones y conversaciones encaminadas a celebrar el contrato de transacción, finalmente fallido, como fue expuesto en precedencia, y lo relativo al pago del primer stand by, como también ya fue explicado antes en este mismo aparte.

En modo alguno las partes dejaron claramente concertado que el Contrato habría terminado y que debía liquidarse, y menos se aceptó por el Consorcio la propuesta que para esa alternativa le hiciera Bessac, que implicaba pagos que no se realizaron en forma alguna. El 30 de junio de 2020, Bessac le dirigió una comunicación al Consorcio en la que señaló que “[h]abida cuenta de la suspensión de ejecución del contrato del asunto desde le (sic) pasado 27 de diciembre, teniendo en cuenta que han transcurrido seis (6) meses desde la toma de esta decisión por parte del CONTRATANTE, mediante la presente solicito muy comedidamente se comunique de manera formal a BESSAC ANDINA, la fecha estimada de reinicio de los trabajos suspendidos.

Sobre el particular, reiteramos una vez más que nuestra compañía 172 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01 _Pruebas Demanda/ 007___solicitud_reconocimiento_mayores_costos_pdf.pdf. Laudo Arbitral 99 | P á g i n a continua con absoluta disposición para el reinicio de la obra y se allana al cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas."173 Muestra adicional de que la liquidación del Contrato no había sido concertada y que Bessac consideraba que la continuidad del Contrato era la opción a seguir.

Más adelante, el 27 de agosto de 2020, Bessac insistió en la petición de reconocimiento de los costos ocasionados por la suspensión del Contrato ante el Consorcio para que fuera “elevada, tramitada y gestionada ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, (EAAB) para obtener de esta, el reconocimiento y pago de los costos adicionales, sobrecostos y perjuicios sufridos por el Contratista con causa u ocasión de la suspensión indefinida "de la ejecución de las obras objeto del contrato de la referencia" y en ella enlistó varios conceptos, tales como “DESMOVILIZACIÓN DE FRENTES DE TRABAJO”, transporte y alquiler de equipo y de la tuneladora, “COSTOS ASOCIADOS A ADECUACIONES Y PRESTACIONES DE SERVICIOS VARIOS”, “COSTO DE MATERIALES, CONTRATOS Y EQUIPOS ADQUIRIDOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO Y NO UTILIZADOS DEBIDAMENTE A CAUSA DE LA SUSPENSIÓN” y “BANCO DE EMPUJE”174, sin mencionar tampoco el stand by con los parámetros definidos en el Contrato.

La anterior comunicación dio lugar a la misiva del 26 de octubre de 2020 con la cual el Consorcio señala “el objeto del contrato mantiene su condición de imposibilidad de cumplimiento para Bessac, circunstancia que no solo rompe el vínculo obligacional debido a que su prestación es inejecutable, sino que también les exonera de toda responsabilidad frente al Consorcio por la no ejecución del mismo”175.

Si el Contrato hubiera terminado por acuerdo de las Partes y se hubiera dispuesto su liquidación, como lo afirma la Convocada, carecería de sentido lo afirmado por el Consorcio en esa comunicación referida. 173 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 04_Pruebas Reforma a la Demanda/ Prueba Documental Reforma.pdf. Pág. 25. 174 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01 _Pruebas Demanda/ 008__Reiteracion_de_Reclamacion.pdf. 175 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 12.

Comunicado EAB–1227–OB–1020–239 de 26 de octubre de 2020.pdf. Laudo Arbitral 100 | P á g i n a Debe recordarse que Bessac optó por regresar la máquina a Francia el 3 de septiembre de 2020, es decir, más de 8 meses después de que se definiera la suspensión del Contrato y ella hubiera propuesto, como una alternativa, la liquidación del mismo; no puede afirmarse, entonces, que el regreso de esa máquina a Francia fue un acto inequívoco de Bessac sobre su voluntad de liquidar el Contrato como lo había propuesto con casi 10 meses de anterioridad, y menos cuando las condiciones que propuso para ello no se verificaron, como el pago de los diversos conceptos enlistados en la comunicación del 27 de diciembre de 2019 antes mencionada.

Por lo anterior habrán de desestimarse las excepciones analizadas “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” y “MALA FE DE LA CONVOCANTE”.

6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 014 POR PARTE DEL CONTRATANTE, SU TERMINACIÓN Y CONSECUENCIAS 6.1. Pretensiones a resolver En este capítulo el Tribunal procederá al análisis y decisión de las siguientes pretensiones declarativas y de condena de la Demanda Reformada, formulada: “SEGUNDA. Que se declare que las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA incumplieron de manera grave el contrato de obra 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S. por una o algunas de las siguientes causales: •No hicieron entrega de estudios y diseños idóneos. •No realizaron los desvíos en zona, •No realizaron para BESSAC el desvío de interferencias, •No realizaron un adecuado manejo de aguas, •No hicieron entrega de los puntos topográficos, •No hicieron entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos, Laudo Arbitral 101 | P á g i n a •No llevaron a cabo una adecuación de los accesos, •No implementaron un Plan de Movilidad, •No construyeron los pozos de entrada y salida, •No construyeron las cámaras definitivas. •No cumplieron con las obligaciones estipuladas en la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato, •Ejecutar la obra ya asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista. •Ejecutar la obra asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista con equipos de BESSAC ANDINA SAS. •Negarse a retornar los equipos de BESSAC ANDINA S.A.S que se encuentran en la obra. •Dar por terminado el contrato de manera unilateral y sin justa causa.” “TERCERA.

Que se declare que las convocadas YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, en su calidad de integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA dieron por terminado el contrato No 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S. de manera unilateral, sin que se presentara justa causa para ello. “CUARTA. Que se declare que YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A abusaron del derecho que les asistía y dieron por terminado el contrato de obra No. 014 en perjuicio de BESSAC ANDINA S.A.S. (…) “SEGUNDA.

Que como consecuencia de la prosperidad alguna o algunas de las pretensiones declarativas, se condene a la parte convocada, esto es, a las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A, a pagar, de manera solidaria, el diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato de obra 014, esto Laudo Arbitral 102 | P á g i n a es, la suma de $336.879.513, 00 del año 2020 a título de cláusula penal pecuniaria” En este acápite explicará el Tribunal el estudio que, con fundamento en el acervo probatorio, hizo sobre objeto del Contrato y el de su suspensión, las obligaciones principales que para las Partes surgieron de allí, sobre cómo las entendieron recíprocamente en la práctica y sobre cómo se desempeñó cada una en su cumplimiento respecto de ellas, de conformidad con la ley, el postulado de la buena fe y los deberes de conducta en éste implicados. 6.2.

Posiciones de las Partes 6.2.1. De la Convocante En los hechos de la Demanda Reformada, además de referirse a los antecedentes propios de la celebración del Contrato, la Convocante sostuvo que en la cláusula décimo cuarta del mismo se establecieron las “responsabilidades” que debía asumir el Consorcio, a cuya literalidad se atienen.

Igualmente indicó que, en virtud de ese catálogo de obligaciones, al Consorcio no le bastaba con entregar diseños y liberar áreas, sino que debía realizar todas las actividades de orden técnico necesarias para que Bessac pudiera cumplir con sus labores. Añadió que, entre otras cosas, el Consorcio debía suministrar o realizar los desvíos en zona, realizar un adecuado manejo de aguas, entregar puntos topográficos, entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos, adecuación de los accesos, implementación del Plan de Movilidad, la construcción de los pozos de entrada y salida y la construcción de cámaras definitivas, todo lo cual implicaba para Bessac depender de las actividades a cargo del Consorcio.

Aclaró que de manera previa al inicio de los trabajos informó al Consorcio sobre el personal y equipos destinados para las obras, y, además, que en ningún momento hubo reparos o quejas del Consorcio por el personal o equipos aludidos. De hecho, en cuanto a la maquinaría, precisó que fue previamente aprobada por el Consorcio y la Interventoría. Laudo Arbitral 103 | P á g i n a Luego indicó que el 12 de noviembre de 2019, Bessac inició las actividades de excavación, pero debido al hallazgo de una lámina metálica –de la que el Tribunal ya se ocupó en un capítulo anterior–, se vio obligada a detener sus actividades.

Así mismo, dijo que, ante esa lámina y la precariedad de los estudios y diseños entregados por el Consorcio, existió un riesgo de que la maquinaría quedara sumergida y sin posibilidad de recuperación. Por lo anterior, concluyó que el Consorcio “no cumplió con las obligaciones estipuladas en la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato pues, entre otoras (SIC):1.No hizo entrega de estudios y diseños idóneos.2.No realizó los desvíos en zona, 3.No realizó un adecuado manejo de aguas, 4.No hizo entrega de los puntos topográficos, 5.No hizo entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos, 6.No llevó a cabo una adecuación de los accesos,7 No implementó un Plan de Movilidad, 8.No construyó los pozos de entrada y salida, 9.No construyó las cámaras definitivas.” Todo esto, a juicio de la Convocante, llevó a que Bessac no pudiera ejecutar adecuadamente el Contrato.

Relató también, como después de cumplido el periodo de suspensión acordado, insistió en la reanudación de los trabajos ante el Consorcio con comunicación del 30 de junio de 2020, que fue respondida en octubre 26 de ese año por el Consorcio alegando una imposibilidad de ejecución del Contrato, a pesar de que ya lo estaba ejecutando por sus propios medios.

Aunque Bessac dio respuesta indicando que la suspensión ya se encontraba vencida y no era liberatoria de sus obligaciones y, además, dejó constancia sobre el conocimiento que tenía de la ejecución de las labores a ella contratadas por el Consorcio. Ante la insistencia del Consorcio de dar por terminado el Contrato, Bessac envió una nueva comunicación en diciembre 10 de 2020 con la que rechazó esta decisión y solicitó ser indemnizada.

Fue en ese momento que el Consorcio señaló una supuesta falta de idoneidad de la máquina. Para Bessac las causas de suspensión del Contrato fueron superadas y el Consorcio desarrolló por su cuenta las actividades que estaban a cargo de ella, incluso haciendo uso de sus equipos. Laudo Arbitral 104 | P á g i n a Concluye la Convocante señalando que esos incumplimientos en que incurrió el Consorcio lo hacen deudor de la cláusula penal pecuniaria prevista en el Contrato.

Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Convocada, la Convocante señaló que la excepción de contrato no cumplido es contradictoria con las de transacción y “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” y desconoce que el incumplimiento se verificó fue por parte de la Convocada. También mencionó que ninguna de las excepciones propuestas desvirtúa el incumplimiento a los deberes secundarios de conducta contractual que le correspondían al Consorcio y que en este caso se configuran los elementos de responsabilidad contractual que permiten aplicar la cláusula penal.

En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la Convocante reiteró los incumplimientos endilgados y solicitó declarar la responsabilidad de los integrantes del Consorcio. Allí también mencionó que lo que impidió el avance de los trabajos no era un vicio de suelo, sino la lámina instalada por el mismo Consorcio, y recordó la fuerza vinculante del Contrato celebrado entre las partes.

Igualmente indicó que las partes pueden estipular cláusulas de terminación del Contrato con sujeción a “normas imperativas, el ius cogens u orden público, las buenas costumbres, la buena fe, el equilibrio, simetría, paridad o reciprocidad y el interés particular de los contratantes, sin abusos ni descarríos (cláusulas abusivas, posición dominante, aprovechamiento de la condición de inferioridad, estado de necesidad o de peligro)176.

También se refirió a las pruebas recaudadas en relación con la terminación del Contrato y la liberación de obligaciones, la imposibilidad de ejecución y los problemas que supuestamente presentaba la máquina. 6.2.2. De la Convocada Al Contestar la Demanda Reformada, la Convocada se opuso a la prosperidad de las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Declarativas, relacionadas con el 176 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 44.

Alegatos de Conclusión Convocante.pdf. Laudo Arbitral 105 | P á g i n a incumplimiento de algunas obligaciones contractuales y la terminación injustificada del Contrato. De manera puntual, sobre el incumplimiento de la obligación de “haber entregado estudios y diseños que no cumplían con la idoneidad para ejecutar una obra como la contratada” manifestó que el Consorcio, en virtud del contrato, solo debía entregar información técnica para las actividades acordadas, y BESSAC, siendo especialista, usó esa información para su oferta y negoció las condiciones contractuales, entre las cuales se exoneraba al Consorcio por inconsistencias de dicha información. Esto se detalla en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del Contrato No. 014, donde se asignaron las consecuencias de tales inconsistencias, liberando de responsabilidad al Consorcio YS EBAR BRITALIA.

En cuanto al supuesto incumplimiento de las obligaciones indicadas en las viñetas segunda a undécima de la Pretensión Segunda Declarativa177, se opuso por cuanto, a su juicio, la Convocante omitió mencionar que la ejecución de esas actividades se vio afectada porque el tipo de terreno en el que se debían hacer las intervenciones no correspondía con lo identificado en la información técnica entregada por la EAAB y “[t]eniendo en cuenta que la información en mención fue con la cual la empresa de servicios públicos estructuró el proceso de selección de contratistas y en particular su presupuesto, la inconsistencia dio lugar a que en el presupuesto del contrato no se incluyeran todas las actividades necesarias para la construcción de la obra pública, haciendo improcedente su ejecución por la necesidad de pactar precios unitarios no previstos y de esta manera resultar vinculantes para el consorcio integrado por la parte convocada”.

En lo atinente al aparente incumplimiento causado por supuestamente ejecutar la obra ya asignada a Bessac a través de un tercero y sin la autorización previa de aquella, resaltó que ello no era procedente por cuanto al momento en que el 177 Consistentes en las siguientes: “No realizaron los desvíos en zona, No realizaron para BESSAC el desvío de interferencias, No realizaron un adecuado manejo de aguas,No hicieron entrega de los puntos topográficos, No hicieron entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos, No llevaron a cabo una adecuación de los accesos, No implementaron un Plan de Movilidad, No construyeron los pozos de entrada y salida, No construyeron las cámaras definitivas, No cumplieron con las obligaciones estipuladas en la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato, Ejecutar la obra ya asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista”.

Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 22. Contestación Demanda Reformada.pdf. Laudo Arbitral 106 | P á g i n a Consorcio debió ejecutar las actividades que habían sido contratadas a la Convocante, ya no existía un vínculo obligacional. Finalmente, en cuanto al incumplimiento por “negarse a retornar los equipos de BESSAC ANDINA S.A.S que se encuentran en la obra”, añadió que Bessac retiró los equipos que tenía en obra y dejó enterrado un banco de empuje y un portal, debiendo el Consorcio desenterrarlos, devolviendo el primero, mientras que el segundo quedó abandonado por la Convocante.

Sobre el incumplimiento endilgado por la terminación del Contrato sin justa causa dijo que “para el momento en que se suscribió la modificación No. 6 del contrato No. 1-01-25500-1227-2017 superando los impedimentos que hacían imposible la ejecución, el vínculo contractual había terminado, por lo que ante la inexistencia de relación obligacional no es posible alegar la existencia de un incumplimiento del Consorcio, haciendo improcedente la declaración en cuestión”178 y sobre la pretendida declaración de abuso del derecho por la misma causa indicó que las causas que impidieron la ejecución del Contrato configuraban un riesgo asumido por Bessac, que además las partes transigieron las condiciones para poner fin a su vínculo contractual por lo que es contrario a la buena fe imputar un ejercicio abusivo de un derecho que, por demás, no fue identificado.

En cuanto a las condenas reclamadas por estos incumplimientos, se opuso “dado el incumplimiento de la Convocante y el pacto por el cual se dispuso la terminación del vínculo contractual” y, además, por ser consecuenciales de declaraciones que considera deben ser negadas. Al contestar los hechos de la Demanda que dan soporte a estas pretensiones, la Convocada dijo atenerse, en cuanto a sus obligaciones, a lo pactado en la cláusula décima cuarta del Contrato y que ese pacto no fue la causa que imposibilitó la ejecución del Contrato.

Reconoció como cierto que el Contrato inició su ejecución sin que el Consorcio hubiera efectuado reparos al personal o maquinaría dispuesta por Bessac (respuesta al hecho 14). Sobre los incumplimientos concretamente endilgados dijo atenerse a lo que se probara en este trámite. Seguidamente, al 178 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 22.

Contestación Demanda Reformada.pdf. Laudo Arbitral 107 | P á g i n a pronunciarse sobre el hecho 19, insistió en que el Consorcio no incumplió sus obligaciones en el Contrato de Obra No. 14 y que las dificultades en la ejecución ocurrieron por diferencias en la información técnica entregada por la EAAB y las condiciones encontradas en el terreno, riesgo del que la Convocante liberó de responsabilidad al Consorcio en la cláusula cuarta, parágrafo primero del Contrato y con lo que señala fue consecuente al solicitar al Consorcio presentar la reclamación ante EAAB.

Sobre esa reclamación de reconocimiento de mayores costos, la Convocada señaló que no es cierto que el Consorcio estuviera obligada a atenderla, sino que ello le correspondía a la EAAB, lo que fue aceptado por Bessac y que la obligación del Consorcio era presentar la reclamación que le relacionara Bessac. Respecto de la discriminación de costos que Bessac le expuso en febrero de 2020, ello fue objeto de revisión y solicitud de soportes por parte del Consorcio, por ser varias las actividades afectadas por las diferencias entre la información técnica entregada por la EAAB y lo hallado al ejecutar el Contrato, pero que por la insistencia de Bessac envió lo reclamado por la Convocante a EAAB y la Interventoría, y está última “manifestó la imposibilidad de emitir un concepto por no existir forma de verificar la veracidad de los hechos ni de la información económica remitida” (respuesta al hecho 21).

En cuanto a la petición de Bessac del 20 de febrero de 2020 y la respuesta del Consorcio de octubre de 2020, la Convocada sostuvo que las partes habían celebrado el Contrato de Transacción del que se derivó “su finiquito y subsistiendo para el Consorcio solo la obligación de tramitar ante la E.A.A.B. la solicitud de reconocimiento de los perjuicios que sustentara la convocada.” Sobre la terminación del Contrato señaló que “se dio por la imposibilidad de su ejecución por encontrar diferencias en la información técnica entregada por la E.A.A.B. y las condiciones encontradas en el terreno, riesgo del que la convocante liberó de responsabilidad al Consorcio en el parágrafo 1º de la cláusula cuarta del contrato y con lo que fue consecuente al solicitar al Consorcio tramitar su reclamación ante la E.A.A.B. dentro del plazo.” Laudo Arbitral 108 | P á g i n a También dijo que “BESSAC abandonó en obra un portal que se enterró cuando esta intentó ejecutar fallidamente el contrato, elemento cuyo costo, junto con el de un banco de empuje que le fue devuelto por el Consorcio en otra obra de BESSAC, se incluyó por esta en la reclamación formulada a la E.A.A.B. por la diferencia entre la información de diseños y las condiciones de suelo encontradas en el terreno”.

Como excepciones encaminadas a desvirtuar las pretensiones de la Demanda Reformada que son objeto de estudio en este aparte, además de la de Transacción, ya desestimada, la Convocada propuso las siguientes: “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO” fundada en que, como del Contrato surgieron obligaciones para ambas partes, “la exigibilidad de las obligaciones de la convocada estaba sujeta al cumplimiento previo de las obligaciones de la convocante, o por lo menos a su allanamiento a cumplir”, por lo que el incumplimiento en que incurrió la Convocante al disponer de una máquina que no atendía los requerimientos exigidos en el contrato de obra pública, “no pudo darse la exigibilidad de ninguna de las obligaciones del Consorcio, situación que se extendió durante todo el tiempo en el que estuvo vigente el contrato dado que la única máquina dispuesta por la convocante fue la que no cumplió el modelo exigido por la E.A.A.B.”.

“INEXISTENCIA DE UN HECHO DAÑOSO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”, bajo el entendido de la inexistencia del vínculo contractual en el momento de la ocurrencia de la conducta que se reputa constitutiva de incumplimiento y, además, que esa conducta sea en realidad una infracción a la prestación a la que se obligó la parte.

Para la Convocada “no existía obligación que vinculara a la convocada a ejecutar algunas de las prestaciones pretendidas por la convocante, o porque la ejecución de las actividades que inicialmente fueron contratadas a la convocante se llevó a cabo por el Consorcio una vez se había roto el vínculo contractual por la conducta de las partes”.

“INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” en tanto considera que la Convocante se Laudo Arbitral 109 | P á g i n a obligó a que el deudor de las sumas que reclama fuera la EAAB y no la Convocada, respecto de quien limitó su responsabilidad a gestionar y tramitar ante aquella una reclamación, que está en curso y de la cual espera una respuesta.

La Convocada entiende que la Convocante eximió de toda responsabilidad al Consorcio. También aduce que el reclamo de la cláusula penal pecunaria no debe prosperar, no solo por la inexistencia de incumplimiento, sino porque esos perjuicios estimados anticipadamente coinciden con lo que ha reclamado a la EAAB en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta del Contrato, y, “MALA FE DE LA CONVOCANTE” sustentada en (i) destinar una máquina que no cumplía con las especificaciones exigidas;

(ii) proceder con una conducta tendiente a la terminación del Contrato y no a su continuidad, después de que se verificó la suspensión acordada, (iii) desconocer el contrato de transacción celebrado y (iv) reclamar una indemnización por terminación unilateral a pesar de haber liberado de responsabilidad a la Convocada y haber presentado el reclamo de los mismos ante la EAAB.

Al alegar de conclusión, la Convocada insistió en que no se configuran los elementos de responsabilidad contractual que se le reclama en tanto no hubo conducta reprochable de su parte. En su entender, vencido el plazo de suspensión acordado y ante la ausencia de una solución a la problemática que la ocasionó, el Contrato no se reanudó “mismo por el acuerdo de las partes en definir este plazo y proceder a la liquidación del contrato.”179 En particular sobre los incumplimientos imputados señaló que la Convocante aceptó que los diseños y estudios entregados por la EAAB eran parte del Contrato y le correspondía a la Convocante la carga de revisión de los mismos, además, de que en el mismo Contrato liberó de responsabilidad a la Convocada por esa causa (parágrafo 1° de la cláusula cuarta).

Alega que previamente a trasladar la tuneladora al sitio de trabajo o de dar inicio a los mismos, la Convocante no hizo reparo alguno a la idoneidad de los diseños. En torno a otras imputaciones180 indicó 179 Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 45. Alegatos de Conclusión Convocada.pdf. 180 “En lo que respecta a las siguientes declaraciones: Laudo Arbitral 110 | P á g i n a que no existe prueba al respecto, ni de la necesidad o influencia en la ejecución del Contrato.

Explicó que fue la diferencia en las condiciones de los suelos lo que impidió construir los pozos de lanzamiento y salida de cada tramo, y en el caso del tramo del pozo 22 al 20 la lámina encontrada, hecho derivado también de la estructura de los suelos, por lo que esa circunstancia corresponde a los eventos regulados en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta del Contrato.

Para la Convocada entre las partes hubo consenso sobre las causas que dieron lugar a la suspensión (deficiencia en la información de los estudios de suelos) y Bessac aceptó que la responsabilidad por los costos de esas afectaciones era de EAAB, a quien la Convocada simplemente tenía que presentarle la reclamación correspondiente. En este punto indica la Convocada que ninguna de esos incumplimientos imputados impidió la instalación de la máquina tuneladora, lo que se hizo sin inconvenientes, sino que además esa máquina era apta para trabajar en las condiciones de suelo existentes.

Sobre el incumplimiento imputado de lo previsto en la cláusula décima cuarta manifestó que la Convocada no precisó el sustento correspondiente. En relación con la falta de construcción de los pozos de entrada y salida, reiteró que la problemática de la diferencia de los suelos que se advirtió entre los estudios y lo hallado en campo fue lo que impidió esa construcción, que, en todo caso, si se verificó en el pozo de entrada 22 y el pozo de salida 21, al punto que ello permitió instalar la tuneladora.

Tal problemática impidió hacer uso de los procedimientos y precios previstos en el Contrato con EAAB y en su lugar fue necesario “estudiar, discutir y diseñar una solución para la construcción de los pozos y pactar los precios no previstos para ello, haciendo imposible jurídicamente su ejecución hasta tanto no se formalizaran las respectivas modificaciones que lo • No realizaron los desvíos en zona, • No realizaron un adecuado manejo de aguas, • No hicieron entrega de los puntos topográficos, • No hicieron entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de residuos líquidos. • No llevaron a cabo una adecuación de los accesos, • No realizaron para BESSAC el desvío de interferencias • No implementaron un Plan de Movilidad, • No construyeron las cámaras definitivas.”.

Véase Expediente Digital: CUADERNOS PRINCIPAL/ 02_PRINCIPAL/ 45. Alegatos de Conclusión Convocada.pdf. Laudo Arbitral 111 | P á g i n a permitieran.” Nuevamente insiste, en relación con este incumplimiento, que la misma no puede pretenderse luego de haber liberado de responsabilidad a la Convocada por esa clase de afectaciones y haber aceptado que la reparación estaría a cargo de EAAB.

Sobre las pretendidas declaraciones de la Convocante en el sentido de que el Consorcio incumplió el Contrato por “[e]jecutar la obra ya asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista”, “[e]jecutar la obra asignada a BESSAC ANDINA S.A.S. con un tercero, sin justa causa y sin autorización previa del contratista con equipos de BESSAC ANDINA SAS” y “[d]ar por terminado el contrato de manera unilateral y sin justa causa” señaló que resultan improcedentes con ocasión de lo probado en el proceso.

En criterio de la Convocada, la instalación de tubería que hizo en el tramo del pozo 22 a 20 con Ingeniería y Contratos, fue efectuada cuando no existía vínculo contractual con la Convocante, manteniéndose la imposibilidad de construcción de los pozos en las condiciones del contrato celebrado por el Consorcio y la EAAB. Ahora, sobre la terminación del Contrato, recapituló lo sucedido desde el inicio de los trabajos hasta la remisión de la comunicación de Bessac de diciembre de 2019, donde planteó las condiciones para la continuación o liquidación del Contrato y lo que entiende sucedió con el envío y regreso de la máquina tuneladora, para concluir que la conducta de la Convocante estuvo dirigida a terminar el vínculo contractual y liquidar el Contrato.

Luego de referirse a la forma en que fue liquidado el stand by pagado a Bessac y la celebración del Contrato de Transacción concluye que “la posición que pretende sostener se basa en una supuesta terminación unilateral de la convocada, sin un momento claro para ello”. En relación con los otros tramos que se le había asignado a Bessac manifestó que fueron ejecutados directamente por la Convocada con un equipo que ella adquirió y no por un tercero, mucho tiempo después de terminado el Contrato, y sobre el uso de equipos de Bessac en esos trabajos indicó que no hubo prueba de ello en el proceso.

Laudo Arbitral 112 | P á g i n a En cuanto a no haber retornado equipos de Bessac que se encuentran en la obra alegó que fue probado que el banco de empuje que quedó enterrado al momento de sacar la tuneladora fue posteriormente devuelto a la Convocante en una obra que tenía en zona franca y que la inclusión de los costos de materiales, contratos y equipos en la reclamación ante la EAAB se traduce en que la Convocante reconoce que ello le debe ser pagado por esa entidad.

En lo relativo a la declaración de abuso del derecho en la terminación del Contrato, la Convocada aseguró que la terminación del Contrato por el mutuo acuerdo de las partes la hace improcedente. Bajo el entendimiento de que las pretensiones declarativas no deben prosperar, la Convocada solicitó la desestimación de las pretensiones de condena.

Seguidamente, con similares argumentos, insistió en que las excepciones propuestas por ella deben prosperar, salvo en lo que se relaciona con “incumplimiento generado por disponer una máquina de un modelo más antiguo de las especificaciones contractuales”, pues aunque considera que quedó probado que la máquina excedió la antigüedad permitida en el Contrato, reconoce que ni ella, ni la Interventoría objetaron oportunamente por esa situación, lo que en su criterio, “dio lugar al surgimiento de un acuerdo consensual con efectos modificatorios vinculantes para las partes, que produjo efectos a pesar de no ser reproducido en escrito ni suscrito por las partes, tal como sucedió con el contrato de transacción que conllevó a la terminación del contrato por mutuo acuerdo.” 6.3.

Consideraciones 6.3.1. Problema jurídico El estudio de este tema supone hacer claridad sobre cuáles eran los deberes contractuales concretos del Consorcio, dentro del marco de una relación jurídica generada por el mutuo acuerdo, en virtud de la cual, de manera general, la Convocante se comprometió a ejecutar la obra de tunelación subterránea y tendido de tubería en concreto de 30” de diámetro bajo la tecnología “sin zanja” y sistema de perforación “pipe jacking” entre los pozos de lanzamiento y recepción Laudo Arbitral 113 | P á g i n a que, en un total de veinte (20), la Convocada se comprometió a construir y a poner a disposición de aquélla, y determinar si fueron o no cumplidos por la Convocada.

Igualmente corresponde determinar si la terminación del Contrato, en los términos referidos por la Convocada en su comunicación del 26 de octubre de 2020, fue ajustada o no al pacto contractual. Igualmente, se hace necesario determinar si, como lo alega la Convocada, el pacto contenido en el parágrafo 1° de la cláusula cuarta comportó una exoneración de responsabilidad de la Convocante hacia la Convocada que excluye la prosperidad de los reclamos que ha propuesto en este trámite. 6.3.2.

Pactos sobre las obligaciones de los Contratantes al amparo del Contrato Aunque en principio y con ocasión de la formulación de la excepción de la Convocada de contrato no cumplido, el examen preliminar del Tribunal se debería orientar a establecer si hubo o no incumplimiento de ambas partes, para lo que es necesario identificar las obligaciones principales y relevantes para el efecto, que cada una de ellas estaba en el deber de ejecutar, tanto bajo la órbita del Contrato y la forma en que fueron o no ejecutadas por ellas, dada la manifestación consignada por la Convocada en sus alegaciones finales en torno a ese medio de defensa en el sentido de que lo relativo al modelo de la máquina fue modificado de manera tácita por las partes al no haberse efectuado reparos oportunos al respecto, entiende el Tribunal que esa parte ha concluido que no se verificó el incumplimiento endilgado a la Convocante, lo que deja sin soporte esa excepción, que, por tanto, será desestimada en la parte resolutiva de esta providencia, y releva al Tribunal de examinar las obligaciones que estaban en cabeza de la Convocante y la conducta contractual ejecutada para su cumplimiento.

Esa afirmación contenida en las alegaciones de conclusión de la Convocada también da lugar a desestimar parcialmente la excepción de mala fe de la Convocante, en tanto fue soportada en destinarse, por parte de Bessac, una máquina que no cumplía con las especificaciones exigidas por el Contrato, lo que también será declarado por este Tribunal.

Laudo Arbitral 114 | P á g i n a 6.3.3. Pactos contractuales sobre las obligaciones del Consorcio al amparo del Contrato Como fue mencionado en aparte anterior de esta providencia, entre el Consorcio y la EAAB se celebró el Contrato 1-01-25500-1227-2017 de diciembre 20 de 2017181, en virtud del cual aquél se obligó ante ésta, a ejecutar la obra del by pass de la estación de bombeo de aguas residuales de Britalia con el Río Tunjuelo, a través de túneles subterráneos entubados, en orden a lo cual, entre otras muchos deberes, debía llevar a cabo la construcción de los pozos de entrada y de salida necesarios para el efecto, así como a realizar el adecuado manejo de las aguas que tales labores requirieran.

Como también ya se mencionó anteriormente, dicho contrato de obra pública estuvo precedido por la Invitación Pública ICSM-1129-2017 de noviembre de 2017 de la EAAB para seleccionar el contratista para la Construcción del By Pass de la estación de bombeo de aguas residuales de Britalia y el de la estación de bombeo El Recreo al Interceptor Fucha – Tunjuelo, que en lo que se refiere a su relación con el objeto de la litis, consistió en la “construcción del by – pass de la estación de bombeo de aguas residuales de Britalia” iniciando “su ejecución en la estación Britalia (…) localidad de Bosa y el punto de descarga de dicho by pass se encuentra en el pozo No. 9 del interceptor Tunjuelo Bajo”182; en más detalle, respecto del Grupo 1 que es el atinente, su objeto radicó en que “con el fin de optimizar y minimizar la vulnerabilidad del sistema de alcantarillado que en la actualidad se maneja a través de la estación de bombeo Britalia” se requería “construir un colector de 30” el cual trabajará por gravedad hasta descargar al interceptor del Tunjuelo Bajo (cámara TB-9).

Su instalación se realizará con zanja en los primeros 214.74 m y a partir del pozo 1 hasta su conexión final con el interceptor se realizará sin zanja mediante la tecnología sin zanja en un longitud aproximada de1490,65 m.”183 181 Véase Expediente Digital: Pruebas/01/Pruebas/ 07 Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante /Anexo 3.1.

INF.MEN._01 A 06, pág. 6. 182 Véase Expediente Digital: Pruebas/02/Contestación Demanda/Anexos/Condiciones y Términos Invitación Pública, págs. 16 y 18. 183 Véase Expediente Digital: Pruebas/02/Contestación Demanda/Anexos/Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 89. Laudo Arbitral 115 | P á g i n a Para darle cumplimiento a la parte correspondiente a veinte (20) pozos de lanzamiento y recepción, el Consorcio obtuvo de la Convocante la oferta mercantil OC-013-19-V4 de julio 17 de 2019, en cuyo numeral 5, denominado “Prestaciones a cargo del Contratante” expresó que sería deber del Consorcio, “d) Realizar la implantación y toda marcación topográfica de los pozos, cotas y ejes del trazado de los túneles en superficie y en los pozos tras haber sido construidos, así mismo para la instalación de los equipos en pozo y superficie (…)”.184 El Consorcio aceptó incondicionalmente la propuesta referida a través de la comunicación con asunto “[a]ceptación de oferta técnico comercial No. OC-013- 19-V4 del 17 de julio de 2019”, expresando que “una vez evaluadas las propuestas recibidas para la ejecución del proyecto, nuestra compañía ha seleccionado a Bessac Andina SAS como contratista para la ejecución de las obras; al efecto, mediante este documento me permito notificarles de la aceptación de la oferta del asunto”.185 Así las cosas, a través de oferta seguida de aceptación, surgió la obligación a cargo del Consorcio de construir los pozos y ponerlos a disposición de Bessac para que ésta ejecutara los túneles y el tendido de la tubería. 6.3.4.

Pactos contractuales sobre las obligaciones a cargo de Bessac al amparo del Contrato Por virtud de lo pactado en el Contrato y de las varias maneras señaladas a continuación sobre su contenido, quedó a cargo del Consorcio la obligación de construir los pozos, ponerlos a disposición de Bessac de manera que ésta pudiera llevar a cabo la tunelación e hincado de la tubería: Se pactó que serían parte integral del mismo, y, en efecto, lo fueron, varios documentos, en cuyo tenor literal se consigna la circunstancia precisa de quedar a cargo del Consorcio, la labor de construir y tener dispuestos los pozos de lanzamiento y recepción: 184 Véase Expediente Digital: Pruebas/02/Subsanación Demanda/Oferta Técnico Comercial, págs. 1 a 5 del pdf. 185 Tal y como fue afirmado en el acápite “Hechos” de la Demanda Reformada y respondido como “es cierto” en su contestación. Laudo Arbitral 116 | P á g i n a - La Oferta formulada por Bessac186, la cual parte de la base y del supuesto de iniciar las actividades del contratante a partir de pozos ya terminados; - Los Documentos de la Invitación Pública187, que prevén la ejecución de la obra de los pozos como requisito para iniciar las labores de tunelación. - Se estipuló expresamente en la cláusula tercera del aquí comentado Contrato, que para el momento del inicio “se deberá tener disponible el primer pozo de lanzamiento y los dos primeros pozos de rescate, es decir, tener completamente disponible al menos dos tramos para el inicio de la movilización de los equipos al proyecto”188. 6.3.5.

El entendimiento práctico que cada una de ellas hizo de las obligaciones Una vez perfeccionadas las precitadas estipulaciones, fueron ellas entendidas de la misma manera por las partes, esto es, que para iniciar la obra a cargo de Bessac, el Consorcio debía tener construidos los pozos, tal y como se evidencia, entre otros, de los siguientes elementos probatorios: - El reporte plasmado en la bitácora de la obra con fecha 17 de julio de 2019189, según el cual, el Consorcio trabajaba activamente para cumplir con la entrega de los pozos: “(…) se realiza recorrido de obra para verificar el estado de cada una de las lumbreras, se inicia con bombeo de aguas en el pozo con el fin de verificar la estanqueidad de la lumbrera (…) comienza la llegada de los equipos de inyección (…)”. - La comunicación que el Consorcio, por conducto de Yamil Sabbagh le remitió a Bessac el 27 de septiembre de 2019 indicándole que “(…) el acta de inicio (…) se 186 Véase Expediente Digital /Pruebas/Pruebas Demanda/Demanda/003 Contrato No. 014. 187 Véase Expediente Digital /Pruebas/Pruebas Demanda/Demanda/003 Contrato No. 014. 188 Véase Expediente Digital /Pruebas/Pruebas Demanda/Demanda/003 Contrato No. 014. 189 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 117 | P á g i n a suscribirá una vez se tenga disponible el primer pozo de lanzamiento y los dos primeros pozos de rescate (…)”190. - La declaración rendida por Andrés Tavera Bustos, profesional a cargo de la gerencia del proyecto por parte del Consorcio191, en donde expresa que “se firma el acta de inicio después de haber postergado ese inicio por las dificultades propias del contrato y de la construcción del pozo” No existe evidencia alguna sobre que con ocasión de la suspensión de la obra, ni con posterioridad a ella, las partes hubieran modificado el anterior entendimiento, de suerte que éste se mantuvo a lo largo de toda la relación entre ellas.

Para el Tribunal resulta entonces claro que la voluntad de las partes fue radicar en cabeza del Consorcio como obligaciones principales, la de excavar, construir y poner a disposición de Bessac los pozos de lanzamiento y recepción número 20, 22, TB9, 19, 18, 17, 16, 14, 12, 11, 9 y 8, así como la de pagar la cantidad de $3.368.795.136 en función del avance de la obra. 6.3.6.

Sobre la conducta contractual del Consorcio en relación con sus obligaciones En este punto analizará el Tribunal cómo entendieron las partes en la práctica el alcance de sus obligaciones principales a cargo del Consorcio y cómo se comportaron respecto de ellas, considerando en detalle y de manera objetiva de qué manera desplegó cada una de las partes las conductas de dar, hacer y no hacer que les correspondían a la luz del Contrato, de la Ley y por supuesto del principio universal de la buena fe, rector que es de la conducta de los sujetos del derecho en toda relación jurídica y de rango constitucional, plasmado en el título I de la Carta, “De los Principios Fundamentales”, dentro del cual, el artículo 83 ordena que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. 190 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación/Anexos/2.Comunicado EAB-1227-08-0919-126 RTA OFICIO PCM-063-19.pdf. pág. Única. 191 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4, [00:11:11].

Laudo Arbitral 118 | P á g i n a 6.3.7. El marco normativo Aunque anteriores en cuanto su vigencia se refiere, las dos codificaciones relativas al derecho privado colombiano tienen desarrollado el mentado principio, refiriéndolo tanto a las relaciones jurídicas nacidas de los acuerdos de voluntades, como a aquellas en trance de convertirse en éstos.

Por una parte, el artículo 1603 del Código Civil, ubicado dentro del título XII, “Del efecto de las obligaciones” del Libro IV, “De las Obligaciones en general y de los Contratos” que señala que “Los contratos deben ejecutarse de buena fé, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella.” Armoniza esta disposición legal la previsión expresa del artículo 1501 de la misma codificación que, refiriéndose a los elementos del contrato, pone de relieve en su segundo inciso que “(…) son de la naturaleza de un contrato, las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial (…)”.

De otro lado, el libro IV del estatuto mercantil, “De los contratos y obligaciones mercantiles”, dentro del Título I, “De las obligaciones en general”, en sus capítulos III, “Oferta o Propuesta” y IV, “El Contrato en General”, establece respectivamente que “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”192 y que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe u, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” 193.

Desde el punto de vista del régimen probatorio y como principio general de conducta que es, se presume siempre que los sujetos del derecho han obrado de 192 Código de Comercio, artículo 861. 193 Código de Comercio, artículo 871. Laudo Arbitral 119 | P á g i n a buena fe y que, en consecuencia, la carga de la prueba recae en quien alegue la existencia de conducta maliciosa en su contraparte.194 6.3.7.1.

El marco jurisprudencial En punto a los avances jurisprudenciales sobre el principio de la Buena Fe, el Tribunal encuentra que la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha desarrollado una línea jurisprudencial clara y precisa en lo que atañe con el significado conceptual y práctico del Principio de la Buena Fe y los Deberes de Conducta que de él dimanan, específicamente a lo largo de seis (6) pronunciamientos de su Sala Civil plasmados en las Sentencias de i) julio 4 de 1968, ii)agosto 2 de 2001, iii) diciembre 19 de 2006, iv) 29 de junio de 2007, v) noviembre 16 de 2016, y, vi) 15 de febrero de 2021195. 6.3.7.2.

El principio de la buena fe y los deberes de conducta En orden a contar con el marco de referencia necesario para juzgar la conducta del Consorcio, no solamente frente a las estipulaciones del Contrato de Obra No. 014, sino ante las obligaciones no expresamente acordadas, pero inherentes a los deberes de conducta de todo sujeto del derecho, el Tribunal pondrá de relieve la noción jurisprudencial elaborada alrededor del preindicado marco normativo y las concretas exigencias de comportamiento que el mismo implica. 6.3.7.3.

Fundamental elemento de la Convivencia Social La interacción social y muy especialmente aquella que deviene en relaciones de carácter jurídico requiere naturalmente que cada uno crea, espere y sobre todo, 194 Código de Comercio, artículo 835: “Se presumirá la buena fé, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fé o la culpa de una persona o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”;

Código Civil, artículo 769:”La buena fé se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fé deberá probarse”. 195 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15 de febrero de 2021. Rad. 08001-31-03- 2008-00234-01. M.P. Arnoldo Quiroz Monsalvo; Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 16 de noviembre de 2016. SC16496-2016. Rad. 7601 31 03 002 1996 13623 01. M.P. Margarita Cabello Blanco; Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007. Exp. 1998- 04690. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2006. Exp. 1998-10363-01.

M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 4 de julio de 1968. Acta 36 de julio 4 de 1968. Gaceta Judicial 2297 a 2299. M.P. Guillermo Ospina Fernández. Laudo Arbitral 120 | P á g i n a suponga que los demás dicen la verdad, que no pretenden aprovecharse indebidamente y que buscan la satisfacción de intereses legítimos a través de medios dotados de la misma característica.

En este sentido, sostiene la Corte que, “en efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación (citando a E. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, p. 191.

En sentido similar, Luigi Mosco. Principi Sulla Interpretazione Dei Negozi Giuridici. Dott. Nápoles. 1952. Págs. 67 y ss.).196 6.3.7.3.1. Su noción y el aspecto subjetivo y objetivo que la componen Tratándose de situaciones de hecho y conductas humanas en donde ella se despliega, “la buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada 'buena fe subjetiva' (creencia o confianza), al igual que en la 'objetiva' (probidad, corrección o lealtad), sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico.

Al fin y al cabo, se anticipó, es un principio general -e informador- del derecho, amén que un estándar o patrón jurídicos, sobre todo en el campo de la hermenéutica negocial y de la responsabilidad civil. La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte 196 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, págs. 14 y 15. Laudo Arbitral 121 | P á g i n a subjetivo (‘actitud de conciencia’ o ‘estado psicológico’), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria. La objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (citando a Cfme: Ricardo L. Lorenzetti.

Esquema de una teoría sistémica del contrato, en Contratación Contemporánea, Palestra Editores y Temis, Bogotá, 2.000, p.p. 33 y s.s y Guido Alpa. Il Contrato, en la Disciplina generale dei contratti. Giappicheli. Turin. 1998. Pág. 547.)197. 6.3.7.3.2. Los Deberes de Conducta dimanantes Los principios generales y los postulados cobran vida en lo cotidiano a través de modelos de conducta específicos para ser adoptados en la práctica, sentido respecto del cual la Corte dice que “en cuanto a esa regla de oro como es la buena fe, no solo se erige en pilar de toda negociación sino que, además, de su percepción dimanan otros derechos o deberes, precisamente, por descollar como un referente inamovible de un debido comportamiento contractual.

La buena fe contribuye a que en la proyección, celebración, desarrollo y terminación de uno cualquiera de los negocios que los interesados puedan llegar a celebrar, concurran valores que lleven a uno u otro a comportarse a tono con lo previsto y ajustado.198 Los modelos de conducta dimanantes del postulado consisten, en palabras de la Corte, en los “‘deberes secundarios de conducta’, es decir, algunas circunstancias provenientes de la naturaleza misma del negocio, amén del fin perseguido por los estipulantes.

Entre ellos pueden citarse el de seguridad o protección, el de cooperación y, de no hacer más onerosa o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos. Todo ello, sin duda, estará determinado por las 197 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, págs. 15 y 16. 198 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 16 de noviembre de 2016. SC16496-2016. Rad. 7601 31 03 002 1996 13623 01. M.P. Margarita Cabello Blanco, págs. 37 y 38. Laudo Arbitral 122 | P á g i n a condiciones que rodeen cada pacto, así como la injerencia del mismo en la dinámica social, económica, jurídica, cultural, etc., de la comunidad.”199 “El postulado de la buena fe, que como acrisolado principio informador del derecho, entre sus diversas funciones, cumple la de “atenuar una norma demasiado rígida, o para completar o llenar otra demasiado escueta; bien proceda de la ley o de los particulares” citando a Jorge López Santamaría. Sistema de interpretación de los contratos.

Universidad del Valparaíso, Valparaíso, 1971, pág. 24 200, así como la de actuar como “Causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella” (Se subraya), la cual no está referida únicamente a los nexos dimanantes del contrato, sino que es “eficaz frente a cualquier relación jurídica citando a Delia Matilde Ferreira Rubio.

La buena fe. El principio general en el derecho civil. Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, pág.155.”201 “La buena fe, en su vertiente objetiva, ordena a los sujetos de la relación obligatoria que desplieguen un comportamiento acorde con los estándares exigibles a cualquier persona puesta en las mismas circunstancias, que se expresa por medio de deberes secundarios de conducta, también conocidos como obligaciones accesorias o colaterales.

Significa que este principio ético «actúa como regla de conducta, que origina la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine 'buena fe-lealtad'», que tiene las siguientes características: a) Se trata de un deber de conducta impuesta al sujeto, con un contenido eminentemente ético. b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios. c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo. e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social media. f) El standard jurídico aplicable debe 199 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 16 de noviembre de 2016. SC16496-2016. Rad. 7601 31 03 002 1996 13623 01. M.P. Margarita Cabello Blanco, págs. 39 y 40. 200 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007. Exp. 1998-04690-01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, págs. 35 y 36. 201 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007.

Exp. 1998-04690-01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, pág. 36. Laudo Arbitral 123 | P á g i n a buscarse teniendo en cuenta el contexto social en el que actúa el sujeto (Citando a De la Puenta y Lavalle, Manuel. La fuerza de la buena fé. En Alterini, Atilio Anibal y otros. Contratación Contemporánea, teoría general y principios, Tomo I, Perú y Bogotá, Ed. Palestra y Temis, 2000, pp. 276 y 277)”.202 “Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.

Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que “fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará” citando a E. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, p. 191.

En sentido similar, Luigi Mosco. Principi Sulla Interpretazione Dei Negozi Giuridici. Dott. Nápoles. 1952. Págs. 67 y ss. 203. “Ese actuar contrario podrá entonces hallarse -entre varios supuestos- en aquel comportamiento inequívoco que evidencie una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que desconozca al otro, o ignore su particular situación, o sus legítimos intereses, o que esté dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido, conforme se anticipó tangencialmente”.204 “Como complemento de lo hasta ahora observado y por ser cuestión estrechamente relacionada con lo que se debate en el recurso que se examina, cumple memorar que la buena fe, de antaño, es un principio medular que campea con fuerza en el ordenamiento jurídico, hoy de indiscutido raigambre constitucional (art. 83 C.P.), al que están sometidas, en general, las actuaciones del hombre en sociedad y, sobre todo, aquellas de trascendencia jurídica, que 202 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 15 de febrero de 2021. Rad. 08001-31-03- 2008-00234-01. M.P. Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo, págs. 47 y 48. 203 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, pág. 15. 204 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2006. Exp. 1998-10363- 01.

M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, pág. 19. Laudo Arbitral 124 | P á g i n a supone un actuar honrado, probo, leal y transparente, cuya operancia práctica se desdobla en un deber de conducta positivo o en una abstención (buena fe negativa). Desde el punto de vista negocial, mayor énfasis adquiere el matiz que a ella se da, al asimilarla a la lealtad -o corrección- que deben observar quienes intervienen en el tráfico jurídico (buena fe objetiva) y que es fuente de la confianza que depositan en el otro, de que se está actuando dentro de los causes legales - mejor aún jurídicos-, esto es, que no se persigue un provecho, o una ventaja indebidos.”205 6.3.7.3.3.

La necesidad de su evaluación integral Delicado y sutil resulta en cada caso la investigación y el análisis que debe llevar a cabo el juzgador cuando se adentra en establecer si una determinada conducta contractual se enmarca o no dentro de los parámetros de la malicia. “Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual ";

"Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe ", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe " (El subrayado es ajeno a los textos originales). “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.

De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.

Al fin y al cabo, sin 205 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2006. Exp. 1998-10363- 01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, pág. 18. Laudo Arbitral 125 | P á g i n a excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida.

No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el " período precontractual", sin distingo de ninguna especie.”206 6.3.7.3.4. Su ocurrencia se presume; la Mala Fe debe probarse Corolario de todo lo anterior y en relación con la forma como opera la manera de poner en evidencia una conducta maliciosa y en cómo se ubica la carga de generarle la convicción al juez.

En este sentido confirma la Corte que, “si tal y como lo disponen los artículos 83 de la Constitución Política y 769 del Código Civil, que en su orden consagran que “Las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas” y que “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria En todos los otros, la mala fe deberá probarse”, se sigue de ello, que quien afinca su posición jurídica en la ausencia de buena fe de su contrario, enfrenta una singular tarea, puesto que para el éxito de su pretensión o defensa deberá, por un lado, destruir la presunción que en beneficio de su opuesto consagran la Constitución y la ley y, por el otro, acreditar que el actuar de éste contradice abierta o frontalmente la conducta recta, proba, honesta, leal y transparente a que se ha hecho mención.”207 6.3.7.3.5.

Posición jurisprudencial inveterada En orden a tener en mente que la citada jurisprudencia refiere un arraigado y coherente entendimiento del principio de la Buena Fe, cabe traer a colación una sentencia del año de 1968, que contó con la ponencia del Dr. Guillermo Ospina Fernández: 206 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001.

Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, pág. 18. 207 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2006. Exp. 1998-10363- 01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, pág. 19. Laudo Arbitral 126 | P á g i n a “Dentro de la problemática de la valoración jurídica de la conducta humana, la buena o mala fé con que proceden los individuos es en principio y según lo tiene enseñado la doctrina, una cuestión de hecho: tal estado es, por su naturaleza, un fenómeno síquico, vale decir, de índole subjetiva y moral, cuya apreciación necesariamente tiene que hacerse a través de otros hechos, estos sí objetivos, como lo son los rastros o huellas que deja al exteriorizarse y así alcanzar resonancia en la órbita del derecho.”208 “Lo dicho también explica la presunción general de la buena fé y la imposición de la carga probatoria a quien alegue la mala (Código Civil, artículo 769.

En efecto, realizada una actuación por una persona ha de presumirse que ésta es normal: entre otras cosas, que su etapa intelectiva está exenta de vicios del conocimiento y de móviles fraudulentos o maliciosos constitutivos de mala fé. Entonces, quien alegue estos factores anormales del proceso síquico de esa actuación, tiene que probar plenamente hechos de que el juzgador pueda inferirlos y derivar de los mismos las consecuencias previstas por la ley.”209 6.3.7.3.6.

Síntesis de los elementos jurisprudenciales Como epítome de esta relevante y reciente jurisprudencia debe entenderse entonces, en orden a emitir juicios sobre la conducta contractual del Consorcio en el Contrato de Obra núm. 014 que, amén de su deber de dar, hacer y no hacer aquello que expresamente establecieron sus cláusulas, era también su obligación el actuar de conformidad con el postulado de la Buena Fe, esto es, de conformidad con el principio ético que reúne las reglas de honradez, transparencia, honorabilidad, probidad, corrección, lealtad, diligencia y responsabilidad que se le exige en su actuar a los sujetos del derecho en todas sus relaciones jurídicas y que les impone desplegar específicas conductas que cumplan con las siguientes condiciones frente a las otras partes: 208 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 4 de julio de 1968. Acta 36 de julio 4 de 1968. Gaceta Judicial 2297 a 2299. M.P. Guillermo Ospina Fernández, pág. 232. 209 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 4 de julio de 1968. Acta 36 de julio 4 de 1968. Gaceta Judicial 2297 a 2299. M.P. Guillermo Ospina Fernández, pág. 234. Laudo Arbitral 127 | P á g i n a i) Que respalden la legítima creencia del otro en que se desplegarán conductas leales, ii) Que no generen engaño, iii) Que se orienten integralmente a la obtención de la finalidad perseguida con el objeto de la relación, iv) Que se dirijan a la satisfacción y salvaguarda de los intereses comunes, v) Que no desconozcan, ni ignoren los legítimos intereses enfrentados, vi) Que no se dirijan a la obtención de un provecho impropio o indebido, vii) Que no perjudiquen intereses por fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los propios, viii) Que tengan una correspondencia real entre la veracidad y la apariencia, esto es, que no haya dobleces, ix) Que expresa y tácitamente brinden información clara, oportuna, precisa y eficaz, y, x) Que ofrezcan y obren una cooperación real sin generar mayores onerosidades o complicaciones para la satisfacción de los resultados pretendidos.

Para enjuiciar la conducta de los sujetos del derecho frente al cumplimiento del principio de la buena fe resulta menester siempre el efectuar una evaluación que reúna comprehensivamente cada uno de los elementos relevantes de aquélla y que de ésta fluya sin esfuerzo que la presunción de ocurrencia ha quedado desvirtuada. 6.3.7.4.

Conducta contractual del Consorcio en relación con las obligaciones derivadas del Contrato Para valorar la conducta del Consorcio deben tenerse en cuenta los elementos materiales que a continuación se estudian. 6.3.7.4.1. La Experiencia De acuerdo con las condiciones de la relación contractual entre el Consorcio y la EAAB para la conexión de la Estación Britalia con el Tunjuelo Bajo, aquél tuvo la obligación de acreditar experiencia suficiente, así: Laudo Arbitral 128 | P á g i n a - “La experiencia específica solicitada debe estar inscrita y en firme en el RUP; no es necesario que la codificación de dichos contratos coincida con la clasificación de la experiencia general.

Dentro de los contratos aportados para la experiencia se deben acreditar todas las siguientes actividades: GRUPO 1:Haber ejecutado la CONSTRUCCIÓN Y/O RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN DE REDES DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y/O PLUVIAL Y/O COMBINADO, con tecnología sin zanja pipe jacking, en tuberías de diámetro igual o superior (30”),en una longitud igual o superior a 1118 metros lineales.”210 - “Haber ejecutado la CONSTRUCCIÓN Y/O RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN DE REDES DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y/O PLUVIAL Y/O COMBINADO, con tecnología sin zanja pipe jacking, en tuberías de diámetro igual o superior (30”),en una longitud igual o superior a 1118 metros lineales.

Y Haber ejecutado el SUMINISTRO E INSTALACION DE CONCRETO DE ESTRUCTURAS HIDRAULICAS CON RESISTENCIA MAYOR O IGUAL A 21 MPA, en una cantidad igual o superior a 735 m3.”211 Teniendo en cuenta la amplia, suficiente y vasta experiencia que para el desarrollo de la construcción de los pozos debió acreditar el Consorcio ante la EAAB, resulta correlativamente exigente para éste, el haber previsto con antelación las dificultades y demoras que en desarrollo de la misma se le presentaron. 6.3.7.4.2.

La Diligencia y el Cuidado En desarrollo de la precitada relación contractual Consorcio – EAAB, tuvo aquél que obligarse con los siguientes deberes de diligencia y cuidado: - Respecto de la Gestión de Riesgos, dentro de los cuales considera el Tribunal que se encontraban incluidas todas las condiciones relativas a la composición de los suelos, el Consorcio se obligó a “presentar la evaluación de los posibles riesgos que afecten el desarrollo del contrato y determinar las acciones (viables y 210 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 34. 211 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 34.

Laudo Arbitral 129 | P á g i n a efectivas) a emprender para evitar, reducir, dispersar, transferir o asumir el riesgo”212. - Respecto del conocimiento de los suelos, se obligó el Consorcio a desplegar un específico “Deber de Diligencia: Será responsabilidad de los Oferentes inspeccionar los sitios, lugares y terrenos en los cuales se ejecutará el Contrato y realizar todas las evaluaciones que sean necesarias para presentar su Oferta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños y verificaciones que considere necesarios para formular la Oferta con base en su propia información”213. - Con relación al mismo tópico, se obligó a desplegar los “Servicios preliminares y complementarios Las labores de replanteo de la obra, investigación de interferencias, exploraciones de campo y ensayos de laboratorio de suelos y elaboración de planos de obra construida, se regirán por la norma correspondiente de la EAB ESP, estarán a cargo del CONTRATISTA, no tendrán ítem de pago por separado y sus costos deberán estar incluidos en los precios unitarios de los ítems correspondientes o en los gastos administrativos del contrato.”214 - En este mismo sentido, estuvo en la obligación de hacer presencia física e inspeccionar el sitio, lo que se comprometió a llevar a cabo con la “Visita técnica.

La EAB ESP, considera pertinente que se haga una visita técnica a fin de que cada interesado conozca de cerca las necesidades de la empresa y pueda dimensionar el objeto a contratar, así como las obligaciones que eventualmente va a adquirir en caso de ser seleccionado y los riesgos previsibles que afectan la contratación.”215 Los deberes de diligencia y cuidado, cuya despliegue resultó a cargo del Consorcio en orden a conocer a fondo las obligaciones que contraía para la construcción de los pozos, son claramente indicativos de la conciencia plena que el mismo debía 212 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 80. 213 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 12. 214 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública, pág. 84. 215 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación a la Demanda/Anexos/1.Condiciones y Términos Invitación Pública. pág. 11.

Laudo Arbitral 130 | P á g i n a tener respecto de la composición de los suelos y de las vicisitudes que ella generaría. 6.3.7.4.3. Las serias Dificultades de la Obra de los Pozos Desde más de un año antes de celebrarse el Contrato venía el Consorcio trabajando con dificultades serias, derivadas de la calidad de los suelos, en la construcción de algunos de los pozos, cuya conexión subterránea terminó encargando a Bessac.

Otros muchos de ellos, ni siquiera fueron objeto de actividad alguna. De todo ello da cuenta precisa la Bitácora de la Obra216 en reiteradas anotaciones, tales como: - “Sábado 1 de septiembre de 2018, …, Pozo 20: continúan bombeo y la excavación para deslizar cuello 7; Pozos 22: continúa el mejoramiento del terreno perimetral al pozo”; - “Domingo 2 de septiembre de 2018, … pozo 8: sin actividad …, pozo 18: sin actividad; …, pozo 19: sin actividad…, pozo 20: se termina de amarrar el acero de encofrar, se revisaron los planos de la formaleta y se funde anillo 8; … pozo 22: se continúa el bombeo y la excavación para deslizar el anillo 6…” - “Martes 4 de septiembre de 2018: … Pozo 8: sin actividad… Pozo 18: sin actividad, …Pozo 19: sin actividad…Pozo 20: se desencofra y se continúa el bombeo en el pozo.

El terreno perimetral sigue fallando debido a las tuberías de alcantarillado que cruzan cerca a este pozo, se ha evidenciado que la tubería de alcantarillado de 24 “está mal instalada entre espigo y campana que vé filtración de agua en estos puntos (debajo placa de concreto de la vía, Pozo 22: continúa el mejoramiento perimetral del pozo para poder colocar la retro y continuar con la excavación y deslizar el anillo 6”; 216 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotaciones de las fechas indicadas.

Laudo Arbitral 131 | P á g i n a - “Viernes 21 de septiembre de 2018: Pozo 8: se continúa con el bombeo y la excavación para bajar el anillo 7, … Pozo 14: se implanta el cerramiento de este pozo, se hace un apique para verificar qué servicios públicos pasan por allí, … Pozo 18: sin actividad … Pozo 19: sin actividad, …Pozo 20: se hace el retiro de la demolición y se bombea el pozo, …Pozo 22: se termina de instalar formaleta y se funde el anillo 8”; - “Sábado 29 de septiembre de 2018: … Pozo 8: continúa con la excavación, … Pozo 14: sin actividad, …, Pozo 18: sin actividad, …Pozo 19: sin actividad, … Pozo 20: continúa la excavación para deslizar el anillo 8, Pozo 22: continúa la excavación para deslizar el anillo 9, …”; - “Jueves 1 de noviembre de 2018: Actividades pozo 32: se terminó la instalación del tubo …, Pozo 8: se continúa con el bombeo y la perforación …, Pozo 9: sin actividad, Pozo 14: se desencostra y excava para deslizar el anillo 5, …, Pozo 18: se continúa con la perforación e inyección de los huecos No. 2 y 3, …, Pozo 19: sin actividad, …Pozo 20: se terminan las inyecciones”; - “Diciembre 29 de 2018: … se continúa con bombeo por 24 horas …”; - “Martes 8 de enero de 2019: … Pozo 17: se retoma el bombeo y la excavación para deslizar el anillo 7.

También se realiza control de asentamientos en las viviendas cercanas a este pozo, …, Pozos 18 y 19: sin actividad, …, Pozo 20: se retoma la actividad de perforación para inyectar bentonita, …, Pozo 22: sin actividad…” - “Enero 26 de 2019: … Pozo 20: se inicia un mejoramiento al terreno al costado nororiental perforando los huecos, …, Pozo 22: continúan instalando y organizando equipos de Pipe Jacking, …” - “Miércoles 30 de enero de 2019: … Pozo 20: continúa mejorando el terreno con la perforación e inyección de los huecos, … Pozo 22: se realiza bombeo del pozo debido al gran flujo de agua que se filtró al pozo, …”;

Laudo Arbitral 132 | P á g i n a - “Jueves 31 de enero de 2019: … Pozos … y 11: sin actividad, …, Pozo 12: continúa el bombeo y la excavación para el anillo 10 y la placa de fondo, … Pozo 16: se realiza el amarre de … y la instalación de la formaleta para fundir el anillo 8, fundiendo en la tarde … Pozos 17, 18 y 19: sin actividad…”; - “Viernes 1 de febrero de 2019: … Pozo 20: continúa el bombeo y excavación para la placa de fondo En recorrido entre Interventora, Contratista y personal de la EAAB se determina que el proceso de inyección se realizará donde las necesidades del terreno lo ameriten, se hace visita técnica a los pozos 20 y 22, en los cuales se ve la necesidad de mejoramiento del terreno y por tal motivo se determina que al pozo # 20 se deben realizar inyecciones en la parte interior de la lumbrera, ya que a ese pozo no se la ha podido fundir placa fondo por la entrada constante de nivel freático y arena”; - “… 17 de julio de 2029: se realiza recorrido de obra para verificar el estado de cada una de las lumbreras, se inicia con bombeo de aguas en el pozo 22 con el fin de verificar la estanqueidad de la lumbrera … comienza la llegada de los equipos de inyección…”; - “Sábado 28 de septiembre de 2019: … Se funde sobre placa inferior del pozo 22, … actividades de inyecciones y perforaciones en pozos 16, 17, 18 y 19.

Sin actividad pozos …8, 9, 11…”; Como puede apreciarse, las dificultades en la construcción de los pozos por parte del Consorcio provinieron de la naturaleza arcillosa y alta composición de arenas finas del suelo, acompañado de un constante fluido de agua y alto nivel freático, lo que le imponía el deber de entender, sin lugar a dudas, que hasta no conseguir eficacia en la estabilización de suelos necesaria, no podría comprometerse con una fecha cierta para tenerlos listos en las fechas de aceptación de oferta y formalización del Contrato de Obra No. 014. 6.3.7.4.4.

La conciencia plena, suficiente y previa de las dificultades de la Obra de los Pozos Laudo Arbitral 133 | P á g i n a Esta circunstancia de la composición de los suelos en los cuales debían construirse los pozos como requisito previo para las labores de tunelación, fue suficientemente conocida por el Consorcio desde antes de contratar con una amplia antelación a la fecha en que contrató con Bessac, tal y como se evidencia, por una parte, de las anotaciones en la bitácora de la obra, ya traídas en forma textual y, por otra, de los siguientes elementos de juicio: - El concepto emitido con fecha abril 1 de 2019 de E.I.E. Echeverry Ingenieros y Ensayos S.A.S., laboratorio de control de calidad relativo a “Construcción del by pass de la estación de bombeo de aguas residuales de Britalia” dirigido al Consorcio: “Anexo a la presente, hacemos entrega del informe oficial con los resultados obtenidos de los ensayos de Humedad, Granulometría, Límites de Consistencia, Pesos Unitarios, Licuación y Triaxial CU, efectuados a una (1) muestra referenciada como Arena, procedente de obra, tomada y remitida por ustedes a nuestro laboratorio” (…) “Una vez realizadas las correlaciones antes mencionadas y basados en los resultados obtenidos en el laboratorio se encontró que el material arenoso estudiados es susceptible a sufrir fenómenos de licuación en presencia de un sismo que supere su resistencia al corte se comportaría como un fluido el cual perdería la capacidad de soporte exponiendo cualquier construcción cimentada sobre él”.217 Este concepto fue remitido por el Ingeniero Andrés Tavera a Luis Guillermo Maldonado en abril de 2019, mediante la aplicación de WhatsApp, lo que le permite concluir al Tribunal que, si bien Bessac, fue enterado de este hallazgo previo, por el alcance de los pactos celebrados entre las partes, reducidos particularmente en la cláusula décima cuarta del Contrato, para septiembre de 2019 debió entenderse superado y el Consorcio, con su conducta, le hizo creer a Bessac que las medidas adoptadas hasta esa fecha le iban a permitir iniciar y culminar con éxito los trabajos. - Asimismo, en los informes mensuales de Interventoría se dejó constancia de las dificultades para la construcción de los pozos desde agosto de 2018218, es decir, con un año de antelación a la celebración del Contrato, lo que dio lugar a la 217 Véase Expediente Digital /Pruebas/ Pruebas aportadas por testigo Andrés Maldonado Fischer/Correos Electrónicos sobre Acuerdo Transacción/00000037 Informe 0246/WhatsApp Chat – Andrés Tavera, págs. 1 y 3. 218 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.1._INF.MEN._01_a_06/ Inf.Men.No.05Interv.Britalia AGO2018.pdf.

Laudo Arbitral 134 | P á g i n a celebración de un otrosí al contrato entre el Consorcio y la EAAB el 21 de septiembre de 2018 (Modificatorio núm. 1) 219 y que, incluso desde ese mismo mes de septiembre de 2018220 se hubiera planteado la necesidad de una segunda modificación que, finalmente, se concretó el 19 de julio de 2019221, es decir, al día siguiente de haberse aceptado por el Consorcio la oferta de Bessac. - La declaración testimonial rendida por la entonces encargada de la interventoría del contrato entre el Consorcio y la EAAB el 17 de julio de 2023 a partir de 00:18:49 hasta 00:23222, según la cual, refiriéndose al precitado concepto emitido por E.I.E. Echeverry Ingeniería y Ensayos S.A.S., señaló que “es una empresa, ellos estuvieron en el proyecto, manejaban el tema de laboratorio para las muestras en concreto que se llevaban para los ensayos que se hacían a los materiales pétreos, Echeverry, es un laboratorio Echeverry”; que “eso fue en el 2019, sí ya teníamos problemas con el tema de la presencia de agua y arena en el fondo de las excavaciones, y con todas las visitas que hubo de parte del Acueducto y de los especialistas, pues ellos sí pidieron ensayos en sitio.

Eso fue, quizás un soporte para la modificación 2”, que ”lo que siempre se determinó en el proyecto es que las arenas presentadas eran muy finas, uno de los ingenieros siempre ponía el ejemplo, cuando uno va a la playa pues se hunde, uno está en la playa y está en la arena y se hunde, porque esa arena con la presencia de agua no permite trabajar, cuando intentaban bombear los pozos porque el pozo tenía que estar seco en el fondo de la excavación para poder trabajar, pues la arena era 219 “El 21 de Septiembre de 2018, se firmó la Modificación 1 en la cual se conviene prorrogar el plazo de ejecución del contrato por el termino 23 días calendario, con lo cual su nueva fecha de terminación es el 15 de abril de 2019, así mismo se modifican las fechas de verificación del hito 1 para el 15 de Octubre de 2018 y del hito 2 para el 17 de marzo de 2019” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.1._INF.MEN._01_a_06/ Inf.Men.No.06Interv.BritaliaSEP2018.pdf. 220 “Desde el mes de septiembre de 2018 se ha venido indicando por parte del Consorcio YS EBAR Britalia la necesidad de realizar la estabilización de las áreas perimetrales de los pozos de lanzamiento y recepción, dadas las subsidencias que se vienen presentando que vienen afectando el espacio público y las viviendas, lo anterior si se tienen en cuenta que los diseños entregados por la EAAB, no se indicaba la necesidad de estabilizar la excavación para los pozos en el estrato con presencia de arenas inmersas en el nivel freático.

Se viene preparando la modificación 2 en la cual se contemplan el empleo de inyecciones de lechada en cemento como una actividad extra al contrato, al igual que se solicita un tiempo para su realización.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBA 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.2._INF.MEN._07_a_10/ Inf.Men.No.08Interv.BritaliaNOV2018.pdf. 221 La fecha de celebración pudo establecerse con lo indicado en la comparecencia de la Modificación número 6 que obra en el expediente.

Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 18. MODIFICACIÓN No.06 CTO 1227-2017 formalizada electrónicamente en aplicativo de la E.A.A.B.pdf. 222 Véase Expediente Digital: Pruebas/Grabaciones Audiencias/Testimonio de Ma. Fernanda González. Laudo Arbitral 135 | P á g i n a tan fina que se iba entre la bomba, empezaba a bombearse y empezaba, el espacio que dejaba la arena en la parte de abajo, pues empezaba a verse arriba en las subsidencias, era sacar un material y después dejar un vacío. Eso pasaba, nos explicaban siempre los geotecnistas, porque eran arenas demasiado finas, entonces el tema era cómo las estabilizamos para poder trabajar y que no filtren, que no estén todo el tiempo con el agua saliendo, saliendo, saliendo, buscar por dónde salir, mejor dicho, que cuando uno bombeara, bombeara sólo el agua, el agua es necesario bombearla, además había nivel freático, pero la arena no”. - Nuevamente, la versión de los hechos de Andrés Tavera Bustos, profesional a cargo de la gerencia del proyecto por parte del Consorcio, según la cual “[s]í, claramente el Acueducto.

Lo que decía en sus estudios de suelo. Y ésta, la problemática más grande del proyecto decía que eran unos suelos arenoso- arcillosos, que en su gran mayoría eran arenas, pero tenían algún componente de arcilla y lo que encontramos fue arenas puras en un nivel freático altísimo.”223 Se pone de relieve entonces aquí, no solamente el conocimiento previo que tenía sobre las dificultades en obra, sino que la alta dirección del Consorcio conoció, vivió y experimentó con antelación mayúscula, todas esas dificultades, obstáculos, imprevistos, problemas, necesidades técnicas y requerimientos físicos que generaba la condición del suelo, de manera tal que para el momento en que celebró el Contrato y dio inicio a su ejecución podía prever las vicisitudes que impidieron su ejecución. 6.3.7.4.5.

La responsabilidad sobre la presencia del obstáculo La presencia, imprevista para Bessac, de una lámina de la suficiente entidad como para impedir el avance de la tuneladora en el pozo 22, era previsible para el Consorcio, pues además de que fue quien la instaló durante la construcción de ese pozo, y, por ello no resultaba ser un objeto ajeno o extraño a su gestión, el conocía suficientemente para ese momento la situación de los suelos en la zona, de manera que no puede alegar que ello se trató de un caso fortuito o fuerza mayor y, por el contrario, entiende el Tribunal que es responsabilidad de esa parte la 223 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4, Minuto [00:55:08].

Laudo Arbitral 136 | P á g i n a imposibilidad que se presentó para Bessac, después de su hallazgo, de cumplir sus deberes, tal y como se desprende de la valoración contextual de la siguiente evidencia: - En el informe de Interventoría correspondiente al mes de agosto de 2018 se indicó lo siguiente: “El pozo 22 presento (sic) las siguientes subsidencias: La falla o subsidencia en el contorno del pozo 22 se generó por el flujo de las arenas al interior del pozo, ocasionadas por el caudal del agua proveniente de la red del alcantarillado de aguas lluvias recientemente construido por la Constructora las Galias S.A., oquedad que causó el deslizamiento de la viga guía. Como consecuencia de la subsidencia presentada, se afectó el desvío provisional de la red del alcantarillado de aguas residuales de 8 pulgadas que habíamos ejecutado con un mes de antelación aproximadamente al inicio de la excavación del pozo 22; igualmente con la socavación se vislumbró el muro del pozo de aguas residuales, (no el de aguas lluvias).

Una vez estabilizada la zona se procedió a la restitución del desvío de la red sanitaria. La lámina de agua que se presenta en el pozo 22 corresponde a la combinación del nivel freático con el nivel del río Tunjuelo, mediante los vasos comunicantes generados por las líneas de flujo que ya se formaron por las diferencias de presiones en el momento del bombeo de las aguas del nivel freático al interior del pozo. El pozo del alcantarillado pluvial recientemente construido por la Constructora las Galias S.A., refleja exactamente la cota del río Tunjuelo una vez fue retirado el tambre por parte de la Constructora las Galias S.A. como parte de su proceso constructivo, con las consecuencias de la afectación de la construcción de los pozos 22, 21 y 20.

Es importante indicar que el estado actual del colector de aguas lluvias no es responsabilidad del Consorcio YS, si no por el contrario esa condición está afectado el buen desarrollo de la construcción de los pozos. Como plan de acción frente a las subsidencias presentadas hubo necesidad de emplear varias láminas que permiten mantener estable las áreas circundantes, en este sentido es importante indicar que el Consorcio no ha escatimado ningún esfuerzo ni recurso para asegurar la estabilidad de las obras que se están Laudo Arbitral 137 | P á g i n a realizando en los pozos 22 y 20, tal como se muestra en el registro fotográfico.” (Subraya del Tribunal) - Lo ocurrido el “Sábado 16 de noviembre de 2019: El CONSORCIO realiza actividades de excavación por el costado norte del perímetro del pozo PZ-22 y encontró que el obstáculo era unas láminas metálicas en el pozo se inicia con excavación frente al pozo para retiro de lámina de entibado que obstruye el hincado del pozo 20”224. - La versión del señor Tavera Bustos al responder sobre las razones de falta de continuidad de la obra: “Porque no tenemos posibilidades primero, solo teníamos ese pozo donde trabajar.

Los otros tramos que habían sido asignados a Bessac para su ejecución no estaban listos en los pozos y no se podían ejecutar entonces no puedo trabajar acá”.225 - La comunicación que fecha 28 de enero de le dirigió Yamil Sabbagh, cabeza visible del Consorcio a Bessac explicándole que “…la parada de obra …. obedece al hallazgo de láminas metálica … lo cual … corresponde a una lámina de entibado que se utilizó para la estabilización de las subsidencias generadas por la construcción del pozo 22 … ocasionó que la lámina migrara por absorción de las arenas hasta ubicar una esquina de ésta en la cota superior de la línea de instalación … y por ende la imposibilidad del avance de la Microtuneladora (…).226 Lo reseñado en este acápite pone de relieve el deber secundario de conducta del Consorcio de haber advertido a Bessac sobre la necesidad de hacer uso de ese elemento durante la construcción de los pozos y la posibilidad de que, por la calidad hallada de los suelos, este pudiera haber sido absorbido por las arenas. 6.3.7.4.6.

La guarda maliciosa de silencio 224 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 225 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_14___136329___PRUEBAS___P1.mp4. Minuto [00:17:44]. 226 Véase Expediente Digital: Pruebas/Contestación/Anexos/5.Comunicado EAAB-1227-OB-0120- 011 de 28 de enero de 2020.pdf.

Pág.1. Laudo Arbitral 138 | P á g i n a Del examen del acervo probatorio respecto de esta específica circunstancia, resulta evidente para el Tribunal que el Consorcio no obró en forma diligente, ni tuvo en consideración los posibles efectos que podrían tener en la ejecución del Contrato las dificultades e impedimentos que venía sufriendo para la construcción de los pozos, y, en general, toda la problemática que se presentó con la discrepancia entre los suelos descritos en los estudios previos, y que se tuvieron en cuenta para los diseños, y los efectivamente hallados durante la ejecución de los trabajos.

Desde agosto de 2018, como ya se dijo, el Consorcio y la EAAB habían buscado opciones para conjurar esas circunstancias que para septiembre de 2019 no se habían materializado en forma efectiva, por lo que resulta inexplicable que el Consorcio hubiera aceptado en forma incondicional la oferta que le dirigió Bessac en cuyo punto 6227 le requería múltiples prestaciones que el Consorcio no podía tener certeza de cumplir a esa altura de ejecución de su contrato con la EAAB, como todo lo pactado en el Contrato y, en particular, en su cláusula décimo cuarta.

Si bien el Consorcio por conducto de Andrés Tavera le compartió a Bessac el concepto que había rendido la firma E.I.E. Echeverry Ingenieros y Ensayos S.A.S. a inicios de abril de 2019, no encontró el Tribunal, ni tampoco fue alegado por la Convocada que el Consorcio le hubiera anunciado o explicado a Bessac algo que, de acuerdo con su experiencia, sus deberes de diligencia y cuidado, su efectivo conocimiento de los suelos y los avatares de la obra que venía ejecutando, resultaba apenas obvio que era su deber de lealtad contractual de poner de presente sin ambages a su contratista: - Que existían serios motivos técnicos y físicos para prever que no podrían poner a disposición los pozos 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 22 y TB9, como en efecto sucedió; 227 “Prestaciones a cargo del contratante [El Consorcio] (…) k) Diseño, construcción de pozos provisionales de trabajo para el lanzamiento (4.0 m de diámetro) y salida (2.50m de diámetro) de la tuneladora, estos deben ser estancos, estables y no presentar ningún tipo de derrumbe e incluir la construcción de los muros de reacción, loza de fondo, muro portal de entrada y de salida, los tratamientos necesarios del terreno y las demoliciones de los pasamuros.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01_Pruebas Demanda/ 001_Oferta técnico comercial pdf (1).pdf.

Laudo Arbitral 139 | P á g i n a - Que existía el riesgo de toparse con obstáculos insalvables derivados de las obras de estabilización que el propio Consorcio había realizado, como también, en efecto tuvo lugar; Este comportamiento deliberadamente pasivo del Consorcio constituye una serie continuada de conductas omisivas en revelarle y ponerle de presente a Bessac la altísima probabilidad que había en no estar en capacidad de tener construidos los pozos a tiempo para que la tunelación se pudiera desarrollar cabalmente.

Por otra parte, una vez acordada la suspensión del Contrato, el Consorcio continuó con la ejecución de las labores inherentes a la preparación del terreno para la construcción de los pozos, entre ellos, los que debía poner a disposición de Bessac, tal y como era su deber contractual frente a la EAAB, como se desprende de las siguientes pruebas documentales citadas a pie de página: -“Enero 29 de 2020: Se inicia con actividades de inyecciones perimetrales en el pozo 19, se realiza limpieza y retiro de cerramiento provisional en la cámara del TB9, se inicia con instrumentación del pozo 8, actividad de reinyección el pozo 19…”228 - “Jueves 27 de febrero de 2020: Se continúa con la estabilización del suelo del pozo 22; se inicia estabilización de placa de fondo del pozo 13” 229 - “Sábado 29 de febrero de 2020: Se continúa con la estabilización del suelo del pozo 22, limpieza, bombeo y excavación manual de arena.

Los pozos se encuentran sin actividad a excepción del pozo 22” 230 - “Viernes 6 de marzo de 2020: Segunda propuesta de inyecciones químicas de resina como complemento a las inyecciones de lechada de cemento para terminar la construcción de los pozos de lanzamiento y salida, tramo a ejecutar desde el 228 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 229 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 230 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 140 | P á g i n a pozo de lanzamiento #22 hasta el pozo de salida TB9 con el cual se va a atravesar el Río Tunjuelo, esto con el fin de contar con los conceptos necesarios como soporte a la solicitud del modificatorio 4 al contrato de obra. Se continúa con la densificación del suelo del pozo # 22 y se retiran 3 prismas con platina del banco de empuje del pozo # 22”231 Sin embargo, el Consorcio incumplió con sus deberes dimanantes del principio de la buena fe al haber guardado silencio sobre la circunstancia precisa de hallarse desarrollando las labores tendientes a lograr la efectiva construcción de los pozos y dejar de advertirle a Bessac que resultaría posible que, en algún momento, se superarían los obstáculos que habían motivado la suspensión del Contrato.

Fue así como en desarrollo de las anteriores actividades, finalmente el Consorcio superó el problema que había ocasionado la imposibilidad para Bessac de adelantar sus labores de tunelación en el pozo en el que dio inicio a los trabajos y pudo lograr su estabilización. Como ya se mencionó en aparte anterior de este laudo, según consta en los informes de interventoría, en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 30 de septiembre de 2020 se culminaron las labores de estabilización del pozo 22232 y en el periodo comprendido entre el 1 y el 31 de octubre de ese mismo año se instaló exitosamente la tubería entre el pozo 22 y el 20, que era uno de los tramos asignados a Bessac233.

Haber guardado silencio ante Bessac sobre esta circunstancia, la de haber logrado la estabilización del pozo, puede significar tal vez, una de las más censurables y acerbas violaciones de los deberes dimanantes del principio de la buena fe por parte del Consorcio: no fue veraz, no respaldó la legítima confianza que en él tenía que depositar Bessac, desconoció e ignoró los intereses de ésta. 6.3.7.4.7.

La asunción por el Consorcio de las labores de Bessac 231 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 232 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.5._INF.MEN._20_a_25/ Inf.Men.No.25Interv.Britalia SEP2020 firmado.pdf. 233 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 07_ Oficio EAAB/ Documentos Aportados Convocante/ Anexo_3.6._INF.MEN._26_a_30/ Inf.Men.No.26Interv.Britalia OCT2020.pdf.

Laudo Arbitral 141 | P á g i n a Una vez resueltos los impedimentos que obstaculizaron la labor de micro tunelación, el Consorcio asumió por su cuenta y riesgo las mismas labores objeto del contrato con Bessac, en orden a lo cual se fue preparando desde por lo menos los comienzos del mes de marzo de 2020, según quedó escrito en la Bitácora de la Obra en anotación de esa fecha: se realizó recorrido de obra y comité de obra No. 538 con los especialistas en geotecnia del contratista de obra, interventoría y la EAAB y especialista en túneles de la interventoría con el fin de revisar los temas de instalación de tubería en concreto de 30” sin zanja en el pozo del rescate”. 234 A partir de allí, el Consorcio entró –en silencio frente a Bessac– a acometer de manera directa las labores de tunelación y conexión subterránea de los tantas veces aludidos pozos de lanzamiento y recepción, con el agravante de haber llevado a su nómina, al ingeniero geólogo con master en túneles y obras subterráneas Juan José Hoyo Rodríguez, tal y como él mismo lo relató en la diligencia de testimonio llevada a cabo el 14 de marzo de 2023 ante este Tribunal al poner de presente que “soy empleado del Consorcio Alianza 744 y mi cargo es superintendente de micro túneles y pozos de trabajo.

Hago instalación de tubería mediante tecnología sin zanjas para obras de Acueducto (00:01:57)”; que “he sido empleado durante el año 2019 de Bessac Andina en el cargo de director de operaciones y actualmente estoy trabajando como he dicho antes, el Consorcio Alianza 744, de los cuales uno de los consorcios es Alianza YDM (oo:02:43” y que sus vínculos, desde 2020 son Yamil Sabbagh Construcciones, miembro de dicha alianza (00:03:05, 00:03:08 y 00:03:20).

La asunción de las labores de Bessac por parte del Consorcio, bajo la dirección de ex – empleado de la primera, se evidencia en los siguientes elementos de juicio: -“Viernes 12 de junio de 2020 … POZO 12: SE INICIA CON LA MOVILIZACIÓN DE EQUIPOS AL POZO DE LANZAMIENTO # 14”.235 234 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 235 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 142 | P á g i n a -“Sábado 4 de julio de 2020: Pozo 12: se continúa con actividades de inyecciones y perforaciones, Pozo 14: se realizan adecuaciones para el banco de empuje.”236 -“Jueves 9 de julio de 2020: Pozo 14: se realiza chequeo de platinas del eje de lanzamiento en compañía de la interventoría SE BAJA TUNELADORA TBM.

INICIA INSTALACIÓN DE TUBERÍA SIN ZANJA DEL POZO DE LANZAMIENTO 14 AL POZO DE SALIDA 13”.237 -“Viernes 10 de julio de 2020: Pozo 14: se sella tapa de … se inicia con hincado de tubería en concreto (instalación de cinco tubos); … Pozo 14: se RETRAE JHONKER para bajar tubo # 9 … se continúa con hincado de tubería en cemento concreto”.238 “Lunes 13 de julio de 2020: Pozo 14: se realiza chequeo de hincado de la tubería instalada, se continúa con el hincado del tubo # 29”.239 -“Miércoles 5 de agosto de 2020: Pozo 14: se realiza relleno y compactación de subsidencias en el pozo, se realiza traslado de equipos del pozo 14 al pozo 22 ….”.240 -“Miércoles 12 de agosto de 2020: Pozo 22: se realiza poligonal para replanteo de ejes del tramo de lanzamiento del pozo 22 al pozo 20 …”.241 -“Domingo 23 de agosto de 2020: Pozo 22: … se logra controlar el ingreso de agua y arena para la instalación del banco de empuje…”.242 236 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada 237 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 238 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 239 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 240 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 241 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 242 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 143 | P á g i n a -“Lunes 29 de agosto de 2020: Pozo 22: … se realiza perforación para la consolidación del portal de lanzamiento …”.243 -“Martes 25 de agosto de 2020: Pozo 22: se decide cambiar equipo perforador por uno de más potencia para poder realizar perforación en lecho rocoso como se presenta en el pozo 22, se realiza traslado de equipo del pozo 13 al pozo 22 …”.244 -“Sábado 29 de agosto de 2020: Pozo 22: … y proceder en el montaje de equipos para la instalación del banco de empuje…”.245 -“Martes 1 de septiembre de 2020: Pozo 22: Se inician actividades de excavación al interior del pozo con el fin de reconocer el elemento que causa la obstrucción donde se puede visualizar lo que aparentemente es una barra de perforación vertical, lo que implica realizar una excavación más amplia para poder tener certeza sobre el elemento y poder tomar decisiones sobre los trabajos a realizar…”.246 -“Miércoles 2 de septiembre de 2020: Pozo 22: se continúa con actividades de excavación dentro del portal de lanzamiento, se descubre la mitad del portal en la zona de afectación aun así es necesario suspender la actividad ya que se presente alto flujo de agua, por lo que es necesario reforzar el portal de salida mediante inyecciones para consolidar el terreno EBAR se continúa con excavación para terminar de deslizar el primer anillo para la construcción de la cámara by pass…”.247 243 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 244 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 245 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 246 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 247 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 144 | P á g i n a -“Jueves 3 de septiembre de 2020: Pozo 22 se continúa con la excavación dentro del portal de lanzamiento del pozo y se continúa con la densificación del portal de salida…”.248 -“Viernes 4 de septiembre de 2020: Pozo 9 se inician actividades de bombeo y excavación para construcción del pozo … Pozo 22 se continúa con la excavación dentro del portal de lanzamiento del pozo y se continúa con la densificación del portal de salida para retiro de la obstrucción”.249 -“Lunes 7 de septiembre de 2020:Pozo 9 se continúa con actividades de bombeo.

Pozo 22 se realiza extracción de ventana existente y la instalación de nueva ventana en el portal de lanzamiento, se realiza corte de un fragmento de lámina y corte adicional al tubo metálico para dar paso a la micro tuneladora e iniciar actividades de hincado.”250 -“Jueves 3 de septiembre de 2020: Pozo 22 se continúa con la excavación dentro del portal de lanzamiento del pozo y se continúa con la densificación del portal de salida…”.251 -“Viernes 4 de septiembre de 2020: Pozo 9 se inician actividades de bombeo y excavación para construcción del pozo … Pozo 22 se continúa con la excavación dentro del portal de lanzamiento del pozo y se continúa con la densificación del portal de salida para retiro de la obstrucción…”.252 -“Lunes 7 de septiembre de 2020: Pozo 9 se continúa con actividades de bombeo … Pozo 22 … para dar paso a la micro tuneladora e iniciar actividades de hincado …”.253 248 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 249 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 250 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 251 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 252 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 253 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 145 | P á g i n a -“Sábado 12 de septiembre de 2020: Pozo 22: se realizan actividades de retiro de 14 barras de acero embebidas en el interior del portal de lanzamiento del pozo y posterior a ésta se realiza la entrega del pozo para iniciar las actividades de instalación de tubería sin zanja por el método pipe jacking”.254 -“Miércoles 16 de septiembre de 2020: Pozo 22 se inicia puesta de equipos de perforación del pozo de lanzamiento …”.255 -“Jueves 17 de septiembre de 2020: Pozo 22: se continúa con puesta de equipos de perforación del pozo de lanzamiento …”.256 -“Lunes 21 de septiembre de 2020: Pozo 22 se realizan pruebas de funcionamiento y puesta a punto de equipo para proceder con descenso de equipos …”.257 -“Martes 22 de septiembre de 2020: Pozo 22 se realiza alistamiento de equipos para inicio de hincado de tubería pipe Jacking …”.258 -“Jueves 29 de septiembre de 2020: Pozo 22 se continúa con alistamiento de equipos para inicio de hincado del tramo de lanzamiento pozo 22 al pozo 20…” Como se ha evidenciado con claridad, fueron superados los obstáculos que imposibilitaron el adelantamiento de las labores contractuales de Bessac con lo cual acaecieron los presupuestos necesarios y suficientes para dar terminar el período de suspensión del Contrato y ser éste reanudado.

Sin embargo, aquéllas fueron asumidas directamente por el Consorcio, quien empezó a recibir la remuneración correspondiente de parte de la EAAB, de lo cual 254 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 255 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 256 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 257 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada. 258 Véase Expediente Digital: Pruebas/07/Oficio EAAB/Documentos aportados Convocante/Anexo 1 Bitácora, anotación de la fecha indicada.

Laudo Arbitral 146 | P á g i n a es apenas un ejemplo el Acta de Pago Parcial de EAAB a Consorcio Acta de Pago Parcial de EAAB a Consorcio YS EBAR BRITALIA del 10 de septiembre al 22 de septiembre de 2022 Suministro e instalación tubería sin zanja – Suministro e instalación tubería de concreto reforzado diámetro 30” por método sin zanja, sistema Pipe Jacking: 501 metros Valor Unitario $ 4.929.000 Valor Total $2469.429.000 Acumulado anterior 490,91 (igual a la anterior, o sea que habían terminado desde septiembre de 2020”. 259 Junto con la omisión de informar sobre las labores tendientes a la estabilización de los pozos, el haber empezado a ejecutar la obra que le había encomendado contractualmente a Bessac y que se encontraría en suspenso, constituyen una franca, abierta, evidente y violenta transgresión a la honradez, transparencia, honorabilidad, probidad, corrección, lealtad, diligencia y responsabilidad, así como a los deberes de no generar en engaño, actuar sin dobleces, mantener la veracidad por encima de la apariencia. De un aparte de la declaración rendida por el señor Yamil Sabbagh en el curso del interrogatorio de parte que se practicó a petición de la Convocante puede extractarse que esta conducta del Consorcio frente a Bessac estuvo motivada en el hecho de que aquel quería mantener a Bessac en una situación de indefinición de su vínculo contractual, hasta tanto tuviera certeza de poder adelantar las labores que le había encargado por su cuenta o con el apoyo de terceros, como puede verse a continuación: “DR. PINEDA: [00:21:16] Pregunta No. 5.

Ingeniero usted, en la respuesta anterior, después de todas las aclaraciones que le dio el tribunal, (…) en su primera respuesta usted dijo esto fue una discusión posterior, utilizó el término posterior, va encaminada a que usted, por favor, me ilustre fue posterior a qué? SR. SABBAGH: [00:21:50] Esa es la pregunta ahí sí creo que me va a tocar hacer toda la historia. 259 Véase Expediente Digital /PRUEBAS/07 OFICIO EAAB/DOCUMENTOS APORTADOS CONVOCANTE/ANEXO 2/ACTA DE AVANCE DE OBRA/21 ACTA PAGO PARCIAL SEP2020.PDF, Págs. 1 a 4.

Laudo Arbitral 147 | P á g i n a (…) Te estoy hablando junio del 2020 junio del 2020. Nosotros tenemos un tramo si no estoy mal en nomenclatura nuestra de proyecto 13 14, nunca hizo parte del contrato de Bessac, nosotros teníamos un trabajo disponible y en Colombia, además de los servicios que prestaba, también hay un contratista que a propósito nos prestó servicios en ese mismo proyecto y tengo entendido que es testigo de este proceso, el ingeniero Carlos Duque, de Ingeniería y Contratos.

Él tenía una tuneladora, que trabajó en este proyecto durante un tiempo, y luego se ganó un contrato en la Empresa de Acueducto que ejecutó y en esa época, después de firmar el acuerdo de transacción, donde quedó el tema con Bessac cerrado, le decimos a Carlos ayúdanos en este tramo; nosotros le damos una orden de servicio para un tramo, ¿por qué orden de servicio?, ¿por qué estamos dando orden de servicio y por qué no firmamos un contrato nuevo con Ingeniería y Contratos para terminar? Primero, Ingeniería y Contratos, nos había dicho el ingeniero Carlos, que estaba a la espera de un contrato que le había salido en Costa Rica.

Entonces no se podía comprometer con nosotros para para terminar el proyecto Britalia. Para mí el no tener una tuneladora es un problema, porque yo sí tenía obligaciones contractuales con la empresa Acueducto, pero no tenía quien me lo instalara, porque no tenía quien me instalara, porque a Bessac lo acababa de liberar con su escenario de liquidación, que se llevara la máquina a Francia. Tengo al ingeniero Carlos Duque, tengo un tramo y le digo Carlos, te voy a contratar por tramos porque tú te vas para Costa Rica.

Entonces ¿qué sucede en ese momento? Estamos hablando de junio. Entonces, de alguna manera Bessac, como que se entera que está instalando un tramo entonces, como finales, me llegó una carta de Bessac de cómo el 30 de junio, me dice, mira, que cómo es el trabajo y es entonces eventualmente ahí comienzan conversaciones con Bessac que se reactiva el tema y ellos ya comienzan a presionar, yo eventualmente a no querer pelear con Bessac porque también podrían ser una posible solución para cuando algún día se solucione mi tema de diseños.

Laudo Arbitral 148 | P á g i n a Les aclaro que los problemas de diseño del proyecto se solucionaron entre comillas, pues se planteó un modificatorio donde entraron unos nuevos ítems, donde se diseñaron unas pantallas y unas inyecciones químicas. Estamos hablando de segundo semestre del 2021.” (Énfasis del Tribunal) Precisamente, solo hasta que el Consorcio logra terminar la tunelación del pozo 22 al 20 en octubre de 2020 y como respuesta a una carta enviada por Bessac desde junio de 2020 es que le hace saber a esta última sobre la terminación de su vínculo contractual por la supuesta imposibilidad de ejecución de su objeto.260 6.3.7.5.

Sobre la conducta contractual del Consorcio vencido el periodo pactado de suspensión del Contrato Aunque Bessac estuvo abierta, expresa y manifiestamente dispuesta a retomar el Contrato261 y el Consorcio se negó al efecto, a través de expresiones evasivas y elusivas, tal y como se desprende de las siguientes piezas procesales: - En junio 20 de 2020, funcionarios de ambas partes tienen el siguiente intercambio de comunicaciones, vía WhatsApp262: [8/06/20, 4:06:57 p.m.] Luis G Maldonado: si señor. de todas maneras, tenemos enfocadas nuestras esperanzas en continuar con ustedes en Britalia, así que no nos vayan a dejar por fuera; [8/06/20, 4:16:05 p.m.] Yamil Sabbagh: Aún no tenemos la modificación para incluir las Inyecciones químicas que “podrían” funcionar para la terminación de los pozos; 260 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 12.

Comunicado EAB–1227–OB–1020–239 de 26 de octubre de 2020.pdf. 261 El 30 de junio de 2020 Bessac le pidió al Consorcio que le diera una fecha para el reinicio de los trabajos suspendidos por llevar 6 meses de parada, en comunicación remitida por el señor Maldonado Fischer en la que expresó: “Habida cuenta de la suspensión de ejecución … desde le (sic) pasado 27 de diciembre, teniendo en cuenta que han transcurrido seis (6) meses desde la toma de esta decisión por parte del CONTRATANTE, … solicito … se comunique … la fecha estimada de reinicio de los trabajos suspendidos. …. nuestra compañía continúa con absoluta disposición para el reinicio de la obra y se allana al cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas”.

Véase Expediente Digital: Pruebas/12. Comunicado con asunto solicitud de información sobre reinicio de trabajo.pdf, Pág. 1. 262 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Yamil Sabbagh/955. Laudo Arbitral 149 | P á g i n a [8/06/20, 4:16:27 p.m.] Yamil Sabbagh: Estamos ejecutando pruebas y hasta ahora la que hicimos no ha funcionado; [8/06/20, 4:17:33 p.m.] Yamil Sabbagh: Estamos peor que cuando los contratamos, en ese momento teníamos claro que las inyecciones de lechada estaban funcionando”.263 - En julio 20 de 2020, nuevamente cruzan comunicaciones relativas al reinicio del contrato: ”[7/07/20, 5:30:36 p.m.] Yamil Sabbagh: En cuanto a la continuación de los trabajos es un rollo completo; [7/07/20, 5:31:04 p.m.] Yamil Sabbagh: No tiene sentido buscar continuar en el estado que estamos, [7/07/20, 5:31:25 p.m.] Yamil Sabbagh: Aún no tenemos una solución a los pozos.”264 - El 13 de octubre de 2020, las partes sostuvieron conversaciones sobre el mismo tópico: “[13/10/20, 4:18:13 p.m.] Luis G Maldonado: Te quería preguntar si vas a responder una carta que te envió Juan Fernando hace varios días sobre la continuación de la obra de Britalia.

Gracias; [13/10/20, 4:22:00 p.m.] Yamil Sabbagh: Claro. Andres lo tiene dentro de los temas por hacer. Ya le pido lo Mueva. Está en varias vainas.”265 “[13/10/20, 4:27:22 p.m.] Luis G Maldonado: ¿Pero si vamos a reiniciar nuestro contrato? Estamos viendo que los amigos de IyC están haciendo el tramo que íbamos a hacer.; [13/10/20, 4:31:41 p.m.] Yamil Sabbagh: El requiriento (sic) de tener los pozos listos no lo tenemos.

Ingeniería y contratos nos va a ayudar con unos tramos que se logró hacer el pozo. 263 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Yamil Sabbagh/956, 957, 958 y 959. 264 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Yamil Sabbagh/988, 989 y 990. 265 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Yamil Sabbagh/1020, 1021 y 1022.

Laudo Arbitral 150 | P á g i n a [13/10/20, 4:34:35 p.m.] Luis G Maldonado: Ah ok, me alegra saber que las actividades contratadas a Bessac Andina continúan pendientes. ¿Puedes indicarme una fecha sobre este reinicio? [13/10/20, 4:36:04 p.m.] Yamil Sabbagh: Hoy no tenemos claro el escenario de terminación o si nosotros vamos a terminar la obra. [13/10/20, 4:37:56 p.m.] Luis G Maldonado: Que quiere decir: ¿terminar la obra? ¿Que cancelan el proyecto? [13/10/20, 4:39:21 p.m.] Yamil Sabbagh: No tenemos un escenario donde esté el tema definido para terminar. [13/10/20, 4:41:23 p.m.] Luis G Maldonado: Bueno, de todas formas, estamos pendientes y listos para continuar con el contrato cuando ustedes nos digan”.266 - El 19 de octubre de 2020 el Consorcio le da respuestas evasivas a Bessac sobre la posibilidad de reanudar el contrato suspendido a lo largo del cruce de conversaciones entre Andrés Tavera y Luis G Maldonado: [19/10/20, 2:14:48 p.m.] Luis G Maldonado: Hola Andrés, creo que ustedes debían informarnos si tienen interés en continuar, por lo que es importante responder a la comunicación que les enviamos.

Te agradezco nos la envíes para poder prepararnos en la debida respuesta a sus solicitudes. [19/10/20, 6:32:30 p.m.] Andres Tavera: Hola Luis Guillermo, esperábamos tener un escenario de contrato más claro, pero responderemos con lo que a hoy tenemos. [19/10/20, 6:33:46 p.m.] Luis G Maldonado: Vi que ya están trabajando en el tramo que íbamos a hacer, ojalá terminen bien”.267 El 24 de noviembre de 2020, en reunión virtual de las Partes, aportada en video268, conversaron sobre el estado y el futuro de sus relaciones contractuales.

Se inició ella con Bessac relatando los antecedentes, manifestando haberse enterado de la intención del Consorcio de no continuar con el Contrato y de haber puesto éste, al 266 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Yamil Sabbagh/1030, 1031, 1032, 1033, 1035 y 1036. 267 Véase Expediente Digital: Pruebas/Pruebas Aportadas por el testigo Luis Maldonado/_chat.txt/WhatsApp Chat Andres Tavera. 268 Véase Expediente Digital: Pruebas/03_ Pruebas allegadas con la contestación/Anexos/Reunión24 de noviembre de 2020 CYEB – BESSAC.mp4.

Laudo Arbitral 151 | P á g i n a frente de la obra de tunelación a otro contratista; seguidamente inquirió sobre la real intención de su contraparte. El representante legal del Consorcio respondió señalando que no habían podido comprometerse con una fecha para reiniciar, como tampoco en ese momento podía establecerla, aduciendo como razón básica el que no estaban solucionados los inconvenientes; adujo también que el envío de vuelta a Francia de la micro tuneladora les había hecho entender que no existiría manera de retomar el contrato.

La evidencia ofrece con claridad las circunstancias en que el Consorcio faltó a la verdad, fue reticente, no se allanó a conversar seriamente, no ofreció cooperación efectiva, complicó la satisfacción de los resultados legítimos buscados por su contraparte, no orientó su conducta a la satisfacción y salvaguarda de los intereses comunes, desconoció y perjudicó a Bessac, aprestándose jamás a buscar la reanudación del Contrato, como se lo imponía el Acta de Suspensión y los deberes de conducta dimanantes de la buena fe, y más aún, cuando con su comunicación de octubre 26 de 2020 alegó que “ante el agotamiento del plazo máximo de la suspensión sin que se hubiesen superado las causas que la motivaron, el objeto del contrato mantiene su condición de imposibilidad de cumplimiento para Bessac, circunstancia que no solo rompe el vínculo obligacional debido a que su prestación es inejecutable, sino que también les exonera de toda responsabilidad frente al Consorcio por la no ejecución del mismo”269.

En cambio, fluyó con claridad la constante voluntad de Bessac en buscar a su contratante para poner las condiciones necesarias para reanudar la ejecución del Contrato de Obra No. 014. En nada desdice de la conclusión de voluntad permanente de Bessac de reanudar el contrato el hecho que Bessac devolviera a su origen en Francia la máquina tuneladora el 3 de septiembre de 2020, Declaración de Exportación, modalidad de re – exportación, de la micro tuneladora y sus complementos formulario 6007665643986270, ya que, por una parte, este hecho constituyó una manera de evitar el agravamiento del daño económico que le deparaba el panorama de la conducta del Consorcio, y, por otro, como se explicó 269 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 12.

Comunicado EAB–1227–OB–1020–239 de 26 de octubre de 2020.pdf. 270 Véase Expediente Digital: Pruebas/10 Prueba Documental de Oficio /6046-Dex.Finalizsación 6007665643986.pdf/ Laudo Arbitral 152 | P á g i n a y además fue acreditado, importar la máquina nuevamente al país era una opción posible una vez se acordarán los términos de reanudación del Contrato.

En este punto debe aclararse que si bien el stand by que se reconoció en aparte anterior tuvo como límite la fecha en que la máquina fue enviada a Francia, ello obedece a que la cláusula décima octava concede el derecho a ese pago al Contratista siempre que la inejecución de los trabajos no esté relacionada con su conducta y el hecho de cesar la disponibilidad de la máquina en ese momento no permite al Tribunal conceder pago alguno por ese concepto más allá de esa fecha, pero ello no quiere decir que el envío a Francia hubiera supuesto que Bessac ya no tenía interés en ejecutar el Contrato, pues como sucedió al inicio de la ejecución del Contrato, podría contarse con un periodo de la alistamiento que, en la práctica no hubiera tomado un plazo relevante, y además ella procedió a regresar la máquina al país cuando se enteró del avance de los trabajos en la obra.

En efecto, como quedó acreditado la máquina llegó nuevamente al país el 27 de octubre de 2020271. Si el Consorcio hubiera informado oportunamente a Bessac sobre el desarrollo de las labores de estabilización del pozo 22 a las que ya se hizo referencia, esa sociedad no hubiera enviado la máquina a Francia, pues todo ello fue anterior a septiembre de 2020 o, habría podido tenerla a disposición para acometer las labores a su cargo.

Por estas razones, se tendrá por no probada la excepción de “MALA FE DE LA CONVOCANTE”, en cuanto se sustenta en que la Convocante tuvo una conducta dirigida a la terminación del Contrato y no a su continuidad. Por otra parte, Bessac ha dicho que el Consorcio se negó a retornar los equipos que se encontraban en obra, como parte de los incumplimiento a su cargo.

Aunque en la Demanda Reformada no fue precisa en indicar a cuáles equipos en concreto 271 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 10_Prueba Documental de Oficio/ Certificacion Bessac AVN 700.pdf y 6046 - DEX FINALIZACION 6007665643986.pdf. Laudo Arbitral 153 | P á g i n a se refería entiende el Tribunal de las pruebas practicadas que en particular esa imputación está relacionada con un banco de empuje272 y un junker273 274.

De la misma declaración del representante legal de la Convocante queda claro que el banco de empuje fue devuelto por el Consorcio y sobre el junker, en adición al dicho de la propia Convocante, no aparece prueba en el expediente, además de 272 Así lo señala Bessac en comunicación de agosto de 2020 al Consorcio: “Tal como se ha manifestado en anteriores comunicados, al desmovilizar el proyecto quedó sumergido el banco de empuje de la tune/adora, accesorio fundamental dentro del frente de trabajo correspondiente.

Este equipo fue extraído por parte del CONTRATANTEy trasladado hasta el terreno de ejecución del Proyecto Zona Franca, también ejecutado entre las partes.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01 _Pruebas Demanda/ 008__Reiteracion_de_Reclamacion.pdf. 273 En su declaración, el representante legal de la Convocante explicó lo siguiente: “DR. PINEDA: [00:28:59] Pregunta No. 12.

Para precisar el punto anterior, nos dice que unos equipos se quedaron en el proyecto, ¿podría ampliarnos esta respuesta, qué equipos son, dónde están, por qué se quedaron? SR. DÍAZ: [00:29:12] Claro, como les decía, la micro tunelación no solamente es la máquina como tal, sino unos equipos que vienen anexos al proceso, entonces en el pozo de lanzamiento para contextualizarlos un poco técnicamente, la micro tuneladora va de un punto a otro, del punto donde se instala la tuneladora se llama pozo de lanzamiento, el punto donde sale la tuneladora, donde ha terminado el tramo, porque eran varios tramos del proyecto, tenía en cuenta varios tramos de instalación de tubería en diámetro 80 centímetros, entonces en el primer tramo, el punto de donde se instala, que es el pozo de lanzamiento donde hacemos, el nombre lo dice, lanzamos la tuneladora.

Hay otro equipo que se llama, que es el que empuja la tuneladora y que luego va a empezar a instalar la tubería en concreto reforzado, que es la tubería definitiva del proyecto, que se llama banco de empuje, entonces el banco de empuje queda instalado, hay otra sección que se llama junker, que es el junker que se instala, es una estructura de empalme entre la micro tuneladora y el pozo, porque efectivamente, como sabíamos que había arenas, entonces este junker les ayudó un poco a hacer que el ingreso a la tuneladora sea un poquito más, mucho más fácil, entonces este y otros equipos.

(…) DRA. RUGELES: [00:32:23] Perdón, señor Díaz, usted nos puede precisar, ¿en qué momento, para qué fecha o época fue que le hicieron esa manifestación, de venir a retirar ese junker? SR. DÍAZ: [00:32:39] (…) La gente los saca, no nos hace mucho caso y termina este banco de empuje saliendo, saliendo del proyecto y se queda, desafortunadamente se queda el junker, el junker se queda allí enterrados, el segundo elemento que les comentaba en ese momento, imagino que ante la imposibilidad de sacarlo, pero imposibilidad que hay es donde, yo también quiero aclarar que no era tan imposible, porque al final, cuando el cliente después nos dice que es que está haciendo ya la obra con sus propios recursos, pues el junker está allá, se quedó allá y nunca fue abandonado por Bessac Andina, sino que está allá, inclusive pudo, les sirvió para el proceso del Consorcio YS para continuar su actividad.” 274 En su declaración, el testigo Yilmer Andrés Palta explicó lo siguiente sobre esos elementos: “DRA. ULLOA: [00:21:37] Podría de pronto explicarnos para que nos quede claro aquí la diferencia, porque yo creo que todos estamos aquí con esa misma inquietud.

SR. PALTA: [00:21:45] Hemos mencionado tres cosas diferentes, banco de empuje, que es básicamente como una carcasa, por decirlo en forma sencilla, es una carcasa que contiene unos cilindros que permiten el empuje de un junker, en ese junker se acopla la tuneladora y es quien permite el movimiento de la tuneladora. El portal de entrada es una lámina es un portal, como lo mencionamos, que está adherida al pozo que es por donde ingresa nuestra tuneladora al suelo.

Son esas las tres cosas que se han mencionado, básicamente el portal de entrada es una ventana. DRA. RUGELES: [00:22:31] Pero en su relato lo que debemos entender es que los equipos que se quedaron en la obra de EBAR Britalia fueron únicamente el banco de empuje y el portal de entrada, nada más. ¿Es así? SR. PALTA: [00:22:48] Es lo que yo conozco, sí señora.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_03_23___136329___PRUEBAS.mp4.

Laudo Arbitral 154 | P á g i n a que lo declarado por el testigo Palta es que lo que se quedó en obra fue el portal de entrada. También es diciente que en su reclamación del 27 de agosto de 2020 con la que efectúa una “[r]eiteración solicitud de reconocimiento y pago sobrecostos y costos adicionales”, Bessac solo hizo mención del mencionado banco de empuje275, amén de que al interrogar al representante legal de una de las Convocadas, quien fungió como representante legal del Consorcio, la Convocante hizo mención de otro elemento, sin haber precisado que si se trataba del mismo junker o de otro componente, en los siguientes términos: “DR. PINEDA: [01:14:22] Pregunta No. 15.

Ingeniero, está es asertiva, diga cómo es cierto, sí o no, que ¿aún hoy, pero pongamos, que una vez finalizado el contrato en la obra continúa y se encuentra un portal? con portal hablo de una herramienta que es de Bessac. SR. SABBAGH: [01:14:54] Usted sabe Alejandro, que yo no tengo información que nosotros le tengamos algo a Bessac y la información que yo tengo es que no veo nada de portal, ni nada de eso.

O sea, todo se le devolvió a Bessac la información que yo tengo. No hay nada de Bessac en obra. Había, como cuando sucedió la problemática, en ese pozo en hincado se dañó una y es más lo cobraron eso está cobrado dentro de la reclamación. Creo que es un dato de un hincado pero la información que tengo yo, Alejandro, es que es que eso se le devolvió porque a propósito no tiene ningún uso.

Y segundo, si hubiera algo que nosotros tuviéramos algún pendiente con Bessac créeme que aquí ya me hubiera llamado Juan Fernando Uribe o Guillermo Maldonado vamos por eso, porque aquí no hay nada que yo me quede con nada, o sea, no tengo nada de Bessac si hay algo que ellos dejaron allá, pues con gusto que pasen, pero todo se le llevó o ellos fueron por eso yo no tengo información que se le dan a Bessac ni me faltaba no veo esa pregunta de dónde viene.”276 275 Así lo señala Bessac en comunicación de agosto de 2020 al Consorcio: “Tal como se ha manifestado en anteriores comunicados, al desmovilizar el proyecto quedó sumergido el banco de empuje de la tune/adora, accesorio fundamental dentro del frente de trabajo correspondiente.

Este equipo fue extraído por parte del CONTRATANTE y trasladado hasta el terreno de ejecución del Proyecto Zona Franca, también ejecutado entre las partes.” Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 01 _Pruebas Demanda/ 008__Reiteracion_de_Reclamacion.pdf. 276 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/1_2023_03_10___136329___PRUEBAS_P1.mp4.

Laudo Arbitral 155 | P á g i n a No pierde de vista el Tribunal que al contestar la demanda, la Convocada señaló que “BESSAC abandonó en obra un portal que se enterró cuando esta intentó ejecutar fallidamente el contrato, elemento cuyo costo, junto con el de un banco de empuje que le fue devuelto por el Consorcio en otra obra de BESSAC, se incluyó por esta en la reclamación formulada a la E.A.A.B. por la diferencia entre la información de diseños y las condiciones de suelo encontradas en el terreno”, pero ello tampoco permite concluir al Tribunal ni que ese equipo fue usado por el Consorcio posteriormente, ni una negativa para devolverlo. 6.3.8.

Conclusiones sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio por razón del Contrato Así las cosas, sigue para el Tribunal el exponer las conclusiones que surgen de la confrontación del material probatorio analizado en este acápite con las reglas del Contrato, la Ley y la Jurisprudencia y en el marco de la pretensión segunda declarativa que fue propuesta por Bessac.

En este punto debe tenerse en cuenta que algunos de los incumplimientos imputados en la misma versan sobre obligaciones contenidas en la cláusula décima cuarta del Contrato y otros se relacionan con lo que este Tribunal ha analizado como deberes secundarios de conducta. En todo caso, todo lo allí descrito comporta obligaciones de resultado, de manera tal que para la prosperidad de las pretensiones basta que la Convocante hubiera acreditado la existencia y exigibilidad de las obligaciones y alegado su incumplimiento, siendo carga de la Convocada demostrar, bien el cumplimiento de la mismas, o causa exonerativa de su responsabilidad.

En esa medida no resulta procedente lo dicho por la Convocada, en el sentido de que correspondía a la Convocante probar todos y cada uno de los incumplimientos imputados y menos cuando ella misma simplemente hizo afirmaciones generales de cumplimiento en muchos casos, sin entrar siquiera a debatir o confrontar puntualmente las conductas reprochables que se le imputaron.

Ahora bien, en lo que se refiere a que los integrantes de la parte Convocada “no hicieron entrega de estudios y diseños idóneos”; “no realizaron los desvíos en zona”; “no realizaron para BESSAC el desvío de interferencias”; “no realizaron un adecuado manejo de aguas”; “no hicieron entrega de los puntos topográficos”; “no hicieron entrega de puntos autorizados de vertimiento para disposición de Laudo Arbitral 156 | P á g i n a residuos líquidos”;

“no llevaron a cabo una adecuación de los accesos”; “no implementaron un Plan de Movilidad”; “no construyeron los pozos de entrada y salida”; “no construyeron las cámaras definitivas”, no encuentra el Tribunal, ni fue alegado por la Convocante que en esos términos se hubieran consignado prestaciones a cargo del Consorcio en el Contrato; sin embargo esas actividades o su alcance aparecen recogidas en la cláusula décimo cuarta del Contrato, estipulación que también reclama como pretermitida Bessac por parte del Consorcio.

Siguiendo la argumentación precedente que ha permitido concluir al Tribunal que al inicio de la ejecución del Contrato el cumplimiento del Consorcio fue defectuoso, al punto que entregó pozos cuyo estado de ejecución no permitió la continuidad del Contrato, y que superado el periodo de suspensión acordado por ellas no se avino a cumplir con lo pactado por Bessac y no permitió la ejecución de la obra a ella contratada, el Tribunal declarará que la Convocada incumplió el Contrato por no haber ejecutado aquellas prestaciones a su cargo previstas en la mencionada cláusula, lo que desde ahora permite declarar la prosperidad de esa pretensión segunda.

En este punto debe señalarse que la Convocante formuló su pretensión declarativa bajo el supuesto de que el incumplimiento de la Convocada obedeciera a una o varias de esas causales por lo que la prosperidad integral de la pretensión solo requiere la verificación de una o algunas de ellas y no de todas. En lo que se refiere a que la Convocada ejecutó la obra ya asignada a Bessac con un tercero, sin justa causa y sin su autorización previa, debe decirse que el Contrato no reguló ese evento de ejecución de las obras materias del mismo por el mismo Consorcio o con apoyo de un tercero, aduciendo justa causa o con autorización de Bessac, por lo que en estricto sentido el Contrato no fue incumplido por el Consorcio por no mediar la justa causa o no contar con la autorización en tanto ello no fue regulado.

En cuanto a que esa posterior ejecución se hizo con equipos de Bessac y que el Consorcio se negó a devolverlos a la Convocante, como ya se explicó, ello no fue probado. Lo acreditado es que el Banco de Empuje quedó enterrado y fue posteriormente devuelto en otra obra ubicada en Zona Franca y en relación con otros elementos más allá de las alegaciones de la Convocante no hubo evidencia uniforme al respecto.

Laudo Arbitral 157 | P á g i n a Finalmente, y como también ya fue explicado, la Convocada incumplió el Contrato al darlo por terminado el contrato de manera unilateral y sin justa causa con su comunicación del 26 de octubre de 2020, donde señaló que “ante el agotamiento del plazo máximo de la suspensión sin que se hubiesen superado las causas que la motivaron, el objeto del contrato mantiene su condición de imposibilidad de cumplimiento para Bessac, circunstancia que no solo rompe el vínculo obligacional debido a que su prestación es inejecutable, sino que también les exonera de toda responsabilidad frente al Consorcio por la no ejecución del mismo”, en tanto dista en extremo de lo que estaba sucediendo paralelamente en la ejecución del contrato entre el Consorcio y la EAAB, donde para esa época ya se había logrado estabilizar el pozo 22 y se estaba ejecutando el primer tramo que estuvo a cargo de Bessac.

Esta decisión del Tribunal de declarar incumplido el Contrato por parte del Consorcio por su decisión de terminación unilateral injustificada permite al Tribunal desestimar íntegramente la excepción denominada “INEXISTENCIA DE UN HECHO DAÑOSO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” fundada en la supuesta inexistencia del vínculo contractual por la terminación del Contrato. 6.3.9.

Sobre la terminación del Contrato Aun cuando ya se ha dicho que la decisión de terminación del Contrato por parte del Consorcio comunicada a Bessac con escrito del 26 de octubre de 2020 constituyó un incumplimiento del mismo y ello debería ser suficiente para declarar la prosperidad de la pretensión tercera declarativa de la Demanda Reformada, en todo caso el Tribunal debe señalar que ni en la cláusula décima sexta, sobre terminación unilateral, ni en la cláusula décima séptima sobre causales de terminación del contrato y procedimientos estipuladas por ambas partes en el Contrato, se previó facultad para el Consorcio de darlo por terminado el Contrato a su mera discreción, o por hechos como los que se presentaron durante la ejecución del Contrato.

Además, como ya se dijo, las razones invocadas por el Consorcio para la terminación del Contrato -imposibilidad de cumplimiento del objeto del Contrato- Laudo Arbitral 158 | P á g i n a no correspondían con la realidad de la ejecución contractual y, por el contrario, el Consorcio ya había logrado hacer avances por su cuenta en uno de los mismos tramos asignados a Bessac.

Ciertamente lo que encuentra el Tribunal es que el Consorcio no informó a Bessac sobre las actividades que estaba adelantando para estabilizar el pozo 22 y, en general, para lograr el cumplimiento de su contrato con EAAB, a pesar de los requerimientos de información que aquella le había efectuado y de su permanente indicación de disponibilidad para continuar trabajando, y solo hasta que concluyó con éxito la instalación de tubería en el primer tramo del pozo 22 al 20 se decidió a romper en forma definitiva su vínculo con la Convocante, pues hasta el momento su conducta estuvo dirigida a mantener a Bessac disponible para la ejecución del Contrato.

En consecuencia, el Tribunal declarará que las Convocadas dieron por terminado el Contrato núm. 014 suscrito con Bessac de manera unilateral, sin que se presentara justa causa para ello, como fue reclamando en la pretensión tercera objeto de examen. La anterior decisión conlleva el fracaso de lo reclamado en la pretensión cuarta declarativa de la Demanda Reformada en la que la Convocante solicita que se declare que las Convocadas “abusaron del derecho que les asistía y dieron por terminado el contrato de obra No. 014 en perjuicio de BESSAC ANDINA S.A.S.”, pues como ya se dijo esa conducta de la Convocada constituyó un incumplimiento del Contrato y esa parte carecía de facultad o derecho para proceder de esa manera.

Siguiendo lo que ha señalado la Corte Constitucional al examinar la institución de abuso del derecho, “[q]uien invoca un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico únicamente puede llevar su ejercicio hasta los límites que el mismo ordenamiento establece. Una vez traspasados esos linderos, deja de ejercerse un derecho y, en cuanto se causa daño a la colectividad o a personas en concreto, se pierde legitimidad y se debe responder”277, tal abuso del derecho, como fuente de responsabilidad, exige previamente la existencia de un derecho en cabeza del trasgresor, lo que en este caso no se verifica, pues, se itera, la 277 Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 1993.

Laudo Arbitral 159 | P á g i n a terminación decidida por el Consorcio no provino de un derecho legal o contractualmente a él asignado, sino de un incumplimiento de las obligaciones a su cargo. 6.3.10. Sobre la cláusula penal pecuniaria En la pretensión tercera consecuencial la Convocante pide que las integrantes de la Convocada sean condenadas, en forma solidaria, a pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato, equivalente al 10% de su valor estimado, esto es, la suma de $336.879.513.

En efecto, en la cláusula vigésima del Contrato se pactó entre las partes lo siguiente: “VIGESIMA: PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de incumplimiento del contrato la PARTE INCUMPLIDA pagará a la PARTE CUMPLIDA, como estimación de perjuicios, una pena pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato.

Lo anterior no obsta para que en el evento de que los perjuicios irrogados a la PARTE CUMPLIDA sean superiores a los estimados, este puede acudir al juez del contrato para obtener la indemnización integral. En caso de que el Incumplimiento sea por parte de EL CONTRATISTA, el valor de la cláusula penal se descontará de los pagos a favor del CONTRATISTA”.

Sobre el valor del Contrato, como se explicó en capítulo precedente, en la cláusula cuarta del mismo se indicó que, para todos los efectos legales, el valor estimado del contrato es la suma de TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($3.368.795.136) la cual es el producto de multiplicar las cantidades estimadas por los precios unitarios, establecidos en el siguiente ejercicio: (…)”.

Como quiera que, de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, está debidamente probado que la Convocada incumplió varias de las obligaciones a su cargo y terminó injustificadamente el Contrato, resulta procedente dar aplicación a la cláusula penal pecuniaria estipulada en el mismo y el valor reclamado por la Laudo Arbitral 160 | P á g i n a Convocante, en efecto, corresponde al 10% del valor estimado del Contrato, de manera tal que lo reclamado en la pretensión segunda consecuencial de condena está llamado a prosperar y así será declarado por el Tribunal.

En este punto tiene en cuenta el Tribunal que el artículo 1596 del Código Civil, establece que "si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”, disposición concordante con el inciso tercero del artículo 867 del Código de Comercio, que autoriza al juez reducir equitativamente la pena “(…) cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” Como en el presente caso, dadas las circunstancias que se presentaron no hubo avance en la ejecución del Contrato pues el mismo día de inicio de las actividades de tunelación se presentaron las circunstancias que impidieron su avance y que vencido el periodo de suspensión no se reanudaron las obras contratadas, no se verificó pago de actas mensuales de obra ejecutada, como se acordó por las partes en la cláusula quinta del Contrato, no se dan los supuestos para hacer la reducción ordenada en la Ley.

Debe ahora el Tribunal referirse a la defensa esgrimida por la Convocada en el sentido de que la Convocante, con el pacto contenido en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del Contrato, aceptó que las sumas que ahora reclama deberían ser pagadas por la EAAB y que, por ende, la eximió de toda responsabilidad, de manera tal que su única obligación era gestionar y tramitar la reclamación correspondiente ante la EAAB.

Estos argumentos fundamentan las excepciones “INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” y “MALA FE DE LA CONVOCANTE”. El mencionado pacto es del siguiente tenor: “PARAGRAFO 1ᵉ: En el caso de materializarse afectaciones derivadas de condiciones diferentes a las establecidas en la información técnica entregada por la EAAB para el proyecto objeto de este contrato, las cuales representen costos adicionales como afectaciones al avance normal de la tuneladora asociado a Laudo Arbitral 161 | P á g i n a mayores dificultades generadas por condiciones del terreno diferentes a las indicadas en el pliego de licitación (anexos técnicos) y/o rescates asociados a bolos, bloques de roca o elementos extraños, EL CONTRATANTE apoyará, radicará, gestionará, promoverá las reuniones necesarias y presentará a la EAAB de manera oportuna toda comunicación, solicitud o reclamación presentada por EL CONTRATISTA basado en las afectaciones que se generen por condiciones diferentes a las establecidas al momento de cierre de la licitación. Los valores que la EAAB reconozca serán trasladados directamente a EL CONTRATISTA en el momento en el cual sean recibidos de parte de la entidad CONTRATANTE.

EL CONTRATANTE no podrá conciliar; transigir, disponer, ni desistir ante la EAAB estas reclamaciones sin haberlo acordado con EL CONTRATISTA.” No advierte el Tribunal en el texto de la cláusula mencionada Bessac hubiera exonerado al Consorcio por las consecuencias que pudiera tener el incumplimiento en que este incurriera, que es la razón que da mérito a la reclamación de la cláusula penal prevista en el Contrato.

Tampoco aparece que, en forma expresa y categórica, Bessac hubiera exonerado al Consorcio por el pago del stand by previsto en la cláusula décimo octava del mismo Contrato. Lo que entiende el Tribunal es que el Consorcio tenía el derecho de presentar ante la EAAB las reclamaciones que por cualquiera de las causas reguladas ese pacto le presentara Bessac con el fin de obtener pago por esa vía y tenía la obligación, en caso de que EAAB accediera, a trasladarle al Consorcio las sumas recibidas.

En la medida que ello podía constituir fuente de pago, el Consorcio se obligó a no conciliar, transigir, disponer o desistir de esas reclamaciones sin el consenso de Bessac. Sin embargo, del texto en examen no puede concluir el Tribunal que Bessac hubiera aceptado que “el deudor” de esos pagos era EAAB, ni que liberó de toda responsabilidad al Consorcio en esos casos, o, incluso, cuando se verificará el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, como ha pretendido alegarlo la Convocada.

En dicha cláusula no obra consecuencia alguna en el evento en que EAAB no aceptara la reclamación de la Convocada, sino únicamente el efecto que tendría el reconocimiento que esa entidad hiciera a favor de la Convocada. No puede desconocerse que los reclamos que en este momento se deciden están vinculados al incumplimiento probado de la Convocada, que si bien tuvieron relación u origen en las vicisitudes que se presentaron con los suelos de la zona Laudo Arbitral 162 | P á g i n a de obra, no se cimentan únicamente en ellas, sino en la conducta que la Convocada desplegó desde la celebración del Contrato y durante su ejecución, todo lo cual ya fue anteriormente explicado.

Es cierto que la Convocante presentó una reclamación de sus costos por este fracaso contractual para que la Convocada, a su vez, la presentara ante EAAB, sin embargo, no puede derivarse de esa conducta la intención o la decisión de la Convocante de eximir o liberar a la Convocada ni del cumplimiento de sus obligaciones, ni de la responsabilidad que le acarrearía el incumplimiento que ya se había presentado.

De hecho, según lo que fue probado en este trámite tal reclamación no ha sido resuelta aún por la EAAB, como le refirió la testigo María Fernanda González Turmequé, funcionaría de la Interventoría: “DR. JIMÉNEZ: [00:05:07] Ingeniera, ¿la interventoría recibió por parte del Consorcio YS EBAR Britalia una reclamación económica formulada con la intención de que el Acueducto reconociera costos causados, entre otros, a Bessac como contratista del mencionado Consorcio, por la imposibilidad de ejecutar el contrato celebrado entre ellos? SRA. GONZÁLEZ: [00:05:38] Sí señor, el contratista nos radicó un oficio con sus soportes el año pasado, como en mayo, ellos radicaron el oficio al Acueducto, el Acueducto les dijo, ey que pena, necesito un concepto de la interventoría donde me diga si está de acuerdo, sí, no, si tiene objeciones, observaciones, nosotros lo revisamos y ahí venían varios puntos donde el contratista pues está reclamando costos adicionales que tuvo por diferentes situaciones y con diferentes empresas.

Ellos sí hicieron ese radicado con nosotros. DR. JIMÉNEZ: [00:06:16] Dentro de los documentos que soportaron dicha reclamación, ¿existían documentos que consistieran en una reclamación que hiciera Bessac, que la fuente de esta reclamación proviniera de Bessac? SRA. GONZÁLEZ: [00:06:33] Sí señor. En el oficio mencionaban el valor que estaba reclamando por cada empresa y ahí estaba Bessac.

Y el concepto estaba en un cuadro y adicional a eso venían unos soportes en un anexo en una carpeta, donde colocaban, o sea, lo que mencionaban en el oficio lo soportaban con esos Laudo Arbitral 163 | P á g i n a documentos. Eso fue lo que nosotros revisamos y ya con el concepto de interventoría se le pasó al Acueducto. (…) DR. JIMÉNEZ: [00:08:42] ¿Recuerda usted cuál fue el pronunciamiento de la interventoría respecto de dichos costos, en particular los que correspondan a Bessac? SRA. GONZÁLEZ: [00:08:52] El pronunciamiento de la interventoría fue que en el tema técnico nosotros estamos de acuerdo con que se presentaron atrasos en la obra, muchos de esos atrasos no fueron imputables al contratista, eso llevó a tener costos adicionales en la obra, en la modificación 2, en la modificación 6 hubo adición de recursos y prórroga en tiempo.

Evaluamos también ahí mencionamos la matriz de riesgos, que tenía riesgos por suelos inestables y por diferencias en los suelos encontrados, y eso se atribuía a la entidad. También mencionamos los atrasos en la construcción de los pozos, todo lo que dijo el consultor respecto a eso también, cómo deberían haberse construido, y también mencionamos respecto a Bessac, cuando ellos llegaron a la obra estaban listos los pozos 22 y 20, pero finalmente ese tramo no se pudo hacer.

Adicional a eso, al final nosotros como interventoría estamos de acuerdo en que el contratista tuvo muchos inconvenientes para poder ejecutar la obra, pero no podemos dar un aval sobre el tema económico, porque son costos que no tenemos cómo justificar si lo que están reclamando sea lo justo o no, tendríamos, ahí lo colocamos, y hacer unas mesas de trabajo si fuera necesario para poder conciliar.

No tenemos en este momento la autonomía para decir si los costos pues corresponden o no, porque no tenemos certeza si una movilización, que es lo que ellos mencionan ahí, o el stand by o haber tenido sus equipos en la obra tienen ese valor o no. (…) DRA. RUGELES: [00:11:34] Entonces en ese sentido le pido me aclare, usted dice que la reclamación no pudo ser atendida porque la interventoría no tenía certeza sobre el valor de los de los reclamos.

Eso quiere decir que cuando ustedes hicieron Laudo Arbitral 164 | P á g i n a la revisión de los soportes, ¿esos soportes para ustedes no fueron fiables, no fueron suficientes, no fueron completos? Quisiera que me aclare su respuesta. SRA. GONZÁLEZ: [00:11:55] Lo que pasa es que, a ver, nosotros el Acueducto nos dice la interventoría qué opina si el contratista tiene o no razón sobre esa reclamación, porque son varios puntos, nosotros le contamos a ellos técnicamente que pasó en la obra, si el contratista tiene o no razón de reclamar.

Ellos tuvieron muchos inconvenientes y casi que no se saca el proyecto adelante. Muchos no fueron imputables al contratista, pero como interventoría en este momento no tenemos la autonomía para definir si los costos que ellos están presentando ahí corresponden o no, no podemos decir sí lo que reclama Bessac está correcto o no, pero sí podemos decir en qué momentos hubo atrasos y cuándo no fue imputable al contratista, por qué se dio, por qué técnicamente hubo tanto inconveniente, eso sí podemos decirlo.

(…) DRA. RUGELES: [00:13:14] Ingeniera entonces de su respuesta debo entender ¿que la interventoría no ha dado, digamos, un rechazo o no ha glosado o no ha objetado el reconocimiento, sino que simplemente ha señalado que no tiene los elementos de juicio para determinar si ese reclamo procede? SRA. GONZÁLEZ: [00:13:31] Exactamente, sí señora, así es, sí señora.

(…) DR. JIMÉNEZ: [00:16:40] ¿Ingeniera tiene conocimiento si la Empresa de Acueducto se pronunció dando respuesta al Consorcio YS EBAR Britalia respecto la reclamación que estamos hablando? SRA. GONZÁLEZ: [00:17:02] No señor, nosotros en varios comités de obra le recordamos el tema, el contratista volvió a radicar un oficio, no recuerdo cuándo, Laudo Arbitral 165 | P á g i n a pero radicó un oficio diciéndoles en qué irá al tema, cómo la revisión, estamos atentos, pero el Acueducto no ha dicho absolutamente nada.”278 En tal medida, la consecuencia si prevista en la cláusula en comento, es decir, que lo que EAAB reconociera debería ser trasladado a Bessac, no se ha materializado.

Ahora bien, y al margen de que del texto contractual no puede derivarse el efecto liberador que pretende la Convocada, no está de más señalar que, en todo caso, de ser así tendría que tener en cuenta el Tribunal que, como lo ha sostenido la doctrina, “[l]a validez de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad surge del artículo 1604 que establece el grado de culpa del cual se responde, pero al mismo tiempo establece que las partes pueden modificar dichas reglas.

Así mismo, el artículo 1616 del Código Civil que dispone los perjuicios de los que se responden, pero también establece que las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. Sin embargo, esta afirmación sobre el principio de validez de estas cláusulas no es suficiente, pues existen diferentes circunstancias en que dichas cláusulas no son válidas o eficaces.” (…) “[e]l tema de las cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad continúa siendo discutido en el derecho comprado.

Sin embargo, parece claro que las cláusulas no pueden producir efectos cuando haya dolo o culpa grave. Igualmente existe una tendencia general a controlar los efectos del pacto cuando se esté en presencia de condiciones generales de contratación. Tal solución es aplicable en Colombia en desarrollo del principio de la buena fe. En tal caso el juez debe verificar a la luz del conjunto del contrato si la cláusula debe o no subsistir.”279 En consecuencia y retomando lo dicho sobre la ausencia de buena fe de la Convocada desde la celebración del Contrato, momento para el cual conocía con suficiencia la situación de discrepancia entre estudios y condiciones fácticas del terreno de la obra, precisamente el supuesto previsto en el parágrafo 1º de la cláusula cuarta bajo estudio, y luego durante su ejecución y hasta que tomó la decisión injustificada de terminación del mismo, no podría el Tribunal dotar de 278 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ GRABACIONES AUDIENCIAS/ 1_2023_04_21___136329___PRUEBAS.mp4. 279 Cárdenas Mejía, Juan Pablo.

Cláusulas exonerativas o restrictivas de responsabilidad, en Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Medellín. Universidad Javeriana y Diké, pág. 250 y 280. Laudo Arbitral 166 | P á g i n a eficacia a esta estipulación en favor de la Convocada. Debe insistirse nuevamente que, para el momento en que la Convocada aceptó la oferta de Bessac -esto es, julio de 2019-, y consiente de los costos que le implicaría a su contraparte traer el equipo de tunelación a Colombia, pues le fueron puestos en su conocimiento desde mayo de 2019280, ya se habían presentado las dificultades construcción en los pozos del frente 5 (22, 21, 20) por presencia de agua que no correspondía al nivel freático esperado, se había intentado revertirlas con inyecciones de lechada y por esas subsidencias del pozo 22, se suspendió construcción hasta estabilizar el entorno, como lo refiere el informe de interventoría del periodo correspondiente a julio de 2018, todo lo cual dio lugar a que la Convocada solicitará una segunda modificación del Contrato que había celebrado con la EAAB, que, como ya se refirió, se celebró al otro día de haber aceptado la oferta de Bessac en julio 19 de 2019 y con suficiente antelación a la celebración del Contrato, que quedó fechado el 4 de septiembre del mismo año. Siendo consciente la Convocada de esta situación, habiéndose concretado con anterioridad a la celebración misma del Contrato la circunstancia que quedó prevista en el mencionado parágrafo de la cláusula cuarta, resultaría lesivo para Bessac reconocerle efectos liberatorios de responsabilidad a ese pacto en beneficio de la Convocada tanto respecto del stand by reclamado como de la estimación anticipada de perjuicios prevista en el pacto pecunario.

Por las anteriores razones, el Tribunal desestimará la excepción denominada “INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” frente al reclamo del citado stand by como de la cláusula penal pecunaria y también la llamada “MALA FE DE LA CONVOCANTE” habida cuenta que ella se sustentó parcialmente en que la Convocante presentara una reclamación de la que supuestamente había liberado a la Convocada.

Por último, conforme al artículo 282 del Código General del Proceso, en el presente asunto no se han encontrado probados hechos que constituyan una excepción que deba ser reconocida de oficio en esta providencia, por lo que no hay lugar a declarar la existencia del medio exceptivo que la Convocada ha invocado bajo la 280 Véase Expediente Digital: CUADERNO DE PRUEBAS/ 03_Pruebas Allegadas con la Contestación/ 4.

Comunicado CYEB 046 de fecha 27 de diciembre de 2019.pdf. Pág. 7. Laudo Arbitral 167 | P á g i n a denominación de “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, por lo que no habrá declaración alguna en ese sentido.

7. SOBRE LAS CONDENAS QUE SE IMPONEN A LA CONVOCADA Según lo reclamado por la Convocante en su pretensión tercera consecuencial de condena281, las condenas impuestas por pago de la suma prevista en la cláusula décima octava del Contrato (stand by) y de cláusula penal pecunaria serán actualizadas siguiendo lo señalado al respecto en nuestra jurisprudencia282, en el primer caso, desde el 8 de agosto de 2020 (fecha en la que se verificaron los 225 días de stand by que se reconocerán desde el 27 de diciembre de 2019) y desde el 26 de octubre de 2020 (fecha en la que se dio por terminado injustificadamente el Contrato y se frustró, en forma definitiva, su continuidad por parte del Consorcio) a la fecha de este laudo.

En cuanto a la forma o método para calcular esa actualización el Consejo de Estado se ha referido a los diversos mecanismos que se han establecido para ello283, pero en materia de contratación estatal y 281 “TERCERA. Que las sumas de dinero a las que sean condenadas las convocadas sea indexada por los años 2020, 2021, 2022 y hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.” 282 “17.

La indexación de la suma correspondiente al valor no pagado de un contrato, constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago, se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda. La indexación responde al fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos inflacionarios, que imponen el reajuste, con el propósito de garantizar la reparación integra del daño. Con independencia de la conducta de las partes frente al trámite liquidatorio, lo cierto es que la indexación debe ordenarse por constituir el pago del valor real del contrato, dada la pérdida adquisitiva de la moneda.” Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad. "07001-23-31-000-2000-00448-01(29054). 283 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de mayo de 2013, Radicado 25000-23-24- 000-2006-00986-01, C.P. María Elizabeth García González. “2.2). Mecanismos de aplicación de Indexación. Diferentes mecanismos se han ideado para mitigar o disminuir los efectos nocivos de las depreciaciones de la moneda, entre los cuales se pueden destacar la corrección monetaria por vía legal, por vía judicial y por vía contractual.

En Colombia, el Legislador se ha dado a la tarea, en muy escasas oportunidades, de expedir normas legales que tratan del mecanismo de la corrección o actualización monetaria para determinadas circunstancias o eventos, como en el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que vino a ser reemplazado, posteriormente, por la UVR (Unidad de Valor Real).No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-700 de 1999, declaró inexequible las normas relativas al sistema UPAC y dio un plazo al Congreso de la República para que organizara un nuevo sistema de valor constante que estuviera a tono con las consideraciones de la sentencia enunciada.

Fue así como el Congreso expidió la Ley 546 de 1999, que dio vida jurídica al sistema UVR, que se calcula con base en la variación del IPC certificado por el DANE y permite la indización periódica de los créditos para vivienda a largo plazo y mediano plazo. En algunos otros eventos, el Legislador ha autorizado la aplicación de mecanismos de reajuste o actualización monetaria con el propósito de conservar el poder adquisitivo de los valores.

Tal es el caso del artículo 178 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), o el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal derogado), o el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente).Como puede observarse, en Colombia la constancia no ha sido precisamente la de establecer mecanismos de corrección monetaria por vía de Ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena.

Los Jueces y Tribunales judiciales se han visto en la imperiosa Laudo Arbitral 168 | P á g i n a privada resulta pacífica la aplicación de IPC para estos efectos, como se explica en los siguientes términos: “Como es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.”284 Así las cosas, para la actualización con base en el IPC de la condena por stand by se aplicará una fórmula en la que el valor actualizado corresponde (=) al valor histórico multiplicado (*) índice final (IPC de la fecha del laudo) dividido por (/) índice inicial (IPC del mes de agosto de 2020).

Como índice final tendrá en cuenta el que corresponde al mes de julio de 2023 (134,45) certificado por el DANE285, así: SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $2.475.000.000 104,96 134,45 1,28096 $3.170.376.000 Para la cláusula penal, teniendo en cuenta que el último incumplimiento atribuido a la Convocada se materializó en octubre de 2020, cuando decidió dar por terminado el contrato de manera unilateral e injustificada, se aplicará la misma fórmula de actualización, pero se tomará como índice Inicial el IPC vigente para ese mes de octubre de 2020, lo que arroja el siguiente resultado: necesidad de corregir, por vía de sentencias, las obligaciones impagadas o insolutas dentro de una relación jurídica patrimonial.

Lo anterior, con fundamento en los principios de equidad, justicia e indemnización plena. Todo con el propósito de evitar un enriquecimiento indebido del deudor a costa del acreedor. Otra forma por medio de la cual se podrían indizar o indexar sumas de dinero deprecadas por el paso del tiempo es a través de la previsión que hayan hecho las partes en el título del contrato.

Tal es el caso de los artículos 4º, numeral 8, y 5º, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, que permiten la inclusión de cláusulas contractuales por medio de las cuales las partes de un contrato estatal puedan prever fórmulas de reajuste financiero del mismo.” 284 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26- 000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 285 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios- al-consumidor-ipc Laudo Arbitral 169 | P á g i n a SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $336.879.513. 105,23 134,45 1,2777 $430.430.954 Igualmente, conforme con lo reclamado en la pretensión cuarta consecuencial y de condena286, se determinará que sobre las sumas por la que es condenada la Convocada, esto es, $3.170.376.000 y $430.430.954, que en total ascienden a $3.600.806.954, se causarán intereses moratorios desde la ejecutoria de este laudo y hasta su pago efectivo, a la tasa máxima legal prevista para obligaciones mercantiles en consonancia con lo regulado en los artículos 65 de la Ley 45 de 1990, 884 del Código de Comercio y 305 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra prosperas las pretensiones tercera y cuarta consecuenciales y de condena de la Demanda Reformada.

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 8.1. Conducta de las Partes El artículo 280 del Código General del Proceso le impone al juez calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Al respecto, el Tribunal observa que las partes y los apoderados sustentaron sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso con altura y en el marco que imponen los deberes de lealtad y buena fe.

Así mismo, colaboraron con la práctica de las pruebas y facilitaron el desarrollo de las diversas diligencias que se propiciaron al interior del tribunal. Por lo tanto, el Tribunal no encuentra necesario derivar consecuencias procesales para las Partes o sus apoderados. 286 “CUARTA. Que se disponga que a partir de la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y hasta el momento en el cual se produzca el pago de la obligación, se generen intereses de mora a la máxima tasa de interés moratorio comercial sobre la suma a la cual sean condenadas las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S, ALINEA GROUP S.A DE C.V SUCURSAL COLOMBIA.” Laudo Arbitral 170 | P á g i n a 8.2.

Sobre el Juramento Estimatorio La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso, y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014. El texto legal aplicable en la actualidad es el siguiente: “ARTÍCULO 206.

JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Laudo Arbitral 171 | P á g i n a PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Así las cosas, de la norma en comento se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: (i) una por estimación excesiva y (ii) por falta de acreditación de los perjuicios pretendido.

No obstante, de conformidad con los lineamientos fijados en la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional, la viabilidad de estas sanciones quedó supeditada a que se acredite que el actor obró con temeridad o falta de diligencia en su estimación. En este caso, en la Demanda Reformada, la Convocante juramentó sus pretensiones en COP$2.811.879.513, compuesto por los siguientes conceptos: (i) COP$336.879.513 por aplicación de la Cláusula Penal y (ii) COP$2.475.000.000 por concepto de stand by de 225 días.

Dicha juramentación fue objetada por la Convocada, al considerar que “excede de lo razonable” y solicitó aplicar las sanciones del artículo 206 del C.G.P. Al respecto, el Tribunal encuentra que en el presente Laudo se accedió a la totalidad de las condenas solicitadas por la Convocante por encontrar que, de conformidad con lo probado, era procedente el cobro del stand by y de la cláusula penal pecuniaria, así como su correspondiente indexación. En este orden de ideas, se hace evidente que no hay lugar a imponer ninguna de las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues no se presentó ninguna diferencia entre lo solicitado y lo efectivamente probado.

Laudo Arbitral 172 | P á g i n a 8.3. Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. En el presente caso, salta a la vista que el resultado global del proceso es favorable a BESSAC ANDINA S.A.S. ya que el Tribunal accedió a la mayoría de las pretensiones declarativas y a la totalidad de las pretensiones de condena, a la vez que no prosperó ninguna de las excepciones de mérito que formularon las Convocadas en su contestación de la demanda.

Ponderado en esos términos el resultado de la decisión, el Tribunal concluye que le corresponde a las Convocadas las costas del proceso, pero en una proporción Laudo Arbitral 173 | P á g i n a del noventa (90%), porcentaje que el Tribunal considera razonable en la medida en que, según se explicó, no todas las pretensiones de la Demanda Reformada prosperaron.

Por lo anterior, la condena en costas a cargo de las Convocadas y a favor de BESSAC ANDINA S.A.S. será́ liquidada de la siguiente manera: CONCEPTO MONTO Honorarios de los Árbitros (Con IVA) $150.576.149 Honorarios del Secretario (sin IVA) $21.089.096 Gastos de Administración del Centro de Arbitraje (con IVA) $25.096.024 Otros Gastos $2.000.000 TOTAL $198.761.269 Así las cosas, el monto antes indicado deberá asumirlo las Convocadas en un porcentaje del 90%, cifra que asciende a $178.885.142.

No obstante, debido a que dentro de la oportunidad legal la Convocada asumió la suma de $99.380.634 correspondiente al 50% de los Honorarios y Gastos del Tribunal, de la condena en costas a su cargo deberá descontarse ese monto, por lo que deberá asumir y pagar, a favor de BESSAC ANDINA S.A.S., la suma de $79.504.508. En cuanto a las agencias en derecho, el artículo 366 en su numeral 4º dispone que “Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”, y el Tribunal considera que estas deberán ser asumidas, igualmente, por la Convocada en favor de la Convocante, por las razones antes expuestas y en la misma proporción señalada.

Teniendo en consideración la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la Convocante, se considera la fijación de las mismas en la suma de $37.960.374, Laudo Arbitral 174 | P á g i n a equivalente al 90% de los honorarios fijados para un árbitro.

El Tribunal estima pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 no dispone que las mismas tienen como destino los procesos que cursan en sede arbitral287. En conclusión, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo de las Convocadas y a favor de BESSAC ANDINA S.A.S., asciende a la suma de $117.464.882 y así se declarará en la parte resolutiva.

IV. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las Partes:

RESUELVE

Primero. Declarar no probada la excepción de mérito denominada “TRANSACCIÓN” por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo. Declarar no probadas las excepciones denominadas “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”; “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”; “INEXISTENCIA DE UN HECHO DAÑOSO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”;

“INEXISTENCIA DE DAÑO IMPUTABLE A LA CONVOCADA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” y “MALA FE DE LA CONVOCANTE”. 287 “19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (Subraya del texto original) Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550). C.P. Martín Bérmudez Muñoz. Laudo Arbitral 175 | P á g i n a Tercero. Declarar que vencido el periodo de suspensión de dos meses acordado en la ejecución del Contrato de Obra No. 014, tal ejecución no se reanudó por causa no imputable a BESSAC ANDINA S.A.S., con lo que prospera la pretensión primera declarativa de la Demanda Reformada.

Cuarto. Declarar que las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A. DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A., integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, incumplieron de manera grave el Contrato de Obra núm. 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S. en la forma precisada en la parte motiva de esta providencia y por las causales allí señaladas, por lo que en esos términos prospera la pretensión segunda declarativa de la Demanda Reformada.

Quinto. Declarar que las sociedades YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A. DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A., integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, dieron por terminado el Contrato de Obra núm. 014 suscrito con BESSAC ANDINA S.A.S., de manera unilateral, sin que se presentara justa causa para ello, como fue reclamado en la pretensión tercera declarativa de la Demanda Reformada.

Sexto. Negar lo reclamado en la pretensión cuarta declarativa de la Demanda Reformada. Séptimo. Condenar a YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A DE C.V. SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A., integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, a pagar, en forma solidaria, a BESSAC ANDINA S.A.S., la suma de tres mil ciento setenta millones trescientos setenta y seis mil pesos ($3.170.376.000), suma que ha sido indexada a la fecha de este Laudo, por concepto de doscientos veinticinco (225) días de stand by, con lo que se acogen las pretensiones primera y tercera consecuenciales de condena de la Demanda Reformada.

Octavo. Condenar a YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A. DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A., integrantes Laudo Arbitral 176 | P á g i n a del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, a pagar a BESSAC ANDINA S.A.S., de manera solidaria, a título de cláusula penal pecuniaria, la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del Contrato de Obra núm. 014, debidamente actualizada a la fecha de este Laudo, esto es, cuatrocientos treinta millones cuatrocientos treinta mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($430.430.954); con lo que se acoge lo reclamado en las pretensiones segunda y tercera consecuenciales de condena de la Demanda Reformada.

Noveno. Disponer que sobre las sumas antes señaladas deberán reconocerse intereses moratorios a la tasa máxima legal para obligaciones mercantiles desde la ejecutoria de este Laudo hasta la fecha de pago, por lo que prospera la pretensión cuarta consecuencial de condena de la Demanda Reformada. Décimo. Condenar a YAMIL SABBAGH CONSTRUCCIONES S.A.S., ALINEA GROUP S.A. DE C.V SUCURSAL COLOMBIA y D&S S.A., integrantes del CONSORCIO YS EBAR BRITALIA, a pagar a BESSAC ANDINA S.A.S., de manera solidaria, la suma de ciento diecisiete millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ochocientos ochenta y dos pesos ($117.464.882), por concepto de costas y agencias en derecho, por lo que prospera la pretensión quinta consecuencial de condena de la Demanda Reformada.

Undécimo. Ordenar que, por secretaría, se expidan copias de este Laudo para cada una de las Partes con las constancias de ley. Duodécimo. Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese, Para constancia se firma, Mónica Rugeles Martínez Presidente Laudo Arbitral 177 | P á g i n a Carlos Felipe Pinilla Acevedo Árbitro María Patricia Zuleta García Árbitro Juan Luis Palacio Puerta Secretario Laudo Arbitral 178 | P á g i n a EL SUSCRITO SECRETARIO HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE Juan Luis Palacio Puerta Secretario

Bessac Andina S.A.S vs. Alinea Group S.A De C.V Sucursal Colombia, Consorcio Ys Ebar Britalia Y Yamil Sabbagh Construcciones S.A.S

RESUELVE