Grupo Empresarial Vias Bogota S.A.S. vs Instituto De Desarrollo Urbano -Idu- Y Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S. A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A. LAUDO Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013) Agotado todo el trámite procesal, con la observancia de todos los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S. A. S., en adelante GEVB, por una parte y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, en adelante en el presente laudo denominado IDU, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A., en adelante TRANSMILENIO, como litisconsorte de ésta, por la otra parte.

ANTECEDENTES 1. TRÁMITE 1.1. El contrato origen de las controversias. A folios 1 a 55 del Cuaderno de Pruebas Nº 2 obra copia auténtica del contrato de obra pública suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Transmilenio S.A., por una parte, y, por la otra, la Unión Temporal Transvial -UTT-, el cual fue cedido el 17 de febrero de 2010 a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá, y que se denominó “CONTRATO No. IDU-137 DE 2007”, que tiene por objeto: “La ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) al sistema de Transmilenio y el posterior mantenimientos, en el tramo 3 comprendido entre la transversal 76 y la carrera 42B y en el tramo 4 comprendido entre la carrera 42B y la carrera 19, grupo 4 de la licitación pública número IDU LP-DG-022-2007, en Bogotá D. C.” (Cláusula 1.). 1.2.

La cláusula compromisoria. En la Cláusula 21.3. del Contrato IDU-137 de 2007 está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra dice: “CLÁUSULA

21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. (…) 21.3. Arbitramento. Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.

El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 2 aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia” (folios 45 y 46 Cuaderno de Pruebas 2). 1.3.

Legitimación de la demandante. La legitimación de GEVB para solicitar la convocatoria de este Tribunal, se ha constatado en el expediente así: El 17 de febrero de 2010, y por razón de las diferentes circunstancias que se presentaron en la ejecución del Contrato de Obra Pública N° IDU-137 de 2007, la Unión Temporal Transvial, conforme lo permitían la Cláusula 29.2 del mismo y el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, previamente autorizada el 16 de febrero por el IDU, suscribió el “Contrato de Cesión del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007” con la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., según documento que obra a folios 169 a 177 del Cuaderno de Pruebas N° 1, en el cual, en la Cláusula Primera referida a su objeto (folios 171 y 172), se estableció lo siguiente: “(…) “La UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL en su calidad de Contratista, cede a la Promesa de Sociedad Futura GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S el Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU”.

Para dichos efectos las PARTES realizarán, a su costo, las distintas actividades a su cargo teniendo en cuenta los siguientes criterios y definiciones: 1. Por medio de esta cesión del Contrato referido anteriormente, EL CEDENTE cede y transfiere su posición contractual en calidad de Contratista al CESIONARIO en su estado actual con la excepción de la calidad y estabilidad de las obras realizadas por EL CEDENTE que serán objeto de verificación por las Partes y el IDU.

Parágrafo: LAS PARTES entienden que la entrega del Contrato de Obra aquí cedido comprende la entrega de todos los documentos, trámites, permisos y demás actos o actividades ejecutadas por EL CEDENTE para el IDU, en el desarrollo del citado Contrato, hasta la suscripción del presente CONTRATO DE CESIÓN, sin perjuicio de lo descrito en el numeral 4 siguiente de la presente Cláusula. 2.

Como consecuencia automática de la cesión efectuada por medio de este CONTRATO, el CESIONARIO, ingresará a su patrimonio todos y cada uno de los derechos y obligaciones que se deriven del Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, a efectos de ejecutar hasta la terminación del respectivo Contrato cedido, la totalidad de las actividades comprendidas dentro de su objeto, con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo y su buen manejo e inversión que están y estarán a cargo del CEDENTE y que se regirán por las disposiciones contempladas en la Cláusula Segunda de este Contrato. 3.

En virtud del Artículo 41 de la ley 80 de 1993 y la Cláusula 29.1 del Contrato IDU 137 de 2007 y como consecuencia del perfeccionamiento de esta Cesión, EL CEDENTE, seguirá respondiendo solidariamente, conjuntamente con el CESIONARIO, por las obligaciones emanadas del Contrato de Obra a partir de la suscripción del presente CONTRATO. 4.

Con la suscripción de este CONTRATO, EL CESIONARIO declara expresamente conocer el estado de ejecución del Contrato. Asimismo, asume en el estado en que se encuentra, el Contrato IDU 137 de 2007 y en consecuencia acepta como tales y ciertas las obras realizadas, mas no la responsabilidad constructiva (incluyendo calidad y estabilidad) de las mismas.

(…)” (Subraya el Tribunal) Consta igualmente en el expediente que, como resultado de la mencionada cesión del contrato por parte de la Unión Temporal Transvial, el 3 de marzo de 2010 el IDU y GEVB suscribieron el denominado Otrosí No. 5 al Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007 (folios 83 y 84 Cuaderno de Pruebas N° 2) y acordaron: “CLÁUSULA PRIMERA: En virtud del presente documento EL CONTRATISTA para todos los efectos del contrato de obra IDU No. 137 de 2007 será la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S sin perjuicio de lo establecido en la cláusula 29 numeral 29.2. en el sentido que el cedente en todo caso, seguirá respondiendo solidariamente, conjuntamente con el cesionario, por las obligaciones emanadas del contrato”.

Según lo expuesto, en virtud de la cesión del Contrato N° IDU-137 de 2007, permitida legal y contractualmente y autorizada por el IDU, desde la suscripción del Otrosí N° 5, la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. para todos los efectos tomó la posición contractual de la Unión Temporal Transvial, con toda la carga de derechos y obligaciones que le son atribuidos como Contratista en ese negocio y le son aplicables todas y cada una de las estipulaciones convenidas en el contrato original y sus modificaciones posteriores, con los alcances y excepciones pactados en el documento de cesión y el Otrosí N° 5, en los cuales el pacto arbitral incluido en la cláusula 21.3 nunca sufrió modificaciones; por lo tanto, GEVB, no obstante no haber suscrito el contrato original, se encuentra legitimada para invocar la cláusula compromisoria contenida en él como soporte de la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 1.4.

Indicación de la cuantía y juramento estimatorio Según lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, la apoderada de la parte convocante, en la reforma de la demanda, estimó la cuantía de las pretensiones en la suma de $68.572‟048.296 (folios 221 y 222 Cuaderno Principal N° 2). Dicha estimación no fue objetada por la parte convocada. 1.5.

La demanda arbitral El 23 de agosto de 2011 Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., por intermedio de apoderada especial solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- derivadas del Contrato de Obra Pública N° IDU-137 de 2007 (folios 1 a 69 Cuaderno Principal N° 1). 1.6.

Sustitución de la demanda En uso de la facultad prevista en el artículo 88 del C. de P. C., el 30 de septiembre de 2011 la apoderada de GEVB presentó sustitución de la demanda arbitral (folios 125 a 209 Cuaderno Principal N° 1). 1.7. Árbitros Según el mecanismo de integración del Tribunal pactado en la cláusula compromisoria antes transcrita, cada una de las partes elaboró una preselección de 5 árbitros, y de estas listas el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público de 19 de enero de 2012, designó a los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, Blanca Lucía Burbano y Enrique Cala Botero como árbitros principales, quienes informados de su designación aceptaron dentro del término legal.

Posteriormente, el 6 de febrero de 2012, el doctor Vanegas Beltrán renunció al cargo (folio 284 Cuaderno Principal N° 1), por lo cual el Centro de Arbitraje comunicó al árbitro suplente correspondiente doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien aceptó oportunamente. 1.8. Instalación El Tribunal de Arbitramento se instaló el 12 de marzo de 2012 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta Nº 1, folios 334 a 339 Cuaderno Principal N° 1); en la audiencia fue designado como Presidente el doctor Enrique Cala Botero y como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo (Acta N° 2 de abril 10 de 2012, folios 441 y 442 Cuaderno Principal N° 1). 1.9.

Admisión de la demanda En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó su traslado en los términos de los Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 4 artículos 428 y concordantes del C. de P. C. Esta providencia se notificó al final de la sesión a la apoderada del IDU y se le entregaron los documentos para el traslado (folio 338 Cuaderno Principal N° 1). 1.10.

Contestación de la demanda El 27 de marzo de 2012 la apoderada del IDU presentó la contestación a la demanda arbitral, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 367 a 440 Cuaderno Principal N° 1). Por auto de 10 de abril de 2012 (Acta N° 2), el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas, y el 13 de abril siguiente la apoderada de GEVB se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas (folios 454 a 486 Cuaderno Principal N° 1). 1.11.

Audiencia de conciliación El 8 de mayo de 2012 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso que se declaró fallida, por lo cual se dispuso continuar con el trámite arbitral (Acta N° 3, folios 541 a 547 Cuaderno Principal N° 1). 1.12. Fijación de gastos del proceso En la misma audiencia del 8 de mayo de 2012 se fijaron los gastos y honorarios del Tribunal a cargo de las partes, y dentro de la oportunidad legal sólo GEVB pagó las sumas que le correspondía y, haciendo uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 2008, el 29 de mayo siguiente pagó también por el IDU las que esta entidad dejó de pagar. 1.13.

Reforma de la demanda El 31 de mayo de 2012, habiéndose ya fijado fecha para primera audiencia de trámite, la apoderada de GEVB presentó reforma integrada de la demanda (folios 1 a 230 del Cuaderno Principal N° 2). En razón de lo anterior, el Tribunal, por auto de 5 de junio siguiente, canceló la audiencia prevista para esa fecha, admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de ella (folios 232 y 233 Cuaderno Principal N° 2).

Con memorial de 8 de junio de 2012 la apoderada del IDU interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la reforma, por considerarla improcedente y extemporánea. Surtido el correspondiente traslado, el Tribunal, por auto de 15 de junio de 2012, declaró infundado el recurso y confirmó la providencia recurrida (folios 255 a 260 Cuaderno Principal N° 2). 1.14.

Contestación a la reforma de la demanda El 26 de junio de 2012 la apoderada del IDU presentó contestación a la reforma de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 278 a 355 Cuaderno Principal N° 2). Con memorial de 3 de julio siguiente la apoderada de GEVB se pronunció sobre las excepciones propuestas y solicitó pruebas (folios 356 a 379 Cuaderno Principal 2) 1.15.

Segunda oportunidad conciliatoria Por auto de 4 de julio de 2012 el Tribunal fijó el día 31 de julio siguiente para que tuviera lugar una audiencia de conciliación respecto de las nuevas cuestiones planteadas en la reforma de la demanda y su contestación (folios 380 y 381 Cuaderno Principal N° 2). En dicha oportunidad no fue posible llegar a una solución conciliada entre las partes, por lo cual el Tribunal dispuso continuar el proceso. 1.16.

Reajuste de gastos del Tribunal En la misma audiencia de 31 de julio de 2012 el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2279 de 1989, en concordancia con lo establecido por el artículo 16 del Decreto 4089 de 2007, decretó un reajuste proporcional de gastos del proceso arbitral (Acta N° 4, folios 34 a 38 Cuaderno Principal N° 3).

Dentro de la oportunidad legal sólo GEVB pagó las sumas adicionales que le correspondía y el 23 de agosto siguiente, dentro del plazo adicional fijado por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, pagó también las sumas que dejó de sufragar el IDU. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 5 1.17.

Primera audiencia de trámite El 28 de agosto de 2012 se celebró la Primera Audiencia de Trámite que se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En ella se leyó la cláusula compromisoria, las pretensiones de la demanda y las excepciones; se fijó la cuantía del proceso; se asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes; se fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses a partir de la fecha de finalización de esa audiencia, o sea desde 28 de agosto de 2012; y se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes (Acta N° 5, folios 73 a 91 Cuaderno Principal N° 3). 1.18.

Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 46 audiencias, incluyendo la de juzgamiento. 1.19. Integración del contradictorio Mediante Auto de 4 de abril de 2013 contenido en el Acta N° 27, el Tribunal, en ejercicio de los poderes y deberes que el estatuto procesal le atribuye en relación con la dirección del proceso y prevención de eventuales nulidades, ordenó, de oficio, citar al proceso, para los fines y efectos previstos en el artículo 83 del C. de P.C., a la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. (en adelante TRANSMILENIO) en calidad de litisconsorte necesario del extremo pasivo; ordenó, además, correrle traslado de la demanda y dispuso la suspensión del proceso hasta que venciera el término de traslado, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 83 citado.

En los considerandos de la providencia citada se consignó lo siguiente: “Advierte el Tribunal que la determinación que ahora se adopta no implica un análisis ni definición de fondo sobre la naturaleza, objeto, existencia o validez del Contrato No. IDU-137 de 2007, suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y Transmilenio S.A., de una parte, y la Unión Temporal Transvial -UTT-, de la otra, ni de las modificaciones que con posterioridad se hicieron a dicho contrato, en particular la cesión que el contratista hizo de su posición contractual a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. -GEVB-, como tampoco de estudiar o calificar de fondo el alcance de las obligaciones contraídas por los distintos intervinientes en tales actos ni el grado de satisfacción de éstas, pues de lo que se trata ahora es de examinar la forma en que se debe integrar la litis con el único propósito de evitar defectos procesales que generen nulidades o que impidan proferir el laudo solicitado para poner fin a las controversias entre las partes.” La apoderada de GEVB interpuso en audiencia recurso de reposición contra la anterior decisión y, luego de su traslado, el Tribunal por Auto proferido en audiencia de 18 de abril siguiente la confirmó (Acta N° 28).

En los términos indicados en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, el día 22 de abril de 2013 se envió a TRANSMILENIO la notificación personal del Auto de 4 de abril de 2013, confirmado por Auto de 18 de abril siguiente, y el día 25 de abril su apoderado interpuso recurso de reposición contra la decisión de citar a esa sociedad como litisconsorte de la demandada (folios 348 a 351 Cuaderno Principal N° 4).

Surtido el correspondiente traslado, el Tribunal por Auto de 14 de mayo de 2013 confirmó la decisión impugnada (Acta N° 29). La anterior decisión se notificó el 16 de mayo de 2013 a los apoderados de las partes y al Agente del Ministerio Público y, como consecuencia de lo anterior, el proceso se suspendió desde el 17 de mayo y hasta que venciera el término de traslado de la demanda concedido, esto es, hasta el 9 de julio de 2013.

El 9 de julio el apoderado de TRANSMILENIO contestó la reforma de la demanda, en la que propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 434 a 501 Cuaderno Principal N° 4). El Tribunal por auto de 1° de agosto de 2013 corrió traslado de las excepciones y el día 14 de agosto la apoderada de GEVB presentó memorial para referirse a tales excepciones y solicitó pruebas (folios 1 a 108 Cuaderno Principal N° 5).

Mediante Auto de 20 de agosto de 2013 el Tribunal adicionó el Auto de 28 de agosto de 2012, proferido en la primera audiencia de trámite, para asumir competencia, además, para conocer y resolver sobre la relación sustancial existente entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. con el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. frente a las cuestiones que se debaten en este proceso.

Esta decisión fue Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 6 recurrida en audiencia por la apoderada de GEVB y luego de su traslado fue confirmada.

En la misma oportunidad el Tribunal también adicionó el decreto de pruebas parar resolver sobre las solicitadas por TRANSMILENIO en la contestación de la demanda y por GEVB en la réplica a las excepciones propuestas por esta sociedad. Advierte el Tribunal que el apoderado de TRANSMILENIO, en ejercicio del derecho de defensa, tuvo oportunidad para controvertir, en nombre de su representada, las pruebas ya practicadas e intervino en el desarrollo de las posteriores a su citación y comparecencia Tal como lo advirtió el Tribunal en su oportunidad, la simple convocatoria no implicó una decisión de fondo en ninguno de los aspectos del proceso, sino la forma en que se debe integrar la Litis.

Más adelante, en acápite especial, se estudiará de fondo el tema del Litis Consorcio. 1.20. Partes procesales 1.20.1. Parte convocante Es Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 2 de mayo de 2012, que obra a folios 494 a 496 del Cuaderno Principal N° 1, fue constituida por documento privado de 16 de febrero de 2010, inscrito el 23 de febrero siguiente.

Tiene su domicilio en esta ciudad y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ocupaba Andrés Jaramillo López, quien otorgó poder para adelantar este proceso arbitral. 1.20.2. Parte convocada Está integrada por las siguientes personas jurídicas: 1.20.2.1. El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, entidad creada mediante Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá y que según lo dispuesto por el artículo 2° del Acuerdo 001 de 2009 del IDU es “un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Movilidad, con domicilio en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital”.

Su representante legal es el Director General, cargo que a la fecha de la demanda ocupaba la doctora María del Pilar Bahamón y que en virtud del Decreto No. 15 de enero 2 de 2012, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, ejercía la doctora María Fernanda Rojas Mantilla, a la fecha en que otorgó poder para la defensa judicial de la entidad. 1.20.2.2.

La Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, constituida mediante Escritura Pública N° 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, la cual por la conformación de su capital se encuentra bajo el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Su representante legal es el Gerente General, cargo que a la fecha de la demanda ocupaba el doctor Fernando Rey Valderrama. El Subgerente Jurídico de esta empresa, doctor Ernesto Cadena Rojas, actuando como representante legal, en los términos de la Resolución de delegación de funciones N° 276 de 10 de junio de 2012, otorgó poder para intervenir en este proceso. 1.21.

Apoderados Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes comparecen a este proceso arbitral, representadas judicialmente por abogados; la convocante GEVB por la doctora Ana María Ruan Perdomo, según poder especial que obra a folio 70 del Cuaderno Principal N° 1 del expediente. El IDU inicialmente estuvo representado por la doctora Adriana Jaqueline Pinzón Hernández, según poder verbal otorgado en la Audiencia de Instalación del Tribunal por el Director Técnico de Gestión Judicial del IDU.

Posteriormente la Directora General de esa entidad otorgó poder especial a la Directora Técnica de Gestión Judicial (E) para que asistiera a la Audiencia de Conciliación y defendiera los intereses de la entidad, según consta en el poder visible a folio 521 del Cuaderno Principal N° 1, y ésta, a su vez, en la Audiencia de Conciliación (Acta 3) otorgó poder verbal a la doctora Goethny Fernanda García, quien con memorial de 15 de agosto de 2012 renunció al mismo.

Por Auto de fecha 28 de agosto de 2012 (Acta No. 5) se admitió la renuncia de esta última apoderada y se reconoció como apoderado del IDU al doctor Fernando Hernández Alemán. TRANSMILENIO ha estado representada por el doctor Javier Alfonso Gnecco Ocampo, según poder especial que obra a folio 352 del Cuaderno Principal N° 4. La personería de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 7 estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 1.22.

Ministerio Público Para los efectos del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 270 de 2001 de la Procuraduría General de la Nación, ésta ha intervenido en este proceso a través del doctor Carlos Fernando Mantilla Navarro, Procurador 135 Judicial para Asuntos Administrativos. 1.23. Término del proceso En la primera audiencia de trámite realizada el 28 de agosto de 2012 el Tribunal fijó en seis (6) meses el término de duración del proceso, contados a partir de entonces, con lo cual, inicialmente, el término del proceso vencería el 28 de febrero de 2013.

Sin embargo para el cómputo de términos se debe tener en cuenta que por solicitud conjunta de los apoderados de las partes el Tribunal decretó las siguientes suspensiones:  El 19 de septiembre y del 21 de septiembre al 26 de septiembre de 2012, ambas fechas inclusive. Acta 9 de 18 de septiembre de 2012: 7 días  Del 28 de septiembre al 8 de octubre de 2012, ambas fechas incluidas.

Acta 11 de 27 de septiembre de 2012: 11 días.  El 10 de octubre de 2012. Acta 12 de 9 de octubre de 2012: 1 día  Del 18 al 22 de octubre de 2012, ambas fechas inclusive. Acta 14 de 16 de octubre de 2012: 5 días.  Del 31 de octubre al 5 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive. Acta 16 de 25 de octubre de 2012: 6 días.  Del 20 al 26 de noviembre de 2012, ambas fechas incluidas.

Acta 20 de 19 de noviembre de 2012: 7 días.  Del 12 de diciembre de 2012 al 17 de enero de 2013, ambas fechas incluidas. Acta 22 de 11 de diciembre de 2012: 37 días.  Del 26 de enero al 20 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive. Acta 24 de 25 de enero de 2013: 26 días.  Del 27 de febrero al 3 de abril de 2013, ambas fechas inclusive.

Acta 26 de 21 de febrero de 2013: 36 días.  Del 2 al 11 de agosto de 2013, ambas fechas incluidas, y entre el 15 y al 19 de agosto de 2013, también ambas fechas incluidas: Acta 31 de 1° de agosto de 2013: 15 días  Del 21 al 26 de agosto de 2013, ambas fechas incluidas: Acta 32 de 20 de agosto de 2013: 6 días En resumen, por solicitud conjunta de las partes este trámite arbitral se suspendió durante 157 días.

Además, para el cómputo de términos se tiene en cuenta que en razón de la vinculación a este proceso de la sociedad TRANSMILENIO como litisconsorte necesario, el proceso estuvo suspendido entre el 17 de mayo y el 9 de julio de 2013, de conformidad con lo dispuesto por el aparte final del inciso segundo artículo 83 del C. de P.C., es decir, durante 55 días.

Sumadas las suspensiones decretadas por petición de las partes más el tiempo que por mandato del artículo 83 del C. de P.C. estuvo suspendido el proceso, se concluye que este trámite se suspendió durante 212 días, con lo cual su término vencería el 28 de septiembre de 2013. Finalmente, antes de que venciera el término del proceso, el Tribunal, por auto de 20 de septiembre de 2013, en uso de la facultad consagrada en el inciso cuarto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 8 decretó la ampliación del término por tres (3) meses, que corresponde a la mitad del inicialmente establecido en la primera audiencia de trámite, por considerarlo necesario para la producción de este laudo.

El Tribunal considera que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 es aplicable al presente arbitraje, toda vez que la Ley 1563 de 2012, que derogó en su artículo 118, entre otros, “los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993”, en su artículo 119, determinó que empezaría a regir “tres (3) meses después de su promulgación”, y a su vez como medida de tránsito de legislación estableció que “sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”, al tiempo que señaló que “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”.

Este tema fue tratado en extenso en la audiencia de 20 de septiembre de 2013, según da cuenta Acta N° 40 De conformidad con lo expuesto, el término del proceso vence el 28 de diciembre de 2013, por lo que este laudo se pronuncia en tiempo.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en la cláusula compromisoria se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 2.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda y su reforma cumplían las exigencias del artículo 428 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 75 ibídem y, por ello, el Tribunal las sometió a trámite. 2.2. Competencia Del estudio detallado que se hizo sobre el tema en la primera audiencia de trámite realizada el 28 de agosto de 2012, el Tribunal concluyó que las controversias de que da cuenta la demanda y su reforma así como sus respectivas contestaciones eran de naturaleza económica, susceptibles de transacción, tenían origen en el “CONTRATO No. IDU-137 DE 2007” y estaban amparadas por la cláusula compromisoria contenida en aquel, razón por la cual asumió competencia para conocer de tales diferencias (Acta N° 5).

Esta providencia fue adicionada mediante auto de 20 de agosto de 2013 para asumir competencia, además, para conocer de la relación existente entre las partes y TRANSMILENIO (Acta N° 32). 2.3. Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que tanto la sociedad Convocante como el IDU y TRANSMILENIO son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 3.

PRETENSIONES La parte Convocante, por intermedio de su apoderada, solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma de la demanda a folios 18 a 21 del Cuaderno Principal N° 2 y que continuación se transcriben: “I. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA. DECLARAR la existencia y validez del Otrosí No. 5 así como sus efectos obligacionales.

TERCERA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL IDU del Otrosí No. 6, al no desembolsar en la cuenta del SGEVB- las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por concepto de pago del siniestro de anticipo. CUARTA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE del IDU, desde de noviembre del 2010 hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral, respecto del pago de los Factores de Contingencia F1 y F2.

QUINTA. DECLARAR que EL IDU incumplió con el pago del Valor Global, de los precios unitarios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de Factores de Contingencia, en los términos y condiciones pactados en el Contrato y sus otrosis. SEXTA. DECLARAR que el IDU incumplió el Adicional 5, por no allanarse al mecanismo de solución de controversias estipulado y por no acordar una nueva reprogramación de obra con el SGEVB.

SÉPTIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, afectando gravemente la ejecución del Contrato así como los derechos del SGEVB. OCTAVA. CONSECUENCIAL que el IDU deberá asumir los mayores costos de la Interventoría–Consorcio Intercol- del Contrato, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, por causas imputables al IDU y ajenas al SGEVB NOVENA.

DECLARAR que como consecuencia del Adicional 5, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Factores de Contingencia. DÉCIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 6, afectando gravemente la ejecución del CONTRATO.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que como consecuencia del Adicional 6, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Factores de Contingencia. DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que: 12.1. El IDU estaba obligado a suscribir las siguientes actas de obra correspondientes a actividades y obra realizada durante los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011. 12.2.

La SGEVB se ha visto afectado adversamente como consecuencia de no poder recibir el pago correspondiente a dichas actas; 12.3. Las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir las actas de obra son un incumplimiento del Contrato, al ser constitutivas de abuso del derecho. DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que durante la ejecución del Contrato, acaecieron situaciones ajenas a la SGEVB que afectaron gravemente su ejecución, generando desequilibrio en la ecuación económica y financiera a la SGEVB.

DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3 del Contrato. DÉCIMA QUINTA. DETERMINAR si la Programación de Obra del Contrato se afectó como consecuencia de las anteriores declaraciones y establecer a quién le sería imputable dicha afectación. DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio del 2011, son ajenas a la SGEVB, e imputables todas ellas al IDU, a la Interventoría y a terceros.

DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones: tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta anteriores, la “excepción de contrato no cumplido” y por ende, que la SGEVB no se encuentra en mora de cumplir lo pactado en el Contrato, mientras el IDU no haya dado cumplimiento a sus obligaciones en los términos contractuales establecidos.

Se desequilibró económicamente el contrato en contra del SGEVB. 2. Se cambiaron los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena al SGEVB e imputable al IDU. DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que a la SGEVB cumplió con sus obligaciones relativas a la Etapa de Construcción y que por tanto, tiene el derecho a la suscripción del Acta de Terminación y entrega a satisfacción de la Etapa de Construcción a que se refiere la Cláusula 4.2. del Contrato.

VIGÉSIMA. LIQUIDAR anticipada y parcialmente el Contrato. II. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al IDU el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato a favor de la SGEVB, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral. SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al IDU indemnizar al SGEVB en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio y del Código Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral, incluyendo actualización e interés moratorios a los que haya lugar.

TERCERA. CONDENAR en su oportunidad al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite.” 4.

HECHOS PLANTEADOS POR LA CONVOCANTE Los fundamentos fácticos de las pretensiones de GEVB están contenidos en la reforma de la demanda integrada, páginas 11 a 104, en 152 hechos que agrupa por su temática en 12 acápites que, en beneficio de la brevedad y sin hacer suyas tales manifestaciones, el Tribunal los sintetiza así: 1. Hechos relativos a la Licitación Pública No. IDU-LP-DG-022-2007 A hechos 1 a 3 se informa que por Resolución 4382 del 14 de septiembre de 2007, el IDU ordenó la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 cuyo objeto era: “contratar la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIECER GAITÁN) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), al Sistema Transmilenio, y su posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial las consignadas en el capítulo 4, de conformidad con los tramos por Troncal definidos por las consultorías, que elaboraron los Estudios y Diseños” Objeto que en lo que se refiere a esta litis, se concreta a los Tramos 3 y 4 de la Troncal Calle 26.

La Licitación se adjudicaría por grupos, entre los cuales interesa para los efectos de este pleito el N° 4, del cual forman parte los Tramos 3 y 4 antes relacionados. Como resultado de dicho proceso licitatorio, por Resolución 06675 de 21 de diciembre de 2007, se adjudicó el contrato para el Grupo 4 a la Unión Temporal Transvial (UTT). 2.

Hechos referentes a la celebración del contrato A hechos 4 a 9 se presentan aspectos generales de la suscripción el 28 de diciembre de 2007 del Contrato IDU No. 137 de 2007, entre el IDU y la UTT, cuyo objeto es: “LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS, PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIECER GAITÁN) AL SISTEMA DE TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO ENTRE LA TRANSVERSAL 76 Y LA CARRERA 42 B Y EN EL TRAMO 4 COMPRENDIDO ENTRE LA CARRERA 42 B Y LA Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 11 CARRERA 19, GRUPO 4 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. IDU-DG-022-2007, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los apéndices que hacen parte integral de este contrato”.

El contrato se ejecutaría “bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos las que se ejecutaran bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste” y su valor sería hasta $315.580.224.330 pesos corrientes de diciembre de 2007, de los cuales $244.584.970.072 corresponden al Valor Global Total, $244.584.970.072 a las actividades que se pagarían por precios unitarios, y $18.621.126.809 al valor destinado para el ajuste de precios por variación del Índice de Costos de la Construcción Pesada – ICCP En cuanto a la forma de pago se previó que se haría en forma mensual por parte de Transmilenio, previa solicitud del IDU, de acuerdo al avance de obra verificado y recibido por la Interventoría. El contratista debía presentar antes de iniciar la etapa de construcción el cronograma de obra a nivel de meta física programada, el cual debía elaborarse teniendo en cuenta, entre otros, dar prioridad a la construcción y entrega de los carriles exclusivos de Transmilenio y carriles de tráfico mixto, con todas las actividades que ello implicara.

De cada acta de obra ejecutada, se amortizaría el porcentaje de anticipo, hasta su cancelación. Los pagos en la etapa de mantenimiento se harían semestralmente. Entre las obligaciones principales del IDU y de Transmilenio, se citan: “a) Efectuar la entrega de los predios de acuerdo con el cronograma de entrega de predios elaborado en la etapa de Preconstrucción. b) Efectuar los pagos a que se comprometen, (…), y c) Cooperar con el Contratista, en lo que esté a su alcance y dentro de sus competencias, para que este cumpla con las obligaciones a su cargo.” Se exigieron garantías al contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones, donde serían asegurados y beneficiarios el IDU y Transmilenio y afianzado el contratista, así: 1) Amparo de Buen Manejo, Correcta Inversión y Devolución del Anticipo por el 100% del valor del Anticipo, con una vigencia igual al plazo estimado para las Etapas de Preconstrucción y Construcción y 6 meses más, contados desde la presentación de la garantía para su aprobación, y 2) Amparo de cumplimiento del Contrato, por un valor asegurado equivalente al 10% del valor estimado del contrato y como mínimo el de la cláusula penal previsto en la cláusula 26, con vigencia igual a la del Plazo Total Estimado del Contrato (incluidas todas sus etapas) y 6 meses más. 3.

Hechos relativos a la Cesión del Contrato IDU 137 DE 2007 En este acápite, a hechos 10 a 23, se informa que no obstante que el pliego de condiciones tenía previsto que, “Los miembros iniciales del consorcio o Unión Temporal, que aparezcan en la propuesta deberán permanecer como miembros del consorcio o unión temporal durante el plazo de ejecución del contrato”, se presentaron inconvenientes “que afectaron el normal desarrollo del contrato, hasta el punto de paralizarse la obra y presentarse un atraso significativo en el cronograma de ejecución”.

Hecho que condujo a que en el año 2009 el IDU iniciara procedimientos administrativos de multas y de declaratoria de caducidad contra la UTT. En razón de lo anterior, la aseguradora Segurexpo propuso junto con la UTT al IDU, revisar alternativas tendientes a viabilizar la ejecución del proyecto. Al final de lo cual se determinó que la mejor alternativa era lograr su cesión total para lo cual se inició la búsqueda de empresas con la capacidad financiera, técnica y experiencia para terminar la obra.

El 5 de febrero de 2010 Conalvías S.A., a través de la Promesa de Asociación Futura GEVB, presentó propuesta para la cesión del contrato, el cual asumiría en el estado en que se encontraba, y estableció determinadas condiciones con respecto al anticipo, que incluía una revisión de la cuenta para determinar las sumas efectivamente legalizadas y aceptadas de éste.

Las sumas no legalizadas y aceptadas serían reembolsadas a la nueva cuenta del anticipo por parte de la UTT y/o Segurexpo y se dijo que si existieran sumas no legalizadas, ni aceptadas por la Comisión, “el oferente cesionario aceptaría como parte del reembolso de dichos recursos, el pago mediante la entrega en propiedad Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 12 de unos equipos de construcción a algunos de los miembros de la UTT y /o sus empresas filiales”, bajo determinadas condiciones.

Con comunicación del 12 de febrero de 2010 la UTT informó a Segurexpo y al IDU que había acordado realizar la cesión del contrato según la propuesta de Conalvías. El 16 de febrero de 2010 el IDU determinó la viabilidad de la cesión y el 17 de febrero siguiente la UTT y el GEVB celebraron el Contrato de Cesión, por el cual “La UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL en su calidad de Contratista, cede a la Promesa de Sociedad Futura GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S el Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU”.

En virtud de lo anterior el Cedente transfirió su posición contractual en calidad de Contratista al Cesionario, “con la excepción de la calidad y estabilidad de las obras realizadas por EL CEDENTE que serán objeto de verificación por las Partes y el IDU”, y éste ingresaría a su patrimonio “todos y cada uno de los derechos y obligaciones que se deriven del Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, a efectos de ejecutar hasta la terminación del respectivo Contrato cedido, la totalidad de las actividades comprendidas dentro de su objeto, con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo y su buen manejo e inversión que están y estarán a cargo del CEDENTE y que se regirán por las disposiciones contempladas en la Cláusula Segunda de este Contrato.” En los términos de ley Cedente y Cesionario responderían solidariamente por las obligaciones emanadas del Contrato de Obra a partir de la cesión. El 18 de febrero del 2010 la UTT entregó la obra a la Asociación Futura GEVB con el fin de iniciar la revisión de su estado; a partir de ese momento el IDU también inició el proceso legal de revisión de las condiciones y calidades de las empresas y personas naturales de la Asociación propuesta por Conalvías, a efectos de acreditar el cumplimiento del principio de selección objetiva, proceso al final del cual se emitió el correspondiente memorando de evaluación que permitió la suscripción, el 3 de marzo de 2010, por parte del IDU y GEVB del Otrosí 5 donde, entre otros, acordaron que “EL CONTRATISTA para todos los efectos del contrato de obra IDU No. 137 de 2007 será la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. sin perjuicio de lo establecido en la cláusula 29 numeral 29.2. en el sentido que el cedente en todo caso, seguirá respondiendo solidariamente, conjuntamente con el cesionario, por las obligaciones emanadas del contrato”; que las partes “firmarán un otrosí con el fin de acordar las acciones de mitigación y recuperación del proyecto durante el período de transición y las actividades de revisión y verificación de la ejecución del contrato, así como todas modificaciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de transporte en un todo con el proyecto Transmilenio Fase III”, y el contratista se comprometió a modificar y otorgar las garantías de ley.

Se afirma que los organismos de control acompañaron al IDU en el proceso de cesión y ratificaron en todo momento su legalidad. Posteriormente se suscribió el Otrosí 6 entre el IDU y GEVB que estableció un “Período de Transición” que tenía por objeto hacer “una revisión conjunta del estado de las obras y diseños del contrato y para proponer los cambios necesarios para la ejecución del proyecto de acuerdo con la “Metodología de Reactivación del Contrato”.

Se fijaron los Precios de Referencia y el Presupuesto de Referencia, así como una metodología para la Reactivación del Contrato, donde se adoptaron varias medidas para mantener la ecuación económica del mismo y, además, se estableció que para permitir la ejecución de las obras necesarias para la operación de la Fase III de Transmilenio, durante un plazo de 16.5 meses “se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3” que se definieron así: “Factor Multiplicador de Contingencia por Costos Administrativos (F1): Corresponde a un porcentaje del 11.37 % que contempla los costos administrativos identificados como necesarios para lograr la terminación de las obras dentro del plazo estimado de 16.5. meses contados a partir del inicio del PERÍODO DE TRANSICIÓN.” “Factor Multiplicador de Contingencia por los Costos de Mano de Obra (F2): Corresponde a un porcentaje del 4.83% que contempla el aumento de los costos de mano de obra no calificada ponderado con el diurno, por jornada nocturna, dominical y festivos”.

“Estos factores se aplicarán a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico”. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 13 4.

Hechos relativos a la suscripción de la Cesión del Contrato IDU 137 de 2007. En este acápite, a hechos 24 a 35, la parte convocante presenta los antecedentes de la suscripción de la Cesión entre la UTT y el GEVB del Contrato No. IDU 137 de 2007. Como se expuso antes, en razón de los graves incumplimientos de la UTT, Segurexpo pidió revisar alternativas para permitir la ejecución del proyecto y se determinó que la mejor alternativa era lograr una cesión total del contrato.

El 5 de febrero de 2010 Conalvías S.A. en nombre de una asociación de empresas, presentó una propuesta para la cesión del contrato, condicionado ello a que GEVB no asumiría obligaciones en relación con el anticipo, que recibirían las obras en el estado en que se encontraban, pero que la UTT seguiría respondiendo por la estabilidad y calidad de las mismas y que GEVB “no recibiría ni aceptaría las obligaciones comerciales, laborales, bancarias, tributarias ni fiscales derivadas del Contrato y a cargo de TRANSVIAL y, ESPECIALMENTE, no asumiría las obligaciones pendientes con la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE”.

El 12 de febrero de 2010 la UTT manifiesta su aceptación a la oferta de Conalvías, lo cual debía comunicarse a Segurexpo y al IDU. Entre tanto el IDU realizó el proceso de evaluación de las condiciones del Cesionario y con memorando de 16 de febrero de 2010 concluyó que “el Cesionario propuesto supera las condiciones de experiencia acreditadas por la UT cedente en su propuesta”.

En desarrollo de la oferta mercantil aceptada y para efectos de la condición suspensiva, el 17 de febrero de 2010, la UTT y GEVB celebraron el Contrato de Cesión. 4.2. Hechos relativos a la suscripción de los otrosíes y adicionales al contrato de cesión No. 137 de 2007. En este acápite, a folios 36 a 50 se hace relación de las varias modificaciones introducidas por las partes al contrato 137 de 2007, a través de 10 Otrosíes, y 6 adicionales en plazo y otros en valor, documentos a los cuales el Tribunal hará referencia expresa en otro aparte de este Laudo. 5.

Hechos relativos al Presupuesto de Referencia A folios 51 a 70 se reitera que luego de la cesión del contrato y en consideración a la paralización en que se encontraba y el atraso en la programación de obra y cronograma de metas físicas, y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación, el IDU y GEVB acordaron la Metodología de Reactivación del Contrato en el Otrosí 5 y anunciaron la suscripción de un otrosí para “acordar las acciones de mitigación y recuperación del proyecto durante el periodo de transición y las actividades de revisión y verificación de la ejecución del contrato, así como todas las modificaciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de transporte en un todo con el proyecto Transmilenio Fase III”, lo cual dio origen al Otrosí 6 de marzo 4 de 2010.

El 19 de mayo de 2010, las partes suscribieron un Acta de Estado Actual de las Actividades del periodo de transición acordado en el Otrosí 6 y se refirieron a las Mesas de trabajo encargadas de la revisión de precios de referencia, las cantidades estimadas de obra y el presupuesto de referencia, a la metodología empleada y a la necesidad de fijar un nuevo plazo para esta gestión. En razón de lo anterior, en esa misma fecha, las partes suscribieron el Otrosí 8 para establecer un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010 para la finalización de las actividades de revisión y determinaron que la presentación del Programa Definitivo del Proyecto se realizaría dentro de los 5 días calendario siguiente al 4 de junio de 2010.

El 26 de mayo de 2010 GEVB hizo entrega de: “1. El acta correspondiente a las mesas de trabajo y 2. Presupuesto de Referencia y 3. Precios de referencia con sus cantidades de obra estimadas, que posteriormente fueron aprobados”; y el 9 de junio de 2010 presentó la Programación de Obra donde se contempló un plazo para la etapa de construcción de 16,5 meses para los tramos 3 y 4 contados a partir del 4 de marzo del 2010.

El 18 de junio de 2010 el IDU solicitó a GEVB, por razones presupuestales, la presentación de una nueva Programación de Obra ajustada a las prioridades a ejecutarse de acuerdo con la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 14 disponibilidad de recursos, lo que imponía excluir algunas obras del alcance del Contrato y esa reprogramación fue presentada ante la Interventoría el 2 de julio de 2010.

El presupuesto de referencia aprobado por el IDU se discriminó de la siguiente manera: “(i) Valor Global obras de construcción costo directo: $207.056.533.669, (ii) Valor Global ambiental, social y tráfico: $14.575.000.119,09, (iii) Valor de las actividades a precios unitarios costo directo: $80.331.829.672, (iv) Valor de mantenimiento: $11.119.339.542, (v) Valor ajustes derivados de la variación del ICCP: $40.028.052.765,43, y se estableció claramente que se requerían recursos adicionales para la ejecución del contrato, ya que los recursos disponibles del contrato financiarían exclusivamente actividades de obra a realizar hasta el mes de octubre de 2010”.

El 13 de agosto de 2010 las partes suscribieron la Adición 2 y Prórroga 1, donde acordaron “ampliar el plazo del Contrato en su Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4 por el término de 2 meses contados a partir del 17 de agosto de 2010, de igual manera, adicionaron el valor del presupuesto de referencia en $1.714.705.896, por concepto de costo global ambiental, de gestión social y manejo de tráfico y señalización que se causen durante el término de la prórroga”.

En el Otrosí 9 de 25 de agosto de 2010 el IDU y GEVB modificaron el flujo de pagos del numeral 10.2.1. de la Cláusula 10 del Contrato en atención a la programación de obra aprobada por la Interventoría el 13 de agosto de 2010. Así mismo, modificaron el Apéndice A del Tramo 3 y Tramo 4, en el sentido de excluir algunas obras del alcance del contrato, como consecuencia de la priorización de obras, y otorgaron un plazo para la revisión, unificación y ajustes de los Apéndices A, B, C, D, E F. Mediante el Otrosí 10, las partes modificaron el flujo de pagos del numeral 10.2.1. de la cláusula 10 en atención a la programación anexa a la mencionada modificación contractual.

Así mismo, adicionaron y modificaron el párrafo quinto del Numeral 5 “Metas Físicas y Verificación” del Apéndice G, modificado mediante Cláusula Segunda del Otrosí 4. De igual manera, se modificó la programación aprobada el 13 de agosto y se reemplazó por una nueva programación de obra y el cronograma de metas físicas. Con el fin de proveer los recursos que requiere el Contrato para la ejecución total del programa de obra establecido en el Otrosí 10, de conformidad con el Presupuesto de Referencia aprobado por el IDU e incorporado al Contrato mediante la Adición 2 y prórroga 1, por medio de la Adición en Plazo y Valor 3, se prorrogó el plazo de la Etapa de Construcción por el término de 9 meses y se adicionó el valor en atención al Presupuesto de Referencia en $29.223.615.263.

Debido a que la Etapa de Construcción se prorrogó hasta el 17 de julio de 2011, con el fin de garantizar la ejecución total del alcance del contrato en los términos contenidos en la programación de obra aprobada, a través de la Adición 4, se adicionó el valor previsto en la cláusula novena del Contrato en $78.152.009.241, en atención a lo dispuesto en el Presupuesto de Referencia. El 18 de julio de 2011, el IDU solicitó la adición en plazo de conformidad con las causales señaladas por el contratista según acta de 18 de julio de 2011, y el 11 de julio de 2011 la Interventoría ratificó la necesidad de prorrogar el contrato en 118 días y, como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron Adicional en plazo 5. 6.

Hechos relativos a los Factores de Contingencia del Contrato de obra No. 137 de 2007 y al desconocimiento del pago por parte del IDU. A hechos 71 a 87 se expone que ante los incumplimientos que llevaron a la paralización del Contrato y su atraso en la programación de obra y cronograma de metas físicas, y “ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de la Fase III de Transmilenio”, las partes implementaron medidas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo exigido por el IDU a GEVB, de 16.5 meses contados a partir de la suscripción del Otrosí 5, Sin embargo a partir del Acta No. 43 de recibo parcial No. 32 correspondiente al mes noviembre de 2010, la Interventoría y el IDU no autorizaron el pago de los factores de contingencia F1 y F2, lo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 15 que motivó varias reclamaciones por parte de GEVB, aduciendo que tal conducta constituía un incumplimiento contractual del IDU que causaría perjuicios irremediables al contratista y conducirían a la ruptura de la ecuación económica contractual.

Al respecto el IDU sostuvo que la facturación se continuaría haciendo sin incluir dichos factores, que se habían revisado las condiciones reales de éstos y se haría una modificación al contrato para plasmar los descuentos con relación a los pagos efectuados con aplicación de los factores. 7. Hechos relativos a la programación y ejecución del Contrato IDU 137-2007 Se informa a hechos 88 a 119 que luego de la cesión del contrato las partes establecieron en 16,5 meses, contados a partir del 4 de marzo de 2010, el plazo para ejecución de obras por el cesionario y el plan de contingencia. Dicha programación de obras debió ser ajustada en razón de la priorización y se introdujeron varias prórrogas al plazo de construcción, algunas fueron necesarias y concertadas por las partes pero respecto de otras se presentaron desavenencias entre ellas y la Interventoría en el tema de reprogramación de las obras, sobre las causas de las prórrogas, a quién eran atribuibles y quién asumiría el costo de las mismas; al punto que la parte convocante a partir de mayo de 2011 notificó la existencia de controversia contractual a fin de que fuera resuelta por los mecanismos previstos contractualmente, lo que no fue atendido por el IDU.

Por el contrario, la Interventoría del contrato determinó el inicio de un procedimiento de multa por el presunto incumplimiento de Metas Físicas a 19 de julio del 2011, que la convocante considera improcedente, y afirma que “todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio SON AJENAS AL CONTRATISTA E IMPUTABLES TODAS ELLAS AL IDU, A LA INTERVENTORÍA Y A TERCEROS QUE DEBEN Y SON LIDERADOS POR LA ENTIDAD”. 8.

Hechos relativos a las afectaciones a la programación de obra por razones ajenas al GEVB e imputables al IDU. En los hechos 120 a 123 se hace una relación de las afectaciones a la programación de la obra, que según el contratista son imputables al IDU, dentro de las cuales relaciona las siguientes:  Suministro del acero estructural A36 para puentes y estaciones por parte del IDU  Rampa NQS (Conexión con la Troncal NQS)  Cubierta alimentadores Don Bosco.  Puente Avenida Boyacá (traslado subestación Codensa costado occidental).  Paso vía férrea calle 26 con carrera 66 (frente a Gran Estación)  Intersección NQS y Calle 26.  Permiso ocupación definitiva de cauce (vallados)  Arbolado.  Predios (gestión predial)  Espacio público – definición abordadores  Deprimido del Concejo – diseño manijas redes hidráulicas  Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización.  Aprobación de diseños  Aprobación precios no previstos Alega GEVB que las situaciones expuestas corresponden a eventos ajenos a su responsabilidad que afectaron la ejecución y entrega oportuna de metas físicas.

“Todo lo anterior, en adición a situaciones que corresponden a eventos de fuerza mayor y que se han venido presentando a lo largo de la ejecución del contrato, las cuales han sido debidamente documentadas ante el IDU y la Interventoría por parte del constructor” y respecto de la últimas se refiere concretamente a la temporada invernal de finales de 2010 y 2011, frente a la cual el GEVB “ha adelantado las obras adoptando medidas de contingencia especiales que le han permitido continuar con el avance de las actividades y labores contratadas”.

En razón de los hechos planteados GEVB solicitó la reprogramación de obra, respecto de lo cual la Interventoría manifestó que “existen situaciones no imputables al Contratista que justifican la prórroga del contrato y por ende la reprogramación de actividades”. Ello condujo a la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 16 suscripción del Adicional en plazo No. 6, el cual prorrogó el plazo contractual por 47 días calendario siguiente al 12 de noviembre de 2011.

Finalmente alega la convocante que “Las anteriores circunstancias descritas, no imputables al SGEVB repercutieron en los plazos previstos en la programación de la obra y su plazo de ejecución. Así mismo,… los Adicionales No. 5 y 6 suscritos que generaron una ampliación en plazo son imputables al IDU, así como el no agotamiento de la etapa de arreglo directo.

En consecuencia, el IDU deberá reembolsar al SGEVB los costos de la prórroga del contrato de Interventoría”. 9. Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 4 al Contrato 137 de 2007. Se menciona en este acápite, hechos 124 a 133, que la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte de la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la adición en plazo de 118 días, “(…) de los cuales 20 días de componente ambiental, social y tráfico serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles para estos rubros en el contrato y los 98 días restantes del componente ambiental, social y tráfico los asumirá temporalmente el contratista.

La plantilla y obligaciones para los componentes de ambiental social y tráfico que aplicarán para la prórroga serán la contemplada en el anexo 1 del presente documento”. Como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron el día 18 de julio de 2011 el Adicional en plazo 4. El 19 de julio de 2011 la Interventoría inició un nuevo proceso de incumplimiento en el cronograma de metas físicas; en oficio del 4 de agosto expuso al IDU informe de imputabilidades en relación con los eventos que afectaron la programación en obra del contrato y el 10 de agosto determinó el inicio de un procedimiento de multa por incumplimiento de Metas Físicas.

El 26 de agosto remitió al contratista el correspondiente informe de imputabilidades y señala que casi el 100% de los eventos le son imputables. Por último, con oficio del 30 de agosto de 2011, la Interventoría manifiesta “que como consecuencia del informe de imputabilidades, GEVB tendrá que asumir el pago de la Interventoría durante el período de prórroga”. 10.

Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 5 al Contrato 137 de 2007. A los hechos 134 a 145 se menciona que en virtud de la suscripción del Adicional en plazo 5, las partes estaban obligadas a efectuar la reprogramación de la obra, teniendo en cuenta el nuevo plazo de vencimiento de la Etapa de Construcción, esto es 118 días siguientes al 17 de julio de 2011.

El 26 de agosto de 2001 la Interventoría remitió al Contratista informe de imputabilidades en el que determinó en quién recaía la responsabilidad en la terminación de las metas físicas del contrato y, como se dijo antes, indicó que el contratista debía asumir el pago de la Interventoría durante el periodo de prórroga por 2 meses y 13 días.

El 2 de septiembre de 2011 GEVB dio respuesta a este comunicado al IDU y ratificó la notificación de controversia contractual, y el 7 de septiembre siguiente, se pronunció en relación con el informe de imputabilidades donde concluye que “todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio SON AJENAS AL CONTRATISTA E IMPUTABLES TODAS ELLAS AL IDU, A LA INTERVENTORÍA Y A TERCEROS QUE DEBEN Y SON LIDERADOS POR LA ENTIDAD” y convoca al IDU al sometimiento del conflicto bajo el mecanismo del Perito Técnico; esta petición no fue acogida por el IDU, razón por la cual en las pretensiones Octava y Novena de la demanda se pide el Tribunal un pronunciamiento al respecto. 11.

Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 6 al Contrato 137 de 2007. En los hechos 146 a 150 de la reforma de la demanda se establece que, según el contrato, el plazo total estimado sería de 86 meses, incluyendo etapa de mantenimiento, contado a partir de la fecha de firma del acta de inicio, la cual fue suscrita el 17 de junio de 2008.

En virtud del Otrosí 6 se estableció una prórroga de 47 días calendario siguientes al 12 de noviembre de 2011, y se dijo que Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 17 GEVB “asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado.

La asunción definitiva de dichos costos corresponderá a la parte que resulte responsable de los mismos en la instancia en que sea resuelto”. Se afirma que se estableció un mecanismo de solución para las diferencias que pudieran suscitarse. 12. Hechos relativos al desconocimiento del pago de los ajustes por parte del IDU. Se informa en este acápite, hechos 151 y 152, que el 23 de marzo de 2012 el contratista le expresó al IDU su inconformidad por el desconocimiento del pago de los ajustes establecidos contractualmente, pues estaba pendiente el pago de los causados “durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal, razón por la cual de manera comedida solicitamos que se efectúe la apropiación de los recursos necesarios para resguardar el flujo de caja y equilibrio económico al que tiene derecho esta firma contratista”, e informó que el monto de éstos era la suma de $11.935.805.107”.

Posteriormente, y en respuesta a oficio del IDU el GEVB le advirtió sobre “las graves afectaciones presupuestales al Contrato No. 137 de 2007 en términos de la obligacion de pago de lo valores correspondientes a ajustes de precios por variacion del ICCP, así como la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2”.

Así mismo calificó como “un abuso del derecho y un claro incumplimiento de la obligación de pago de ajustes (…) pretender la apropiaciòn presupuestal a partir de descuentos indebidos e inocuos del rubro existente para pago de Factores de Contingencia (…)”

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. Contestación por el IDU En escrito de contestación a la demanda, la apoderada de del IDU se opuso a todas las pretensiones de GEVB, en los siguientes términos: “De conformidad con la explicación a los hechos de la demanda, me opongo a todas y cada una de las peticiones elevadas por la apoderada del convocante, toda vez que como aparece demostrado, carecen de fundamentos de hecho y de derecho, y por ende de ninguna manera obligan al Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U. frente a los hechos y pretensiones expuestas.” En la contestación a la reforma de la demanda el IDU se refiere a la totalidad de los hechos que sirven de fundamento a aquélla, acepta algunos, rechaza otros y hace algunas aclaraciones y observaciones a éstos, en el orden temático en que fueron propuestos, los cuales se resumen así: 1.

Hechos relativos a la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007. (Hechos 1 a 3) La convocada acepta los hechos relativos a la apertura del proceso licitatorio por medio de la Resolución 4382 de 14 de septiembre de 2007 del IDU, su alcance y adjudicación a la Unión Temporal Transvial (en adelante UTT). 2. Hechos referentes a la celebración del Contrato de Obra IDU 137 de 2007 (Hechos 4 a 9).

La convocada acepta el hecho de la suscripción el 28 de diciembre de 2007 del Contrato IDU 137 de 2007 por parte del IDU y la UTT, y manifiesta que los apartes relacionados en este capítulo de hechos corresponden a estipulaciones contractuales. 3. Hechos referentes a la Cesión del Contrato IDU 137 de 2007. (Hechos 10 a 23). Del hecho 10 se dice que corresponde a una estipulación del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007.

Sobre los hechos 11 a 15, el IDU acepta que efectivamente se presentaron dificultades para la ejecución del contrato, pero aclara que éstas “obedecieron a los reiterativos incumplimientos por parte de la Unión Temporal Transvial, y fue por ello que la interventoría recomendó once (11) solicitudes de imposición de multa, por incumplimientos en el cronograma de metas físicas, de vías de desvío y de inicio de demolición de predios”, las cuales relaciona, lo que dio lugar a que el 20 de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 18 enero de 2010 la Interventoría solicitara al IDU el inicio del procedimiento de caducidad del Contrato 137 de 2007.

Señala que no es cierto lo manifestado en el hecho 11, sobre que: “(…) Por esta razón, las partes (IDU y U.T.T.), optaron por la cesión del contrato como vía idónea y legalmente viable para el cumplimiento del objeto del Contrato (…)”, toda vez que previo a la decisión del IDU de aprobar la cesión del contrato acordada entre la UTT y GEVB se surtieron varios antecedentes que relaciona y que corresponden a las gestiones adelantadas entre diversos actores para lograr alternativas que garantizaran el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

Acepta el hecho de la suscripción de la Cesión del Contrato 137 entre la UTT y GEVB, y aclara los términos en que se suscribió el Acta 23 de entrega de obra entre las partes, con el fin de que “el concesionario tome posesión de la obra y poder dar inicio a las acciones de mitigación y recuperación del proyecto (…)” Advierte que no es cierto que a partir de la cesión el IDU se ocupara de revisar las condiciones y calidades de las personas propuestas por Conalvías, pues tal procedimiento se realizó previo a la suscripción del Contrato de Cesión Se acepta el hecho de la suscripción del Otrosí 5, en los términos citados en la demanda.

En cuanto a que no se realizó un proceso de “due diligence” sobre el contrato, precisa que el IDU no efectuó ninguna solicitud de negociación y, agrega que, por el contrario, en virtud de los graves incumplimientos de la UTT se dio inicio al proceso de declaratoria de caducidad y fueron Segurexpo y la UTT “quienes presentaron propuesta para la cesión”.

Respecto de la participación de los integrantes del GEVB (hecho 23), advierte que el IDU “no tiene injerencia o interés alguno sobre el supuesto bajo el cual se haya conformado”. Aclara que la intervención de los organismos de control dentro del Contrato 137 no se produjo sólo con ocasión de su cesión y señala que la Contraloría General de la República, en su momento, avaló dicha cesión; adiciona que los documentos que se suscribieron con posterioridad a la cesión “fueron objetados por los organismos de control”, y, precisamente, el Otrosí 7 surgió, entre otras razones, por las observaciones de este organismo sobre “el cálculo errado que se había efectuado sobre el Factor de Contingencia por Costos Administrativos”.

Finalmente se acepta que el 4 de marzo de 2010 se suscribió el Otrosí 6 que fijó un período de transición, en los términos relacionados en el hecho 23. 4. Hechos relativos a la suscripción del Contrato de Cesión. (Hechos 24 a 35). En lo que se refiere a los antecedentes de la suscripción del Contrato de Cesión entre la UTT y el GEVB, la parte convocada hace las siguientes precisiones: En cuanto al memorando DTL-6000-25276 del 12 de junio de 2007, donde supuestamente el IDU establecía cuándo procedería la cesión contractual, afirma que dicho documento no reposa en los archivos de la entidad y desconoce el consecutivo referenciado, por lo cual no se pronuncia sobre su contenido.

Respecto del oficio de Intercol con radicación IDU No. 003812 de 20 de enero de 2012, precisa que éste no contenía opiniones sobre los incumplimientos “sino que correspondió al documento mediante el cual solicitó al IDU el inicio del proceso de caducidad del Contrato 137 de 2007”. Se precisa que la presentación de la propuesta de cesión efectuada por Conalvías S.A. a la UTT se efectuó el día 5 de febrero de 2010, y que éstas con comunicación de 15 de febrero siguiente “manifiestan al IDU que la Unión Temporal acepta de manera plena la propuesta presentada por esta última compañía para la cesión del contrato” Respecto de la participación de Edgar Jaramillo y Cía. S.A.S como integrante de la Promesa de Sociedad Futura Infraestructuras Urbanas S.A. en la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 para el Grupo 5, quien por tal hecho reuniría los requisitos de calificación y clasificación, la entidad expone que no se pronuncia sobre tal hecho.

(Hechos 36 a 50) La parte demandada al responder los hechos relacionados en este capítulo acepta la suscripción de los otrosíes relacionados en la demanda, así como la celebración de los Adicionales al Contrato IDU 137 de 2007, en las fechas indicadas en tales hechos. Aclara, además, que “Si bien es cierto que el Presupuesto de referencia estableció la cuantificación y valoración de las obras del Tramo 3 y del Tramo 4, y por ello fue que el Instituto manifestó la obligación de inyección de recursos conforme el avance de las obras.

También es cierto que dicho presupuesto no estableció adición de recursos por el monto señalado en el Hecho 44, y tampoco plasmó revisión alguna a los rubros de Gestión Ambiental, Gestión Social y Manejo de Tráfico. Por lo tanto en las prórrogas efectuadas al Contrato, como es el caso del Adicional No. 2 y Prorroga No.1 suscrito el día 25 de agosto de 2010, solamente se contempló la inyección de recursos a los rubros de Gestión Ambiental, Gestión Social y Manejo de Tráfico de acuerdo a las ampliaciones de plazo efectivamente solicitadas por el Contratista y a las necesidades reales de recursos de acuerdo al avance del Contrato 137 de 2007.

(…)” Igualmente, respecto del hecho 48 precisa, sobre la Adición 4 que: “(…) la discriminación correcta es: Global de obras de Construcción: $59.668.212.932, Ajustes: $5.677.409.861, Actividades que se pagan por precios unitarios: $12.806.386.448, y no el valor consignado en el presente Hecho, que considera el valor de Global de obras de Construcción por $89.668.212.932”. 5.

Hechos relativos al Presupuesto de Referencia. (Hechos 51 a 70) El IDU acepta como cierto que el 20 de enero de 2010 la interventoría del Contrato 137 de 2007, el Consorcio Intercol, solicitó al IDU el inicio del procedimiento de caducidad, por las varias razones que allí se enumeran. También acepta que en el Otrosí 5 las partes acordaron disponer de una metodología para la reactivación del contrato y que pactaron en el Otrosí 6 un “Periodo de Transición” para efectuar una revisión conjunta del estado de las obras y diseños del contrato y para proponer los cambios necesarios para la ejecución del proyecto, de acuerdo con la mencionada metodología. Igualmente se reconoce que, según el Acta de Estado Actual, las partes suscribieron el Otrosí 8 ampliando el plazo para la finalización de las actividades relativas al periodo de transición. Se precisa, respecto del hecho 56, que: “(…) mediante los memorandos DTE-215-11470 de 30 de abril de 2010, DTE-2010-215- 0028123 de 22 de junio de 2010 y DTE 2010-215-0046023 de 12 de julio de 2010, no se aprobaron los documentos presentados mediante el oficio IDU 20105260041 de 26 de mayo de 2010, mediante el cual presentó la primera versión del presupuesto de referencia, toda vez que los mencionados memorandos de la Dirección Técnica Estratégica de la Entidad solamente hacen relación a la aprobación de los análisis de precios unitarios, los cuales corresponden a uno solo de los insumos que conforman el presupuesto de referencia”.

Se acepta que la programación de obra fue presentada y aprobada para 16.5 meses, contados a partir del 4 de marzo de 2010 y que, por razones presupuestales y con base en la información recaudada en el periodo de transición se efectuó “la priorización de obras con base en la cual se ajustó el presupuesto de referencia y la programación de obras obteniendo como resultado final el Presupuesto de Referencia del Contrato”.

Se aceptan los cifras estimadas en el presupuesto de referencia (hechos 61 y 62); sin embargo, se precisa que “no obstante para efectos contractuales el único valor vinculante era el del valor Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 20 global de obras de construcción para los tramos 3 y 4, toda vez que las valoraciones para el resto de rubros del contrato plasmadas en el presupuesto de referencia, obedecían a cifras proyectadas y sujetas a su real ejecución”.

También se acepta el hecho de la suscripción del Adicional 1 y Prorroga 1, los Otrosíes 9 y 10, Adición 2 y prórroga 1, la Adición en Plazo y Valor 3, y Adición 4, en los términos mencionados en los hechos 63 a 67. Respecto de la adición en plazo de 118 días (hechos 68 a 70), se aclara que ésta “no obedeció solamente por situaciones no imputables a la firma contratista, pues mediante oficio CINT-174-C- 1474 la Interventoría presentó informe detallado con la imputabilidad del atraso de cada una de las metas físicas del proyecto, estableciendo que dicha prorroga fue imputable a la firma contratista en un 61.57% y como imputable al IDU tan solo un 38.43%”. 6.

Hechos relativos a los Factores de Contingencia del Contrato de Obra IDU 137 de 2007 y al desconocimiento del pago por parte del IDU. (Hechos 71 a 87) El IDU acepta que luego de la cesión fue necesario implementar y ejecutar por parte del contratista cesionario medidas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo estimado. Sin embargo, el IDU afirma que GEVB no cumplió con ello, según quedó registrado en oficio de 10 de septiembre de 2010, en el cual se concluyó que: “…Como se puede observar en el registro fotográfico anterior, la mayoría de sectores se encuentran inactivos y solo en frentes de obra como el deprimido del Concejo, la KR 33 y la Av.

Se señala que es cierto que la cláusula 8 del Otrosí 6 establece los términos contractuales en relación con los Factores de Contingencia, pero se aclara que en lo que respecta al factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1), éste “no corresponde a la realidad contractual, toda vez que el mismo fue modificado mediante el Otrosí No.7”.

También se acepta la suscripción del Acta de Acuerdo, en la cual se establecieron las consideraciones y condiciones de dichos factores “acordando los lineamientos prioritarios a implementar en la contingencia”. Igualmente el IDU acepta que con base en las recomendaciones realizadas por la Contraloría General de la República, “se hizo necesario modificar la estimación del Factor Multiplicador de Contingencia (F1), en virtud al error de cálculo que había quedado en el otrosí No.6, debido a que se tomó como referencia un valor de costo total que no correspondía con el balance financiero del contrato a diciembre de 2009”.

Se acepta que por el Otrosí 8 de 18 de mayo de 2010, las partes fijaron un nuevo plazo para la finalización de las actividades del periodo de transición. En cuanto a que a partir del Acta Parcial de recibo 42, correspondiente al mes de noviembre de 2010, “no se autorizó el pago de los Factores F1 y F2” señala que “no es cierto que el IDU haya incumplido con el pago”, y afirma la convocada que “la Entidad reiteró su total disposición de continuar con dichos pagos manteniendo las condiciones iniciales”, razón por lo cual “reiteró en repetidas ocasiones la solicitud a ese grupo empresarial para que implementara los trabajos de contingencia y como soporte de los mismos presentara a la Entidad los recursos efectivos que demostraran la inversión real de los mismos en la obra”.

Reconoce que GEVB radicó protesta el 12 de enero de 2011 por el no pago de tales factores que fue respondida el 19 de enero siguiente, donde señala que ello no fue una decisión unilateral sino que “por el contrario se basó en los reportes reales del estado del Contrato y los registros de la Interventoría”. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 21 Agrega que si bien es cierto que GEVB radicó una relación de “recursos empleados en la ejecución de la obra, dicha comunicación no responde a la solicitud del IDU en el sentido de conocer los recursos y soportes de los mismos, implementados durante los trabajos de contingencia”.

En cuanto a la comunicación CSA-993-3087-2011 de 02 de febrero de 2011 (hecho 81), señala que el contratita se limitó a “reiterar el supuesto desconocimiento unilateral en la aplicación de los factores, reitera la supuesta vulneración de sus derechos contractuales y se limita a transcribir los términos del Otrosí No.7, sin atender en ningún caso la solicitud del IDU y la argumentación técnicamente soportada por la Entidad con base en los reportes de la Interventoría”.

En lo que se refiere a la comunicación de GEVB de 23 de marzo de 2011 donde reitera su inconformidad por la falta de reconocimiento de los factores de contingencia, se afirma que el 30 de junio siguiente la entidad le comunicó las acciones a adoptar, como que en adelante la facturación se pagaría sin inclusión de dichos factores y que la entidad presentaría una propuesta para “la modificación mediante Otrosí al Contrato IDU 137 de 2007 la cual plasmará las condiciones reales de contingencia señaladas y establecerá el descuento que se deriva por este concepto en relación a los pagos efectuados por los factores de contingencia (…)”.

Respecto de la comunicación de GEVB al IDU de 1º de agosto de 2011, en la que GEVB se pronuncia sobre la anterior comunicación, señala que “dicho oficio continua limitándose única y exclusivamente a reiterar una posición jurídica, que en nada se compadece con la realidad técnica del proyecto en ese momento, y por el contrario nunca ha manifestado su disposición de implementar y adjuntar los soportes de inversión de los trabajos de contingencia” Advierte el IDU que no es cierto que el no pago de los factores de contingencia “sea un flagrante incumplimiento contractual, mucho menos que impida la culminación de las obras”, y afirma que, por el contrario, fue el contratista quien incumplió con dicho plan, al no haber implementado los recursos en obra acorde con el programa de contingencia a que se había comprometido y no presentar los soportes correspondientes a los recursos invertidos en obra para la contingencia; por lo anterior, manifiesta que “hubiese sido irresponsable por parte de la Entidad el seguir causando recursos públicos en el pago de unas contingencias, que el contratista nunca implementó, menos aún después de la advertencia efectuada por la Contraloría General de la República”, quien “siempre objeto la figura de dicha contingencia pactada en el contrato”.

Respecto de que se declare el incumplimiento grave del IDU por el no pago de los Factores de Contingencia y, consecuencialmente, alegar un desequilibrio económico, se afirma que fue el incumplimiento de GEVB al plan de contingencia lo que afectó el plazo pactado para la ejecución de las obras, que vencía el 17 de julio de 2011, y cita el considerando 4 del Adicional en Plazo 5, donde se advierte que se estudian por la Interventoría las causas que impidieron la ejecución de las obras en el tiempo pactado, “con el fin de valorar a quien le es atribuible (IDU, Contratista o un Tercero) los hechos que dieron origen a la prórroga, para efectos de determinar cuál de las partes asumen los costos de la misma y en qué proporción si fuere el caso, (…)”.

Agrega que para el 17 de julio de 2011 estaba prevista la terminación de la Etapa de Construcción, pero que para entonces se llevaba un avance de obra apenas del 77,99% y se presentaban faltantes en las áreas de Vías, Espacio Público, Señalización, Estaciones, Redes y Estructuras, y presentó un cuadro resumen de avance porcentual por cada ítem.

Reconoce además que “existieron metas físicas que requerían de algún tipo de gestión especial por parte de la Entidad”, razón por la cual el IDU precisó a GEVB “que dichas obras se podrían desarrollar en la etapa de mantenimiento”; sin embargo, como se incumplió con la construcción dentro del plazo pactado, por causas imputables al contratista, el IDU solicitó a la Interventoría el 25 de agosto de 2011 “proceder a iniciar los descuentos de los valores pagados a la fecha por concepto de factores de contingencia, en las siguientes actas mensuales de obra que se fueran suscribiendo para el Contrato 137 de 2007, de tal forma que no se afectará el flujo de caja de la firma Contratista y de esta forma garantizar el equilibrio financiero del proyecto para las dos partes”. 7.

Hechos relativos a la programación y ejecución del Contrato IDU 137-2007 (Hechos 88 a 119). Reconoce el IDU que mediante oficio con radicado IDU No. 003812 del 20 de enero de 2010, la interventoría solicitó al IDU el inicio del procedimiento de caducidad del Contrato 137 de 2007, por Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 22 varias razones que expone al contestar el hecho 88.

Reitera que ni la Entidad ni la Administración Distrital efectuaron convocatoria alguna a GEVB para que presentara una oferta de cesión, y reitera que fueron la UTT y Segurexpo quienes lo hicieron. Respecto de los documentos relacionados en los hechos 90 a 97 reconoce que ellos corresponden a la documentación actual suscrita en desarrollo del contrato, en la cual se reguló la programación de obra para los 16.5 meses de ejecución. Reconoce que si bien Intercol mediante oficio CINT-174-C-1155 del 11 de abril de 2011 recomendó suscribir una prórroga de 118 días, sobre la base de que “…las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista de obra…”, en análisis posterior la Interventoría presentó informe con oficio CINT-174-C-1474 donde estableció que dicha prorroga fue imputable a la firma contratista en un 61.57%.

Y, enseguida, pasa el IDU a analizar cada una de las manifestaciones realizadas por la Interventoría en el oficio CINT-174-C-1155 citado, que dio origen a la prórroga y afirma: i) Que la metodología adoptada por la interventoría para recomendar el plazo no fue la adecuada pues, “(…) a todas luces no es el soporte técnico que requiere la Entidad para viabilizar la necesidad de una prorroga (…)”. ii) Que el tema de las condiciones climáticas, “es un aspecto que en el informe de imputabilidades no fue avalado por parte de la interventoría”, y que dicho riesgo lo debió “manejar la firma contratista con las respectivas previsiones en la programación de obra”. iii) Respecto del complemento de recursos comprometidos, expuesto por la Interventoría, señala que “corresponde a una premisa sin validez, dado que asumió la solicitud de adición de recursos presentada por el G.E.V.B. la cual se basaba única y exclusivamente en los valores plasmados en el presupuesto de referencia y no en la realidad financiera del contrato (…)”. iv) Sobre el tema de la aprobación de la alternativa de conexión de las troncales NQS-Calle 26 y la entrega de predios, reconoce que “son situaciones no imputables a la firma contratista, y por tanto aclaramos que corresponden a parte de los hechos tenidos en cuenta en el informe de imputabilidades y que se encuentran incluidos dentro del 38.43% imputable a la Entidad”. v) Respecto del suministro de acero por parte del IDU, en el cual la interventoría manifestó que se debía efectuar a más tardar el 28 de marzo de 2011, “por corresponder a la ruta crítica del proyecto”, se hacen varias precisiones en extenso y se citan algunas comunicaciones posteriores, entre ellas la de 3 de agosto de 2011, donde el IDU advertía al contratista que ya contaba “con la totalidad de acero que no incluía el suministro por parte del GEVB en el presupuesto de referencia” por lo que, dice, instó a GEVB a dar “cumplimiento a la ejecución y terminación de las obras que dependían de dicho insumo, teniendo en cuenta que el compromiso del IDU frente al suministro del acero fue superado, siendo responsabilidad de la firma contratista el suministro del acero faltante para el cumplimiento de las metas físicas de estaciones y puentes”. vi) Sobre la aprobación de la alternativa de cruce peatonal del INPEC, aclara que esta no configura atrasos dentro del avance de las obras, “porque la misma no tiene precedencias ligadas a su ejecución”. vii) Respecto de la definición del nivel del espacio público costado norte entre la Av.

Boyacá y la Cra. 50, aclara que “este tema fue parte de las mesas de trabajo permanentes instaladas el día 06 de mayo y fue objeto de análisis, revisión y propuesta de solución”; y viii) En cuanto a los diseños relacionados por la Interventoría, el IDU ratifica que éstos “a la fecha de emitir la respuesta se encontraban con aval conceptual”.

Al responder los hechos 99 a 101 se reconoce que GEVB notificó el 18 de mayo de 2011 al IDU una controversia sobre los asuntos que supuestamente afectaban la programación de obra, lo cual reiteró en comunicación de 25 de mayo, pero advierte que el julio 13 de 2011 “se respondieron de manera detallada cada uno de los temas planteados”, la mayoría de los cuales, afirma, “correspondían a asuntos a cargo del G.E.V.B. y otros en los cuales se reconoció que estaban a cargo de la Entidad y por tanto no daba lugar a controversia alguna”.

Afirma que GEVB no hizo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 23 manifestación sobre la comunicación de 13 de julio, lo que les permitía concluir que no había objeción sobre los planteamientos de aquella; sin embargo, el 31 de agosto de 2011 oficiaron al contratista para “conocer su posición, ya que si no están de acuerdo se dará inicio a mesas de trabajo de arreglo directo, atendiendo a lo establecido en la Cláusula 21 Solución de Controversias del Contrato de la referencia ” Al responder los hechos 102 a 109 se reitera que la adición en plazo de 118 días, recomendada por Intercol, que dio lugar a la Adición en Plazo No. 4, no obedeció solamente a situaciones no imputables a la firma contratista, pues posteriormente se estableció que un 61.57% de éstas eran imputables a ella.

Manifiesta que no es preciso lo afirmado sobre que la actuación del interventor haya sido improcedente, respecto al inicio de procedimiento de multa No. 4, pues, “la prórroga otorgada por 118 días a la firma contratista en ningún caso era el mecanismo para que subsanara los atrasos e incumplimientos del GEVB (…). Al responder el hecho 110 se afirma que la Interventoría emitió oportunamente la comunicación al contratista respecto del informe de imputabilidades el día 26 de agosto de 2011.

A los hechos 111 y 112 se reconoce que el IDU emitió comunicación el 25 de agosto de 2011, en la cual manifiesta “la posibilidad de efectuar los respectivos pagos por concepto de factores de contingencia” y que el 30 de agosto siguiente confirmó “su responsabilidad de asunción de costos por mayor permanencia de la Interventoría, dando cumplimiento a lo establecido en el párrafo quinto del numeral 4.2 de la cláusula 4, teniendo en cuenta el informe de imputabilidades emitido por la firma interventora”.

En cuanto al agotamiento de los mecanismos de solución de controversias, se advierte que como el contratista no se pronunció sobre el informe de imputabilidades no era posible para el IDU iniciar un proceso de pericia técnica, dado que antes debía surtirse el mecanismo de arreglo directo, que convocado por el IDU no tuvo respuesta de GEVB y, por el contrario, el 2 septiembre de 2011, como expresión de su desinterés por el arreglo directo, manifestó que, en su criterio, se había agotado esa etapa dando paso a la convocatoria de un tribunal de arbitramento.

En cuanto a la oposición de GEVB de 25 de agosto de 2011 al supuesto desconocimiento de los Factores de Contingencia, el IDU precisa que tal comunicación “no atiende la solicitud de la Entidad en relación con soportar los recursos efectivamente implementados en los trabajos de contingencia, y simplemente se limita a reiterar el supuesto incumplimiento grave por el no pago de los factores” y cita la comunicación del IDU 20113460612631 de 25 de agosto de 2011, donde expone ampliamente la posición de la entidad al respecto y de la cual se destaca su aparte final donde se establece que: “Por lo anterior, acatando lo establecido en la Cláusula 8 del Otrosí No. 6, donde se lee: “…Para efecto de la ejecución por parte del Contratista de las actividades que le permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al contratista (…)”, se le informa que esta Entidad procederá a efectuar el descuento correspondiente por concepto de los pagos efectuados por factores de contingencia (…)” (Destacado del IDU). 8.

Hechos relativos a las afectaciones a la programación de obra por razones ajenas a GEVB e imputables al IDU. (Hechos 120 a 123) El IDU se refiere en extenso a los hechos que se relacionan en este capítulo de la demanda relativo a las supuestas afectaciones a la programación de obra, y reitera y amplía sus apreciaciones en relación con los temas propuestos, así: i) Suministro del Acero Estructural A36 para puentes y Estaciones por parte del IDU: El IDU concluye al respecto que “(…) no procede controversia, ya que el tema no es un asunto en el que existió discrepancia entre las partes, no existió desacuerdo, discusión o debate, por el contrario se Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 24 atendió y se gestionó, dando como resultado la entrega de la totalidad de acero previsto a entregar por parte de la Entidad en el presupuesto de referencia” ii) Rampa NQS: Manifiesta que no es cierto que para la fecha de la demanda no se contara con “la aprobación de diseños de la rampa de acceso de la estación Plaza de la Democracia” y concluye que “no es preciso lo afirmado en el documento de la demanda en el sentido que no esté determinado como se realizará el pago de la misma, dado que se reitera que, al dicha rampa estar contenida dentro de la presupuesto de referencia la misma tiene claramente establecida su forma de pago y respaldo presupuestal y de manera inherente el alcance contractual al que se encuentra obligado”. iii) Cubierta alimentadores Don Bosco: En cuanto a que el IDU no efectuó la entrega de la totalidad del acero para esta obra, la convocada reitera los argumentos ya expuestos en la contestación sobre el tema del acero y, concluye, que en razón a que GEVB ya había recibido del IDU las cantidades de acero a que se había comprometido contractualmente, con comunicaciones de 3 de Agosto de 2011 y 12 de octubre de 2011, reiteró a GEVB su solicitud “(…) para que a la mayor brevedad diera cumplimiento a la ejecución y terminación de las obras que dependían de dicho insumo, teniendo en cuenta que el compromiso del IDU frente al suministro del acero fue superado, siendo responsabilidad de la firma contratista el suministro del acero faltante para el cumplimiento de las metas físicas de estaciones y puentes”. iv) Puente Avenida Boyacá: Advierte el IDU que el 22 de mayo de 2011 se llevaron a cabo las maniobras de traslado de la subestación ubicada junto a este puente vehicular, por lo cual no procede controversia, “ya que el tema no es un asunto en el que existió discrepancia entre las partes, no existió desacuerdo, discusión o debate, por el contrario se atendió y se gestionó”. v) Paso vía férrea Calle 26 con Carrera 66: El IDU igualmente considera que en este caso no procede controversia, pues el 8 de junio de 2011 el INCO otorgó el permiso “para el uso, la ocupación y la intervención de la infraestructura férrea” en el sector mencionado para “desarrollar las obras para el cruce de las redes húmedas y redes secas para la adecuación de la Troncal Calle 26 al Sistema Transmilenio”, y que posteriormente, el 12 octubre de 2011, se concedió la autorización para intervenir el área del pavimento, actividades que se desarrollaron entre el 14 y el 25 octubre de 2011; por lo expuesto afirma que este tema “no es un asunto en el que existió discrepancia entre las partes, no existió desacuerdo, discusión o debate, por el contrario se atendió y gestionó y dependió de la respuesta de un tercero (…)”. vi) Intersección NQS y Calle 26: Respecto de la modificación de esta intersección, donde, en razón de la priorización de obras, se excluyó el túnel de conexión peatonal NQS – AC 26 (Box del CAD), “cuya operación sería sustituida por adecuaciones geométricas de las vías aledañas a la intersección”, el IDU cita abundante correspondencia cruzada con la interventoría, el contratista, la Secretaría Distrital de Movilidad y el IDU sobre la imposibilidad de construir el túnel previsto y las alternativas constructivas planteadas por las partes, luego de lo cual concluye que: “(…), no procede controversia, ya que el tema citado no es un asunto en el que existió discrepancias entre las partes, no existe desacuerdo, discusión o debate, por el contrario y como consecuencia de no contar con el aval por parte de la SDM, situación que la terminación de algunas metas físicas a la altura de la AC 26 con NQS, la Entidad con ocasión a la terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de la referencia, el pasado 29 de diciembre de 2011, mediante el oficio 20123460000431 de fecha 2 de enero de 2012, precisó las obras que podrán desarrollarse en la etapa de mantenimiento, especialmente literal i) “…Conexión Operacional NQS con Calle 26, dado que a la fecha está pendiente el pronunciamiento de la Secretaría Distrital de Movilidad” (…)”. vii) Permiso ocupación definitiva de cauce (vallados): Alega la entidad que en este caso tampoco procede controversia pues “como resultado de la mesa de trabajo del 6 de mayo de 2011, el IDU entregó copia de la resolución No. 2554 suscrita el 4 de mayo de 2011 por medio de la cual se modificó la resolución No. 2090 de 2010 para el permiso de ocupación del cauce de los vallados”. viii) Arbolado: Se aclara que, contrario a lo informado en la demanda, la Secretaría Distrital de Ambiente entre el año 2009 y 2011, emitió 53 Resoluciones de Autorización de tratamientos silviculturales, incluyendo las modificaciones realizadas a las Resoluciones originales, para “el tratamiento de los individuos arbóreos”, y se cita correspondencia sobre el manejo del tema.

En los que se refiere a los Predios del Tramo 4, se hizo referencia a complejas vicisitudes que se presentaron en torno al inmueble “Galería Cano” que le fue entregado a GEVB el 16 de septiembre de 2011 y, en cuanto al inmueble denominado “APEL”, respecto del cual, al momento de la contestación no se había logrado su entrega por el anterior propietario, se afirma que las obras que dependían de ello fueron excluidas y se consideró que éstas podrían ejecutarse en la fase de mantenimiento.

Así las cosas el IDU considera que “no procede controversia, ya que los tema citados no fueron asuntos en los que existió discrepancias entre las partes, no existió desacuerdo, discusión o debate, por el contrario se fijaron lineamientos con el ánimo de continuar con el proyecto”. x) Espacio Público – Definición de Abordadores: El IDU reitera el contenido de la comunicación de 13 de Julio de 2011, en el sentido que en mesa de trabajo de 5 de mayo de 2011 “se estableció evaluar las alternativas posibles a fin de confinar el espacio público, ya que el Grupo Empresarial Vías Bogotá manifestó que por el efecto de la priorización, la construcción del mismo se supedita a la instalación de las redes de la EAAB definidas por el costado norte y sur del Proyecto”.

Señala el IDU que en los meses de mayo y junio de 2010 las partes “esbozaron las actividades y obras que se podían excluir de la Etapa de Construcción, sin que las mismas afectarán el proyecto y la operación del Sistema, es así como en las memorias soporte del presupuesto de referencia priorizado, está prevista dicha red de 12” y de acuerdo con los diseños su implantación está concebida por el andén” y que “no hay justificación, ni excusa alguna por no haber adelantado su construcción como efecto de la priorización”.

Por lo cual no procede controversia. xi) Deprimido del Concejo – Diseño Manijas Redes Hidráulicas: El IDU reitera que: “como resultado de la mesa de trabajo permanente realizada el 13 de mayo de 2011 y consignada en el Acta No. 85 del área de redes húmedas, el Acueducto aprobó conceptualmente el diseño de las manijas costado norte y sur del deprimido y de las manijas Universidad Nacional y hotel San Pablo.

Sin embargo, en comité No. 137 de fecha 19 de mayo de 2011 se estableció: “…que el diseño de las manijas aprobado por el IDU, tiene modificaciones por el sistema de excavación de la tuneladora. La Interventoría y el IDU manifiestan que este ajuste debe ser remitido para conocimiento y visto bueno de la EAAB, luego de lo cual el IDU emitirá su respectivo aval.

Se aclara que el IDU no se hace responsable de la demora que tenga la nueva revisión y visto bueno por parte de la EAAB”” Finalmente, dice, el 20 de mayo de 2011 la EAAB manifestó que “la nueva propuesta del alineamiento y la implementación del nuevo pozo C033A es viable”, razón por la cual “no procede controversia, ya que el tema citado no es asunto en el que exista discrepancia entre las partes, no existe desacuerdo, discusión o debate, por el contrario se obtuvo el aval por parte de la EAAB”. xii) Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización: El IDU reitera lo expuesto en su comunicación 20113460429311 de 13 de Julio de 2011, “cuyos planteamientos se atendieron con lo descrito en los numerales 7 y 9 del citado oficio y del presente comunicado”. xiii) Aprobación de diseños: Acerca de los diseños el IDU ratifica el oficio de 13 de julio de 2011, “en el sentido que los mismos a la fecha de emitir la respuesta se encontraban con aval conceptual”, e incorpora en la respuesta un cuadro explicativo del tema, donde se consignan cada ítem o producto y las observaciones correspondientes.

Reitera que se trata de un tema álgido y complejo que, involucra la participación de la EAAB, “situación que demanda la realización de mesas de trabajo, las cuales se adelantaron y aun se desarrollan por ser un proyecto dinámico, que en la mayoría de los casos generó avances en gran parte de los productos de carácter hidráulico”. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 26 xiv) Aprobación precios no previstos: Sobre este aspecto el IDU hace una descripción pormenorizada de lo sucedido con los análisis de precios unitarios relacionados en la demanda y formula observaciones precisas en los siguientes temas: 1) Ítems correspondientes a entibados, 2) Ítems correspondientes a la red matriz de 54”, 3) Ítems correspondientes a acometidas domiciliarias de 8” x 2”, e 4) Ítem de pozos de acceso y bombeo. xv) Temporada invernal finales de 2010 y 2011: Señala que éste fue aspecto “que en el informe de imputabilidades no fue avalado por parte de la Interventoría” y que, en todo caso, corresponde a GEVB entrar a demostrar su ocurrencia y efectos, lo cual no ha ocurrido, y que fue “un riesgo que debió manejar la firma contratista con las respectivas previsiones en la programación de obra”. xvi) Reprogramación de obra: Reitera la parte demandada el contenido del oficio de la Interventoría CINT-174-C-1155 de 11 de abril de 2011, ya comentado, donde expuso la necesidad de ampliar el plazo por 118 días, lo que se consignó en la Adición en plazo No. 4 suscrita el día 18 de julio de 2011, pero reitera que se advirtió en aquél que estaba pendiente por demostrar por la interventoría a quién le era imputable esa ampliación para que asumiera sus costos Así mismo, reitera los planteamientos expuestos respecto de los hechos relativos a: i) el complemento de recursos comprometidos, 2) la aprobación de la alternativa de conexión de las troncales NQS-Calle 26 y la entrega de predios, 3) el suministro de acero por parte del IDU, 4) la alternativa de cruce peatonal del INPEC, 5) el nivel del espacio público costado norte entre la Av.

Boyacá y la Cra. 50, y 6) los diseños relacionados por la Interventoría. Más adelante, en lo que se refiere al hecho 120 (Pág. 82), el IDU afirma que “la solicitud de cubrimiento para los módulos de torniquetes, correspondió a una solicitud adicional por parte de Transmilenio S.A. y la misma nunca ha sido trasladada en responsabilidad al GEVB”.

La convocada acepta además la suscripción, el 12 de noviembre de 2011, de la Adición en Plazo No. 6 en los términos establecidos en hecho 121 (Pág. 82). En lo que se refiere a las ampliaciones de plazo se precisa que éstas “se dieron por las situaciones antes mencionadas y que llevaron a establecer los documentos de imputabilidades”. Se afirma además que no es cierto que fuera imputable al IDU el no agotamiento de la etapa de arreglo directo, por las situaciones que se suscitaron en el Adicional en Plazo No. 5 y el Adicional No. 6, y se hace una relación de los esfuerzos de la entidad para que se agotara la etapa de arreglo directo, para lo cual se instalaron sin éxito las respectivas mesas de trabajo, conducta contraria a lo expuesta por GEVB que no mostró interés para llegar a un arreglo y, concluye, que “En consecuencia no da lugar a que el IDU reembolse a la firma contratista los costos de los adicionales No.5 y 6, dado que es claro que parte de la no terminación de las metas físicas fue responsabilidad del GEVB”. 9.

Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 4 al Contrato 137 de 2007. (Hechos 124 a 133) El IDU afirma que mediante oficio 20113460429311 de julio 13 de 2011 el IDU respondió las comunicaciones que se relacionan en estos hechos de la demanda y que, respecto de la adición en plazo de 118 días, la Interventoría había presentado “un informe detallado con la imputabilidad del atraso de cada una de las metas físicas del proyecto, estableciendo que dicha prórroga fue imputable a la firma contratista en un 61.57%” Señala además que el desistimiento de la interventoría al procedimiento de multa, recomendado el 10 de agosto de 2011 por el incumplimiento detectado de GEVB al cronograma de metas físicas, obedeció a que a esa fecha el contratista ya había dado cumplimiento a las metas físicas reportadas dentro del proceso y no porque las mismas no fueran imputables al GEVB. 10.

Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 5 al Contrato 137 de 2007. (Hechos 134 a 145). En respuesta a los hechos mencionados en este acápite, se precisa que los términos transcritos obedecen a la Adición en Plazo 4 por 118 días, prórroga que, afirma, se requería “en gran medida por los atrasos imputables a la firma contratista”, lo cual obligaba a hacer una reprogramación de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 27 obra.

Reitera que la interventoría sí presentó oportunamente al IDU, el 26 de julio de 2011, el informe de imputabilidades, que sirvió de base a la comunicación de 30 de agosto de 2011 del IDU al contratista, donde le confirmó “su responsabilidad de asunción de costos por mayor permanencia de la Interventoría”. Expone que aunque GEVB mediante oficio de 7 de septiembre de 2011 se pronunció acerca del informe de imputabilidades, el IDU le había solicitado su pronunciamiento e interés para dar inicio a las mesas de arreglo directo, lo cual no fue posible por falta de interés de GEVB en que se surtiera este mecanismo, pues con comunicación de 2 de septiembre había anunciado su intención de convocar un tribunal arbitral, a lo cual el IDU, con comunicación de 14 de septiembre de 2011, respondió a GEVB advirtiendo que “el contratista no estaba cumpliendo con lo establecido en la cláusula 21 para entablar el arreglo directo” en la que, reitera, siempre estuvo interesada la entidad, muestra de lo cual lo constituye el hecho de que el 31 de agosto se hubiera requerido al contratista para conocer su opinión frente a las pronunciamientos de la entidad. 11.

Hechos y eventos posteriores a la suscripción del Adicional en Plazo No. 6 al Contrato 137 de 2007. (Hechos 146 a 150) Se acepta que el Contrato 137 de 2007 estipula “las modalidades de valor global y valor a precios unitarios para los respectivos componentes o remuneraciones del contrato”, que su plazo fue de 86 meses contados a partir de suscripción del acta de iniciación el 17 de junio de 2008 y que mediante el Adicional en Plazo 6, recomendada por Intercol, éste se prorrogó por 47 días; sin embargo, reitera que tal ampliación “no obedeció solamente por situaciones no imputables a la firma contratista” en los términos de la comunicación CINT-174-C-1845 de 11 de noviembre de 2011 de la interventoría, que anunciaba un estudio sobre las causas de dicha ampliación para determinar sus efectos en el contrato. 12.

Hechos relativos al desconocimiento del pago de los ajustes por parte del IDU (Hechos 151 y 152). La convocada acepta que el 23 de marzo 2012 el contratista solicitó la apropiación de recursos para el rubro de ajustes y transcribe apartes de una comunicación sin indicar su referencia, donde le respondió que: “(…) teniendo en cuenta los saldos disponibles del valor Global del Contrato, con ocasión de los Factores de Contingencia, y en virtud de la inyección de recursos efectuada por la Entidad, por valor de $78.152.009.241 mediante Adición No.4, esta Entidad encuentra que el Contrato en referencia cuenta con el suficiente respaldo presupuestal, por tanto consideramos no da a lugar a nuevas apropiaciones”, y se sugiere “(…) efectuar el traslado de recursos dentro de las mismas bolsas del Contrato, ( )” 5.2.

Contestación por TRANSMILENIO El apoderado de TRANSMILENIO también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e igualmente se refirió a los hechos en que se fundan; acepta algunos, rechaza otros y hace algunas observaciones en el mismo orden temático propuesto por GEVB, así: 1. Hechos relativos a la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007.

(Hechos 1 a 3) TRANSMILENIO acepta lo relativo a la apertura del proceso licitatorio y manifiesta, respecto del hecho 2, que corresponde a la cita de algunos apartes del contenido del pliego de condiciones y, en lo relacionado con el objeto del contrato, se atiene a lo que resulte demostrado en el proceso. 2. Hechos referentes a la celebración del Contrato de Obra IDU 137 de 2007 (Hechos 4 a 9) Acepta el hecho 4 y manifiesta de los hechos 5, 6, 7, 8 y 9 que son transcripciones de la cláusula 9 del Contrato IDU 137 de 2007, los cuales no tiene ninguna relación fáctica y por consiguiente se atiene a lo que se pruebe en el proceso.

Del hecho 6, realiza unas precisiones en atención a la cláusula 10 del Contrato, para señalar que las obligaciones de TRANSMILENIO derivadas del Convenio Interadministrativo No. 020 del año 2001, son como mero pagador en sede administrativa de lo que autorice el IDU; que sus obligaciones son meramente de ejecución, dentro de las cuales procede la realización de trámites administrativos y financieros con el objeto de pagar al Contratista previa autorización del IDU.

No Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 28 obstante, precisa que no es el contratante de la obra y que no le corresponde autorizar, negar pagos o pagar eventuales condenas producto del fallo del Tribunal de Arbitramento. 3.

Hechos referentes a la Cesión del Contrato IDU 137 de 2007. (Hechos 10 a 23). Del hecho 10 manifiesta que no es un hecho, y que el mimo es una transcripción del Pliego de Condiciones y dice atenerse a lo que se pruebe en el proceso. Respecto de los hechos 11, 12, 13, 14 y 15, alude que el actor conocía la situación del contrato y los atrasos generados por el contratista, razón por la cual era consciente de la necesidad de aceptar la cesión del contrato y así cumplir con las obligaciones contraídas en el mismo para no incurrir en los mismos errores del contratista inicial.

De igual manera, solicita se tengan en cuenta las solicitudes expuestas por el IDU en la contestación de la demanda respecto de la imposición de multas por parte de la interventoría al contratista, derivadas del incumplimiento del cronograma y metas físicas, y que no es cierto lo manifestado en la parte final del hecho 11. Hace claridad de lo relacionado con la cesión del Contrato contenida en el Otrosí No. 5 y reitera que dicho documento no fue firmado por TRANSMILENIO, que la cesión del contrato es producto de la negociación celebrada entre particulares y la empresa no intervino ni tuvo interés alguno en la conformación del GEVB. 4.

Hechos relativos a la suscripción del Contrato de Cesión. (Hechos 24 a 35). Manifiesta respecto de los documentos relacionados en estos hechos, que no le consta su existencia o que simplemente no fueron dirigidos a la empresa ni participo de ellos, motivo por el cual se atiene a lo manifestado por el IDU en la contestación de la demanda. 5.

Hechos relativos a la suscripción de los otrosíes y Adicionales al Contrato IDU 137 de 2007. (Hechos 36 a 50) Argumenta que todos los documentos relacionados en estos hechos como otrosíes y adicionales no fueron suscritos por la entidad, y que debe ser el IDU quien se manifeste sobre el particular y que está de acuerdo a lo dicho por éste en la contestación de la demanda. 6.

Hechos relativos al Presupuesto de Referencia. (Hechos 51 a 70) Manifiesta nuevamente que los hechos relatados no tienen relación con actuaciones donde participara TRANSMILENIO y, respecto de la correspondencia citada, no le consta pues la misma procede de actuaciones propias del IDU y de las mismas solo puede responder esa entidad, por lo cual se limita a las respuestas de la contestación de la demanda. 7.

Hechos relativos a los Factores de Contingencia del Contrato de Obra IDU 137 de 2007 y al desconocimiento del pago por parte del IDU. (Hechos 71 a 87) Señala que los hechos relativos a los factores de contingencia, como los mismos están contenidos en los otrosíes que forman parte del contrato y la empresa no suscribió ninguno de estos, se atiene a lo que se demuestre en el proceso y a las respuestas presentadas por el IDU. 8.

Hechos relativos a la programación y ejecución del Contrato IDU 137-2007 (Hechos 88 a 119). Argumenta que los hechos relatados no son propios de actuaciones donde la empresa hubiese participado, pues éstos hacen relación a las actuaciones del IDU y la Interventoría o el IDU y el Contratista y como tal no le constan. Sin embargo, hace una precisión al Tribunal señalando el error conceptual en el que puede incurrir respecto del incumplimiento del contratista al considerar que la imposición de multas no implica necesariamente una controversia contractual, pues el escenario propio de estas es en sede administrativa y se enmarcan dentro de la facultad sancionatoria de la entidad y dentro del cual el contratista tiene todos los mecanismos para ejercer su derecho de defensa. 9.

Hechos relativos a las afectaciones a la programación de obra por razones ajenas a GEVB e imputables al IDU. (Hechos 120 a 123) Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 29 Aduce que ninguno de los hechos son producto de la acción u omisión de la entidad y que tampoco participo de ellos y que, así como lo manifestó el IDU, no son ciertos como los plantea el demandante.

Finalmente, respecto de los hechos contenidos en los numerales 9, 10 y 11 relacionados con los Adicionales en plazo, argumenta que estos hechos no guardan relación con la entidad, pues no proceden de actividad alguna, acción, omisión, hecho administrativo o extralimitación que provenga de ésta y dichos adicionales no fueron firmados por la empresa, por lo que se limita a lo que se pruebe. 10.

Hechos relativos al desconocimiento del pago de los ajustes por parte del IDU (Hechos 151 y 152). Sostiene que no ha incurrido en desconocimiento alguno respecto del pago de ajustes contractuales, porque no era resorte de la entidad reconocer o no el pago de los mismos, y reitera que a la entidad solo le correspondía adelantar los trámites administrativos y financieros necesarios para pagar lo que reconociera y autorizara previamente el IDU. 6.

EXCEPCIONES Los apoderados de la convocada y la litisconsorte, en sus respectivas contestaciones a la demanda, propusieron excepciones de mérito, así: 6.1. La apoderada del IDU propuso las excepciones de “1) Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, 2) “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes” y 3) “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”. 6.2.

El apoderado de TRANSMILENIO propuso las excepciones que denominó: 1) “Falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A.- Actuación como simple pagador”; 2) “Inexistencia de solidaridad entre el IDU y Transmilenio S. A. frente a situaciones no pactadas expresamente”; 3) “Pago”; 4) “Falta de causa para pedir”; 5) “Buena fe”; 6) “Coadyuvancia”, y 7) “Excepción genérica”.

De forma subsidiaria el apoderado de TRANSMILENIO propuso la excepción que llamó: “Nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007 -causa ilícita del contrato- objeto ilícito, nulidad absoluta de la cesión del contrato y del otrosí N° 5”. El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo sobre estas excepciones.

7. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto de fecha 28 de agosto de 2012, Acta No. 5, sin que hubiesen propuesto algún recurso. Las pruebas que se practicaron en su integridad y obran en el expediente, con excepción de la recepción de los testimonios desistida por los apoderados, son las siguientes: 7.1.

Pruebas decretadas a solicitud de la Convocante 7.1.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por esta parte al proceso que relacionó en la demanda a folios 204 a 207 del Cuaderno Principal N° 1, así como en la reforma de la demanda a folios 216 a 218 del Cuaderno Principal N° 2 y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma de la demanda, a folios 377 y 378 del mismo cuaderno. 7.1.2.

Oficio Se libró oficio a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital para que remitiera copia auténtica de “todas las autorizaciones presupuestales Transmilenio Fase III”. Su respuesta se recibió el 30 de noviembre de 2012. 7.1.3. Declaración de terceros Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 30 Se decretaron y practicaron los testimonios de: 1) Raúl Charry Rondón, 2) Mauricio Gutiérrez, 3) María Teresa Palacio, 4) Julia Collazos, 5) Sandra Negrette, 6) Jimmy Montealegre Henao, 7) Diego Fernando Bedoya, 8) Guillermo Vargas, 9) Jhuliana Sarmiento, 10) Manuel H. Ortiz, 11) Alfredo Malagón y 12) Juan Fernando Múnera.

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. La apoderada de GEVB desistió de los testimonios decretados de Martha A. Martínez, Edgar Chamorro Delgado, Carmen H. Lopera, María C. Cantini, Néstor E. Ramírez y Silvia M. Bermúdez, lo que fue aceptado por el Tribunal. 7.1.4.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos Se decretó la práctica de Inspecciones judiciales con exhibición de documentos, sobre “todos y cada uno de los documentos relacionados con la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, incluyendo todos los de la Fase precontractual y de la estructuración del proyecto, y los relativos al Contrato, sus adicionales y otrosíes”, en las dependencias del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, de TRANSMILENIO y del Consorcio Intercol, Interventora del Contrato IDU-137 de 2007.

El 13 de septiembre de 2012 se practicó la diligencia en Intercol; los días 13 y 20 de septiembre de 2012 en Transmilenio; y desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2013 en el IDU. Los documentos recaudados en desarrollo de las inspecciones judiciales con exhibición fueron agregados a los cuadernos de pruebas del expediente. 7.1.5.

Dictámenes periciales 7.1.5.1. Dictamen pericial financiero Se decretó y practicó un dictamen por un perito experto en economía y finanzas, que fue rendido por el doctor Luis Gabriel Jaramillo Abondano en los términos solicitados por la parte convocante. El correspondiente informe fue rendido el 19 de febrero de 2013 y obra a folios 1 a 73 del Cuaderno de Pruebas Nº 94.

Sólo la apoderada de la parte convocante presentó solicitudes de aclaración y complementación que decretadas por el Tribunal fueron rendidas el 3 de septiembre siguiente y obran a folios 74 y ss. del mismo cuaderno. Este dictamen no fue objetado por las partes 7.1.5.2. Dictamen pericial técnico Se decretó y practicó un dictamen por un perito Ingeniero Civil que fue rendido por el doctor Jorge Humberto Ramírez Acosta, en los términos solicitados por la parte convocante.

El correspondiente informe fue rendido el 2 de abril de 2013 y obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 95 y sus anexos en el Cuaderno de pruebas N° 96. Los apoderados de GEVB y el IDU presentaron solicitudes de aclaración y complementación que decretadas por el Tribunal fueron rendidas el 3 de septiembre siguiente y obran a folios 618 A 699 del cuaderno de Pruebas N° 95.

Este dictamen no fue objetado por las partes 7.1.6. Experticios 7.1.6.1. Experticia Técnica En los términos del inciso segundo del artículo 183 del C. de P. C., se ordenó tener como prueba, con el valor que la ley le asigna, el experticio rendido por el Ingeniero Manuel H. Ortiz, aportado por la parte convocante y que se agregó al Cuaderno de Pruebas N° 6 del expediente. 7.1.6.2.

Experticia Financiera En los términos del inciso segundo del artículo 183 del C. de P. C., se ordenó tener como prueba, con el valor que la ley le asigna, el experticio rendido por el doctor Juan Fernando Múnera, aportado por la parte convocante y que se agregó al Cuaderno de Pruebas N° 7 del expediente. De estos experticios se corrió traslado y la parte convocada no se manifestó al respecto.

Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por esta parte al proceso que relacionó en la contestación a la demanda, a folios 437 a 439 del Cuaderno Principal N° 1, y en la contestación a la reforma de la demanda, a folios 352 a 354 del Cuaderno Principal N° 2. 7.2.1. Declaración de terceros A petición del IDU se decretaron y practicaron los testimonios de: 1) Claudia Patricia Contreras Fajardo, 2) Germán Juyar Mora, 3) Gloria Inés Cardona Botero, 4) Claudia Patricia Estrada Rodríguez, 5) Claudia María Muñoz García y 6) Aldo Fabián Alcaraz Ibatá. De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

Por auto de 16 de octubre de 2012 el Tribunal aceptó el desistimiento formulado por el apoderado del IDU a los testimonios de María Constanza Segura Escobar y Francisco de Valdenebro (Acta Nº 14). 7.3. Pruebas decretadas a solicitud de TRANSMILENIO 7.3.1. Declaración de terceros A efectos de permitir que el apoderado de Transmilenio pudiera interrogar a las personas que previamente habían rendido testimonio en el proceso, el Tribunal dispuso que todas fueran citadas de nuevo y, en razón de ello, comparecieron a ampliar su declaración 1) Jhuliana Andrea Sarmiento García, 2) Claudia Patricia Estrada Rodríguez, 3) Jimmy Montealegre Henao, 4) Manuel Hernando Ortíz, Juan 5) María Teresa Palacio Jaramillo, 6) Fernando Múnera Posada, 7) Diego Fernando Bedoya Martínez, 8) Claudia Patricia Contreras Fajardo, 9) Julia Collazos de Gómez, 10) Sandra Milena Negrette Perdomo, 11) Claudia María Muñoz García, y 12) Mauricio Gutiérrez Pabón. En audiencia de 5 de septiembre el Tribunal aceptó el desistimiento del apoderado de Transmilenio a la recepción de la ampliación de los demás testimonios. 7.3.2.

Dictámenes periciales El apoderado de Transmilenio solicitó se le corriera traslado de los dictámenes rendidos en este proceso, lo cual se dispuso, de manera general, por auto de 1° de agosto de 2013. 7.3.3. Oficios Se ordenó librar oficios así: 7.3.3.1. Contraloría General de la República Para que remitiera copia auténtica de “las comunicaciones y los conceptos en relación con la cesión del Contrato IDU 137 de 2007” y aquellas “en que fueron cuestionados los pagos que se pactaron en relación con las actividades contingentes o las actividades de contingencia con la convocante” 7.3.3.1.

Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. y al Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá. Para que remitieran copia auténtica y con constancia de ejecutoria de la sentencia proferida el 24 de agosto del año 2011 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, contra el señor Inocencio Meléndez, dentro del Proceso Penal con radicación No. 11001600010220110028300. 7.3.4.

Documentales Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 32 Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por esta parte al proceso que relacionó en la contestación a la reforma de la demanda a folio 500 del Cuaderno Principal N° 4. 7.3.5.

Coadyuvancia El Tribunal advirtió que el apoderado de Transmilenio, en la contestación a la reforma de la demanda manifestó adherirse y coadyuvar “todos los mecanismos de defensa, pruebas y excepciones presentadas por el IDU dentro del presente proceso”. 7.4. Pruebas decretadas a solicitud de GEVB con ocasión de la vinculación de Transmilenio 7.4.1.

Declaración de terceros Se decretaron los testimonios de Marta A. Martínez, Sandra Negrette y Andrés Jaramillo López. En audiencia de 5 de septiembre de 2013 se recibió la declaración de Sandra Negrette, la apoderada de GEVB renunció al testimonio de Martha Martínez y el Tribunal no recibió la declaración de Andrés Jaramillo, puesto que según certificado de existencia y representación legal de la convocante expedido el 4 de septiembre de 2013, para entonces éste era representante legal de aquella sociedad (Acta 37). 7.4.2.

Inspecciones Judiciales con exhibición de documentos Se decretó la práctica de inspecciones judiciales con exhibición de documentos, así: 7.4.2.1. Secretaría de Hacienda del Distrito Capital. Sobre “la totalidad de la documentación y actos administrativos relacionados con las vigencias fiscales futuras de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, Fase III de Transmilenio, en especial, la justificación técnica, administrativa, jurídica y financiera en que se basó la disminución del presupuesto oficial que amparaba el Grupo III de dicha licitación”.

Esta diligencia se practicó el día 5 de septiembre de 2013, según da cuenta el Acta 35 y el 11 de septiembre se recibieron copias de documentos que estaban pendientes de aportar. 7.4.2.2. TRANSMILENIO Sobre “la totalidad de la documentación obrante en dichas dependencias, (…), con el fin de determinar cuál fue la participación de Transmilenio en el proceso licitatorio, en la fase precontractual y elaboración del contrato antes y después de la cesión, incluyendo, entre otras, las actas correspondientes al comité IDU-Transmilenio, (…)” Esta diligencia se practicó los días 5 y 10 de septiembre de 2013, según dan cuenta las Actas 36 y 38, y el 13 de septiembre se aportaron algunos documentos que estaban pendientes. 7.4.3.

Oficios Se ordenó requerir a la Contraloría General de la República para que remitiera toda la información ordenada en el auto de 14 de mayo de 2013. Este ente de control dio respuesta con comunicaciones de 17 y 18 de septiembre. 7.5. Pruebas decretadas de oficio El Tribunal, por su parte, por Auto de 25 de enero de 2013 ordenó, de oficio, que el IDU aportara “copia auténtica -digital y física- de la totalidad de los documentos que se hallan en las 130 cajas – aproximadamente- y conforme a las listas que forman parte del Acta 23, los cuales fueron puestos a disposición del Tribunal por ese Instituto en la audiencia del 18 de enero de 2013” (Acta N° 24).

La expedición de estos documentos fue sufragada por las partes por mitades y los documentos respectivos se aportaron al expediente el 21 de febrero de 2013, en 135 cajas con comunicaciones y documentos varios y 14 cajas más de planos (Acta N° 25). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 33 En audiencia de 16 de septiembre de 2013, previo examen y revisión por el Tribunal se ordenó incorporar al expediente los documentos exhibidos por el IDU y que fueron aportados en copia por esa entidad el 21 de febrero de 2013, cuya autenticidad fue certificada por el Subdirector General de Gestión Corporativa del IDU con documento de 18 de marzo de 2013 y, además, se declaró cerrada la diligencia de exhibición de documentos a cargo del IDU decretada de oficio.

En audiencia de 25 de febrero de 2013 el Tribunal también ordenó, de oficio, que se allegara por el IDU: “copia auténtica, en medio físico y digitalizada, de todos los documentos relacionados con la estructuración del Contrato IDU 137 de 2007, incluidas todas las actas del comité y demás documentos del comité de estructuración, actas del comité de Licitación, documentos soportes de los actos administrativos, presupuesto oficial, solicitud y evaluación de recursos, carpetas contractuales del contrato del Consorcio Intercol, las carpetas técnicas, legales y financieras del contrato, carpetas de la Dirección General, documentos a los que se refiere el memorial radicado por la parte convocante el 14 de febrero de 2013”; y 2) “copia auténtica en físico y digitalizada de todas las comunicaciones cruzadas entre la Contraloría General de la República y el IDU y todos los documentos correspondientes, relacionados con el Contrato IDU 137 de 2007” (Acta 25).

Por auto de 14 de mayo de 2013 el Tribunal igualmente ordenó de oficio que se librara oficio a la Contraloría General de la República para que expidiera: “copia auténtica de todas las comunicaciones cruzadas entre ese órgano de control y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y los documentos correspondientes, relacionados con el Contrato No. IDU-137 de 2007, en especial de los conceptos que haya podido emitir respecto de la cesión del Contrato de la UNION TEMPORAL TRANSVIAL - UTT al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. – GEVB.

Igualmente deberá informar si en la actualidad se adelanta algún proceso de auditoría o de responsabilidad fiscal por hechos relacionados con el mismo Contrato y, en caso afirmativo, indicará su estado y aportará, conforme a la ley” (Acta 29). Por auto de 1° de agosto de 2013 también se ordenó de oficio librar oficio al Consultor Consorcio General, integrado por A.C.I. Proyectos S.A. y Euroestudios S.L. y al Interventor, Velnec S. A., para que enviaran copia “de todos los entregables, acompañados de sus anexos, que fueron entregados en su momento al IDU, incluyendo copia de los informes y actas de comité” (Acta 31).

El 27 de agosto de 2013 se recibió comunicación de A.C.I. Proyectos S.A. al respecto de los denominados “entregables” manifiestan: “La versión definitiva de los documentos que produjo el consorcio en ejecución del contrato con el IDU, fueron entregados a la Interventoría y estos a su vez entregaban la versión ajustada y suscrita al Instituto, por tanto los documentos en versión definitiva reposan en el IDU.

En el mismo sentido y de acuerdo con las obligaciones contractuales, todos los derechos de autos sobre los documentos fueron cedidos al IDU, por tanto es la única entidad con capacidad de otorgar copias certificadas de los documentos del contrato. En consecuencia consideramos que debe requerir al IDU para que cumpla con la expedición que requiere ese Tribunal” En audiencia de 5 de septiembre de 2013 el Tribunal, de oficio, ordenó librar Oficio a la Procuraduría General de la Nación para que enviara “copia del expediente relativo a la vigilancia preventiva realizada por el ente de control, incluyendo, el concepto enviado al IDU y las recomendaciones realizadas sobre la cesión del contrato 137 del 2007”.

Durante el trámite de la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en la Secretaría Distrital de Hacienda se ordenó de oficio aportar al proceso “copia de los documentos relacionados con la titularización de los recursos de las vigencias futuras del año 2008 con respecto a Transmilenio”. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 34 Dentro del término de traslado de las excepciones propuestas por el apoderado de TRANSMILENIO, el apoderado del IDU presentó memorial refiriéndose a ellas y solicitó pruebas.

Por ser improcedente el Tribunal advirtió que se abstendría de considerar las argumentaciones y solicitudes presentadas en tal memorial, sin embargo, para mejor proveer, de oficio ordenó se libraran oficios así: TRANSMILENIO, para que remitiera copia auténtica de “todos y cada uno de los pagos realizados al contratista por virtud del Contrato de Obra No. 137 de 2007”; y Juzgado 38 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C. para que remitiera “copia auténtica de la providencia de 15 de diciembre de 2011 contra los señores Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Alberto Nule Mariño y Mauricio Galofre por el delito de peculado por apropiación”.

En desarrollo de la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a cargo del IDU, el Tribunal en la sesión de 16 de septiembre de 2013 ordenó de oficio que esa entidad exhibiera los documento relativos a la suscripción del Acta de Terminación y Recibo de Obras y la Escritura Pública 2191 de 6 de mayo de 2013 de la Notaría 40 de Bogotá mediante la cual GEVB protocolizó un silencio administrativo respecto del proceso de imputabilidades (Acta 39). 8.

Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 15 de octubre de 2013 los apoderados de las partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión y un resumen escrito de los mismos (Acta N° 43). El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos por cada uno de los apoderados y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llegó en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas.

La apoderada de GEVB hizo una extensa exposición sobre las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda y las excepciones propuestas contra aquellas. Presentó un detallado estudio sobre el principio del equilibrio contractual, la génesis del contrato y de supuestos errores en su estructuración. Se refirió también a la validez y nulidad del Contrato IDU 137 de 2007.

Expuso los fundamentos de hecho y de derecho en que, respecto de la cesión del contrato, se apoya su petición de que se declare la validez de los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9 al contrato. Analizó el tema del abuso del derecho, las imputabilidades y el principio pacta sunt servanda y, finalmente, desarrolló el tema conceptual del desequilibrio económico del contrato, los imprevistos y, en particular, el desequilibrio económico y financiero del Contrato IDU 137 de 2007.

Solicitó rechazar todas las excepciones de mérito propuestas y acoger, por el contrario, todas las pretensiones declarativas elevadas en la reforma de la demanda y hacer las condenas consecuenciales solicitadas. Por su parte el apoderado del IDU en sus alegatos finales inicialmente hizo algunos comentarios sobre la contratación pública y luego solicitó negar todas las pretensiones de la demanda con fundamento en varias premisas, entre ellas “El comportamiento de la parte demandante como indicio en su contra”;

“El vencimiento del plazo para dictar laudo”; teoría según la cual el Tribunal no podía la ampliar el término de duración del proceso; “La nulidad absoluta del Contrato IDU 137 de 2007”, soportado para el efecto en la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento en el proceso adelantado contra el señor Inocencio Meléndez Julio, por conductas relativas a la etapa precontracutal.

Igualmente propone en el alegato “La nulidad del Otrosí N° 5 y los demás otrosíes, prórrogas y adiciones al Contrato 137 de 2007”, con el argumento de que TRANSMILENIO no concurrió a la suscripción de los mismos. Enseguida el apoderado del IDU desarrolla el tema de la “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Teoría de los actos propios” y cita apartes del Auto 00079 del 10 de agosto de 2012 de la Contraloría General de la República, donde, dice el IDU, se imputa responsabilidad fiscal a GEVB y a Conalvías. De otra parte, alega el IDU “Petición antes de tiempo”, con fundamento en que como el contrato se encuentra en etapa de mantenimiento, “el Tribunal carece de certeza sobre cuál o cuáles de las pretensiones son reales y se deben a la parte convocante”.

Propone también “La nulidad de la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos”, por vicios en su decreto y práctica. Solicita se declare probada la tacha del testimonio de la doctora Jhuliana Sarmiento y por último. Respecto de los dictámenes periciales practicados manifiesta que: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 35 “(…) los mismos, además de no ser claros, llevan al Tribunal a confusión, dado que si bien es cierto, refieren unas cifras, también lo es que no se determinó en cada uno de ellos lo efectivamente pagado por el IDU y lo que aún falta por pagar, (…) carecen de un elemento metodológico claro.

(…) En los mismos no se estudió la totalidad de la documentación aportada por el IDU ni la documentación pertinente de la Interventoría, con lo cual los dictámenes periciales son parciales (…)” A su turno el apoderado de TRANSMILENIO en sus alegatos de conclusión inicialmente ratifica todos los planteamientos de defensa expuestos en la contestación a la reforma de la demanda.

Advierte que si bien su representada, “es „parte‟ dentro del contrato, no es el contratante de la obra pues su ser de parte del contrato hace relación a una condición especial de “pagador” del contrato en sede administrativa dentro del marco de un convenio Interinstitucional celebrado con el IDU, convenio que es el No. 20 de 2001”.

Enseguida hace una exposición respecto de cada una de las pretensiones impetradas en la demanda, las que solicita negar. Se refiere en seguida TRANSMILENIO a las excepciones que propuso en la contestación de la reforma de la demanda, y se refiere en extenso al tema de la “nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007- causa ilícita del contrato – objeto ilícito, nulidad absoluta de la cesión del contrato y del otro sí No. 5” Alega además la “Inexistencia del negocio jurídico contenido en los otros sí, adicionales y prórrogas que no fueron firmados por Transmilenio S.A. – Inexistencia de obligación de Transmilenio S.A.” respecto de los otrosíes y adicionales al contrato que no hubiese suscrito TRANSMILENIO, con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del Convenio 20 de 2001, que establecía la concurrencia necesaria de TRANSMILENIO a la firma de “los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador”, por lo tanto son inexistentes y por ende inoponibles a la parte demandada los otrosíes 1 a 8 y los adicionales y las prórrogas porque solo fueron suscritos por GEVB y el IDU.

Por último, el apoderado de TRANSMILENIO solicitó se declare la prosperidad de las tachas formulada por él a varios de los testigos, en particular el testimonio de la doctora Jhuliana Sarmiento. 9. Concepto del señor Agente del Ministerio Público En ejercicio de las funciones asignadas en el Decreto 262 de 2000 y, en particular, por el numeral 6 del artículo 2. de la Resolución 270 de 2001 de la Procuraduría General de la Nación, el día 29 de octubre de 2013 el señor Procurador 135 Judicial II Administrativo de Bogotá, Agente del Ministerio Público para este proceso, emitió concepto de fondo respecto de las cuestiones que se debaten en este trámite arbitral, que se resume, así: Inicialmente se refirió a los antecedentes de la demanda que dio origen a la litis e hizo una descripción del objeto del Contrato IDU 137 de 2007; transcribió enseguida las pretensiones contenidas tanto en la sustitución de la demanda como las incoadas en su reforma y cita los hechos expuestos por la apoderada de GEVB como fundamento de éstas.

Luego hizo un examen de la contestación presentada por el IDU, tanto a la sustitución de la demanda como a su reforma. Así mismo analizó la contestación de TRANSMILENIO a la reforma de la demanda y se refirió al pronunciamiento de la apoderada de GEVB a las excepciones de mérito propuestas tanto por el IDU como por TRANSMILENIO, Posteriormente se hizo una síntesis de los alegatos de los apoderados de la parte convocante, del IDU y de TRANSMILENIO.

A partir de la página 88 de su escrito el representante del Ministerio Público hizo un estudio respecto de “la existencia o no del desequilibrio económico y financiero del contrato IDU- 137 de 2007”, para lo cual realizó un examen conceptual, jurisprudencial y doctrinario, del tema del equilibrio económico de los contratos estatales, las causas del rompimiento de aquél y las condiciones para obtener su restablecimiento, y se refirió con amplitud a la teoría de la imprevisión. Se ocupa luego el Ministerio Público del análisis de la excepción propuesta por TRANSMILENIO referida a “la Nulidad de los Contratos Estatales y su consagración normativa en la Ley 80 de 1993”, e inicialmente trascribe los artículos 44 a 49 de dicha ley y cita alguna jurisprudencia sobre Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 36 este tema, después de lo cual se refirió a la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal con Funciones de Conocimiento del Circuito de Bogotá en el juicio seguido contra el señor Inocencio Meléndez Julio y, al respecto, manifiesta que: “la sentencia incorporada a este proceso arbitral es clara y contundente sobre la causa ilícita que generó la formación del contrato 137 de 2007 en cuanto detalla las conductas típicas, antijurídicas y culpables que para el derecho penal cometió dicho funcionario del IDU, modificando pliegos de condiciones, con el fin de lograr la adjudicación a la firma o unión temporal que finalmente fue la adjudicataria, lo que condujo finalmente a que contra el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO se profiriera sentencia condenatoria.” El Ministerio Público también considera trascendente el Auto 00079 de 10 de agosto de 2012 de la Contraloría General de la República por el que se imputan responsabilidades fiscales a algunos exfuncionarios del IDU por supuestas irregularidades presentadas en la etapa precontractual del Contrato IDU 137 de 2007, y afirma que, “(…) dicho proceder en el marco de una Licitación Pública lesionó gravemente un principio fundamental de la contratación pública como lo es el de la Selección Objetiva contenido en la Ley 1150 de 2007 articulo 5 y artículo 12 del Decreto 2474 de 2008 vigente para la época de ocurrencia de los hechos”.

Hace enseguida un recuento de la jurisprudencia sobre la nulidad de los contratos estatales y sus efectos, y reitera que, “Para el Ministerio Público en el contrato 137 de 2007 se configuran varias de las causales de Nulidad Absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al haberse acreditado en el proceso arbitral, que en la formación del contrato concurrieron conductas de orden penal que afectaron el contrato y lo vician de nulidad absoluta al contrarias normas imperativas en materia de contratación estatal”.

Con base en todo lo expuesto el señor Procurador 135 Judicial II Administrativo de Bogotá emitió el siguiente concepto: “Para el Ministerio Público el contrato 137 de 2007 contravino las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales y por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicitará al Tribunal Arbitral declarar, con sujeción al artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, la Nulidad Absoluta del Contrato IDU-137 de 2007 con fundamento en las consideraciones que han quedado expuestas.

Como quiera que el contrato en mención fue cedido al Grupo Empresarial Vías Bogotá GEVB mediante otrosí No. 5 del 3 de Marzo de 2010 se solicita al Tribunal Arbitral la aplicación del alcance contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para reconocer al contratista cedido solamente las actividades útiles que hubieren sido ejecutadas y que se hallen probadas en el proceso, siendo uno de los requisitos para aplicar el art. 48 que se encuentre demostrado que las prestaciones ejecutadas hayan beneficiado, en este caso, a la entidad estatal Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

En el evento de que el Tribunal Arbitral estime no acreditado el beneficio reportado con la ejecución del contrato se solicita no efectuar reconocimiento alguno en el Laudo Arbitral en tanto, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se genera derecho para el contratista a que se le pague hasta el monto del beneficio recibido por la entidad pública conforme a lo que resultare probado en el proceso” (Subrayado original).

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA En la primera audiencia de trámite de ese proceso arbitral el Tribunal resolvió sobre su competencia para conocer y decidir todas las controversias que daba cuenta la reforma de la demanda presentada por el GEVB y la contestación a la misma que presentó el IDU. El Tribunal se remite entonces a las consideraciones expuestas en aquella audiencia recogidas en el Acta N° 5 de 28 de agosto de 2012, donde se expuso, entre otros, que del examen de los documentos traídos al proceso con la demanda y su contestación se verificada que mediante la Cláusula 21.3 del Contrato de Obra Pública N° IDU- 137 de 2007, las partes que lo suscribieron acordaron expresamente que “Las divergencias que Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 37 surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento (…), y que en ejercicio de dicha pacto GEVB, como cesionario del contratista inicial, la Unión Temporal Transvial, solicitó el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal para resolver determinadas controversias originadas en el mencionado contrato, las cuales, se verificó, estaban comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria pactada.

Se advirtió en esa oportunidad que las partes no cuestionaron la competencia del Tribunal para resolver las controversias planteadas en la reforma de la demanda y su contestación. Igualmente el Tribunal reitera las consideraciones expuestas en Auto de 4 de abril de 2013, confirmado por Autos de 18 de abril y 14 de mayo siguiente, de que dan cuenta las Actas 27, 28 y 29, respectivamente, providencias en las cuales se resolvió sobre la vinculación a este proceso de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. en calidad de litisconsorte necesario de la parte pasiva, y se advirtió que si bien era claro que no existía pretensión dirigida directamente contra TRANSMILENIO, sí era necesario integrar el contradictorio a fin de que las personas jurídicas que intervinieron en la formación de los actos y contratos que dieron origen a la convocatoria de este Tribunal y adquirieron precisas obligaciones en virtud de la suscripción de los mismos, pudieran comparecer en defensa de los derechos e intereses patrimoniales que pudieran eventualmente verse afectados por las decisiones que llegaren a adoptarse en el laudo, por lo cual, con claridad, se expuso que, “(…) el Tribunal considera que al momento de proferir el laudo arbitral, después de realizar el cuidadoso examen de todo el acervo probatorio, eventualmente no podría declarar como parte incumplida a Transmilenio S.A. ni condenarla a ninguno de los pagos solicitados, pues ello no fue planteado ni solicitado así en la demanda inicial, sustituida ni reformada.

Sin embargo, una eventual declaración de responsabilidad del IDU frente al contrato origen de la litis que implique condenarla al pago en favor del contratista de determinadas sumas de dinero, sin lugar a dudas afectaría el presupuesto de la sociedad Transmilenio S.A. según el contenido del Convenio Interadministrativo de Cooperación 020 suscrito entre las dos entidades públicas y al texto del propio Contrato No. IDU-137 de 2007, donde se precisa que la financiación de dicho contrato se hace con recursos que administra exclusivamente Transmilenio S.A.” Tales fundamentos se reiteraron en el Auto proferido en audiencia de 20 de agosto de 2013, recogido en Acta N° 32, mediante el cual el Tribunal adicionó el Auto de competencia proferido el 28 de agosto de 2013, y advirtió de nuevo que del examen de los documentos que obran en el expediente se infería que TRANSMILENIO, “no solo intervino en la formación del Contrato IDU 137 de 2007, sino que lo suscribió y adquirió precisas obligaciones dentro del mismo, en especial la de pagar al contratista los emolumentos dinerarios.

Por esta razón el Tribunal considera, sin perjuicio de lo que deba resolver al respecto en el Laudo, que esta sociedad es parte del contrato y por lo mismo debe también ser parte en este proceso, toda vez que una eventual condena en contra del IDU podría afectar los intereses patrimoniales de Transmilenio S.A., atendida su calidad de administrador y pagador de los recursos con los que se nutre el sistema de transporte masivo del Distrito Capital, sin que con ello se esté desconociendo la autonomía de sus patrimonios o la ausencia de solidaridad entre ellas.

Es precisamente por esta razón que el Tribunal considera que es su deber garantizar en este escenario el ejercicio de los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, del debido proceso de Transmilenio S.A. frente a la relación sustancial que lo vincula con quienes en la demanda se identificaron como las partes”. Se destacó además que ni TRANSMILENIO, ni el IDU ni GEVB cuestionaron la competencia del Tribunal para examinar la relación sustancial existente entre ellos, frente a las cuestiones que son materia de litis.

Concluido el debate probatorio y conocidos los alegatos de conclusión de las partes y el concepto de fondo del Ministerio Público, el Tribunal no encuentra fundamentos fácticos ni legales que lo lleven a apartarse de las decisiones adoptadas en el Auto de 28 de agosto de 2012, donde resolvió sobre su competencia, y en el Auto de 20 de agosto de 2013 que adicionó aquella, por lo cual debe en este Laudo confirmar su decisión de asumir competencia para conocer y decidir sobre las cuestiones planteadas por GEVB en la reforma de la demanda y por el IDU y TRANSMILENIO en sus respectivas contestaciones.

Naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes El artículo 2º de la Ley 80 de 1993 define lo que se entiende por entidades estatales. Dice la norma: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (El subrayado no es del texto) El Instituto de Desarrollo Urbano IDU, es una entidad creada mediante Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá y que según lo dispuesto por el artículo 2° del Acuerdo 001 de 2009 del IDU es “un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Movilidad, con domicilio en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital”.

(Se subraya por el Tribunal). Es indiscutible, pues, que el IDU, como establecimiento público que es, se califica como entidad estatal para todos los efectos de contratación previstos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), junto con las demás normas aplicables que lo adicionan y reforman.

En forma precisa se definen por la Ley 80 de 1993 los contratos estatales y, en especial, el contrato de obra que celebren las entidades estatales. Dice textualmente tal disposición: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” El Contrato IDU137 de 2007, materia del litigio que nos ocupa, en su cláusula 1ª define el objeto del mismo en los siguientes términos: “El objeto del presente contrato es LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS, PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIECER GAITÁN) AL SISTEMA DE TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO ENTRE LA TRANSVERSAL 76 Y LA CARRERA 42 B Y EN EL TRAMO 4 COMPRENDIDO ENTRE LA CARRERA 42 B Y LA CARRERA 19, GRUPO 4 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. IDU-DG-022-2007, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los apéndices que hacen parte integral de este contrato.

A continuación se relacionan los apéndices y anexos que hacen parte de este contrato: - Apéndice A: Especificaciones particulares de construcción. - Apéndice B: Especificaciones generales de construcción. - Apéndice C: Especificaciones de redes de servicios públicos y coordinación interinstitucional. - Apéndice D: Especificaciones particulares de mantenimiento.

Este contrato se ejecuta bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos las que se ejecutaran bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste”. Observa además el Tribunal, que el contrato consta por escrito, tal como lo requiere el artículo 39 de la Ley 80 de 1993; sus estipulaciones cumplen con la exigencia del artículo 40 ejusdem y se entiende perfeccionado según el artículo 41 de la misma ley.

Con base en todo lo anterior, el Tribunal concluye que el Contrato IDU-137 de 2007, inicialmente suscrito el 28 de diciembre de 2007, entre el IDU y TRANSMILENIO, por una parte y la Unión Temporal Transvial, por la otra, contrato cedido por esta última al GEVB el 17 de febrero de 2010, previa autorización del IDU, junto con sus otrosíes y adiciones, constituye un contrato de obra pública, celebrado por una entidad estatal, con fundamento en lo previsto en la Ley 80 de 1993 y las demás normas aplicables que lo adicionan y reforman. 2.2.

La naturaleza jurídica de los Convenios Interadministrativos Estos surgieron como el mecanismo para implementar o hacer efectivos los sistemas de cofinanciación que fueron creados en la década de los años 90 del siglo pasado. Ya desde la Sentencia C-685 de 1996, la Corte Constitucional señaló que el sistema de cofinanciación es un instrumento que permite que existan transferencias financieras de la Nación a las entidades territoriales que no sean obligatorias y automáticas -como lo eran el situado fiscal o ahora los regímenes de participación a favor de las entidades territoriales-, sino que puedan ser condicionadas por el Gobierno central, conforme a la Constitución y a la ley.

De esa manera se pretende que la Nación pueda orientar la dinámica de la descentralización, al mismo tiempo que se estimula el desarrollo institucional y la eficiencia fiscal y administrativa de las distintas entidades territoriales, pues lo propio de la cofinanciación es que un componente de la inversión sea sufragado por la propia entidad territorial, que se encuentra así incentivada a no dilapidar los recursos 1.

En ese orden de ideas, el mecanismo de cofinanciación encuentra amplio sustento constitucional en la fórmula territorial misma del Estado colombiano, que es una República Unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (Constitución Política, Art. 1), pues la cofinanciación articula los principios de unidad y autonomía del ordenamiento territorial, al mismo tiempo que desarrolla los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los cuales se funda el reparto de competencias entre los distintos niveles territoriales (Constitución Política, Art. 288).

Posteriormente, en la Sentencia C-593 de 1997, la Corte Constitucional señaló que la cofinanciación es una forma de compartir un gasto entre dos o más organismos y financiar una actividad u obra pública, en áreas que son de competencia concurrente de dichos organismos. Según la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, sólo se pueden apropiar recursos de cofinanciación para proyectos específicos, debidamente registrados en el Banco Nacional de programas y proyectos y evaluados y aprobados por los organismos cofinanciadores o por los mecanismos regionales previstos en el sistema de cofinanciación (Decreto 111 de 96, arts. 68 y 69).

Posteriormente surgieron otros sistemas de colaboración entre las diferentes entidades públicas con la finalidad de garantizar el cumplimiento de sus propias funciones, la realización de proyectos conjuntos o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. De conformidad con lo anterior, de manera general, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, autoriza a las entidades públicas a celebrar convenios interadministrativos con el fin de cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas atribuidas por el ordenamiento jurídico a cada una de ellas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, disposición que, a juicio de la 1 Ver al respecto, por ejemplo, Tim Campbell et al.

Descentralization to Local Government in LAC: National Strategies and Local Response in Planning, Spending an Management. World Bank, Regional Studies Program, 1991, pp. 46 y ss. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 40 Corte Constitucional, según lo señaló en la Sentencia C-671 de 1999, tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado.

Por su parte, en Concepto de 15 de junio de 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que los convenios interadministrativos fueron parcialmente regulados por el primer inciso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 2 y, posteriormente, en Concepto del 30 de abril de 2008, esa misma Sala señaló que los convenios se celebran en virtud del principio de colaboración entre entidades públicas y que su finalidad es la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar los servicios públicos que el ordenamiento jurídico les ha encomendado a cada una de ellas. 3 El principio de coordinación o colaboración, dijo la Sala, está definido por el artículo 6° de la Ley 489 de 1998, como la necesidad de ejercer sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, lo que significa que las partes se obligan a poner en ejecución todos los medios a los que se comprometen para obtener la realización del objeto del convenio.

Ello implica, señaló, que en este caso no se da un verdadero intercambio de bienes o servicios como sucede con los contratos, sino que las partes de un Convenio realizan la finalidad propia de cada una de las entidades que concurren a su celebración. Así las cosas, es de la esencia del convenio interadministrativo que cada una de las entidades partes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados.

Finalmente, dijo, que en desarrollo de estos convenios, cada uno de las partes busca ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios. Más recientemente, la Ley 1450 de 2011, por la cual se expidió el Plan de Desarrollo para los años 2011 a 2014, autorizó al Gobierno Nacional para que, en desarrollo de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, creara sistemas nacionales de coordinación integrados por autoridades nacionales y territoriales previa aceptación de éstas, al tiempo que señaló que las entidades que los conforman podrán celebrar convenios plan o convenios interadministrativos, en los cuales se establezcan los compromisos necesarios para la coherente y efectiva ejecución de las políticas objeto de coordinación, que eviten la duplicidad de esfuerzos y aseguren la coherencia de las políticas y programas de las entidades que hacen parte del Sistema.

Los convenios plan, señala el artículo 8° de dicha ley, tienen como objetivo implementar el Plan Nacional de Desarrollo y complementar las acciones de política que las autoridades territoriales deseen poner en marcha, en consonancia con los objetivos de dicho Plan. Así, el Convenio Plan se entiende como un acuerdo marco de voluntades entre la Nación y las entidades territoriales, cuyas cláusulas establecen los mecanismos específicos para el desarrollo de programas establecidos en dicha ley que, por su naturaleza, hacen conveniente que se emprendan mancomunadamente con una o varias entidades territoriales.

Los convenios pueden incluir eventuales aportes del presupuesto nacional, cuya inclusión en la Ley Anual de Presupuesto y su desembolso son definidos por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el DNP, de acuerdo con sus competencias, según el Estatuto Orgánico de Presupuesto. Los Convenios Plan pueden suscribirse a iniciativa del Gobierno Nacional, de las Entidades Territoriales y Autoridades Ambientales, de conformidad con sus correspondientes competencias y de acuerdo con el reglamento que expida el Gobierno Nacional. 2.2.1.

Los convenios y los contratos estatales No obstante las diferencias de regulación y así ella sea escasa en algunos temas, es muy común observar que en la administración pública se utilizan, como si fueran sinónimos, los conceptos "contratos" y "convenios", para referirse a los contratos interadministrativos y a los convenios interadministrativos.

Empero, se trata de dos instituciones totalmente distintas. En virtud del contrato se crean obligaciones para cada una de las partes, mientras que en virtud del Convenio se definen mecanismos para la colaboración entre las entidades públicas partícipes con el fin de cumplir cada una de ellas las funciones públicas atribuidas por el ordenamiento jurídico o prestar conjuntamente los servicios a su cargo en beneficio de una misma comunidad. 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto de 15 de junio de 2006, Rad. No. 2006-00048-00(1746-1747), C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 30 de abril de 2008, Rad. No. 11001-03-06-000-2008- 00013-00(1881). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 41 A su vez, el Convenio no puede reducirse a un acuerdo marco de intenciones jurídicas abstractas; es necesario que en su contenido se dé una declaración jurídica precisa en la que se concreten actividades o compromisos a cargo de cada una de las entidades signatarias, no recíprocas en favor de la otra, de tal manera que resulte exigible para cada una de ellas su cumplimiento y no quede reducido a un simple pacto político, del que no surja la posibilidad de imponer o exigir su realización, con lo cual se quiere significar que el compromiso adquirido tiene la suficiente fuerza o poder para que cada entidad comprometida se vea compelida a ejecutar lo que le corresponde dentro del acuerdo.

Así, entonces, no cabe entender como verdadero Convenio, una simple declaración de intenciones genéricas que necesiten una concreción posterior para poder ser ejecutadas, o en su caso exigidas. La falta de determinación en la finalidad convierte el denominado convenio interadministrativo en un mero pacto político sin eficacia jurídica.

Los convenios interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los convenios de colaboración, pues mientras los primeros se celebran con la participación exclusiva de entidades estatales, en los segundos también pueden intervenir los particulares. A su vez, los contratos interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos estatales.

En el contrato existe una contraposición de intereses mientras que en el convenio encontramos objetivos comunes. En el contrato existen prestaciones recíprocas pues cada una de las partes asume una obligación a favor de la otra que para una será la prestación de un servicio, la transferencia de un bien, etc. y para la otra será el pago de una remuneración lo que además implica que existe un precio como elemento esencial del contrato.

En el convenio, en cambio, no existen prestaciones recíprocas pues ninguna de las partes le brinda un servicio a la otra, ya que lo que existe es la distribución de actividades entre las entidades públicas signatarias interesadas con el fin de desarrollar un objetivo común, pudiendo incluso existir aportes en dinero de una parte y aportes de trabajo por la otra parte.

En el contrato estatal, el Estado garantiza las utilidades al contratista; en el convenio no existe ese tipo de garantía estatal puesto que ninguna de las partes está recibiendo una remuneración por la labor desarrollada. Es de la esencia del contrato estatal la equivalencia entre las prestaciones recíprocas, tanto que se establece como principio general de interpretación del contrato que se tengan en cuenta la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (Ley 80/1993, Art. 28).

En los convenios no se presenta este carácter conmutativo ni se exige que exista equivalencia entre las actividades asumidas por las entidades que los suscriben puesto que no existen prestaciones recíprocas. En el contrato estatal se aplica la institución de la conservación del equilibrio contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por razones no imputables al contratista, generándose en consecuencia la posibilidad de pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del equilibrio económico del contrato por causas no imputables a éste.

En el convenio no existe esa posibilidad puesto que ninguna de las entidades signatarias le presta un servicio a la otra ni mucho menos existe una remuneración por el servicio prestado, lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio económico financiero del convenio. La legislación española de manera expresa exceptuó del ámbito de aplicación de la ley de contratos de las administraciones públicas, a los convenios de colaboración celebrados entre una entidad estatal y un particular, pues resulta claro que dichos actos bilaterales no son contratos.

A su vez, en Colombia pueden existir convenios de colaboración o cooperación entre entidades del Estado o entre éstas y los particulares, pero este tipo de convenios no se rigen por el Estatuto General de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), pues no tienen una naturaleza contractual. Como son diferentes de los contratos, no es posible pactar en ellos cláusulas excepcionales.

Como la entidad estatal no está pagando un precio por un servicio prestado o por un bien adquirido, no puede hablarse de anticipo ni de pago anticipado que son figuras referidas al cumplimiento anticipado de la contraprestación del Estado a favor de los particulares. Técnicamente, lo que hay son aportes al convenio y nada se opone a que se acuerde entregar el aporte, total o parcialmente, inmediatamente sea suscrito de manera similar a lo que ocurre al constituirse una sociedad, una Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 42 asociación o una fundación para facilitar y hacer posible la ejecución del mismo.

La exigibilidad de constitución de garantías de cumplimiento depende de la naturaleza de los compromisos asumidos y estará librada al principio de la autonomía de la voluntad; por ejemplo, en un convenio a través del cual se delegan funciones de la Nación a un Departamento carece de sentido la constitución de una garantía de cumplimiento; sin embargo, si se trata de un convenio entre una entidad estatal y un particular a través del cual se le otorga al particular la facultad de administrar dineros públicos, sí se justifica la necesidad de exigir una póliza para garantizar el adecuado manejo de los dineros públicos, pero si la obligación que asume la entidad estatal es la de reembolsar los gastos que en nombre del convenio ejecute el particular, carece de sentido la constitución de una garantía pues el particular en este caso no está administrando dineros públicos.

Lo que sí es claro es que carece de sentido la exigencia de una póliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del particular en la cual la beneficiaria sea la entidad estatal pues si se trata de un verdadero convenio no deben existir obligaciones de aquel a favor de ésta. Sería razonable, al contrario, que las partes acordaran suscribir una póliza conjunta para garantizar los daños a terceros cuando la actividad conjunta que van a realizar implique algún grado de riesgo como ocurriría por ejemplo en la ejecución de convenios para la prestación de servicios conjuntos de salud (como sería la ejecución de una campaña de vacunación para evitar los riesgos derivados de una vacuna defectuosa, de una inyección mal aplicada, etc.).

Tampoco son aplicables las reglas relacionadas con la selección del contratista (licitación, concurso, etc.) La regla general es la libertad de la entidad para seleccionar a la otra colaboradora sin tener que acudir a mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes. Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonomía de la voluntad; es decir que las entidades signatarias tienen plena libertad para llegar a los acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos o la finalidad de la respectiva entidad. 2.3.

La responsabilidad contractual El fundamento constitucional de la responsabilidad contractual del Estado, está consignada en el inciso 1º del artículo 50 de la Carta, el cual dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” En desarrollo de la norma citada, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 reguló: “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.

En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.” El caso de incumplimiento de los contratos estatales tiene regulación expresa en el inciso 1º del artículo 87 del C. C. A., vigente a la fecha de presentación de la solicitud de convocatoria del presente Tribunal 4.

Tal norma dispone: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Por remisión expresa de la Ley 80 de 1993 en su Art. 13, “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” (Se subraya por el Tribunal) El artículo 40 de la ley antes citada, reitera y amplía el concepto anteriormente transcrito, en los siguientes términos: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.” (El subrayado no es del texto). 4 Art. 308, inciso 2º.

Del C. C. A., Ley 1437 de 2011 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 43 Las doctrinas nacional y extranjera igualmente coinciden en este punto.

De Laubadère y Duguit, citados por Lamprea Rodríguez 5 afirman que los efectos del contrato estatal no tienen por qué diferir de los del contrato civil. Sobre la responsabilidad civil el tratadista Tamayo Jaramillo, la define en los siguientes términos: “Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha producido a terceros”6 El principio de la autonomía de la voluntad para la celebración de contratos, tiene consagración legal expresa en los términos del artículo 1602 del C. C. C. que dispone: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” El principio de la buena fe contractual exige a los contratantes el cumplimiento de las obligaciones expresamente pactadas y de aquellas resultantes de la naturaleza misma del contrato celebrado.

Además faculta al Juez para examinar la conducta de las partes, más allá del tenor literal del contrato, con el objeto de establecer los perjuicios causados a una de las partes por la ejecución dolosa o culposa de actos contractuales. El principio de la buena fe lo consigna de manera expresa el artículo 1603 del C. C. C., en los siguientes términos: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” A su vez, el artículo 871 del C. de Co. consagra una disposición similar a la anterior, así: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” La misma norma antes transcrita se consigna en el artículo 863 del código antes citado, para la etapa contractual.

En cuanto a los perjuicios originados por el incumplimiento contractual, el artículo 1613 del Código Civil establece: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” El artículo 1614 ibídem define el daño emergente y el lucro cesante en los siguientes términos: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Al tenor de los dispuesto por el artículo 1616 ejusdem los perjuicios previsibles son imputables al deudor incumplido, así no se le haya imputado dolo.

Por el contrario, si hay dolo “es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.” En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia 7: 5 Lamprea Rodríguez. Pedro Antonio. Contratos Estatales. Editorial Temis S. A. 2007.

Pág. 533 6 Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Temis 199. Pag.12. 7 Casación, 29 octubre 1945, LIX, 748; 26 junio 1953, LXXIV, 385. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 44 “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como su efecto necesario y lógico.

Esos perjuicios directos se clasifican, y nuestra ley no es ajena a esa clasificación, en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser pre- vistos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento por su parte de sus obligaciones, y de estos y de los segundos, es decir, tanto de los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte.” (C. C., art. 1616).” (El subrayado no es del texto).

El artículo 1615 ejusdem dispone que la indemnización de perjuicios se deba decretar desde que el deudor se ha constituido en mora. En cuanto a los perjuicios morales, ni la ley ni la jurisprudencia establecen la obligación de pagarlos en caso de incumplimiento o retardo de una obligación contractual. A este respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “El incumplimiento o el cumplimiento retardado de una obligación contractual no da lugar a exigir una indemnización por perjuicios morales.” (Cas., 29 de octubre de 1945, LIX, 748; 26 de junio de 1953, LXXIV, 385).

En sentencias citadas por Suescún Melo 8, nuestra Corte Suprema de Justicia, ha establecido en diversas ocasiones los elementos esenciales de la responsabilidad contractual, así: “(…) para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”9.

“la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”. 10 Con base en todo lo anterior, considera el Tribunal, que para determinar la responsabilidad contractual, es necesario establecer los siguientes elementos: En primer lugar, probar el incumplimiento contractual.

La plena prueba de la ocurrencia del daño provocado por el incumplimiento, es el segundo elemento. Por último, es necesario comprobar la existencia del vínculo de causalidad entre la culpa o el dolo y el daño inferido. 2.4. El equilibrio financiero en los contratos estatales de obra regulados por la Ley 80 de 1993 2.4.1. Concepto El contrato de obra se caracteriza por ser de resultado y en el caso materia de estudio, en el contrato estipulado mayoritariamente a precio alzado o global 11.

Al respecto, la doctrina ha venido 8 Op. Cit. Pág. 260. 9 Casación Civil del 3 de noviembre de 1977. 10 Casación Civil del 14 de marzo de 1996, en el mismo sentido Casación Civil del 27 de junio de 1990. 11 Cláusula 1, Objeto del contrato: "Este contrato se ejecuta bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos, las que se ejecutarán bajo la modalidad de precio unitario con ajuste".

El precio global o alzado, a diferencia de la modalidad de contrato a precio unitario, se caracteriza por el reconocimiento de un valor único al contratista, en este caso con reajustes pactados, por la ejecución de la obra, independiente de las mayores o menores cantidades de obra que se requieran para su ejecución. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 45 señalando que estos contratos se celebran a riesgo y ventura del contratista, con lo cual se quiere significar tres efectos principales: La mayor o menor onerosidad sobrevenida no autoriza al contratista a desligarse del contrato; tampoco le asiste derecho a pretender una modificación correlativa del precio y finalmente, los riesgos anteriores al pago habrá de soportarlos el propio contratista 12.

Sin embargo, en la evolución del contrato orientado al fin de servicio público, se ha puesto de presente la idea del contratista-colaborador, de la mutabilidad del contrato adecuada a este interés general, y del mantenimiento de su ecuación financiera. Se parte del supuesto de considerar que las obligaciones de las partes al momento de contratar reflejan un equilibrio desde el punto de vista financiero, que puede verse gravemente afectado por circunstancias posteriores que rompen dicho equilibrio, generalmente en detrimento de la situación del contratista, lo cual determina la obligación de la Administración de resarcir los perjuicios causados o de salir en su ayuda para colaborarle en la mayor onerosidad sobrevenida.

En este sentido se ha planteado como una excepción al principio de que el contrato es ley para las partes, frente a circunstancias sobrevinientes provenientes de riesgos anormales, que permite al contratista solicitar y obtener la ayuda de la Administración en orden a cumplir el objeto vinculado al servicio público a cargo del ente estatal 13.

No tiene como objetivo modificar las obligaciones de las partes o los riesgos normales contractuales a los cuales se han comprometido, ni alterar la naturaleza del contrato de obra, en su concepto de contrato de resultado. En nuestro sistema de derecho, el incumplimiento de las obligaciones, los riesgos contractuales y el equilibrio financiero del contrato obedecen a figuras distintas cuyas características y efectos se ubican en esferas claramente diferenciables 14. 2.4.2.

Concepto jurídico del contrato a precio global y contrato a precio unitario El contrato de obra pública a precio global corresponde al acuerdo mediante el cual las partes convienen ejecutar la obra bajo un precio total y definitivo para ejecutar el objeto pactado, y por lo tanto, las mayores o menores cantidades de obra son a riesgo del contratista.

La Administración debe reconocer el valor pactado, independiente de las cantidades de obra estimadas o reales que se hayan pactado o ejecutado. En este contrato se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra, y a cambio de una remuneración correspondiente a una suma total.

La modalidad de contrato a precio global no impide la posibilidad de celebrar contratos adicionales, pues en este caso obedecerá a obras nuevas, ítems no previstos, obras extras o complementarias, diferentes a las pactadas en el contrato principal, o a reconocimiento de mayores costos causados por el incumplimiento de la Entidad Estatal u originada en el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

El contrato de obra pública a precio unitario corresponde al acuerdo mediante el cual las partes convienen en ejecutar la obra bajo un precio unitario definido y por unas cantidades de obra estimadas para ejecutar el objeto pactado. Por esta razón, el valor del contrato inicial es estimado, pues su valor definitivo corresponderá al final de la obra al que resulte de multiplicar las cantidades 12 Garcia de Enterria y Fernandez.

Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Duodécima edición. Thomson Civitas. 2004. 13 En doctrina nacional, Benavides. José Luis El Contrato Estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. 2004. Pág. 131-159; BENAVIDES, José Luis. Los Riesgos Contractuales. Publicado en: Estudios sobre la reforma del estatuto contractual.

Ley 1150 de 2007. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008. HERNANDEZ, Aida Patricia. La responsabilidad contractual del Estado. Una responsabilidad sin imputación?. Revista de Derecho Privado No 14, Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2008. SILVA GARCÍA, Fernando. Una aproximación a la visión de la corrección del desequilibrio contractual.

Una aproximación a la visión de la corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral. Revista Mercatoria, Vol, 6, número 2 (2007). RODRIGUEZ RODRÍGUEZ. Libardo. El Equilibrio Económico en los Contratos Administrativos. Temis. Bogotá, 2009. Del mismo autor Derecho Administrativo. Temis. 2000. Pág. 349-350;

PALACIO HINCAPIÉ. Juan Ángel. La Contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2003. Pág. 349-392; ESGUERRA PORTOCARRERO. Saturia. Régimen General del Contrato de Obras Públicas. Obra Colectiva. Revista Cámara de Comercio de Bogotá. Dir. Mario Suárez Melo. 1983. Pág. 187- 200. ESCOBAR GIL. Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.

Legis. 1999. Pág. 309-310; 399-444. OSPINA BERNAL. Camilo El Equilibrio Económico de los Contratos. Obra colectiva. Misión de Contratación. DNP. Tomo II. 2002. Pág. 417 14 No obstante, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 incorpora la declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal en el marco del rompimiento del equilibrio. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 46 de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados.

En este caso, lo que varían son las mayores o menores cantidades de obra, y lo que permanece inmodificable son los precios unitarios de los ítems de la obra. Aunque no hay total consenso en la doctrina, se ha sostenido con razón que la mayor o menor cantidad de obra no requiere la celebración de un contrato adicional, pues desde el contrato principal está autorizada bajo la modalidad de precio unitario, sin perjuicio del cumplimiento previo y preventivo de los requisitos presupuestales, en el evento de superar el registro presupuestal realizado al perfeccionamiento del contrato, y de estipulación en contrario por las partes o dentro de los límites que el mismo convenio fije.

Las mayores o menores cantidades de obra realmente ejecutadas serán reconocidas por la Administración en la forma prevista en el contrato. 15 No puede confundirse la mayor cantidad de obra con la obra nueva, no prevista o adicional que puede tener los mismos precios unitarios de la obra contratada. En este caso, por tratarse de obras no contempladas en el contrato, es necesario suscribir un contrato adicional.

En ambos casos el riesgo de la construcción es del contratista; sin embargo, en el contrato a precio global, en forma adicional tendrá el riesgo de las cantidades de obra que realmente se ejecuten, pues solo le será reconocido el valor fijo global pactado. La modalidad del contrato a precio unitario o a precio global, no es incompatible con el derecho del contratista y el deber de la Administración de reconocer los mayores costos acreditados de ejecución de obra que se causen por el desequilibrio financiero del contrato o por incumplimientos de la entidad contratante, derivados de falencias atribuibles a la misma. 16 Tampoco estas modalidades impiden el pacto de revisión de precios que en estricto sentido no corresponde a un mayor valor del contrato sino a una actualización del precio pactado, el cual debe reconocerse a título de reajustes, sin perjuicio de los acuerdos expresos, conscientes y libres para que el contratista asuma el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios. 17 De todas maneras, el contenido, características y límites de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato a precio global o a precio unitario, dependerá de las estipulaciones contractuales, generalmente limitadas a definir simplemente su modalidad, y no de preceptos de rango legal, pues desde la Ley 80 de 1993 las normas que clasificaban los contratos de obra por estas modalidades de pago fueron derogadas. 2.4.3.

Requisitos para que opere el desequilibrio financiero del contrato El desequilibrio financiero del contrato comporta una serie de requisitos señalados por la doctrina de derecho comparado 18 y nacional que permite distinguirlo de los riesgos y obligaciones de las partes de rango legal o contractual, y que se tipifica como una institución de orden público.

Según la clase y naturaleza de la causa que dé origen al desequilibrio económico, existirán requisitos adicionales. 15Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 9 de septiembre de 2008. C.P. Enrique José Arboleda. Exp. 1.920. En favor de la tesis de un previo contrato adicional, Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 16.491. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 17.031. En favor de la tesis propuesta. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio 2002. C.P. Susana Montes de Echeverri. Exp. 1.439. Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 1993.

C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 8.394. Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 1990. C.P. Gustavo De Greiff Restrepo. Exp. 5.727. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 2011. C.P. Stella Conto Díaz. ExP. 14.823. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 1999. C.P. Daniel Suárez Hernández.

Exp. 14.855. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2013. C.P. Carlos Alberto Zambrano. Exp. 03577-01. En este fallo se plantea la nulidad absoluta y la ineficacia de una disposición contractual por medio de la cual el contratista renuncie expresamente al cobro de reajustes de precios, teniendo en cuenta que en el contrato estatal debe mantenerse durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer.

Lo anterior sin perjuicio de que la renuncia tenga como fundamento el hecho de que el contratista haya asumido el riesgo económico de la fluctuación de precios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. 18 Sayagués Laso Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta edición. 1974. Montevideo. Pág. 570-573. Del mismo autor La Licitación Pública.

Editorial B DE F. Buenos Aires. 2005. CASSAGNE. Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999. Pág. 73-85. Marienhoff. Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires. 1994. Pág. 399, pág. 482-494; 520-522. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 47 Entre los requisitos generales se mencionan: - La existencia de un riesgo anormal o extraordinario que afecta la ecuación económica financiera del contrato, para distinguirlo de los riesgos normales y de la distribución de los mismos que pueda consagrarse en el contrato 19.

Si se trata de la existencia de un riesgo normal, nada tendrá que ver con el desequilibrio financiero del contrato. - Debe tratarse de riesgos imprevisibles, que implican una excesiva onerosidad en su cumplimiento. Los riesgos previsibles, es decir, aquellos que pueden ser previstos o que es fácil deducir que van a ocurrir debido a ciertos acontecimientos o señales, se presenta como contraposición al riesgo que no se puede prever, y se encuentran relacionados con la normalidad o anormalidad de los mismos.

De esta manera, los riesgos previsibles corresponden a aquellos que pueden ser identificados por las partes de acuerdo con las reglas de la ciencia, de la experiencia, y con los sucesos históricos que le anteceden y que son susceptibles de ocurrir, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutará un determinado contrato 20.

En contraposición serán riesgos imprevisibles aquellos que no pueden ser identificados o que siéndolos, no pueden ser previamente cuantificados por las partes, precisamente por ser externos, anormales y extraordinarios a la ejecución del contrato. Aunque existe una autonomía de las partes en la identificación de los riesgos previsibles, su estimación, tipificación y asignación, no significa la existencia de una libertad absoluta para atribuir el carácter del previsible a todo tipo de riesgos.

Si el riesgo excede la normalidad de su previsión, o aunque haya sido previsto, supera en amplio margen su cuantificación, podría considerarse como un riesgo imprevisible. - Estas situaciones que producen un desequilibrio en las prestaciones deben ser sobrevinientes y ocurridos durante la ejecución del contrato. La distribución de los riesgos contractuales es un mecanismo de integración del equilibrio inicial del contrato; que dependerá de las obligaciones adquiridas por las partes, y de los respectivos riesgos inherentes a cada una de ellas, así como de aquellos riesgos identificables y cuantificables al momento de contratar.

El equilibrio financiero del contrato no está referido a esta integración de obligaciones y riesgos iniciales. Si se trata de desequilibrio del contrato por circunstancias del momento en que la oferta se presentó o el contrato se celebró, no son aplicables en la legislación colombiana. Por ello, no es procedente el reconocimiento de perjuicios o mayores costos del contratista surgidos por circunstancias o dificultades ocurridas al momento de la celebración del contrato.

Un mal cálculo o una mala estimación de los precios por el contratista en el proceso de selección, no permiten la aplicación de esta institución. - Debe tratarse de situaciones ajenas a las partes y, en forma adicional, la parte que los soporta debe cumplir la actuación de diligencia debida para minimizar los efectos de las situaciones causantes del desequilibrio financiero, so pena de soportar los efectos económicos desfavorables producto de su omisión de conducta. - La existencia de una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación. Debe corresponder a la existencia de una alteración extraordinaria que afecte gravemente las condiciones económicas del contrato, que lo torne de tal manera oneroso, que obligue a la administración a auxiliar al contratista.

Por lo tanto, no cualquier trastorno, o variación de las 19 El reciente Decreto Reglamentario 1510 de 2013 en buena hora derogó las normas del Decreto 734 de 2012 que consagraba un vinculo entre los riesgos normales distribuidos por las partes en la licitación para mantener el equilibrio financiero del contrato. 20 BECERRA. Álvaro Darío Los Riesgos en la Contratación Estatal.

Ob. Cit. p.17 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 48 expectativas y condiciones económicas del contratista, o que hagan más gravosa alguna de sus prestaciones, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo 21.

El marco jurídico no es lo suficientemente claro sobre el punto a partir del cual puede predicarse dicho desequilibrio. Una lectura aislada y literal del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 podría configurar una obligación de la Administración de reconocer cualquier diferencia económica, técnica o financiera que difiera de la existente al momento de contratar.

Si bien, los mecanismos de ajustes y revisión de precios atienden a desarrollar este precepto, en los demás aspectos no necesariamente cualquier diferencia en el mercado de las condiciones del contratista, implican su resarcimiento en favor de una de las partes, pues de otra parte, el contratista asume los riesgos normales de la prestación que ofrece, contrata y a la cual se compromete.

La anterior interpretación se consolida a partir de la derogatoria parcial del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 que consagraba la protección de garantía del Estado a la obtención de utilidades, el cual había sido considerado como una total garantía de utilidad, olvidando el carácter conmutativo de los contratos estatales, y los riesgos inherentes y previsibles que cada parte contractual debe asumir.

El análisis de esta extraordinaria onerosidad debe realizarse en forma integral sobre las obligaciones de las partes y sobre toda la vigencia del contrato, pues generalmente aplica a contratos de tracto sucesivo que se prolongan en el tiempo. El análisis fragmentado de un momento histórico del contrato del cual pueda deducirse un quebranto de su equilibrio económico, no permite su aceptación, sin previamente haber determinado si durante la ejecución causada del contrato, y su estudio sistemático, se presentan los requisitos para reconocer este desequilibrio. - Para que se pueda solicitar y reconocer el restablecimiento de la ecuación financiera, es menester que el contrato se encuentre en ejecución, pues su finalidad es precisamente la solidaridad de la administración para que se cumpla el fin de servicio público del contrato.

Si este ya feneció no es posible acudir a esta institución, y podrá traducirse en el análisis de situaciones jurídicas distintas. Así mismo, el contratista no debe haber suspendido la ejecución del contrato, porque precisamente se busca ayudar económicamente al contratista en el cumplimiento del objeto, en cuanto a la teoría de la imprevisión como característica que la diferencia de la fuerza mayor que hace imposible cumplir el contrato 22 - Como lo ha reiterado recientemente la Sección Tercera del Consejo de Estado, no basta el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Es necesario que quien alegue el desequilibrio demuestre o pruebe con certeza la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. La sola existencia de la causal de desequilibrio, derivada del ius variandi, el hecho del príncipe, o de la teoría de la imprevisión no acredita el rompimiento del equilibrio contractual 23. - Recogiendo la teoría del derecho español y argentino, la legislación colombiana se aparta de la teoría francesa y de su fundamento, para consagrar que el rompimiento de la equivalencia puede solicitarse a favor de cualquiera de las partes, y por lo tanto, no surge de una relación jurídica desigual, sino de un equilibrio teórico de las partes 24. 2.4.4.

Causas que dan origen al restablecimiento del equilibrio financiero 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2013 Exp. 25.971 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 29 de agosto de 2012 Exp. 20615. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 22 Cassagne. Juan Carlos. Ob. Cit. Pág. 82-83. Marienhoff Miguel. Ob Cit.

Tomo III. Pág. 520 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de junio de 2012 Exp. 21.990 C.P. Ruth Stella Correa. Es ilustrativa la Sentencia del 5 de marzo de 2008. Exp. 15.600 C.P. Enrique Gil Botero, relacionada con reclamaciones con mayor permanencia en la obra derivada de costos directos (personal y mano de obra, maquinaria y equipos), calculada por el perito, en la cual el Tribunal considera que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente.

Tanto por la maquinaria de equipos que no se acredita su permanencia en la obra, como por el pago de emolumentos laborales, pues no existió ningún tipo de análisis para determinar si esos costos eran reales. El Tribunal cuestiona el simple cálculo matemático utilizado a partir de los costos de la propuesta, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato.

En el mismo sentido, Sentencia de 1 de febrero de 2012 Exp. 20866 C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 8 de febrero de 2012 Exp. 20344 C.P. Ruth Stella Correa 24 GARCIA ENTERRIA y FERNANDEZ. Ob. Cit. Pág. 757-758 y BENAVIDES. José Luis. Ob. Cit. Pág. 157-159 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 49 La clasificación de las circunstancias que pueden dar lugar al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, corresponden generalmente a: el ius variandi de la Administración, el hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión, también denominada del riesgo imprevisible, donde parte de la doctrina incorpora la teoría de las sujeciones imprevistas propia del alias de la obra material y el reajuste de precios.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado también se clasifican por su causa: por actos o hechos de la administración contratante; por actos de la Administración como Estado, y por factores exógenos a las partes del negocio jurídico 25. 2.4.5. El ius variandi y el hecho del príncipe Frente a la existencia del derecho a la modificación unilateral del contrato por parte de la administración (ius variandi), o del hecho del príncipe, derivado de un hecho o de un acto de la misma Administración contratante en ejercicio de su función administrativa e independiente del contrato, dará lugar a una reparación integral de los perjuicios y mayores costos ocasionados al contratista.

Las modificaciones que ordene la Administración en ejercicio generalmente del principio de modificación unilateral deberá cumplir los requisitos del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, y comprende la compensación por el daño emergente y el lucro cesante, pues ellas obedecen a razones de interés público derivadas de la característica de la obra contratada, y con ello se mantiene el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados en la adjudicación y en el contrato 26.

Se tratan de actuaciones lícitas y conforme a derecho de una Administración que afecta gravemente las condiciones financieras de un contrato estatal, y que el contratista no tendría por qué soportar. Se presentaría un daño antijurídico, y una modalidad de responsabilidad objetiva 27, bajo el principio de igualdad de cargas públicas y con fundamento en el artículo 90 Constitución Política.

Aunque en doctrina comparada se discute la titularidad de la Administración que da lugar al hecho del príncipe, se pueden distinguir diferentes posiciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado. - Existe hecho del príncipe cuando se presenta un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Estado (hecho del príncipe latu sensu).

Bajo este escenario, había admitido la jurisprudencia administrativa que la entrada en vigencia de una ley impositiva afectaba el equilibrio económico de un contrato suscrito con una entidad del orden municipal 28. - Se estará ante un hecho del príncipe, si la norma es expedida por la misma autoridad contratante, (hecho del príncipe stricto sensu).

Si por el contrario, se trata de una norma general expedida por una persona jurídica distinta a la entidad contratante ya sea que se trate del mismo o de otro orden territorial, podría existir el derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato, pero no con fundamento en el hecho del príncipe, sino en la teoría de la imprevisión, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos exigidos para que proceda esta causal y con las consecuencias distintas que la misma genera 29. - Siguiendo con la posición enunciada en el numeral anterior, una tercera posición considera que existe el hecho del príncipe cuando la norma general es expedida por la misma entidad 25 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Exp. 16.018. 26 En el derecho español, en el contrato de obras sin embargo, se niega la indemnización por lucro cesante en el caso de reducción o supresión de unidades de obras, no así en el caso de aumento de las mismas o de modificación de sus características si no resultan de aplicación los precios por unidades de obra.

GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ. Ob. Cit. Pág. 751-752 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de septiembre de 2003. Ramiro Saavedra; sentencia del 4 de febrero de 2004, Exp. 15665. Enrique Gil Botero. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 1992. 29 Consejo de Estado Sección Tercera.

Sentencia del 29 mayo de 2003. Exp. 14.577. Ricardo Hoyos Duque. Recogiendo para el efecto las posiciones doctrinales expuestas por RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 50 contratante, agregando a éste criterio el siguiente matiz: la misma entidad contratante debe ser entendida en sentido amplio, como persona jurídica pública que puede actuar a través de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e integridad, de tal manera que será procedente alegar hecho del príncipe, cuando la actuación de uno de éstos incide en el contrato suscrito por el otro 30.

La posición mayoritaria y reiterada del Consejo de Estado corresponde a considerar hecho del príncipe cuando se presente la actuación de la misma entidad estatal contratante 31. El hecho del príncipe, corresponde a un daño especial causado al contratista por medidas generales, que inciden sobre el contrato haciéndolo más oneroso sin culpa de este, y tiene su fundamento en el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración, por los daños causados a los administrados en el cumplimiento de su función administrativa o actividad contractual. 2.4.6.

La teoría de la imprevisión Se trata de una causal de rompimiento del equilibrio financiero del contrato, que tiene cabida cuando con posterioridad a su celebración, se presentan situaciones imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de las partes, las cuales alteran la ecuación financiera del contrato de una manera anormal, grave y extraordinaria, pero sin imposibilitar su ejecución 32.

En la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, se trata de una situación al margen de la conducta de la Administración y no imputable a ella o a su gestión. Supone una coparticipación de las partes en los riesgos sobrevenidos, y en el caso de la Administración, a un punto de no pérdida por la ocurrencia de estas situaciones imprevistas.

El Consejo de Estado ha asumido diferentes posiciones jurisprudenciales: - En una primera etapa, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que en el caso de la teoría de la imprevisión, la administración debía prestar una simple ayuda económica de alcance restringido al contratista, que permitiera compensar las sumas de dinero que se hubiere visto obligado a sufragar para cubrir los mayores costos de la obra generados por los hechos imprevistos, todo con el fin de superar la crisis y continuar con la ejecución del contrato.

Se acogía de esta manera la teoría clásica de la imprevisión y su alcance de simple solidaridad y ayuda al contratista 33. - A partir de la Sentencia del 9 de mayo de 1996, el Consejo de Estado modificó su posición, interpretando el término hasta un punto de no pérdida del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que la teoría de la imprevisión implicaba el derecho del contratista, a una indemnización plena y razonable de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato, así como las utilidades, lucros o ganancias dejadas de percibir en virtud de la misma.

De esta manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado sienta posición sobre el derecho del contratista a la garantía de sus utilidades, con fundamento además en los apartes del inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993. - A partir de las Sentencias del 18 de septiembre de 2003 y del 26 de febrero de 2004, el Consejo de Estado retorna a la posición anterior y a reconocer las diferentes modalidades que pueden dar origen al restablecimiento económico del contrato.

Frente a hechos imprevisibles que alteren de manera significativa su equilibrio del contrato, la Administración se obliga a llevar al contratista a un punto de no pérdida, entendido ésta como la obligación de compensarlo por los mayores 30Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Exp. 15.665 C.P. Enrique Gil Botero.

En el mismo sentido, Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Exp. 15.119 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2004. Enrique Gil Botero. Exp. 15665. Sentencias del 14 de abril de 2005, Exp. 28.616, del 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003, y del 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de septiembre de 2003. Ramiro Saavedra; sentencia del 4 de febrero de 2004, Exp. 15665. Enrique Gil Botero). 33 Entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 1989. Exp. 5426. Sentencia de 29 junio de 1989. Exp. 5295. C.P. Carlos Betancur Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 51 costos asumidos para la ejecución del contrato, sin que surgiera la obligación de reparar la integridad del perjuicio, y el reconocimiento del lucro cesante 34.

En apoyo de esta tesis del Consejo de Estado, la Ley 1150 de 2007 derogó los apartes que en el citado artículo 3º de la Ley 80 de 1993 consagraban el derecho a la inmutabilidad de las utilidades del contratista. Se recoge por la jurisprudencia la teoría clásica de compartir los riesgos cuando se trate de circunstancias ajenas a las partes o no derivadas de su actuación, que además resulta consonante con las obligaciones y naturaleza del contrato de obra de "riesgo y ventura" 35.

De esta manera, la teoría de la imprevisión no se concibe como una garantía del beneficio del contratista, ni como un seguro que cubra las posibles pérdidas a que pueda dar lugar la normal ejecución del contrato, sino como un mecanismo que asegure el fin público del servicio en circunstancias normales. Conjunta con la teoría de la imprevisión, se maneja la teoría de las sujeciones imprevistas, ambas por causas exógenas a las partes, y relacionadas con situaciones administrativas y materiales de la ejecución de la obra que no pudieron preverse al momento de la celebración del contrato y donde la Administración conserva su obligación de reconocer los mayores gastos en que haya incurrido el contratista.

En cuanto a la normatividad, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 consagra la ecuación contractual en términos similares al concepto del equilibrio financiero de la doctrina, con la obligación de las partes de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. 2.4.7. El incumplimiento de la entidad estatal contratante Como se ha expuesto no es una modalidad o causa del denominado equilibrio financiero del contrato que supone una responsabilidad sin culpa.

Diversas situaciones pueden afectar las utilidades o producir perdidas al contratista, pero no todas ellas pueden considerarse incorporadas en esta institución, pues contienen características y efectos distintos. No obstante, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, consagra el incumplimiento de la Administración, al mismo tiempo de las situaciones imprevistas, y en forma contraria a sus características analizadas, lo incorpora como una de las modalidades de rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato.

Se confunde su contenido, la naturaleza de la responsabilidad, objetiva para la teoría de la imprevisión, y subjetiva y de imputabilidad para el incumplimiento, y los supuestos que permiten su reconocimiento. Así lo ha planteado la jurisprudencia del Consejo de Estado, para distinguir el desequilibrio financiero del contrato por la teoría de la imprevisión, de la responsabilidad contractual 36.

En estricto sentido el incumplimiento de las obligaciones contractuales no corresponden a aquellos eventos que alteran el equilibrio financiero del contrato, los cuales se caracterizan por la ausencia de culpa de las partes en su ocurrencia y generan en consecuencia la obligación de restablecer la ecuación económica inicial del contrato.

Por el contrario, se trata de comportamientos que son imputables a culpa de la entidad contratante, que generan un daño antijurídico al contratista y en consecuencia, el deber de indemnizarlo en forma integral. (Artículo 50 de la ley 80 de 1993), como lo ha señalado el Consejo de Estado 37 38 39. 34 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Exp. 15.119 C.P. Ramiro Saavedra. Sentencia del 26 de febrero de 2004. Exp. 14043. Sentencia del 29 de agosto de 2012 Exp. 20615. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 35 CASSAGNE. Juan Carlos. Ob. Cit. Pág. 82-83. La teoría de la imprevisión no se traduce en una compensación integral, comprende los gastos suplementarios soportados por el empresario a partir del momento en que las cargas de la empresa excedieron los límites extremos de los aumentos de gastos que había podido considerar al momento de celebrar el contrato.

Por ello, y sobre la base de que el contratista continua la ejecución del contrato y solo soporte parte de las pérdidas que una razonable interpretación del contrato permita dejar a su cargo. Sentencia de la Compañía Gas de Burdeos. Consejo de Estado Francés ya citada. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005.

Exp. 28.616 C.P. Alier Eduardo Hernández. En el mismo sentido, Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Exp. 16018 C.P. Ruth Stella Correa. 37 Artículo 50º.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.

En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 52 De lo anterior, es posible concluir que aunque de conformidad con el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 sea posible alegar el desequilibrio económico del contrato por incumplimiento de las obligaciones de la Administración, las consecuencias del mismo no se limitan al simple pago de un complemento del precio para compensar las modificaciones de las condiciones iniciales del negocio o, al reconocimiento de una ayuda al contratante para soportar las pérdidas generadas por los eventos sobrevinientes, sino por el contrario y de manera indiscutible, a la indemnización plena del contratista por todos los perjuicios sufridos por culpa de la Administración. 2.5.

La liquidación judicial de los contratos estatales 2.5.1. Objetivo, contenido, oportunidad, finalidad y efectos jurídicos El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha desarrollado la institución de la liquidación del contrato de tracto sucesivo, o acordado por las partes, y en lo que interesa a la controversia, materia de análisis, se puede señalar: La liquidación tiene por objeto establecer el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron durante la vigencia y ejecución del contrato.

Su finalidad corresponde a un corte de cuentas para saber “quién debe a quién y cuánto”, como en forma reiterada lo ha señalado el Consejo de Estado. 40 Para ello, la liquidación debe contener los ajustes, reconocimientos y revisiones a que haya lugar, según lo ejecutado y pagado; las garantías del contrato, los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaron las partes para poner fin a sus divergencias, dada su calidad de negocio jurídico vinculante y obligatorio para las partes. 41 Es pertinente advertir que la ley faculta a las partes para proceder a realizar los ajustes y reconocimientos a que haya lugar y para resolver las controversias suscitadas en la ejecución del contrato, con el propósito de que puedan declararse a paz y salvo por todo concepto. 42 También se ha señalado que la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de obras, y un balance económico que dé cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.

La ausencia de este contenido mínimo impide asignarle la aptitud suficiente para considerarla como una liquidación del negocio jurídico, por adolecer de la información básica. De esta manera la liquidación como acto jurídico contractual depende de su contenido y no del nombre que las partes asignen al documento que lo contiene. Como la liquidación está intrínsecamente vinculada a la conclusión del negocio, debe contener la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. 43 En cuanto a su oportunidad, se ha señalado que la liquidación procede a la expiración del contrato, y por vía jurisprudencial y posteriormente por vía legal, se ha definido que el plazo para la liquidación bilateral será de 4 meses a partir de su vencimiento, 2 meses más para su liquidación unilateral, y a 38 BENAVIDEZ, José Luis.

El contrato Estatal. Op. cit, p. 141, 151 y ss. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 28.616. 40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2012. C.P. Danilo Rojas. Exp. 21.315; en el mismo sentido. Sentencia del 11 de febrero 2009. C.P. Ramiro Saavedra. Exp. 15.757. Sentencia del 30 de julio de 2008.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 31.280. Sentencia del 4 de diciembre 2006. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 15.239. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández. Exp. 15.304. 41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de marzo de 2013. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 20.628; en el mismo sentido Sentencia de 28 de febrero de 2013.

C.P. Danilo Rojas. Exp. 25.199; Sentencia del 21 de noviembre de 2012. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 22.507; Sentencia del 18 de julio 2012. C.P. Ruth Stella Correa. Exp. 21.483. 42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre 2012. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 22.507. Al respecto, el Decreto Ley 19 de 2012. 43 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 21.483; Sentencia del 18 de julio de 2012. C.P. Ruth Stella Correa. Exp. 21.483 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 53 partir del vencimiento de este plazo, empezarán a correrse los 2 años para la caducidad del término de la liquidación. 44 Como su oportunidad corresponde a la terminación del contrato, la liquidación no es el momento para deducir responsabilidad contractual por incumplimiento, por lo cual no deben incluirse valores correspondientes a perjuicios o sanciones diferentes de aquellos que provengan de la cláusula penal o de las multas que habiéndose impuesto no hayan sido pagadas. 45 En el mismo sentido se ha señalado, que en vigencia y ejecución de un contrato, y ante la falta de acuerdo entre las partes respecto de las modificaciones necesarias para concluir la obra, o la falta de disposición del contratista para llegar a un arreglo que consultara el interés de las dos partes, la entidad estatal debe declarar o demandar en sede judicial la terminación del contrato, o constatar su expiración, para luego si proceder a su liquidación. Si la entidad pretermite este requisito de previa terminación del contrato y procede a liquidarlo, estaría actuando en forma contraria a la norma legal.

Por lo tanto, la liquidación del contrato no procede, si éste no ha terminado. Como lo ha establecido la ley y lo ha reconocido la jurisprudencia, resulta elemental que en el tiempo se dé primero la terminación del contrato y después se proceda a su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado. 46 En el mismo sentido se ha señalado que la liquidación del contrato es una actuación posterior a la terminación normal o anormal con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas para saber quién debe a quién y cuánto y proceder a los ajustes y reconocimientos a que haya lugar. 47 Tan cierto es que el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del mismo y de las obligaciones que subsisten a cargo de cada una de las partes. 48 La finalidad y efectos jurídicos de la liquidación, corresponde a extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal.

En el caso de la liquidación bilateral se extinguirán todas estas relaciones, salvo las reclamaciones que el contratista deje constancia de su reserva e inconformidad para poder ser incoadas ante la jurisdicción competente, para su reconocimiento. 49 En conclusión, la liquidación como concepto jurídico, procede a la terminación del contrato estatal, por las causales legales o convencionales previstas, y su contenido corresponde al balance económico final del contrato, para saber quién debe a quién y cuánto, incluidos los ajustes y reconocimientos que procedan, la determinación concreta de todos los aspectos técnicos, económicos y financieros ejecutados y qué quedan pendientes, y cuya finalidad y efecto jurídico principal es extinguir de manera definitiva las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal, bien sea en la liquidación bilateral sin salvedades o en la liquidación unilateral, sin perjuicio del control de legalidad de la jurisdicción contencioso administrativa.

3. ASUNTOS PREVIOS 3.1. Litisconsorcio necesario Corresponde ahora el estudio de fondo del litisconsorcio por pasiva decretado por el Tribunal. Sea lo primero reiterar todas las consideraciones y resoluciones contenidas en las providencias de fecha 44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de marzo 2013. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 20.628;

Sentencia de 28 de febrero de 2013. C.P. Danilo Rojas. Exp. 25.199; Sentencia del 13 de febrero de 2013. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 25.683; Sentencia del 21 de noviembre 2012. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 22.507. 45 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de 2009. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 16.796. 46 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.287. Aunque la Sentencia dice referencia al art. 287 del Decreto Ley 222 de 1983, el cual establecía los casos en que procedía la liquidación, norma que no se encuentra vigente, lo cierto es que la liquidación procede a la terminación del contrato, bajo las diferentes modalidades consagradas en rango legal o contractual, y así lo ha desarrollado la jurisprudencia. 47 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. C.P. Ruth Stella Correa. Exp. 32.666. 48 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio 2008. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 31.280. 49 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de agosto de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 23.044. Sentencia del 16 de marzo de 2012.

C.P. Stella Conto Díaz. Exp. 22.826. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 54 4 de abril de 2013, (Acta No. 27), y 18 de abril de 2013, (Acta No. 28).

Sigue considerando el Tribunal que no hubiera sido posible resolver de mérito sin la presencia de TRANSMILENIO, parte contractual en el contrato inicial No. IDU – 137 del 2007, y que por lo tanto actuó en derecho al conformar el legítimo contradictor, con la presencia de TRANSMILENIO, por todas las razones expuestas en dichas providencias.

Sobre este tema manifestó el señor apoderado de TRANSMILENIO en su alegato de conclusión: No se puede pretender que hemos dicho algo que no hemos expresado, Transmilenio S.A. no ha dicho que no somos parte del contrato, somos parte del contrato. Lo relacionado con la existencia de Litis Consorcio necesario de Transmilenio S.A. como parte del contrato es cosa juzgada desde nuestra vinculación a este Tribunal arbitral.

La apoderada de la convocante intenta decir cosas que no hemos dicho, lo que hemos expresado es que no somos parte contratante de la obra, no hemos dicho que no somos parte del contrato y hemos expresado que si es obligatorio que firmáramos los adicionales, otro sí y prórrogas porque así está en el Convenio 20 de 2001, en los pliegos y en el contrato No. 137 de 2007.

(Subraya el Tribunal). Por su parte el apoderado del IDU, consignó su conformidad con la decisión del Tribunal de conformar el Litis Consorcio por Pasiva, y al respecto dijo, (Acta No. 27): “El Tribunal corrió traslado del recurso al apoderado del IDU quien manifestó no tener ninguna objeción respecto del auto proferido.” En la misma Acta No. 27 el señor Procurador delegado, “coadyuvó la decisión del Tribunal que ordena la comparecencia de Transmilenio al proceso y explicó sus razones al respecto.” A su vez la señora apoderada del GEVB recurrió la providencia en que se decretó el Litis Consorcio y durante el proceso manifestó no estar de acuerdo con tal decisión. En su alegato de conclusión manifestó: “En este orden de ideas, se ratifica –como se expuso desde un primer momento- que TRANSMILENIO no es parte del contrato y no podía constituir el litisconsorcio necesario,…” Al resolver el recurso de reposición que interpuso TRANSMILENIO sobre la conformación del Litis consorcio necesario por pasiva, mediante auto de 14 de mayo de 2013 que consta en el Acta 29, el Tribunal ratificó la providencia y en su parte motiva expresó los argumentos en que se fundó tal decisión y que ahora se itera, así: “(…) 3.

De conformidad con lo anterior, el Contrato No. IDU-137 de 2007, de obra pública, fue suscrito por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL, integrada por TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA S.A., DE C.V. CONDUX S.A. DE C.V. MEGAPROYECTOS S.A., MAINCO S.A., BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA y TRANSLOGISTIC S.A, en su calidad de contratista y, “Adicionalmente”, el citado “Contrato” está “firmado por (…) TRANSMILENIO S.A.”, entidad que lo suscribió “exclusivamente en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU, según se establece en el presente Contrato y en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 020 del 20 de Septiembre de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y el IDU. 4.

En el numeral 1 de los Considerandos del citado Contrato No. IDU-137 de 2007, se señala que “el 20 de Septiembre de 2001 se celebró un convenio interadministrativo entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y la Sociedad para el Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A., convenio interadministrativo que tiene por objeto: „… definir las condiciones en que las partes cooperarán para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema TransMilenio‟,” y se transcribieron a continuación los citados numerales 4 y 5 del Convenio. 5.

En la Cláusula 6 del Contrato No. IDU-137 de 2007, se estipularon las “OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL IDU Y TRANSMILENIO S.A.” en la cual se pactó que “Además de las previstas en otras cláusulas del presente Contrato o en sus apéndices, o de las que se desprendan de su naturaleza, serán obligaciones del IDU y TRANSMILENIO S.A., según corresponda a cada uno de ellos: “(…) “b) Efectuar los pagos a que se comprometen, de conformidad con la cláusula 10 FORMA DE PAGO.

En cualquier caso que el Contrato mencione una obligación de pagar alguna suma de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 55 dinero al Contratista, por cualquiera de los conceptos señalados en el Contrato, se entenderá que TRANSMILENIO S.A. y/o el IDU serán los encargados de hacer efectivo dicho pago, dependiendo de los respaldos presupuestales que otorgue cada una de las Entidades, previa solicitud expresa y escrita del IDU cuando se trate de recursos de TRANSMILENIO S.A. c) Cooperar con el Contratista, en lo que esté a su alcance y dentro de sus competencias, para que éste cumpla con las obligaciones a su cargo.” 6.

De conformidad con lo previsto en la Cláusula 7 del Contrato No. IDU-137 de 2007, son asegurados y beneficiarios de las garantías otorgadas por el Contratista para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y TRANSMILENIO S.A., y como afianzado el Contratista. 7. De conformidad con lo previsto en la Cláusula 8 del Contrato No. IDU-137 de 2007, tanto el IDU como TRANSMILENIO S.A., asumieron los riesgos previstos en el numeral 8.2. 8.

En la cláusula 10 del Contrato No. IDU-137 de 2007, se estipuló la forma de pago, en la cual se acordó que “Los pagos a que se obliga TRANSMILENIO S.A. se harán de la siguiente manera, siempre que medie solicitud escrita, previa y expresa del IDU.” (Subrayado fuera del texto). 9. En caso de subcontratación, en la cláusula 29.1 se estipuló que el Contratista continuará siendo el único responsable ante el IDU y TRANSMILENIO S.A. por el cumplimiento de las obligaciones del Contrato. 10.

El Contrato No. IDU-137 de 2007, fue firmado en tres (3) ejemplares originales del mismo tenor, en Bogotá D.C., Colombia, a los 28 días del mes de diciembre de 2007, por LILIANA PARDO GAONA, Directora General del IDU, ANGÉLICA CASTRO RODRÍGUEZ, Gerente General TRANSMILENIO S.A. Pagador, y ALBERTO ENRIQUE CALDERÓN CASTAÑO, Representante Legal de la Unión Temporal Transvial.

Quiere decir todo lo anterior que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A. es parte del Contrato No. IDU-137 de 2007, origen de la litis, no sólo porque concurrió voluntariamente a su suscripción para conformar con el IDU uno de los extremos contratantes, sino también porque expresamente adquirió determinadas y precisas obligaciones frente al otro extremo, en especial la obligación de pago a favor del contratista, la cual se demanda como incumplida, así como expresamente adquirió determinados y precisos derechos.

Que Transmilenio S.A. concurrió conjuntamente con el IDU a la firma del Contrato No. IDU-137 de 2007, es un asunto que se deriva del Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, pero fundamentalmente del Contrato mismo, conforme a lo arriba indicado, y por ello tal y como expresamente lo reconoce la señora Apoderada del GEVB, coadyuvante de la petición del recurrente, Transmilenio S.A. sí es parte del Contrato No. IDU-137 de 2007, en los términos y condiciones allí pactados.

De otra parte, la norma procesal que regula el litisconsorcio citada por el recurrente no exige en ningún caso que quien se vincule como litisconsorte sea solidario en la ejecución del mismo contrato, pues dicha norma sólo exige vincular como tal a las “personas que sean sujeto de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, (…)” De manera que, tal y como ya quedó expresado, Transmilenio S.A. sí intervino en el Contrato No. IDU-137 de 2007, en las calidades antes citadas y asumió los derechos y las obligaciones que allí se establecen, y sin entrar a estudiar la solidaridad, ésta no es requisito para el decreto del litisconsorcio.

La participación de Transmilenio S.A. en las relaciones y actos contractuales antes mencionados son las que han llevado al Tribunal a definir que su presencia es necesaria para integrar el legítimo contradictor. Por lo que hace a una supuesta necesidad contractual de pactar que Transmilenio deba pagar los fallos judiciales que se produzcan por motivo de la ejecución del Contrato No. IDU-137 de 2007, ello no es aceptable porque tal afirmación llevaría a un caso de denegación de justicia, además de no ser requisito contractual en ningún tipo de contratos el establecer que en éstos se pacte la obligatoriedad del cumplimiento de fallos judiciales.

Como ya lo había dicho el Tribunal, en el caso de una eventual condena, es claro que ésta sería en últimas contra el presupuesto de Transmilenio S.A., entidad a cuyo cargo está el manejo de los recursos del Contrato No. IDU-137 de 2007. (…)” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 56 No existe pues, ninguna nueva razón jurídica para considerar y decidir que el litis consorcio decretado no fue legalmente conformado.

No obstante lo anterior, considera el Tribunal que no procederá ninguna decisión de mérito contra TRANSMILENIO, por las razones que a continuación se estudian: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1568 del C. C. C. es indiscutible que la solidaridad no puede tener origen sino en la convención, el testamento o la ley. En el presente caso es claro que TRANSMILENIO no es solidario con el IDU en la celebración del contrato 137 de 2007, pues no existe norma legal alguna que la establezca.

Tampoco existe tal solidaridad en el Acuerdo Interinstitucional No. 20, celebrado entre el IDU y TRANSMILENIO, ni en sus modificaciones. Además, no existe en la demanda presentada por GEVB ninguna pretensión declarativa o de condena contra TRANSMILENIO, por lo que sería extra petita un laudo que consignara cualquier condena en su contra.

En consecuencia la parte resolutiva del presente Laudo no contendrá ninguna decisión sobre TRANSMILENIO. 3.2. Tacha de testigos El apoderado de Transmilenio en las audiencias en que ejerció del derecho a contrainterrogar los diferentes testigos presentados por las partes, tachó como sospechosos los testimonios de: Jhuliana Sarmiento y solicitó oficiar al IDU para que informe sobre los contratos de prestación de servicios que la testigo tuvo con esa entidad, las funciones que cumplía y su relación con el Contrato 137 de 2007, (Acta No. 33);

Jimmy Montealegre Henao, en razón de su vinculación con la parte convocante (Acta No. 33); Manuel Hernando Ortiz Ortiz, en razón a que el experticio que elaboró y fue aportado al expediente fue contratado y pagado por GEVB (Acta No. 33); Diego Fernando Bedoya Martínez, porque fue empleado de manejo y confianza de la parte convocante (Acta No. 34);

Juan Fernando Múnera Posada, porque en una hoja que aporto para el expediente que dice haber consultado en Internet, y manifestó que allí consta que este testigo es miembro de la Junta Directiva de la Superintendencia de Sociedades (Acta No. 34). Para resolver este asunto el Tribunal efectúa las siguientes consideraciones. El artículo 217 del C. P. C. define con precisión los testigos sospechosos en los siguientes términos: “Testigos sospechosos de parcialidad.

Son sospechosas para declarar las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” Así mismo el artículo 218 ibídem regula la manera como se deben formular y probar las tachas que pretende hacer valer la parte que desea repudiar el testimonio y además dispone cuando y como debe ser la decisión del Juez al respecto.

Dice la norma citada: “TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el Auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

El Tribunal informó a las partes en las audiencias respectivas que las tachas presentadas se resolverían en su oportunidad, habiendo sido tal y como lo prevé la norma antes transcrita, Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 57 formuladas oralmente dentro de audiencia señaladas para la recepción de los respectivos testimonios.

Son suficientemente claras e ilustradoras las jurisprudencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia a este respecto, las cuales serán acogidas por el Tribunal en su decisión. Dicen ellas lo siguiente: lo siguiente: “… importa señalar que la sola circunstancia constitutiva de sospecha no excluye por sí misma la apreciación de los testimonios supuestamente afectados de parcialidad, sino que impone al juez que haga una apreciación más rigurosa y estricta que la que corresponde hacer frente a testigos que no ofrecen duda sobre su imparcialidad, "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", como dice la norma antes citada”. 50 Es claro, pues que únicamente la tacha no tiene la fuerza suficiente para demeritar el valor probatorio de un testimonio y concluir que el testigo faltó a la verdad.

Otro pronunciamiento jurisprudencial agrega un concepto adicional al respecto, que el Tribunal comparte 51: “(…) cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.” La Corte Constitucional también ha estudiado el tema en términos que también comparte el Tribunal y que considera aplicables al presente caso: “(…) quien ha escogido indebidamente sus medios de prueba, argumentación y defensa, asuma las consecuencias desfavorables de su actuar, pues no es legítimo ir contra los actos propios ni pretender beneficiarse de la culpa que recae sobre sí mismo.

En ese orden, la expresión atacada, antes que crear un trato discriminatorio, iguala a las partes frente a la prueba testimonial, pues una vez citado el testigo a solicitud de alguna de ellas o de forma oficiosa por el juez, se concede a la contraparte la facultad de tachar de sospecha o inhabilidad al declarante. De esta manera, las partes están en situación de igualdad frente a la prueba testimonial, pues ambas tienen la facultad de solicitarla y la posibilidad de tacharla cuando ha sido el juez o la contraparte quienes han dado lugar a la comparecencia del testigo”. 52 Al analizar cada una de las tachas, el Tribunal encuentra lo siguiente: Con respecto a la deponente Jhuliana Andrea Sarmiento García, en sesión del 9 de octubre de 2012 (Acta No. 12 ), al ser preguntada sobre “su relación con las partes en este arbitraje, o sea, el IDU y el Grupo Empresarial Vías Bogotá?”, (Se subraya), dijo ser “la abogada del Grupo Empresarial Vías Bogotá, a partir de enero de este año y llevé un empalme a finales de diciembre con la abogada antecesora, esas son mis relaciones frente a los hechos que se derivan de este Tribunal.” La misma testigo, al ser interrogada por el señor apoderado de TRANSMILENIO, dijo lo siguiente: “DR. GNECCO: Teniendo en cuenta la narración que usted hizo en su declaración el 9 de octubre/12, en la cual fue advertida que estaba bajo la gravedad del juramento y decir la verdad y callar total o parcialmente un hecho.

Manifieste la testigo si usted trabajó en el IDU? DRA. SARMIENTO: Sí, trabajé en el IDU. DR. GNECCO: Explique la testigo la naturaleza de su vinculación con el IDU y el término en el cual se desempeñó en dicha entidad? DRA. SARMIENTO: Fue a través de varios contratos de prestación de servicios, fue desde el 2004 hacia el 2007 y posteriormente me ausenté un año y luego regresé y hasta el 2010.” 50 Sentencia del 18 de mayo de 2000, Corte Suprema de Justicia. Referencia: Expediente 5836. 51 Sentencia de septiembre 28 de 2004, Corte Suprema de Justicia. Expediente 11001 31 03 000 1996 7147 01. 52 Sentencia C-790/06 de la Corte Constitucional.

Es evidente pues que la testigo tiene y tuvo vinculación con las dos partes del proceso, GEVB y el IDU, que por esa vinculación profesional ha tenido relación con los hechos, antecedentes y ejecución del contrato 137 de 2007 y que esta vinculación por sí misma no hacen sospechoso su testimonio. No obstante el hecho de haber omitido en el primer interrogatorio su vinculación con el IDU, ante la pregunta expresa que se le formuló, hace que su testimonio sea altamente sospechoso por lo que será apreciado por el Tribunal con todo el rigor, por cuanto la tacha debe prosperar.

En el testimonio de Jimmy Montealegre Henao, de fecha 11 de octubre de 2012 (Acta No. 13), este afirmó: “estoy vinculado directamente con la Empresa Conalvías, Grupo Empresarial Vías Bogotá como director senior de construcción, llevo ya 10 años vinculado con la empresa.” Por lo que hace al declarante Manuel Hernando Ortiz Ortiz en sesión del 25 de octubre de 2012 (Acta No. 16) testificó: “la empresa Conalvías miembro del Grupo Empresarial de Bogotá, me pidió el favor de que le hiciera un dictamen sobre el contrato IDU 137”.

En su declaración el testigo Diego Fernando Bedoya Martínez en su declaración del 11 de diciembre del 2012 atestiguo, (Acta No. 22): “en el contrato mis relaciones con el Grupo Empresarial Vías Bogotá soy director de obra en el tramo 3, aprobado por el IDU en el contrato IDU 137/07.” Por último el testigo Juan Fernando Múnera Posada al declarar el 25 de octubre de 2012 (Acta No. 16), depuso lo siguiente: “Fuimos contratados por Grupo Empresarial Vías Bogotá a mediados del año 2011 para revisar desde el punto de vista financiero el contrato 137 suscrito con el IDU.” De los cuatro últimos testigos tachados, dos, los testigos Montealegre y Bedoya lo fueron por trabajar para el GEVB, y dos, los testigos Ortiz y Múnera, por haber elaborado por encargo del GEVB unos experticios técnicos de profesionales especializados sobre asuntos materia de la Litis, los cuales fueron acompañados con la demanda, tal como lo autoriza el artículo 183 del C. P. C. Por todo lo anterior concluye el Tribunal: La tacha de la testigo Jhuliana Andrea Sarmiento García debe prosperar como quedó explicado y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por el contrario las tachas formuladas los testigos Montealegre, Bedoya, Ortiz y Múnera no deben prosperar, pues no tienen la entidad suficiente para prescindir de los testimonios tachados.

El hecho que un testigo tenga vinculación con una de las partes, de por sí no inhabilita su testimonio; la dependencia no afecta la credibilidad o imparcialidad de los testigos más, si la gran mayoría de los citados por ambas partes, tienen o tuvieron vinculación con ellas y ésta vinculación es la razón para conocer los hechos sobre los cuales depusieron.

La consecuencia de la vinculación alegada como base de la eventual sospecha, es el análisis riguroso y cuidadoso con el que deben examinarse los testimonios tachados, lo cual en efecto el Tribunal hará más adelante en el capítulo pertinente. 3.3. El Convenio Interinstitucional 020 de septiembre 20 de 2001 suscrito entre el IDU y TRANSMILENIO y su modificación 3.3.1.

El Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación, el Distrito Capital, el IDU y TRANSMILENIO De conformidad con lo atrás expuesto sobre la naturaleza jurídica de los Convenios Interadministrativos, para lo que interesa en relación con el asunto que es objeto de examen en este proceso arbitral, se tiene que en desarrollo de lo previsto en la Ley 330 de 1996 y los Documentos CONPES 2999 de 1998 y 3093 de 2000, entre la Nación, el Distrito Capital, el IDU y TRANSMILENIO, se celebró el Convenio para la financiación del sistema de transporte masivo de pasajeros de Bogotá, el cual tiene fecha de 24 de junio de 1998, luego modificado por los otrosíes de 30 de diciembre de 1999, 4 de diciembre de 2000 y 19 de septiembre de 2001, en el cual se acordó que los aportes del Distrito Capital para la financiación de los componentes flexibles del Sistema Integrado de Transporte Masivo –SITM- serían hechos a través de TRANSMILENIO, al tiempo que los aportes de la Nación para el mismo fin serían igualmente canalizados a través de TRANSMILENIO, que es la entidad titular del componente flexible del SITM. 53 53Tomado de los considerandos del Convenio No. 20 del 20 de septiembre de 2001 celebrado entre el IDU y TRANSMILENIO.

A su vez, para cumplir con la financiación del Sistema Integrado de Transporte Masivo al que nos referimos en apartado anterior, TRANSMILENIO contó con las apropiaciones presupuestales respectivas y obtuvo la correspondiente autorización para comprometer vigencias presupuestales futuras, otorgada por el Consejo de Política Fiscal del Distrito Capital según consta en el Acta No. 14 del 15 de noviembre de 2000.

Por su parte, el artículo 149 del Decreto Ley 1421 de 1993, que contiene el régimen jurídico especial del Distrito Capital de Bogotá, determina que el Distrito, sus localidades y sus entidades descentralizadas podrán celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo, en los cuales se deben pactar o convenir las estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público.

Así las cosas, en aplicación de los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política de economía, eficiencia y coordinación y con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y en el artículo 149 del Decreto 1421 de 1993, el IDU y TRANSMILENIO, decidieron estructurar un nuevo esquema de gestión y cooperación interinstitucional para la contratación y pago de las obras correspondientes a las troncales del SITM, según el cual sería TRANSMILENIO el que pagaría directamente a los contratistas contra su propio presupuesto el valor de las obras -excepción hecha de valores ya comprometidos con el IDU para el pago de las obras ya entonces contratadas-, el cual está contenido en el Convenio No. 20 celebrado el 20 de septiembre de 2001, cuya finalidad fue definir las condiciones en que tales entidades cooperarían para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema Transmilenio.

En él las partes acordaron definir un esquema de cooperación interinstitucional para la ejecución de las obras el cual, en un principio, tuvo las siguientes características: 1. El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciaría, tramitaría y llevaría hasta su culminación, los procesos de contratación que fueran requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del Sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que fueren requeridas.

En tal virtud, el IDU adelantaría los estudios correspondientes, elaboraría y adoptaría los Pliegos de Condiciones y Términos de Referencia, y los demás documentos y actos que fueren necesarios para el proceso de contratación, evaluaría las propuestas que se presentaran y adjudicaría los contratos correspondientes. Igualmente, el IDU adoptaría, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores. 2.

La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estaría a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU, sin perjuicio, claro está, de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, sería el IDU, el que autónomamente definiría las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa. TRANSMILENIO no participaría, ni sería responsable, de estas labores, salvo por la obligación de manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas. 3.

Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras de las Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 60 Troncales del Sistema TransMilenio, serían otorgados por TRANSMILENIO con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2001 y/o las autorizaciones de compromiso de vigencias futuras.

Sería el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las apropiaciones presupuestales con que contaba TRANSMILENIO, y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO para que esta última entidad expidiera los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos. 4. TRANSMILENIO asumiría directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual haría los registros presupuestales que ordena la ley.

Únicamente para estos efectos, TRANSMILENIO concurriría, conjuntamente con el IDU, en los términos del Convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde constaran tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador. En todo caso, se entendería, y así quedaría consignado en los contratos que se celebraran, que los pagos que debía hacer TRANSMILENIO a los contratistas, sólo se harían previa orden expresa y escrita del IDU. 5.

TRANSMILENIO haría dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo de la solicitud del IDU. Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU debía comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que TRANSMILENIO manifestara si su programa de caja permitía hacer los pagos en los plazos previstos.

En todo caso, las obligaciones de pago que se asumieran con terceros, debían respetar esa manifestación de TRANSMILENIO. 6. Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderían a los lineamientos técnicos del Sistema que había establecido TRANSMILENIO. 3.3.3. Las modificaciones introducidas al Convenio No. 20 de 2001 El Convenio de Cooperación No. 20 de 2001, celebrado entre el IDU y TRANSMILENIO S.A., ha tenido varias modificaciones entre las cuales se destacan las siguientes: 3.3.3.1.

La Modificación (No. 1), suscrita el 22 de enero de 2002 En ella se hicieron las siguientes precisiones y/o adiciones: 1. Se precisó que el nuevo esquema sería de gestión y cooperación interinstitucional para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la infraestructura física del Sistema TransMilenio, según el cual sería TRANSMILENIO quien pagaría directamente las cuentas que se generaran por dichas inversiones, excepción hecha de los valores entonces ya comprometidos por el IDU, a través del Convenio 005 del 20 de febrero de 2001. 2.

Se precisó que el objeto o finalidad del Convenio sería definir las condiciones en que las partes cooperarían para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la infraestructura física del Sistema Transmilenio. 3. Se hicieron las siguientes precisiones para el nuevo esquema de cooperación interinstitucional para la realización de las inversiones y contratos para la infraestructura física del Sistema Transmilenio, incluyendo los predios, las obras aún no contratadas y las obras contratadas para el Sistema por el IDU, dentro del Proyecto 7041 – Infraestructura para el Transporte Público- del Plan de Acción del IDU, siempre que las mismas requirieran disponibilidad de recursos superiores a los ya reservados: a. El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciaría, tramitaría y llevaría hasta su culminación, los procesos de contratación que fueran requeridos para la infraestructura física del Sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que fueren requeridas.

En tal virtud, el IDU adelantaría los estudios correspondientes, realizaría todos los trámites para la realización de las inversiones, ordenaría la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaboraría y adoptaría los Pliegos de Condiciones y/o Términos de Referencia, y los demás documentos y actos que fueren necesarios para el proceso de contratación, evaluaría las propuestas que se presentaran y adjudicaría los contratos correspondientes.

Igualmente, el IDU realizaría las gestiones administrativas y celebraría los contratos que se requirieran para adquirir los predios Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 61 necesarios para la infraestructura del Sistema Transmilenio y adoptaría, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores. b. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estaría a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU, sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, sería el IDU, el que autónomamente definiría las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa.

TRANSMILENIO no participaría, ni sería responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas. c. Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras o inversiones requeridas para las obras de las Troncales del Sistema Transmilenio, serían otorgados por TRANSMILENIO con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2001 o la autorización de compromiso de vigencias futuras.

Sería el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las apropiaciones presupuestales con que contaba TRANSMILENIO, y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO para que esta última entidad expidiera los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos. d. TRANSMILENIO asumiría directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual haría los registros presupuestales que ordena la ley.

Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU debía comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que TRANSMILENIO manifestara si su programa de caja permitía hacer los pagos en los plazos previstos. En todo caso, las obligaciones de pago que se asumieran con terceros, debían respetar esa manifestación de TRANSMILENIO. f. Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderían a los lineamientos técnicos del Sistema que había establecido TRANSMILENIO. 3.3.3.2.

La Modificación No. 2, suscrita el 27 de mayo de 2002 En esta se hicieron las siguientes precisiones y/o adiciones: 1. Que de conformidad con el Acuerdo Distrital No. 19 de 1972, el IDU tiene dentro de sus funciones la de ejecutar obras relacionadas con los programas de transporte masivo, así como la de adquirir u ordenar las expropiaciones necesarias para la ejecución de los programas aprobados, en concordancia con lo dispuesto por las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. 2.

Que el IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciaría, tramitaría y llevaría hasta su culminación, los procesos de contratación que fueran requeridos para la infraestructura física del Sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que fueren requeridas. En tal virtud, el IDU adelantaría los estudios correspondientes, llevaría a cabo todos los trámites para la realización de las inversiones, ordenaría la apertura de las licitaciones o concursos correspondientes, elaboraría y adoptaría los pliegos de condiciones y términos de referencia, y los demás documentos y actos que fueren necesarios para el proceso de contratación, evaluaría las propuestas que se presentaran y adjudicaría los contratos correspondientes.

Igualmente, el IDU realizaría las gestiones administrativas y celebraría los contratos que se requirieran para adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de los bienes inmuebles a nombre del IDU, necesarios para la infraestructura del Sistema Transmilenio. Estos inmuebles así adquiridos quedarían afectos al uso público de conformidad Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 62 con las leyes que rigen la materia y el producto de la venta de los remanentes de tales inmuebles, si los hubiere, sería destinados por el IDU, exclusivamente, para obras de infraestructura física de TRANSMILENIO. 3.3.3.3.

La Modificación No. 3, suscrita el 23 de febrero de 2006, en la cual se modificó la Cláusula Segunda del Convenio para adicionar el numeral 7 En este nuevo numeral se pactó que con el propósito de contratar la prestación de los servicios técnicos y profesionales que fueran necesarios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su ejecución, el IDU dispondría al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, de los recursos que para el efecto le transfiriera TRANSMILENIO cuya cuantía sería determinada conjuntamente entre el IDU y TRANSMILENIO, sin que ésta fuere superior al monto del Plan de Contratación programado para esta clase de servicios. 3.3.3.4.

El Adicional 4, suscrito el 26 de junio de 2007, en la cual se modificó la Cláusula Segunda del Convenio para adicionar el numeral 8 En este nuevo numeral se pactó que con el propósito de atender obras prioritarias para la operación del Sistema, y en todo caso previo requerimiento de TRANSMILENIO, el IDU a través de sus programas de mantenimiento contrataría las obras requeridas, disponiendo al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, los recursos que para el efecto le transfiera TRANSMILENIO, cuya cuantía sería determinada conjuntamente entre el IDU y TRANSMILENIO, de acuerdo a las necesidades surgidas por la operación del Sistema y de la aplicación de las normas presupuestales y de ejecución del gasto correspondiente.

En todo caso, la determinación del costo de cada obra se haría de manera exclusiva por el IDU. 3.3.3.5. La Modificación No. 5, suscrita el 20 de junio de 2008 Con ésta se modificó el numeral 4 de la Cláusula Segunda del Convenio, el cual quedó así: “Las partes acuerdan las siguientes condiciones para la ejecución de los recursos tendientes a cumplir las obligaciones del presente convenio: 1.

El IDU deberá cumplir la totalidad de los requisitos previos a la celebración de los contratos, salvo la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que le corresponderá expedir a la Dirección Financiera de TRANSMILENIO S.A. Entre otros el IDU deberá realizar los estudios de oportunidad y conveniencia del objeto a contratar, los pliegos de condiciones, evaluaciones y en general la totalidad de los actos y actuaciones administrativas previas tendientes a seleccionar contratistas.

Igualmente corresponderá al IDU la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, así como la realización de la totalidad de las actuaciones y la adopción de determinaciones en la etapa poscontractual, tales como, reclamaciones a contratistas y compañías de seguros que amparen riesgos que ocurran con posterioridad a la terminación y liquidación de los contratos. 2.

Para efectos de la coordinación presupuestal entre las dos entidades, el IDU solicitará a la Dirección Financiera de TRANSMILENIO S.A. el otorgamiento de la disponibilidad presupuestal que ampare el inicio del proceso de selección. Una vez celebrado el contrato, solicitará a la misma dependencia el registro presupuestal correspondiente.

La Dirección Financiera de TRANSMILENIO S.A. dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción de la presente modificación, establecerá mediante comunicación escrita dirigida al IDU, las condiciones, requisitos y soportes que deben cumplir y presentar para el otorgamiento del certificado de disponibilidad presupuestal, la realización del registro presupuestal y demás actuaciones que deben ejecutarse en virtud del Convenio No. 20 del 2001. 3.

TRANSMILENIO S.A. se compromete a expedir de manera ágil y oportuna los certificados de disponibilidad presupuestal que se requieran para respaldar la adquisición de compromisos en las diferentes etapas del proceso contractual, así como adelantar el respectivo registro presupuestal a la mayor brevedad y sin dilaciones. 4. La responsabilidad en la elaboración, expedición, realización, suscripción y celebración de los actos y actuaciones administrativas precontractuales, contractuales y poscontractuales, corresponderá a las distintas dependencias y funcionarios del IDU, según su régimen legal de competencias, delegación y desconcentraciones. 5.

A TRANSMILENIO S.A. le corresponde ejecutar las decisiones y solicitudes que le realice y ordene el IDU, en desarrollo y ejecución de las obligaciones adquiridas en virtud del Convenio No. 20 de 2001.” (Se subraya por el Tribunal). De conformidad con la Modificación No. 5, se eliminó la obligación de TRANSMILENIO consistente en suscribir los contratos, sus otrosíes, modificaciones o adiciones, razón por la cual, a Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 63 partir del 20 de junio de 2008, esta entidad ya no concurre a la firma de ninguno de tales documentos, así fuera en su condición de pagador.

Cláusula Segunda del Convenio No. 020 hasta la modificación No. 4 Cláusula Segunda del Convenio No. 020 en los términos en los que quedó luego de la modificación No. 5 CLÁUSULA SEGUNDA. ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL. Las partes acuerdan definir un esquema de cooperación interinstitucional para la realización de las inversiones y contratos para la infraestructura física del Sistema TransMilenio, incluyendo los predios, las obras aún no contratadas y las obras contratadas para el Sistema por el IDU, dentro del Proyecto 7041 – “Infraestructura para el Transporte Público” - del Plan de Acción del IDU, siempre que las mismas requieran disponibilidad de recursos superiores a los reservados.

Este esquema tendrá las siguientes características: 1. El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la infraestructura física del Sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que sean requeridas.

En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, llevará a cabo todos los trámites para la realización de las inversiones, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los pliegos de condiciones y/o términos de referencia, y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presenten y adjudicará los contratos correspondientes.

Igualmente realizará las gestiones administrativas y celebrará los contratos que se requieran para adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de los bienes inmuebles a nombre del IDU, necesarios para la infraestructura del Sistema Transmilenio, Estos inmuebles así adquiridos quedarán afectos al uso público de conformidad con las Leyes que rigen la materia y el producto de la venta de los remanentes de tales inmuebles, si los hubiere, sería destinados por el IDU, exclusivamente, para obras de infraestructura física de TRANSMILENIO. 2.

La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa. TRANSMILENIO no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes. 3.

Será el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 64 apropiaciones presupuestales con que cuenta TRANSMILENIO, y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO para que esta última entidad expida los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos. 4.

TRANSMILENIO asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la ley. Únicamente para estos efectos, TRANSMILENIO concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del Convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador.

En todo caso, se entiende y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos que debe hacer TRANSMILENIO a los contratistas, sólo se harán previa orden expresa y escrita del IDU. 5. TRANSMILENIO hará dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo de la solicitud del IDU.

Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU debe comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que TRANSMILENIO manifieste si su programa de caja permite hacer los pagos en los plazos previstos. En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros, deberán respetar esa manifestación de TRANSMILENIO.

El numeral 4 de la CLÁUSULA SEGUNDA – ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL del Convenio No. 20 de 2001, quedará así: Las partes acuerdan las siguientes condiciones para la ejecución de los recursos tendientes a cumplir las obligaciones del presente convenio: 1. El IDU deberá cumplir la totalidad de los requisitos previos a la celebración de los contratos, salvo la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que le corresponderá expedir a la Dirección Financiera de TRANSMILENIO S.A. Entre otros el IDU deberá realizar los estudios de oportunidad y conveniencia del objeto a contratar, los pliegos de condiciones, evaluaciones y en general la totalidad de los actos y actuaciones administrativas previas tendientes a seleccionar contratistas.

A TRANSMILENIO S.A. le corresponde ejecutar las decisiones y solicitudes que le realice y ordene el IDU, en desarrollo y ejecución de las obligaciones adquiridas en virtud del Convenio No. 20 de 2001. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 65 6.

Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderán a los lineamientos técnicos del Sistema que ha establecido TRANSMILENIO. 7. Con el propósito de contratar la prestación de los servicios técnicos y profesionales que sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del presente convenio, el IDU dispondrá al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, de los recursos que para el efecto le transfiera TRANSMILENIO S.A. cuya cuantía será determinada conjuntamente por el IDU y TRANSMILENIO, sin que ésta sea superior al monto del Plan de Contratación programado para esta clase de servicios.

Estos recursos serán transferidos al IDU por TRANSMILENIO S.A. para que ingresen a su presupuesto, y se aplicarán en el gasto a través del Proyecto de Inversión INFRAESTRUCTURA INTEGRAL PARA EL TRANSPORTE PÚBLICO – TM. El IDU tendrá plena autonomía para la ejecución de estos recursos, siempre y cuando se demuestre que el personal contratado, ejecutará actividades que incidirán de manera directa en el desarrollo de la infraestructura del Sistema Transmilenio.

Esta autonomía comprende el desarrollo de los procesos de selección y contratación requeridos, el amparo presupuestal, el control de la ejecución contractual y los pagos respectivos.

PARÁGRAFO: El IDU presentará a TRANSMILENIO S.A. informes semestrales sobre la ejecución de los recursos entregados por éste. Igualmente presentará un programa inicial de ejecución y una evaluación final de la misma. 8. Con el propósito de atender obras prioritarias para la operación del Sistema, y en todo caso, previo requerimiento de TRANSMILENIO S.A, el IDU a través de sus programas de Mantenimiento contratará las obras requeridas, disponiendo al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, los recursos que para el efecto transfiera TRANSMILENIO S.A., cuya cuantía será determinada conjuntamente por el IDU y TRANSMILENIO S.A. de acuerdo a las necesidades surgidas por la operación del Sistema y de la aplicación de las normas presupuestales y de ejecución del gasto correspondiente.

PARÁGRAFO: No obstante lo previsto en este numeral, la determinación del costo de cada obra en particular se hará de manera exclusiva por el IDU. El IDU presentará a TRANSMILENIO S.A. informes semestrales sobre la ejecución de los recursos entregados con fundamento en lo previsto en el presente numeral. Igualmente presentará un programa inicial de ejecución y una evaluación final de la misma.

A partir de esta modificación, en todas las adiciones, prórrogas y otrosíes celebrados por el IDU con el contratista, expresamente se dejó dicho que los mismos no serían suscritos por Transmilenio, “toda vez, que en atención al Convenio No. 020 de 2001 y la Cláusula Primera de la modificación No. 5 al mismo, no es de su competencia la firma de estos documentos, en virtud a que solo actúa como pagador”.

La Modificación No. 6, suscrita el 31 de julio de 2008, en la cual se modificó la cláusula segunda del Convenio En ella se incluyó el siguiente numeral: “9. Con el propósito de adelantar las labores necesarias para desarrollar el Plan de Gestión Social y reasentamiento de las unidades sociales afectadas por las obras que adelante el IDU, en desarrollo de proyectos financiados con recursos de TRANSMILENIO S.A., el IDU dispondrá al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, de los recursos que para el efecto transfiera TRANSMILENIO S.A., cuya cuantía será determinada conjuntamente por el IDU y TRANSMILENIO S.A., de acuerdo a las necesidades surgidas por la operación del sistema.

“PARÁGRAFO. El IDU presentará a TRANSMILENIO S.A. informes semestrales sobre la ejecución de los recursos entregados por éste. Igualmente presentará un programa inicial de ejecución y una evaluación final de la misma.” 3.3.3.7. La Modificación No. 1 al Adicional No. 4, suscrita el 12 de diciembre de 2008, en la cual se modificó el numeral 8 de la Cláusula Segunda del Convenio Con esta modificación el numeral 8 de la Cláusula Segunda del Convenio quedó así: “8.

Con el propósito de atender obras prioritarias para la operación del Sistema, y en todo caso, previo requerimiento de TRANSMILENIO S.A, el IDU a través de sus programas contratará las obras requeridas, disponiendo al interior de su presupuesto de ingresos y gastos de cada año, de los recursos que para el efecto transfiera TRANSMILENIO S.A., cuya cuantía será determinada conjuntamente por el IDU y TRANSMILENIO S.A. de acuerdo a las necesidades surgidas por la operación del Sistema y de la aplicación de las normas presupuestales y de ejecución del gasto PARÁGRAFO: No obstante, lo previsto en este numeral, la determinación del costo de cada obra en particular se hará de manera exclusiva por el IDU.

El IDU presentará a TRANSMILENIO S.A. informes sobre la ejecución de los recursos entregados con fundamento en lo previsto en el presente numeral. Igualmente presentará un programa inicial de ejecución y una evaluación final de la misma.” De esta manera, este convenio interadministrativo fuel el que enmarcó primero la celebración del Contrato No. IDU-137 de 2007 y luego, sus modificaciones, adiciones y otrosíes para su posterior ejecución en sus diferentes etapas. 4.

ANÁLISIS PROBATORIO. El expediente consta de varias partes: 6 cuadernos principales, 114 cuadernos de pruebas, información en medio magnético entregada por el Consorcio Intercol en 3 discos duros extraíbles con 2.7 Terabytes de información, y 135 cajas de documentos, más 10 cajas de planos. Dada la magnitud del expediente y para facilitar su estudio, éste fue digitalizado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente, las 135 cajas de prueba documental más 10 cajas de planos, obtenidas en copia decretada de oficio en la inspección judicial con exhibición, practicada en el IDU, fueron digitalizadas y para su utilización se empleó un programa de computador para manejo documental llamado Athento, que permitió encontrar documentos por palabras o temas, facilitando la búsqueda documental para el análisis probatorio.

Este programa se puso a disposición de los apoderados de las partes, al cierre de la etapa probatoria, para que si lo deseaban lo pudiesen utilizar. Sentado lo anterior se procede al estudio legal de las bases probatorias. El principio básico está contenido en el Art. 174 del C. P. C., que dispone: “toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 67 Por lo que hace a la carga de la prueba, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, según lo dispone el Art. 1.757 del C. C. C., y agrega el Art. 177 del C. P. C., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Los principios de la sana crítica o persuasión racional, tienen consagración legal expresa en el artículo 187 del C. P. C., que regula: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda y su contestación, el artículo 11 de la Ley 446 de 1996 dispone: “Autenticidad de documentos.

En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.” El artículo 252 del C. de P. C., modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, establece los casos en que se consideran auténticos los documentos: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. 3.

Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella. 4.

Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276. 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.” Con base en los anteriores postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones presentadas por las partes.

Dado que la totalidad de la abundante prueba documental allegada al expediente no fue tachada de falsa, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. Las partes solicitaron diversos testimonios, algunos de carácter técnico especializado, testimonios que se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales, y con la activa participación de sus apoderados.

Algunos de tales testimonios fueron tachados por su vinculación y dependencia de las partes, tema que ya se estudió. Las pruebas de Inspección Judicial con exhibición de documentos, solicitadas por la parte convocante, se practicaron con el lleno de la ritualidad procesal requeridas, al igual que las inspecciones judiciales con exhibición decretadas de oficio por el Tribunal.

El Tribunal en sus sesiones del 25 de enero y 16 de septiembre de 2013, Actas Nos. 24 y 39 se refirió en extenso y detalladamente a la práctica de la prueba de inspección judicial en el IDU durante más de un año y sobre su legalidad. Baste para descartar la pretendida nulidad de estas diligencias transcribir la parte resolutiva de la providencia del 16 de septiembre de 2013: “Primero: Incorporar al expediente todos los documentos que fueron exhibidos por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- durante la prueba de inspección judicial con exhibición de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 68 documentos en sus oficinas, los cuales fueron examinados y reconocidos por el Tribunal desde que se inició la práctica de la prueba, y que fueron aportados desde entonces en varias oportunidades, según quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Incorporar al expediente los documentos exhibidos por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- que fueron aportados por esa entidad el 21 de febrero de 2013, según relación entregada en diligencia de 21 de febrero siguiente en 14 folios junto con un disco duro externo de 500GB, autenticidad certificada por el Subdirector General de Gestión Corporativa del IDU con documento de 18 de marzo de 2013.

Tercero: Declarar cerrada la inspección judicial con exhibición de documentos a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la cual se inició el 10 de septiembre de 2012 y se desarrolló en varias sesiones, según se expuso en la parte motiva. Cuarto: Declarar cerrada la diligencia de exhibición de documentos a cargo del IDU decretada de oficio, en virtud de la cual el 21 de febrero de 2013 el IDU aportó para el expediente copia auténtica de documentos de su archivo.” El Tribunal ordenó tener como pruebas los Conceptos Técnicos aportados por la parte convocante con el escrito con el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda, según lo autorizado por el artículo 183 del C.P.C. Sobre estos documentos los señores apoderados del IDU y TRANSMILENIO se guardaron silencio en sus alegatos de conclusión. En cuanto a los dictámenes periciales practicados con el lleno de los requisitos legales, de ellos solicitó la convocante, peticionaria de los mismos, aclaraciones y complementaciones que fueron presentadas por los peritos en tiempo.

Ninguna de las partes objetó por error grave los dictámenes, por lo que estos serán tenidos como prueba por el Tribunal, con el valor que el principio de la sana crítica y el análisis que de ellos se haga en conjunto con las demás pruebas pertinentes. Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 137 de 2007 que se decretará, no es pertinente acceder a las pretensiones de la demanda, pues como ya se vio, un contrato nulo absolutamente no puede ser materia de incumplimientos. Por lo tanto el Tribunal estudiara las pretensiones de la demanda con la única finalidad de establecer el valor de las prestaciones ejecutadas y que hubiesen prestado un beneficio al IDU, a fin de cuantificar las correspondientes restituciones. 4.1.

Las pruebas sobre los hechos 4.1.1. Relativas al Contrato No. IDU – 137 del 2007, sus otrosíes y adiciones 4.1.1.1. Antecedentes El IDU ordenó, mediante Resolución No. 4382 del 14 de septiembre de 2007, la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 cuyo objeto era contratar las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y de la Carrera Décima (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema de Transmilenio y su posterior mantenimiento en Bogotá D.C., según el Pliego de Condiciones de la mencionada licitación. (Caja Antecedentes DTPS 1 IDU-LP-DG-022-2007, Tomo 3, folios 629-866).

Mediante la Resolución No. 06675 del 21 de diciembre de 2007 del IDU, se adjudicó el CONTRATO para el Grupo 4 a la UTT, integrado por TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA S.A. DE C., CONDUX S.A., MEGAPROYECTOS S.A., MAINCO S.A., BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA ILIMITADA Y TRANSLOGISTIC S.A.. (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 00067 a 00072).

Estos hechos invocados por la demandante, como los números 1, 2 y 3 de la reforma de la demanda, fueron aceptados por el IDU en su contestación y por TRANSMILENIO, con la aclaración de que el Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 69 denominado hecho 2 no es tal sino la cita de algunos apartes del pliego de condiciones.

Además, en el contrato IDU 137 del 2007 se consigna en varias partes del mismo que tal contrato se suscribe en relación con la licitación pública citada 4.1.1.2. El Contrato N° IDU 137 de 2007 y sus modificaciones En cuanto al documento contentivo del contrato materia del presente litigio, contrato IDU – 137 del 2007, junto con sus otrosíes y adiciones, obran en el expediente, entre otras partes en el Cuaderno de Pruebas N° 2, folios Nos. 1 a 193.

Sobre estos documentos los apoderados de las partes no formularon objeción ni tacha ninguna, y antes bien por el contrario aceptaron la celebración del convenio, lo cual se acredita con la simple trascripción de sus respectivas manifestaciones efectuadas en la demanda y las contestaciones. Expresa el apoderado de la convocante en su acápite de hechos que: “El 28 de diciembre de 2007, el IDU y el SGEVB (SIC) celebraron el Contrato IDU.

No. 137 de 2007, en adelante denominado el Contrato, cuyo objeto es:…” Es claro que, no obstante la errata de referirse al contrato inicial como suscrito por su mandante, de los hechos posteriores se deduce que su intención fue decir que este fue suscrito en la fecha citada por Transvial y cedido el 17 de febrero de 2010 a GEVB, como se afirma en el hecho 17º: “El 17 de febrero de 2010, el representante legal de la UTT y el representante legal del SGEVB, celebraron Contrato de Cesión.” A su vez la convocada en la contestación a la demanda reformada, dice al referirse al hecho 4º de esta: “Efectivamente el 28 de diciembre de 2007 se suscribió el Cto.

No. 137 de 2007, con el objeto relacionado en el hecho No. 4. Y los apartes relacionados en el hecho corresponden con lo estipulado en la Cláusula 9 del Cto. No. 137 de 2007.” El apoderado del litis consorte necesario, TRANSMILENIO, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda se refirió al contrato aludido, en los siguientes términos: “Al número “1.”: Es menester precisar que entre el IDU y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL, se celebró el día veintiocho (28) de diciembre del año 2007 el “…CONTRATO No. IDU-137 DE 2007 DE OBRA PÚBLICA POR EL SISTEMA DE PRECIO GLOBAL CON AJUSTES PARA LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO ENTRE LA TRANSVERSAL 76 Y LA CARRERA 42B Y EN EL TRAMO 4 COMPRENDIDO ENTRE LA CARRERA 42B Y LA CARRERA 19, GRUPO 4 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO IDU-LP-DG-022-2007, EN BOGOTÁ D.C. (…)”, al cual concurrió la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. exclusivamente como mero pagador en sede administrativa, únicamente durante la ejecución del contrato de los montos que en forma previa, expresa y por escrito autorizará el IDU.

En cuanto al objeto del contrato, apéndices y anexos, nos atenemos al contenido de cada uno de los documentos que hubieren sido allegados en forma regular y oportuna al expediente, según el alcance probatorio que tengan en particular y/o en forma individualizada, y sujetos a la previa valoración o ponderación que se haga de ellos en forma individualizada por parte de los Honorables árbitros, dentro del mérito probatorio que tengan y se les otorgue de conformidad con la Ley.” La Unión Temporal Transvial, suscribió junto con el IDU, cuatro otrosíes al contrato original, y el contrato adicional número 1, y el GEVB firmó con el IDU los otrosíes 5, 6, 7, 8, 9 y 10, y las adiciones 2, 3, 4, 4, que en el texto de la misma se aclara que es la adición número 5 en plazo, y la 6.

Ninguno de los anteriores documentos fue suscrito por TRANSMILENIO, lo cual, como quedó dicho no era necesario de conformidad con lo establecido en la modificación No. 5, al acuerdo interinstitucional, suscrita el 20 de Junio de 2008, con el cual se modificó el numeral 4 de la Cláusula Segunda del Convenio, y se pactó que el IDU firmaría los contratos.

En cuanto a la cesión del contrato inicial No. IDU – 137 del 2007 suscrito por la Unión Temporal Transvial UTT y la Promesa de Sociedad Futura GEVB, el 17 de febrero de 2010, (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 83 a 84) se asumió por esta última la posición contractual que tenía la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 70 primera, con lo cual se dio origen Otrosí 5 entre el IDU y GEVB.

Tal como aparece en el documento, este es un negocio jurídico entre las partes que lo suscribieron y en el cual, por no haberlo firmado no les obliga autónomamente al IDU, ni a TRANSMILENIO, parte convocada y litis consorte en el presente arbitramento. Por lo tanto no es competencia del Tribunal pronunciarse sobre la validez de tal documento de cesión, el cual tiene su Juez natural diferente a este Tribunal.

Por cuanto copias de los documentos citados, consistentes en el contrato inicial, sus otrosíes, adiciones y cesión, obraron legalmente en el proceso sin que hubieran sido tachados, el Tribunal los considera auténticos, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 252 del C. P. C., modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, y en consecuencia, plena prueba de su celebración. El señor apoderado de TRANSMILENIO interpuso la excepción de nulidad absoluta del contrato y el apoderado del IDU en su alegato de conclusión igualmente solicitó la nulidad del contrato por objeto y causa ilícitos, tema al que más adelante nos referiremos. 4.1.1.3.

Modalidades de precios pactadas El Contrato de obra 137 de 2007 tiene como objeto la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 al Sistema TRANSMILENIO y el posterior mantenimiento, en el Tramo 3 y en el Tramo 4 del Grupo 4 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 y en cuanto a su modalidad de pago, la cláusula primera consagra: “Este contrato se ejecuta bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos; las que se ejecutarán bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste”. 54 El numeral 9.1.1., regula el valor global total como aquel que: “…incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidas los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización.” El numeral 9.1.2., establece lo correspondiente a las actividades previstas por precios unitarios, relacionadas con las obras para redes, demolición de predios y adecuación de desvíos incluidos en los Apéndices del contrato, en especial el C y el F. Este numeral establece el procedimiento para el reconocimiento de las mayores cantidades de obra o la regulación de ítems de obras no previstos que encajen en el objeto del contrato.

En forma expresa se señala que el contratista en ningún caso ejecutará estas obras por un valor superior al valor de las mismas, salvo instrucción expresa y escrita por parte del IDU, y sujeta al trámite presupuestal. El texto del contrato 137 de 2007 no consagra mayores precisiones al concepto del contrato de obra a precio global o por precio unitario, por lo cual resulta necesario acudir a la doctrina y a la jurisprudencia, que han precisado estos conceptos en los términos expuestos.

Por consiguiente, en los ítems pactados a precio global en el contrato, que son su mayoría, las variaciones en sus precios, materiales, mano de obra, equipos, transporte, y todo lo necesario para la obra de construcción se deben entender incorporados en el valor total del contrato, sin perjuicio de los ajustes pactados. En la misma forma, las mayores o menores cantidades de obra para las obras de construcción pactadas a precio global y calculadas para estipular el valor global de estas obras, no pueden ser reconocidas al contratista, en los términos de la cláusula 8, numeral 8.1., literal a), denominado riesgos de construcción por el contrato.

Por el contrario en las obras relacionadas con redes, demoliciones y desvíos pactados a precio unitario con reajuste, las entidades contratantes, IDU y TRANSMILENIO deben reconocer las mayores o menores cantidades de obra realmente ejecutadas, según el número 8.2. de las cláusulas del contrato. No obstante la claridad de los conceptos expuestos, las controversias relacionadas con el alcance del concepto a precio global y si éste pudo ser objeto de modificaciones posteriores, en especial a partir 54 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 2011. C.C. Stella Conto Díaz. Exp. 14.823. En términos similares el artículo 88 del anterior Decreto 222 de 1983 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 71 del Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010, requieren por parte del Tribunal el análisis de la naturaleza del contrato con sus Otrosíes y adiciones. 4.1.1.4.

Análisis y conclusiones sobre la modalidad del Contrato de obra 137 de 2007, después de sus Otrosíes, Adiciones y Prórrogas Para el Tribunal las modificaciones posteriores al Contrato 137 de 2007, reflejadas en los diferentes Otrosíes (1 al 10), y Adiciones y Ampliaciones (6), no alteraron la modalidad del contrato a precio global en la mayoría de sus obras previstas, lo cual ha sido objeto de divergencia, ni las obras pactadas a precios unitarios.

Además, no podría haber sido así, porque el Contrato 137 de 2007 fue producto de un proceso de licitación pública, sujeto a un pliego de condiciones, como ley del contrato y para las partes y cuyos efectos se prolongan para la etapa precontractual y para la etapa contractual, hasta tal punto que prevalece sobre el contrato y sus modificaciones, como una postura reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 55 El contrato y sus adicionales, debe ser el reflejo del pliego de condiciones, y salvo situaciones sobrevinientes o nuevas necesidades, imposibles de prever, no puede modificar los elementos estructurales del proceso de selección, puestos a consideración y a presentación de postura por los distintos oferentes, so pena de desconocer el proceso administrativo previo de orden público.

Se vulneraría la modalidad del contrato a precio global, y las obligaciones que surgen para la construcción de la obra por parte del contratista. Es cierto que a partir del Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010 se acordó un período de transición de 2 meses para revisar el estado de las obras, los diseños, ajustes y complementaciones y para ejecutar las actividades contempladas en el programa de transición. Este acuerdo incorporó nuevas definiciones, en especial, la metodología para la reactivación del contrato, en su numeral 6, y aun factores multiplicadores que se analizan en otros apartes de este laudo.

Pero tales modificaciones, por un período determinado, y aun, previsiones para garantizar la ecuación económica del contrato mediante la metodología señalada, no alteraron la naturaleza y modalidad del contrato a precio global para la mayoría de las obras contempladas por las partes bajo esta naturaleza. Es pertinente referirse a la teoría del “libro abierto” aducido por la parte convocante, y por el testimonio de la Dra. María Teresa Palacio Jaramillo, asesora externa del IDU, el cual se analizará en detalle en aparte posterior en este laudo, para determinar sobre este punto preciso de la naturaleza del contrato, si la modalidad del contrato a precio global fue modificada con la aplicación de este sistema, una vez aprobada la cesión. El Tribunal reitera que la naturaleza del contrato de obra mayoritariamente a precio global no fue modificada a partir de la revisión y modificaciones surgidas con el Otrosí No. 6 del 6 de marzo de 2010, puesto que las estipulaciones de los acuerdos posteriores, y aún del Acta 74 de terminación y recibo de la etapa de construcción así lo demuestran, y porque además, no hubiera podido cambiarse la naturaleza y modalidad de contrato producto de un proceso de licitación y de las reglas establecidas en un pliego de condiciones para adjudicar al mejor proponente.

Lo anterior no significa que, dadas las excepcionales condiciones surgidas con la situación y estado del contrato antes de la cesión, y los graves incumplimientos del cedente, de que dan cuenta las pruebas del expediente, no hubiera sido posible y necesario acordar un período de transición de 2 meses y una definición de diseños y de metodología para la reactivación del contrato, para revisar y acordar cantidades de obra de diferentes ítems, los valores de las actualizaciones de estudios y diseños, y los costos directos de las obras resultantes de los diseños ajustados, con el fin de mantener la ecuación financiera del contrato, según lo señala expresamente el Otrosí No. 6.

Por ende, no hay un cambio estructural de la naturaleza y características del contrato de obra mayoritariamente a precio global, sino una revisión de las condiciones del contrato a la fecha del Otrosí No. 6, y las modificaciones que las partes consideran necesarias para continuar con el objeto y la satisfacción del fin del contrato. Más que una mutación en la estructura de riesgos propio de estos contratos, lo que surge es una adecuación a las condiciones que surgieron en la obra, por los incumplimientos del contratista inicial, y a la responsabilidad de tomar medidas por la parte convocante y por el IDU durante un período de transición limitado a 2 meses, prorrogado a 3 meses 55 En especial, Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004. C.P. Alier Eduardo Hernández. Exp. 10.779. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 72 posteriormente, para su reactivación, sin que pierda su naturaleza y los derechos y obligaciones consecuentes de las partes. 4.1.1.5.

La validez del Contrato IDU 137 de 2007 El Tribunal considera que no es pertinente el estudio de las excepciones propuestas por TRANSMILENIO, entre ellas la de nulidad absoluta del contrato, por cuanto no procederá contra ella ninguna condena. No obstante, el tema de la validez del contrato, sus otrosíes y adiciones, y su nulidad, debe estudiarse, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del C. P. C. si el juez hallase probados los hechos que constituyan una excepción no propuesta, de oficio la deberá declarar.

Este principio está contenido también en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo al ordenar que en la sentencia se decidirá no sólo sobre las excepciones propuestas, sino también y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. En este estudio tendremos presentes los argumentos aducidos por las partes en sus alegatos de conclusión, los de TRANSMILENIO en la contestación a la demanda, y los del Ministerio Público en su concepto final.

En la contestación a la demanda el apoderado de TRANSMILENIO propuso la “Excepción de fondo subsidiaria de Nulidad Absoluta del contrato IDU 137 de 2007 – Causa ilícita del contrato – Objeto Ilícito, Nulidad Absoluta de la cesión del contrato y del otrosí no. 5.” Para sustentar su petición adujo los argumentos que a continuación se sintetizan: Sentencia del Consejo de Estado en la cual se dispone sobre la facultad de los Tribunales de Arbitramento para decidir sobre, “…procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.

Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.” 56 Aduce también la cláusula compromisoria que consigna que el Tribunal de Arbitramento podrá conocer sobre lo relacionado con la celebración del contrato.

Como argumento central consigna que, “La nulidad absoluta del contrato IDU N°137 de 2007 deviene de la sentencia proferida el 24 de agosto del año 2011 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, en la cual se aprobó el acuerdo que tuvo lugar entre la Fiscalía General de la Nación y el Señor INOCENCIO MELÉNDEZ y en la cual se le impone al procesado la condena de 90 meses de prisión y adicionalmente una multa por encontrarlo responsable como coautor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos sin los requisitos legales, así como responsable de la autoría de los punibles de prevaricato por acción y por omisión.” Agrega además argumentos de derecho.

Por último aduce que el Convenio Interinstitucional No. 20 del 20 de septiembre de 2001, suscrito entre TRANSMILENIO y el IDU, establece en el numeral 4º de la cláusula 2ª, la obligatoriedad de TRANSMILENIO de suscribir junto con el IDU, las modificaciones y otrosíes de los contratos que se suscriban en su desarrollo. Dice el memorialista: “…es claro que si se insiste en considerar que TRANSMILENIO es parte del contrato 137 de 2007 y es necesario concluir por tanto que se requería de su autorización previa y escrita y de su concurrencia a la firma del otrosí, de conformidad con lo definido en el Convenio No. 20 del 20 de septiembre de 2001, que en el numeral 2 de la cláusula 2ª.” 56 Sentencia del Consejo de Estado de fecha catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003);

Radicación número: 66001-23-31- 000-2002-00071-01(24344). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 73 En su alegato de conclusión el apoderado de TRANSMILENIO insiste en los argumentos aducidos y en que la prueba aportada demuestra los hechos presentados.

El apoderado del IDU, en sus alegatos de conclusión se refiere a esta excepción presentada por el señor apoderado de TRANSMILENIO, especialmente a la sentencia penal en la que fundamenta el objeto y causa ilícitos, y en cuanto a la nulidad de los otrosíes y adiciones la sustenta en la falta de firma de los mismos por TRANSMILENIO. Por su parte la apoderada del GEVB se refirió a la validez del contrato y su eventual nulidad, para lo cual adujo los argumentos que sintéticamente se mencionan: sostiene que el contrato es válido, pues de acuerdo con los principios aplicables del C. C. C., se reúnen los requisitos necesarios para obligarse de capacidad, consentimiento libre de vicios, licitud del objeto y causa lícita, y rechaza los elementos probatorios encaminados a probar la nulidad del contrato; sostiene la necesidad de la comparecencia de la Unión Temporal Transvial para poder decretar una eventual nulidad; la necesidad de demandar el acto de adjudicación junto con el contrato; la caducidad de la acción de nulidad o de controversias contractuales, y falta de prueba de los hechos fundamentales de la causal invocada.

El señor Procurador Delegado solicita declarar la nulidad absoluta del contrato en los siguientes términos: “(…) en el contrato 137 de 2007 se configuran varias de las causales de Nulidad Absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al haberse acreditado en el proceso arbitral, que en la formación del contrato concurrieron conductas de orden penal que afectaron el contrato”.

Agrega el Procurador Delegado que: “Para esta agencia del Ministerio Público de las probanzas allegadas al proceso arbitral se pudo establecer, con grado de certeza, en relación con la Licitación Pública IDU-LP-DG-022- 2007 que culminó con la celebración del contrato IDU 137 de 2007 que se profirió sentencia penal contra el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO por parte del Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá respecto de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. resaltándose como fundamentos de la decisión el que el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO intervino en las modificaciones efectuadas al presupuesto de la Licitación y demás requisitos de orden legal exigidos a los proponentes con el fin de que la licitación pudiera adjudicarse a favor de determinados terceros con interés, a quienes finalmente se les adjudicó el contrato 137 de 2007, esto es, al grupo de empresas de la Unión Temporal Transvial, y por dichas actuaciones la justicia penal produce igualmente la imputación por los delitos de prevaricato por acción y omisión. Sobre el particular, la sentencia incorporada a este proceso arbitral es clara y contundente sobre la causa ilícita que generó la formación del contrato 137 de 2007 en cuanto detalla las conductas típicas, antijurídicas y culpables que para el derecho penal cometí dicho funcionario del IDU, modificando pliegos de condiciones, con el fin de lograr la adjudicación a la firma o unión temporal que finalmente fue la adjudicataria, lo que condujo finalmente a que contra el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO se profiriera sentencia condenatoria.” Todos los argumentos aducidos a este respecto se estudiarán más adelante, previo el análisis de la competencia del Tribunal para conocer del asunto de la validez del contrato. 4.1.1.5.1.

La competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer y declarar la validez o la invalidez del Contrato estatal y la autonomía del pacto arbitral Desde la Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional ha señalado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que el Congreso pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia del Legislador, dice la Corte Constitucional, es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 superior indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso (C.P. Art. 29).

Por ello la Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 74 resolver conflictos jurídicos”57 tal y como lo ha hecho, entre otras, con las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009, Estatutarias de la Administración de Justicia, y las demás normas legales ordinarias que regulan esta institución judicial, entre ellas, la Ley 446 de 1998.

Del mismo criterio ha sido el Consejo de Estado, el cual, desde la providencia proferida el 14 de agosto de 2003, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo 58, concluyó que los Tribunales de arbitramento tienen la competencia que les atribuyan las partes o las que les determine la Ley. El parágrafo del artículo 2 A de la Ley 446 de 1998, con el que se adicionó el Decreto 2279 de 1989, determinó que: “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte.

En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” A juicio del Consejo de Estado, “La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.

Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 116, en estos términos: “( ) el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria.

En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. ( ) La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos”59.

Sobre este tema, también se ha pronunciado la doctrina, a la que corresponden estas afirmaciones: “Resulta conveniente la aclaración que el artículo 116 de la ley 446 de 1998 introdujo al decreto 2279 de 1989, cuando en el parágrafo del nuevo artículo 2 A del último estatuto, definió que la cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del que forma parte.

Fue afortunada esa nueva disposición, tanto más cuanto que 57Sentencia C-330 de 2000. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. M. P. Alier Eduardo Hernández. Actor: Municipio de Pereira. Expediente 66001233100020020007101. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 1999. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 75 agregó que podrán someterse a arbitramento los procesos en los que se controvierta “la existencia y validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.

En efecto, el nuevo artículo 2ª del decreto 2279 de 1989 acabó con la discusión acerca de si un tribunal de arbitramento podía ocuparse de definir la eficacia del contrato que contenga la cláusula compromisoria. Ahora ya no hay duda alguna de que el tribunal de arbitramento podrá pronunciarse sobre estos aspectos, declarando incluso la nulidad o la inexistencia del contrato que contenga la cláusula compromisoria”60.

(Se resalta) “La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente éste (sic) esté ligado a aquél por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios ( ) Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten”61.

(Se resalta) Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Adicionalmente, es pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales.

Al respecto, basta con señalar que el numeral 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresa: “Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral “Artículo 21. “2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria.

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria ” Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición”.

Otras normas como las citadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, son las contenidas en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de Abril de 1961, al tenor del cual, según reza el apartado 3 del Artículo V, la reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la “lexfori” contra el Laudo del Tribunal de Arbitraje ante un Tribunal estatal competente, el Tribunal de Arbitraje cuya competencia fuere impugnada no debe renunciar al conocimiento del asunto y tiene la facultad de fallar sobre su propia 60 Bejarano Guzmán, Ramiro, “Procesos declarativos”, Editorial Temis, Bogotá – 1998, pp. 399 y 400. 61 Benetti Salgar, Julio, “El arbitraje en el derecho colombiano”, Editorial Temis, Bogotá – 2001, pp. 110 y 111.

A su vez, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI/UNCITRAL, aprobado por la Resolución 31/98 Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1976, en su artículo 21 determina que (1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso de las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado; y, (2) que el tribunal estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria.

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato y que disponga la celebración del arbitraje con arreglo al citado Reglamento se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato, al tiempo que la decisión del tribunal arbitral sobre el contrato no entraña ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria.

Para el caso sub judice, deberá tenerse en cuenta que bajo los criterios de interpretación de los actos y negocios jurídicos, de la manifestación de la voluntad de las partes contenida en la Cláusula Compromisoria (21.3) y de la interpretación sistemática de las demás Cláusulas del Contrato IDU- 137 de 2007, debe concluirse que las partes otorgaron competencia a los árbitros para conocer sobre las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato y que, de conformidad con la ley, son susceptibles de ser conocidas y resueltas por la jurisdicción arbitral convenida, entre las cuales están aquellos aspectos relacionados con la existencia y nulidad del Contrato contentivo de la Cláusula Compromisoria.

Y ello es así, porque quien tiene potestad para juzgar el cumplimiento de un acto o negocio jurídico necesariamente debe examinar, como presupuesto para su decisión, la existencia y validez del título, pues no es posible adelantar la respectiva declaración judicial a espaldas del título que le sirve de fundamento. Por lo tanto, cualquier juzgamiento sobre el cumplimiento o no del Contrato No. IDU- 137 de 2007, impone la obligación de examinar previamente por parte del Tribunal la existencia y validez del título que sirve de fundamento, no solo como principio lógico procesal para la definición de la litis, sino también por expreso mandato de las normas adjetivas procedimentales, que están instituidas para hacer efectivos los derechos sustanciales y no para hacer efectivos los procedimientos a espaldas de aquellos.

Como complemento de lo anterior, además, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 A del Decreto 2279 de 1989, adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que unida a la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto a la existencia y validez del contrato del que hace parte, dispone de manera expresa que podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en que se debatan la existencia y validez del contrato y determina que la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.

Dicha norma se encontraba vigente a la fecha de celebración del pacto arbitral, y por tener carácter procesal, es de orden público, de aplicación inmediata y de forzoso cumplimiento, de manera que debe ser aplicada e interpretada en concordancia con la cláusula compromisoria convenida por las partes, circunstancia que no deja lugar a discusión alguna sobre el alcance de la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad absoluta invocadas por el litisconsorte necesario de la parte convocada y por el Ministerio Público, como para conocerla de oficio.

De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y en la ley, y según el alcance dado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento: a. Ejerce función jurisdiccional conforme al ordenamiento jurídico y por lo mismo tienen las competencias, potestades, facultades, funciones y derechos, y los mismos deberes, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades que cualquier corporación o funcionario judicial. b. Al ejercer función jurisdiccional lo hace por habilitación de las partes en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados por la ley, lo cual exige en todo caso revisar previamente la existencia o la validez del título del cual se derivan tales asuntos. c. Al ejercer función jurisdiccional, lo hace conforme a las competencias, funciones, facultades y potestades que les atribuya el ordenamiento jurídico.

Caducidad del término para alegar la nulidad absoluta del Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y adicionales En sus alegaciones finales la parte convocante sostiene que la posibilidad de decretar la nulidad absoluta del Contrato 137, está caducada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 del C. C. A. vigente a la fecha de presentación de la demanda de arbitramento, término que se fija en 5 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato.

Agrega que por cuanto el contrato se celebró el 28 de diciembre de 2007, la acción de nulidad caducó el 28 de diciembre de 2012. El Tribunal no considera que la caducidad se haya configurado, pues el 23 de agosto de 2011 la parte convocante presentó la demanda a que se refiere el arbitraje, presentación que interrumpió el término de caducidad para declarar la nulidad del contrato 137 de 2007, según lo dispuesto por los artículos 90 y 91 del C. P. C. En todo caso, de haberse producido la caducidad de la acción, el Tribunal tiene competencia para decidir sobre la nulidad absoluta del contrato estatal, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, desde sentencia del 16 de febrero de 2006, la cual señaló: “Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena62, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, „ porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial..‟”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., „ que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años 63, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos ‟ 64”. 65 4.1.1.5.3.

Partes requeridas para poder decretar la nulidad absoluta del Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y modificaciones Como se ha dicho en repetidas oportunidades, las partes iniciales en el Contrato IDU – 137 del 2007, fueron de un parte el IDU y TRANSMILENIO y de la otra la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL integrada por: TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA S.A. DE C.V., CONDUX S. A. DE C.V., MEGAPROYECTOS S. A., MAINCO S.A., BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA, y TRANSLOGISTIC S. A. Posteriormente mediante el contrato de cesión de fecha 17 de febrero de 2010, (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 169 a 177) TRANSVIAL cedió su posición contractual al GEVB, con excepción, según el numeral 1º de la cláusula primera de la calidad y estabilidad de la obras realizadas, y de conformidad con lo pactado en el numeral 3º de la cláusula primera la Unión Temporal siguió respondiendo solidariamente con el GEVB por todas las obligaciones emanadas del contrato.

Además, según el numeral 2º de la cláusula séptima se reservó los derechos sobre una reclamación presentada al IDU, y en el otrosí 62 Sentencia del 6 de septiembre de 1999; Expediente S-025. Actor: Jorge Antonio Dagil B. 63 Se precisa que si bien es cierto que la ley 791 de 2002, art. 1, redujo estos términos a 10 años, la misma no es aplicable al caso que se analiza, puesto que el contrato materia de evaluación se celebró con anterioridad a su vigencia. 64 Sentencia del 6 de julio de 2005.

Expediente 12.249. Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra. Rad. 13001-23-31-000- 1988-07186-01(13414). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 78 No. 5 al contrato No. 137, suscrito el 3 de marzo del 2010 se consigna la solidaridad entre cedente y cesionario en todo lo relacionado con el contrato.

El inciso 3º del artículo 87 del C. C. A., vigente para la fecha de presentación de la demanda, regula el presente caso al disponer que: “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.”(Se subraya). A partir de la cesión del Contrato IDU-137 de 2007, mediante un negocio jurídico de derecho privado celebrado entre la Unión Temporal Transvial y la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá GEVB, ésta como Contratista Cesionario es causahabiente de la Unión Temporal Transvial que fue el Contratista cedente.

Téngase presente que en materia de obligaciones, el causahabiente es aquel quien se subroga en los derechos y obligaciones, por ejemplo, en caso de novación, en una acción oblicua (referente a los acreedores quirografarios), o en una cesión de derechos. En el caso sub judice, ostenta la calidad de causahabiente la persona GEVB que recibe de otra –causante- UTT, unos derechos u obligaciones, por acto jurídico por ellas celebrado –cesión del Contrato IDU- 137 de 2007-, previa autorización de la entidad pública contratante.

Entonces, si bien es cierto que el GEVB no participó el comienzo como celebrante del Contrato IDU-137 de 2007, tampoco puede ser considerada como absolutamente extraña al mismo, y por eso los efectos de aquel, sobrevenidas ciertas circunstancias, se radicará en ella. Precisamente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 20 de octubre de 2005.

M.P. César Julio Valencia Copete. Ref. Expediente No. 25286-31-89-001-1996-1289-03, señaló lo siguiente: “(…) Es de precisarse, asimismo, que en ocasiones las consecuencias de un convenio se proyectan sobre la situación jurídica de personas que no intervinieron en el acto, cual acontece concretamente con los sucesores universales y, en algunos eventos, con los causahabientes singulares.

Ostenta la calidad de sucesor o causahabiente la persona que recibe de otra, conocida como causante o autor, unos derechos u obligaciones, ya por causa de muerte ora por acto entre vivos, tal cual al unísono lo predican la doctrina y la jurisprudencia, con apoyo en la ley. En el caso particular de la causahabiencia a título singular, es de verse que ella puede tener lugar como consecuencia de la cesión o subrogación en los derechos y obligaciones de una parte en determinada relación, previa la expresa aceptación del otro extremo del respectivo vínculo, por cuyo conducto se produzca el desplazamiento pleno de las prerrogativas, cargas y acciones personales del sujeto subrogado.

Estos sucesores, ha dicho la Corte, “no tienen otra vinculación jurídica con su causante o autor que la producida por el desplazamiento de uno o más derechos u obligaciones determinados que salen del patrimonio de éste para ingresar en el de aquellos” (G. J., T. CXXXV, p.68). En este orden de ideas, resulta incuestionable entonces que de conformidad con el postulado que se analiza, al margen de las excepciones legales que puedan existir, los negocios jurídicos no producen derechos ni obligaciones para aquellas personas ajenas a su celebración o que no tienen vinculación alguna con las partes, esto es, los terceros en estricto sentido, lo que se explica por el hecho de que el concurso voluntario es requisito indispensable para la radicación subjetiva de los mencionados efectos jurídicos.

(…)”. Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 31 de agosto de 2012, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, Ref.: Exp. Nº 11001-31-03-035-2006-00403-0, señaló lo siguiente: “Y, el de 30 de enero del mismo año aseveró: “Es común escuchar que tercero es todo aquel que no es parte contratante. Y parte contratante es la que, prestando su consentimiento, convino en el negocio jurídico; en sólo las partes se radican los efectos inmediatos del contrato, convirtiéndose, según el caso, en acreedoras y deudoras.

Quien, antes bien, no da asenso en la formación y vida jurídica al negocio, es un tercero; a él, que no es parte, no lo afecta el contrato, ni para bien ni para mal; por consiguiente el contrato celebrado por otros Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 79 no podrá tornarlo ni en acreedor ni en deudor.

Una y otra cosa, en trasunto, habla del afamado principio de la relatividad de los contratos, conocido también con el aforismo res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest. Necesario es precisar, sin embargo, que personas hay que sin ser propiamente las celebrantes del negocio, no pueden ser consideradas como absolutamente extrañas al mismo, y por eso los efectos de aquel, sobrevenidas ciertas circunstancias, se radicarán en ellas.

Trátase del fenómeno de la causahabiencia, a cuyo estudio se contrae la Corte, habida cuenta que no es tampoco este el lugar para caer en la ingenua y presuntuosa idea de abrazar uno a uno todos los eventos de los terceros. Así que se colma la necesidad de hoy memorando no más terceros que los causahabientes. Y no bien se mencionan éstos, y a punto salta la frase sentenciosa de que quien contrata no sólo lo hace para sí sino también para sus sucesores universales.

Porque es verdad irrecusable que quien a este título obra, es el continuador del patrimonio del causante, se identifica con él, le recibe todos los elementos patrimoniales transmisibles, y en consecuencia se torna, incluso sin saberlo, en acreedor o deudor de las relaciones patrimoniales de aquél, salvo apenas algunas excepciones. (…)” En consecuencia, el hecho de que a este proceso no haya comparecido la Unión Temporal Transvial, no significa que el Tribunal no pueda resolver sobre la nulidad del Contrato Estatal, porque como bien lo señala el artículo 87 del C.C.A., se requiere que al proceso concurran las partes del Contrato o sus causahabientes y el GEVB lo es de dicha Unión Temporal Transvial como consecuencia de la cesión del Contrato IDU-137 de 2007.

En el presente proceso comparece el GEVB -causahabiente de TRANSVIAL-, y como tal representa a su causante. Los derechos que se reservó su causante no son materia de este arbitraje, ni existe ninguna pretensión a su favor, pues no se presentó como demandante, ni se consideró por el Tribunal la necesidad de llamarlo como litis consorte.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que la eventual nulidad del Contrato IDU 137 del 2007, sus otrosíes y adiciones puede ser declarada, como se hará, al estudiar la causal respectiva, pues se cumple el requisito exigido por el inciso 3º del artículo 87 del C. C. A. antes transcrito. 4.1.1.5.4. Necesidad de demandar el acto de adjudicación y el Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y adicionales Los señores apoderados del IDU y TRANSMILENIO, en sus respectivos alegatos, lo mismo que el Ministerio Público en su concepto, solicitan la nulidad absoluta del Contrato IDU-137 de 2007 y consecuencialmente, de sus otrosíes y adiciones, fundados básicamente en la sentencia penal condenatoria de un funcionario del IDU que supuestamente ejecutó actos ilícitos tendientes a la adjudicación del contrato a la Unión Temporal Transvial.

La señora apoderada del GEVB manifestó en su alegato de conclusión a este respecto: “De las excepciones presentadas por TRANSMILENIO en relación con la nulidad del Contrato 137 de 2007, resulta imperioso señalar que esta entidad no solicitó la nulidad del acto administrativo que adjudicó dicho contrato, correspondiente a la Resolución No. 06675 de 21 de diciembre de 2007 del IDU, ni sustentó las razones que darían lugar a tal declaración. En aras de lograr una mayor claridad en la exposición de este tema, es preciso realizar una serie de precisiones sobre la naturaleza del acto administrativo de adjudicación y el control jurisdiccional que se puede ejercer sobre este tipo de actos para solicitar la nulidad del contrato a que da origen.

Así las cosas, el acto de adjudicación se encuentra dentro del grupo de actos que la doctrina y jurisprudencia han denominado como “actos separables del contrato” o “actos previos al contrato” los cuales tienen como principal característica que se tratan de actuaciones unilaterales de la administración y que tienen lugar en periodos anteriores a la celebración del contrato estatal 66.

Ahora bien, estos pueden ser sujeto de control jurisdiccional de acuerdo a los parámetros sentados en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que indica en su segundo inciso: (subraya el Tribunal) ´Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y 66 La jurisprudencia ha destacado que son estas dos las características principales que debe cumplir un acto para considerarse como “previo” o “separable” del contrato estatal.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 1048 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 80 restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. (Subraya el Tribunal). El Consejo de Estado, en providencia de la Sección Tercera del 13 de diciembre de 2001, sobre esta materia dijo: “Ahora bien, cuando la norma señala que 'una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato', haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado”.

De la simple lectura del artículo 87 del CCA transcrito y de la jurisprudencia sobre el alcance del mismo, concluye el Tribunal que una vez celebrado como lo fue el Contrato IDU-137 de 2007, la ilegalidad de los actos previos solamente puede invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato y por lo tanto no hay necesidad de ejercitar acciones separadas o independientes pues como lo señala el Consejo de Estado, una vez celebrado el contrato estatal, puede pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. 4.1.1.5.5.

La solicitud de nulidad de los Otrosíes, adiciones y prórrogas por la no firma de TRANSMILENIO Es evidente que los Otrosíes 6, 7, 8, 9 y 10, y las Adiciones 2, 3, 4, 5 y 6, no fueron firmados por TRANSMILENIO, como en principio lo exigía el Acuerdo Interinstitucional No. 020 celebrado entre el IDU y TRANSMILENIO, al disponer que este último debía comparecer a firmar los otrosíes y modificaciones de los contratos que se celebraran en su desarrollo, según la cláusula 2.4 de dicho convenio.

Pero también lo es que esta disposición fue modificada por la cláusula primera de la modificación No. 5 al Acuerdo Interinstitucional No. 20, firmada el 20 de Junio de 2008, fecha anterior a la firma de tales otrosíes y adiciones, modificación que establece que corresponde al IDU y sus funcionarios la firma de las actuaciones precontractuales, contractuales y pos contractuales que se celebren en su desarrollo.

Por lo tanto la carencia de la firma de TRANSMILENIO no implica la nulidad de tales actos contractuales, por esta sola causal. 4.1.1.5.6. La causal invocada como prueba de la nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos del Contrato IDU – 137 del 2007 4.1.1.5.6.1. Posición de las partes y el Ministerio Público Aducen los apoderados de la parte pasiva y el Agente del Ministerio Público que el contrato No. 137, según la sentencia penal de fecha 24 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, dentro del proceso No. 1100160001022011-00283, el Sr. Inocencio Meléndez ejerció ilegalmente sus competencias y funciones para favorecer la adjudicación del Grupo 4 de la Licitación IDU-LP-DG022-2007 a un conjunto de personas dueñas de sociedades contratistas.

Por esta razón invocan el objeto y causa ilícitos del contrato y su consecuente nulidad. El apoderado de TRANSMILENIO en su alegato de conclusión sostiene: “El objeto ilícito, que deviene de la sentencia condenatoria. En este punto ya hemos citado los pronunciamientos jurisprudenciales del caso. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 81 Auto 00071(24344) del 03/08/14.

Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: MUNICIPIO DE PEREIRA. Demandado: FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ; Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003); Radicación número: 66001-23-31-000-2002- 00071-01(24344).

Básicamente hemos puntualizado que existe causa ilícita por el ejercicio ilegal de las competencias y funciones por parte del señor INOSENCIO (sic) MELÉNDEZ para favorecer a un particular y la violación flagrante de varios principios rectores de la contratación pública que ya hemos citado dentro de la contestación de la demanda, que son:  El principio de transparencia.  Selección objetiva.  Planeación.  Estudios previos.

Es protuberante la existencia de flagrante vicio del consentimiento de la administración tanto del IDU como de Transmilenio S.A.” Por el contrario, la abogada del GEVB sostiene en su alegato de conclusión, a este respecto, lo siguiente: “Como se mencionó anteriormente, la única prueba solicitada por TRANSMILENIO como fundamento para solicitar la ilicitud de la causa del contrato 137 de 2007, consiste en la sentencia de 24 de agosto proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá dentro del proceso penal No. 11001600010220110028300, por medio de la cual se le otorga validez al preacuerdo logrado entre la Fiscalía General de la Nación y el señor Inocencio Meléndez Julio.

En este orden de ideas, se requiere también que para lograr dicho cometido, la prueba aportada cumpla con diversos parámetros de legalidad. Ahora bien, al tratarse de una sentencia judicial, es indispensable analizar el alcance y efectos de este tipo de pruebas dentro de un proceso de índole diversa al penal, como del que se trata el presente litigio.

Sobre el aporte de una sentencia a un proceso, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que ésta sólo acredita la existencia del proceso, la decisión, su procedencia y su fecha. En palabras de este Tribunal: ´la sentencia procedente de un proceso diferente, considerada como tal, sirve solo para acreditar su existencia, lo que en ella se ha decidido, su procedencia y su fecha, pero no los soportes probatorios de que se valió quien la profirió, los que, por el simple hecho de aparecer mencionados en el cuerpo de ese proveído, no tienen virtud de surtir efectos en ese proceso” 67.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). A continuación la abogada se detiene en la normatividad y jurisprudencia que se refieren al traslado de una prueba de un proceso a otro. Por su parte el señor Agente del Ministerio Público, refiriéndose a este tema conceptuó: “Para el Ministerio Público el contrato 137 de 2007 contravino las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales y por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicitará al Tribunal Arbitral declarar, con sujeción al artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, la Nulidad Absoluta del Contrato IDU-137 de 2007 con fundamento en las consideraciones que han quedado expuestas.” Más adelante en su escrito se refirió a la causal de nulidad absoluta, así: “Para esta agencia del Ministerio Público de las probanzas allegadas al proceso arbitral se pudo establecer, con grado de certeza, en relación con la Licitación Pública IDU-LP-DG- 022-2007 que culminó con la celebración del contrato IDU 137 de 2007 que se profirió sentencia penal contra el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO por parte del Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá respecto de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. resaltándose como fundamentos de la decisión el que el señor INOCENCIO MELÉNDEZ 67 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de diciembre de 2000, Ref: 5468, M.P. Nicolás Becharas Simancas.

Sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito con función de conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011-00283 El Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011-00283, Procesado Inocencio Meléndez Julio, impartió sentencia el 24 de agosto de 2011, y en la misma fecha se realizó la audiencia de lectura de sentencia, la cual fue corregida por lo que hace al número de la cédula de ciudadanía del procesado, por el mismo Despacho, el 20 de septiembre de 2011.

Esta providencia se encuentra ejecutoriada según quedó consignado en el auto de 27 de septiembre de 2011 68. Tales documentos obran legalmente en el proceso en varios folios, especialmente a folios 616 a 698 del Cuaderno de Pruebas 97 Por lo tanto debe considerarse como prueba por el valor que ella tiene y es procedente su estudio. La aludida sentencia en el capítulo de la decisión resuelve: “PRIMERO: CONDENAR a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, identificado con la C.C. No 9.032.073 de San Onofre (Sucre), a las penas principales de NOVENTA MESES DE PRISIÓN, MULTA por 142.20 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES PARA EL AÑO 2007 e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un lapso igual al de la pena de prisión, como coautor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y autor de los delitos prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en modalidad concursal” (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, el Juzgado de conocimiento, que es el juez natural de la causa penal, concluyó que conforme a la conducta punible del sindicado, el Contrato No. IDU-137 de 2007, se celebró sin el cumplimiento de los requisitos legales, decisión judicial ejecutoriada que no puede pasar por alto el Tribunal de Arbitramento al momento de analizar las pretensiones de declaratoria de validez de los Otrosíes 5 a 9 y las solicitudes de nulidad del Contrato mismo impetradas tanto por el Ministerio Público como por la parte convocada, sin perjuicio del cumplimiento del deber legal a cargo del juez de verificar la existencia y validez del contrato, antes de proceder a revisar las pretensiones y las excepciones de cumplimiento.

Con el único objeto de poder analizar la prueba de la decisión contenida en la sentencia penal, esto es, la celebración del Contrato IDU-137 de 2007 sin cumplimiento de los requisitos legales, darle sentido y ponerla en contexto, se transcriben algunos apartes de hechos relatados en tal providencia, relacionados con el contrato IDU 137 de 2007, materia de la sanción. Ellos son: “Como subdirector técnico legal y posteriormente jurídico, le correspondía coordinar y controlar los procesos de selección de contratistas, adjudicación y celebración de contratos con el fin que estos se ajustaran a los parámetros de Ley, y como tal participó en la elaboración y revisión de los “otro si” del 16 de septiembre de 2008, 16 de octubre de 2008; 23, 26 y 29 de diciembre de 2008 que modificaron los contratos 134 a 138 de 2007 de la Fase III de Transmilenio, los cuales implicaron: 1. postergar la entrega de productos de la etapa de preconstrucción; 2. cambio de requisitos para el inicio de la etapa de construcción en estos contratos y se introdujo el concepto de “actualización de estudios y diseños en los contratos de la fase III”, definición que no estaba contemplada en el pliego de condiciones, ni adendas, ni el texto de los contratos, y que favoreció a los contratistas permitiendo: diseñar los posibles 68“Toda vez que el auto que corrigió la sentencia condenatoria proferida contra el señor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO ha cobrado ejecutoria se informará de ello al Centro de servicios Judiciales, para los fines pertinentes”, folio 641, Cuaderno de Pruebas 97 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 83 faltantes de estudios y diseños, rediseño de los mismos por justificación técnicamente demostrada y postergó la entrega de la programación detallada”.

(Subraya el Tribunal). (…) “Dichos interrogatorios concuerdan en la circunstancia que fue el Dr. MELÉNDEZ JULIO quien contribuyó activamente a que se modificaran a su favor los pliegos de condiciones, muy especialmente en el tema de la solvencia financiera, o para que se ejecutara el contrato 137 de 2007, no obstante que el IDU no hubiera cumplido con la entrega de diseños y predios, afirmaciones todas, entre otras, que tienen también sustento “en los diferentes documentos aportados, como las actas de comités de adjudicaciones o el informe de análisis técnico al contrato de interventoría 174 de 2007 del contrato 137 de 2007”.

(Subraya el Tribunal). 4.1.1.5.7. La ley aplicable El Tribunal considera como ley aplicable al presente tema, las siguientes disposiciones que se transcriben. Los incisos 1º y 3º del artículo 306 del C. P. C. que establecen: “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

(…) Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción.” (El subrayado no es del texto) Por su parte, el artículo 164 del C. C. A. que dice: “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ´reformatio in pejus´.”(Las subrayas no son del texto) Los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 87 del C. C. A., subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 disponen: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 84 hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

(Se subraya por el Tribunal). El artículo 24, numeral 8, de la Ley 80 de 1993 que establece “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto.” (Resaltado fuera del texto).

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 regula las causales de la nulidad absoluta de los contratos estatales, en los siguientes términos: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Aquí resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 citado, relacionada con la imposibilidad de eludir los procedimientos y los demás requisitos establecidos en ese Estatuto, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.

Como quiera que el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, consagra una prohibición expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas, de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen eludiendo los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en ese Estatuto, para el Tribunal resulta evidente que en aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente por eludir los procedimientos (…) y los demás requisitos establecidos en el estatuto de contratación estatal, se configuraría la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y, además, cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

Así, entonces, el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la violación de cualquier prohibición constitucional o legal y la conclusión a la cual ha arribado el Tribunal encuentra apoyo en una prohibición expresa que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según la cual las autoridades administrativas no pueden eludir los procedimientos y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública.

Lo anterior significa, que no pueden considerarse válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se desconozca la prohibición expresa que trata la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas, como sucede en el caso resuelto por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011-00283, vicia de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato, conforme lo señala el numeral 2 del artículo 44 de la misma Ley.

En cuanto al régimen del derecho común sobre la nulidad absoluta, aplicable también a los contratos estatales, por autorización de la norma antes transcrita, el artículo 1741 del C. C. C. dispone: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

(…)” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 85 El artículo 1519 ibídem define a su vez el objeto ilícito, así: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. (…)”. 4.1.1.5.8.

La jurisprudencia pertinente Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, como lo afirma la señora apoderada del GEVB, en el sentido que la sentencia penal no tiene efecto de cosa juzgada dentro del proceso contencioso administrativo, o por analogía en el arbitraje como es el presente caso. Pero si es indiscutible lo anterior, también lo es que la sentencia penal sí puede ser considerada en el arbitraje.

Ha dicho el Consejo de Estado a este respecto: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes,…” 69. (Subraya el Tribunal). La Corte Suprema de Justicia y hoy la Corte Constitucional han mantenido constante la jurisprudencia sobre el tema de que todo lo que viola el orden público y el derecho público de la Nación es nulo absolutamente por objeto ilícito.

Dice la primera de las Cortes mencionadas, al referirse al artículo 1741 del C. C. C.: “Están atacados de nulidad absoluta aquellos negocios que lesionan los intereses del orden público;…”70 Recientemente la Corte Constitucional, de manera clara, enfática y a todas luce acertada, se pronunció sobre la interpretación del artículo 44 de la Ley 80 de 1983, en los siguientes términos: “Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, adolece de una nulidad absoluta el contrato estatal en los casos establecidos en el derecho común y en los que se celebre contra expresa prohibición constitucional y legal (num.2º).

De conformidad con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación y la nulidad que se produce por objeto ilícito es una nulidad absoluta” 71. (Negrillas del Tribunal). Considera también aplicable al presente proceso la sentencia citada por la apoderada del GEVB, como sustento de su posición, la cual nuevamente transcribimos, pues más adelante se interpretará de manera radicalmente distinta: ´la sentencia procedente de un proceso diferente, considerada como tal, sirve solo para acreditar su existencia, lo que en ella se ha decidido, su procedencia y su fecha, pero no los soportes probatorios de que se valió quien la profirió, los que, por el simple hecho de aparecer mencionados en el cuerpo de ese proveído, no tienen virtud de surtir efectos en ese proceso”72.

(El Tribunal subraya y resalta en negrillas) Por su parte, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la segunda causal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se refiere no solo a los casos en los cuales la ley expresamente prohíbe la celebración de un determinado contrato, sino también a aquellos casos en los cuales éstos se celebran sin el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley como cuando se viola la prohibición legal de eludir los procedimientos y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 69Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 24.972, reiterada en sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145, entre muchas otras. 70Cas., 29 mayo 1983, VIII, 300; 8 octubre 1913, VXIII, 209; 19 agosto 1935, XLII, 372; 15 febrero 1940, XLIX, 71; 28 agosto 1945, LIX, 424).

En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de abril de 1975. 71 C. Constitucional, Sentencia T-1341, dic. 11/2001. M. P. Álvaro Tafur Galvis). 72 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de diciembre de 2000, Ref.: 5468, M.P. Nicolás Becharas Simancas. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 86 En la ya citada sentencia de 16 de febrero del año 2006, el Consejo de Estado, sobre el particular consideró: “De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, si se cumplen los requisitos para ello: En primer lugar, que dicha nulidad se encuentre plenamente demostrada en el proceso; y en segundo lugar, que en éste hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes, acotando la Sala, que tal nulidad absoluta bien puede recaer sobre el contrato en su totalidad, como en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas.

Por otro lado, se observa que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato ”, y que “ Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Por su parte, mientras el artículo 1741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita ”, el artículo 1519 dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”, y el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico: Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; a su vez, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.” Sobre la naturaleza y alcance de la norma que contemple la prohibición, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 16 de agosto de 2006 (Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez), señaló: “… la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una “norma constitucional” -cuyo alcance y contenido es bastante preciso-, o por una norma con fuerza de ley.

En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen “fuerza de ley”, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato.

Esta conclusión se refuerza, además, con otros argumentos: De un lado, el concepto de “ley”, contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

( ) Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años – ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “ contra expresa prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 87 de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”.

Acerca de la nulidad como negación de la validez, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 29 de agosto de 2007 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente No. 850012331000030901. Rad. 15324), señaló que “… es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley.

En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa, pero interesa, para el asunto que se debate, la nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar a ella.

Así el legislador, instituyó algunos eventos que dan lugar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por trasgredir normas de carácter superior que los rigen, los cuales constituyen vicios que afectan su validez y determinan la desaparición de sus efectos jurídicos. La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar a la nulidad absoluta del contrato, norma cuyo tenor literal es el siguiente: “(…)”.

La norma pretranscrita adoptó como causales de nulidad de los contratos estatales aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, al tiempo que estableció otras, propias de la contratación estatal, razón por la cual resulta pertinente hacer referencia a las normas del Código Civil que regulan la nulidad de los contratos. El artículo 6º del C.C., establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, en materia civil, el artículo 1741 prescribe lo siguiente: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”.

De otra parte, el artículo 1519 de la misma codificación dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto; norma que se complementa con lo establecido en al artículo 1521, a cuyo tenor, también hay objeto ilícito cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio de la propiedad; o en la disposición de cosas embargadas por decreto judicial.

Y de conformidad con el artículo 1523 del C.C., hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes. Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal.

Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala 73 y, ii) La prohibición respectiva, 73 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(Negrillas fuera del texto original). Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.

Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80. El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así: “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley.

Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto”. (Subrayas fuera del texto original). (…) La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.”76. 74 Nota original de la sentencia citada: “Art. 355.Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 75 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Expediente: 31480. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007);

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000030901; Radicación Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 89 En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la Sentencia del 18 de Marzo de 2010 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Rad. 25000-23- 26-000-1994-00071-01(14390), señaló: “Resulta importante precisar, como es bien sabido, que el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico para su existencia, sino que además debe nacer en condiciones de validez, la cual ha sido definida por la Sala 77 como la cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de celebración del contrato.

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad.

Al tenor de lo prescrito por el artículo 1502 del C.C., para que un contrato sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2) Causa lícita (ordinal 4) Objeto lícito (ordinal 3) Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran 78.

Por su parte, las normas de la Ley 80 contentiva del Estatuto que regula la actividad contractual de la Administración Pública, establecen diversas ritualidades, requisitos y exigencias para la formación del contrato, cuya omisión podría dar lugar a que éste resultara viciado de nulidad. En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos; ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.

Según lo explicara en otro lugar el Consejero ponente del presente pronunciamiento 79, en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades del Estado, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar –en la contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que –bueno es reiterarlo-, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos. número: 15324;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000033901; Radicación número: 15599; también en idéntica dirección puede verse el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2000; Consejera Ponente: María Helena Giraldo Gómez Expediente: 13097. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 20 de agosto de 1971. 79 Véase el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 90 En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 44 de la referida Ley 80 determina: “(…)”.

Así las cosas, se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces, de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80.

De esa manera, al integrar en un solo y único listado tanto las causales de nulidad absoluta de los contratos previstas en los artículos 6 y 1741 del C. C., como las causales de nulidad absoluta especificadas a lo largo de los numerales que contiene el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, resulta posible concluir que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico sentido habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6 y 1741 de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504, 1517, 1518, 1519, 1521, 1523, 1524 C.C.).

Con fundamento en las anteriores precisiones en punto al catálogo de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento jurídico colombiano y visto y explicado como está, suficientemente, en el presente proveído, que al tratarse el contrato número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., de un negocio jurídico de concesión y que la selección del contratista en este caso no se llevó a cabo siguiendo el procedimiento administrativo de licitación que para la escogencia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en mención adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, en cuanto no se observó el procedimiento que la ley imponía para la selección del contratista; a su turno, tal circunstancia da lugar a la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado por virtud de lo normado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, según se explicó─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 91 Más recientemente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C., en Sentencia del 31 de enero de 2011 (C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz.

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), también señaló lo siguiente: “La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato.

En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta (…) Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”80.

Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato”81. (…) En todo caso, por cuanto es de interés para el caso sub lite 82, en relación con la causal segunda recién transcrita, esta Sala ha dicho que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “ contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Es necesario analizar, en cada: caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”83. 4.1. De la declaración de nulidad absoluta de los contratos Como ya lo ha dicho esta Sección, “el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado”84.

El desconocimiento de dichas disposiciones vicia el contrato de nulidad absoluta por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal. Así las cosas: “se tiene que la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: Violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita”85 80 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia 15599 de mayo 2 de 2007. 81 ídem. 82En similares situaciones también ha reiterado que “cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44”(Consejo de Estado;

Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; C.P. Myriam Guerrero; Sentencia del 25 de febrero de 2009; Rad. 85001-23-31-000-1997- 00374-01(15797). Por lo anterior, se impone a la Corporación analizar los detalles de cada proceso para decidir sobre la configuración de una u otra causal de nulidad. 83Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 84Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; Sentencia No. 35026 de julio 22 de 2009. 85Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia No. 15599 de Mayo 2 de 2007 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 92 En conclusión, por encontrar probado tanto el desconocimiento del procedimiento para la selección del contratista, como la violación del principio de selección objetiva, esta Sub Sección encuentra que los contratos SH-A-017-94, SH-A-019-94 y SH-A-025-94 están viciados y en consecuencia, declarará la nulidad absoluta de los mismos por la segunda causal descrita en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 referida a los contratos celebrados con contra expresa prohibición constitucional o legal.” 4.1.1.5.9.

Conclusiones De todo lo hasta ahora tratado sobre el tema de la nulidad absoluta del Contrato IDU 137 del 2007, sus otrosíes y adiciones, el Tribunal concluye:  La Sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011-00283, es una prueba decretada y practicada legalmente a solicitud de TRANSMILENIO y que lleva al Tribunal al pleno convencimiento de lo decidido en ella, pues es una decisión de autoridad judicial que encuentra aplicable.  La anterior pieza procesal no es una prueba trasladada del expediente penal.

Es la sentencia del proceso válidamente aportada.  El Tribunal solo toma como prueba la decisión contenida en la sentencia penal del Juzgado 27 atrás aludida, y a ella le da pleno valor probatorio.  La anterior decisión se basa en hechos relacionados, entre otros, con el Contrato IDU 137 de 2007, según aparece en lo que se relata en la sentencia, y que tiene en cuenta el Tribunal con el único objeto de darle sentido y poner dentro del contexto la decisión penal que se toma como prueba.  De conformidad con lo considerado tanto en las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado antes transcritas y que se comparte por este Tribunal, la decisión contenida en la sentencia penal del Juzgado 27 atrás aludida, sobre la condena a Inocencio Meléndez Julio como coautor de los delitos, entre otros, de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, es plena prueba de que el Contrato IDU 137 del 2007 adolece de objeto ilícito, celebrado contra expresa prohibición legal, según lo previsto en el numeral 2. del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, lo cual contraviene el derecho público de la Nación y, por tanto, es nulo absolutamente.  Como se ha mencionado en varias oportunidades, el Contrato IDU 137 de 2007, tuvo varios otrosíes y adiciones que por sustituir algunas cláusulas del contrato y modificar sustancialmente otras, hacen parte integrante de tal contrato y deben correr la suerte del mismo.

Tales modificaciones son: cuatro otrosíes al contrato original, y el contrato adicional número 1 suscritos por la Unión Temporal Transvial y el IDU, y los otrosíes 5, 6, 7, 8, 9 y 10, y las adiciones 2, 3, 4, 4, que en el texto de la misma se aclara que es la adición número 5 en plazo, y la 6, firmados por el GEVB con el IDU.  Al tenor de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y del Código Civil Colombiano, antes transcritas, y de las decisiones jurisprudenciales referidas en el acápite anterior, llevarán al Tribunal a decidir que el Contrato IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, adolecen de objeto ilícito y como tal son nulos absolutamente.

Así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. 4.1.1.5.10. La aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 Estudiada la procedencia de la nulidad del Contrato 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, deben analizarse las consecuencias de tal nulidad. Sobre este tema se refirió la señora apoderada del GEVB en los siguientes términos: “No obstante lo anterior, conviene hacer una última precisión sobre el efecto de las nulidades en la Ley 80 de 1993, más concretamente en los casos en los que la nulidad recae sobre un Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 93 contrato cuya ejecución ya se ha iniciado, y de la cual se ha beneficiado la entidad.

Esta regla se encuentra consagrada en el artículo 48 de la Ley 80 así:… 'En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.

Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico´ 86.

(Negrilla y subrayas fuera de texto) En este orden de ideas, en el hipotético caso–improbable en el presente proceso- en que se llegare a declarar una nulidad sobre el Contrato 137 de 2007 basada en causa u objeto ilícito, la entidad contratista: GEVB tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que han representado un beneficio para la entidad por cumplir con propósitos del servicio público, especialmente en virtud de que GEVB no tiene ninguna relación directa o indirecta con las causales de nulidad que alega TRANSMILENIO, pues en los momentos en los que presuntamente se configuraron estas nulidades GEVB era totalmente ajena al Contrato 137 de 2007.” A su vez el señor Procurador Delegado, en su concepto trató el mismo tema y al respecto solicitó: “Como quiera que el contrato en mención fue cedido al Grupo Empresarial Vías Bogotá GEVB mediante otro sí No. 5 del 3 de Marzo de 2010 se solicita al Tribunal Arbitral la aplicación del alcance contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para reconocer al contratista cedido solamente las actividades útiles que hubieren sido ejecutadas y que se hallen probadas en el proceso, siendo uno de los requisitos para aplicar el art. 48 que se encuentre demostrado que las prestaciones ejecutadas hayan beneficiado, en este caso, a la entidad estatal Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

El asunto está regulado por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice: “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.” “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. (Se subraya por el Tribunal). La reiterada y constante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la interpretación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ha sido en el sentido de que el contratista, en el caso de declararse la nulidad absoluta del contrato, tendrá derecho a que la entidad estatal le reconozca la restitución de las prestaciones ejecutadas hasta el monto del beneficio que hubiere obtenido la entidad.

Dice el Consejo de Estado: “De las restituciones mutuas Como lo expresa la Sala, “La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual”87. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de noviembre de 2004, Rad: 25560.

C.P.: Germán Rodríguez Villamizar 87 Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Mauricio Fajardo. Sentencia del 18 de marzo de 2010; Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 94 En efecto, la declaración de nulidad absoluta de los contratos retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad a la celebración de los mismos, y en consecuencia, se impone la obligación de reintegrar lo recibido, “inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar (…) pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse”88.

A propósito de los contratos sobre los que versa el caso sub lite, se tiene que si bien las obras no fueron totalmente ejecutadas, la administración adelantó unos pagos a título de anticipo que fueron efectivamente cobrados, y el contratista incurrió en algunos gastos con ocasión del inicio de la ejecución de las obras. Así las cosas, la Sala entiende que el contratista habrá de restituir los anticipos y la administración habrá de reconocer los gastos probados en el proceso”.89 También se ha pronunciado el Consejo de Estado en el sentido que las restituciones deben ser actualizadas más no gravadas con los intereses, “4.5.3.

Liquidación de intereses Con respecto a las obligaciones dinerarias, esta Sección ha dicho que: “Dado que, como ya se dijo, los perjuicios contemplan tanto el daño emergente como el lucro cesante, en el caso de las obligaciones dinerarias también es así: La primera clase de perjuicios -daño emergente-, la constituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita.

En cuanto al lucro cesante, el mismo está constituido en estos casos por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero o frutos civiles del mismo, y que corresponden a los intereses, y por ello el pago de éstos constituye la indemnización de perjuicios en dicha modalidad” (subrayado fuera de texto). De lo anterior se puede concluir que los intereses son una prestación accesoria a la obligación principal de restituir un dinero debido.

En el caso sub lite, no estamos frente al incumplimiento de una obligación contractual que obligue al pago de una suma de dinero, y en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de intereses remuneratorios ni moratorios, pues al no existir la obligación principal, tampoco existen las accesorias”. Como se ha mencionado, en las causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según su parte inicial, se incorporaron las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido “derecho común”, y por ende serán aplicables aquellas otras disposiciones contenidas en el mismo Código Civil sobre la materia, y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas por la jurisprudencia que ha construido la Corte Suprema de Justicia y la doctrina.

Solo procederán las debidas restituciones en los términos de los artículos 1746 del C. C. C. y 48 de la Ley 80 de 1993, esto es, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

En cuanto al beneficio de la entidad, la norma señala que se entenderá cumplido cuando hubieren servido para satisfacer el interés público. 88 Ídem. 89 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Sentencia de 31 de enero de 2011. Rad. 253000-23-26-000-1995-00867-01 (17767).

No es posible pronunciarse sobre el pago de perjuicios causados por omisiones atribuidas a la entidad estatal en la ejecución del contrato. La óptica de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, más allá del análisis probatorio necesario realizado en cada una de las pretensiones, impide que el Tribunal declare los incumplimientos solicitados en las pretensiones independientes o no de su existencia, y se traducirá solo en determinar si se cumplieron prestaciones en beneficio del interés público que no hayan sido reconocidas.

La declaratoria de nulidad tiene efectos ex tunc, y deben restaurarse las cosas al estado en que se hallarían si dicho contrato no se hubiere celebrado. Por virtud de este efecto retroactivo, la sentencia que lo declare, debe regular las prestaciones mutuas de los contratantes, hasta donde lo permite el acervo probatorio. 4.1.5.10.1.

Conclusiones De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que decretada la nulidad del contrato materia de la litis, es legalmente procedente darle aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, antes transcrito. La precisa norma y la interpretación jurisprudencial de ella nos llevan a las siguientes conclusiones:  La declaración de nulidad absoluta decretada no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la declaratoria.  El reconocimiento y pago será únicamente hasta el monto del beneficio que hubiere obtenido la entidad estatal.  Debe probarse que la entidad estatal se hubiere beneficiado con la ejecución del contrato nulo.  Que las prestaciones cumplidas hubieren servido para satisfacer un interés público.

Es evidente que las obras en la ciudad de Bogotá para la fase III del sistema de transporte masivo Transmilenio, satisfacen un interés público que no necesita demostración.  Habrá lugar a actualizaciones.  No es procedente condenar al pago de intereses sobre el valor del beneficio a restituir. Dentro de estos parámetros procederá el Tribunal en los capítulos siguientes a estudiar y decidir sobre las restituciones por prestaciones ejecutadas en beneficio del IDU y pendientes de pago.

Para una mayor comprensión el Tribunal estudiará las pretensiones de la demanda con el único propósito de establecer si hay lugar o no a las restituciones a que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. 4.1.6. Relativas al incumplimiento grave del contrato al no desembolsar en la cuenta del GEVB las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por el IDU y TRANSMILENIO (recursos del anticipo).

Con la Pretensión Tercera de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar el incumplimiento grave del IDU del Otrosí No. 6, al no desembolsar en la cuenta del cesionario, GEVB, las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de SEGUREXPO y del cedente por concepto de pago del siniestro del anticipo. 4.1.6.1.

Las consideraciones de la parte convocante La señora apoderada del GEVB señala, como fundamento de su pretensión objeto de análisis que el IDU incumplió gravemente los Otrosíes Nos. 5 y 6 del Contrato IDU-137 de 2007, por cuanto no desembolsó en la cuenta del Cesionario las sumas no legalizadas, aceptadas y recibidas de SEGUREXPO y del Cedente por concepto del anticipo.

Así mismo, que no se configuró el reembolso de recursos constitutivos de anticipo previsto en la Cláusula 2, numeral 4, del Contrato Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 96 de Cesión del Contrato IDU-137 de 2007, toda vez que el Contratista no recibió en propiedad equipos ni materiales de construcción pertenecientes a alguno de los miembros del Cedente y/o de sus empresas filiales.

En consecuencia, dijo, al no haberse constituido las sumas de anticipo: El riesgo constructivo y económico del Contrato es ajeno a GEVB y plenamente imputable al IDU. Por tanto, la declaratoria de siniestro de incumplimiento por indebida inversión y manejo del anticipo, es exclusivamente imputable a la UTT. Al no haberse legalizado efectivamente las sumas que constituían el anticipo por parte del IDU, no nace a la vida jurídica obligación alguna de gestión por concepto de amortización del anticipo a cargo del Cesionario.

La no legalización y desembolso de las sumas constitutivas de anticipo en la cuenta del Cesionario, implican que los Factores de Contingencia F1 y F2 se constituyeron como la única fuente de financiación del Contrato de Cesión. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, es claro, dijo, que no puede el IDU desconocer las obligaciones contenidas en el Contrato de Cesión No. IDU-137 de 2007, por cuanto, no sólo las obligaciones de gestión y atinentes a la revisión de bienes y equipos para decidir cuáles podría recibir como parte del pago del reembolso de los recursos del anticipo se reputan del cedente y del cesionario y no del IDU, sino que las gestiones del numeral 4º del Contrato de Cesión No. 137 de 2007, sólo se realizan en la medida en que exista un Informe sobre la cuenta del anticipo, se hayan determinado las sumas no legalizadas y aceptadas que se hubieran acordado conjuntamente con SEGUREXPO y la UTT los términos del reembolso de las sumas no amortizadas del anticipo en la nueva cuenta que abriría GEVB.

Igualmente, también en el alegato de conclusión, la parte convocante señaló que los continuos incumplimientos por parte del IDU respecto de sus obligaciones contractuales constituyen una clara violación del principio pacta sunt servanda90 el cual establece que todo contrato vigente debe ser cumplido por las partes y, que bajo el amparo de dicho principio, se acudió al juez arbitral para que éste declare que el IDU incumplió algunas de sus obligaciones contractuales y como consecuencia de ello, determine que dichas situaciones desequilibraron la ecuación económica y financiera del Contrato, situación que lo obliga a la indemnización de perjuicios integral, razón por la cual se solicitó en la reforma a la demanda, como pretensión tercera, declarar el incumplimiento grave del IDU del Otrosí No. 6, al no desembolsar en la cuenta del cesionario, el GEVB las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de SEGUREXPO y del cedente por concepto de pago del siniestro del anticipo.

Sobre el alcance del principio pacta sunt servanda en la esfera de la contratación estatal, ha establecido el Consejo de Estado en sentencia reciente: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del contratante, según el caso y los términos del contrato).

(…). En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en 90 En nota de pie de página, la apoderada de la Convocante señala que “El principio pacta sunt servanda como principio rector de los contratos, tanto de derecho privado como estatales, dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, consiste en que las partes se encuentran sometidas a cumplir las prestaciones y obligaciones que tienen origen en el contrato, el cual se entiende que es producto del acuerdo de voluntades de éstas.

Así las cosas, el desconocimiento de una obligación que se encuentre a cargo de una de ellas configura una violación a este principio y a una deslealtad frente a la otra parte. La única posibilidad que existe para que no se incurra en incumplimiento ocurre cuando las partes estipulan, de común acuerdo, y de forma expresa e inequívoca, su voluntad de modificar la obligación en cuestión.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 97 ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.

(…). En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.”91 Anteriormente, la misma corporación había hecho estas precisiones sobre este mismo principio: “Desde el punto de vista de la teoría general del Contrato, éste es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta suntservanda, es decir la fuerza obligatoria del Contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del Contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo Contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un Contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración” 92. 4.1.6.2.

Las consideraciones de la parte convocada Sobre tal pretensión, en la contestación de la demanda, el IDU, por conducto de su entonces apoderada judicial, señaló que: “no comparte lo afirmado por el Contratista, toda vez que en el acta de acuerdo suscrita el 3 de marzo de 2010 y cuyo objeto fue determinar el plazo estimado para la ejecución de obras por el cesionario y el plan de contingencia, numeral 2 concerniente a factores multiplicadores de contingencia por costos administrativos y de mano de obra, se estableció que “Teniendo en cuenta la urgencia de acometer acciones de reactivación y mitigación de las obras durante los dos meses de transición, al contratista se le pagarán dos cuotas fijas con cargo al global, más aún teniendo en cuenta que no se dispondrá de un nuevo anticipo”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). Esta situación de reactivar el desarrollo de las obras del Contrato IDU 137 de 2007, dijo, quedó prevista en el Otrosí No. 6, suscrito el 4 de marzo de 2010, en la Cláusula 4, “ya que para el pago durante el periodo de transición se consideró que: „… las actividades de obras de construcción, Labores ambientales, de Gestión Social y Manejo de Transito y Señalización que se ejecuten por el Contratista durante el PERIODO DE TRANSICIÓN, serán pagadas de acuerdo con el siguiente flujo de pagos: Mes 1: 7%, Mes 2: 7% del Valor Global total del contrato, Valor Global que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento‟.” Y, “En el Otrosí No. 8, suscrito el 19 de mayo de 2010, en la Cláusula primera se estableció: „…que las actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Transito y Señalización que se ejecuten en este mes que vence el 4 de junio de 2010 por el Contratista serán pagadas con un flujo del 4,5% del Valor Global Total del Contrato, Valor Global que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento‟.” 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de enero de 2013, Ref.: 24217.

C.P.: Danilo Rojas Betancourth 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de diciembre de 2003. Ref.: 15119. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 98 Así mismo, señaló, que: “Aunado a lo anterior, y con el ánimo de respaldar la reactivación de las obras, se le definió al Contratista para la valoración del balance de la meta física, considerar además de la cuantificación de las actividades correspondientes, un delta igual a 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia, delta que se aplicó para 5 meses, contados a partir del mes 6 (Agosto de 2010) hasta el mes 10 (Diciembre de 2010) y luego descontar un 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia, a partir del mes 11 (Enero de 2011) hasta el mes 15 (Mayo de 2011).

Esta metodología quedó definida en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 10. Ver igualmente Otrosí No. 9.” “Con lo anterior, se establece que como parte de las medidas de reactivación del contrato, se pactaron pagos dentro de un flujo de caja particular y diferente al flujo de pagos del contrato original, precisamente con el fin de no generarle un desequilibrio económico al contratista cesionario, como ahora la firma Contratista lo declara en sus pretensiones.” “De otra parte, es importante recordar que dentro de los términos establecidos en el contrato de cesión, la cláusula Segunda, correspondiente al anticipo se estipuló en su numeral 3 que: „…Una vez realizada la revisión financiera y contable en donde se determinen las sumas efectivamente legalizadas y aceptadas del anticipo; las sumas no legalizadas y aceptadas del anticipo utilizado (girado), serán reembolsadas a la nueva cuenta que abrirá EL CESIONARIO para el Anticipo 1, por parte del CEDENTE y/o Segurexpo S.A., mediante los mecanismos que la entidad aseguradora determine en un plazo no superior a cuarenta y cinco (45) días contados a partir del Acta de Acuerdo que el IDU, las PARTES y la aseguradora suscribirán para dichos efectos…‟ (Subrayado y negrilla fuera de texto), así mismo respecto a la nota de pie de página se estableció: „…1Por nueva cuenta del anticipo se entenderá la cuenta que en los términos del Manual de Interventoría deberá abrir el cesionario…‟, situación que nunca se dio, y así lo entendió el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. pues no adelantó apertura de cuenta alguna, y tampoco durante el desarrollo del contrato elevó tal solicitud.

La Entidad reitera que esta situación tuvo como fundamento lo establecido en el Acta de Acuerdo firmada entre las partes el 3 de marzo de 2010, en el sentido que „…no se dispondrá de un nuevo anticipo…‟.” El IDU, por conducto de su apoderada, señaló que mediante la Resolución No. 889 del 26 de marzo de 2010, ratificada y parcialmente modificada por la Resolución No. 2337 del 28 de Julio de 2010, se definió el valor del siniestro por el manejo e inversión del anticipo del Contrato en la suma de $69.245.234.154, correspondiente al valor no amortizado por la Unión Temporal Transvial.

Finalmente, el IDU señaló que “de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y con el registro del cuadro de control financiero adelantado por la firma Interventora como resultado de su seguimiento y control, se evidenció que en efecto el contrato no dispuso de anticipo alguno y los valores reportados por concepto de amortización están en cero”. 4.1.6.3.

Competencia del Tribunal y análisis del acervo probatorio En lo que respecta a que no se configuró el reembolso de recursos constitutivos de anticipo previsto en la Cláusula 2, numeral 4, del Contrato de Cesión del Contrato IDU-137 de 2007, toda vez que supuestamente el Contratista no recibió en propiedad equipos ni materiales de construcción pertenecientes a alguno de los miembros del Cedente y/o de sus empresas filiales, el Tribunal señala que por tratarse de una obligación o consecuencia jurídica prevista exclusivamente en el Contrato de Cesión celebrado el 17 de febrero de 2010 entre la Unión Temporal Transvial y la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá, éste no es competente para conocer de tal obligación o consecuencia, pues su competencia sólo se deriva del Pacto Arbitral contenido en el Contrato No. IDU-137 de 2007, para conocer de las diferencias entre las partes del mismo, esto es, el IDU-TRANSMILENIO S.A. y la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. - GEVB.

El Tribunal sólo es competente para analizar y resolver esta pretensión, como lo hará más adelante, en lo que se refiere al señalado presunto incumplimiento de los Otrosíes Nos. 5 y 6 del Contrato IDU-137 de 2007, en lo que se refiere al no desembolsó en la cuenta del Cesionario de las sumas no legalizadas, aceptadas y recibidas de SEGUREXPO y del Cedente por concepto del anticipo.

Sobre el particular, con base en el acervo probatorio analizado, el Tribunal señala lo siguiente: 4.1.6.3.1. El tratamiento del anticipo en el Contrato No. IDU-137 de 2007 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 99 En la Cláusula 10 del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007 (C. de Pruebas No. 2, folios 30-40), se pactó la forma de pago y en el numeral 10.1 se estipuló que el Contratista recibiría a título de Anticipo la suma equivalente al treinta por ciento (30%) del Valor estimado del contrato, descontando el valor global por mantenimiento y el monto de ajustes establecido para el contrato, sin derecho a ningún tipo de ajuste por el periodo transcurrido entre la presentación de la oferta y la fecha del desembolso del anticipo.

Dicho anticipo se tramitaría una vez el Contratista cumpliera con la entrega y aprobación de la Interventoría de la información sobre la evaluación y revisión de los estudios y diseños suministrados por el IDU, la programación de obra y cronograma de metas físicas y el respectivo plan de buen manejo y correcta inversión del anticipo. El pago del anticipo se desembolsaría a la cuenta conjunta del proyecto que se constituiría y manejaría de acuerdo con lo reglamentado en el Decreto 2170 de 2002.

Una vez cumplidas las condiciones descritas y el Contratista hubiera presentado al IDU la totalidad de los documentos necesarios para el trámite del pago, TRANSMILENIO S.A., previa solicitud expresa y escrita del IDU, procedería a cancelar al Contratista el valor del Anticipo dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, como efectivamente lo hizo, hasta por la suma de $85.751.927.394.

Así mismo, en el numeral 10.2. de la Cláusula 10 del citado Contrato de Obra (C. de Pruebas No. 2, folios 30-40), se acordó que el contratista debía presentar actas mensuales de obra y que el valor de cada Acta de Pago, determinado como se expresa a continuación, sería pagado dentro de los sesenta (60) días siguientes al recibo por parte del IDU de: i) El Original del Acta de Pago correspondiente, debidamente suscrita por el Interventor y el Contratista; y, ii) La totalidad de los documentos necesarios para el trámite de pago, según lo determine el IDU.

El valor del Acta mensual de obra que presentara el Contratista debía incluir la sumatoria de los valores facturados por los conceptos que se listan a continuación, menos los descuentos que se mencionan en el Numeral 10.2.4 de la citada cláusula: “10.2.1 Concepto 1: Valor Global Total durante la etapa de construcción El valor a pagar por TRANSMILENIO S.A. por este concepto correspondería al monto señalado a continuación para cada mes de ejecución de la Etapa de construcción: Mes de ejecución establecido durante la Etapa de Construcción Valor Global a pagar por cada mes de la etapa de construcción Tramo 3 Tramo 4 1 2.10% 1.80% 2 2.80% 2.40% 3 3.70% 3.30% 4 4.10% 3.40% 5 5.50% 4.60% 6 6.90% 3.40% 7 7.20% 4.30% 8 7.00% 5.20% 9 6.90% 4.80% 10 6.40% 3.80% 11 6.50% 3.70% 12 4.80% 3.60% 13 3.20% 4.80% 14 1.60% 5.30% 15 0.80% 5.20% 16 0.50% 3.30% 17 N.A 2.80% 18 N.A 2.00% 19 N.A 1.30% 20 N.A 0.70% 21 N.A 0.20% 22 N.A 0.10% 10.2.2 Concepto 2: Valor Unitario: Obras Para Redes, Obras de Adecuación de Desvíos y Demoliciones en predios Por concepto de pago por la ejecución de Obras para Redes, Adecuación de Desvíos y/o Demoliciones en predios, durante la Etapa de Construcción, se acordó incluir en cada Acta mensual de obra el valor resultante de la aplicaci6n de las siguientes formulas: Valor mensual para Obras Para Redes Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 100 VPR = ∑ (Q (OPR) P(OPR)) VPR Es el valor mensual a pagar al Contratista por la ejecución de las Cantidades de Obra para Redes, durante el mes calendario respectivo Q(OPR) Es la cantidad ejecutada de cada uno de los ítems de Obra para Redes ejecutadas durante el mes calendario respectivo P(OPR) Es el Precio Unitario para Redes incluyendo costos indirectos AIU (sin ajustes) de cada uno (sic) de los Ítems de Obra para redes, ejecutados durante el mes respectivo. ∑ICc Es la sumatoria de todos los productos obtenidos de la siguiente operación: Q(OPR) * P(OPR) durante el mes calendario respectivo.

Valor mensual para Obras de Adecuación de Desvíos VAD = ∑(Q (OAD) P(OAD)) VAD Es el valor mensual a pagar al Contratista por la ejecución de las Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, durante el mes calendario respectivo Q(OAD) Es la cantidad ejecutada de cada uno de los Ítems de Obra de Adecuación de Desvíos ejecutadas durante el mes calendario respectivo P(OAD) Es el Precio Unitario para Adecuación de Desvíos ejecutadas durante el mes calendario respectivo. ∑(Q(OAD) P(OAD)) Es la sumatoria de todos los productos obtenidos de la siguiente operación: Q(OAD) * P(OAD) durante el mes calendario respectivo.

Valor mensual para Demoliciones en Predios VDEM = ∑(Q(ODEM) P(ODEM)) VAD Es el valor mensual a pagar al Contratista por la ejecución de las Cantidades Demoliciones de Predios, durante el mes calendario respectivo. Q(ODEM) Es la cantidad ejecutada de cada uno de los Ítems de Demoliciones de Predios, ejecutadas durante el mes calendario respectivo.

P(ODEM) Es el Precio Unitario para Demoliciones en predios incluyendo costos indirectos AIU (sin ajustes) de cada uno de los ítems de Demoliciones en predios, ejecutados durante el mes calendario respectivo. ∑(Q(ODEM) P(ODEM)) Es la sumatoria de todos los productos obtenidos de la siguiente operación: Q(ODEM) * P(ODEM) durante el mes calendario respectivo.

El valor resultante de las formulas anteriormente señaladas se incluirían en el Acta mensual de Obra respectiva. Los pagos correspondientes a las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades Demoliciones en predios a que se refiere este numeral, serían efectuados por TRANSMILENIO S.A. al Contratista con cargo al Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios previsto en el Numeral 9.1.2 del Contrato y hasta la concurrencia de los valores mencionados en el mismo numeral.

El Contratista debía advertir al Interventor y al IDU, tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de las obras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras; el Contratista recibiría la correspondiente remuneración tres meses después a la real ejecución de éstas, sin que esta situación diera lugar a ningún reconocimiento adicional al Contratista por parte del IDU.

En todo caso el Contratista no podría adelantar ninguna actividad sin el respectivo respaldo presupuestal y autorización previa del IDU. 10.2.3 Concepto 3: Ajustes derivados de la variación del ICCP Puesto que los Valores establecidos en los Conceptos 1 y 2 estaban calculados a precios de diciembre de 2007, el IDU y TRANSMILENIO S.A. se obligaron a compensar al Contratista, por las variaciones del ICCP que ocurrieran entre esa fecha y la fecha correspondiente al mes de ejecución. Para tal efecto se utilizaría el porcentaje de variación entre el ICCP certificado para el mes de diciembre de 2007 y el ICCP certificado para el mes de ejecución correspondiente.

En todo caso, para el cálculo del valor total a pagar por cada acta, se aplicarían los descuentos a que hubiera lugar de acuerdo con el numeral 10.2.4. VMP= (((VMGT+VMPU)-D1-D3) * (ICCP (n)/ (ICCP o)))-D2 VMP = Valor mensual a Pagar VMGT =Valor mensual a pagar por el global total de obras de construcción. VMPU = Valor mensual a pagar por precios unitarios.

D1 = Descuentos por amortización del anticipo (numeral 10.2.4) D2 = Descuentos tributarios (numeral 10.2.4) Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 101 D3 = Descuentos por multas y sanciones (numeral 10.2.4) ICCP(n) = Índice de costos de la construcción pesada del mes a pagar.

ICCP o = Índice de costos de la construcción pesada del mes de Diciembre de 2007 Sin embargo, si el Contratista durante la ejecución del Contrato llegare a incumplir con alguna de las actividades previstas en los tiempos establecidos en el cronograma de metas físicas a que se refería la Cláusula 12 del Contrato, por causas atribuibles a éste, el valor de estas actividades solo se ajustará hasta la fecha prevista en el cronograma para su ejecución. Los pagos correspondientes al Concepto 3 a que se refiere este numeral serían efectuados por TRANSMILENIO al Contratista con cargo al valor correspondiente a los ajustes, previsto en el numeral 9.1.3 del Contrato, previa solicitud expresa y escrita del IDU.

De conformidad con lo anterior, en el numeral 10.2.4 se pactaron los descuentos, entre ellos, para la Amortización del Anticipo (numeral 10.2.4.1.), para lo cual se determinó que en cada una de las Actas mensuales de obra se efectuaría un descuento equivalente al treinta por ciento (30%) por concepto de amortización del anticipo. En la cláusula 11 del Contrato No. IDU-137 de 2007 (C. de Pruebas No. 2, folios 39-40), se pactó que dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la finalización de cada mes calendario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción y hasta la finalización de esta Etapa, se elaboraría y suscribirá un Acta mensual de Pago.

Estas actas serían suscritas por el Contratista y el Interventor. Para tal efecto, el Contratista elaboraría el borrador de dichas actas y lo someterá a consideración del Interventor dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación de cada mes calendario y el Interventor contaría con un plazo de dos (2) días para aprobarla o pedir su modificación. En caso de desacuerdo entre el Interventor y el Contratista sobre el contenido de una determinada Acta mensual de Pago, éste será resuelto por la Dirección General del IDU o el funcionario que ésta designara.

Cuando, por error del Interventor y/o el Contratista, o, en general, por la necesidad de dar cumplida y estricta aplicación a las estipulaciones del Contrato, se estableciera que en un Acta mensual de Pago se definieron montos superiores o inferiores a los que correspondían, los valores en exceso serían descontados y los valores en defecto serían incluidos, en el Acta mensual de Pago inmediatamente posterior al momento en que se hubiera advertido la situación, previa manifestación expresa y por escrito de la Interventoría al IDU, con su respectiva justificación. La revisión, aprobación, aceptación o suscripción de las Actas Mensuales de Obra por parte del Interventor, en ningún caso se interpretaría como una renuncia por parte del IDU de cualquiera de sus derechos emanados del Contrato No. IDU-137 de 2007, ni eliminaría ninguna de las responsabilidades del Contratista derivadas del mismo y de las normas legales aplicables.

Por lo demás, en la Cláusula 7, numeral 7.1.1 (C. de Pruebas No. 2, folio 23), el contratista se obligó a constituir la garantía de Amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo y la devolución de la parte no amortizada, la cual fue tomada por la Unión Temporal Transvial con SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL COMERCIO EXTERIOR, por un valor asegurado del 100% del anticipo, esto es, hasta por un valor asegurado de $94.674.067.299, siendo asegurados/beneficiarios el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y/o TRANSMILENIO, con vigencia igual al plazo estimado para las Etapas de Preconstrucción y Construcción y seis meses más, es decir, una vigencia no inferior a 32 meses calendario, contados desde la presentación de la garantía para su aprobación, esto es, desde el 23 de enero de 2008 hasta el 23 de septiembre de 2010 y que fue luego reemplazada por la Póliza No. 008695, expedida el 21 de noviembre de 2008, en la cual se amparó hasta por un valor asegurado de $85.751.927.394 con vigencia desde el 17 de junio de 2008 hasta el 16 de enero de 2011 (C. de Pruebas No. 2, folio 194).

De conformidad con lo anterior, TRANSMILENIO le giró a la Unión Temporal Transvial, a título de anticipo, la suma de $85.751.927.394, de los cuales, hizo el descuento de Ley 1106/06 por un monto de $4.287.596.370, correspondiente a la contribución especial del 5% y un descuento por un embargo a uno de los integrantes de la Unión Temporal (CONDUX S.A. D.V.C.) por $217.500.000 y la suma restante de $81.246.831.024, mediante orden de pago No. 2008-12 3274 del 16 de diciembre de 2008, se consignó a la cuenta conjunta abierta para el manejo del anticipo por la Unión Temporal Transvial y el Consorcio Intercol en el Banco de Crédito Cuenta Corriente No. 008-38031-3.

Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 102 A continuación se hace la relación de los Pagos y las fechas de desembolsos efectuados por TRANSMILENIO a favor de la Unión Temporal Transvial en desarrollo del Contrato IDU- 137/2007, en las cuales constan los pagos del anticipo y las actas de anticipos y obra presentadas, revisadas y aprobadas por la Interventoría del proyecto –Consorcio Intercol- al cumplir con los procedimientos y requisitos previstos en las Cláusulas 10 y 11 del Contrato de obra No. IDU-137 de 2007 y la solicitud de pagos realizada por el IDU a TRANSMILENIO a favor de la Unión Temporal Transvial: CONCEPTO FECHA DE PAGO VALOR BRUTO Acta No. 3 Anticipo Ejecución Obras de la Calle 26 Diciembre 19 de 2008 217.500.000 Acta No. 3 Anticipo Ejecución Obras de la Calle 26 Diciembre 18 de 2008 15.415.317.911 Acta No. 3 Anticipo Ejecución Obras de la Calle 26 Diciembre 18 de 2008 70.119.109.483 Actas Nos. 1, 3, 4 y 6 de la ejecución de las obras de la Calle 26 Mayo 29 de 2009 12.061.989.066 Acta 10 de abril de 2009 construcción y adecuación calle 26 Septiembre 1 de 2009 1.379.935.344 Acta 12 de abril de 2009 construcción y adecuación calle 26 Septiembre 1 de 2009 1.074.356.326 Acta 7 de abril de 2009 construcción y adecuación calle 26 Septiembre 1 de 2009 1.122.910.893 Acta 9 de marzo de 2009 construcción y adecuación calle 26 Septiembre 1 de 2009 1.568.955.136 Acta 13 de junio de 2009 construcción y adecuación calle 26 Septiembre 30 de 2009 1.355.468.020 Acta 14 de julio de 2009 construcción y adecuación calle 26 Octubre 5 de 2009 3.133.572.910 Acta 15 de agosto de 2009 construcción y adecuación calle 26 Octubre 29 de 2009 1.940.866.687 Acta 16 de septiembre de 2009 construcción y adecuación calle 26 Noviembre 26 de 2009 2.251.140.185 Acta 18 de Septiembre de 2009 construcción y adecuación calle 26 Enero 5 de 2010 2.304.395.653 Acta 19 de Septiembre de 2009 construcción y adecuación calle 26 Enero 13 de 2010 1.987.238.873 115.932.756.487 Fuente: Comunicación 2010EE1785 0 del 23 de marzo de 2010 suscrita por el Director Financiero de TRANSMILENIO en respuesta a la solicitud contenida en la Comunicación IDU-019501 DTGC-435 del 17 de marzo de 2010 de la Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU.

El 23 de marzo de 2010, estaba pendiente por TRANSMILENIO hacer el pago a favor de la Unión Temporal Transvial del Acta No. 21 por valor de $2.791.639.657, cuya solicitud de autorización de pago No. 914 de diciembre de 2009 le fueron devueltos al IDU según radicado No. 0211319 hasta tanto el IDU definiera cómo se debía proceder luego de la cesión del Contrato IDU 137 de 2007, luego que estaba pendiente orden de embargo y liberar el pago.

La Interventoría, a cargo del Consorcio INTERCOL, dio cuenta al IDU de una presunta indebida inversión del anticipo, conforme a las comunicaciones Nos. IDU-174-2017, radicado IDU-10755del 4 de diciembre de 2009, en la cual señaló que el contratista Unión Temporal Transvial continuaba sin atender los requerimientos hechos con los oficios IDU-1741363/1369/1650 de 2009 por medio de los cuales se le requirió presentar los inventarios y la ubicación de la maquinaria, el equipo y los materiales aportados en el proyecto con los recursos del anticipo con la finalidad de verificar su debida inversión, y en las comunicaciones IDU-174-665/1872/1873 de 2009, lo mismo que en los informes entregados por la citada Interventoría acerca de los reiterados incumplimientos y retrasos que se presentaban de sus obligaciones contractuales y las obligaciones con los subcontratistas y proveedores, siendo las principales pruebas de ello los embargos decretados por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura y los Juzgados 19, 35 y 38 Civiles del Circuito de Bogotá. 93 Con fundamento en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, así como en los artículos 3 y 18 de la Ley 80 de 1993, el Consorcio INTERCOL, mediante oficio radicado IDU No. 003812 del 20 de enero de 2010, solicitó del IDU la declaratoria de caducidad del Contrato, motivo por el cual mediante oficio IDU-005347 DTGC-435 del 28 de enero de 2010, el IDU decidió dar inicio al procedimiento administrativo de declaratoria de caducidad del Contrato IDU-137 de 2007, para lo cual le comunicó al Contratista y a la Compañía aseguradora SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. Este era la situación, al terminar el mes de enero de 2010, acerca del posible indebido manejo e inversión del anticipo y el incumplimiento de las demás obligaciones contractuales a cargo de la Unión Temporal Transvial y, por lo tanto, el contexto que sirve de guía para el análisis de las actuaciones siguientes. 4.1.6.3.2.

El tratamiento del anticipo en la cesión del Contrato No. IDU-137 por la Unión Temporal Transvial a la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá 93 Conforme se señaló en los Considerandos de la Resolución No. 880 del 26 de marzo de 2010, mediante la cual el IDU declaró el siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo en cuantía de $72.796.165.316 (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218), la cual fue confirmada por la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010, en el sentido de declarar la ocurrencia del citado siniestro, pero se modificó para determinar que el valor del siniestro hecho efectivo equivalía a la suma de $69.245.234.154 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274) y tal como se observa en el Informe de legalización del anticipo elaborado por la Interventoría Consorcio Intercol, el 19 de marzo de 2010, que obra en la Carpeta Legal No. 43, Caja No. 6 que fue exhibida por el IDU.

En efecto, dada la situación fáctica descrita en el apartado anterior, la Sociedad Conalvías S.A. líder de un grupo de empresas, en la oferta presentada el 5 de febrero de 2010 (C. de Pruebas No. 4, Folios 325 a 328), y de la cual da cuenta la reforma de la demanda arbitral, señaló expresamente que esa compañía no asumiría responsabilidad alguna en relación con las obligaciones relacionadas con el correcto manejo e inversión del anticipo recibido de TRANSMILENIO, las cuales deberían continuar a cargo de las sociedades cedentes que integraban la Unión Temporal Transvial, para lo cual dijo lo siguiente: “El oferente cesionario asumirá en el estado en que se encuentra el Contrato 137- 2007 y en consecuencia acepta como tales y ciertas las obras realizadas mas no la responsabilidad constructiva (incluyendo calidad y estabilidad) y su facturación ante el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, bajo las siguientes condiciones: 1.

Con relación al Anticipo se procederá de la siguiente manera: Una comisión integrada por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la Interventoría de la Obra – Intercol, Segurexpo S.A. y el cedente (Unión Temporal Transvial) realizará durante un período no superior a dos semanas contadas a partir de la suscripción del contrato de cesión, la revisión integral de la cuenta del anticipo en los términos establecidos en el manual de interventoría del IDU y del Contrato. 1.1.

Una vez realizada la revisión en donde se determinen las sumas efectivamente legalizadas y aceptadas del anticipo por la Comisión, las sumas no legalizadas y aceptadas del anticipo utilizado (girado) serán reembolsadas a la nueva cuenta del anticipo por parte de la Unión Temporal Transvial y/o Segurexpo S.A. 94 1.2. En el evento de existir sumas no legalizadas, ni aceptadas por la comisión, en la revisión del anticipo, el oferente cesionario aceptaría como parte del reembolso de dichos recursos, el pago mediante la entrega en propiedad de unos equipos de construcción propiedad de algunos de los miembros de la UT Transvial y/o sus empresas filiales, bajo las siguientes condiciones: 1.2.1.

Los equipos serán revisados por el oferente cesionario y sólo recibirá aquellos que, a su criterio estén en perfecto estado de funcionamiento y que considere que son necesarios para la ejecución del contrato; 1.2.2. Los equipos serán recibidos por el valor en libros y/o la transacción comercial y/o la transacción financiera, para lo cual el cedente aceptante deberá entregar copia de la documentación legal correspondiente; 1.2.3.

Respecto del valor comercial de dichos equipos se realizará la depreciación contenida en el Estatuto Tributario. 1.2.4. Los Equipos se recibirán dentro de las dos (2) semanas siguientes a la verificación por parte de la comisión de la legalización del anticipo. 2. El oferente cesionario no recibirá ni aceptará las obligaciones comerciales derivadas del contrato por parte de la UT Transvial y/o cualquiera de sus miembros.

En consecuencia y de conformidad con las disposiciones legales se deberá pactar una cláusula de ratificación y manifestación de la inexistencia de relación entre el oferente cesionario y los acreedores de la UT Transvial y/o de cualquiera de sus miembros. Por obligaciones comerciales se entenderá cualquier obligación pecuniaria de la UT Transvial y/o cualquiera de sus miembros destinada al proyecto, incluyendo entre otras, obligaciones mercantiles, civiles, financieras, bancarias, laborales, tributarias y fiscales.

No existe ni existirá solidaridad del oferente cesionario distinta a la que se derivada (sic) de la cesión del contrato 137 de 2007 frente al Instituto de Desarrollo Urbano IDU.” 94 En el pie de página se señaló que “Por nueva cuenta del anticipo se entenderá la cuenta que en los términos del manual de Interventoría, será abierta por el oferente Cesionario.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 104 La oferta fue aceptada de manera plena e integral en los términos y condiciones presentados el 5 de febrero de 2010 y sus oficios aclaratorios, por la Unión Temporal Transvial mediante comunicación dirigida por su representante legal al IDU y a SEGUREXPO el 12 de febrero de 2010.

En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto por la Cláusula 29, numeral 29.2., del Contrato IDU- 137 de 2007, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, mediante la comunicación IDU-011369 DG-105 del 16 de febrero de 2010 (C. de Pruebas No. 2, folios 276 a 279), dirigida al representante legal de la Unión Temporal Transvial y al representante legal de la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá, la Directora del Instituto de Desarrollo IDU, autorizó la Cesión total del Contrato IDU-137 de 2007, por parte de la Unión Temporal en su calidad de cedente a la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. en calidad de cesionario, en los siguientes términos: “1.

El IDU ante los graves incumplimientos de la Unión Temporal Transvial notificó a Segurexpo de Colombia S.A., en su condición de garante del contrato la ocurrencia del siniestro de cumplimiento. Como resultado de lo anterior, la Compañía de Seguros y el contratista cedente presentaron alternativas de solución que no garantizaban el cumplimiento del contrato dentro de los términos previstos, así como la correcta, adecuada inversión y legalización del anticipo autorizado y transferido por el IDU a la Unión Temporal.

“2. A pesar de reuniones posteriores efectuadas en las oficinas de Segurexpo de Colombia S.A., y los esfuerzos para alcanzar una solución que cumpliera las condiciones para garantizar la ejecución del objeto contractual y la adecuada inversión y legalización del anticipo, no se logró el objetivo propuesto. “3. El IDU con base en el oficio de la interventoría - Consorcio Intercol con radicado IDU No. 003812 del 20 de enero de 2010, mediante el cual recomienda la declaratoria de caducidad del contrato, el 28 de enero del año en curso decide dar inicio al procedimiento administrativo de declaratoria de caducidad del contrato IDU 137 de 2007, por oficio IDU-005347 de esa fecha, el cual fue comunicado al contratista cedente y a Segurexpo de Colombia S.A. A la fecha la entidad se encuentra analizando los descargos presentados dentro del plazo señalado en la citada carta.

“4. El día 5 de febrero de 2010 con radicado IDU-0019149 se recibe copia de un oficio de la misma fecha dirigido a los Representantes Legales de la Unión Temporal Transvial y de Segurexpo de Colombia S.A., por el representante legal de Conalvías S.A., en el que hace una oferta para la cesión total del contrato IDU- 137 de 2007. “El 12 de febrero de 2010 se recibe un oficio con radicado IDU-011544, referencia Contrato IDU-137 de 2007 cesión total del contrato, suscrito por el Representante Legal de la Unión Temporal Transvial y ratificado por el Representante Legal de Conalvías S.A., dirigido a la Directora del IDU y al Presidente de Segurexpo S.A., en el que se manifiesta formalmente: „Que la Unión Temporal Transvial acepta de manera plena e integral la propuesta presentada por CONALVÍAS S.A. como líder de un grupo de empresas, para la cesión del contrato de la referencia en los términos y condiciones contemplados en su oficio del 5 de febrero de 2010 anexo a esta comunicación que es aclarada en los siguientes términos (…)‟.

“5. Con el oficio No. 1-00128-2010 del 12 de febrero de 2010, dirigido a la Directora del IDU, el Presidente de Segurexpo de Colombia S.A. expresa que conocido el documento de cesión entre la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL y CONALVIAS S.A. manifiesta su acuerdo en modificar la póliza expedida en cuanto hace referencia al afianzado hacia el futuro CONALVÍAS S.A. Señala que las demás cláusulas de la póliza se mantendrán incólumes.

“6. Teniendo clara la decisión del cedente, del cesionario, y la de Compañía de Seguros sobre la cesión planteada, el IDU analizó los documentos del cesionario. Es así como con memorando 03823 del 16 de febrero de 2010, el Subdirector de Procesos Selectivos (E) del IDU, previa verificación de los documentos presentados por la promesa de sociedad futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A., informa que cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022 2007 que precedió a la adjudicación del contrato No. IDU-137 de 2007.

Con Memorando No. STEST-346-3642 suscrito el 16 de febrero de 2010 por la Directora Técnica de Construcciones se determina la conveniencia técnica de la cesión. “7. Con base en el anterior considerando y establecido que la cesión que nos ocupa de conformidad con el contenido de los documentos citados en los numerales 4 y 5 del presente oficio, representa una alternativa de solución que garantiza la continuidad de la ejecución de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 105 las obras objeto del contrato IDU-137 -2007, logrando así el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y satisfacer los intereses de la ciudad, de la movilidad y de la ciudadanía en general, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente resulta viable que iniciado el procedimiento de declaratoria de caducidad es posible su terminación frente a una solución que garantice la continuidad del contrato y la superación de los incumplimientos que dieron lugar a adoptar este procedimiento, razones por las cuales es procedente autorizar la cesión”. En el Contrato de Cesión del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, celebrado entre la Unión Temporal Transvial y la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S, (C. de Pruebas No. 1, Folios 169-177), luego de señalar “Que durante la ejecución del Contrato IDU 137 de 2007, se han presentado inconvenientes de diversa índole entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL, que han terminado por afectar el normal desarrollo del Contrato, hasta el punto tal que las obras se encuentran paralizadas y presentan un atraso significativo en su cronograma de ejecución del contrato, lo que llevó al IDU a iniciar un proceso administrativo de declaratoria de caducidad”, se previó lo siguiente: “PRIMERA-OBJETO: Por medio del presente CONTRATO, se efectúa la cesión del Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007 por parte de la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL, en su calidad de CEDENTE, a la Promesa de Sociedad Futura GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. en su calidad de CESIONARIO, así: “La UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL en su calidad de Contratista, cede a la Promesa de Sociedad Futura GRUPO EMPRESARIAL VIAS DE BOGOTÁ S.A.S el Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU.” Para dichos efectos las PARTES realizarán, a su costo, las distintas actividades a su cargo teniendo en cuenta los siguientes criterios y definiciones: 1.

Por medio de esta cesión del Contrato referido anteriormente, EL CEDENTE cede y transfiere su posición contractual en calidad de Contratista al CESIONARIO en su estado actual con la excepción de la calidad y estabilidad de las obras realizadas por EL CEDENTE que serán objeto de verificación por las Partes y el IDU. Parágrafo: Las PARTES entienden que la entrega del Contrato de Obra aquí cedido comprende la entrega de todos los documentos, trámites, permisos y demás actos o actividades ejecutadas por EL CEDENTE para el IDU, en desarrollo del citado Contrato, hasta la suscripción del presente CONTRATO DE CESIÓN, sin perjuicio de lo descrito en el numeral 4 siguiente de la presente Cláusula. 2.

(…) SEGUNDA. ANTICIPO- Con relación al Anticipo, se procederá de la siguiente manera: 1. Se conformará una Comisión integrada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU, la Interventoría del Contrato – Intercol, Segurexpo S.A. y EL CEDENTE, la cual realizará durante un periodo no superior a dos (2) semanas contadas a partir de la suscripción del presente CONTRATO, la revisión integral de la cuenta del Anticipo en los términos establecidos en el Manual de Interventoría del IDU y de las Cláusulas del Contrato IDU 137 de 2007, de la cual resultará un informe. 2.

Este informe será sometido a una revisión de (sic) financiera y contable por parte del IDU dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe por la Comisión. 3. Una vez realizada la revisión financiera y contable en donde se determinen las sumas efectivamente legalizadas y aceptadas del Anticipo; las sumas no legalizadas y aceptadas del anticipo utilizado (girado) serán reembolsadas a la nueva cuenta que abrirá EL CESIONARIO Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 106 para el Anticipo 95, por parte del CEDENTE y/o Segurexpo S.A., mediante los mecanismos que la entidad aseguradora determine en un plazo no superior a cuarenta y cinco (45) días contados a partir del Acta de Acuerdo que el IDU, las PARTES y la aseguradora suscriban para dichos efectos.

Para efectos de asegurar el cumplimiento de la obligación consagrada en este numeral en cabeza de Segurexpo S.A., el presente documento prestará mérito ejecutivo. 4. En el evento de existir sumas no legalizadas, ni aceptadas por la Comisión en la revisión de la cuenta del Anticipo, el CESIONARIO aceptará como parte del reembolso de dichos recursos, el pago mediante la entrega en propiedad de unos equipos y materiales de construcción pertenecientes a algunos de los miembros del CEDENTE y /o sus empresas filiales, bajo las siguientes condiciones: (a) Los equipos y materiales de construcción serán revisados por EL CESIONARIO y únicamente recibirá aquellos que, a su criterio estén en perfecto estado de funcionamiento y que considere que son necesarios para la ejecución del Contrato IDU 137 de 2007;

(b) Los equipos y materiales de construcción será (sic) recibidos por el valor en libros y/o la transacción comercial y/o la transacción financiera, para lo cual EL CEDENTE deberá entregar copia de la documentación legal correspondiente; (c) Respecto del valor comercial de dichos equipos se realizará la depreciación contenida en el Estatuto Tributario;

(d) Los equipos y materiales de construcción serán recibidos dentro de las dos (2) semanas siguientes a la verificación que haga la Comisión de la legalización del Anticipo.” 4.1.6.3.3. El tratamiento del anticipo en los Otrosíes 5 y 6 al Contrato de Obra No. IDU-137 celebrados entre el IDU y GEVB Por su parte, en el Otrosí Número 5, al Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, celebrado el 3 de marzo de 2010, entre el IDU y el GEVB, se previó expresamente que: “CLÁUSULA SEGUNDA: Las partes firmarán un otrosí con el fin de acordar las acciones de mitigación y recuperación del proyecto durante el período de transición y las actividades de revisión y verificación de la ejecución del contrato, así como todas las modificaciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de transporte en un todo con el proyecto Transmilenio Fase III.” Así mismo, el contratista cesionario se obligó a constituir los correspondientes certificados de modificación de las garantías de que trata la Cláusula 7 del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007 y a la garantía correspondiente al adicional No.1 del Contrato.

Como consecuencia de lo anterior, en dicho Otrosí, las partes acordaron que: “CLÁUSULA CUARTA: EL CONTRATISTA manifiesta que asume su posición contractual en un todo de conformidad con el contrato de cesión suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL y la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S.” Antes de proceder a la celebración del Otrosí con el fin de acordar las acciones de mitigación y recuperación del proyecto durante el período de transición y las actividades de revisión y verificación de la ejecución del contrato, así como todas las modificaciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de transporte en un todo con el proyecto Transmilenio Fase III, el mismo 3 de marzo de 2010, el IDU y el GEVB celebraron una reunión en las oficinas de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU con el fin de examinar el estado de ejecución del Contrato IDU-137 de 2007, estimar las obras contratadas que faltaban por ejecutar, así como las resultantes de los ajustes, adaptaciones, adecuaciones, complementaciones y actualizaciones a los estudios y diseños entregados por el IDU, determinar el plazo para la ejecución de las obras por parte del cesionario y la adopción e implementación, en consecuencia, de un plan de contingencia, de todo lo cual da cuenta el acta suscrita en esa fecha por la Directora Técnica de Construcciones 95 En pie de página se señaló que “Por nueva cuenta del anticipo se entenderá la cuenta que en los términos del Manual de Interventoría, deberá abrir el Cesionario.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 107 del IDU y el Representante Legal del Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. (C. de Pruebas No.2, Folios 94 a 97).

Como debía cumplirse un procedimiento de verificación de los pagos del anticipo hechos al contratista cedente y de su legalización y amortización por éste, para luego someterlos a la revisión del contratista cesionario con el fin de que los aceptara o rechazara y saber entonces cómo se debía proceder, no se previó que hubiera un nuevo anticipo.

A su vez, teniendo en cuenta que no se dispondría de un nuevo anticipo, pero dada la urgencia de acometer las acciones de reactivación y mitigación de las obras durante los meses de transición, sin perjuicio de los demás mecanismos financieros pactados para garantizar la reactivación del contrato y su ejecución oportuna dentro de los plazos previstos para el desarrollo de la Fase III de Transmilenio, se acordó que al contratista cesionario GEVB se le pagarían dos cuotas fijas con cargo al global, De conformidad con lo anterior, el IDU y el GEVB celebraron el 4 de marzo de 2010, el Otrosí No. 6, al Contrato de Obra Pública No. IDU-137, en el cual se pactó lo siguiente: 1.

Como obligaciones del IDU, acompañar al Interventor en la revisión financiera y contable de la cuenta del Anticipo del cedente en los términos establecidos en el Manual de Interventoría del IDU y de las Cláusulas del Contrato IDU-137 de 2007 y, compilar la información, actas y documentos relacionados con el anticipo, su amortización, entrega y recibo de obra por parte del Cedente producidos durante el período de Transición (Cláusula 2, numerales 2.2.2.1. y 2.2.2.8); y, 2.

En cuanto se refiere a las obligaciones resultantes en relación con el anticipo del contrato, en la Cláusula 5, se acordó lo siguiente: “CLAUSULA 5: OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON EL ANTICIPO DEL CONTRATO. Con base en el Contrato de Cesión que establece que se hará un procedimiento de verificación de la legalización y aceptación del anticipo, se acuerda: 1.

El Contratista abrirá una nueva cuenta para el manejo del anticipo de conformidad con lo establecido en el Manual de Interventoría del IDU.

2. EL IDU someterá a revisión del Contratista los valores legalizados por el CEDENTE. El Contratista aceptará o rechazará dichos valores. En relación con estos valores aceptados por el Contratista se establecerá su porcentaje respecto del Valor Estimado del Contrato, descontando el Valor Global por mantenimiento y el monto de los ajustes. 3.

Así mismo se establecerá el porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el CEDENTE y/o la compañía aseguradora en la nueva cuenta de anticipo respecto del Valor Estimado del Contrato, descontando el Valor Global por Mantenimiento. Establecidos los porcentajes de conformidad con lo manifestado en los anteriores numerales, se sumarán los mismos para determinar el porcentaje que amortizará el Contratista, con posterioridad a la terminación del PERÍODO DE TRANSICIÓN. En todo caso, el Contratista deberá amortizar la totalidad del anticipo recibido y aceptado por éste a partir de la cesión”.

(Negrilla fuera de texto). 4.1.6.3.4. El análisis de la Interventoría Consorcio Intercol acerca de la legalización y amortización del anticipo hecho por el IDU a la Unión Temporal Transvial De conformidad con lo previsto en la Cláusula 5 del Otrosí No. 6, mediante las comunicaciones Nos. IDU-174-2424 del 19 de marzo de 2010 e IDU-174-2431 del 213 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 282 -284), la Interventoría a cargo del Consorcio Intercol le informó al IDU que, dentro del marco legal establecido para la revisión de la legalización del anticipo en el Otrosí No. 6, se desarrollaron Mesas de Trabajo los días 8, 10, 13, 14, 15, 17, 18 y 19 de marzo de 2010, de las cuales, en términos generales se concluyó que del anticipo girado a la Unión Temporal Transvial por la suma de $85.751.927.394, éste presentó soportes para su legalización por valor de $41.036.806.427, que el valor no legalizado del anticipo era de $44.715.120.967, pero que del anticipo solo se amortizó la suma de $12.955.762.078 y que la diferencia que correspondía a $28.081.044.349 debía ser reembolsada por cuanto la obra ejecutada con estos recursos, fue reconocida a través de actas de obra.

En resumen, señaló la Interventoría, el valor objeto de la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 108 devolución corresponde a la suma del valor no legalizado de anticipo más el valor legalizado de anticipo no amortizado, valor que a 23 de marzo de 2010, según señaló la Interventoría, ascendía a la suma de $72.796.165.316.

Según se señaló en los considerandos de la Resolución 889 del 26 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218), las citadas mesas de trabajo se adelantaron entre el 8 y el 19 de marzo de 2010, de las cuales se levantaron las correspondientes actas suscritas por los designados para el efecto por el IDU, Segurexpo de Colombia S.A., la Interventoría Consorcio Intercol y la Unión Temporal Transvial, cuyo resultado se consignó en el Informe de Legalización del Anticipo radicado IDU No. 022472 del 19 de marzo de 2010, con alcance Radicado No. 022732 del 23 de marzo de 2010, el cual forma parte integral de la citada Resolución. Igualmente, en los considerandos de la Resolución 2337 del 28 de julio que confirmó la Resolución 889 del 26 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274), se señaló que “Mediante Oficio No. 022472 del 19 de marzo de 2010 se presenta al IDU el informe relativo al anticipo, complementado mediante comunicación No. 022732 del 23 de marzo de 2010, que constituyó el resultado de las mesas de trabajo creadas por el IDU, Segurexpo de Colombia S.A., el Consorcio Intercol, y la Unión Temporal Transvial, en el cual se pudo establecer el valor amortizado por la Unión Temporal Transvial, en cumplimiento de la obligación contenida en la Cláusula 10, núm. 10.2.4.1. del Contrato 137 de 2007” (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274).96 Así las cosas, en la revisión de la legalización del anticipo no participó el contratista cesionario GEVB ni posteriormente participó en actividades tendientes a aceptar o rechazar las cuentas presentadas por el Contratista Cedente, pues de ello no hay evidencia alguna en el expediente.

A su vez, tal y como se señaló en el Memorando STEST 20123460131763 del 4 de julio de 2002 (Carpeta Legal No. 31, Cuaderno Legal No. 4, Folio 5656), una vez hecha la revisión de la legalización del anticipo y determinada la suma que la Unión Temporal Transvial debía devolver al IDU y/o TRANSMILENIO S.A., ésta no fue requerida por el Cesionario ni por la Interventoría, en aplicación del numeral 3 de la Cláusula Segunda del Contrato de Cesión y la Cláusula Quinta del Otrosí No. 6 del 4 de marzo celebrado entre el IDU y el GEVB.

En todo caso, como lo señaló la Resolución 889 de 2010, “…como los recursos se encuentran en manos de terceros que no ejecutaron obra, configurándose esto como una apropiación indebida de los recursos…”, “no fue posible para el IDU realizar la entrega de dineros producto del anticipo al Cesionario, culminándose el proceso con la expedición de la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010” (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218 y Carpeta Legal No. 31, Caja No. 4, Folio 5657). 4.1.6.3.5.

La decisión del IDU de declarar la ocurrencia del siniestro del Contrato IDU-137 de 2007 por el manejo e inversión del anticipo hecho a la Unión Temporal Transvial Como consecuencia de lo anterior, el IDU autónomamente adelantó los trámites correspondientes para lograr el reembolso de los recursos del anticipo no legalizado por Transvial, para lo cual inició el procedimiento de ocurrencia del siniestro por el “buen manejo y correcta inversión del anticipo” y mediante la Resolución No. 889 del 26 de marzo de 2010, declaró la ocurrencia del siniestro del Contrato IDU-137 de 2007, por el buen manejo y correcta inversión del anticipo, amparo cubierto con la póliza de cumplimiento No. 0008696 expedida por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., como consecuencia de lo cual ordenó el pago del siniestro en cuantía de $72.796.165.316 a favor del IDU (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218) y la cual fue confirmada por la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010, en el sentido de declarar la ocurrencia del citado siniestro, pero se modificó en el sentido de determinar que el valor del siniestro hecho efectivo equivalía a la suma de $69.245.234.154 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274).

En esta última se señaló que: “En definitiva, encuentra el IDU que en manifiesta oposición a lo expresado por el recurrente, la no amortización del anticipo por parte del contratista, se debió única y exclusivamente a un hecho imputable a la misma Unión Temporal (un incumplimiento grave de la misma que fundamentó el inicio del procedimiento de declaratoria de caducidad del Contrato 137 de 2007, en el marco del cual se presentó la cesión como alternativa), sin que en el marco de las mesas de trabajo, es decir, en la oportunidad que previeron las partes de la cesión para revisar 96 Así mismo, así consta en el Informe rendido por la Interventoría a cargo del Consorcio Intercol, el 19 de Marzo de 2010, en la comunicación IDU-174-2424, que obra en la Carpeta Legal No. 43, Caja No. 6, a folios 8033 y 8034.

Así las cosas, como lo reconoce la señora apoderada del GEVB, la declaratoria de siniestro de incumplimiento por indebida inversión y manejo del anticipo, fue exclusivamente imputable a la Unión Temporal Transvial UTT. 4.1.6.3.6. El pago hecho por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO En firme la orden del pago del siniestro en la cuantía de $69.245.234.154, con la comunicación DTGC 20104350465841 del 10 de septiembre de 2010, la Subdirectora General Jurídica del IDU requirió a Segurexpo de Colombia S.A. el pago del valor del siniestro declarado mediante las citadas Resoluciones con cargo a la Garantía Única del Contrato 137 en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenida en la Póliza No. 00008696 expedida el 25 de enero de 2008 (Carpeta Legal 16, Caja Legal 2, Folio 2803).

Como consecuencia de lo anterior, el 27 de octubre de 2010, el IDU y SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. suscribieron acuerdo de pago de tal obligación, el cual se hizo efectivo a favor del IDU y/o TRANSMILENIO, mediante abonos realizados los días 27, 28 y 29 de octubre, 4 y 11 de noviembre y 23 de diciembre de 2010, según comprobantes de consignación Nos. 1694, 1696, 1698, 1777, 1821 y 1831. 4.1.6.3.7.

El no retorno al proyecto de los recursos del anticipo pagado por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO No obstante la recuperación de los recursos del anticipo entregado a la Unión Temporal Transvial mediante el pago del siniestro hecho por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO S.A., tales recursos no fueron utilizados para financiar el proyecto y, por lo tanto, no le fueron girados a GEVB con el objeto de depositarlos en la cuenta prevista en el Otrosí No. 6 celebrado entre el IDU y GEVB.

Así las cosas, una vez realizado el pago del siniestro por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO, no consta en el expediente que tales recursos hubieran sido requeridos por el Cesionario ni por la Interventoría, en aplicación del numeral 3 de la Cláusula Segunda del Contrato de Cesión y la Cláusula Quinta del Otrosí No. 6 del 4 de marzo celebrado entre el IDU y GEVB y que para lo cual hubieran realizado el trámite de la apertura de la cuenta exigida por tales instrumentos.

Por el contrario, tal y como se verá más adelante, cuando se fueron agotando los recursos disponibles para la ejecución del Contrato IDU- 137 de 2007, tanto el Contratista Cesionario como la Interventoría le solicitaron al IDU realizar los trámites presupuestales correspondientes para inyectar recursos del Presupuesto de Transmilenio S.A. para lo cual se suscribieron los Otrosíes 8 a 10 y previa expedición de los Certificados de Disponibilidad Presupuestal respectivos se firmaron los adicionales Nos. 2, 3 y 4 al Contrato IDU- 137 de 2007 y en tales solicitudes no consta que el Contratista Cesionario y/o la Interventoría le hayan pedido al IDU y/o a TRANSMILENIO que se retornaran al Contrato los recursos del anticipo pagado por Segurexpo, mucho menos si el propio Contratista cesionario jamás se obligó a garantizar su manejo y correcta inversión como igualmente se demostrará más adelante. 4.1.6.3.8.

El concepto del Perito Financiero por el no retorno al proyecto de los recursos recuperados del anticipo que le fueron pagados por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. al IDU y/o TRANSMILENIO Al solicitársele al Perito Financiero nombrado por el Tribunal para responder los cuestionarios formulados por las partes, determinar si el anticipo devuelto del Contrato IDU-137-2007, si lo hubiere, fue invertido por TRANSMILENIO en dicho contrato, estableciendo si dicha decisión benefició o no –en los estados financieros- a esta entidad pública y desfinanció presupuestalmente el rubro presupuestal afecto al contrato, aquel señaló que, a su juicio, “Es claro que Transmilenio en su calidad de receptor del pago del anticipo devuelto por la compañía aseguradora Segurexpo no invirtió este dinero en el contrato IDU 137 de 2007 ya que de haberlo hecho debió trasladar esta suma a GEVB para cumplir con lo pactado Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 110 contractualmente respecto del anticipo acordado, hecho que no se evidencia en los libros de contabilidad ni en los extractos bancarios de la compañía GEVB.

Como Transmilenio S.A. no le entregó suma alguna a GEVB se generó un incremento patrimonial en sus estados financieros en la suma recibida que fue de $69.245.234.154. La fuente presupuestal del anticipo del contrato era el presupuesto de Transmilenio S.A. ya que el IDU era el responsable de definir los recursos dentro del límite de las apropiaciones presupuestales (…).

Se desprende de lo anterior que este contrato contaba con las partidas presupuestales adecuadas y suficientes, motivo por el cual, el no traslado del anticipo a favor de GEVB afectó los rubros presupuestales que se habían definido para su ejecución y lo desfinanció al no entregarle los recursos acordados a GEVB en calidad de anticipo.” Así mismo, el Perito financiero señaló que “Transmilenio S.A. tenía la obligación de invertir el valor recibido de la compañía aseguradora o sea la suma de $69.245.234.154 por concepto del ANTICIPO NO AMORTIZADO en el contrato de obra IDU 137 -2007, ya que el origen de esta operación fue este contrato y se tenían obligaciones adquiridas mediante otrosíes que vinculaban estos dineros inequívocamente con la ejecución del contrato y directamente con el cumplimiento de entregarle a GEVB los anticipos que se habían pactado y que hacían parte de las responsabilidades adquiridas”.

A juicio del Perito, con fundamento en lo pactado en la Cláusula 5 del Otrosí No. 6, del 4 de marzo de 2010, del valor del siniestro declarado por el IDU y cuyo pago fue ordenado por éste a SEGUREXPO, “no se le giró suma alguna a GEVB como anticipo incumpliendo los acuerdos celebrados contractualmente”, motivo por el cual, a su juicio, “se presenta un efecto sobre la ecuación financiera, con un impacto de $2,269, 218,563.” El señor perito financiero señaló finalmente que en un Contrato de Obra a precio global, no recibir el anticipo, debidamente pactado, genera impacto financiero, en principio, porque rompe la equivalencia de las prestaciones, esto es, rompe, el Principio de la Ecuación Financiera (o Equilibrio Económico del Contrato). 4.1.6.4.

Por qué no se configura el presunto incumplimiento que señala la Convocante De conformidad con lo hasta aquí expuesto, el Tribunal observa que según lo pactado en el Contrato IDU-137 de 2007, las partes originalmente signatarias del mismo, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación y la Minuta del Contrato, pactaron el pago de un anticipo en la suma equivalente al 30% del Valor Estimado del Contrato, descontando el valor global por mantenimiento y el monto de ajustes establecido para el mismo, sin derecho a ningún tipo de ajuste por el periodo transcurrido entre la presentación de la oferta y la fecha del desembolso del anticipo.

Dicho anticipo se tramitó y se pagó oportunamente, en los términos pactados, por TRANSMILENIO a favor del Contratista Unión Temporal TRANSVIAL, por la suma de $85.751.927.394, de los cuales, hizo el descuento de Ley 1106/06 por un monto de $4.287.596.370, correspondiente a la contribución especial del 5% y un descuento por un embargo a uno de los integrantes de la Unión Temporal (CONDUX S.A. D.V.C.) por $217.500.000 y la suma restante de $81.246.831.024, mediante orden de pago No. 2008-12 3274 del 16 de diciembre de 2008, que se consignó a la cuenta conjunta abierta para el manejo del anticipo por la Unión Temporal Transvial y el Consorcio Intercol en el Banco de Crédito Cuenta Corriente No. 008-38031-3.

Luego no es necesario tener en cuenta las consideraciones hechas por el perito financiero acerca del impacto financiero que se produciría en un contrato de obra a precio global si no se paga y recibe, respectivamente, el anticipo. En el asunto objeto de examen, el problema es otro, que parte del hecho demostrado del incorrecto manejo e inversión del anticipo, por lo cual se estuvo a punto de declarar la caducidad del contrato, pero que produjo un siniestro en el Contrato IDU-137 de 2007, el cual fue declarado por el IDU mediante la Resolución No. 889 del 26 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218), confirmado por la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274), y cuyo valor se determinó en la suma de $69.245.234.154, que fue pagada por SEGUREXPO COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO, pero cuyo importe, a partir de su recibo, no se aplicó para continuar la ejecución del Contrato IDU-137 en los términos en que fue cedido al Contratista GEVB y conforme a las obligaciones pactadas en el Contrato, pero modificadas por las adiciones y otrosíes suscritas entre las partes a partir del 3 de marzo de 2010.

Empero, en el contrato de cesión celebrado el 17 de febrero de 2010 entre la UTT y GEVB se señaló expresamente que como consecuencia automática de la cesión efectuada por medio de dicho Contrato el cesionario ingresaba a su patrimonio todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, a efectos de ejecutar hasta la terminación del respectivo Contrato cedido, la totalidad de las actividades comprendidas dentro de su objeto, con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo y su buen manejo e inversión que estaban y estarán a cargo del CEDENTE y que se regirían por las disposiciones contempladas en la Cláusula Segunda de ese Contrato.

En otros términos, el contratista cesionario no asumió ninguna obligación relacionada con el anticipo entregado al Contratista cedente ni tampoco derivó ningún derecho del mismo. Igualmente, en los Otrosíes 5 y 6, especialmente en el No. 6, como atrás se señaló, surgieron como obligaciones del IDU, la de acompañar al Interventor en la revisión financiera y contable de la cuenta del Anticipo del cedente en los términos establecidos en el Manual de Interventoría del IDU y de las Cláusulas del Contrato IDU-137 de 2007 y la de compilar la información, actas y documentos relacionados con el anticipo, su amortización, entrega y recibo de obra por parte del Cedente producidos durante el período de Transición (Cláusula 2, numerales 2.2.2.1. y 2.2.2.8) y, en cuanto se refiere a las obligaciones resultantes en relación con el anticipo del contrato, en la Cláusula 5 del citado Otrosí No. 6, expresamente se acordó que el Contratista Cesionario abriría una nueva cuenta para el manejo del anticipo del contrato de conformidad con lo establecido en el Manual de Interventoría del IDU, que éste sometería a revisión del GEVB los valores legalizados por el contratista cedente para que fueron aceptados o rechazados por el contratista cesionario; a continuación, en relación con los valores que fueran aceptados por el GEVB se establecería su porcentaje respecto del Valor estimado del Contrato, descontando el valor global por mantenimiento y el monto de los ajustes y a continuación se establecería el porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el Cedente y/o la Compañía Aseguradora en la nueva cuenta del anticipo respecto del Valor Estimado del Contrato, descontado el Valor Global por Mantenimiento; una vez establecidos los porcentajes en la forma dicha anteriormente, se sumarían los mismos para determinar el porcentaje que amortizaría el contratista GEVB con posterioridad a la terminación del período de transición, dejando claro que el Contratista cesionario amortizaría la totalidad del anticipo recibido y aceptado por éste a partir de la cesión. Sin embargo, como quiera el contratista cesionario tenía claro que no asumió ninguna obligación ni derivó para sí ningún derecho relacionado con el anticipo desembolsado al contratista cedente, no participó en la revisión de la legalización del anticipo ni posteriormente participó en actividades tendientes a aceptar o rechazar las cuentas presentadas por el Contratista Cedente, lo que significa que nunca se dio aplicación al procedimiento previsto en la Cláusula 5 del Otrosí No. 6, pues de ello no hay evidencia alguna en el expediente.

En efecto, no obstante que en la Cláusula Tercera del Contrato de Cesión se pactó entre las partes UTT y GEVB que “Como consecuencia de la suscripción del presente CONTRATO DE CESIÓN, EL CESIONARIO deberá sustituir a la parte CEDENTE en todas y cada una de las garantías relacionadas y expedidas con ocasión del Contrato IDU 137 de 2007, por la compañía de seguros Segurexpo S.A. y en las cuales aparece como afianzado la UNION TEMPORAL TRANSVIAL”, entre las cuales estaba la Garantía de Cumplimiento de las obligaciones del Contrato, expedida mediante la póliza número 00008696 del 25 de enero de 2008 y la cual contenía, entre otros, el Amparo de Buen Manejo, Correcta Inversión y Devolución del Anticipo, y que en la Cláusula 5 del Otrosí No. 5, celebrado entre el IDU y el GEVB, se previó el compromiso a cargo de ésta consistente en constituir los correspondientes certificados de modificación de las garantías de que trata la Cláusula 7 del Contrato IDU-137, lo cierto es que el Contratista Cesionario jamás otorgó póliza o garantía alguna para garantizar el manejo, correcta inversión y devolución de ningún anticipo.

Repárese, que una vez hecha la cesión y suscritos los otrosíes Nos. 5 y 6, el Contratista Cesionario actualizó la Póliza del Contrato IDU-137 con la No. 210002, expedida por SEGUREXPO COLOMBIA S.A. el 17 de marzo de 2010, cuyos amparos fueron únicamente el cumplimiento del Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 112 Contrato, las obligaciones laborales y la estabilidad de la obra (Carpeta Legal No. 4, Caja 1, folio 709).

Con dicha póliza el tomador /afianzado ni la compañía de seguros se obligaron a amparar el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno. Igualmente, una vez suscrito el Otrosí No. 7, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 10 de mayo de 2010, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 13, Caja Legal 2, Folio 2412).

Una vez suscrito el Otrosí No. 8, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 11 de junio de 2010, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno. Una vez suscrita la Adición No 2 y Prórroga No. 1 del 13 de agosto de 2010, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 9 de septiembre de 2010, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 16, Caja Legal 2, Folio 2799).

Una vez suscrita la Adición en Plazo y Valor No. 3 del 15 de octubre de 2010, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificaciones a la No. 21002 expedidas por SEGUREXPO el 22 de octubre, el 2 y el 30 de diciembre de 2010, no ampararon el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 16, Caja Legal 2, Folios 2915 y 2964 y Carpeta Legal No. 19, Caja Legal 2, Folio 3267).

Una vez suscrito el Adicional No. 4 del 21 de febrero de 2011, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 4 de marzo de 2011, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 22, Caja Legal 3, Folio 3951). Una vez suscrito la Adición en plazo No. 5 del 18 de julio de 2011, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 28 de julio de 2011, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 23, Caja Legal 3, Folio 4263).

Una vez suscrito la Adición en plazo No. 6 del 11 de noviembre de 2011, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 20 de diciembre de 2011, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 24, Caja Legal 4, Folio 4508). Finalmente, una vez suscrita el Acta No. 74, de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción, el 31 de agosto de 2012, de nuevo se actualizaron las pólizas, y la modificación a la No. 21002 expedida por SEGUREXPO el 8 de octubre de 2012, no amparó el manejo, correcta inversión o devolución de anticipo alguno (Carpeta Legal 59, Caja Legal 7, Folio 11174).

Así entonces, fue la Unión Temporal Transvial, que siguió existiendo después de la Cesión del Contrato IDU-137 de 2007, la que continuó con la obligación de responder por el manejo, la correcta inversión y la devolución del anticipo por ella recibido. Ahora, para dar cumplimiento a lo previsto en los Otrosíes Nos. 5 y 6, mediante la comunicación No. IDU-18206-DG-105, dio instrucciones a sus representantes en las mesas previstas para la revisión del manejo e inversión del anticipo realizado por la Unión Temporal Transvial, que se garantizara la participación del Contratista Cesionario con el fin de que éste decidiera qué aceptaba y qué rechazaba, a lo que enfáticamente se opuso la Unión Temporal Transvial que, en comunicación fechada el 15 de Marzo de 2010 (Carpeta Legal 57, Caja 7, Folios 10878 a 10880), por conducto de su representante legal, señaló lo siguiente: “… cuando se inició la negociación con el Grupo liderado por CONALVÍAS S.A. se acordaron reglas y procedimientos claros en todo lo referente al anticipo, al punto que la Cláusula Segunda del Contrato de Cesión, en cuatro numerales e igual número de literales, desarrolló el tema y siempre se hizo referencia al concepto de anticipo legalizado.

Sobre las sumas no legalizadas se precisó que serían reembolsadas a la nueva cuenta del anticipo por parte del Cedente y/o la Aseguradora en un plazo determinado (…). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 113 De otra parte, en materia de amortización del anticipo previamente legalizado, el Cesionario siempre manifestó que se trataba de un asunto de su resorte y que al respecto nosotros como Cedentes sólo debíamos legalizar en los términos y condiciones que fijó el Manual de Interventoría y el contrato, por lo tanto, jamás consideramos que el tema de amortización sería motivo de discrepancia entre las partes de la cesión, la aseguradora y el IDU.

“(…) “No se puede desconocer tampoco, que desde el primer momento de las negociaciones tal y como quedó plasmado en el documento de cesión, no era del interés del grupo que lidera CONALVÍAS S.A. participar en el proceso de legalización del anticipo por considerar que dicha labor era de exclusiva responsabilidad del cedente, la interventoría, la aseguradora y el IDU, por lo que no entendemos porque en este momento se plantea un escenario diferente al respecto.

“Lo expuesto en su comunicación nos pone en un terreno donde fácilmente tratándose de recursos que la UT invirtió en el contrato y legalizó ante la interventoría, pueda el Cesionario decir que no lo amortiza, o que considere que el valor a amortizar resulta inferior al que invertimos al momento en que fue puesto a disposición del contrato; aún más, bienes adquiridos para la ejecución de la obra, como señalización y estaciones Transmilenio, así como lo correspondiente a la fabricación de puentes que hacen parte del Contrato de la referencia, que a pesar de haberse adquirido con recursos del anticipo y estar así soportados ante la Interventoría, no exista „compromiso‟ del Cesionario para asumir su amortización, pueden quedar, absurdamente, excluidos del ejercicio que actualmente estamos haciendo.

“En este punto es claro que si el bien o servicio fue puesto a disposición del contrato, y así se legalizó ante la Interventoría, no hay lugar a que el Cedente o la aseguradora asuman un reembolso, bajo el juramento que el Cesionario no tiene el compromiso de asumir esta amortización. “La comunicación radica en cabeza del cesionario una facultad que puede resultar claramente lesiva a los intereses del Cedente, la aseguradora e incluso el mismo IDU, y por ello consideramos que de existir claridad y aceptación en la legalización no hay lugar a permitir que el Cesionario sin mayor explicación sea quien defina si lo amortiza o no. “Ahora bien, de existir realmente razones de fondo por las que el Cesionario considere que no resulta procedente la amortización del anticipo, que repetimos jamás fue pactada en la cesión en cabeza del Cedente, es el Instituto quien deberá establecer los mecanismos de amortización anticipada de esos valores que aunque invertidos en el contrato y aceptados como legalizados por la Interventoría, no esté comprometido a amortizar el Grupo liderado por CONALVÍAS S.A. “Las condiciones que agrega al proceso en que nos encontramos su comunicación son novedosas y claramente ajenas a cualquier negociación anterior surtida entre las partes del contrato de cesión, la aseguradora y el IDU, y entendemos según lectura de la Resolución 587 de marzo 5 de 2010, que se sustentan en cláusulas de los Otrosíes 5 y 6 del contrato, que a la fecha desconocemos y por ello consideramos no vinculantes frente a nosotros.” Ello generó la comunicación IDU-19583-DTGC-435 del 18 de marzo de 2010 (Carpeta Legal 57, Caja 7, Folios 10974 a 10976), en la cual el IDU –luego de indicar la naturaleza y titularidad pública de los recursos del anticipo, le señaló a la Unión Temporal Transvial que “No le es dado el IDU pronunciarse sobre las negociaciones que esa Unión Temporal adelantó con el Grupo liderado por Conalvías S.A. para la cesión del contrato.

La entidad toma como referencia el contrato de cesión del contrato de obra No. IDU-137 de 2007 suscrito por el cedente y el cesionario el 17 de febrero de 2010, el Oficio radicado IDU-009141 del 5 de febrero de 2010 dirigido a esa Unión Temporal y a Segurexpo S.A. por el representante legal de Conalvías S.A., que constituye la primera oferta de cesión y el oficio radicado IDU-011544 del 12 de febrero de 2010 dirigido a esa entidad y a Segurexpo S.A. por usted con radicación del representante legal de Conalvías S.A. “De conformidad con estos documentos respecto al anticipo tenemos que: - Frente al resultado de la revisión financiera y contable de las cuentas del anticipo las sumas no legalizadas serán reembolsadas por la Unión Temporal Transvial o por Segurexpo. - En relación con las sumas no legalizadas el cedente y el cesionario decidirán si se ponen a disposición del contrato señalando unas condiciones para determinar su valor.

Dentro de estas obligaciones comerciales se encuentran necesariamente las ofertas mercantiles a los subcontratos realizados con cargo a los dineros del anticipo. “Por lo expuesto y dada la obligación de la entidad de velar por los dineros públicos, se deben tomar todas las previsiones que garanticen la salvaguardia de los mismos, que en el caso que nos ocupa se traduce en la amortización o devolución del total de los dineros prestados al contratista cedente en calidad de anticipo.

“En consecuencia, los dineros del anticipo que no tengan claramente definida la amortización deben (sic) asumidos por el cedente y/o la aseguradora.” En consecuencia, el IDU garantizó que se sometiera a revisión del Contratista Cesionario GEVB los valores legalizados por el contratista cedente para que fueran aceptados o rechazados por aquél, pero éste no participó y por ello nunca se estableció el porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el Cedente y/o la Compañía Aseguradora que ingresarían en la nueva cuenta del anticipo respecto del Valor Estimado del Contrato, descontado el Valor Global por Mantenimiento, para que una vez establecidos los porcentajes en la forma prevista en el Otrosí No. 6, se sumaran los mismos para determinar el porcentaje que amortizaría el contratista GEVB con posterioridad a la terminación del período de transición. El Contratista cesionario entonces no abrió una nueva cuenta para el manejo del anticipo del Contrato de conformidad con lo establecido en el Manual de Interventoría del IDU.

En tal virtud, el Contratista cesionario no debió amortizar el anticipo que no aceptó recibir a partir de la cesión. En otros términos, tal y como lo señala la señora apoderada de GEVB, al no haber recibido ni aceptado las sumas que constituían el anticipo, “no nace a la vida jurídica obligación alguna de gestión por concepto de amortización del anticipo a cargo del Cesionario.” Tal inactividad del contratista cesionario GEVB se explica también con lo afirmado en la demanda arbitral por la misma señora apoderada de la parte convocante, Sociedad GEVB, en la cual señaló que en relación con el manejo del anticipo y la ejecución de las obras, esa Sociedad expresamente determinó que no asumiría hechos y acciones adelantadas por terceros distintos al GEVB y anteriores a la cesión contractual.

En este sentido aclaró que el GEVB no recibió anticipo alguno y que por lo tanto sobre el mismo no asumió responsabilidad alguna. En otros términos, que la cesionaria estableció que no asumía ninguna responsabilidad por las obras que se hubiesen ejecutado con anterioridad a la cesión del contrato, al tiempo que una vez firmada la cesión y sustituido a la Unión Temporal Transvial en su posición de contratista, la GEVB otorgó sólo las garantías a partir de esa fecha que le correspondían en virtud de la cesión del contrato, puesto que no tendría sentido que entrase a responder por situaciones dejadas de cumplir o ejecutadas por quien cedía el contrato, o lo que es lo mismo, que no tenía por qué amparar garantía por mal manejo e inversión del anticipo.

Así, entonces, si como consecuencia automática de la cesión, el Contratista Cesionario ingresó a su patrimonio todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Obra No. IDU 137 de 2007, a efectos de ejecutar hasta la terminación del respectivo Contrato cedido, la totalidad de las actividades comprendidas dentro de su objeto, con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo y su buen manejo e inversión que estaban y estarán a cargo del CEDENTE y que se regirían por las disposiciones contempladas en la Cláusula Segunda de ese Contrato, no puede ahora la Sociedad Convocante alegar que sí tenía derecho a recibir, manejar e invertir, así fuera parcialmente, los recursos de tal anticipo.

Todo ello es precisamente lo que explica que ni hubo un nuevo anticipo, ni el valor recuperado del inicialmente desembolsado al Contratista cedente entrara a financiar de nuevo la ejecución del Contrato IDU-137 de 2007, y que por el contrario, se tuvieran que adoptar nuevos esquemas de financiación para tal efecto como se indicará en el numeral siguiente, sin que tampoco sea cierta la afirmación según la cual los Factores de Contingencia F1 y F2 se constituyeron como la única fuente de financiación del Contrato a partir de su cesión, porque como se verá en otro aparte del Laudo, tales Factores finalmente no se pagaron.

Esos dineros nunca entraron a formar parte del patrimonio del contratista, sino que continuaron siendo recursos públicos que debían ser administrados e invertidos por el Contratista y para ello debía amparar tales obligaciones con una garantía por el manejo y correcta inversión del anticipo. Por lo tanto, no se puede afirmar que la recuperación o el pago de la acreencia que se le hizo a la administración pública (porque es un activo de su patrimonio), haya generado un incremento patrimonial en la suma recibida de SEGUREXPO, cuando lo que ocurrió contable y patrimonialmente fue que siendo TRANSMILENIO acreedor de tal suma, la recibió del garante y con ello hizo efectiva una obligación a su favor.

En tal sentido, téngase en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 22 de junio de 2001 (C.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 13436), en la cual señaló que: “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado.

De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes y servicios de sus obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato (…) En estas condiciones, si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a este título se hace en calidad de préstamo.

Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública, y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato.” 4.1.6.5. Las medidas adoptadas para ajustar la forma de pago a los flujos requeridos de recursos para atender el cumplimiento de las actividades contractuales en atención a que no hubo nuevo anticipo ni se trasladaron al proyecto los recursos recibidos de SEGUREXPO COLOMBIA S. A. Al no haberse previsto un nuevo anticipo para la ejecución del Contrato IDU-137 a partir de la cesión a GEVB ni haberse incorporado al proyecto los recursos recuperados del desembolso hecho al Contratista cedente, conforme a lo anteriormente explicado, a partir de la cesión debieron adoptarse nuevos esquemas de financiación para garantizar la reactivación del Contrato durante la Etapa de Transición y cumplida ésta, garantizar la normalización y oportuna ejecución de la Etapa de Construcción dentro de los plazos previstos para el desarrollo de la Fase III de Transmilenio, tal y como se demuestra a continuación. Como desde la suscripción del acta del 3 de marzo de 2010 se acordó que el Contrato cedido no tendría un nuevo anticipo y que el entregado a la Unión Temporal Transvial sería objeto de verificación en los términos de la cláusula quinta del Otrosí No. 6 del 4 de marzo del mismo año, desde el mismo Otrosí No. 6, se definió entonces la forma de pagar las actividades que en lo sucesivo realizara o ejecutara el contratista cesionario GEVB.

En efecto, en cuanto se refiere a los pagos de las actividades y obras que ejecutaría el contratista cesionario GEVB en el Período de Transición, en la Cláusula Cuarta del citado Otrosí No. 6, se acordó que ellos se pagarían de la siguiente forma: 1. Las actividades y obras relacionadas con redes, demolición de predios, adecuación de desvíos y actualizaciones, se pagarían por precios unitarios en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la fórmula contemplada en la Cláusula 8;

Terminado el Período de Transición, se cuantificarían las obras de construcción ejecutadas por el contratista cesionario GEVB en este período, de conformidad con los precios de referencia y se determinaría la diferencia con el valor efectivamente pagado por concepto de obras de construcción hasta la finalización de dicho período. Si del anterior ejercicio resultare un saldo a favor o en contra del Contratista, el mismo se tendría en cuenta en la primera acta mensual de obra que se presentara una vez finalizado el Período de Transición. Así mismo, se acordó que las obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización se pagarían de acuerdo con el flujo de pagos que se acordara mediante otrosí una vez terminado este Período y las obras que se pagarían por precios unitarios en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la fórmula contemplada en la cláusula 8 del citado Otrosí. Los ajustes para los pagos que se efectuaran durante el Periodo de Transición se realizarían de conformidad con lo establecido en el numeral 10.2.3 de la Cláusula 10 del Contrato Principal, sin aplicar descuento alguno por concepto de amortización. El pago de las actividades y obras ejecutadas en el Período de Transición se efectuaría contra Actas Mensuales de Obra, de las cuales no se efectuaría descuento alguno por concepto de amortización del anticipo.

Los términos acordados fueron los siguientes: “CLÁUSULA 4: PAGOS DURANTE EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. Las partes acuerdan que las actividades y obras ejecutadas por el CONTRATISTA en el PERIODO DE TRANSICIÓN se pagarán de la siguiente manera: - Obras que se pagan por precios Unitarios (redes, demolición de predios, adecuación de desvíos y actualizaciones): Se pagarán en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la formula contemplada en la Cláusula 8. - Actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización: Las actividades de obras de construcción, Labores Ambientales, de Gestión Social y Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecuten por el Contratista durante el PERIODO DE TRANSICIÓN, serán pagadas de acuerdo con el siguiente flujo de pagos: Mes 1: 7%, Mes 2: 7% del Valor Global Total del Contrato, Valor Global que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

Terminado el PERÍODO DE TRANSICIÓN, se cuantificarán las obras de construcción ejecutadas por el Contratista en este período, de conformidad con los PRECIOS DE REFERENCIA y se determinará la diferencia con el valor efectivamente pagado por concepto de Obras de Construcción hasta la finalización de dicho periodo. Si del anterior ejercicio resulta un saldo a favor o en contra del Contratista, el mismo se tendrá en cuenta en la primera acta mensual de obra presentada una vez finalizado el PERÍODO DE TRANSICIÓN. Así mismo, las Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización se pagarán de acuerdo con el flujo de pagos que se acuerde mediante otrosí una vez terminado este período y las obras que se pagan por precios unitarios en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la fórmula contemplada en la cláusula 8 del presente otrosí. Los ajustes para los pagos que se efectúen durante el Periodo de Transición se realizaran de conformidad con lo establecido en el numeral 1 0.2.3 de la Cláusula 10 del Contrato Principal, sin aplicar descuento alguno por concepto de amortización. El pago de las actividades y obras ejecutadas en el PERIODO DE TRANSICIÓN se efectuará contra Actas Mensuales de Obra.

De estas aetas no se efectuará descuento alguno por concepto de amortización del anticipo.” 4.1.6.5.1. Los contenidos en el Otrosí No. 8 A su turno, luego de la reunión celebrada el 19 de mayo de 2010, en la cual el IDU y el GEVB suscribieron el “Acta del estado Actual de las Actividades del Período de Transición”, ellas Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 117 convinieron en la necesidad de fijar un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la culminación de las actividades de revisión y aprobación de los precios de referencia y sus cantidades estimadas de obra y del Presupuesto de Referencia y en consecuencia el Programa Definitivo, razón por la cual, el mismo 19 de Mayo de 2010, celebraron el Otrosí No. 8, mediante el cual acordaron “Fijar un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la finalización de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia con sus cantidades estimadas de obra y del Presupuesto de Referencia previstas en el Otrosí No. 6.” En el citado Otrosí 8, se acordó que el Contratista ejecutaría el Programa de Obra a él adjunto, de manera que las actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecutaran en ese mes que vencía el 4 de junio de 2010 por el Contratista, serían pagadas con un flujo del 4.5 % del Valor Global Total de Contrato, valor Global que correspondía a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

Obviamente, aquí tampoco se efectuaría descuento alguno por concepto de amortización del anticipo. 4.1.6.5.2. Los contenidos en la Adición No. 2 y Prórroga No. 1 Por otra parte, con fundamento en el Informe Definitivo que reflejó el estado real del Contrato afectado adversamente por los incumplimientos del contratista cedente y el abandono de las obras (contingencias), mediante oficio radicado IDU 2010 526 0041262 del 26 de mayo de 2010, el Contratista cesionario GEVB hizo entrega al IDU de: i) El Acta correspondiente a las mesas de trabajo; ii) El Presupuesto de Referencia; y, iii) Los precios de referencia con sus cantidades estimadas de obra.

Estos últimos fueron analizados en las mesas conjuntas previstas en el párrafo cuarto de la cláusula 3 numeral 3.7 del Otrosí No. 6 y aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU mediante memorandos No. DTE -215-11470 de abril 30 de 2010, DTE 20102150028123 del 22 de junio de 2010 y DTE- 20102150046023 del 12 de julio de 2010.

Las cantidades estimadas de obra fueron conciliadas en mesas de trabajo y aprobadas mediante el documento Informe Técnico Etapa de Transición y Presupuesto Tramo 3 y Tramo 4, suscrito por la Directora Técnica de Construcciones, el Especialista de Espacio Público, el Asesor de Estructuras y el Especialista de Costos y Presupuestos de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y por el Representante Legal Suplente, el Residente de Trazabilidad y Control de Obras y el Gerente Técnico del Contratista (Documento que forma parte del Anexo y Presupuesto de Referencia de la Adición No. 2 y Prórroga No. 1). 97 A su vez, dentro del término establecido en el Otrosí No. 8, el Contratista presentó el 9 de junio de 2010, la Programación de Obra correspondiente, mediante comunicación CSA- 993- 611- 2010, contemplando un plazo para la Etapa de Construcción de 16.5 meses para los tramos 3 y 4, contado a partir del 4 de marzo de 2010, tal como se citó en el considerando No. 5 del Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010, de conformidad con Acta suscrita el 3 de marzo de 2010 por las partes, cuyo objeto fue determinar el plazo estimado para la ejecución de obras por el cesionario y un plan de contingencia. Acorde con el corte de obra No. 16 consignado en el informe mensual de Interventoría No. 26 con corte al 09 de agosto de 2010 se ejecutaron por la Unión Temporal Transvial los siguientes valores: i) por Valor Global de Obras de Construcción: $22.171.398.252; ii) por Valor Global Ambiental, de Gestión Social y Manejo de Tránsito y Señalización: $10.697.231.742; iii) por valor Global de Mantenimiento: $0; iv) por Valor de Actividades que se ejecutan a precios unitarios: $8.427.267.622; y, v) por valor de Ajustes Derivados de la variación del ICCP: $4.065.340.417. 98 Como consecuencia del efecto negativo en el desarrollo del Contrato por los reiterados incumplimientos del Contratista cedente que llegaron hasta el abandono de las obras, situación que se reflejó en mayor plazo y costos, se hizo necesario priorizar actividades complementarias para garantizar la operación del Sistema Transmilenio frente a algunas obras previstas en el alcance inicial del contrato como actividades para el transporte particular y el espacio público.

En tal virtud, el IDU, mediante Oficio IDU STEST 20103460299761 del 18 de junio de 2010, comunicó a la Sociedad Contratista la priorización de obras a ejecutarse de acuerdo con la disponibilidad de recursos, solicitándole la presentación de una nueva Programación de Obras ajustada a las 97 Tomado del Considerando No. 4 de la Adición No. 2 y Prórroga No. 1 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, suscrita por el IDU y el GEVB el 13 de agosto de 2010 y del Considerando No. 4 del Otrosí No. 9 suscrito por ellas el 25 de agosto de 2010. 98 Ibídem.

En atención al Acta de Priorización de Obras del 11 de junio de 2010, se modificó el presupuesto de Referencia y la Programación de Obras la cual fue presentada mediante oficio CSA-993-887-2010 del 2 de julio de 2010, radicado ante la Interventoría en esa misma fecha. El Presupuesto de Referencia fue aprobado mediante el documento Presupuesto de Referencia y Presupuesto Estimado Total del Contrato 137 de 2007, suscrito el 13 de julio de 2010 por la Directora Técnica de Construcciones, el Especialista de Espacio Público, el Asesor de Estructuras y el Especialista de Costos y Presupuestos de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y por el Representante Legal Suplente, el Residente de Trazabilidad y Control de Obras y el Gerente Técnico del Contratista (Documento que forma parte del Anexo 1 Presupuesto de Referencia de la Adición No. 2 y Prórroga No. 1). 99 Teniendo en cuenta lo anterior, el Presupuesto de Referencia aprobado por el IDU se discriminó de la siguiente manera: i) Valor Global Obras de Construcción costo directo: $201.056.533.669; ii) Valor Global Ambiental, Social y Tráfico: $14.575.000.119,09; iii) Valor de las Actividades a Precios Unitarios costo directo: $80.331.289.672; iv) Valor de mantenimiento: $11.119.339.542; v) Valor Ajustes derivados de la variación del ICCP: $40.028.052.765,43 y se estableció claramente que se requerían recursos adicionales para la ejecución del contrato por cuanto los recursos en ese momento disponibles del Contrato financiarían exclusivamente actividades de obra a realizar hasta el mes de octubre de 2010.

Los recursos destinados al global ambiental, social, manejo de tráfico y señalización fueron previstos y se ejecutaron dentro el plazo inicial de la Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4, por lo que la prórroga de dicha etapa contractual implicaba la adición de los recursos del referido global para ambos tramos. Sin embargo, con el fin de dar continuidad al Contrato, el Director Financiero de TRANSMILENIO S.A. expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 201007 1602 del 15 de julio de 2010, para amparar los valores del global ambiental social y tráfico durante dos (2) meses de prórroga del Contrato, por valor de MIL SETECIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.714.705.896,oo) y así mismo, el IDU continuaría los trámites presupuestales pertinentes con el fin de proveer los recursos que requiriera el Contrato para la ejecución total del Programa de Obra, priorizado por el IDU y aprobado por la Interventoría mediante oficio CINT-174-C-0415 del 13 de agosto de 2010, en el cual si bien observa que no se excluyeron del contrato las obras que no se ejecutarían de conformidad con la priorización citada en el numeral No. 11 del citado, esta situación se formalizaría en el documento contractual respectivo.

Finalmente, cumplidas las actividades pactadas en el Otrosí Nº 6 y contando con el Informe Definitivo presentado por el Contratista, se hacía necesario establecer las condiciones en que continuaría ejecutándose el contrato, entre otras, la forma de pago, conforme al numeral 10.2.1 de la Cláusula 10. 100 De conformidad con lo anterior, mediante el Memorando 20103350069403 del 13 de agosto de 2010, la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la elaboración de una adición y prórroga del Contrato IDU-137 de 2007 y en la misma fecha -13 de agosto de 2010-, se suscribió la solicitud de adición y prórroga conjuntamente por el Subdirector General de Infraestructura, la Directora Técnica de Construcciones, el Subdirector Técnico de Ejecución del Subsistema de Transporte, el Coordinador, el Interventor y la Sociedad Contratista GEVB, en el que presentaron la siguiente justificación: “…la cesión fue presentada por Segurexpo S.A. como alternativa de solución a la declaratoria de caducidad del Contrato, efectuada la cesión fue necesario pactar con el cesionario un Período de Transición para determinar el estado real del mismo frente a las obras construidas por la Unión Temporal Transvial, su estabilidad así como las consecuencias del abandono de las obras para establecer las condiciones reinicio y terminación de las mismas.

Realizadas estas actividades se determinó que a 4 de marzo de 2010 se requería un plazo para culminación de las obras de 16.5 meses tal como se citó en el considerando No. 5 del Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010. De acuerdo con lo anterior mientras el IDU continúa con las gestiones para proveer los recursos que requiere el Contrato para la ejecución de la 99 Ibídem. 100 Ibídem.

Verificados los requisitos estipulados por las partes, la Interventoría considera procedente la prórroga solicitada por el contratista, toda vez que se ajusta al acuerdo de las partes contenido en los otrosís mencionados…” Téngase en cuenta, además, que a esta fecha, 13 de agosto de 2010, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. no había realizado el pago a favor del IDU y/o TRANSMILENIO S.A. de los recursos que debían reembolsarse del anticipo entregado a la Unión Temporal Transvial, cuyo siniestro se había declarado mediante la Resolución No. 889 del 26 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218), y la cual había sido ya confirmada mediante la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274) hasta por la suma de $69.245.234.154.

Con fundamento en lo anterior, el mismo 13 de agosto de 2010, las partes suscribieron la Adición No. 2 y Prórroga No. 1, en la cual entonces se acordó prorrogar el plazo del Contrato IDU-137 en su Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4, señalados en el numeral 2 de la Cláusula 3, por el término de 2 meses contados a partir del 17 de agosto de 2010, al tiempo que se señaló que el IDU continuaría adelantando los tramites presupuestales pertinentes con el fin de proveer los recursos que requería el Contrato para la ejecución de la Programación contendida en el Anexo 2 de la citada Adición y Prórroga y, de ser necesario, tomaría la decisión administrativa a que hubiere lugar.

Como complemento de lo anterior, se acordó adicionar el valor previsto de la Cláusula Novena del Contrato en la suma de $1.714.705.896, equivalente a 3,329,53 salarios mínimo legales vigentes para el año 2010, por concepto de costo global ambiental, de gestión social y manejo de tráfico y señalización que se causaran durante el término de la citada prórroga, suma que se pagaría de conformidad con lo previsto en el numeral 10.2.1 de la Cláusula 10 del Contrato, con cargo al Certificado de Disponibilidad No. 201007 1602 del 15 de julio de 2010, expedido por el Director Financiero de Transmilenio S.A. Finalmente se acordó que los recursos disponibles del Contrato correspondientes a los rubros Valor Global de Construcción y Valores Unitarios, se destinarían a la ejecución de obras. 4.1.6.5.3.

Los contenidos en el Otrosí No. 9 Complementariamente, mediante el Memorando 20103460075053 del 24 de agosto de 2010, la Dirección Técnica de Construcción solicitó la elaboración del Otrosí, 101 que las partes suscribieron el 25 de agosto de 2010 como Otrosí No. 9 y en el cual acordaron lo siguiente: “1. Modificar el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la Cláusula 10 del Contrato, el cual quedó así: Mes de ejecución desde la cesión del Contrato Valor a pagar del valor global de obras de construcción + globales ambiental, de gestión social y de manejo de tráfico y señalización según presupuesto de referencia 1 6.18% 2 6.08% 3 3.94% 4 6.49% 5 8.84% 6 8.24% 7 9.09% 8 7.32% 9 6.76% 10 6.55% 11 6.76% 12 5.87% 13 5.57% 14 4.91% 15 4.51% 16 2.27% 101 Conforme lo dice el Considerando No. 4 del Otrosí No. 9 celebrado entre el IDU y el GEVB el 25 de agosto de 2010.

Descripción de las obras: a. Los andenes completos entre las abscisas K9+565 y K9+810 del costado sur del tramo 4. b. Los andenes del Tramo 3 localizados en el Banco de la República, Gran Estación, Aguja de la Esmeralda costado sur Manzana 18 (ciudad empresarial), Gobernación exclusión parcial de andén del Greco, exclusión parcial del andén de El Tiempo. c. El túnel de conexión peatonal NQS – AC 26 (Box CAD), cuya operación sería sustituida a través de adecuaciones geométricas en las vías aledañas al sector. d. El puente peatonal de la Florida (Sector Sur Oriental de la calle 26 con Av.

Calle 34 Concejo). e. El puente peatonal nuevo que se debe adosar a la estructura existente del puente peatonal ubicado en la Kr 52 con AC26 (Gobernación) y la ampliación al costado sur, y se realizará solamente la adecuación del puente peatonal existente (rampa central). 3. Revisar, dentro de los quince días siguiente a la suscripción del citado Otrosí, los Apéndices A, B, C, D, E y F para su unificación y ajustes.

Durante este término, el personal técnico, ambiental, social y SISO requerido en el Contrato para la Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4 sería el que resultara acorde con la programación de obra y su flujo de pagos. 4. Solicitar en cualquier momento de la ejecución del contrato el equilibrio de la ecuación contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sustituyendo así la Cláusula 6, Metodología para la Reactivación del Contrato del Otrosí No. 6. 5.

Incluir a continuación el párrafo segundo de la Cláusula 13, ítems no previstos, lo siguiente: “No obstante, si el ítem o ítems no previstos corresponden a los Precios de Referencia contemplados en el Anexo No. 1, Presupuesto de Referencia del Adicional No. 2 y Prórroga No. 1 del Contrato, éstos se aplicarán.” 4.1.6.5.4. Los Contenidos en el Otrosí No. 10 Así mismo, en el considerando 7 del Otrosí No 10, celebrado entre el IDU y el GEVB el 14 de octubre de 2010, se pactó que “… habida cuenta de que el actual contratista por virtud de la cesión del presente contrato, no recibió anticipo, se hace necesario modificar el flujo de pagos contemplado en la cláusula 10.2.1 del mismo, ajustándolo a los cambios que se realizarán a los documentos contractuales antes citados”, razón por la cual en el citado Otrosí No.10, se acordó lo siguiente: “PRIMERA: Modificar el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la Cláusula 10 del Contrato, el cual quedará así: Mes de ejecución desde la cesión del contrato.

Valor a pagar del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia. 1 6,12% 2 6,01% 3 3,90% 4 6,52% 5 8,98% 6 6,21% 7 8,34% 8 8,09% 9 8,08% 10 9,75% 11 7,24% 12 5,38% 13 5,17% 14 2,80% 15 3,50% 16 3,02% 16.5 0,89% Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 121 SEGUNDA: Adicionar y modificar el párrafo quinto del numeral 5) “Metas Físicas y Verificación” del Apéndice G, modificado mediante Cláusula Segunda del Otrosí No. 4, así: En la valoración del balance de la Meta Física se tendrá en cuenta además de la cuantificación de las actividades correspondientes, un delta igual al 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia desde el mes 6 hasta el mes 10 de ejecución este incluido, contados desde la cesión del Contrato.

Desde el mes 11 hasta el mes 15, éste incluido, contado desde la cesión del Contrato el delta será igual a menos 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia. Con fundamento en la valoración del balance de la Meta Física y el delta antes citado, se determinarán los porcentajes correspondientes a la columna de “Valor a pagar del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia” a que se refiere el flujo de pagos de la cláusula 10.2.1 del contrato.

Al finalizar el plazo estipulado para la ejecución de cada Meta Física, tanto el interventor como el Contratista deberán realizar una visita conjunta con el fin de verificar el cumplimiento de la ejecución de las obras correspondientes a cada Meta Física, así como la existencia o no de obras de terminado y detalles pendientes de ejecutar por el Contratista, y que son necesarias para cumplir con la totalidad de las obligaciones contenidas para cada Meta Física tanto en el Contrato de Construcción, como en los Apéndices.

Para efectos de pago, la Interventoría verificará mensualmente el porcentaje de ejecución de cada meta física frente a la programación y autorización del pago correspondiente al respectivo período. En caso de que la interventoría verifique un porcentaje de ejecución de Meta Física inferior al programado por el contratista en un período de pago, el IDU retendrá el porcentaje correspondiente a la menor ejecución de obra reportada por el Interventor respecto de la valoración de la meta física y el delta previamente referido, cuando aplique, y los ajustes a que hubiere lugar se pagarán tomando como referencia el mes previsto de ejecución de la correspondiente Meta Física.

El valor retenido será pagado al contratista una vez cumpla el porcentaje de ejecución de Meta Física programado. (…) CUARTA: Todas las Cláusulas del Contrato Principal, de los adicionales, otrosíes incluyendo sus apéndices y anexos contrarias al presente Otrosí, en especial la Cláusula 4 del Otrosí No. 6 y la Cláusula Primera del Otrosí No. 9, son modificadas y pierden su vigencia mediante la suscripción del presente documento; las demás cláusulas continúan vigentes.” 4.1.6.5.5.

Los contenidos en la Adición en plazo y Valor No. 3 En atención a que el plazo para la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de obra IDU 137 terminaría el 17 de octubre de 2010, mediante el Memorando 20103460119263 del 15 de octubre de 2010, la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU, señaló la necesidad de prorrogar dicho plazo y adicionar recursos para respaldar tanto las labores de Gestión Ambiental, Gestión Social y Manejo de Tráfico y Señalización por el tiempo adicional, así como para respaldar la ejecución de obras. 102 A juicio de la citada Subdirección, era necesario efectuar una ampliación en plazo al Contrato de obra por un período de nueve (9) meses, y en la medida en que los recursos destinados al Global Ambiental, Social, Manejo de Tráfico y Señalización fueron los previstos y se ejecutaron dentro del plazo inicial de la Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4, señaló que la prórroga de dicha etapa contractual implicaba la adición de los recursos del referido Global para ambos Tramos.

Precisamente, con el fin de dar continuidad al Contrato, el Director Financiero de TRANSMILENIO S.A. expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 201010 1904 del 15 de octubre de 2010, para amparar los valores del Global Ambiental, Social y Tráfico durante los nueve (9) meses de prórroga del Contrato y para respaldar las obras de construcción del contrato con base en el presupuesto de referencia, por valor de $29.223.615.263.

Entre tanto, el IDU continuaría los trámites presupuestales pertinentes con el fin de proveer los recursos que requiriera el contrato para la ejecución total del Programa de Obra establecido en el Otrosí No. 10 suscrito entre las partes el día 14 de octubre de 2010. Así mismo, indicó que las partes acordaron continuar con las condiciones establecidas en el Contrato inicial en lo que hacía referencia a los Apéndices A, B, C, E, F Y G, toda vez que no acordaron la unificación de que trataba la Cláusula Tercera del 102 Tomado del Considerando No. 4 de la Adición en Plazo y Valor No. 3 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, suscrita por el IDU y el GEVB el 15 de octubre de 2010.

Realizadas estas actividades se determinó que se requería un plazo para culminación de las obras de 16.5 meses contados a partir del 4 de marzo de 2010, tal como consta en el acta suscrita el 3 de marzo de 2010 y en el considerando numero 5) del Otrosí No. 6. De acuerdo con lo anterior, se ha acordado con la Entidad la realización de prórrogas sucesivas en la medida en que el IDU gestione los recursos presupuestales para la ejecución total del alcance del contrato en los términos contenido en la Programación de la Obra aprobada, de manera que encontrándonos próximos al vencimiento del plazo de la Etapa de Construcción para los tramos 3 y 4, el cual fue prorrogado mediante la Adición No. 2 y Prórroga No. 1 suscrita el 13 de agosto de 2010, en donde adicionalmente se efectuó una adición por la suma de $1.714705.896.oo por concepto de los globales ambiental, de gestión social y manejo de tráfico y señalización correspondientes al término de la prórroga, se hace necesario prorrogar y adicionar el Contrato nuevamente con el fin de dar continuidad a la ejecución de las obras contratadas de conformidad con lo pactado entre las partes y en atención al plazo estimado por las mismas para la ejecución de las obras, mientras el IDU gestiona la totalidad de los recursos necesarios para la ejecución total del alcance del Contrato en los término contenidos en la Programación de Obra vigente a la fecha de conformidad con lo dispuesto en el Otrosí No. 10.”104 Por su parte la Interventoría señaló: “De conformidad con lo dispuesto en los Otrosís No. 6 y 8, el contrato debe ser ejecutado en un tiempo de 16,5 meses a partir de la suscripción del Otrosí No. 6, para lo cual el contratista debe elaborar la programación para la ejecución de la obra contratada.

Verificados los requisitos estipulados por las partes, la Interventoría considera procedente la adición y prórroga solicitadas por el contratista, toda vez que se ajusta al acuerdo de las partes contenido en los Otrosís mencionados”. 105 Téngase en cuenta, igualmente, además, que a esta fecha -15 de octubre de 2010, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. tampoco había realizado el pago a favor del IDU y/o TRANSMILENIO de los recursos que debían reembolsarse del anticipo entregado a la Unión Temporal Transvial, cuyo siniestro se había declarado mediante la Resolución No. 889 del 26 de marzo de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 207 a 218), y la cual había sido ya confirmada mediante la Resolución No. 2337 del 28 de julio de 2010 (C. de Pruebas No. 2, Folios 219 a 274), hasta por la suma de $69.245.234.154.

En tal virtud, el 15 de octubre de 2010 las partes suscribieron la Adición en Plazo y Valor No. 3 al Contrato de Obra IDU-137 de 2007, en el cual pactaron lo siguiente: 1. Prorrogar el Plazo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato en su Etapa de Construcción, por el término de nueve meses. 2. Adicionar el valor previsto en la Cláusula Novena del Contrato en $29.223.615.263, equivalente a 56.744,8840 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010, suma que se discriminó así: 1) Gestión Ambiental: $2.564.089.208,oo; 2) Gestión Social: $1.091.288.025,oo; 3) Manejo de Tráfico y Señalización: $3.662.276.839,oo; 4) Obras de Construcción: $ 14.405.961.191,oo; y, 5) Ajustes: $7.500.000.000,oo. 103 Ibídem. 104 Ibídem. 105 Ibídem.

El pago se sujetó a las apropiaciones presupuestales de conformidad con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 201010 1904 del 15 de octubre de 2010, expedido por TRANSMILENIO. 3. Continuar con las condiciones inicialmente establecidas en los Apéndices A, B, C, D, E y F que hacen parte integral del pliego de condiciones IDU-LP-DG-022-2007 del Contrato 137 de 2007, dejando sin efecto lo dispuesto en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 9. 4.1.6.5.6.

Los contenidos en la Adición No. 4 Esta adición No. 4 se suscribió entre las partes, el 21 de febrero de 2011, fecha para la cual ya SEGUREXPO COLOMBIA S.A. había pagado al IDU y/o TRANSMILENIO S.A. el valor correspondiente al siniestro del Contrato IDU-137 de 2007, en la suma de $69.245.234.154, pero como ella no se consignó en la cuenta prevista en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 6, cuya apertura no se hizo, continuó vigente la obligación para el IDU contenida en el Parágrafo de la Cláusula Primera de la Adición No. 2 y Prórroga No. 1 al Contrato No. IDU-137 de 2007, suscrito el 13 de agosto de 2010, en la cual se previó que “EL IDU continuará los trámites presupuestales pertinentes con el fin de proveer los recursos que requiera el contrato para la ejecución de la programación contenida en el anexo 2 del presente documento y de ser necesario tomará la decisión administrativa a que haya lugar.” A su vez, se suscribió en atención a la solicitud elevada mediante el Memorando 20113460037713 del 16 de febrero de 2011, de la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte de la Dirección Técnica de Construcciones, de conformidad con las causales señaladas por el Contratista, según dijo, en el acta de fecha 8 de febrero de 2011, en los siguientes términos: “La cesión fue presentada por Segurexpo S.A. como alternativa de solución a la declaratoria de caducidad del Contrato, efectuada la cesión fue necesario pactar con el cesionario un Período de Transición para determinar el estado real del mismo frente a las obras construidas por la Unión Temporal Transvial, su estabilidad así como las consecuencias del abandono de las obras para establecer la condiciones de reinicio y terminación de las mismas.

Realizadas estas actividades se determinó que se requería un plazo para culminación de las obras de 16.5 meses contados a partir del 4 de marzo de 2010, tal y como consta en el acta suscrita el 3 de marzo de 2010 y en el considerando No. 5) del Otrosí No. 6 y, adicionalmente, se estableció el Presupuesto de Referencia el cual fue revisado y aprobado por el IDU e incorporado al Contrato mediante la Adición No. 2 Prórroga No. 1 al mismo.

En atención a lo expuesto, a la fecha la Etapa de Construcción se ha prorrogado, de conformidad con el plazo previamente mencionado, hasta el 17 de julio de 2011 y el Contrato se ha adicionado en atención al Presupuesto de Referencia en $30.938.321.159 correspondiente a: (i) Global de Construcción: $14.405.961.191, (ii) Globales ambiental, social y tráfico: 9.032.359.968 y (iii) Valor por ajustes: $7.500.000.000.

No obstante lo anterior, es necesario adicionar el Contrato en atención a la obligación contractual en cabeza de la Entidad de gestionar los recursos presupuestales requeridos para la ejecución total del alcance del contrato en los términos contenidos en la Programación de obra aprobada, con el fin de garantizar la continuidad de la ejecución de las obras contratadas de conformidad con lo pactado entre las partes y en atención al plazo establecido para el efecto.

La suma solicitada para ser adicionada, se distribuirá así: Global de Construcción $59.668.212.932; Ajustes: $5.677´409.861. y, Precios Unitarios: $12.806´386.448.” La Interventoría señaló que: “De conformidad con lo dispuesto en los Otrosís No. 6 y 8, el contrato debe ser ejecutado en un tiempo de 16.5 meses a partir de la suscripción del otrosí No. 6, para lo cual el contratista debe elaborar la programación para la ejecución de la obra contratada.

Verificados los requisitos estipulados por las partes, la Interventoría considera procedente la adición solicitada por el contratista, toda vez que se ajusta al acuerdo de las partes contenido en los otrosís mencionados y en la Adición No. 2 y Prórroga 1 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007.” En la citada Adición No. 4 al Contrato IDU-137 de 2007, las partes acordaron entonces lo siguiente: 1.

Adicionar el valor previsto en la Cláusula Novena el Contrato en la suma de $78.152.009.241,oo, equivalente a 145.914,8791 salarios mínimos legales vigentes para el año 2011; suma que se Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 124 discriminó así: 1) Global Obras de Construcción $59.668.212.932; 2) Ajustes: $ 5.677.409.861; y, 3) Actividades que se pagan por precios unitarios $12.806.386.448. 2.

El pago para la citada adición se sujetaría a las apropiaciones presupuéstales de conformidad con el certificado de disponibilidad presupuestal No 201102 1034 del 10 de febrero de 2011, expedido por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A. En todo caso, tal y como consta en el Oficio del Subgerente Económico de TRANSMILENIO del 17 de junio de 2013, No. 2013EE7053 O 1, dirigido al Subdirector General de Infraestructura del IDU, radicado en esta entidad con el No. 2013 526 077217 2 (C. de Pruebas No.109, Folio 132), en respuesta a los oficios 2013 3460852741 y 2013 3460860411, el movimiento y el saldo contable de los recursos reintegrados por SEGUREXPO en virtud del siniestro del Contrato No. 137 de 2007, hasta el mes de mayo de 2012, fue el siguiente: “VALOR REINTEGRADO: $69.245‟234.154 “MENOS PAGOS A CARGO Número de Acta y Factura Fecha Valor Factura Valor Afectado en Caja Valor Afectado F1 y F2 Saldo contable Acta 38 – Fra 033 Nov/10 $22.183.113.709 $22.183.113.709 $0 $47.062.120.445 Acta 43 – Fra 043 Ene/11 $14.330.629.413 $14.330.629.413 $0 $32.731.491.032 Acta 44 – Fra 040 Ene/11 $2.530.224.762 $2.530.224.762 $0 $30.201.266.270 Acta 45 – Fra 42 Ene/11 $20.042.084.231 $20.042.084.231 $0 $10.159.182.039 Acta 75 – Fra 176 May/ 12 $5.597.502.147 $374.472.894 $5.223.029.253 $4.561.679.892 Acta 77 – Fra 177 May/12 $2.150.70‟7.082 $143.882.304 $2.006.824.778 $2.410.972.810 TOTALES $66.834.261.344 $59.604.407.313 $7.229.854.031 $2.410.972.810 A continuación de la anterior relación y balance contable de tales recursos, se señala que, “No obstante el saldo contable, es necesario precisar que los valores afectados por concepto F1 y F2, se encuentran disponibles en la Tesorería para ser utilizados, es decir el saldo disponible total es de $9.640.826.841; siempre y cuando así lo informe y ordene en las respectivas autorizaciones de pago con cargo al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ”.

Ello significa que desde que se reintegraron los recursos del anticipo por parte de SEGUREXPO, contablemente los mismos fueron utilizados para pagar el Acta 38 y la Factura 033, el Acta 43 y la Factura 43, el Acta 44 y la Factura 40, el Acta 45 y la Factura 42, el Acta 75 y la Factura 176 y el Acta 77 y la Factura 177, quedando a mayo de 2012, un saldo contable de $2.410.972.810, lo cual demuestra que los recursos sí se usaron en la ejecución del proyecto y en los pagos realizados por TRANSMILENIO a favor de GEVB. 4.1.6.5.7.

Los contenidos en la Adición en Plazo No. 5106 En esta Adición se acordó: 1. Prorrogar el Plazo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato en su Etapa de Construcción, por el término de Ciento Dieciocho (118) días calendario siguientes al 17 de julio de 2011. 2. La forma de pago durante la prórroga de las actividades u obras que cumpliera y ejecutara, respectivamente el Contratista sería la siguiente: a. Por concepto de componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, los primeros 20 días calendario serían cancelados con los recursos que se encontraban disponibles por estos rubros en el Contrato IDU-137 de 2007. b. Respecto de los costos relacionados con los componentes, ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, correspondientes a los 98 días calendario restantes de esta prórroga, el Contratista los asumiría temporalmente.

El 26 de Julio de 2011, la Interventoría entregaría el análisis que determinaría la responsabilidad que debería asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo solicitado, el cual sería sometido a consideración del IDU y posteriormente el Contratista. A partir de los resultados de dicho informe las partes procederían a formalizar la modificación contractual a que hubiera lugar.

Si se llegare a presentar una discrepancia o controversia frente a 106 Según la aclaración que aparece en la Adición suscrita el 18 de julio de 2011. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 125 este informe de responsabilidad se daría aplicación a lo establecido en Cláusula 21 del Contrato "Solución de Controversias Contractuales", para lo cual las partes, de manera rápida y expedita, acudirían al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2, de la Cláusula 21 del Contrato. 3.

La plantilla y obligaciones para los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico que se aplicaría para la prórroga sería la contemplada en el Anexo 1 de la citada Adición. 4.1.6.5.8. Los contenidos en la Adición en Plazo No. 6 En esta última Adición se acordó: 1. Prorrogar el Plazo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato en su Etapa de Construcción, por el término de CUARENTA Y SIETE (47) días calendario siguientes al 12 de noviembre de 2011. 2.

El GEVB asumiría en forma temporal, mientras se definía la imputabilidad de las causas que motivaron la prórroga que se solicitó por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de esta prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado. La asunción definitiva de dichos costos correspondería a la parte que resultara responsable de los mismos en la instancia en que fuere resuelto. 3.

La plantilla y obligaciones para los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico que se aplicarían para la prórroga sería la contemplada en el Anexo 1 de esta Adición. 4.1.6.6. Conclusión De conformidad con lo anteriormente expuesto, no se produjo ni se probó una afectación económica adversa al contratista resultante del no desembolso en la cuenta del cesionario, GEVB, de las sumas no legalizadas o amortizadas por el contratista cedente y recibidas de SEGUREXPO por concepto de pago del siniestro del anticipo y, por el contrario, se probó que los recursos reembolsados por SEGUREXPO se utilizaron por TRANSMILENIO, previa solicitud del IDU, para pagar las Actas y sus correspondientes Facturas a favor de GEVB y de esta manera financiar la ejecución del proyecto objeto del Contrato IDU-137 de 2007, con lo cual no hay lugar a ordenar restituciones por este concepto como resultado de algún beneficio obtenido por la parte convocada. 4.1.7.

Relativas al pago de los factores de contingencia F1 y F2 Con la Pretensión Cuarta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar el incumplimiento grave del IDU, desde noviembre del 2010 hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral, respecto del pago de los Factores de Contingencia F1 y F2. 4.1.7.1.

Las consideraciones de la parte convocante La parte convocante señaló que el objetivo que tenían los Factores de Contingencia dentro del Contrato No. 137 de 2007, se encontraba claramente delimitada en el acta de la reunión cumplida el 3 de marzo de 2010 y en las consideraciones del Otrosí 6 del 4 de marzo de 2010. Del contenido de tales documentos, se infiere que, en el momento de la cesión del Contrato IDU-137 de 2007: 1.

Tanto el IDU, como la Interventoría, desconocían el real estado de avance de las obras ejecutadas por la UTT y, como consecuencia, no se podían determinar las obras contratadas pendientes de ejecución por parte de la GEVB. 2. No se contaba con la totalidad de los diseños definitivos de las obras a construir por parte de la GEVB. 3.

Las anteriores consideraciones del Otrosí 6 hacen evidente que la ejecución del proyecto, en el momento de la cesión del Contrato IDU 137 de 2007, presentaba un gran atraso; superior, cabe señalar, al que fue estimado por la Interventoría en su oficio radicado IDU 003812 del 20 de enero de 2010 pues, las obras realmente ejecutadas por la UTT representaban, apenas, el 10.87% de las contratadas hasta ese momento.

Por estas razones, se impuso la necesidad de examinar las obras objeto del Contrato No. 137 de 2007, con el fin de determinar el estado de avance del Contrato, así como las obras contratadas no ejecutadas por la UTT y, determinar las obras adicionales resultantes de la revisión, ajuste, adaptación, adecuación, complementación y actualización de los diseños entregados por el IDU a la GEVB.

Lo anterior, significa, dijo, que se definió la necesidad de ajustar el cronograma de ejecuciones propuesto por el GEVB, con el objeto de terminar las obras del Grupo 4 en forma simultánea con las del resto de grupos, para permitir la entrada en operación del sistema de transporte masivo. De esta manera, las partes adquirieron el compromiso de adelantar aquellas medidas que se consideraron necesarias para terminar las obras en un plazo máximo de 16.5 meses, es decir, se comprometieron a materializar el objetivo trazado, que era acelerar el ritmo de construcción, para terminar las obras del Grupo 4 en forma simultánea con las del resto de grupos y permitir así la oportuna entrada en operación del sistema de transporte masivo en la Troncal Calle 26.

Por las anteriores razones, se convino el reconocimiento -a favor del GEVB de los mayores costos de aceleración de las obras, para lo cual se establecieron los denominados Factores Multiplicadores de Contingencia por Costos Administrativos y de Mano de Obra (F1 y F2), mencionados en el acta suscrita el 3 de marzo de 2010. Las partes establecieron lineamientos para el cálculo de los Factores Multiplicadores de Contingencia, que resultaron necesarios para compensar a GEVB los mayores costos por la implementación de jornadas intensivas y adicionales de trabajo, puesto que, según lo considerado en ese momento por las partes, “… sólo con la aplicación de estas medidas se logrará cumplir con el objeto del contrato en el plazo de 16.5 meses estimado ” En la Cláusula 8 del Otrosí 6, se estableció la forma y condiciones de aplicación de los Factores Multiplicadores F1 y F2.

Es claro, señaló, que era urgente y necesario reactivar el contrato, durante los primeros 10 días hábiles contados desde la firma del acta No 23 como se manifiesta en la cláusula 7 del otrosí 6, no se exigiría el cumplimiento estricto de los apéndices A, E y F, lo que significa, entre otras cosas, la no obligación de contar con la plantilla mínima de personal.

Por las razones expuestas anteriormente, la reducción del plazo para la terminación de las obras a 16.5 meses exigía, por parte del GEVB, inversiones superiores a las convencionales para este tipo de obras, motivo por el cual se acordó el reconocimiento a favor del GEVB de las sumas que resultan de aplicar el Factor Multiplicador de Contingencia por Costos Administrativos F1 y el Factor Multiplicador de Contingencia por Costos de Mano de Obra F2 que, según consta en la cláusula 8 del otrosí 6 “… se aplicaran a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico.” Al otrosí 6 se anexó el acta de la reunión realizada el día 3 de marzo de 2010 entre IDU y el contratista cesionario; en la cual se acordó que el plazo estimado para ejecución de obras por el cesionario sería de 16.5 meses; y se describió el plan de contingencia estimado como necesario para lograr dicha reducción. De acuerdo con lo expuesto en los Otrosí 6 y 7 se contemplaron los Factores de Contingencia por Costos Administrativos y por Mano de Obra, su porcentaje y condiciones de pago, de suerte que los mismos serían aplicables a todos los pagos a efectuarse al GEVB salvo los correspondientes a los componentes ambiental, social y tráfico.

Se evidencia entonces, de conformidad con lo establecido en las Cláusulas 8 del Otrosí 6 y 1 del Otrosí 7, que el pago del F1y el F2 no se encuentra supeditado a la presentación de soportes como lo exige el IDU. Lo anterior, en atención a la manera en que se proyectaron y contemplaron los mismos, es decir bajo el entendido que los Factores corresponden a un porcentaje, resultado de una ponderación de recursos, actividades etc., (medidas de contingencia) requeridas para la ejecución de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 127 las obras según el plazo estimado para el efecto a partir de la cesión, de manera que la exigencia de soportes para su pago en los términos solicitados por la Entidad no solo desconoce lo pactado en el Contrato sino que riñe con la naturaleza misma del F1 y el F2 pactados por las partes, sugiriendo que su causación se produce como costo reembolsable, lo que es errado.

Es un hecho indiscutible que el IDU incumplió lo acordado contractualmente por las partes en el Otrosí No. 6, toda vez que desde noviembre de 2010 el IDU dejó de tramitar las actas de obra de este Contratista sin la inclusión de los valores correspondientes a los F1 y F2, y la sugerencia de descontar los valores pagados al constructor por concepto de los mencionados Factores contenidas en los reiterados oficios enviados a GEVB, es sin duda alguna un desconocimiento y violación de los acuerdos contractuales, los derechos del Contratista y del principio del pacta sunt servanda inmerso en este tipo de actos negociales.

El principio del pacta sunt servanda se instituye en el régimen civil como el marco regulatorio de la primacía de la voluntad, toda vez que la formación del consentimiento, se traduce en “ley para los contratantes”.107 A juicio de GEVB, ella adelantó durante la ejecución del Contrato actividades de contingencia tal como se ha expuesto y demostrado no solo en campo sino en varias comunicaciones en especial las comunicaciones CSA-993-3213-2011 del 14 de febrero de 2011 y CSA-993-2876-2011 del 18 de enero de 2011, situación que no es desconocida por la Interventoría toda vez que ésta se encarga de realizar el seguimiento a la Programación de Obra, elaborada a partir del desarrollo y/o ejecución de actividades, rendimientos, recursos, entre otros, de contingencia. Lo manifestado, se evidencia adicionalmente en el avance de las obras programadas, el cual al 17 de julio de 2011, se encontraba en un 90%.

En este punto vale la pena señalar que el 10% de las obras no acometido en el plazo inicialmente establecido para el efecto, lo que generó la necesidad de prorrogar el Contrato, se presenta, en consideración de esta firma como consecuencia de situaciones ajenas a la responsabilidad de GEVB las cuales han sido expuestas en reiteradas oportunidades al IDU en especial en la comunicación CSA-993-4217-2011 con radicado IDU 20115260542292 del 19 de junio de 2011, y en la comunicación CINT-174-C-1155 del 11 de abril de 2011, con radicado IDU No. 2011 526 041721 2, remitida por el Consorcio Intercol.

Es claro, que existe un desconocimiento del IDU en el pago de los factores de contingencia, insolutos hasta el momento, no sufragados por el IDU desde el acta de obra del mes de noviembre, al pretender convertir dicha obligación económica de pago en un concepto de costos reembolsables, no contemplado en nuestros acuerdos previos. Esta situación, es constitutiva, a su juicio, de un incumplimiento grave del Contrato de Obra y una vulneración del principio del pacta sunt servanda y no tiene justificación alguna, más aún cuando la entidad sabe, es conocedora directa y lo es indirecta -como el resto de la ciudad-, del proceso de aceleración del programa de obra ejecutado por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá, del enorme esfuerzo que dicha aceleración ha representado, de la ejecución de obras en horas nocturnas, festivos y feriados, que llevaron a la terminación de las metas físicas el 18 de julio pasado.

Y, es consciente, conocedora y partícipe, de los acuerdos económicos logrados entre las partes y consistentes en el reconocimiento al contratista de los costos que ello significaba mediante la determinación de un porcentaje mensual a lo largo de la ejecución del programa de obra acelerado, bajo un único principio: el mantenimiento de su ecuación económica contractual.

“La contundencia del grave incumplimiento contractual se agrava si se considera, que pese al desconocimiento de sus propios actos, de sus propios acuerdos, del principio de la ecuación económica contractual, el IDU y la Interventoría deciden no pagar y continuar exigiendo al contratista el programa acelerado de obra que como todos sabemos, está basado en jornadas continuas de 24 horas hasta su terminación. Como consecuencia de ello, exigieron el programa y hasta el momento no han pagado sus efectos, recibiendo a cambio, una obra terminada en más del 90% de ejecución que ha satisfecho el servicio público involucrado, perjudicando de manera arbitraria al contratista al desconocer sus derechos económicos claramente pactados.

Teniendo en cuenta, lo anteriormente expuesto, es importante resaltar que el IDU ha pagado en el contrato IDU 137 de 2007 la suma de VEINTIÚN MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES 107 Artículo 1602 del Código Civil. “Todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Esta última manifestación de la apoderada de la parte convocante no se compadece con lo contenido en el dictamen pericial, al contestar la pregunta 15, página 39. Como resultado de lo anterior, dijo, se ha generado y se seguirá ocasionado, una afectación en el flujo de caja del Contratista y una consecuente ruptura de la ecuación económica contractual, perjudicando económicamente de manera gravísima al contratista quien tiene el derecho constitucional y legal al resarcimiento pleno e integral de los mismos.

Finalmente, también en el alegato de conclusión, la parte convocante señaló que los continuos incumplimientos por parte del IDU respecto de sus obligaciones contractuales constituye una clara violación del principio pacta sunt servanda 108 el cual establece que todo contrato vigente debe ser cumplido por las partes y que bajo el amparo de dicho principio, se acudió al juez arbitral para que éste declare que el IDU incumplió algunas de sus obligaciones contractuales y como consecuencia de ello, determine que dichas situaciones desequilibraron la ecuación económica y financiera del Contrato, situación que lo obliga a la indemnización de perjuicios integral, razón por la cual se solicitó en la reforma a la demanda, como pretensión tercera: “Declarar el incumplimiento grave del IDU del Otrosí No. 6, al no desembolsar en la cuenta del SGEVB- las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por concepto de pago del siniestro de anticipo.” Sobre el alcance del principio pacta sunt servanda en la esfera de la contratación estatal, ha establecido el Consejo de Estado en sentencia reciente: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del contratante, según el caso y los términos del contrato).

(…). En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lexcontractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.

(…). En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.”109 Anteriormente, la misma corporación había hecho estas precisiones sobre este mismo principio: 108 En nota de pie de página, la apoderada de la Convocante señala que “El principio pacta sunt servanda como principio rector de los contratos, tanto de derecho privado como estatales, dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, consiste en que las partes se encuentran sometidas a cumplir las prestaciones y obligaciones que tienen origen en el contrato, el cual se entiende que es producto del acuerdo de voluntades de éstas.

C.P.: Danilo Rojas Betancourth Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 129 “Desde el punto de vista de la teoría general del Contrato, éste es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del Contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del Contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo Contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un Contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración” 110. 4.1.7.2.

Las consideraciones de la parte convocada 4.1.7.2.1. Las consideraciones del IDU Frente al presunto incumplimiento del IDU respecto del pago de los factores de contingencia F1 y F2, esta entidad, por conducto de su apoderada, señaló que efectivamente, los factores F1 y F2 fueron pactados de común acuerdo entre las partes con el objeto de acometer las obras en un plazo de 16.5 meses con la implementación de medidas de contingencia que permitieran su terminación dentro del mencionado plazo, bajo la premisa establecida en el considerando 4 del Otrosí No. 6, donde se lee textualmente: “…Que como consecuencia de los incumplimientos que llevaron a la paralización del contrato, y su evidente atraso de la programación de obra y cronograma de metas físicas y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de Fase III de Transmilenio, permitiendo la operación de este sistema, se establece la necesidad de implementar y ejecutar por parte del contratista cesionario mediadas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo estimado…”.

No obstante, dijo, la sociedad contratista no dio cumplimiento a la implementación de dicha contingencia, situación que quedó registrada mediante el oficio emitido por el IDU de consecutivo 20103460452181 del 10 de septiembre de 2010, y como quedó plasmado en el Adicional en plazo No. 5, conforme al cual las obras no concluyeron en el plazo previsto entre otras razones, por causas imputables a esa firma Contratista, tal como, afirma, lo certificó la Interventoría en informe radicado con los comunicados 20115260735602 de fecha 26 de julio de 2011 y 20115260779792 del 11 de agosto de 2011.

En virtud de lo anterior, señaló, vale la pena citar lo acordado en los otrosíes No. 6 y 7 del Contrato 137, donde fueron incluidos dichos factores de contingencia con su respectivo porcentaje de incidencia dentro del contrato y condiciones de pago, para lo cual se calculó los recursos que debía implementar esa firma Contratista dentro de su plan de contingencia especial, contemplando entre otros aspectos, la ejecución de labores de obra las 24 horas, la disposición de personal profesional, administrativo y de obra adicional, la implementación de recursos adicionales, como luminarias, equipos de topografía, vehículos, etc., aclarando que estos recursos eran adicionales a los previstos de la plantilla mínima definida para el Contrato señalado, sin embargo, y acorde con los reportes de Interventoría y verificaciones directas adelantadas por la Entidad, dichos recursos de contingencia no fueron implementados por el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. Seguidamente afirmó que si bien es cierto a partir del Acta Parcial de recibo 42, correspondiente al mes de noviembre de 2010, no se autorizó el pago de los Factores F1 y F2, no es cierto que el IDU haya incumplido con el pago de los factores; por el contrario, señaló, la Entidad reiteró su total disposición de continuar con dichos pagos manteniendo las condiciones iniciales del contrato suscritas con ocasión de la cesión del contrato, y fue por ello que se reiteró en repetidas ocasiones la solicitud a ese grupo empresarial para que implementara los trabajos de contingencia y como soporte de los mismos presentara a la Entidad los recursos efectivos que demostraran la inversión real de los mismos en la obra; prueba de ello es el oficio emitido por la Entidad de consecutivo 20113460025281 de 19 de enero de 2011, en la cual se le solicito “presentar los soportes efectivos que demuestren la inversión que ha efectuado el Grupo Empresarial en desarrollo de sus trabajos 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de diciembre de 2003.

Ref.: 15119. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 130 de contingencia…”, solicitud que se reiteró por el IDU con oficio de consecutivo 20113460042061 del 27 de enero de 2011.

El IDU precisa que es cierto que el pago de los factores de contingencia (F1 y F2) no se supeditó a la presentación de soportes, y por tanto nunca se pretendió convertir dicha obligación económica de pago en un concepto de costos reembolsables, pero también señala que desde la comunicación 20113460025281 del 19 de enero de 2011 manifestó al contratista que “…esta Entidad se encuentra en disposición de continuar con el pago de los factores de contingencia, razón por la cual no es de recibo, que esa firma contratista manifieste que le estamos vulnerando sus derechos contractuales, por el contrario es el interés de la Entidad mantener las condiciones iniciales del contrato surtidas con ocasión de la cesión del mismo, entre las cuales se cuenta con el cumplimiento de los trabajos de contingencia por parte de esa firma contratista…”, situación que, reitera, a su juicio, no se cumplió por parte del Grupo Empresarial Vías Bogotá, y por tanto haría improcedente efectuar el pago de unos factores, que de acuerdo con los registros y soportes documentales, reportan que las obras no se ejecutaron con la implementación de tal contingencia, sino que por el contrario, las obras se han ejecutado dentro de la jornada habitual y sin la aplicación de recursos y personal adicional.

Así mismo, señaló que no es de recibo para la Entidad lo manifestado por el Contratista en cuanto a que el IDU esté desconociendo la fuerza vinculante de los Otrosíes No. 6 y 7 o vulnerando sus derechos, toda vez que la actuación de la Entidad no correspondió a una decisión unilateral, sino que por el contrario se basó en los reportes reales del estado del Contrato y los registros de la Interventoría (oficio del Consorcio Intercol CINT-174-C-0799, de radicado IDU 20105260542072 de 12 de agosto de 2010 y oficios de interventoría de radicado IDU 20105260275072 de 7 de septiembre de 2010 e IDU 20105260519822 de 2 de diciembre de 2010), que dan cuenta de la situación de incumplimiento de los trabajos de contingencia por parte del contratista.

Si bien es cierto el GEVB remitió comunicación al IDU de consecutivo CSA-993-3087-2011 de 02 de febrero de 2011, también lo es que esa firma contratista en su comunicación simplemente se limita a reiterar el supuesto desconocimiento unilateral en la aplicación de los factores, reitera la supuesta vulneración de sus derechos contractuales y se limita a transcribir los términos del Otrosí No.7, sin atender en ningún caso la solicitud del IDU y la argumentación técnicamente soportada por la Entidad con base en los reportes de la Interventoría, es así como nunca respondieron los términos de la comunicación emitida por la Entidad de consecutivo IDU 20103460682541 de 30 de diciembre de 2010.

Que si bien es cierto la firma contratista mediante oficio CSA-993-2876-2011 con radicado IDU 20115260063702 de 21 de enero de 2011, cuyo asunto es la relación de recursos empleados en la ejecución de la obra, también lo es que dicha comunicación no responde a la solicitud del IDU en el sentido de conocer los recursos y soportes de los mismos, implementados durante los trabajos de contingencia. Que si bien es cierto el GEVB remitió comunicación al IDU de consecutivo CSA-993-3087-2011 de 02 de febrero de 2011, también lo es que esa firma contratista en su comunicación simplemente se limita a reiterar el supuesto desconocimiento unilateral en la aplicación de los factores, reitera la supuesta vulneración de sus derechos contractuales y se limita a transcribir los términos del Otrosí No.7, sin atender en ningún caso la solicitud del IDU y la argumentación técnicamente soportada por la Entidad con base en los reportes de la Interventoría, es así como nunca respondieron atendieron los requerimientos efectuados en la comunicación emitida por la Entidad de consecutivo IDU 20103460682541 de 30 de diciembre de 2010.

Que si bien es cierto el GEVB mediante comunicación de radicado IDU 20115260338702 de 23 de marzo de 2011, expresa su inconformidad por el no pago de los factores de contingencia, e insta al IDU para el pago de los mismos, la Entidad mediante oficio de consecutivo 20113460375841 de 30 de junio de 2011, comunica las acciones a adoptar entre otras razones en virtud de las consideraciones señaladas por la Contraloría Delegada para las Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactivo.

Que si bien es cierto la firma contratista mediante oficio 20115260751432 recibido en la Entidad el 1 de agosto, emite pronunciamiento a la Entidad con relación a la comunicación anterior, también lo es que en dicho oficio continua limitándose única y exclusivamente a reiterar una posición jurídica, que en nada se compadece con la realidad técnica del proyecto en ese momento, y por el contrario Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 131 nunca ha manifestado su disposición de implementar y adjuntar los soportes de inversión de los trabajos de contingencia. Que efectivamente los factores de contingencia correspondieron al mecanismo pactado entre las partes para la reactivación del contrato, con el objetivo de viabilizar el cumplimiento del objeto contractual en 16.5 meses, no obstante tal como antes se ha mencionado fue la firma contratista quien flagrantemente incumplió con dicho plan de contingencia, lo que a todas luces le impidió la culminación de las obras dentro del plazo establecido.

Más grave aún, pretendió su enriquecimiento con base en el pago que debía efectuar la Entidad sobre dichos factores sin la implementación del programa de trabajo al cual se había comprometido tal como quedó demostrado en las sendas comunicaciones de la Interventoría y la Entidad, relacionadas en los hechos anteriores. Por lo tanto no es cierto que el no pago de los factores sea un flagrante incumplimiento contractual, mucho menos que impida la culminación de las obras, en primer lugar porque queda demostrado que si el contratista hubiese implementado los recursos para trabajo de contingencia, se habría cumplido con el plazo inicial de 16.5 meses, situación que claramente no se dio, y en segundo lugar porque contrario a lo que pretende hacer ver esa firma contratista, la Entidad siempre manifestó en sus diferentes comunicaciones su total disposición de continuar con dichos pagos manteniendo las condiciones iniciales del contrato suscritas con ocasión de la cesión del contrato, y fue por ello que se reiteró en repetidas ocasiones la solicitud a ese grupo empresarial para que implementara los trabajos de contingencia y como soporte de los mismos presentara a la Entidad los recursos efectivos que demostraran la inversión real de los mismos en la obra, prueba de ello es el oficio emitido por la Entidad de consecutivo 20113460025281 de 19 de enero de 2011.

Que en virtud a la no respuesta de la firma contratista a las invitaciones y solicitudes efectuadas por la Entidad para que procediera a implementar los recursos en obra acorde con el programa de contingencia a que se había comprometido con la cesión del contrato, y adicionalmente debido a la no atención por parte del contratista, en cuanto a presentar los soportes correspondientes a los recursos invertidos en obra para la contingencia, hubiese sido irresponsable por parte de la Entidad el seguir causando recursos públicos en el pago de unas contingencias, que el contratista nunca implementó, menos aún después de la advertencia efectuada por la Contraloría General de la República, Ente de Control que siempre objeto la figura de dicha contingencia pactada en el contrato, es por ello que la Entidad adopta las decisiones informadas en la comunicación de consecutivo IDU 20113460375841 de 30 de junio de 2011.

Finalmente, dijo que de conformidad con lo previsto en el Contrato 137 de 2007, numeral 8.1, riesgos que asume el Contratista, se define como implicación que las obligaciones para éste son de resultado y éstas se concretan en la terminación cabal y completa de las obras que corresponden al objeto del mismo, el Contratista asume los riesgos normales que se presentan durante la ejecución y desarrollo de éste, en especial las que provienen de ser un contrato de obra a precio global, con excepción de los aspectos taxativos en donde se definió lo que se paga por precios unitarios (redes, desvíos, demoliciones, actualizaciones). 4.1.7.2.2.

Las consideraciones de TRANSMILENIO Para TRANSMILENIO ninguno de los hechos analizados con esta pretensión tiene relación con dicha empresa, pues no dan cuenta de actividad alguna, acción, omisión, hecho administrativo o extralimitación que provenga de esa entidad. 4.1.7.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.7.3.1. La situación acerca de la ejecución del contrato al comenzar el año 2010 Sin perjuicio de la pruebas documentales que recaudadas conforme a la ley obran en este expediente, es un hecho notorio que la Unión Temporal Transvial abandonó la obra que se le confió ejecutar en virtud del Contrato IDU -137 de 2007, consistente en la adecuación de los Tramos 3 y 4 del Grupo 4, de la Calle 26 de la ciudad de Bogotá D.C., al sistema Transmilenio, con lo cual no sólo se suspendió dicha obra sino que se afectó la movilidad, la seguridad y la tranquilidad en ese importante corredor vial de la ciudad a tal punto que generó malestar, caos y cierta zozobra en la ciudadanía. Precisamente el señor Manuel Ortiz, en testimonio rendido ante este Tribunal el 31 de julio de 2012 (Acta No. 5), al explicar que al momento de la cesión del Contrato IDU-137 de la Unión Temporal Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 132 Transvial a GEVB, sólo se había ejecutado cerca del 11% de las obras y actividades previstas en el Contrato, señaló igualmente que “… resulta que había unas obras abandonadas en ese momento, estábamos diciendo que las obras estaban interrumpidas, entonces cuando se hace la cesión del contrato y se debe reactivar el contrato, esas obras merecen atención y deben recuperarse, esas obras que estaban abandonadas, había cerramientos caídos, cerramientos abandonados, había materiales en obra, había excavaciones a medio hacer, había pavimentos también incipientes, otros que estaban desarrollados, entonces lo primero que debe hacerse es reactivarse la obra, para reactivarse la obra se normalizan esas obras que estaban abandonadas y la forma de normalizarlas es completarlas, complementarlas o corregirlas porque la intemperie, el abandono cobran su cuota en el tema de que las obras que se dejan abandonadas luego toca rehacerlas un poco, ese rehacerlas costó cerca de $1.470 millones, es decir que así las cosas la real facturación, la real ejecución de obra se bajó al 10.78%.

(…) En el tramo 4 todavía restaban 6 meses de construcción, al revisar también y cuando había la presentación, están las fotos de los medios públicos de prensa, encuentra uno fotos de las vías, sobre todo en los carriles centrales futuros de TRANSMILENIO aquí en la Avenida Eldorado llenas de polisombras cerradas pero sin actividad y el tráfico muy colapsado en los carriles que son hoy en día mixtos.

El tramo 3 no tenía actividad; en el tramo 3 no se había hecho actividad alguna prácticamente de ejecución de obra, no había actividad y ya estaba vencido el plazo; en el tramo 4 había actividad y como les digo quedaban 6 meses todavía de construcción; quiere decir que si sacamos algún ponderado del plazo de construcción que había sucedido al momento de la cesión del contrato estamos hablando de cerca del 84% del plazo consumido, ponderado porque uno ya estaba agotado y repito 10.78 de ejecución de obra, ese era el estado de cosas.

Hay una diferencia en los números contra los que la interventoría consignó en los considerandos del otrosí que dio paso a la cesión del contrato, como les digo de un número de 17% que ellos dan contra 14.78 que me da a mí, entonces vemos cuál es el atraso de las obras, en qué consistía el atraso de las obras, consistía en que había un tramo que estaba prácticamente sin tocar en ejecución de obra y había otro tramo al que le quedaban 6 meses de obra todavía. Eso qué quiere decir? Que si llevaba ejecutado en obra el 10.78%, restaba todavía el 89.9 para hacer de obra, en una que ya estaba agotado el plazo y en otra en 6 meses, ese 89.9% había que hacerlo rápidamente en ese momento, ese era el problema que tenía la ciudad, el problema que tenía el IDU, el problema que había que resolver.

Entonces qué hace la entidad una vez hace la cesión y durante el período de la cesión se sienta con el Grupo Empresarial Vías Bogotá y con la interventoría y establecen unos mecanismos para poder reactivar y acelerar esos dos contratos, para poderlo armonizar con la ejecución de los demás tramos, para que pueda entrar el sistema en uso en forma simultánea en todos los tramos que no vaya a colapsar el sistema, para que la movilidad del ciudadano no se vea afectada, entonces empiezan a buscar y establecer formas, la única forma que se ve que me consta que veo yo en esos documentos que consulté, es que ellos establecen una cosa que llaman período de transición para saber realmente como estaban las cosas, para poder medir realmente las obras ejecutadas, para poder establecer cuál es el real porcentaje de avance de obra y cuál era el real porcentaje de obra faltante, porque como uno puede ver al momento de la cesión hay ya una diferencia entre lo que decía la interventoría que había ejecutado el contratista y lo que realmente estaba sucediendo al revisar las actas o las pruebas, había una diferencia que ya la había notado.

Entonces no podía montarse en una nueva o continuar esa ejecución de obra sin saber qué era lo que estaba pasando y también por qué las cosas estaban así, porque por algo había ese desfase, entonces se da un período de transición y ese período de transición se da en un tiempo de 2 meses con una serie de tareas específicas para cada uno de los participantes, el IDU tiene unas responsabilidades, el Grupo Empresarial Vías Bogotá otras y la interventoría otras y eso lo ponen en un acta, en un acta de marzo 3/10 en la que se ponen todas esas responsabilidades y en el otrosí de marzo 4/10 se ratifican esas responsabilidad y se establece un período de 2 meses.” Los contratos estatales son instrumentos jurídicos de los cuales se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines y la realización de sus cometidos, contando para ello con un colaborador Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 133 de la administración pública que es el Contratista; éste debe ser escogido conforme a los principios de selección objetiva, transparencia y moralidad en una actuación administrativa que, además, debe cumplirse conforme a los principios de planeación, economía, eficiencia, eficacia y celeridad, actuación que culmina con la expedición del acto administrativo de adjudicación del Contrato, para dar paso luego al proceso de celebración del Contrato.

Para el caso sub judice, todo lo anterior debió predicarse del proceso de selección bajo la modalidad de licitación que debió cumplirse entre la apertura de ésta y la adjudicación del contrato. La celebración del contrato estatal exige el cumplimiento de los requisitos de existencia, de validez y de perfeccionamiento y también debe cumplirse en una actuación administrativa a partir de la adjudicación, lo cual supone el acuerdo que se traduce en el acuerdo de voluntades y el consentimiento de las partes que se expresa por escrito, la firma del instrumento, el cumplimiento de los requisitos presupuestales, la aprobación de las garantías y/o la firma del acta de inicio cuando se requiera.

En el caso sub judice esto fue lo que debió ocurrir a partir entre el 21 de diciembre de 2007, el 28 del mismo mes cuando se celebró el No. IDU-137 de 2007, y al acta de inicio del contrato que se suscribió. Surtida la fase de celebración, a partir de la suscripción del acta de inicio, comienza la fase de ejecución del contrato, hasta su terminación. Esta fase no corresponde desarrollarla exclusivamente al contratista, sino a las partes del acuerdo o negocio jurídico, pues si el contrato es un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad la creación de obligaciones y es generalmente conmutativo, ellas deben ser cumplidas correlativamente por las partes, lo cual indica que la administración tiene un papel protagónico en dicha ejecución, el cual debe cumplirse conforme a los principios de la gestión pública y la gerencia pública, para lo cual, el Estado tiene la dirección, la supervisión, la orientación, la supervisión, el control y cuando haya lugar, la intervención, todo ello para garantizar la obtención de los resultados propuestos, realizar eficaz y eficientemente la gestión pública, utilizar racional y adecuadamente el patrimonio público y los recursos públicos generalmente escasos.

El complemento de la planeación es la gestión y gerencia pública, que en el caso sub judice ha sido ejemplo se desgano y desgreño administrativo, de ausencia estatal en materia de dirección, supervisión y control, muestra de lo cual fue la ejecución del Contrato IDU-137 de 2007 en la Etapa de Construcción, donde la administración sólo se distinguió por garantizar el caos y el desorden en la movilidad y permitió que el contratista hiciera lo que quisiera con el contrato y sus recursos hasta que, sin ninguna supervisión ni eficiente control del contrato, resolvió abandonar las obras y con ella, el patrimonio y los recursos públicos.

Para la fecha de la cesión, la administración distrital no sabía a ciencia cierta cuál era la real ejecución del Contrato IDU-137 de 2007 por parte del contratista cedente y por lo mismo quien resolvió asumir el compromiso de continuar con la ejecución del contrato mucho menos sabía del estado del mismo; por ello se pactó, en beneficio de ambas partes, la administración y el contratista cesionario, una etapa de transición, para evaluar lo que había y a partir de ello, con base en los lineamientos que se fijaron, recuperar las obras abandonadas, reactivar el contrato, acelerar su ejecución para recuperar el tiempo perdido, normalizar la etapa de construcción, construir y terminar las obras y ponerlas al servicio del Sistema Transmilenio para beneficio de la comunidad.

La gestión y gerencia pública suponen la dirección del Contrato Estatal para garantizar el cumplimiento exacto de cada una de las metas y demás obligaciones de cada una de las partes con miras a garantizar el resultado eficaz y eficiente que persigue la administración, mediante la utilización del patrimonio público y los demás recursos públicos en beneficio de la comunidad.

Con el objeto de tratar de remediar tamaño desorden, caos y ausencia de gestión y de gerencia pública, a solicitud de la Interventoría, se dio inicio a un proceso administrativo para declarar la caducidad del Contrato IDU-137 de 2007 y durante él se estudiaron otras alternativas. Por ello, al despuntar el año de 2010, se estudiaron distintas alternativas para resolver el problema desde la declaratoria de caducidad del contrato o la cesión del mismo y cuando la situación se tornó cada vez más crítica y la obra colapsó, finalmente, a propuesta de Segurexpo, surgió la alternativa más viable para la ciudad, para el sector público y para el patrimonio público consistente en la cesión del contrato al Grupo Empresarial Vías de Bogotá que liderado inicialmente por Conalvías S.A., presentó propuesta el 5 de febrero de 2010, la cual fue aceptada el 12 del mismo mes por la Unión Temporal Transvial y Segurexpo Colombia S.A., luego fue aceptada por el IDU el 16 de febrero de 2010, con base en lo cual se produjo la cesión del Contrato el 17 de febrero, el 19 se hizo la toma de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 134 posesión de las obras y el 3 y 4 de Marzo de 2010, formalmente dicho Grupo Empresarial asumió la posición de Contratista y conjuntamente con el IDU, durante un período de transición que culminó el 4 de junio de 2010, permitió la reactivación del contrato y la normalización de la Etapa de Construcción hasta su finalización el 31 de agosto de 2012, todo lo cual permitió poner en circulación tales tramos para permitir la operación del Sistema Transmilenio.

Por ello, tal y como lo señala la señora apoderada de la parte convocante, como consecuencia de los incumplimientos que llevaron a la paralización del Contrato IDU-137 de 2007 y su evidente atraso en la programación de obra y cronograma de metas físicas, y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de la Fase III de Transmilenio, permitiendo la operación de este sistema, se hizo indispensable para las partes (IDU y GEVB) implementar y ejecutar, medidas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo exigido por el IDU a GEVB, de 16.5 meses contados a partir de la suscripción del Otrosí 5.

Esa es una realidad incontrastable, que requiere en todo caso un cuidadoso y esmerado análisis por parte de este Tribunal para evaluar todos y cada uno de los medios de prueba que obran en el expediente y que dan cuenta del iter contractual desde la cesión del Contrato IDU-137 de 2007, hasta la terminación de la Etapa de Construcción, con el fin de resolver en derecho la pretensión de la parte convocante y las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada. 4.1.7.3.2.

La cesión del Contrato IDU-137 de 2007 de la Unión Temporal Transvial a la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá De conformidad con lo dispuesto por la Cláusula 29, numeral 29.2., del Contrato IDU-137 de 2007, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, mediante la comunicación IDU-011369 DG-105 del 16 de febrero de 2010 (C. de Pruebas No. 2, folios 276 a 279), dirigida al representante legal de la Unión Temporal Transvial y al representante legal de la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá, la Directora del Instituto de Desarrollo IDU, autorizó la Cesión total del Contrato IDU-137 de 2007, por parte de la Unión Temporal en su calidad de cedente a la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. en calidad de cesionario.

En tal virtud, al día siguiente, luego de señalar “Que durante la ejecución del Contrato IDU 137 de 2007, se han presentado inconvenientes de diversa índole entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL, que han terminado por afectar el normal desarrollo del Contrato, hasta el punto tal que las obras se encuentran paralizadas y presentan un atraso significativo en su cronograma de ejecución del contrato, lo que llevó al IDU a iniciar un proceso administrativo de declaratoria de caducidad” se celebró el Contrato de Cesión del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, entre la Unión Temporal Transvial y la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S, (C. de Pruebas No. 1, Folios 169-177). 4.1.7.3.3.

El Otrosí No. 5 del 3 de marzo de 2010 celebrado entre el IDU y la GEVB Fue suscrito entre el IDU y la GEVB como resultado de la cesión del Contrato IDU-137 de 2007, por parte de la Unión Temporal Transvial a la citada Sociedad, y pasó entonces a ocupar la posición del contratista (C. de Pruebas No. 2, Folios 83-84). 4.1.7.3.4. La reunión celebrada el 3 de marzo de 2010 y la necesidad de establecer mecanismos para reactivar el Contrato y realizar su ejecución oportuna Para la determinación del plazo estimado de ejecución de obra y la adopción del plan de contingencia, las partes celebraron reunión el 3 de marzo de 2010, de la cual se levantó un Acta – que hace parte integral del Otrosí No. 6-, en la cual se señaló lo siguiente: “1.

Programación estimada El día de hoy se reunieron en la oficina de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU las personas relacionadas con el fin de examinar el estado actual del contralo IDU-137 de 2007, estimar las obras contratadas que faltan por ejecutar, así como las resultantes de los ajustes, adaptaciones, adecuaciones, complementaciones y actualizaciones a los estudios y diseños entregados por el IDU.” Se revisó una programación de obra presentada por el cesionario, que se anexa a la presente acta, en la cual, fruto de su empalme con el cedente, se proponía un plan de trabajo para la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 135 terminación de las obras, teniendo en cuenta la operación del sistema y las diferentes condiciones propias del corredor y de la obra como son:  Planes de manejo del tránsito, señalización y desvíos.  Permisos ambientales necesarios para la implementación de los PMTs  Divulgación de los PMTs  Gestión social  Posibles planes de contingencia a implementar  Redes de servicios públicos.

Durante la reunión, se realizó una revisión detallada de esta programación, a la cual se le realizaron diversos ajustes tendientes a la terminación de las obras en un plazo razonable pero prudencial, con la menor afectación posible sobre la movilidad de la ciudad, integrada con los avances de los demás grupos de obra del proyecto Fase III y la entrada en operación del sistema de transporte masivo.

Se acordó la implementación de un Plan de Contingencia para la programación de las obras, indispensable para desarrollar y culminar el objetivo trazado, el cual incluye la implementación de jornadas intensivas de trabajo, el aumento de mano de obra y equipos, el incremento de recursos logísticos y administrativos, el compromiso del IDU en adelantar las gestiones necesarias ante las entidades del orden distrital y nacional que se puedan ver involucradas (SDM, SDA, ESPs, Transmilenio S.A.), y en general, el compromiso de todas las partes para terminar las obras en un plazo máximo de 16.5 meses.

El contratista hará los ajustes a la programación presentada de acuerdo con esta discusión y se presentará nuevamente en un plazo de dos días. Esta programación ajustada y la presente Acta harán parte del Otrosí No. 6 al contrato de obra. El cesionario elaborará una programación que estará vigente durante el período de transición que se establezca para la reactivación del contrato.

Al final de este período, se entregará una nueva programación, la cual se desarrollará de acuerdo a los lineamientos del Apéndice G y a los resultados de la evaluación del estado del contrato, y a los de la presente reunión con la cual se hará un seguimiento del contrato hasta su terminación.” En relación con los factores de contingencia, el IDU y GEVB señalaron en dicha Acta lo siguiente: “2.

Factores multiplicadores de contingencia por costos administrativos y de mano de obra. Posteriormente en la reunión, se establecieron los lineamientos para el cálculo de unos factores multiplicadores de contingencia por la implementación de jornadas intensivas y adicionales de trabajo. Lo anterior en consideración a que sólo con la aplicación de estas medidas se logrará cumplir con el objeto del contrato en el plazo de 16.5 meses estimado, permitiendo además culminar las obras que para el mes de marzo de 2011 permitan la operación del sistema Transmilenio por la calle 26.

Se acuerdan como lineamientos prioritarios: El trabajo en jornada nocturna, dominical y festiva, el aumento de la plantilla de profesionales en jornadas adicionales, la disposición de recursos administrativos suplementarios para atender las jornadas de contingencia (mayor tiempo de funcionamiento de campamentos y oficinas, transportes, recursos tecnológicos, alimentación, dotaciones, herramientas para trabajos nocturnos. A partir de estos lineamientos, se elaborarán los anexos de programación, factores multiplicadores de costos de contingencia por administración y de mano de obra, y de costos directos por precios unitarios, que formarán parte del Otrosí 6 del contrato.

Se acuerda tener en cuenta como base para la estimación del factor por costos administrativos el valor actual del contrato, resultante de un balance que incluya la última acta de pago (Acta 21 de recibo parcial 14). En este punto las partes acuerdan la unificación de los factores de contingencia por costos administrativos para la parte del contrato que se paga por precio global y la que se paga por precios unitarios en un factor único.

Lo anterior teniendo en cuenta la pretensión del contratista según la cual se creaba un factor diferente para estos presupuestos (global y unitarios), siendo mayor el factor propuesto por éste para afectar los pagos correspondientes a las actividades que se pagan por precios unitarios, atendiendo a la naturaleza de dichas actividades y los requerimientos para el desarrollo de las mismas.

Se presenta a continuación el balance económico del contrato, con fecha de corte a diciembre de 2009, en el cual se tiene en cuenta la última acta de obra presentada por la Unión Temporal Transvial (Acta 21 de recibo parcial 14). Las partes acuerdan acoger esta cifra como la que representa el valor del contrato, valor para el cual se calcularon los costos administrativos por contingencia: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 136 (…) 2.1.

Análisis de Gastos Operacionales 2.1.1. Equipo Menor: Para afrontar la contingencia es necesario disponer en los frentes de obra de una mayor cantidad de equipo menor similar al establecido por el consultor del proyecto de la AC 26 –Consorcio General como ítem integrante de los gastos operacionales del AIU inicial del contrato. Lo anterior teniendo en cuenta que el costo del equipo menor no está incluido en el costo directo de las actividades que se ejecutarán durante la contingencia del contrato 137/07. 2.1.2.

Alimentación y refrigerios: Como alternativa para afrontar las contingencias se prevé la implementación de un turno nocturno en el horario comprendido entre las 22.00 H y las 6:00 H, jornada adicional no contemplada en la estimación de las condiciones y plazos iniciales. Para este turno se acuerda el suministro de un refrigerio al personal que se disponga para ejecutar las diferentes labores programadas, que se estima será en promedio de 255 hombres de turno durante el plazo de la contingencia, bajo las variaciones asociadas a la mayor intensidad de trabajo durante la mayor parte del plazo de las contingencia. Este refrigerio se acuerda por un valor unitario de $6200 pesos.

Lo anterior se acuerda teniendo en cuenta además la dificultad que existe para los trabajadores para conseguir en horas de la madrugada sitios como restaurantes o cafeterías abiertos en los cuales se pueda adquirir por parte de ellos una merienda o alimentación que permita el trabajo durante un turno de 8 horas, igualmente es de uso común en la industria de la construcción que cuando se realicen jornadas nocturnas hasta más allá de las 8 de la noche el contratista o constructor deba entregar a los obreros una comida e inclusive bebidas calientes. 2.1.3.

Plantilla de administración Como medida para hacer frente a la contingencia, se analiza el incremento requerido de personal profesional, operativo y técnico durante todo este período, a partir de la plantilla mínima de personal establecida en la estimación del AIU realizada por el Consorcio General – consultor del proyecto-, manteniendo las tarifas de referencia utilizadas (diciembre de 2007).

Se adjunta este cálculo, en el cual se utiliza el plazo máximo de 16.5 meses establecido en el numeral 1.” 4.1.7.3.5. Los Factores de Contingencia F1 y F2 como mecanismos de reactivación del contrato en los términos originalmente previstos en el Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010 En los considerandos del Otrosí No. 6 (C. de Pruebas No. 2, Folios 85-86), se señaló que: “1.

Que el día 3 de marzo de 2010 el IDU y la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. suscribieron el otrosí No. 5 al Contrato de Obra IDU No. 137 de 2007 como resultado de la cesión del contrato por parte de la Unión Temporal TRANSVIAL a la citada sociedad, siendo en consecuencia en adelante el contratista SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. 2.

Que la cesión del contrato surgió como la opción más idónea y legalmente viable para el cumplimiento del objeto del contrato, sobre el que se habían iniciado procedimientos administrativos de multas y de declaratoria de caducidad. 3. Que las actuaciones administrativas de que trata el numeral anterior obedecieron a recomendaciones de la Interventoría y particularmente frente a la declaratoria de caducidad, ésta señaló en su oficio radicado IDU 003812 del 20 de enero de 2010, que después de haber requerido al Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, no dio señales de recuperación que permitieran establecer la terminación del contrato dentro del término contractual, pues a esa fecha la ejecución de obra debió presentar un avance del 34%, cuando en realidad presentó el 17%, la interventoría precisó en su escrito que: „… nos permitimos recomendar el inicio del procedimiento para declarar la caducidad del contrato por los incumplimientos graves y directos en que ha incurrido el Contratista, llevando a que sea imposible el cumplimiento del objeto contractual dentro de los plazos contemplados en el contrato, afectando el interés general inmerso en el mismo.

(...)‟ Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 137 4. Que como consecuencia de los incumplimientos que llevaron a la paralización del contrato, y su evidente atraso de la programación de obra y cronograma de metas físicas y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de fase III de Transmilenio, permitiendo la operación de este sistema, se establece la necesidad de implementar y ejecutar por parte del contratista Cesionario medidas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo estimado. 5.

Que de acuerdo con lo anterior, la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y el Contratista con base en una revisión preliminar del estado actual de las obras del contrato pendientes por ejecutar y de la necesidad del inicio de la operación del Sistema Transmilenio en las troncales correspondientes a la Fase III, han estimado un plazo para la ejecución de estas obras de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, de conformidad con el acta suscrita el día 3 de marzo de 2010. 6.

Que igualmente se hace necesario la verificación de la ejecución integral del contrato, y en el evento de requerirse el ajuste, complementación, adaptación, adecuación y actualización de algunos estudios y diseños entregados por el IDU al CONTRATISTA, durante un periodo inicial de transición, y la elaboración de un informe final que contenga todos y cada uno de los aspectos necesarios para asegurar la debida y pronta ejecución del proyecto. 7.

Que como consecuencia de lo anterior se hace necesario determinar acciones inmediatas para continuar con la ejecución de las obras, el cumplimiento del contrato y así garantizar la prestación el servicio público de transporte y la movilidad de los ciudadanos.” De conformidad con lo anterior, en las Cláusulas 6 a 8 del Otrosí No. 6, celebrado entre el IDU y la GEVB (C. de Pruebas No. 2, Folios 91-92), se pactó la metodología para la reactivación del contrato, un período de transición y la aplicación de Factores multiplicadores, en los siguientes términos: En la Cláusula 6 se pactó la metodología para la reactivación del contrato, en la que el IDU se obligó a garantizar al Contratista Cesionario la obtención de la ecuación económica del contrato, adoptando las medidas pertinentes financieras y presupuestales para el restablecimiento de la ecuación económica contractual, en los siguientes términos: “CLÁUSULA

El desequilibrio que se hubiere presentado para el CONTRATISTA en la ecuación económica del Contrato será equivalente al valor de las diferencias determinadas de acuerdo con el numeral anterior. iii. Determinado el desequilibrio y de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, el IDU tomará las medidas pertinentes financieras y presupuestales para el restablecimiento de la ecuación económica contractual. 2.

Vencido el PERÍODO DE TRANSICIÓN, para efectos del flujo de pagos a acordarse, las actas mensuales de obra se realizarán con base en los PRECIOS DE REFERENCIA aprobados”. En la Cláusula 7 se estableció un Período de Transición que le permitiera tanto al IDU como al Contratista Cesionario saber exactamente el estado de las obras y preparar y organizar la reanudación y normalización de la ejecución del Contrato, mientras ejecutaba, a partir del 19 de febrero de 2010 –fecha de toma de posesión de la obra- las labores de construcción en las áreas que hasta esa fecha aún no habían sido intervenidas por el Contratista Cedente, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 138 “CLÁUSULA 7: PLAZO DE ORGANIZACIÓN PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. LAS PARTES acuerdan, dada la urgencia de la reactivación de las obras, que durante los primeros (diez) 10 días hábiles a partir de la fecha de suscripción del Acta No. 23 del Contrato, no se dará cumplimiento estricto a las obligaciones contenidas en los APÉNDICES A, E y F del Contrato, sin que ello condicione el inicio de la obra.

Por lo anterior, para este período no se hará la calificación con lista de chequeo, pero en todo caso el contratista deberá velar porque en la obra se observen las normas mínimas de carácter sisoma, social y de manejo de tráfico y desvíos, y se cumpla con las especificaciones técnicas de construcción”. En la Cláusula 8 se pactaron factores multiplicadores, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 8: Para efecto de la ejecución por parte del Contratista de las actividades que le permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16,5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al Contratista.

Factor Multiplicador de Contingencia por costos administrativos (F1): Corresponde a un porcentaje del 11.37% que contempla los costos administrativos identificados como necesarios para lograr la terminación de las obras dentro del plazo estimado de 16.5 meses contados a partir del inicio del PERIODO DE TRANSICIÓN. Factor Multiplicador de Contingencia por los Costos de Mano de Obra (F2): Corresponde a un porcentaje del 4.83% que contempla el aumento en los costos de mano de obra no calificada ponderado con el diurno, por jornada nocturna, dominical y festivos.

Estos factores se aplicarán a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico. El valor de cada cobro que realice el contratista en ejecución del Contrato 137/07 se deberá afectar por los factores anteriores de la siguiente manera: Valor a pagar = CD x (1 + A.I.U. + F1+F2)  CO = Costos directos de las obras de construcción ejecutadas de: Presupuesto de Referencia + obras a pagar por precios unitarios  A.I.U. = 24 77%  F1 = Factor Multiplicador de Contingencia por Costos Administrativos  F2 = Factor Multiplicador de Contingencia por los Costos de Mano de Obra.” Así se pactaron porcentualmente, lo que indica que en ningún caso se trata de un costo directo reembolsable.

Los anexos precisamente indican la manera como se calcularon porcentualmente. En el Anexo 3 del citado Otrosí No. 6 (C. de Pruebas No. 2, Folio 109), está el cálculo del Factor Multiplicador de contingencia por costos administrativos F1: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 139 También en el Anexo 3 del citado Otrosí No. 6 (C. de Pruebas No. 2, Folio 110), está el Cálculo del Factor Multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra F2: “Factor de Ajuste por Trabajos 24 Horas de Lunes a Domingo Recargo Nocturno Ordinario (Rn) = 35% Número de días (n) = 7 Incremento semanal (A) = Rn x n = 1.35 x 7 = 9.45 Recargo Dominical (Rd) = 100% Recargo Dominical total para 3 turnos (B) = 3 turnos x 2 = 6 El incremento semanal (C) que incluye nocturnos y dominicales se calcula C = A + B = 15.45 Factor diario (Fd) = C/n = 15.45 / 7 = 2.2071 – 1.0 = 1.2071 Fd = 1.2071 Factor Diario de Turno (Fdt) Factor diario (Fd) = 1.2071 Número de turnos (nt) = 3 Fdt = Fd / nt = 1.2071/3 Fdt = 0.4023 Se calculó el peso porcentual de la mano de obra dentro de cada uno de los Análisis Unitarios es del 12% Factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra = 12% x Fdt = 12% x 0.4023 = 0.0483 = 4.83% Este factor es calculado para cada actividad independientemente de la jornada en que se realice” 4.1.7.3.6.

Los Factores de Contingencia F1 y F2 como mecanismos de reactivación del contrato en los términos como fueron modificados por el Otrosí No. 7 del 9 de abril de 2010 Teniendo en cuenta las observaciones y recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República, a solicitud de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU, contenida en el Memorando STEST-346-10833 del 23 de abril de 2010 (Carpeta Legal, Caja 1, Folios 885-886), las partes celebraron el Otrosí No. 7, del 9 de abril de 2010, mediante el cual se acordó la modificación Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 140 de la Cláusula 8 del Otrosí No. 6, modificando la estimación del factor multiplicador por contingencia F1, por cuanto, se dijo: “En la estimación del factor multiplicador administrativo por contingencia F1 se tomó como referencia un valor de costo total no correspondiente al balance financiero del contrato a diciembre de 2009.

Así mismo, se incluyó el cobro del IVA sobre la utilidad en la estimación de dicho factor, impuesto que está excluido de los contratos de obra pública que se celebren con entidades descentralizadas del orden municipal (Ley 21 de 1992 – Artículo 100). Por otro lado, el ajuste al gravamen del I.C.A, cuya pertinencia está soportada en el acta anexa al otrosí No 6, se efectuó sobre el costo total no correspondiente al balance financiero del contrato a diciembre de 2009.

Así mismo, debido a un error involuntario de transcripción, los precios unitarios del contrato para redes, demoliciones y adecuación de desvíos, consignados en el Anexo 2 del otrosí No 6 deben ser corregidos, ya que contienen un factor multiplicador no aplicable a los precios de este anexo, haciéndose necesaria su corrección…”.111 En tal virtud, se acordó modificar la Cláusula 8 del Otrosí No. 6 (C. de Pruebas No. 2, Folios 116- 117), en el sentido de indicar que el valor del Factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1) sería del 10.34%, y por lo tanto quedó así: “CLÁUSULA 8: Para efecto de la ejecución por parte del contratista de las actividades que le permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al Contratista.

Factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1): Corresponde a un porcentaje del 10.34% que contempla los costos administrativos identificados como necesarios para lograr la terminación de las obras en el plazo estimado de 16.5 meses contados a partir del inicio del PERIODO DE TRANSICIÓN. Factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra (F2): Corresponde a un porcentaje del 4.83% que contempla el aumento en los costos de mano de obra no calificada ponderado con el diurno, por jornada nocturna, dominical y festivos.

Estos factores se aplicaran a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico. El valor de cada cobro que realice el contratista en ejecución del contrato 137/07 se deberá afectar por los factores anteriores de la siguiente manera: Valor a pagar = CD x (1+A.I.U. + F1+F2)  CD = Costos directos de las obras de construcción ejecutadas de: Presupuesto de referencia + obras a pagar por precios unitarios.  A.I.U. = 24.77%.  F1 = Factor multiplicador de contingencia por costos administrativos.  F2 = Factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra.

Parágrafo: Reemplazar el Anexo No. 3 Cálculo del factor multiplicador por contingencia del otrosí No. 6 por el Anexo No. 3 del presente Otrosí.” Igualmente, así se pactaron porcentualmente, lo que indica que en ningún caso se trata de un costo directo reembolsable. Los anexos precisamente indican la manera como se calcularon porcentualmente.

En el Anexo 3 del citado Otrosí No. 7 (C. de Pruebas No. 2, Folios 133-134), está el nuevo cálculo o el cálculo corregido del Factor Multiplicador de contingencia por costos administrativos F1: 111 Tomado de la consideración 6 del Otrosí No. 7 al Contrato 137 de 2007 suscrito entre el IDU y GEVB (C. Pruebas No. 2, Folios 115-116). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 141 También en el Anexo 3 del citado Otrosí No. 7 (C. de Pruebas No. 2, Folio 135), está el Cálculo del Factor Multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra F2, el cual es idéntico al previsto en el Otrosí No. 6: “Factor de Ajuste por Trabajos 24 Horas de Lunes a Domingo Recargo Nocturno Ordinario (Rn) = 35% Número de días (n) = 7 Incremento semanal (A) = Rn x n = 1.35 x 7 = 9.45 Recargo Dominical (Rd) = 100% Recargo Dominical total para 3 turnos (B) = 3 turnos x 2 = 6 El incremento semanal (C) que incluye nocturnos y dominicales se calcula C = A + B = 15.45 Factor diario (Fd) = C/n = 15.45 / 7 = 2.2071 – 1.0 = 1.2071 Fd = 1.2071 Factor Diario de Turno (Fdt) Factor diario (Fd) = 1.2071 Número de turnos (nt) = 3 Fdt = Fd / nt = 1.2071/3 Fdt = 0.4023 Se calculó el peso porcentual de la mano de obra dentro de cada uno de los Análisis Unitarios es del 12% Factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra = 12% x Fdt = 12% x 0.4023 = 0.0483 = 4.83% Este factor es calculado para cada actividad independientemente de la jornada en que se realice” En consecuencia, el IDU asumió la obligación de pago de los Factores de Contingencia en los términos previstos en los Otrosíes 6 y 7 de 2010, con la finalidad de garantizar el flujo de caja del proyecto y por lo tanto la viabilidad financiera de la ejecución contractual. 4.1.7.3.7.

El otrosí No. 8, celebrado el 19 de mayo de 2010 El 19 de mayo de 2010, las partes suscribieron un Acta del estado –en ese momento- de las Actividades del Período de Transición y establecieron la necesidad de fijar un nuevo plazo –hasta el 4 de junio de 2010- para la culminación de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia y en consecuencia el Programa Definitivo (C. de Pruebas No. 4, Folios 460 a 464).

De acuerdo con lo pactado en el Acta 23 del Contrato suscrita el 19 de febrero de 2010 y el Programa de Transición a que se refiere el Otrosí No. 6, durante el Período de Transición, el Contratista cesionario sólo ejecutó obras en los frentes que no habían sido intervenidos por el Cedente, con excepción de las labores realizadas en aras de mitigar los riesgos asociados a la estabilidad de algunas obras y de conservar el estado de condición de las mismas.

De esta manera, dada la necesidad de establecer un nuevo plazo, mientras el Contratista continuara ejecutando labores de obra en los frentes señalados en el Acta 23 previamente referida hasta que se contara con la aprobación del Programa Definitivo por parte del IDU y la Interventoría, se convino que no se requería de la totalidad del personal establecido en las plantillas mínimas técnica, SISOMA y de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 142 tráfico del Contrato, las cuales sólo podrían tener una aplicación cuando en virtud de la aprobación del Programa Definitivo fuera viable la intervención de todos los frentes de obra. 112 En tal virtud, el 19 de mayo de 2010, las partes suscribieron el Otrosí No. 8 al Contrato IDU 137 de 2007 (C. de Pruebas No. 2, Folios 136 a 138), en el cual acordaron: “CLÁUSULA PRIMERA.

Fijar un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la finalización de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia con sus cantidades estimadas de obra y el Presupuesto de Referencia previstas en el Otrosí No. 6. El Contratista ejecutará el Programa de Obra adjunto al presente documento, de manera que las actividades de obras de construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecuten en este mes que vence el 4 de junio de 2010 por el Contratista serán pagadas con un flujo del 4,5 del Valor Global Total del Contrato, Valor Global que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1. de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

En razón a que durante este mes que vence el 4 de junio de 2010, el Contratista continuará ejecutando obras únicamente en los frentes no intervenidos por el Cedente, de conformidad con la programación citada anteriormente, no se dará aplicación estricta de los Apéndices A, E y F ni se llevará a cabo la calificación de las listas de chequeo, pero en todo caso el Contratista deberá velar porque en las obras se observen las normas mínimas de carácter SISOMA, social y de manejo de tráfico y desvíos, y se cumpla con las especificaciones técnicas de construcción (…)”. 4.1.7.3.8.

La conducta del IDU y la Interventoría a cargo del Consorcio Intercol En primer lugar, desde el 8 de mayo de 2010, con la comunicación IDU-031066 DTC-335 (C. de Pruebas No. 65, Folios 171-172), el IDU le solicitó a GEVB, presentar a la Interventoría un informe trimestral con la relación de los suministros de Alimentos y refrigerios, mediante registros y comprobantes contables que lo certificaran: “La cláusula 8 del Otrosí No. 6 del contrato de obra, determinó la aplicación de los Factores multiplicadores de contingencia por costos administrativos (F1) y costos de mano de obra (F2) para ejecutar las actividades que le permitieran la terminación de las obras de construcción y la entrada en operación del sistema Transmilenio.

Dentro de la estimación del factor F1 se incluyó el ítem Alimentación y refrigerios, consistente, como lo describe el numeral 2.1.2 del análisis de los gastos operacionales para la contingencia (Acta anexa al otrosí No. 6) en el suministro de una comida al personal que trabaje en el turno nocturno (22:00 H – 6:00 H), dispuesto como medida encaminada a la terminación del proyecto.

“Lo anterior se acordó teniendo en cuenta la dificultad que existe para los trabajadores en conseguir en horas de la madrugada sitios como restaurantes o cafeterías abiertos, en los cuales se pueda adquirir por parte de ellos una merienda o alimentación que permita el trabajo durante un turno de 8 horas, igualmente es de uso común en la industria de la construcción que cuando se realicen jornadas nocturnas hasta más allá de las 8 de la noche el contratista o constructor deba entregar a los obreros una comida e inclusive bebidas calientes.

“Con base en ello, la Entidad requiere de su parte la presentación a la Interventoría de un informe trimestral con la relación del suministro de este ítem, mediante registros y comprobantes contables que lo certifiquen. El primer informe, por tanto, deberá presentarse en el mes de junio, cubriendo el período iniciado desde la reactivación de las obras por parte del G.E.V.B.” Por su parte, a su vez, desde un comienzo la Interventoría a cargo del Consorcio Intercol no estuvo de acuerdo con el pacto celebrado entre las partes sobre los Factores de Contingencia. En efecto, en comunicación radicada en el IDU con el No. 037285 del 12 de mayo de 2010 (C. de Pruebas No. 45, Folios 87 a 91), la Interventoría formuló las siguientes observaciones a los Factores de Contingencia F1 y F2 pactados en el Otrosí No. 6: “(…) El ajuste del valor del contrato no debe superar los desequilibrios que el cesionario logre demostrar durante la ejecución de las obras, conforme a la naturaleza del contrato.

Los pagos de contingencias pactados de manera anticipada con el cesionario deben atender exclusivamente a una FORMA DE PAGO necesaria para reactivar las obras. 112 Tomado de los Considerandos 4 y 5 del Otrosí No. 8 (C. de Pruebas No. 2, Folios 136-137). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 143 (…) ESTIMACIÓN DE LAS CONTINGENCIAS Finalmente, la cláusula octava del otrosí No. 6 establece factores multiplicadores sustentados en contingencias por costos administrativos (indirectos) y de mano de obra (directos), sobre los cuales señalamos lo siguiente: El contrato inicial previó 16 y 22 meses para la etapa de construcción de los tramos 3 y 4 respectivamente.

El tiempo equivalente de ejecución al momento de la cesión (calculado con base en el prorrateo de lo invertido en cada tramo con relación al plazo de ejecución del mismo) fue de 3 y 4.4 meses respectivamente; por lo tanto manteniendo las condiciones iniciales del contrato el plazo equivalente faltante sería de 13 meses para el tramo 3 y 17.6 meses para el tramo 4.

Al otorgarse al cesionario un plazo global de 16.5 meses sólo se reduce el plazo equivalente en 1.1. meses en el tramo 4, por lo cual no vemos con claridad la aplicabilidad de factores de ajuste a la totalidad de actividades del global por ejecutar. Adicionalmente, en el tramo 3 el plazo concedido excede en 3.5 meses el plazo equivalente original.

Vale la pena recordar, en cuanto a la remuneración de trabajo en nocturnos y festivos, el numeral 2.2.16 del pliego de condiciones, según el cual dentro del global de construcción estaba incluido el trabajo en feriados y nocturnos, y en igual sentido la norma IDU ET 2005 la cual establece para los precios unitarios la valoración de los costos de trabajo en nocturno y feriado.” A su vez, en la comunicación CINT-174-C-0256 del 21 de junio de 2010, la Interventoría, de nuevo le señaló al IDU, lo siguiente: “Establece la Cláusula Primera del Otrosí No. 7 la modificación del numeral 8 del Otrosí No. 6, mediante la cual la entidad consideró necesario incluir un Factor multiplicador adicional de contingencia de costos administrativos para lograr la ejecución de las obras faltantes en un plazo de 16.5 meses a partir del 4 de mar/10 (inicio del Período de transición, firma del Otrosí No. 6).

Al respecto debemos reiterar lo señalado en nuestra carta con radicado IDU 037285 del 12 de mayo de 2010, mediante la cual remitimos observaciones a los otrosíes Nos. 5 y 6, y específicamente sobre el factor de contingencia (…).” Posteriormente, la Interventoría adujo el presunto incumplimiento del contratista en la aplicación de los factores multiplicadores para garantizar la aceleración de la ejecución del Contrato de Obra IDU-137.

En efecto, mediante comunicación CINT-174-C-0478 del 1 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas No. 113, Folio 278), la Interventoría le comunicó a GEVB que: “En relación con las actas de recibo parcial de obra hasta la fecha tramitadas en virtud del contrato de la referencia y la correspondiente aplicación de los Factores Multiplicadores consagrados en los Otrosíes Nos. 6 y 7, atendiendo el requerimiento del IDU oficio 03166, Control de suministro de refrigerios, será necesario para el recibo definitivo de los trabajos una relación detallada de los mismos, por cuanto para su evaluación en indispensable tener en cuenta lo propuesto por el GEVB y aceptado por el IDU en el Anexo 3 del Otrosí 7, aclarando que la referencia para su estimación es de 255 personas-noche. / Al respecto advertimos que de acuerdo con los registros de la Interventoría el personal por noche ha oscilado entre 10 y 50 personas, según relación adjunta.” A su vez, mediante comunicación CINT-174-C-0483 del 1 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas No. 45, Folios 15-16 y C. de Pruebas No. 113, Folio 278), la Interventoría se opuso al pago de las Actas de obra presentadas por el Contratista, ya que, a su juicio: “En relación con la aplicación de los factores multiplicadores, consagró el Otrosí No. 6 en su cláusula octava que los mismos se aplicarán „a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y de tráfico‟, según lo cual procedió el Grupo Empresarial Vías Bogotá en las actas mencionadas.

No obstante lo anterior, para la ejecución de las actividades incluidas en las actas de obra, la Interventoría pudo verificar que el Contratista ha incumplido con obligaciones como la cuantía Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 144 de 255 personas día para trabajo nocturno, establecida en el Anexo 3 del Otrosí No. 7, pues el personal por noche oscila entre 10 y 50 personas día; cubriendo como máximo el 20% diario de lo establecido por contingencia (Anexo Cuadro Consolidado Relación diaria de personal en trabajos nocturnos).

Como puede apreciarse del Anexo 3 del Otrosí No. 7, el cumplimiento de dichas obligaciones se remuneran por medio de la aplicación del factor multiplicador, por lo que incumplidas las mismas no habría lugar al pago de la porción del factor multiplicador que las remunere, puesto que de lo contrario el pago constituiría un reconocimiento del cumplimiento de las actividades.

A pesar de esto, el contrato no definió la metodología para determinar la proporción que debe descontarse del pago, ni la facultad de la interventoría de aplicar descuentos por estos conceptos. Por lo tanto, esta situación requiere necesariamente, para definir el proceder de la Interventoría, del concepto y decisión del Instituto, para evitar actuaciones que puedan comprometer la responsabilidad tanto del Instituto como de esta última.” Con fundamento en lo anterior, mediante comunicación STEST 20103460452181 del 10 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas No. 5, Folios 219-235 y C. de Pruebas No. 65 Folios 352 a 370), el IDU le señaló a GEVB que no estaba cumpliendo con las obligaciones resultantes en los Otrosíes 6 y 7 de 2010, para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, en los siguientes términos: “Esta Entidad ve con extrañeza y gran preocupación, que transcurridos más de tres (3) meses de finalizado el período de transición esa firma contratista no esté implementando las medidas de contingencia pactadas contractualmente, toda vez que, de acuerdo a visitas de obra efectuadas en horario nocturno por parte del equipo técnico de la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte, el pasado 2 y 7 de septiembre al tramo comprendido entre la carrera 19 y Transversal 76, no se evidencia la presencia del personal administrativo, técnico y operativo necesario para la ejecución de labores de construcción, es decir que no se esta (sic) dando aplicación a la premisa establecida en el considerando 4 del Otrosí No. 6, donde se lee textualmente: " Que como consecuencia de los incumplimientos que llevaron a la paralización del contrato, y su evidente atraso de la programación de obra y cronograma de metas físicas y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de Fase III de Transmilenio, permitiendo la operación de este sistema, se establece la necesidad de implementar y ejecutar por parte del contratista cesionario mediadas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo estimado "(subrayado fuera de texto), y que como es de su conocimiento llevó a pactar la Cláusula 8 del mismo Otrosí, en el sentido de incorporar al contrato el Factor Multiplicador de Contingencia por los costos de mano de obra (F2), que contempla el aumento en los costos de mano de obra no calificada ponderado con el diurno por jornada nocturna, dominical y festivos, factor que de acuerdo al anexo 3 del mismo otrosí establece un Factor de ajuste por trabajos 24 horas de lunes a domingo, el cual contempló la incidencia de trabajo en tres (3) turnos, aspecto que insistimos, a la fecha no se ha cumplido por parte de esa firma contratista.

Así mismo, el otrosí No. 6 contempló el Factor Multiplicador de Contingencia por costos administrativos (F1), modificado mediante cláusula 1 del Otrosí No. 7, y que de acuerdo al anexo No. 3 del mismo otrosí contempla entre otras (sic) aspectos; i) alimentación y refrigerios diarios para 255 trabajadores, cantidad de personal que dista de la realmente dispuesta por el contratista en el sitio de las obras, tanto en reportes de la interventoría, como en las inspecciones efectuadas directamente por la Entidad, ii) 15 luminarias (según frentes de obra) funcionando 8 horas nocturnas todos los días, iii) 10 plantas eléctricas (según frentes de obra) funcionando de manera continua por 16.5 meses, iv) Personal profesional, técnico y administrativo, del cual solo se ha evidenciado presencia de personal técnico operativo en muy baja cuantía. A efectos de soportar lo antes manifestado, a continuación presentamos un reporte detallado del estado del proyecto evidenciado en las visitas de verificación adelantadas por el área coordinadora del proyecto: (…) Como se puede observar en el registro fotográfico anterior, la mayoría de sectores se encuentran inactivos y solo en frentes de obra como el deprimido del Concejo, la KR 33 y la Av.

Boyacá presentan actividades de obra de manera aislada, reportándose solamente la presencia de 18 ó máximo 25 personas adelantando labores de construcción, las cuales corresponden a subcontratistas como CORPACERO en la instalación de colectores de alcantarillado, o el subcontratista de estaciones para el caso de las labores de tortillería que Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 145 estaban adelantando en la estación de la Av.

Boyacá, es decir que corresponde a personal que no hace parte de la administración del G.E.V.B. Por lo anteriormente expuesto, requerimos se tomen las medidas correctivas a la mayor brevedad posible, que garanticen dar cumplimiento efectivo a los aspectos que se tuvieron en cuenta para el cálculo de los factores de contingencia…” A su vez, mediante la comunicación CINT-174-C-0568 del 29 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas No. 113, Folio 282), la Interventoría le reiteró al IDU que “(…) en cumplimiento de las instrucciones del Instituto, emitidas en el oficio IDU 0311066, la Interventoría realizó el control del suministro de los refrigerios del personal utilizado por el GEVB en concordancia con los elementos que integran los factores multiplicadores, con lo que se pudo evidenciar que no obstante que la previsión tenida en cuenta para la definición del factor multiplicador fue de 255 personas noche, el personal dispuesto en las noches oscila entre 10 y 50 trabajadores.” Empero, dijo, “A pesar de dicha situación, el contrato no contempla facultad alguna para que la Interventoría pueda efectuar descuentos por este concepto, razón por la cual proferimos la comunicación CINT-174-C-0483, solicitando la definición del Instituto en lo que tiene que ver con el procedimiento a seguir ante tal circunstancia”.

Igualmente, mediante comunicación CINT-174-C-0799 del 9 de diciembre de 2010 (C. de Pruebas No. 45, Folios 23-24), la Directora de Interventoría le señaló al IDU que los registros de campo con relación al promedio de los recursos que componen los Factores de Contingencia, arrojaban los resultados que permitían evidenciar el incumplimiento de las premisas que definían y justificaban el pago de dichos factores y recomendó al IDU dejar de pagar los Factores de Contingencia. “Los registros son coincidentes con el escaso avance obtenido en obra en horas nocturnas, dominicales y festivas asociadas a dichos factores, situación que ha sido advertida suficientemente por la interventoría en nuestros comunicados radicados IDU Nos. 20105260275072 del 7 de septiembre de 2010 y IDU-20105260519822 del 2 de diciembre de 2010.

Lo anteriormente expuesto demuestra que el plan de contingencia ofrecido por el contratista para la recuperación de los plazos perdidos por la UT Transvial en la ejecución el contrato, no han sido aplicados de la manera que requiere el contrato para la terminación de las obras en el plazo establecido en los citados Otrosíes. Teniendo en cuenta lo anterior, recomendamos a la entidad:  Abstenerse de continuar pagando al contratista los factores F1 y F2.  Requerir al Contratista para que en el plazo no mayor a dos semanas, presente los soportes de la inversión de los recursos que componen los factores F1 y F2 entre marzo y octubre de 2010  Requerir al Contratista, para que en el plazo no mayor a dos semanas, presente el plan de incorporación de los recursos que componen los factores F1 y F2 que no han sido invertidos en obra hasta octubre, junto con las metas físicas asociadas, que permutan justificar técnicamente el derecho a obtener el pago recibido hasta la fecha, o en su lugar requerir la devolución de los recursos.” De conformidad con lo anterior, mediante comunicación STEST 20103460682541 del 30 de diciembre de 2010 (C. de Pruebas No. 4, Folios 322 a 324), el IDU le señaló a GEVB que “En virtud a la recomendación efectuada por la Contraloría General de la República como resultado de la Auditoría Especial, y dando alcance a nuestro oficio radicado IDU- 20103460452181 del 10 de septiembre de 2010, se reitera que esta Entidad ve con gran preocupación que el plan de contingencia ofrecido por esa firma contratista para la recuperación de los plazos perdidos por la Unión Temporal Transvial en la ejecución del contrato, y que fue pactado en el acta de reunión del 3 de marzo de 2010 y oficializado mediante la aplicación de los Factores F1 y F2, en el Otrosí No. 6 y Otrosí No. 7, no han sido aplicados de la forma pactada, a pesar que el IDU ha dado cumplimiento a la forma de pago establecida en la cláusula octava del otrosí No. 6.

Lo anterior, teniendo en cuenta que después de varias visitas de obra efectuadas en horario nocturno por parte del equipo técnico de la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 146 de Transporte, no se evidencia la presencia del personal y los recursos establecidos dentro del plan de contingencia, situación que ha sido igualmente reportada por la firma de Interventoría, Consorcio INTERCOL, toda vez que, se contempla entre otros aspectos: i) alimentación y refrigerios diarios para 255 trabajadores, de los cuales tan solo se reportan 25 trabajadores en el período de marzo a octubre, ii) se contemplaron 15 luminarias (según frentes de obra) funcionando 8 horas nocturnas todos los días, sin embargo sólo se reportan 10 luminarias en los registros de la Interventoría, iii) se contemplaron 12 equipos de topografía, no obstante el contratista sólo ha dispuesto de 2 equipos, iv) se contemplaron 6 vehículos modelo 2007-2004 (2000 cc), cuatro puertas y doble tracción, sin embargo el contratista sólo cuenta con 1 vehículo de dichas características, esto entre otros aspectos sin contar con el número de personal y las jornadas de trabajo establecidas en el Factor F2, en el cual se estableció el cálculo del mismo contemplando trabajos 24 horas de lunes a domingo, sin embargo los registros de la Interventoría sólo muestran trabajos de lunes a sábado, y los domingos y festivos no trabajan en horario nocturno. Es por lo anterior que esta Entidad entrará a revaluar la aplicación de dichos factores, y para ello se otorgará un término de 5 días hábiles al recibo de la presente comunicación, con el fin de que esa firma contratista presente a esta Entidad los soportes de la inversión de los recursos dispuestos en el proyecto para cada uno de los componentes de los factores de contingencia F1 y F2, para el período comprendido entre la fecha de la cesión del contrato y el mes de diciembre de los corrientes.

Así mismo, y teniendo en cuenta que en las Actas Mensuales de Obra se han autorizado pagos por concepto de Factores de Contingencia aplicándolos sobre el valor del contrato establecido en el presupuesto de referencia, y en virtud a que no se tomaron las medidas correctivas requeridas por esta Entidad en nuestro oficio radicado IDU 20103460452181 del 10 de septiembre de 2010 que garantizaran dar cumplimiento efectivo a los aspectos que se tuvieron en cuenta para el cálculo de los factores de contingencia, esta Entidad entrará a revisar y reestructurar el cálculo de los valores a pagar, toda vez que, tal como se estableció en el Acta del 3 de marzo de 2010 y que es el soporte del Otrosí No. 6, donde se lee „… Se acuerda tener en cuenta como base para la estimación del factor por costos administrativos el valor actual del contrato, resultante de un balance que incluya la última acta de pago (Acta 21 de recibo parcial 14)… … Se presenta a continuación el balance económico del contrato, con fecha de corte a diciembre de 2009, en el cual se tiene en cuenta la última Acta de obra presentada por la Unión Temporal Transvial (Acta 21 de recibo parcial 14). „Las partes acuerdan acoger esta cifra como la que representa el valor actual del contrato, valor para el cual se calcularon los costos administrativos por contingencia…‟ (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Establecido así en el Anexo No.1 del Otrosí No. 7, denominado Balance Estimado del Contrato a Diciembre de 2009, que el valor del contrato era de $195.674.473.415, cifra que como es de su conocimiento fue la base para el cálculo de los costos asociados a cada factor de contingencia, aspecto que quedó plasmado en el Anexo No. 3 al Otrosí No. 7, donde se establece el valor máximo a pagar por concepto de este factor $12.004.488.528 y para el factor F2 un valor de $9.451.077.065. 94, cifras que esta Entidad no entrará a sobrepasar, más aún teniendo en cuenta que esa firma contratista no ha dispuesto los recursos que efectivamente se contemplaron para su cálculo, y que reiteramos, entramos a revisar acorde con la situación real y efectiva del proyecto, la cual es de reporte diario por parte de la Interventoría y seguimiento por parte de la Contraloría.” Posteriormente, en comunicación STEST 20113460025281 de 19 de enero de 2011 (C. de Pruebas No. 5, Folios 107 a 108), el IDU señaló al GEVB su disponibilidad de pagar los factores de contingencia pero en la medida en que, a su juicio, no se habría implementado por parte del contratista el plan de contingencia por él propuesto o no se presentaron los soportes para probar la inversión de los recursos dispuestos para tal fin, anunció que entraría a revisar las condiciones reales de los factores multiplicadores para evitar que se generara un desequilibrio en la ecuación financiera en contra del IDU.

Mientras tanto, solicitó se le presentaran tales soportes que demostraran la inversión efectuada por el GEVB en desarrollo de los trabajos de contingencia, en los siguientes términos: “En atención a su oficio de radicado IDU 20115260035792, mediante el cual dan respuesta al pronunciamiento emitido por esta Entidad con nuestra comunicación IDU 20103460682541 de fecha 30 de Diciembre de 2010, y acorde con los temas tratados en la reunión efectuada en la Dirección General del Instituto, con participación del representante legal de ese Grupo Empresarial el pasado 17 de enero de los corrientes, nos permitimos reiterar que esta Entidad se encuentra en disposición de continuar con el pago de los factores de contingencia, razón por Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 147 la cual no es de recibo, que esa firma Contratista manifieste que le estamos vulnerando sus derechos contractuales, por el contrario es el interés de la Entidad mantener las condiciones iniciales del contrato surtidas con ocasión de la cesión del mismo, entre las cuales se cuenta con el cumplimiento de los trabajos de contingencia por parte de esa firma Contratista, aspecto que reiteramos, a la fecha no ha sido implementado por el Grupo Empresarial, esta Entidad entrará a revisar las condiciones reales de los factores de contingencia del proyecto, precisamente para que no se genere un desequilibrio económico para este Instituto, toda vez que, esta situación si esta contraviniendo explícitamente los acuerdos contractuales.

En concordancia con lo anterior, y en virtud a que mediante su comunicación bajo radicado IDU 20115260035792 de fecha 13 de enero de 2011, esa firma Contratista no efectúo entrega de los soportes de Inversión de los recursos dispuestos en el proyecto para cada uno de los componentes de los factores de contingencia F1 y F2, limitándose únicamente a la presentación de una relación de personal y recursos, que difieren de los reportes de la Interventoría, y que insistimos no cuentan con los soportes reales de inversión, ratificamos nuestra solicitud de presentar los soportes efectivos que demuestren la inversión que ha efectuado el Grupo Empresarial en desarrollo de sus trabajos de contingencia.” Esta solicitud fue reiterada por el IDU mediante comunicación STEST 20113460042061 de enero 27 de 2011 (C. de Pruebas No. 5, Folio 106), en la cual le manifestó al GEVB lo siguiente: “En concordancia con lo expresado en la comunicación IDU 20113460025281 de fecha 19 de enero de 2011, y en virtud a que mediante su comunicación bajo radicado IDU 20115260063702 de fecha 21 de enero de 2011, esa firma contratista no efectuó entrega de los soportes de inversión de los recursos dispuestos en el proyecto para cada uno de los componentes de los factores de contingencia F1 y F2, limitándose únicamente a la presentación de una relación de personal y recursos, que difieren de los reportes de la Interventoría, y que insistimos no cuentan con los soportes reales de inversión, esta Entidad reitera la solicitud de presentar los soportes efectivos que demuestren la inversión que ha efectuado el Grupo Empresarial en desarrollo de sus trabajos de contingencia.” Tal y como consta en el Oficio del Subgerente Económico de TRANSMILENIO del 17 de junio de 2013, No. 2013EE7053 O 1, dirigido al Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, radicado en esta entidad con el No. 2013 526 077217 2 (C. de Pruebas No.109, Folio 132), en respuesta a os oficios 2013 3460852741 y 2013 3460860411, el movimiento y el saldo contable de los recursos reintegrados por SEGUREXPO en virtud del siniestro del Contrato No. 137 de 2007, hasta el mes de mayo de 2012, fue el siguiente: “VALOR REINTEGRADO: $69.245‟234.154 “MENOS PAGOS A CARGO Número de Acta y Factura Fecha Valor Factura Valor Afectado en Caja Valor Afectado F1 y F2 Saldo contable Acta 38 – Fra 033 Nov/10 $22.183.113.709 $22.183.113.709 $0 $47.062.120.445 Acta 43 – Fra 043 Ene/11 $14.330.629.413 $14.330.629.413 $0 $32.731.491.032 Acta 44 – Fra 040 Ene/11 $2.530.224.762 $2.530.224.762 $0 $30.201.266.270 Acta 45 – Fra 42 Ene/11 $20.042.084.231 $20.042.084.231 $0 $10.159.182.039 Acta 75 – Fra 176 May/ 12 $5.597.502.147 $374.472.894 $5.223.029.253 $4.561.679.892 Acta 77 – Fra 177 May/12 $2.150.70‟7.082 $143.882.304 $2.006.824.778 $2.410.972.810 TOTALES $66.834.261.344 $59.604.407.313 $7.229.854.031 $2.410.972.810 A continuación de la anterior relación y balance contable de tales recursos, se señala que, “No obstante el saldo contable, es necesario precisar que los valores afectados por concepto F1 y F2, se encuentran disponibles en la Tesorería para ser utilizados, es decir el saldo disponible total es de $9.640.826.841; siempre y cuando así lo informe y ordene en las respectivas autorizaciones de pago con cargo al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ”.

Ello significa que están afectados los recursos para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2 y han estado disponibles en la Tesorería de TRANSMILENIO S.A. para ser utilizados siempre y cuando así lo informe y ordene el IDU en las respectivas autorizaciones de pago a favor del Grupo Empresarial Vías de Bogotá. Mediante comunicación STEST 20113460375841 de 30 de junio de 2011 (C. de Pruebas No. 5, Folios 122 a 125), teniendo en cuenta, dijo, concepto de la Subdirección General Jurídica, las Instrucciones impartidas por la Dirección General a la Subdirección General de Infraestructura y las Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 148 consideraciones señaladas por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, el IDU le comunicó a GEVB las acciones a adoptar en cuanto se refiere a los Factores de Contingencia: “1.

La facturación del Contrato por concepto de obra ejecutada se continuara realizando sin inclusión de “Factores de Contingencia”, tal como se ha efectuado desde el mes de noviembre de 2010. 2. En cuanto a lo expuesto en su comunicación 20115260338702 del 23/03/11 en relación a la siguiente afirmación: „De esta manera señalamos que el desconocimiento por parte del IDU de lo contemplado en el Contrato de Obra IDU 137 de 2007 respecto de la aplicación de los Factores de Contingencia a los cobros que se realicen en ejecución del mismo, con las excepciones antes mencionadas, al ordenar el trámite de las actas de obra causadas desde el mes de noviembre de 2010 y hasta la fecha sin incluir dichos conceptos, corresponden a una violación directa del contrato que nos ocupa …‟, es preciso mencionar que la Entidad a través de los oficios 20113460025281 y 20113460042061 de fecha 19 y 27 de enero de 2011 respectivamente, manifestó la disposición de continuar realizando el pago de los factores de contingencia; insistiendo con la solicitud de presentar los soportes que acrediten la inversión que ha efectuado el Grupo Empresarial en desarrollo de sus trabajos de contingencia, ya que a su comunicación con radicado IDU 20115260035792 del 13/01/11 no anexó los soportes de Inversión de los recursos dispuestos en el proyecto para cada uno de los componentes de los factores de contingencia F1 y F2, limitándose únicamente a la presentación de una relación de personal y recursos, que difieren de los reportes de la Interventoría, y que repetimos no cuentan con los soportes reales de inversión requerida.

Así mismo, y teniendo en cuenta los reportes efectuados por la Interventoría respecto al cumplimiento de los trabajos de contingencia, se reitera que a la fecha no ha sido implementado dicho plan por el Grupo Empresarial. Es por ello que la Entidad procedió a la revisión de las condiciones reales de los factores de contingencia del proyecto, a fin de establecer la incidencia real de los mismos, y determinó que el valor por concepto correspondiente al factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1) asciende a la suma de $4.395.064.106, el cual resulta del análisis de los reportes diarios presentados por la Interventoría. 4.

Por lo anterior, la Entidad presentará propuesta para realizar la modificación mediante Otrosí al Contrato IDU 137 de 2007 la cual plasmará las condiciones reales de contingencia señaladas y establecerá el descuento que se deriva por este concepto en relación a los pagos efectuados por los factores de contingencia. Así mismo, el valor pagado por concepto de factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra (F2) será revertido de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones definitivo de la licitación Pública No. IDU-LP- DG - 022 – 2007, que prevé en su numeral 2.2.16 lo siguiente: „La Propuesta Económica estará conformada por: […] VALOR TOTAL GLOBAL DE LA PROPUESTA - ANEXO No. 2 A) El VALOR TOTAL GLOBAL DE LA CONSTRUCCIÓN (INCLUIDO AIU) Valor de Obras de Construcción Valor de las Obras de Construcción debe incluir todos los costos directos e indirectos que implique la ejecución de las actividades de construcción, entre ellos, el costo de las actividades preliminares que se requieren para la iniciación del contrato, los costos materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio de lo previsto en los documentos del contrato.‟ Lo anterior, en concordancia con el contenido en el Manual IDU-ET-2005 113 que dispone: „SECCIÓN 108 – 05 VALORACIÓN DE LA OBRA EJECUTADA […] 108.2 PAGO 113 En pie de página aquí se hace la siguiente cita: “Manual “Especificaciones Técnicas Generales de Materiales y Construcción para Proyectos de Infraestructura Vial y de Espacio Público en Bogotá D.C.”, adoptada mediante Resolución 1959 del 18 de mayo de 2006.

No obstante, como es de conocimiento de las partes y tal como quedó plasmado en el Adicional en plazo No. 5, las obras no concluyeron en el plazo previsto entre otras razones, por causas imputables a esa firma contratista, tal como lo certificó la Interventoría en informe radicado con el No. 20115260779792 del 11 de agosto de 2011. Justamente, se pactó en los otrosíes No. 6 y 7 del contrato de la referencia, la inclusión de dichos factores de contingencia con su respectivo porcentaje de incidencia dentro del contrato y condiciones de pago, porcentaje al que se llegó después del cálculo de los recursos que se previeron debía implementar esa firma contratista dentro de su plan de contingencia especial, que contemplaba entre otros aspectos, la ejecución de labores de obra las 24 horas, la disposición de personal profesional, administrativo y de obra adicional, la implementación de recursos adicionales, como luminarias, equipos de topografía, vehículos, etc., sin embargo, reiteramos que acorde con los reportes de Interventoría y verificaciones directas por parte de la Entidad, dichos recursos de contingencia no fueron implementados por el GEVB S.A.S Ahora bien, se precisa que el pago no se supeditó a la presentación de soportes, dado que como bien se menciona en su comunicación, la causación de los factores de contingencia no se produce bajo la figura de costos reembolsables, y por tanto no da lugar a la aseveración de la firma contratista, en el sentido que la Entidad este desconociendo los términos pactados contractualmente.

Por el contrario mediante nuestra comunicación 20113460025281 del 19 de enero de 2011 manifestamos que: „…esta Entidad se encuentra en disposición de continuar con el pago de los factores de contingencia, razón por la cual no es de recibo, que esa firma contratista manifieste que le estamos vulnerando sus derechos contractuales, por el contrario es el interés de la Entidad mantener las condiciones iniciales del contrato surtidas con ocasión de la cesión del mismo, entre las cuales se cuenta con el cumplimiento de los trabajos de contingencia por parte de esa firma contratista…‟ (Subrayado y negrilla fuera de texto), situación que reiteramos no se cumplió por parte del GEVB, y por tanto haría improcedente efectuar el pago de unos factores, que de acuerdo con los registros y soportes documentales, reportan que las obras no se ejecutaron con la implementación de tal contingencia, sino que por el contrario, las obras se han ejecutado dentro de la jornada habitual y sin la aplicación de recursos y personal adicional necesario.

Es así como, la anterior situación queda evidenciada en que el plazo de 16.5 meses que se pactó entre las partes para la ejecución de las obras, el cual venció el pasado 17 de julio de los corrientes, no fue cumplido entre otras razones por causas imputables a esa firma contratista, tal como quedó plasmado en el Adicional en plazo No. 5, en el considerando No. 4, que dice: “…Teniendo en cuenta que algunas de las actividades programadas no fueron terminadas dentro del plazo inicialmente pactado para la etapa de construcción, por causas que son objeto de revisión, por parte de la Interventoría, con el fin de valorar a quien le es atribuible (IDU, Contratista o un Tercero) los hechos que dieron origen a la prórroga, para efectos de determinar cuál de las partes asume los costos de la misma y en qué proporción si fuere el caso, la Interventoría reitera la solicitud de prórroga por 118 días, solicitados por el Contratista, de los cuales 20 días del componente ambiental, social y trafico serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles para estos rubros en el Contrato y los 98 días restantes del componente ambiental, social y tráfico los asumirá temporalmente el Contratista”.

Por lo anterior, acatando lo establecido en la Cláusula 8 del Otrosí No. 6, donde se lee: „…Para efecto de la ejecución por parte del Contratista de las actividades que le permitan la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 150 construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al contratista…” (Negrilla y subrayado fuera de texto), se le informa que esta Entidad procederá a efectuar el descuento correspondiente por concepto de los pagos efectuados por factores de contingencia.” De conformidad con lo anterior, mediante la comunicación STEST 20113460612061 de fecha 25 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 3, Folios 295-296 y C. de Pruebas No. 5, Folios 98-99), el IDU, por conducto de la Subdirección General de Infraestructura, le solicitó a la Directora de la Interventoría proceder a iniciar los descuentos de los valores pagados hasta esa fecha por concepto de factores de contingencia, en las siguientes actas mensuales de obra que en lo sucesivo se suscribieran para el Contrato 137 de 2007, de tal forma que no se afectara el flujo de caja de la firma Contratista y de esta forma garantizar el equilibrio financiero del proyecto para las dos partes, en los siguientes términos: “Tal como fue pactado por las partes dentro del Contrato 137 de 2007, los factores F1 y F2, fueron convenidos de común acuerdo entre las partes, a saber Contratista e IDU, con el objeto de acometer y terminar las obras en un plazo de 16.5 meses, con la implementación de medidas de contingencia que permitieran su culminación dentro del mencionado plazo.

Sin embargo, dicho plazo venció el pasado 17 de julio de los corrientes y las obras no concluyeron, entre otras razones por causas imputables al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., tal como quedó plasmado en la Adición en plazo No. 5 y acorde con la revisión efectuada por la Interventoría e IDU, que determinó la responsabilidad por los atrasos que debe asumir cada una de las partes, contenida en el oficio con radicado IDU 2011 526 077979 2 del 11 de agosto de 2011.

Por lo anterior, acatando lo establecido en la Cláusula 8 del Otrosí No. 6, donde se lee: „… Para efecto de la ejecución por parte del Contratista de las actividades que le permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16,5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al Contratista… (Negrilla y subrayado fuera del texto), se solicita a la Interventoría que proceda a iniciar los descuentos de los valores pagados a la fecha por concepto de factores de contingencia, en las siguientes actas mensuales de obra que se suscriban para el contrato 137 de 2007, de tal forma que no se afecte el flujo de caja de la firma contratista, esto con el fin de garantizar el equilibrio financiero del proyecto para las dos partes.” Así las cosas, a partir del Acta No. 43 de recibo parcial No. 32 correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010, la Interventoría y el IDU no autorizaron más el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2 contemplados en los Otrosíes 6 y 7, aunque continuó exigiendo al contratista la ejecución de las actividades de contingencia que se concretaron en trabajos en jornada nocturna, dominical y festiva, aumento de personal y disposición de recursos administrativos suplementarios para atender las jornadas de 24 horas continuas, y a partir del 25 de agosto de 2011, además, se ordenó descontar los valores pagados a esa fecha por concepto de factores de contingencia. 4.1.7.3.9.

La conducta del GEVB En el mismo orden en que fueron hechos los planteamientos o requerimientos por parte del IDU, el GEVB fue respondiendo con un mismo planteamiento: los factores multiplicadores se pactaron como un mayor valor porcentual del contrato en atención a costos indirectos no previstos inicialmente en el valor global y no como costos reembolsables, sin perjuicio de dar algunos datos generales acerca de la implementación del plan de contingencia para garantizar la ejecución del contrato en el plazo de 16.5 meses.

En efecto, en respuesta a la comunicación del IDU 031066 DTC-335 del 8 de mayo de 2010, acerca del ítem de Alimentación y refrigerios, el GEVB le respondió al IDU con la comunicación del 28 de mayo de 2010 No. CSA-993-0601-2010, con Rad. No. 2010 526 001838 2 del 3 de junio del mismo año (C. de Pruebas No.65, Folio 159), lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 151 “Como bien se indica en la comunicación del asunto, la Cláusula 8 del Otrosí No. 6 determinó la aplicación de Factores Multiplicadores de Contingencia por costos administrativos (F1) y costos de mano de obra (F2).

“El ítem Alimentación y Refrigerios se encuentra incluido dentro del factor F1, el cual „(…) corresponde a un porcentaje del 11.37% que contempla los costos administrativos identificados como necesarios parta lograr la terminación de las obras dentro del plazo estimado de 16.5 meses contados a partir del inicio del PERIODO DE TRANSICIÓN (…)‟, cabe resaltar que el porcentaje de 11.37% fue recalculado en el Otro sí No. 7 de Abril 9 de 2010, y se encuentra ahora estimado en el 10.34%.

“Es claro que el, factor F1 responde a un global dentro del cual el ítem de Alimentación y Refrigerios constituye un costo indirecto con el que se ponderó dicho factor, por lo que no se consideró, que respecto a un valor estimado dentro de un global tuviera que realizarse un seguimiento específico. “Por lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones en las cuales se estimó el ítem de Alimentación y refrigerios como parte de los indirectos, no es posible contractualmente entregarle los soportes del gasto correspondiente a este ítem porque se confundiría un factor de indirectos con un costo reembolsable, situación que no está pactada en el contrato.

Ahora bien, si usted requiere saber si los refrigerios fueron y son entregados en obra, de manera cordial, la invitamos a constatarlo en cualquier momento.” Así mismo, en comunicación CSA-993-2317-2010 del 19 de noviembre de 2010 (C. de Pruebas No. 3, Folios 470 a 473 y C. de Pruebas No. 4, Folios 315 a 318), en respuesta al oficio IDU- 20103460452181 del 10 de septiembre de 2010, el GEVB señaló: “En atención a la comunicación de la referencia de manera atenta queremos dar respuesta a las inquietudes en ella planteadas, las cuales entendemos están referidas principalmente a las actividades que se están ejecutando en el horario nocturno, para lo cual presentamos inicialmente estas aclaraciones: 1.

Durante los primeros meses de ejecución del contrato se priorizó las actividades de redes y servicios públicos, subyacentes en las estructuras de vías y andenes, con el fin de poder liberar los tramos de redes y contar con el área de vías disponible para acometer su construcción. 2. En este sentido el área de redes secas e hidrosanitarias ha laborado en jornadas extendidas y dobles en turnos de 24 horas, en alcantarillado pluvial en la calzada sur de la calle 26 entre las carreras 19 a 45 desde que recibimos el contrato, en marzo del presente año. 3.

Las actividades del alcantarillado pluvial sin zanja bajo el concejo por el sistema del tunnel liner y la construcción del colector de aguas lluvias en el costado sur del paso deprimido del Concejo Distrital por el sistema de pipe jacking fueron ejecutadas en turnos durante las 24 horas del día. 4. Se acometió la intervención de las áreas de espacio público que no habían sido intervenidas por el contratista cedente, a la par que los trabajos de redes, los cuales se ejecutaron tanto en turnos diurnos como nocturnos, y que comprendieron replanteo, excavaciones, rellenos y colocación de adoquines, entre otras. 5.

Algunos movimientos de árboles de considerable envergadura se han efectuado en este horario nocturno a fin de no congestionar el tráfico de la 26 y garantizar la seguridad de conductores y peatones. 6. Se ha contado con la presencia de recorredores nocturnos y auxiliares de tránsito para el tráfico nocturno. 7. Debemos destacar que algunas actividades tuvieron que ser ajustadas durante los meses de agosto y septiembre debido a la escasa oferta de escombreras que se presentó en la ciudad durante esos meses, solo Cemex –La Fiscala y Montanel; adicional al número limitado la disponibilidad de éstas fue escasa en el horario diurno debido a las lluvias y nula para el horario nocturno, los que nos obligó a desarrollar en la jornada nocturna solamente actividades puntuales que requerían estrictamente de disposición de escombros, tales como rellenos, evacuación de aguas empozadas, vaciados de concretos, construcción de redes de acueducto y alcantarillado, etc., respecto a las cuales existen los soportes del informe diario del inspector de esta jornada.

Cabe señalar que sólo a partir del mes de octubre de 2010 contamos con la disponibilidad de disponer escombros en Cemex- La Fiscala en el horario nocturno. (…) Las totalidad de las actividades que se realizan en el horario nocturno cuentan no solo con el acompañamiento, si no con el seguimiento y supervisión de los Inspectores de Obra e inspectores SISOMA y son comunicadas a la Interventoría en forma previa para su acompañamiento.

Adicionalmente, estas actividades están soportadas por toda una logística que se permite que se puedan ejecutar, es así como se cuenta con el apoyo del área de tráfico que acompaña los movimientos de descargue de materiales (p. ej. concretos), por los BOAL, por personal de equipos y maquinaria, así como los proveedores externos de volquetas para realizar el retiro de escombros y aquellos otros que suministran por ejemplo el concreto; almacenistas que trabajan todo el turno nocturno para que los obreros cuenten con las herramientas, luminarias y materiales, todo lo que descarta que la ejecución de trabajos en la noche sea obra de solamente diez o quince obreros.

Las labores que adelantó el GEVB en la obra durante el mes de septiembre, incluidas aquellas ejecutadas en el horario nocturno, obedecieron a la programación aprobada por la Interventoría la cual fue objeto de seguimiento. 114 Puntualmente, en relación a las actividades que se desarrollan los días 2 y 7 de septiembre, en los sectores mencionados en la comunicación: Carrera 30 a Carrera 33, Intersección de la calle 26 con Cra 33, Avenida Boyacá y tunnel liner, contaron con el acompañamiento permanente del Contratista a través de los inspectores SISO, quienes están disponibles durante todo el tiempo que se prevé durará la actividad y el personal involucrado no corresponde solamente al que se encontró en el sitio de la obra, en su visita no se evidenció toda la logística para acometer estas obras.

(…) Por nuestra parte, a partir del mes de octubre se presentó un incremento en actividades en jornada nocturna que ha sido evidente y que continuará en aumento a medida que se terminan las actividades de redes que liberan áreas para vías; en acuerdo con la Interventoría se determinó que se entregará una programación semanal respecto a las actividades a desarrollar en este horario, a fin de que se efectúe su seguimiento y revisión compromiso que ha sido cumplido a cabalidad por este Contratista.

Para la atención de las actividades nocturnas programadas solamente durante la primera semana de noviembre, se previó la utilización de 48 equipos y vehículos noche, entre luminarias (10), equipo de revestimiento (1), volquetas (20), camiones (1), minicargadores (2), retrocargadores (5), excavadoras (3), motoniveladoras (2), vibrocompactadores (3) y compresores (1).

Finalmente, queremos señalar que no nos oponemos en forma alguna a que se haga por parte de la entidad todos los seguimientos y visitas a la obra, en los horarios que consideren necesarios, sin embargo creemos que éstas no pueden ser esporádicas y aisladas ya que en un solo recorrido en una noche en que se presenten inconvenientes puede arrojar una imagen inadecuada y desvirtuar el trabajo serio y responsable que hemos desarrollado durante varios meses, desde que se recibió el contrato, trabajos que han sido verificados por las áreas de programación de Intercol y del GEVB, y que son evidentes frente al avance que traía el anterior contratista.” Igualmente, en comunicación CSA-993-2804-2011 del 12 de enero de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folios 270 a 274), en respuesta al oficio IDU-20103460682541 del 30 de diciembre de 2010, en el cual la entidad contratante adujo que los factores de contingencia no habían sido aplicados de la forma pactada, el GEVB señaló: “1.

De conformidad con lo acordado por las partes en reunión del 3 de marzo de 2010, como consta en el acta respectiva, y teniendo en cuenta la necesidad de adoptar las medidas de contingencia requeridas para la ejecución de las obras objeto del Contrato de Obra IDU No. 114 Aquí se señala en nota de pie de página que “La programación ha estado sujeta a las diferentes revisiones y ajustes solicitados por la Interventoría como se manifestó y relacionó en la comunicación CSA-993-1908-2010 del 12 de octubre de 2010.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 153 137 de 2007 en 16.5 meses con el fin de garantizar la entrada en operación del Sistema Transmilenio en las Troncales de la Fase III, mediante un ejercicio realizado por las partes se establecieron las necesidades ponderadas para la terminación de las obras en el plazo previamente mencionado y como consecuencia de las mismas se determinaron unos valores porcentuales aplicables a todos los pagos a realizarse en ejecución del Contrato, excepto aquellos con cargo a los globales ambiental social y tráfico, valores que de acuerdo con lo expuesto no corresponden a valores reembolsables, sino a factores ligados al plazo de ejecución de las obras de 16.5 meses y al estado de abandono de las obras al momento del recibo de las mismas por parte del Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S factores que fueron legalmente y de común acuerdo incorporados al Contrato.

“2. Mediante el Otrosí No. 6 del Contrato IDU No. 137 de 2007, las partes además de la incorporación de los Factores, de común acuerdo fijaron un „Periodo de Transición‟ con la finalidad de efectuar una revisión conjunta del estado de las obras y diseños del contrato y para proponer los cambios necesarios para la ejecución del proyecto de acuerdo con la „Metodología de Reactivación del Contrato‟.

Durante este período de negociación, la Interventoría y el IDU contaron con tiempo suficiente y razonable para analizar y revisar conjuntamente con el Contratista, tanto el estado del Contrato como los términos de los Factores de Contingencia los cuales, vale la pena resaltar, fueron debidamente verificados y avalados por la Entidad en su oportunidad.

“De manera que, no puede el IDU sin ningún soporte legal ni contractual, ordenar la revaluación de dichos factores no solo porque la oportunidad para ello precluyó incluso con la finalización del Período de Transición previsto en el Otrosí No. 6, sino porque el Contratista en la ejecución y avance de las obras, se encuentra cumpliendo el cronograma dentro del plazo estimado de 16.5 meses, supuesto que de acuerdo con lo acordado por las partes valida la plena aplicación de los Factores de Contingencia pactados para el Contrato que nos ocupa, según lo dispuesto para el efecto en los Otrosís 6 y 7.

“Reiteramos entonces que los mismos corresponden a unos valores porcentuales ponderados a partir de las necesidades de la contingencia cuyo parámetro está dado por el plazo de ejecución de las obras (16.5 meses) y el estado de abandono de las obras al momento de ser recibidas las mismas por parte del Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. de manera que no pueden ser verificados bajo la óptica pretendida por la Entidad, la cual con su metodología, apunta al concepto de gastos reembolsables, ajeno a la naturaleza misma de los Factores de Contingencia. “Se recuerda entonces que la aplicación de los mencionados factores está contemplada para todos los cobros que realice el Contratista sin incluir aquellos con cargo a los globales ambiental, social y tráfico y de conformidad con lo dispuesto en los Otrosíes 6 y 7, el F1 y el F2 aplicarán también a los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del mismo plazo de 16.5 meses y para las prórrogas que llegaren a presentarse en desarrollo del Contrato y que no sean atribuibles al Contratista.

“3. La Entidad debe someterse al alcance del acuerdo de voluntades contenido en el Otrosí No. 6, el Otrosí No. 7 y sus correspondientes anexos. En función del principio del pacta sunt servanda según el cual las partes deben asegurar el mantenimiento de la equivalencia de obligaciones y derechos establecidos desde el acuerdo negocial. Lo anterior implica imperativamente la estricta aplicación por parte del Instituto de la forma de pago de los Factores que nos ocupan en observancia de lo dispuesto para el efecto en las previamente mencionadas modificaciones contractuales, las cuales, contrario a lo manifestado por la Entidad no establecen valores máximos a pagar por dichos conceptos.

En esta instancia es pertinente poner de presente que los anexos correspondientes a los factores se incluyeron en el Contrato en aras de informar de transparencia el negocio que nos ocupa, de manera que los mismos contienen la metodología para la determinación y ponderación del F1 y F2 acordados por las partes, mas no sumas límite para su aplicación pues, como hemos manifestado previamente la misma fue claramente pactada de común acuerdo y expresamente en el Contrato sin mención a tope alguno. “De esta manera, se pone de presente que el desconocimiento unilateral por parte de la Entidad de los acuerdos pactados, en cuanto a la aplicación de los Factores de Contingencia no solo desconoce la fuerza vinculante del Contrato de Obra IDU 137 de 2007, sino que vulnera los derechos contractuales del Contratista, afecta las condiciones iniciales del negocio para esta firma y genera un desequilibrio económico para el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 154 “4.

A partir de la suscripción de los Otrosíes No. 6 y 7 y siguiendo el comportamiento de la Interventoría y el IDU durante el Período de Transición, se generó al Contratista una expectativa de comportamiento futuro en relación con los términos de aplicación de los Factores de Contingencia. De esta manera y en función de la teoría de los actos propios, la revaluación de los Factores de Contingencia acordados, contraviene explícitamente los acuerdos contractuales, y desconoce el deber jurídico de respeto y sometimiento a los acuerdos preestablecidos.

“De acuerdo con todo lo anterior, nos permitimos manifestar nuestro pleno desacuerdo con lo expuesto en su comunicación relacionada en el asunto toda vez que en nuestra consideración la eventual revisión de los factores ya pactados en los términos sugeridos por la Entidad implica de manera inevitable una agresión a los intereses jurídicos del Contratista y un daño consiguiente reflejado en la ruptura de la ecuación económica contractual por la variación de las condiciones contractuales previstas durante el período de transición y aplicables a la ejecución del Contrato IDU No. 137 de 2007.

“En consecuencia, es notorio que: 1. Existe un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por el IDU y el Contratista en relación con la ponderación, determinación y aplicación de los Factores de Contingencia, contenido en los Otrosí No. 6 y 7 del Contrato IDU No. 137 de 2007. 2. Los términos de aplicación de los Factores de Contingencia, son de obligatorio sometimiento por parte de la entidad, en virtud del principio del pacta sunt servanda. 3.

La revaluación de los Factores de Contingencia contraviene el comportamiento creado por esta entidad y es ilícita a la luz de las disposiciones legales y contractuales vigentes. 4. En consecuencia, de revaluarse los términos de ejecución de los Factores de Contingencia F1 y F2 se estaría ocasionando al Contratista un perjuicio irremediable materializado en la ruptura de la ecuación económica contractual ocasionada por la variación de los términos de ejecución contractual”.

Posteriormente, el día 18 de enero de 2011, el GEVB envió al IDU comunicación No. CSA-993- 2876-2011 (C. de Pruebas No. 3, Folios 477 a 484), mediante la cual presentó la relación de los recursos humanos, técnicos, de maquinaria y equipos que habían sido dispuestos en obra en atención a la situación de contingencia del Contrato IDU-137 de 2007, cuyo parámetro estaba dado por el plazo de ejecución de las obras (16.5 meses) y el estado de abandono de las obras al momento de ser recibidas las mismas por parte del Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.: “I. Recursos Humanos Para su verificación presentamos un cuadro comparativo entre las condiciones iniciales del contrato, las cantidades de personal previstas en el Otrosí No. 7 por la contingencia y el personal, profesional, técnico y administrativo, que efectivamente está designado al proyecto.

COMPARATIVO DE PERSONAL Cargo Cantidad Inicial (1) Cantidad Adicional contingencia (2) (1+2) Contingencia Real de Obra Diferencia Personal Profesional Gerente de Proyecto 1 1 1 - Director de Obra 2 2 4 4 - Residente general de proyecto 2 1 3 5 (+) 2 Residente de estructuras 1 2 3 5 (+) 2 Residente de pavimentos 3 1 4 9 (+) 5 Residente de espacio público 3 3 4 (+) 1 Residente de arquitectura estaciones 1 1 1 - Residente de control de costos y 2 2 4 4 - Residente de redes húmedas 2 2 4 5 (+) 1 Residente de redes secas 2 2 4 5 (+) 1 Ingeniero Mecánico - 2 (+) 2 Especialista Arquitecto Estaciones 2 2 2 - Especialista Arquitecto Urbanista 2 2 1 (1) Especialista (Diseño Geométrico) 1 1 1 - Especialista en Redes Hidráulicas 1 1 2 2 - Esp.

Redes (canal. iluminación, 1 1 2 2 - Especialista Estructural 1 1 2 2 - Especialista Geotécnica y 1 1 2 2 - Esp. Aseguramiento Calidad 1 2,0 3,0 3 - Personal Técnico Auxiliar de Ingeniería Titulado 6 2 8 9 (+) 1 Inspectores 1 10 8 18 33 (+) 15 Topógrafo Inspector 6 9 15 18 (+) 3 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 155 Cadenero 1 6 16 22 25 (+) 3 Cadenero 2 6 4 10 30 (+) 20 Dibujante 1 3 1 4 6 (+) 2 Maestro de obra 10 5 15 30 (+) 15 Oficial de 1 a 20 10 30 33 (+) 3 Ayudantes 40 10 50 50 - Mecánico 2 2 4 (+) 3 Soldador 2 2 3 (+) 1 Electricista 2 2 3 (+) 1 Almacenista 1 2 3 3 - Recibidor – Patiero 2 4 6 12 (+) 6 Auxiliar de almacén 2 4 6 6 - Personal Administrativo Jefe de vigilancia día 2 2 2 - Jefe de vigilancia noche 2 2 2 - Celador corredor día 5 5 18 (+) 13 Celador corredor noche 5 8 13 35 (+) 22 Mensajero 2 2 2 - Aseadora 2 1 3 3 - Administrador 1 1 4 (+) 3 Jefe de Personal 1 1 4 (+) 3 Auxiliar de Personal 2 2 6 (+) 4 Contador 1 1,0 2 3 (+) 1 Auditor 1 2,0 3,0 3 - Conductor 4 10 14 60 (+) 46 Secretaria 2 2 1 3 3 - Como se puede observar en el comparativo anterior (cuadro No. 1) el 80% del personal técnico que se encuentra en obra vinculado a GEVB, es superior al personal estimado para la situación de contingencia. El personal administrativo se cumple en un 100% las previsiones hechas por la contingencia y el 46% de los casos el personal que se encuentra destinado a labores de la obra supera la cantidad del requerimiento de contingencia. Existe un 100% de cumplimiento respecto al personal profesional.

En todo caso, la Interventoría y el IDU han evidenciado la capacidad y logística implementada con el fin de llegar a reactivar el proyecto e imprimir una dinámica que en todas las áreas que antes de la asunción del Contrato por parte de GEVB se encontraban paralizadas. II. Recursos Operacionales Descripción del recurso Cantidades Área (m2) Área Contingencia/ y/o cantidad Contingencia Área Real de Obra Diferencia COSTOS DE OFICINA INCLUYENDO SERVICIOS PUBLICOS.

ADMINISTRACIÓN Y COMUNICACIONES (teléfono-fax) 1 97,50 m2 400 m2 800 m2 + 400 m2 COSTOS DE CAMPAMENTOS (OFICINAS Y ZONAS DE ALMACÉN, TALLERES, CASINOS Y CUARTOS PARA CONTRATISTAS ) INCLUYENDO OBRAS PROVISIONALES 2 11.520 m2 11.000 m2 23.000 m2 + 12.000 m2 COSTOS DE SERVICIOS PÚBLICOS CAMPAMENTOS (ENERGÍA, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, TELEFONÍA, VOZ Y DATOS) 1 1,00 3,00 3 + 2 OTROS GASTOS OFICINA (Equipos de oficina, equipos de comunicación 1 1,00 2,00 5 + 3 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 156 tipo radioteléfonos, equipos de computación, fotografías, parqueaderos) PAPELERÍA (Insumos en general para elaboración de informes y actas) 1 1,00 6,00 15 + 9 Cuadro No. 2 Los recursos implementados son acordes con la capacidad de gestión que se ha requerido para adelantar la obra, superando lo previsto en la contingencia. Aspectos como las cantidades estimadas por contingencia para papelería se han visto incrementados en un 60%; el estimado por contingencia para costos de servicios públicos es un 200% superior al previsto en el contrato y no podría ser de otra manera con una obra que funciona durante las 24 horas.

Cantidades iniciales Cantidad Contingencia/ Cantidades en obra Diferencia VEHÍCULO MODELO 2007- 2004 (<2000 CC) cuatro puertas y doble tracción 2 8 11 + 3 VEHÍCULO CON CAPACIDAD DE CARGA DE 3 TON O MÁS (Traslado de material, equipo personal) 2 7 10 + 3 EQUIPO DE FOTOGRAFÍA 3 12 12 - LUMINARIA 15 23 + 8 PLANTA ELÉCTRICA 7 7 - EQUIPO DE LABORATORIO 2 8 8 - EQUIPO MENOR, cortadora de ladrillo, pulidoras, canguros, ranas y compresores) 1 11 15 + 4 ALIMENTACIÓN Y REFRIGERIOS (255 COMIDAS) 1 0,7 -0,3 MOVILIZACIÓN Y DESMOVILIZACIÓN 4 3 3 - Cuadro No. 3 III.

Maquinaria y Equipos a) Equipo Mayor CARROTANQUE 2 4 6 TRANSPORTE DE MAT. GRANULAR 8 28 /50 y 80 134 TRANSPORTE DE TUBERÍA GRP 6 6 CAMIONETAS 6 5 11 CAMIONES 9 1 10 VIBROCOMPACTADORAS 12 7 18 37 COMPRESORES 3 7 10 MOTONIVELADORAS 3 3 6 RETROCARGADORAS 19 5 1 25 RETROEXCABADORAS 15 4 19 MINICARGADORES 16 5 1 22 CARROTANQUE 0 7 7 GRUA 3 3 PILOTEADORA 3 3 RETRO DE ORUGAS 1 1 TERMINADORA DE ASFALTO 1 1 LUMINARIAS 5 18 23 RODILLOS 5 5 VIBROCOMPACTADOR DE LL 1 1 TOTAL 138 90 142 370 Cuadro No. 4 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 157 b) Equipo Menor APISONADORES 4 19 23 CORTADORA PISO 0 5 5 ESTACIONES 0 11 11 HIDROLAVADORA 1 2 3 MOTOBOMBAS 14 22 36 NIVELES TOPOGRAFICOS 1 34 35 PLANTAS ELÉCTRICAS 1 6 7 PULIDORAS 0 11 11 TRANSITO TOPOGRÁFICO 0 10 10 TALADRO 0 2 2 VIBRADORES 1 4 5 VIBROCOMPACTADORES 3 5 8 RANAS VIBRO 0 4 4 ANDAMIOS 44 0 44 CERCHAS 60 0 60 CAMILLAS 200 0 200 CRUCETAS 100 0 100 PARALES 130 0 130 FORMALETAS 150 0 150 TABLEROS 200 0 200 TORRES DE ILUMINACIÓN 5 18 23 Cuadro No. 6 IV.

Temporada Invernal Debido a la temporada invernal que afectó al país durante el año 2010, particularmente en los meses de septiembre a diciembre, a la cual no fue ajena la ciudad de Bogotá ni la obra, el Contratista dispuso de los siguientes recursos para contrarrestar los efectos de las lluvias, atender la contingencia generada por las mismas y procurar la terminación del plazo dentro de los términos contractuales.

Adquisición de 10 Carpas Tipo hangar Cubrimiento de tramos de 80 metros por dos carriles. Alquiler de Invernaderos – 18 carpas móviles Para cubrir los tramos de vías sobre los cuales se ha vaciado el concreto Reprogramación de actividades nocturnas Las jornadas de trabajo diurno a cielo abierto se han visto Limitadas a 2 horas efectivas.

En el caso de las jornadas nocturnas, donde implique movimiento de tierras se han suspendido y reorientado a trabajos internos teniendo en cuenta que se debe procurar no solo la integridad de la obra, si no de los trabajadores de este turno dadas las condiciones de nocturnidad, temperaturas por debajo del lo normal y escasa visibilidad Disposición de 21 Motobombas Instalación de 21 puntos de bombeo para evacuación de aguas que estuvieron funcionando durante las 24H Extensión de jornadas Laborales para actividades puntuales Colocación de pantallas del deprimido del concejo Actividades de Prefabricación Se reorientó personal para intensificar la prefabricación como vigas de acero, puentes y estaciones.

Cuadro No. 6 El tema invernal nos afectó de manera significativa. Las medidas que se adoptaron para proteger las obras que se ejecutaban debieron implementarse debido a la pérdida de materiales y reprocesos a causa de las lluvias, por citar un ejemplo solamente los reprocesos del área de espacio público se han presentado principalmente las siguientes actividades: Excavación manual material común 563 Sub-base Tipo C 385 Sub-base B200 178 Nota: Por efectos de la temporada invernal debimos Utilizar relleno fluido en algunos puntos, para Actividades en espacio público, con mayores costos Cuadro No. 7 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 158 En al área de vías, del tramo 3, también se presentaron reprocesos así: Excavación 4.612 Sello 3.534 SBG 1.078 Cabe resaltar que las lluvias generaron además de las afectaciones directas a la obra, una disminución de personal durante los meses de septiembre a diciembre, con un punto álgido durante el período noviembre – primera semana de diciembre.

Se causaron también restricción para la ejecución de trabajos a cielo abierto (según se informó al IDU y la Interventoría según oficio CSA-993-2333-2010 del 22 de noviembre de 2010), tal y como se comunicó al IDU y a la Interventoría mediante (sic), lo que generó que muchas de las actividades propuestas a cielo abierto se limitaran a 2 horas efectivas diarias.

En el caso de las jornadas nocturnas, las actividades que implicaron movimiento de tierras se suspendieron y debieron ser reorientadas a trabajos interno, ya que no solo debíamos procurar no solo la integridad de la obra, si no de los trabajadores de este turno dadas las condiciones de nocturnidad, temperaturas por debajo de lo normal y escasa visibilidad.

La disposición en el sitio de la obra de los recursos técnicos, humanos y de equipos ha permitido que en los 10 meses de ejecución presentemos un avance físico del 55% con respecto a lo que encontramos al recibir el contrato; las actividades se han desarrollado en todos los frentes de obra: vías, redes, espacio público, deprimido del Concejo, puentes y estaciones.

Con lo anteriormente expuesto es claro que el cumplimiento de los factores de contingencia previstos en el otrosí No. 6 le ha permitido implementar más de once (11) frentes de obra simultáneos dentro del corredor y un programa de trabajo que ha sido viabilizado por la Interventoría y frente al que se hace el seguimiento del cumplimiento de metas físicas.

Los frentes de trabajo a los cuales hacemos referencia están ubicados en las Calzadas Norte y Sur, Transmilenio y mixtas, entre las carreras Kra. 76 y Kra. 19, a lo largo de 8.4 km, así: Frente 1 Kra 76 a la Constitución Frente 2 Av. Rojas al puente peatonal Suramericana Frente 3 Puente Peatonal Suramericana al c.c. Gran Estación Frente 4 Kra CC Gran Estación al Puente de la Kra 50 Frente 5 Kra 50 al Kr. 42 Frente 6 Kra. 42 a la K. 30 Frente 7 Kr. 27 a la Kr. 19 Frente 8 Deprimido del Concejo Frente 9 Puente Vehicular Av.

Boyacá Frente 10 Puentes peatonales, Av. 68, Salitre, Can y Av. Boyacá Frente 11 Estaciones Av. Boyacá, Salitre, Can, Gobernación Toda la logística con que cuenta el Contratista está preparada en forma tal que se ajusta al plazo contractual de 16.5 meses para la ejecución de la obra, situación que es del conocimiento de la Entidad y que, como ya se señaló, es objeto de constante seguimiento por la Interventoría del Contrato.

La verificación en campo del avance físico y de la existencia de los recursos antes anunciados, se puede llevar a cabo en el momento en que la entidad lo considere conveniente. Reiteramos entonces que los factores de contingencia F1 y F2 corresponden a unos valores porcentuales ponderados a partir de las necesidades de la contingencia cuyo parámetro está dado por el plazo de ejecución de las obras (16.5 meses) y el estado de abandono de las obras al momento de ser recibidas las mismas por parte del Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S, de manera que no pueden ser verificados bajo la óptica pretendida por la Entidad, la cual con su metodología, apunta al concepto de gastos reembolsables, ajeno a la naturaleza misma de los Factores de Contingencia, como se manifestó en nuestra anterior comunicación CSA-993- 2804-2011 del 12/01/11.” Así mismo, mediante oficio CSA-993-2936-2011 recibido por su destinatario el 21 de enero de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folios 311 a 314), el GEVB en respuesta a la comunicación CINT 174- C-0880 DEL 12 /012/11, le expresó al Consorcio Intercol, con motivo de la devolución de las Actas de Obra del global correspondiente a los meses noviembre y diciembre de 2010, señaló lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 159 “En relación a la solicitud efectuada en su comunicación en el sentido de descontar los conceptos por factores de contingencia F1 y F2, aduciendo como soporte el oficio IDU 201034606682541 del 30/12/10, manifestamos nuestro total desacuerdo con este planteamiento, por las siguientes consideraciones: 1.

Como manifestamos a la entidad contratante en comunicación CSA-993-2804-2011 del 12/01/11, fueron las partes de la relación contractual, las que libremente y de común acuerdo establecieron cuáles eran las necesidades ponderadas para la terminación de las obras en el plazo de 16.5 meses y, como consecuencia de las mismas determinaron los factores de contingencia los cuales corresponden a unos valores porcentuales aplicables a todos los pagos a realizarse en ejecución del Contrato, excepto a aquellos con cargo a los globales ambiental, social y tráfico, valores que no corresponden a costos reembolsables sino a, como ya lo hemos manifestado, factores ligados al plazo de ejecución de las obras de 16.5 meses y al estado de abandono de las obras al momento del recibo de las mismas por parte del Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. 2.

De acuerdo con lo anterior, se recuerda que mediante los Otrosí No. 6 y 7 al Contrato no solo se incorporaron los factores previamente revisados por las partes, sino que también en dichas modificaciones contractuales se estipulo expresamente la forma de pago de los mismos en el siguiente sentido: „(…) Estos factores se aplicaran a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico.

El valor de cada cobro que realice el contratista en ejecución del contrato 137/07 se deberá afectar por los factores anteriores de la siguiente manera: Valor a pagar = CD x (1+A.I.U. + F1+F2)  CD = Costos directos de las obras de construcción ejecutadas de: Presupuesto de referencia + obras a pagar por precios unitarios.  A.I.U. = 24.77%.  F1 = Factor multiplicador de contingencia por costos administrativos.  F2 = Factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra.‟ 3.

En atención a todo lo anterior, reiteramos que en su oportunidad frente a la comunicación IDU referida en su escrito no consideramos procedente la revisión por parte de la Entidad de manera unilateral, de los Factores de Contingencia, puesto que el Instituto carece de soporte legal y contractual para el efecto, de manera que actuar en este sentido implicaría un desconocimiento del IDU de los acuerdos pactados, que vulnera el contrato, los derechos de este Contratista y en consecuencia afecta el equilibrio económico del negocio que nos ocupa.

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos entonces, en el mismo orden de ideas, que no puede la Interventoría decidir unilateralmente que se realicen descuentos a las Actas de Obra causadas por esta firma, con base en interpretaciones realizadas por ésta, cuando esta decisión debe estar precedida, en nuestra consideración, del acuerdo de las mismas partes que determinaron en un momento dado de la ejecución del contrato establecer esta forma de pago. 4.

En adición a lo expuesto se pone de presente que en su comunicación 201034606682541 del 30/12/10 la entidad no se pronuncia respecto a la procedencia de los descuentos, reversiones y/o autorizaciones y/u órdenes de no pago de los factores F1 y F2, por lo que no es claro cómo la Interventoría llega a la conclusión de ordenar un descuento no previsto en el Contrato.

El sometimiento al alcance del acuerdo de voluntades contenido en el Otrosí No. 6, el Otrosí No. 7 y sus correspondientes anexos no es sólo del resorte de la entidad, sino también del Interventor del Contrato que en cumplimiento de sus funciones no puede exceder los lineamientos que hayan sido establecidos por las partes, y que con su actuación debe concurrir a garantizar el mantenimiento de la equivalencia de las obligaciones y derechos establecidos desde el acuerdo negocial.” Así mismo, en comunicación CSA-993-3087-2011 del 2 de febrero de 2011 (C. de Pruebas No. 3, Folios 474 a 476), el GEVB le señaló al IDU lo siguiente: “Queremos reiterar nuestra inconformidad con la forma en que debieron presentarse y tramitarse las actas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010 por Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 160 instrucciones de la Interventoría y del IDU, esto es, sin aplicación de los factores F1 y F2 que estaban pactados a cancelarse conforme a los Otrosíes No. 6 y 7 al Contrato IDU No. 137 de 2007.

En nuestra consideración la variación antes mencionada de la forma de pago por la inaplicación de los factores de contingencia, realizada de manera unilateral por el Interventor y la Entidad es prueba del incumplimiento del IDU de lo dispuesto sobre el particular en el Contrato, toda vez que la aplicación de los mencionados factores está contemplada expresamente en el Contrato para todos los cobros que realice el Contratista sin incluir aquellos con cargo a los globales ambiental, social y tráfico y, de conformidad con lo dispuesto en los Otrosíes 6 y 7, el F1 y el F2 aplicarán también a los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del mismo plazo de 16.5 meses y para las prórrogas que llegaren a presentarse en desarrollo del Contrato y que no sean atribuibles al Contratista.

De esta manera, como manifestamos con anterioridad reiteramos, la entidad debe someterse al alcance del acuerdo de voluntades contenido en el Contrato, y en especial los Otrosí No. 6, Otrosí No. 7, Otrosí No. 8 y No. 10, así como sus correspondientes anexos toda vez que dichos documentos se erigen como Ley para las partes, en función del principio del pacta sunt servanda.

Así las cosas es claro, que el actuar de la entidad pone de presente un desconocimiento unilateral de los acuerdos pactados en cuanto a la aplicación de los Factores de Contingencia, lo que no sólo desconoce la fuerza vinculante del Contrato de Obra IDU No. 137 de 2007, como lo mencionamos previamente, sino que vulnera los derechos contractuales del Contratista, afecta las condiciones iniciales del negocio para ésta firma y genera un desequilibrio económico para el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. Por lo anterior solicitamos se dé estricto cumplimiento al Contrato de la referencia y se cumpla a cabalidad con la forma de pago pactada en el mismo, incluyendo la aplicación de los factores de contingencia, no solo por la afectación a los derechos y economía del Contratista que lo contrario significa sino también por los argumentos de legalidad previamente expuestos y porque la observancia de lo anterior resulta indispensable para la viabilidad del proyecto, de conformidad con la estructura que para el mismo fue contemplada en los documentos contractuales suscritos y avalados por las partes.” En el mismo sentido, mediante la comunicación fechada el 2 de febrero de 2011, recibida por el IDU con Rad.

No. 2011 526011544 2 de la misma fecha (C. de Pruebas No. 4, Folios 319 a 321), el GEVB señaló que “En esta instancia es pertinente poner de presente y aclarar que como consecuencia de una decisión unilateral del IDU y la Interventoría y por instrucciones de éstos las actas de obra correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010, se han tramitado sin aplicación de los Factores de Contingencia a pesar de lo dispuesto en la Cláusula 8 del Otrosí No. 6 (Modificada por la Cláusula 1 del Otrosí No. 7) según la que el F1 y el F2 aplican a todos los cobros que realice el contratista excepto aquellos con cargo a los globales ambiental, de gestión social y manejo de tráfico.

Ante la anterior situación hemos manifestado nuestro desacuerdo pues consideramos que la misma se erige como un evidente incumplimiento por parte de la Entidad y el Interventor de la forma de pago estipulada en el Contrato, en especial en los Otrosí 6 y 7, y en una vulneración de los derechos contractuales de ésta firma Contratista. Así las cosas, ponemos de presente que en el evento que el IDU y la Interventoría hubieran dado estricto cumplimiento al Contrato y por ende aplicado los factores a los pagos correspondientes a las actas de obra mencionadas, los recursos disponibles para el global de obras de construcción se agotarían en el mes de enero de 2011, sin embargo dada la irregularidad expuesta en relación con los pagos de los meses de noviembre y diciembre de 2010, los cuales se han venido efectuando por disposición de la Interventoría y el IDU en inobservancia de los (sic) dispuesto para el efecto en el Contrato, los recursos disponibles para respaldar la ejecución de las obras contempladas en el global respectivo sólo se agotarán hasta el 14 de febrero de 2011.” Mediante comunicación No. 2011-526-03387-02 del 23 de marzo de 2011, el GEVB, expresó al IDU su inconformidad por el desconocimiento del pago de los factores de contingencia: “Como es de su conocimiento las Actas de Obra presentadas en ejecución del contrato de la referencia desde el mes de noviembre de 2010 y hasta la fecha por el Grupo Empresarial Vías Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 161 Bogotá S.A.S. no han contemplado por disposición e instrucción expresa del IDU y la Interventoría los Factores de Contingencia aplicables a los cobros respectivos.

Frente a lo anterior y frente a la manifestación realizada por la Entidad Contratante en el sentido de que la misma procederá a revisar y reestructurar los valores a pagar a este contratista por concepto de F1 y F2 nos permitimos reiterar la posición expuesta por esta firma al respecto en diferentes comunicaciones, en especial en la comunicación CSA-993-2804-2011 del 12 de enero del año en curso en los siguientes términos: Teniendo en cuenta el estado de abandono de las obras al momento de su recibo por parte del Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y en atención a la necesidad de acometer las mismas en 16.5 meses con el fin de garantizar la operación del Sistema Transmilenio en la Troncal Calle 26, se estableció por las partes la necesidad de adoptar unas medidas de contingencia por parte del Contratista para el efecto (…) De esta manera señalamos que el desconocimiento por parte del IDU de lo contemplado en el Contrato de Obra IDU No. 137 de 2007 respecto de la aplicación de los Factores de Contingencia a los cobros que se realicen en ejecución del mismo, con las excepciones antes mencionadas, al ordenar el trámite de las actas de obra causadas desde el mes de noviembre de 2010 y hasta la fecha sin incluir dichos conceptos, corresponde a una violación directa del contrato que nos ocupa y de los derechos contractuales en cabeza del Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. que genera graves perjuicios a esta firma Contratista la cual, a pesar de lo anterior, ha venido dando cumplimiento al programa de obra y cronograma de metas físicas vigente en garantía del plazo pactado para la Etapa de Construcción, sin perjuicio de las afectaciones causadas al mismo por causas ajenas al constructor algunas de ellas ya aceptadas por la Interventoría y expuestas a la entidad en varios comunicaciones.

En este sentido instamos al Instituto para que de manera inmediata, en aplicación del Contrato de la referencia, en atención a la fuerza vinculante que el mismo tiene para las partes y en aras de que no se continúe con la causación de perjuicios para el GEVB, corrija la instrucción dada en el sentido de omitir el F1 y F2 de las actas de obra presentadas por el contratista a partir del mes de noviembre de 2010 hasta la fecha y su cancelación y proceda al pago de dichos conceptos en las actas y/o facturas que a partir de esta comunicación se presenten en el proyecto y en las ya presentadas en ejecución del mismo, lo anterior teniendo en cuenta que la suma causada por los factores y no pagadas por el IDU a esta firma desde noviembre de 2010 hasta el mes de febrero de 2011 asciende a la suma de $5.267.315.557, valor sobre el cual el IDU adicionalmente debe reconocer a este constructor los interés de mora correspondientes” El 29 de julio de 2011 el GEVB (comunicación 20115260751432), reiteró la posición jurídica, tendiente a oponerse al desconocimiento de los Factores de Contingencia por parte del IDU.

En este sentido, afirmó: “Los Factores F1 y F2 fueron pactados de común acuerdo por las partes, en el Contrato relacionado en la referencia, en atención al estado de abandono de las obras al momento de la cesión y la necesidad de acometer las mismas en el plazo de 16.5 meses, en aras del funcionamiento del Sistema Transmilenio. De acuerdo con lo anterior los mencionados factores corresponden a unos valores porcentuales resultado de la ponderación de varias actividades requeridas para ser llevadas a cabo como medidas de contingencia que permitieran la ejecución de las obras de conformidad con el plazo anteriormente mencionado.

(…) Se evidencia entonces, de conformidad con lo establecido en las Cláusulas 8 del Otrosí 6 y 1 del Otrosí 7, que el pago del F1y el F2 no se encuentra supeditado a la presentación de soportes como lo exige el IDU en la comunicación de la referencia y en las comunicaciones IDU 20113460025281 y 20113460042061 de fecha 19 y 27 de enero del año en curso, respectivamente.

De acuerdo con lo anterior, reiteramos nuestra posición en el sentido que con la orden impartida por el Instituto desde el mes de noviembre de 2010, de tramitar las actas de obra de este Contratista sin la inclusión de los valores correspondientes a los F1 y F2, y la sugerencia de descontar los valores pagados al constructor por concepto de los mencionados Factores contenidas en su oficio relacionado en el asunto, es un desconocimiento y violación de los acuerdos contractuales, los derechos del Contratista y del principio del pacta sunt servanda inmerso en este tipo de actos negociales.

No. 2011 526 085173 2 (C. de Pruebas No. 4, Folios 387 a 392), en respuesta al Oficio STEST 201134606126311 del 25 de agosto de 2011 del IDU, el GEVB manifestó su oposición a las afirmaciones y respecto a cada una de las conclusiones allí contenidas, por las siguientes razones: “1. En el oficio de la referencia la Entidad confunde dos eventos que se desprenden de la ejecución de los Factores de Contingencia F1 y F2 pero que son distintos tantos (sic) en sus orígenes y efectos como en el tiempo: i) el primero consiste en los factores de contingencia pagados por el IDU, como era su obligación legal y contractual, hasta el acta de pago del mes de noviembre, respecto de los cuales en la comunicación, vuelven ustedes a afirmar que es improcedente el pago de los mismos por considerar que el contratista no ha ejecutado las obras de contingencia, situación esta discutida entre las partes desde el mes de noviembre del año 2010 y respecto de la cual el contratista les ha notificado formalmente la ocurrencia de un incumplimiento grave de la obligación principal de pago a cargo del IDU y ha procedido como corresponde 115 ii) El segundo, consiste en la causación de los factores de contingencia sobre el plazo adicional establecido a partir del 18 de julio de 2011 y a cargo de quien corren dichos costos. 2.

Como es evidente, las situaciones son diferentes y al confundirlas el IDU en su oficio referenciado, evidencian un error manifiesto en su argumentación y por ende afectan la validez de su conclusión. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación nos pronunciaremos de manera separada sobre cada uno de los eventos de los denominados Factores de Contingencia abordados en su oficio: 1.

Factores de Contingencia pactados en el Otrosí No.6, su causación y pago sobre el programa de obra acelerado: Afirma usted en su oficio: „[E]s improcedente efectuar el pago de unos factores, que de acuerdo con los registros y soportes documentales, reportan que las obras no se ejecutaron con la implementación de tal contingencia, sino que por el contrario, las obras se han ejecutado dentro de la jornada habitual y sin la aplicación de recursos y persona (sic) adicional necesario‟.

Es claro, que pretende usted con dicha afirmación revivir la discusión sobre el desconocimiento en el pago de los factores de contingencia, insolutos hasta el momento, no sufragados por el IDU desde el acta de obra del mes de noviembre, al pretender convertir dicha obligación económica de pago en un concepto de costos reembolsables, no contemplado en nuestros acuerdos previos.

Esta situación, es constitutiva de un INCUMPLIMIENTO GRAVE del Contrato de Obra 116 y una vulneración del principio del pacta sunt servanda y no tiene justificación alguna, más aún cuando la entidad sabe, es conocedora directa y lo es indirecta -como el resto de la ciudad-, del proceso de aceleración del programa de obra ejecutado por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá; del enorme esfuerzo (humanos (sic), tecnológico, equipos, administrativo y financiero) que dicha aceleración ha representado para nuestra empresa; de la ejecución de obras en horas nocturnas, festivos y feriados, que llevaron 115 En nota de pie de página aquí se anota que “Así lo hemos señalado en nuestros oficios CSA-993-2804 del 12/01/11 radicado IDU 20115260035792, CSA-993-2936-2011 del 19/01/11 radicado en Intercol bajo el C.I. 2332, CSA-993-3987-2011 del 02/02/11 radicado 20115260123042.” 116 En nota de pie de página aquí se señala que “Esta situación fue notificada como INCUMPLIMIENTO GRAVE por parte del Contratista, desde el 13 de enero de 2011, expresando en oficio CSA-993-2804-2011 radicado IDU 2011528003579 2 del 13 de enero de 2011: „De esta manera, se pone de presente que el desconocimiento unilateral por parte de la Entidad de los acuerdos pactados, en cuanto a la aplicación de los Factores de Contingencia no solo desconoce la fuerza vinculante del Contrato de Obra IDU 137 de 2007, sino que vulnera los derechos contractuales del Contratista, afecta las condiciones iniciales del negocio para esta firma y genera un desequilibrio económico para el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S’.

La contundencia del grave incumplimiento contractual se agrava si se considera que pese al desconocimiento de sus propios actos, de sus propios acuerdos, del principio de la ecuación económica contractual, el IDU y la Interventoría deciden no pagar y continuar exigiendo al contratista el programa acelerado de obra que como todos sabemos, está basado en jornadas continuas de 24 horas hasta su terminación. Como consecuencia de ello, exigieron el programa y hasta el momento no han pagado sus efectos, recibiendo a cambio, una obra terminada en más del 90% de ejecución que ha satisfecho el servicio público involucrado, perjudicando de manera arbitraria al contratista al desconocer sus derechos económicos claramente pactados, lo que evidentemente se traduce en que el IDU se ha enriquecido en contra del correlativo empobrecimiento del contratista quien ha debido sufragar los altos costos de la aceleración con sus propios recursos.

Como resultado de lo anterior, se ha generado y se seguirá ocasionado(sic), una afectación en el flujo de caja del Contratista y una consecuente ruptura de la ecuación económica contractual, perjudicando económicamente de manera gravísima al contratista quien tiene el derecho constitucional y legal al resarcimiento pleno e integral de sus perjuicios.

En esta línea y como se le manifestó desde nuestro oficio CSA-993-2804-2011 radicado IDU 2011528003579 2 del 13 de enero de 2011 el IDU ha incurrido en un grave incumplimiento contractual y por ello, hemos procedido en ejercicio de nuestros derecho (sic) a solicitar el resarcimiento correspondiente. Por lo anterior, todos los temas relacionados con los factores de contingencia, pagados y/o no pagados, están hoy en conocimiento del juez del contrato quien decidirá quién tiene la razón jurídica al respecto.

Por tanto, no existe suma alguna que debamos a ustedes originada en el pago de los factores de contingencia hasta el acta del mes de octubre del 2010 y existen unas obligaciones insolutas con sus correspondientes intereses de mora a cargo del IDU, que estamos cobrando en los términos legales aplicables. Por ende, y respecto a su amenaza sobre efectuar descuentos con ocasión de los factores de contingencia, me permito manifestarle que estos temas son de conocimiento del tribunal de arbitramento convocado por razón de los graves incumplimientos del IDU.

Así mismo, no existe crédito alguno a su favor derivado del pago anterior y/o futuro de los factores de contingencia que lo habilite para proceder a realizar descuento alguno. Por ende, en el evento de realizar un descuento indebido - como el advertido- su actitud constituirá -sin perjuicio de la mala fe contractual y del grave incumplimiento de la misma- un claro abuso del derecho y una manifiesta arbitrariedad por cuando no existe crédito alguno que permita realizar dicha compensación. A su vez, constituiría una retención indebida de recursos ajenos con sus correspondientes consecuencias penales.

Por tanto, el IDU y el Contratista deberán exponer sus posiciones en el marco del Tribunal de Arbitramento ya convocado para dichos efectos y abstenerse de obrar en cualquier sentido hasta que éste, que es el juez del contrato, determine lo realmente ocurrido y profiera su laudo en derecho. ( ) Sin perjuicio de las razones antes expuestas, cabe expresar al IDU que la advertencia contenida en su oficio respecto a descontar de los pagos al contratista los factores de contingencia originados en el mayor plazo contractual, no tiene sentido ni es racional, toda vez que a la fecha y desde el acta de obra correspondiente al mes de noviembre del 2010 no se ha pagado suma alguna por concepto de Factores de Contingencia y, no se ha pagado suma alguna por aquellos que se derivan de la ejecución del Adicional en Plazo.

En este sentido, no tiene ningún soporte lógico ordenar descuentos de valores que no se han pagado en su ejecución, esto sin perjuicio de la ilegalidad que dicho descuento implicaría según los argumentos arriba expuestos.” Mediante oficio CSA-993-6514-2012 de fecha 17 de abril de 2012, con radicado IDU No. 2012526023120 2 del 18 de abril de 2012, el GEVB en respuesta a la comunicación IDU- 117 En nota de pie de página aquí se señala que “Es claro para el Contratista que las metas físicas que eran exigibles a 18 de julio de 2011 fueron terminadas y que Ia prórroga del plazo, contenida en el Adicional en Plazo No. 4 del 18 de julio de 2011 obedeció a causas no imputables al GEVB.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 164 20125260182742 del 3 de abril de 2012 (C. de Pruebas No. 4, Folios 140-143), le expuso al IDU la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, en los siguientes términos: “En relación con el descuento que pretende realizar del rubro presupuestal asignado para el pago de Factores de Contingencia, nos permitimos señalar que el IDU asumió una obligación de pago de los Factores de Contingencia a partir de la suscripci´pon del Otrosí 6 y 7 del Contrato IDU 137 de 2007, con la finalidad de garantizar el flujo de caja del proyecto y por lo tanto la viabilidad financiera de la ejecución contractyual.

A partir del Acta No. 43 de recibio parcial No. 32 correspondiente al mes de noviembre de 2010, el IDU ha incumplido con la obligación de pago de los factores de contingencia contemplados en le Otrosí No. 6 y sin embargo ha exigido al contratista la ejecución de las actividades de contingencia que se concretan en trabajos en jornada nocturna, dominical y festivos, aumento de personal y disposición de recursos administrativos suplementarios para atender las jornadas de contingencia. En consecuencia, el IDU está convirtiendo su obligación económica de pago en una metodología de costos reembolsables, pretendiendo el descuento de Factores de Contingencia, insolutos hasta el momento y no sufragados por el IDU desde el acta de obra del mes de noviembre.

Finalmente, se resalta que el IDU no tiene la facultad legal no contractual de declarar descuentos sobre el rubro presupuestal asignado para al pago de los Factores de Contingencia, como quiera que esta controversia está en conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos, siendo pertineente establecer que pese a que están efectuando los descuentos a las actas de recibo parcial que se encuentran en trámite ante el IDU, tal decisión no implica ni una aceptacion a dicho descuento ni una renuncia a efecuar la reclamacion que se está realizando en instancias arbitrales, aclarando que se efectuó el descuento para poder dar curso a las actas y no seguir afectando de esta menra el flujo de caja de esta firma contratista.” 4.1.7.3.10.

El concepto de la Contraloría General de la República acerca de la causación y pago de los Factores de Contingencia y la suspensión de sus pagos a partir de noviembre de 2010 Mediante Auto No. 000498 del 18 de agosto de 2010 (C. de Pruebas No. 5, Folios 321-350), la Contraloría General de la República, al disponer el archivo de la indagación preliminar No. C- D000213 por los hechos relacionados con el retraso en la ejecución de las obras de construcción de los Tramos 3 y 4 del Grupo 4, de la Calle 26, esa entidad señaló en todo caso que: “… considera la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva que, aunque algunas de las explicaciones de carácter técnico son de recibo para este Ente de control, persisten situaciones que ameritarían la adopción de medidas orientadas a minimizar los riesgos en la ejecución del contrato, así:  En el anexo 3 del otrosí 7, la metodología utilizada para calcular el porcentaje AIU implica la reducción del costo directo del contrato, lo que conlleva a disminuir el valor de la obra inicialmente contratada.

Sobre este punto resulta indiscutible la existencia de errores de cálculo en el factor multiplicador de costos administrativos por contingencia, dado que el cálculo de ese porcentaje está basado en dos valores diferentes de costos directos, es decir, mientras que el valor del AIU de $38.846.330.901 fue calculado en 24.77% de un costo directo de $156.828.142.514, el „porcentaje total de administración AIU del contrato más factor multiplicador por contingencia‟ (35.11%), fue calculado con base en un costo directo de $144.823.653.986, lo que hace que no se puedan restar estos dos porcentajes para obtener el 10.34% que aparece en dicho anexo 3.

Cuando se hacen operaciones aritméticas entre porcentajes, estos deben estar calculados sobre una misma base, y para el caso que nos ocupa las bases sobre las cuales fueron calculados los porcentajes de 24.77% y 35.11% fueron distintas, por lo tanto estos no pueden restarse porque alteran el producto. La falla consiste en que para el cálculo de la contingencia administrativa se tuvo en cuenta el valor de costo directo de $156.828.142.514 al cual se le restó el valor de las contingencias ($12.004.488.528), arrojando como resultado $144.823.653.986 utilizados en el cálculo del 35.11%, constituyéndose en un error de cálculo pues estaríamos deduciendo 12 mil millones de Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 165 pesos de obra para asignárselos a las contingencias administrativas.

Los recursos necesarios para el pago de estas contingencias deben ser obtenidos de forma adicional a los recursos existentes para la ejecución de los trabajos ya contratados, y de ninguna manera disponer de recursos para objetivos diferentes a los que fueron destinados desde un comienzo.  En la cláusula 3 del otrosí 6 se pactó que durante el periodo de transición se elaborarían por parte del cesionario los precios de referencia y cantidades de obra para efectos de calcular el presupuesto de referencia, lo cual altera sustancialmente las condiciones económicas establecidas inicialmente en el contrato y, por ende, el valor del mismo.  En cuanto a los factores multiplicadores F1 y F2, pactados en el anexo 3 de los otrosíes 6 y 7, se observa un incremento en las cantidades de los siguientes ítems que forman parte de los gastos operacionales de contingencia, que deben ser justificados plenamente mediante los soportes técnicos correspondientes:  Se aprobaron 11 unidades adicionales del ítem "EQUIPO MENOR, cortadora de ladrillo, pulidoras, canguros, ranas y compresores - UN" por la suma de $726.000.000.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los estudios y diseños de la obra, solo se requería una cantidad de éste ítem durante 20 meses del periodo de ejecución del contrato por valor total de $80.000.000.  Se incluyeron otros ítems que presentan aumentos significativos en las cantidades requeridas respecto a las condiciones iniciales de estructuración del contrato cedido y que se detallan a continuación: DESCRIPCIÓN CANTIDAD INICIAL TIEMPO INICIAL CANTIDAD ANEXO 3.

OTROSÍ No. 6 y 7 TIEMPO ANEXO 3. OTROSÍ No. 6 y 7 VALOR VALOR TOTAL INICIAL VALOR TOTAL ADICIONAL ANEXO 3. OTROSÍ No. 6 y 7 VEHÍCULO MODELO 2007 – 2004 (<2000 cc) cuatro puertas y doble tracción – UN 2 25 6 16,5 5.069.000 235.450.000 501.831.000 VEHÍCULO CON CAPACIDAD DE 3 TON O MÁS (traslado de material, equipo y personal) UN 2 20 5 16,5 6.896.000 275.840.000 568.920.000 EQUIPO DE TOPOGRAFÍA – UN 3 20 12 16,5 2.004.000 120.240.000 396.792.000 EQUIPO DE LABORATORIO – UN 2 20 8 16,5 3.125.000 125.000.000 412.500.000 Movilización y Desmovilización – UN 1 1 3 16,5 15.000.000 60.000.000 742.500.000 Igualmente, en relación con otros conceptos constitutivos de los factores de contingencia, se evidencia lo siguiente:  Se contempla el ítem "Alimentación y Refrigerios (Una comida diaria para 255 trabajadores)" por la suma de $782.595.000, empero a la luz del artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo esto podría constituir salario en especie, motivo por el cual el contratista debe adoptar las medidas administrativas que garanticen la indemnidad del IDU frente a esta situación, dado que se trata de una relación laboral de los trabajadores con el contratista debidamente amparada en la correspondiente póliza, que no debe afectar la relación contractual de este con el Instituto.  El porcentaje de recargo dominical aplicado en el cálculo del factor F2 corresponde al 100% del salario ordinario, sin embargo, esto contraviene el artículo 26 de la ley 789 de 2002, que estableció un recargo del 75% por este concepto.

Esta diferencia aumenta aproximadamente en un 9.72% el factor multiplicador de contingencia por los costos de mano de obra, que se acordó en el 4.83%. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 166  La cláusula 8 del otrosí 6, respecto a los factores F1 y F2, estipula que " se aplicarán a todos los cobros realizados por el Contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambiental, de gestión social y tráfico ".

No obstante, como el factor F1 fue calculado como un porcentaje de los costos directos globales, solo puede ser aplicado a los cobros que haga el contratista por este concepto, de lo contrario se estaría pagando mayores valores a los pagados por contingencia. En consecuencia, el pago por contingencia en ningún caso podría ser superior a los $12.004 millones que la Entidad acordó como costos indirectos.

(…) De las observaciones a los “Otrosí” 6 y 7 Con respecto a las observaciones elevadas por la Contraloría General de la República al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, sobre los “otrosí” 6 y 7 del contrato N° 137 de 2007, con ocasión de las diligencias adelantadas por el Grupo Especial de Reacción Inmediata, es relevante anotar que la presente indagación preliminar se adelantó sobre un contrato en ejecución, situación que permite la rectificación de errores que pueden redundar en una gestión fiscal deficiente, dado que al no haberse extinguido la relación contractual, los agentes del Estado y los particulares involucrados pueden tomar medidas con el objetivo de evitar que se produzca un daño a los recursos públicos.

Y fue precisamente esta circunstancia la que permitió al IDU corregir parte de las observaciones a través del otrosí N° 7, evitando así el pago injustificado de $1.973 millones de pesos de diciembre de 2007, que corresponden a la disminución en el valor del contrato obtenida con ese acto contractual. Sin embargo todavía subsisten observaciones de carácter técnico que pueden ser encausadas correctamente a efectos de salvaguardar el erario, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar para resarcir los daños ocasionados a la Entidad ante el incumplimiento del contratista.

Resulta claro para este despacho, que la cesión del contrato de una obra de tal envergadura y de gran impacto para la ciudad capital, es una situación imprevista que afecta la ejecución del mismo, y que debido a esto las medidas que se tomaron por parte del IDU para recuperar el proyecto fueron apremiantes, con el objetivo de mitigar al máximo los perjuicios que se causarían a la ciudadanía con el retraso de las obras, razón por la cual es perfectamente probable que se presenten yerros de carácter técnico por parte de la Entidad contratante, y como quiera la función de la Contraloría General de la República es la de salvaguardar el patrimonio del Estado y la acción fiscal es eminentemente resarcitoria, se espera que la administración del IDU procure el buen uso de los recursos públicos a partir de una pormenorizada evaluación y modificación de los errores que este organismo de control le puso de presente y aún no han sido subsanados.

En especial al momento de aprobar la liquidación de los pagos a favor del contratista cesionario conforme a las actas parciales de obra que incluyen los factores F1 y F2 calculados en los “otrosí” 6 y 7, pues es allí donde se reflejan sumas de dinero no justificadas, como sucedió en las actas 24 y 25 de recibo parciales 17 y 18, de los meses de marzo y abril de 2010.

Dado que nos encontramos ante una etapa en la cual, el que se presente daño al patrimonio estatal depende de las acciones u omisiones de prevención o rectificación que puedan presentar los gestores fiscales durante la relación contractual, y que la Entidad ha estado dispuesta a procurar la adecuada inversión de los recursos públicos en el marco del contrato N° 137 de 2007, el despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva ordenará el archivo de la presente indagación preliminar, no sin antes advertir que la gestión contractual del IDU en relación con todas las observaciones que aún no han sido atendidas, será objeto de seguimiento a través del proceso auditor a cargo de la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, lo que significa que en caso de persistir las anomalías señaladas a lo largo de esta providencia, dará lugar a la reapertura de la actuación de que trata el artículo 17 de la ley 610 de 2000.” Como se puede inferir de la anterior lectura del auto, la Contraloría General de la República nunca objetó los acuerdos acerca de los Factores de Contingencia y por ello no encontró ningún hallazgo fiscal administrativo con incidencia fiscal que hubiere ameritado en ese momento la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal, aunque sí llamo la atención acerca de la necesidad de revisar en cada acta y factura la pertinencia de los pagos en forma tal que no se incurriera en ningún yerro o equivocación. Finalmente, todos los testimonios recaudados por el Tribunal en esta materia, coincidieron en afirmar la necesidad de los Factores de Contingencia para reactivar el Contrato IDU-137 de 2007 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 167 que había sido abandonado por la Unión Temporal Transvial, lograr su normalización y garantizar su ejecución, en lo que se refiere a la Etapa de Construcción, en 16.5 meses. 4.1.7.3.11.

Las consideraciones del Tribunal 4.1.7.3.11.1. La validez del acuerdo sobre los Factores de Contingencia Los Factores de Contingencia fueron diseñados contractualmente como mecanismos de reactivación económica, a través de los cuales, se viabilizaba el cumplimiento del objeto contractual en 16,5 meses o en los términos adicionales o de las prórrogas siempre que éstas no fueran imputables al Contratista.

Durante la ejecución del contrato las partes nunca discutieron la validez de la incorporación de los Factores de Contingencia. Tan válido era el acuerdo de voluntades que tanto la Interventoría manifestó su voluntad de autorizarlos y el IDU de pagarlos siempre que, dijeron, que se probara que se habían causado. A su vez, aunque el IDU planteó la posibilidad de revaluar los Factores de Contingencia o solicitar su modificación frente a un eventual desequilibrio de la ecuación financiera en contra de la Administración, lo cierto es que nunca lo hizo y se limitó, primero, a suspender su pago hasta tanto se demostrara por el contratista que se había incurrido en los costos para obtener su reembolso, y posteriormente ordenó el descuento de los factores que ya habían sido autorizados y pagados.

Empero, tal y como se infiere de la evaluación de todos los medios de prueba a los cuales se ha hecho extensa referencia, los Factores de Contingencia no se pactaron en términos de costos reembolsables sino como un ponderado porcentual en función del plazo para garantizar la reactivación y normalización del Contrato y la terminación de las obras dentro del plazo acordado para poner en ejecución la Fase III del Sistema Transmilenio, tal y como finalmente lo hizo el Contratista en beneficio de la Administración y de la ciudad misma, razón por la cual no había razón alguna para suspender su pago y mucho menos para descontar, como se ordenó, lo que ya se había pagado por tales conceptos. 4.1.7.3.11.2.

Con los Factores de Contingencia no se modificó el valor global del Contrato y con él la remuneración del contratista pero sí se actualizó dicho valor global para la reactivación y normalización del Contrato Al incorporar mecanismos que permitieran la reanudación de la ejecución del contrato y su aceleración no se generó una modificación de la naturaleza del contrato.

Sobre el particular es preciso tener en cuenta el concepto emitido para el IDU por la Sociedad Palacio, Jouve & García, Abogados que obra a los Folios 169 a 166 del C. de Pruebas No. 65, en el cual se explicó la metodología usada para la elaboración de los Otrosíes Nos. 6 y 7 de 2010, esto es, la metodología del denominado “libro abierto” para contratos a precio global, y sobre el cual versó, además, el testimonio de la Dra. María Teresa Palacio Jaramillo rendido ante este Tribunal, concepto y testimonio que el Tribunal comparte luego de su valoración. A juicio de los expertos, según lo señala el concepto, “la modalidad de pago del contrato „por precio global‟ se caracteriza por tratarse de un acuerdo en el que las partes convienen como pago una suma determinada y única como contraprestación a todas las obligaciones que adquiere el contratista.

Lo relevante de este sistema de pagos es el valor del contrato, el cual se mantendrá inmodificable frente a los riesgos de mayores cantidades de obra o de actividades sin precios unitarios pactados”, salvo cuando al ocurrir circunstancias extraordinarias en la ejecución del contrato, se haya introducido como ocurrió con el Contrato IDU 137 de 2007, la metodología de libro abierto u “open book”, la cual consiste en lo siguiente: “Mediante la metodología del „open book‟ se pretende, como quedó dicho, disipar y mitigar el riesgo de cantidades de obra y precios no previstos en contratos de obra y de llave en mano a precio global.

En efecto, en este tipo de contratos un contratista se compromete para con el contratante a construir una obra u un proyecto de infraestructura o uno industrial (ej. Una planta), con base en unos diseños básicos o en una ingeniería conceptual, para que el contratista desarrolle los diseños y la ingeniería a un nivel que permita su construcción. El contratista se cubre frente al riesgo de mayores cantidades de obra y de obras no previstas con Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 168 un mayor valor del contrato, que usualmente supera el 50% del valor estimado al hacer la oferta.

Así las cosas, se ha venido desarrollando como una metodología para mantener el sistema de precio global, sin el „castigo‟ del riesgo de mayores cantidades de obra y de actividades sin precio previsto, que el contratista entregue en su oferta unos precios unitarios de referencia con los cuales trabajó la determinación del precio global, de manera que cuando la obra o proyecto ya cuente con unos diseños definitivos o una ingeniería de detalle avanzada, se „abren‟ esos precios unitarios y se proyectan con las nuevas cantidades que arrojan los diseños definitivos o la ingeniería de detalle, cuyo resultado va a constituir, de nuevo, el valor global, este sí final e inmodificable.

Como puede apreciarse, de una parte el valor estimado del precio global inicial ya no debe tener el significativo „castigo‟ con el que el contratista cubre el riesgo de cantidades de obra y precios no previstos y, de la otra, el precio global final y, por ende, el valor a pagar, va a ser proporcional, equitativo y justo frente a dichas cantidades y actividades de la obra o proyecto.

Aplicación del „Open Book‟ a la cesión del contrato 137 de 2007 Recordemos que el IDU se encontraba en situación especialísima, en la cual el contrato No. 137 de 2007 enfrentaba un profundo y evidente incumplimiento, enmarcado dentro de procedimientos sancionatorios y parálisis del mismo, donde inclusive se había iniciado un procedimiento tendiente a declarar la caducidad del contrato a la UT.

TRANSVIAL, por incumplimiento grave de sus obligaciones. Recordemos, también, que fue SEGUREXPO, en su condición de garante, bajo la posibilidad legal de subrogarse en las obligaciones del asegurado, quien propuso como fórmula la Cesión del Contrato – y quien seleccionó a CONALVIAS para continuar las obras contratadas – (art. 18 Ley 80/93), como alternativa a la facultad de la administración de declarar la caducidad del contrato, alternativa que las administraciones del IDU y de la Ciudad, obligados a privilegiar el interés general y el bien común, resultaba bastante mejor.

Sin embargo, lo que pareciera ser muy simple, esto es que un contratista le ceda a otra la continuación de la ejecución de unas obras contratadas a cambio del precio ya convenido, era complejo en grado sumo, toda vez que: (i) no existía certeza respecto a las cantidades de obra ejecutadas y la calidad de su construcción, hecho que requería de al menos un par de meses de inspecciones conjuntas para su adecuada y justa valoración, sumado al difícil y casi insalvable inconveniente de estar frente a un contrato de precio global, de manera que una parte (la cedente) esperaría darle a esa obras el valor más alto posible en relación con el precio del contrato y la otra (el IDU y el cesionario) el más bajo posible;

(ii) la ejecución de las obras pendientes debería hacerse bajo un plan de contingencia y de aceleración, que no estaba contemplado en el precio global inicial; (iii) las obras contratadas inicialmente habían sido objeto de rediseños y de nuevos diseños, que no eran conocidos por el cesionario y, por lo mismo, no podría con seriedad y profesionalismo técnico, ni con responsabilidad jurídica, ejecutarlas por cualquier precio y mucho menos por un saldo pendiente de liquidación. (iv) No podrá bajo circunstancias ninguna paralizar el objeto del contrato sin grave perjuicio para la movilidad y el interés general.

Así las cosas, encontramos que la metodología del libro abierto se trajo como un modelo que jurídicamente podría ayudar a construir un nuevo precio global del contrato que fuera ajustado a la realidad, equitativo, equilibrado y mantuviera la conmutatividad en la relación contractual. Para el efecto, como no había precios unitarios era necesario construir objetivamente y en condiciones de mercado aquellos precios de referencia con base en los cuales, una vez revisados y definidos los diseños definitivos, una vez determinadas las cantidades construidas y las pendientes de ejecución y una vez definidas las necesidades de aceleración de obras, tales precios condujeran al nuevo precio global, aplicando la metodología del libro abierto.

Ante tal escenario, encontramos que la filosofía general que inspiró la actuación del IDU, consistió en efectuar una revisión del anticipo y su inversión, con el fin de determinar el estado real de legalización del mismo, una revisión general del estado general en el que se encontraban las obras para lo cual se estableció un período de transición, y la determinación de unos precios de referencia que ante la incertidumbre y ausencia de criterios preestablecidos, permitiesen efectuar un reajuste exigido tanto por las extremas circunstancias que se generaban en virtud del profundo incumplimiento, como por el Cesionario como exigencia para respetar la naturaleza de precio global del contrato, de tal suerte que una vez establecidos, y efectuados los cálculos, se retornase al precio global reajustado, asumiendo el contratista de nuevo, los riesgos correspondientes a tal modalidad contractual.

Resulta clarísimo que en tales condiciones excepcionales e imprevistas, la planeación inicialmente efectuada sobre condiciones normales, y que permitió establecer con un buen margen de certidumbre el precio global y la consecuente distribución de riesgos, se vio sobrepasada ante las extremas condiciones de negligencia e incumplimiento de la Unión Temporal Transvial, viéndose el IDU ante la necesidad de contemplar cambios en el contrato que sin duda le implicarán mayores valores y plazo de ejecución.” La estimación a libro abierto o contratos OBE (Open Book Estimation), corresponde al concepto y aplicación que se enmarca dentro de la tipología de contratos internacionales en el sector de la infraestructuras.

La estimación a libro abierto o contratos OBE (Open Book Estimation) ofrece características y ventajas a considerar dentro de los contratos modalidad precio fijo- llave en mano o LSTK (Lump Sum Turn key), y en Colombia han sido autorizados tanto por el CONFIS como por el CONPES, e inclusive entidades como ECOPETROL lo tienen como una modalidad contractual por excelencia. En consecuencia, el IDU asumió la obligación de pago de los Factores de Contingencia en los términos previstos en los Otrosíes 6 y 7 de 2010, con la finalidad de garantizar el flujo de caja del proyecto y por lo tanto la viabilidad financiera de la ejecución contractual.

Igualmente, así se pactaron, porcentualmente, lo que indica que en ningún caso se trata de un costo directo reembolsable. Los anexos precisamente indican la manera como se calcularon porcentualmente. 4.1.7.3.11.3. Conclusión El Tribunal concluye que finalmente los Factores de Contingencia F1 y F2 no se pagaron pero si debieron pagarse en los términos en que fueron acordados en los Otrosíes 6 y 7, constituyendo, de esta manera, una prestación restituible.

En consecuencia, para efectos de la restitución, se ordenará el pago de los Factores de Contingencia hasta concurrencia del beneficio obtenido por la Administración a costa del Contratista. 4.1.8. Relacionadas con valor global, de los precios unitarios de redes de servicios público de SISOMA y de factores de contingencia. Con la Pretensión Quinta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU incumplió con el pago del valor global, de los precios unitarios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de factores de contingencia en los términos y condiciones pactados en el Contrato y sus Otrosíes Debe anotarse que la convocante no hizo una presentación especial de los precisos hechos que le sirven de fundamento a la pretensión quinta, debidamente determinados, clasificados y numerados.

No obstante, más adelante, tal y como se verá a continuación, al exponer los fundamentos de la demanda arbitral y en ella, las causas que, a su juicio, pudieron haber producido la ruptura de la ecuación económica del contrato que, a su vez, generó un eventual desequilibrio económico del mismo, la Convocante se refirió de manera más concreta al presunto incumplimiento por el no pago del Global -entendido como el Componente A de la Licitación y del Contrato- y al incumplimiento por el no pago de los precios unitarios –entendido como el Componente B de los mismos-, para lo cual precisó algunos hechos que serán, entonces, los que este Tribunal tendrá en cuenta como fundamento de la citada Pretensión Quinta y en delante de la restitución o no como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato IDU-137 de 2007.

Esto es importante, advierte, en el análisis de los presupuestos y de la ejecución de los flujos financieros, toda vez que en un Contrato de Obra a Precio Global las variaciones de precios y cantidades hacen parte del riesgo de construcción asumido por el Contratista, a diferencia de lo que sucede en la contratación a precios unitarios.

En este caso, por disposiciones claras del Pliego de Condiciones y del Contrato, la asignación del riesgo a precio global sólo aplica en la parte que se refiere a la obra específicamente contratada a precio global, al paso que el mayor valor por las variaciones de las obras contratadas a precios unitarios, es riesgo del IDU. Señala la Convocante que es importante precisar que el Presupuesto Oficial del Contrato IDU 137 se encuentra en el pliego de la Licitación Pública No. IDU-LP- DG - 022 – 2007, en el cual el IDU estableció un Presupuesto Oficial Estimado, por cada uno de los Grupos de Tramos Viales que fueron objeto de esa licitación. Ese presupuesto se presenta por el IDU indicando que su valor se encuentra dentro de las disponibilidades presupuestales destinadas por el Estado a la contratación de la Obra Global y que las propuestas de los oferentes para la adjudicación del contrato debían presentarse dentro de ese Presupuesto fijado por el IDU en el Pliego de Condiciones.

En este orden de ideas, dijo, el presupuesto oficial estimado del Grupo 4, fijado por el IDU en el Pliego de Condiciones de la Licitación IDU-LP- DG - 022 – 2007, modificado por Adendo 6, de 17 de noviembre de 2007, se hizo por la suma total de TRESCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL TRESCIENTOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($318.300.582.945 ) que se discriminó así: De conformidad con lo anterior, a juicio de la Convocante, el Valor Total Global, constituye un componente A, el cual a su vez incluye dos conceptos: el de los costos totales, directos e indirectos, de las obras de construcción, propuestos por la empresa contratista en la licitación y contratados en forma global como su nombre lo indica, de una parte y, de la otra, los costos globales ambiental, social, manejo de tráfico y señalización en la etapa de construcción (denominados SISOMA), que no fueron determinados por el GEVB sino fijados en un porcentaje establecido por el IDU dentro del valor global de la propuesta.

Así mismo, dice la Convocante que, el Pliego de Condiciones definitivo del 26 de septiembre de 2007 estableció que las obras objeto de los contratos derivados de la Licitación Pública No. IDU- LP-DG-022-2007, se pagarían por valores globales (Pavimentos, Espacio Público, etc.), precios unitarios (obras para redes, demoliciones de predios, desvíos) y ajustes; que para cada uno de estos valores se establecieron las formas de pago pactadas entre IDU y el Contratista (UTT), que son las mismas pactadas, posteriormente entre el IDU y el GEVB, de manera tal que los valores correspondientes a actividades desarrolladas a Valor Global, se realizarían pagos mensuales resultantes de porcentajes sobre el avance real de las obras ejecutadas, recibidas y avaladas por la Interventoría. Sin embargo, afirma que, pese a lo establecido contractualmente, el IDU le ha dejado de pagar a el GEVB obras a valor global, generando un incumplimiento grave a lo establecido en el Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 171 Contrato, lo cual, a su juicio, se ve claramente reflejado en las actas de obra y sus respectivas pre- actas, en donde se le adeuda al GEVB, las siguientes sumas: 1.

Obras incluidas en Pre actas pero No en Actas Global: $12.167.919.105 El Impacto Financiero sobre los Valores correspondientes a las Obras Incluidas en Preactas pero No en Actas Global es: i) Obras Incluidas en Pre actas pero No en Actas Global con la Tasa de Referencia 1: $4.481.750.907 ii) Obras Incluidas en Pre actas pero No en Actas Global con la Tasa de Referencia 2: $2.396.957.077 2.

Obras Descontadas en Actas diciembre de 2011 Global: $5.597.502.147 De esta forma, dice, se explica y demuestra por qué el Presupuesto de Referencia priorizado según orden del IDU (Otrosí No 6), tuvo un incremento en su valor respecto del presupuesto oficial original del Contrato No. IDU-137 de 2007 y, que a través de la verificación de lo sucedido en el desarrollo de la obra, mediante la consulta de los documentos contractuales, las comunicaciones cruzadas y a través de la comparación realizada entre el presupuesto de Referencia y el oficial u original del Contrato IDU-137 de 2007, se concluye que el incremento de la partida o valor pagado como Global, obedeció principalmente a las órdenes del IDU e Interventoría de modificar y/o cambiar lo que en su momento estaba consignado en los diseños y, por tanto, en las cantidades que servían de referencia para determinar el presupuesto Global, esto es, aumentaron las cantidades, tanto así que en promedio ponderado estas modificaciones afectaron la partida Global correspondiente a Pavimento de corredores en el 26,40%, o lo que equivale a un incremento de $19.626 millones de pesos a costo directo, únicamente por este evento (se aumentó el espesor del pavimento de concreto para las calzadas mixtas en el 13% y el de los carriles Transmilenio en el 3,5%, se aumentaron los anchos carril para alojar los bordillos, se modificaron las bermas, etc.

A continuación señala que al integrar las otras variables y cantidades de obra que por instrucciones del IDU e Interventoría se modificaron, tales como Espacio Público, Estructuras, deprimido, Box peatonales, etc., el incremento en valor llega a ser del 30,20%, equivalentes a $70.139 millones de pesos m/cte. a origen de contrato. Por su parte, en cuanto se refiere al presunto incumplimiento por el no pago de precios unitarios, la Convocante señala que la apropiación para pago de obras a precios unitarios, es el Componente B del Presupuesto Estimado contenido en el Pliego de Condiciones y corresponde a los precios de las actividades necesarias para las obras de redes, demoliciones predios y desvíos, que se pagarían a precios unitarios (a diferencia del valor de las obras de construcción, del Componente A, en las que el valor se pactó en un precio global).

A continuación señala que las obras necesarias para el correcto cumplimiento del objeto del Contrato IDU-137 de 2007 y pagadas por precios unitarios cuyas cantidades originalmente establecidas tanto en el o los términos de la Licitación como en el Contrato IDU-137 de 2007, se vieron aumentadas en cantidad y actividades nuevas o no previstas, todo lo cual, afirma, fue debidamente ordenado y avalado tanto por la Interventoría como por el IDU, para lo cual, presenta las que implicaron mayores diferencias respecto del presupuesto oficial contratado por la UTT y que se incluyeron en el presupuesto de referencia (priorizado): Construcción de los colectores mediante la utilización de metodologías tipos: Pipe Jacking y Tunnel Linner, solución que se hizo necesaria para poder implementar en obra la instrucción del IDU de lograr de la entrega del proyecto en 16,5 meses; adecuación del Park vial de la 63; adecuación y manejo de las redes matrices no contempladas inicialmente por el Consorcio General (no contempladas en el presupuesto inicial contractual) y encontradas en campo luego de inspección realizada por GEVB;

Redes de telefonía de voz y datos, que no estaban incluidas en los diseños del Consorcio General y por tanto no estaban en el presupuesto; Tubería de PVC, por cuanto debido a razones técnicas de deformaciones y resistencia mecánica, se definió cambiar la tubería de PVC a GRP; Costo de Diseños, porque aunque la UTT ya había tenido un período contractual de revisión de diseños, y el Consorcio General fue contratado luego de la adjudicación de una licitación con el IDU para realizar los diseños completos y necesarios para la adaptación de la Calle 26 al sistema Transmilenio, GEVB tuvo que dedicar grandes esfuerzos a revisar y rediseñar gran cantidad de lo que ya estaba hecho, y además a diseñar desde cero en algunos otros casos, todo lo cual significó un mayor costo por diseños y rediseños.

“FORMA DE PAGO”, en donde se señala de manera clara que: “El IDU pagará el valor del contrato de conformidad con lo establecido en la Cláusula 10 de la Minuta del mismo anexa a este Pliego de Condiciones” y en el Apéndice G del Contrato, el cual, señala el procedimiento del pago de las metas físicas realizadas por GEVB, en el siguiente sentido: “Metas Físicas: Es una agrupación de actividades que resulta de la Programación de Obra que representa el alcance de las actividades de una Intervención que debe haberse concluido en una fecha cierta, así como un porcentaje del Valor Global para Obras de Construcción de acuerdo a los pagos fijos mensuales.

La verificación del cumplimiento de las Metas Físicas será realizada por el Interventor en el Acta Mensual de Obra correspondiente al mes en el cual debe verificarse el cumplimiento de la misma. Una intervención puede tener una o más Metas Físicas; esta subdivisión es inherente al Contratista. Cada Meta Física tendrá un porcentaje, la sumatoria de los porcentajes de todas las Metas Físicas deberá ser igual al 100% del Valor Global para Obras de Construcción”.

En el numeral 5, Metas Físicas y Verificación se informa que: “El pago mensual del Valor Global para Obras de Construcción se determinará con base en el Cronograma de Metas Físicas que se señala en el numeral 1 de este Apéndice. Cada Meta Física puede estar compuesta por varias actividades, las cuales pueden llevarse a cabo con anterioridad a la fecha estimada propuesta.

El contratista sólo podrá adelantar actividades teniendo en cuenta (i) la disponibilidad de predios y (ii) el Plan de Manejo de Tránsito. (…) En el caso en que alguno o algunos de los predios requeridos para ejecutar las Obras de Construcción en una determinada Meta Física no sean puestos a disposición al Contratista por el IDU, se entenderá que la obligación del Contratista de terminar completamente las obras se limitará a las obras ubicadas en los predios que el IDU haya entregado al Contratista al inicio del plazo establecido para realizar cada una de las intervenciones.” “Al finalizar el plazo estipulado para la ejecución de cada Meta Física, tanto el interventor como el Contratista deberán realizar una visita conjunta con el fin de verificar el cumplimiento de la ejecución de las obras correspondientes a cada Meta Física, así como la existencia o no de obras de terminado y detalles pendientes de ejecutar por el Contratista, y que son necesarias para cumplir con la totalidad de las obligaciones contenidas para cada Meta Física tanto en el Contrato de Construcción como en los Apéndices.

Para efectos de pago la ejecución de la Meta Física debe ser del 100%. Si al vencerse el plazo previsto para cada Meta Física el Contratista no cumple con el porcentaje de ejecución del 100% se entenderá que ha incumplido con la Meta Física y por lo tanto se hará acreedor de las multas y sanciones establecidas en el contrato desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento de la Meta Física hasta el instante en que cumpla con el ciento por ciento (100%) de las obras de la respectiva Meta Física; y la Meta Física, una vez cumplida, se verificará y recibirá en el Acta de Mensual de Obra que se suscriba al finalizar el mes correspondiente.

En caso que al realizar la verificación de las obras el Contratista no cumple con la terminación de la Meta Física, éste tendrá un plazo máximo improrrogable de dos (2) semanas para ejecutar las obras de terminado y detalles pendientes, resultantes de la verificación realizada entre el Contratista y el Interventor al momento de finalizar el plazo de cada Meta Física.

Al finalizar el plazo de dos (2) semanas otorgado al Contratista, éste deberá cumplir con el 100% de la Meta Física. La verificación se entiende como el recibo a satisfacción, cumpliendo los requisitos establecidos en sus apéndices y anexos, que puedan confirmarse sin necesidad de contar con todo el proyecto terminado. En todo caso, la Interventoría realizará la verificación final antes de realizar el recibo de la totalidad de la obra durante el mes de Recibo y entrega de las obras previstas en el Contrato de Obra”.

A partir de la revisión realizada a la correspondencia cruzada y a los archivos del proyecto, afirma la Convocante, se ha evidenciado con claridad que el Grupo Empresarial Vías Bogotá (GEVB), durante el desarrollo del contrato de cesión, no fue multado, de donde se sigue cumplió con sus obligaciones de acuerdo con lo establecido contractualmente.

Es importante señalar, dice la Convocante, que los pagos mensuales correspondientes a las obras pagaderas a Precios Unitarios, corresponderían a las cantidades de obra ejecutadas para redes, adecuación de desvíos, demoliciones en predios multiplicadas por los precios unitarios pactados. El Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 173 contratista recibiría el pago correspondiente a la remuneración tres (3) meses después de la real ejecución de éstas, es decir, sesenta (60) días después de aprobada cada acta de obra, lo cual se encuentra claramente estipulado en la Cláusula 11 del Contrato 118 “ACTAS MENSUALES DE OBRA”, en donde se señala que dentro de los 10 días siguientes a la finalización de cada mes se elaborará y se suscribirá un acta mensual de pago, esto con el fin no generar equívocos en lo que respecta al pago de precios unitarios.

Al momento de haberse radicado la reforma a la demanda arbitral, la Convocante señala que: “… en las actas de obra ejecutada suscritas hasta diciembre de 2011, se observa que no se ha cancelado al GEVB la totalidad de las obras ejecutadas según lo establecido en los documentos contractuales, por la suma de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($37.814.720.486), de los cuales DOCE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO CINCO PESOS ($12.167.919.105) corresponden a obras a Precio Global incluidas en pre-actas pero no en actas (Ver ANEXO 9); y, DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($2.537.272.214) corresponden a obras a Precios Unitarios, adicionales y/o debidas a cambios de especificaciones, incluidas en pre-actas pero no en actas, tal y como lo muestra la siguiente tabla: Es por esta razón, que al haberse presentado cambios que afectan el contrato por las instrucciones y órdenes que tanto interventoría como IDU le indicaron a la SGEVB, que fueron elevadas a modificaciones en el contrato u otrosíes y que implicaron mayores cantidades de obra y por tanto incremento en el costo final respecto del contrato inicial en cuanto a las actividades reconocidas a Precios Unitarios se refiere.” Por su parte, en el alegato de conclusión, la apoderada de la parte convocante señaló que, a su juicio, se encontraba probado el incumplimiento por parte del IDU del pago del valor global, del pago de los precios unitarios y del SISOMA; que el IDU ha abusado del derecho –para lo cual trae en respaldo de su aserto citas normativas, jurisprudenciales y doctrinales- y, que el IDU debe ser condenado a su correspondiente indemnización por cuanto se ha negado a suscribir las Actas de Obras y a permitir su radicación para efectos del pago, buscando con ello evitar la constitución de una obligación de pago a su cargo derivada de la obra efectivamente realizada tal y como constaba en las denominadas PREACTAS suscritas por la Interventoría y el Contratista.

Señala que obran en el expediente las siguientes pruebas: 1. Pre actas de obra de las siguientes actas no recibidas por el IDU: Pre acta No. 64 por valor de $9.973.282.297 por concepto de precios globales Pre acta No. 30 por valor de $ 19.032.340.784,25 por concepto de precios unitarios 2. Actas de Obra pagados por el IDU sin el reclamo de los factores de contingencia y fuera del término contractual para ello- 60 días 11811.1 Aspectos a ser considerados en la elaboración de las Actas de Obra.

Dentro de los diez (10) Días Calendario siguientes a la finalización de cada mes calendario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción y hasta la finalización de esta Etapa, se elaborará y suscribirá un Acta mensual de Pago. Estas actas serán suscritas por el Contratista y el Interventor. Para tal efecto el Contratista elaborará el borrador de dichas actas y lo someterá a consideración del Interventor dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la terminación de cada mes calendario y El Interventor contará con un plazo de dos (2) Días para aprobarla o pedir su modificación. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 174 - Pre acta No. 17 de marzo de 2010 - Pre acta No. 18 de abril de 2010 - Pre acta No. 19 de mayo de 2010 - Pre acta No. 20 mayo de 2010 - Pre acta No. 21 de junio de 2010 - Pre acta No.27 de septiembre de 2010 - Pre acta No.31 de noviembre de 2010 - Pre acta No. 32 de noviembre de 2010 - Pre acta No. 35 de enero de 2011 - Pre acta No. 37 de febrero de 2011 - Pre acta No. 38 de febrero de 2011 - Pre acta No. 39 de marzo de 2011 - Pre acta No. 40 de marzo de 2011 - Pre acta No. 41 de abril de 2011 - Pre acta No. 42 de abril de 2011 - Pre acta No. 43 de mayo de 2011 - Pre acta No. 44 de mayo 2011 - Pre acta No. 45 de junio de 2011 - Pre acta No. 46 de junio de 2011 - Pre acta No. 47 de julio de 2011 - Pre acta No. 48 de julio de 2011 - Pre acta No. 49 agosto de 2011 - Pre acta No.50 de agosto de 2011 - Pre acta No.51 de septiembre de 2011 - Pre acta No. 52 de septiembre de 2011 - Pre acta No. 57 de diciembre de 2011 - Pre acta No. 58 de diciembre de 2011 - Pre acta No. 59 enero de 2011 - Pre acta No. 60 de enero de 2012 - Pre acta No. 62 de marzo de 2012 A su vez, dice que como resultado de la revisión de las preactas y las actas efectivamente tramitadas para pago el perito técnico de parte encontró que: Las Obras incluidas en Pre actas pero No en Actas Global ascienden a $12.167.919.105 con un impacto Financiero que asciende, al tenor del perito de parte, a $4.481.750.907 Otras obras Incluidas en Preactas pero No en Actas Global con la Tasa de Referencia $2.396.957.077.

Así mismo, se encuentran unas Obras Descontadas en Actas diciembre de 2011 Global con un valor que asciende a $5.597.502.147. La Convocante señala que respecto del reconocimiento de las Actas de Obra sobre las que el IDU no permitió su radicación en sus dependencias o se negó a firmar si no se admitían descuentos por Factores de Contingencia sufragados previamente, el GEVB solicitó en la Reforma a la Demanda la siguiente pretensión: “DÉCIMA SEGUNDA.

DECLARAR que: 12.1. El IDU estaba obligado a suscribir las siguientes actas de obra correspondientes a actividades y obra realizada durante los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011. 12.2. La GEVB se ha visto afectado adversamente como consecuencia de no poder recibir el pago correspondiente a dichas actas; 12.3.

Las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir las actas de obra son un incumplimiento del Contrato, al ser constitutivas de abuso del derecho”. Ello significa que al revisar y resolver este tema para efectos de definir o no la restitución sólo se analizarán las actas de obra correspondientes a actividades y obra realizadas hasta el mes de febrero de 2011, por cuanto respecto de las actas a que se refiere la pretensión décima segunda, su análisis y declaración para efectos de determinar o no restituciones debe hacerse al estudiar los hechos relacionados con dicha pretensión en los términos en que fue reformada.

Es importante recordar que el cronograma de metas físicas a ejecutar es una herramienta para la aprobación del pago correspondiente por parte de la Entidad Contratante, así lo dispone el citado artículo: “(…) El cronograma de metas físicas a ejecutar es el principal instrumento de seguimiento y control sobre el avance de la obra y el cumplimiento de las metas físicas propuestas para cada mes.

Por lo tanto, servirá de herramienta para la aprobación del pago correspondiente y para la aplicación de multas de acuerdo con lo establecido en la cláusula 15 del presente contrato” Por lo tanto, de no cumplirse con las Metas Físicas propuestas, señala, el Contratista no tendrá derecho a que se le reconozca el valor por ejecución de obra pactada en el Contrato No. 137 de 2007.

Para verificar con el cumplimiento de dichas Metas, el Interventor deberá suscribir un Acta Mensual de Obra con el fin de cotejar que los valores facturados correspondan al porcentaje de avance de obra verificado y recibido. En el presente caso, tal y como se expuso en el acápite sobre incumplimientos del IDU por el no pago de los Factores de Contingencia, dice la Convocante, la Entidad Contratante incumplió con sus compromisos contractuales al no suscribir las Actas de Obra de acuerdo a lo estipulado por las Partes, es decir, al exigirle al Contratista que eliminara los valores del F1 y F2 establecidos mediante Otrosí No. 6 y Otrosí No. 7 para poder suscribir las correspondientes Actas de Obra, como consecuencia de lo cual el GEVB se vio obligado a presentar las Actas de Obra descontando los Factores de Contingencia con el fin de que les pagaran las cantidades de obras ejecutadas.

Aunado a lo anterior, señala, el IDU ha incumplido su obligación respecto a la suscripción de las Actas de Obra por cuanto GEVB ha realizado la entrega de las Metas Físicas cumpliendo con las estipulaciones técnicas y contractuales y sin embargo, la Entidad se ha negado a firmar dichas Actas ocasionando graves perjuicios en contra del Contratista.

Así mismo, señaló, la Interventoría realizó sin autorización del contratista, descuentos improcedentes no contemplados en la Cláusula 10.2.4 antes trascrita, exigiendo al contratista este descuento so pena de no suscribir las respectivas actas. Para demostrar su aserto la Convocante indica que es importante tener en cuenta el trámite que se debe surtir para la suscripción de dichas Actas para de esta manera poner en evidencia que las actuaciones del IDU son contrarias a la buena fe y constituyen un claro abuso del Derecho por cuanto no existe razón alguna para que la Entidad no reconozca que la entrega de las Metas por parte del GEVB se adecuan a lo pactado contractualmente y por lo tanto tienen el derecho de exigir la suscripción de dichas Actas y el pago correspondiente por las actividades realizadas.

Señala la Convocante que el IDU no firmó la totalidad de las actas, a pesar de que la obra estaba ejecutada, retrasando abusivamente su pago, realizando descuentos no autorizados por este, causando un grave perjuicio patrimonial a GEVB. La Convocante concluyó que el GEVB cumplió con la entrega de las metas físicas previstas en el Contrato No. 137 de 2007, pero que el IDU omitió el trámite correspondiente para el pago de las actividades ejecutadas por el Contratista al (i) no suscribir las actas de obras (ii) al realizar descuentos y retenciones indebidos, y (iii) al no pagar las obras a precio global y unitarios.

La convocante insiste en señalar que la finalización de las Metas Físicas tiene como consecuencia la elaboración de unas preactas en las que se consigna la información necesaria para acreditar que la Meta cumple con las especificaciones técnicas y contractuales de la misma. Para realizar dicha acreditación era necesario que las partes – IDU - Interventoría y Contratista revisaran conjuntamente el estado de las obras y una vez firmadas las pre actas junto con los baberos y las memorias de cálculo, el Contratista debía elaborar un acta junto con la factura de cobro.

Por lo tanto, dice, el hecho de que las pre actas estén debidamente firmadas por la Interventoría significa que se cumplen con los requisitos de cada una de las Metas que han sido verificadas entre las partes, y por lo tanto, es exigible a la Entidad Contratante que suscriba las mismas con el fin de que se realice el pago de dichas obras a GEVB.

No obstante, dice que tal y como lo acreditaron los Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 176 testimonios y el perito técnico, el IDU se ha negado a firmar dichas Actas sin justificación alguna, pues, reitera la Convocante, las Metas entregadas por el Contratista cumplen a cabalidad con las Especificaciones Técnicas y Contractuales.

Por lo tanto, la no suscripción de dichas actas no permite que se realice el pago de las mismas vulnerando los derechos de GEVB y las obligaciones a cargo de la Entidad. Aunado a lo anterior, la Entidad, de manera unilateral y abusiva ha decidido realizar descuentos no estipulados contractualmente para la suscripción de las citas actas por lo que no hay duda alguna que el no pago de la totalidad de las obras tal y como han sido ejecutadas por GEVB generan un perjuicio inminente en contra del Contratista y así mismo un desequilibrio económico contractual.

De lo expuesto, concluye que se han probado los elementos legales y jurisprudenciales relativos al abuso del derecho - antes referidos- por cuanto, es claro que el IDU debe suscribir las actas de pago cuando estas hayan realizado el trámite de las pre actas y demás, como requisitos sine qua non para iniciar su trámite de pago. También lo es que sin la firma del IDU no se puede realizar dicho trámite ante la misma entidad y ante el pagador que es TRANSMILENIO.

Las consideraciones de la parte convocada 4.1.8.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU En la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, el IDU guardó silencio respecto de esta pretensión. 4.1.8.2.2. De TRANSMILENIO En la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, TRANSMILENIO también guardó silencio respecto de esta pretensión. 4.1.8.3.

Precisión inicial La parte de esta pretensión en la que se solicita del Tribunal declarar que el IDU incumplió con el pago de Factores de Contingencia en los términos y condiciones pactados en el Contrato y sus Otrosíes, ya fue analizada en aparte anterior a este Laudo y con base en ello se resolverá, para los efectos de determinar si hay lugar o no a restituciones, al revisar los hechos en los que se fundó la pretensión cuarta.

A su vez, la parte de esta pretensión en la que se solicitó del Tribunal declarar que el IDU incumplió con el pago del SISOMA (costos globales ambiental, social, manejo de tráfico y señalización en la etapa de construcción)en la medida en que éste es un componente del Valor Global Total, se estudiará como parte de éste, pues no se trata de una pretensión distinta o complementaria, máxime que si no tiene hechos específicos que le sirvan de causa en la demanda, que no fueron explicados en ella los fundamentos de la misma como tampoco se hizo en el alegato de conclusión, no puede ser abordada por el Tribunal como una parte autónoma o complementaria de la pretensión quinta.

Así las cosas, de acuerdo con lo pedido y explicado por la parte convocante en la reforma de la demanda y en los alegatos de conclusión y el acervo probatorio mencionado relacionado, el tema al que se refirió la Pretensión Quinta de la demanda arbitral, para efectos de definir, como consecuencia de la nulidad del Contrato IDU 137 de 2007, si hay o no lugar a restituciones, se abordará en forma integral para determinar si el IDU realizó o no el pago de los componentes Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 177 del Valor Global Total y los pagos por precios unitarios de las actividades de obras para redes de servicios públicos, en los términos y condiciones pactados en el Contrato y sus Otrosíes. 4.1.8.4.

Análisis del acervo probatorio 4.1.8.4.1. El valor del Contrato y la forma de pago original De conformidad con lo previsto en la Cláusula 9 del Contrato IDU-137 de 2007, el valor estimado del mismo, incluyó los componentes de Valor Global Total (9.1.1.) y el Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios (9.1.2.).

El componente Valor Global Total incluyó los costos directos e indirectos en que incurriera el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Pre construcción, Construcción y Mantenimiento, incluidos los componentes Social, Ambiental y de Manejo de Tránsito y Señalización, y corresponde al valor ofrecido por concepto de Valor Global Total por el Contratista en su Propuesta, que lo fue hasta por la suma de $244.584.970.072.

A su vez, el valor a pagar por precios unitarios que se estimó en $52.374.127.449, comprendía la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices del Contrato, en especial, el C y el F. En principio se señaló que ese sería el valor máximo previsto para cubrir suficientemente la ejecución de tales actividades, pero también se pactó que, en caso que el mismo llegara a agotarse por razones no imputables al Contratista y se hiciera necesario –a juicio del IDU- mayores cantidades de obra para redes o la regulación de ítems de obra no previstos para realizar obras que encajaran en el Objeto del Contrato, el Contratista debía advertir al Interventor tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de las obras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras, todo lo cual significa que no fue un valor máximo.

Con todo, se pactó que el Contratista en ningún caso, ejecutaría obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos por un valor superior al Valor de las mismas, salvo instrucción expresa y escrita por parte del IDU, y que los pagos correspondientes a estos ítems no previstos se cancelarían de conformidad con la disponibilidad presupuestal y en un plazo no menor a tres (3) meses.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 10, que previó la forma de pago del valor del Contrato, los pagos a que se obligó TRANSMILENIO, se harían siempre que mediara solicitud escrita, previa y expresa del IDU. A su vez, TRANSMILENIO pagaría de acuerdo con el flujo de fondos establecido para el proyecto, de manera que se dispuso de sumas fijas mensuales para cancelar las obligaciones.

En conclusión, TRANSMILENIO pagaría al Contratista una suma mensual, la cual incluye los costos de obras de construcción, labores ambientales y de gestión social, labores de manejo de tránsito y señalización en la etapa de construcción y las obras que se ejecutan a precios unitarios. Para proceder a tales pagos, el Contrato previó que la Interventoría establecería mensualmente un balance de ejecución del cronograma de metas físicas con el fin de cotejar que los valores facturados correspondieran al porcentaje de avance de obra verificado y recibido a satisfacción por la misma.

Debe tenerse presente que el Contratista debió presentar antes de iniciar la etapa de construcción de la obra el cronograma de la misma a nivel de meta física programada y debió llevar su propio flujo de caja que reflejara una inversión por lo menos igual al flujo de fondos del proyecto, sin restringirse a éste, pero teniendo en cuenta que en el caso de que la inversión proyectada superara dicho flujo de fondos, el Contratista debía financiar las obras ejecutadas sin lugar a reconocimiento de intereses hasta que TRANSMILENIO pudiera hacer los pagos correspondientes de acuerdo con el flujo de fondos del proyecto.

El cronograma de metas físicas se debió elaborar teniendo en cuenta, además de lo previsto en el Apéndice G, que se debía dar prioridad a la construcción y entrega de los carriles exclusivos de TransMilenio y carriles de tráfico mixto, con todas las actividades que ello implicara. A su vez, el Contratista debió establecer en su cronograma el peso porcentual de cada meta física respecto del valor global para de obras de construcción, de manera que la suma de todos los porcentajes programados no superaran el 100% del monto establecido para este concepto.

Por ello, era responsabilidad del Contratista durante la elaboración del cronograma de metas físicas, la identificación y la cuantificación de las metas que serían sujeto de verificación por parte de la Interventoría en desarrollo del contrato. El cronograma de obra debía contener el programa detallado de cada subtramo y las metas físicas de obra a ejecutar para cada período de pago, de acuerdo con los pagos fijos mensuales establecidos en la Cláusula 10.

Este cronograma de metas físicas, se constituyó, entonces, en el instrumento de seguimiento y control sobre el avance de la obra y el cumplimiento de las actividades propuestas y, por lo tanto, servía de herramienta para la aprobación del pago correspondiente. Así las cosas, con el fin de cuantificar la obra verificada con el cumplimiento de las especificaciones técnicas del proyecto, el Interventor tomaría como base el cronograma mencionado y determinaría el monto de cada pago con base en el peso porcentual de cada meta programada en el valor total del Contrato y con el porcentaje de avance de cada uno de ellos en el período de pago.

La verificación del cumplimiento de la meta física programada, sería realizada por el Interventor en el Acta Mensual de obra correspondiente al mes en el cual debía verificarse el cumplimiento del mismo. Cada meta física tendría un valor, y la sumatoria del valor de todas las metas físicas debería ser igual al Valor Global para Obras de Construcción. Por su parte, la forma de pago por concepto de labores ambientales y de gestión social, labores de manejo de tránsito y señalización en la etapa de construcción y las actividades ejecutadas a precios unitarios tendría sus propias reglas.

Por su parte, con base en las Actas mensuales de Obra se elaborarían las Actas de Pago, las cuales debían estar suscritas por el Interventor y el Contratista. El valor del Acta mensual de obra que presentara el Contratista debía incluir la sumatoria de los valores facturados por los Conceptos 1 (Valor Global Total durante la Etapa de Construcción) y 2 (Valor Unitario: obras para redes, obras de adecuación de desvíos y/o demoliciones en predios) que se listaron en los numerales 10.2.1 y 10.2.2 de la Cláusula 10 del Contrato 137 de 2007.

En todo caso, se previó que el Interventor verificaría que las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos y/o Cantidades Demoliciones en predios ejecutadas por el Contratista fueran las necesarias para la ejecución del objeto contractual, de acuerdo con lo previsto en el Contrato, sus anexos y sus Apéndices, en especial lo estipulado en los Apéndices C, E y F. Así mismo, verificaría la cantidad real de obra ejecutada.

En ningún caso podían incluirse -para efectos del cálculo del valor de este concepto- Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades de Demoliciones en predios ejecutadas por el Contratista que no correspondieran a dichos requerimientos o que no se encontraren descritas en el listado de obras incluido en los Apéndices C, E y F o que hubieran sido incluidas como consecuencia de los acuerdos sobre ítems no previstos.

Tampoco se incluirían Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra Adecuación de Desvíos, Cantidades Demoliciones en predios, cuando la ejecución de las mismas se hubiere hecho necesaria por razones imputables al Contratista. Así mismo se pactó que la inclusión de las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades de Demoliciones en predios en un Acta mensual de Obra determinada no implicaba la aceptación definitiva de que esas obras no eran imputables al Contratista.

Por lo tanto, en cualquier momento durante la ejecución del Contrato, podría corregirse cualquiera de las Actas mensuales de Obra, para excluir las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades de Obra de Demoliciones, que hubieren sido equivocadamente incluidas por tratarse de obras imputables al Contratista.

En este y en cualquier otro caso en que, para los efectos del Contrato, fuera necesaria la definición de que algunas obras fueron necesarias por razones imputables al Contratista y hubiere desacuerdo entre las partes, se acudiría al Procedimiento de resolución de controversias de la Cláusula 21. Los pagos correspondientes a las Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra de Adecuación de Desvíos, Cantidades Demoliciones en predios, serían efectuados por TRANSMILENIO al Contratista con cargo al Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios previsto en el Numeral 9.1.2 del Contrato y hasta la concurrencia de los valores mencionados en el mismo numeral.

El Contratista debía advertir al Interventor y al IDU tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de las obras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras y el Contratista recibiría la correspondiente remuneración tres meses después de la real ejecución de éstas, sin que esta situación diera lugar a ningún reconocimiento adicional al Contratista por parte del IDU.

En todo caso, se estipuló, el Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 179 Contratista no podría adelantar ninguna actividad sin el respectivo respaldo presupuestal y la autorización previa del IDU.

De conformidad con el Contrato, los aspectos a ser considerados en la elaboración de las Actas de Obra, serían los siguientes: Dentro de los diez (10) Días Calendario siguientes a la finalización de cada mes calendario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción y hasta la finalización de esta Etapa, se elaboraría y suscribirá un Acta mensual de Pago.

Estas actas serían suscritas por el Contratista y el Interventor. Para tal efecto, el Contratista elaboraría el borrador de dichas actas y lo sometería a consideración del Interventor dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la terminación de cada mes calendario y el Interventor contaba con un plazo de dos (2) Días para aprobarla o pedir su modificación. En caso de desacuerdo entre el Interventor y el Contratista sobre el contenido de una determinada Acta mensual de Pago, éste sería resuelto por la Dirección General del IDU o el funcionario que ésta designe.

Cuando, por error del Interventor y/o el Contratista, o, en general, por la necesidad de dar cumplida y estricta aplicación a las estipulaciones del Contrato, se estableciera que en un Acta mensual de Pago se definieron montos superiores o inferiores a los que correspondían, los valores en exceso serían descontados y los valores en defecto serían incluidos, en el Acta mensual de Pago inmediatamente posterior al momento en que se hubiera advertido la situación, previa manifestación expresa y por escrito de la Interventoría al IDU, con su respectiva justificación. La revisión, aprobación, aceptación o suscripción de las Actas Mensuales de Obra por parte del Interventor, en ningún caso se interpretaría como una renuncia por parte del IDU de cualquiera de los derechos emanados del Contrato, ni eliminaría ninguna de las responsabilidades del Contratista derivadas del mismo y de las normas legales aplicables.

En cuanto se refiere a los ítems de obra no previstos, en la Cláusula 13 del Contrato IDU-137 de 2007 se pactó que siendo que las obras para redes, demoliciones y desvíos se pagaban a precios unitarios en razón de la incertidumbre que existía acerca no solo de las cantidades de obra que se requerirían en cada uno de esos conceptos para cumplir el objeto del Contrato, sino de los ítems mismos, se entendió que tanto las cantidades de obra de los ítems previstos como estos últimos eran estimados.

Entonces, si durante el desarrollo del Contrato, se advertía la necesidad de incluir ítems no previstos para acometer las obras que se requirieran para cumplir con el objeto de ese contrato, el Contratista así lo haría saber de manera inmediata a la Interventoría, quien se pronunciaría de manera motivada sobre tal situación. En el evento de encontrar justificada la necesidad, el Interventor y el Contratista, en un plazo máximo de 15 días calendario, precisarían el ítem así como su valor de acuerdo a lo establecido en el manual de Interventoría del IDU vigente para la fecha de ejecución del Contrato.

Los precios unitarios serían sometidos a la aprobación de la Subdirección Técnica de Administración de Activos del IDU y si no hubiere acuerdo, sobre este precio sería el aprobado por dicha Subdirección. Ante el desacuerdo, se daría aplicación al precio fijado por el IDU pero el Contratista podría pedir, a su exclusiva costa, un experticio sobre el tema a cargo del Perito Técnico y en caso en que el perito le diera la razón al Contratista, en la siguiente acta mensual se haría el ajuste correspondiente.

Así, entonces, una vez definido el valor de los ítems no previstos, se cancelarían con cargo a los recursos disponibles para pago de actividades por precios unitarios. El Contratista debía tener en cuenta que el pago de los valores resultantes de la ejecución de estos ítems no previstos se realizaría de acuerdo a la disponibilidad de los recursos y que en todo caso, el Contratista no podría adelantar la ejecución de ningún ítem no previsto sin la correspondiente autorización de la Interventoría y el IDU.

Finalmente, el Contratista debía tener en cuenta que el porcentaje de costos indirectos (AIU) que se aplicaría a los costos directos de los precios unitarios no previstos sería del 24,77%, discriminado así: A: 15,77%, 1:5,00% y U: 4,00%. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 180 4.1.8.4.2.

La forma de pago a partir de la cesión del Contrato de la Unión Temporal Transvial a GEVB y los otrosíes 5 a 10 y los contratos adicionales celebrados entre ésta y el IDU Por su parte, una vez realizada la cesión del Contrato IDU-137 de 2007, el 4 de marzo de 2010, se firmó el Otrosí No. 6, el cual se modificó con los otrosíes Nos. 7 y 8 del 9 de abril y 19 de mayo de 2010, respectivamente, en los cuales se acordó lo siguiente: - En la Cláusula Segunda, se previó el período de transición que se extendió hasta el 4 de junio de 2010, durante el cual se ejecutarían las actividades contempladas en el Programa de Transición. - En la Cláusula Cuarta, se previó una nueva forma de pago durante el período de transición, así: “CLÁUSULA 4: PAGOS DURANTE EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. Las partes acuerdan que las actividades y obras ejecutadas por el CONTRATISTA en el PERIODO DE TRANSICIÓN se pagarán de la siguiente manera: - Obras que se pagan por precios Unitarios (redes, demolición de predios, adecuación de desvíos y actualizaciones): Se pagarán en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la formula contemplada en la Cláusula 8. - Actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización: Las actividades de obras de construcción, Labores Ambientales, de Gestión Social y Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecuten por el Contratista durante el PERIODO DE TRANSICIÓN, serán pagadas de acuerdo con el siguiente flujo de pagos: Mes 1: 7%, Mes 2: 7% del Valor Global Total del Contrato, Valor Global que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

De estas actas no se efectuará descuento alguno por concepto de amortización del anticipo.” - A su vez, en las Cláusulas 6 a 8 del Otrosí No. 6, celebrado entre el IDU y GEVB, se pactó la metodología para la reactivación del Contrato, un período de transición y la aplicación de Factores multiplicadores, en los siguientes términos: En la Cláusula 6 se pactó la metodología para la reactivación del contrato, en la que el IDU se obligó a garantizar al Contratista Cesionario la obtención de la ecuación económica del contrato, adoptando las medidas pertinentes financieras y presupuestales para el restablecimiento de la ecuación económica contractual, por una parte y, por la otra, se determinó que vencido el período de transición, para efectos del flujo de pagos a acordarse, las actas mensuales de obra se realizarán con base en los precios de referencia aprobados, en los siguientes términos: “CLÁUSULA

6. METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Las partes acuerdan que trabajarán durante la construcción a través de la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Para dichos efectos: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 181 1.

El IDU garantizará al CONTRATISTA la obtención de la ecuación económica del contrato. Para estos efectos, al menos trimestralmente (cada 3 meses) a partir del inicio y hasta el final de la construcción las partes realizarán el siguiente procedimiento: i. Con fundamento en la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO: Adelantarán una cuantificación de la diferencia que se hubiere presentado entre (a) El PRESUPUESTO DE REFERENCIA ejecutado hasta el momento y (b) El saldo al momento de la cesión del Valor Global de las Obras de Construcción del Contrato de Obra No. IDU 137-2007. ii.

Vencido el PERÍODO DE TRANSICIÓN, para efectos del flujo de pagos a acordarse, las actas mensuales de obra se realizarán con base en los PRECIOS DE REFERENCIA aprobados.” En la Cláusula 7 se estableció un Período de Transición que le permitiera tanto al IDU como al Contratista Cesionario saber exactamente el estado de las obras y preparar y organizar la reanudación y normalización de la ejecución del Contrato, mientras ejecutaba, a partir del 19 de febrero de 2010 –fecha de toma de posesión de la obra- las labores de construcción en las áreas que hasta esa fecha aún no habían sido intervenidas por el Contratista Cedente, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 7: PLAZO DE ORGANIZACIÓN PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. LAS PARTES acuerdan, dada la urgencia de la reactivación de las obras, que durante los primeros (diez) 10 días hábiles a partir de la fecha de suscripción del Acta No. 23 del Contrato, no se dará cumplimiento estricto a las obligaciones contenidas en los APÉNDICES A, E y F del Contrato, sin que ello condicione el inicio de la obra.

Por lo anterior, para este período no se hará la calificación con lista de chequeo, pero en todo caso el contratista deberá velar porque en la obra se observen las normas mínimas de carácter sisoma, social y de manejo de tráfico y desvíos, y se cumpla con las especificaciones técnicas de construcción.” En la Cláusula 8, en los términos finalmente acordados en el Otrosí No. 7, se pactaron factores multiplicadores, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 8: Para efecto de la ejecución por parte del contratista de las actividades que le permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilenio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al Contratista.

Parágrafo: Reemplazar el Anexo No. 3 Cálculo del factor multiplicador por contingencia del otrosí No. 6 por el Anexo No. 3 del presente Otrosí.” En el Otrosí No. 8, suscrito el 19 de mayo de 2010, Cláusula Primera, las partes extendieron el plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la Etapa de Transición y con ella la finalización de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia con sus cantidades estimadas de obra y del Presupuesto de Referencia previstas en el Otrosí No. 6, al tiempo que se acordó que el Contratista cesionario ejecutaría el Programa de Obra adjunto al citado Otrosí, de manera que las actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecutaran por el Contratista en ese mes que vencía, se repite, el 4 de junio de 2010, serían pagadas con un flujo del 4.5 % del Valor Global Total de Contrato, Valor Global que correspondía a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para los Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

Así mismo, en razón a que durante ese mes que venció el 4 de junio de 2010, el Contratista continuó ejecutando obras únicamente en los frentes no intervenidos por el Contratista Cedente, de conformidad con la programación citada anteriormente, se acordó no dar aplicación estricta a los Apéndices A, E y F ni llevar a cabo la calificación de las listas de chequeo, pero en todo caso el Contratista debía velar porque en las obras se observaran las normas mínimas de carácter SISOMA, social y de manejo de tráfico y desvíos, y se cumpliera con las especificaciones técnicas de construcción. En el Otrosí 9, suscrito el 25 de agosto de 2010, en la Cláusula Primera, las partes acordaron modificar el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la Cláusula 10 del Contrato, el cual quedó así: Mes de ejecución desde la cesión del contrato.

Valor a pagar del valor global de obras de construcción + globales ambiental, de gestión social y de manejo de tráfico y señalización según presupuesto de referencia. 1 6.18% 2 6.08% 3 3.94% 4 6.49% 5 8.84% 6 8.24% 7 9.09% 8 7.32% 9 6.76% 10 6.55% 11 6.76% 12 5.87% 13 5.57% 14 4.91% 15 4.51% 16 2.27% 16.5 0.62% Así mismo, en la Cláusula Segunda, las partes acordaron modificar el Apéndice A del Tramo 3 y el Tramo 4, en sentido de excluir del alcance del contrato las siguientes obras descritas en el numeral 2.2.

Descripción de las obras: 1. Los andenes completos entre las abscisas K9+565 y K9+810 del costado sur del tramo 4. 2. Los andenes del tramo 3 localizados en el Banco de la República, Gran Estación. Aguja de la Esmeralda costado sur Manzana 18 (ciudad empresarial), Gobernación exclusión parcial de andén del Greco, exclusión parcial del andén del Tiempo. 3.

El túnel de conexión peatonal NQS – AC 26 (Box CAD), cuya operación será sustituida a través de adecuaciones geométricas en las vías aledañas al sector. 4. El puente peatonal de la Florida (Sector Sur Oriental de la calle 26 con Av. Calle 34 Concejo). Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 183 El puente peatonal nuevo que se debe adosar a la estructura existente del puente peatonal ubicado en la Kr 52 con AC26 (Gobernación) y la ampliación al costado sur, y se realizará solamente la adecuación del puente peatonal existente (rampa central).

Finalmente, en la Cláusula Tercera, las partes acordaron que dentro de los quince días siguientes a la suscripción del citado Otrosí, revisarían los Apéndices A, B, C, D, E y F para su unificación y ajustes, y que durante este término el personal técnico, ambiental, social y SISO requerido en el Contrato para la Etapa de Construcción para los Tramos 3 y 4, sería el que resultara acorde con la programación de obra y su flujo de pagos.

En el Otrosí 10, suscrito el 14 de octubre de 2010, de nuevo las partes acordaron, en la Cláusula Primera, modificar el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la Cláusula 10 del Contrato, el cual quedó entonces, así: Mes de ejecución desde la cesión del contrato. Valor a pagar del valor global de obras de construcción + globales ambiental, de gestión social y de manejo de tráfico y señalización según presupuesto de referencia. 1 6.12% 2 6.01% 3 3.90% 4 6.52% 5 8.98% 6 6.21% 7 8.34% 8 8.09% 9 8.08% 10 9.75% 11 7.24% 12 5.38% 13 5.17% 14 2.80% 15 3.50% 16 3.02% 16.5 0.89% Así mismo, las partes acordaron, en la Cláusula Segunda, volver a aplicar la metodología para la elaboración de las actas de obra y de pago y confrontarlas con las metas físicas para realizar su verificación, para lo cual acordaron adicionar y modificar el párrafo quinto del numeral 5) “Metas Físicas y Verificación” del Apéndice G, modificado mediante Cláusula Segunda del Otrosí No. 4, así: “En la valoración del balance de la Meta Física se tendrá en cuentas además de la cuantificación de las actividades correspondientes, un delta igual al 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia desde el mes 6 hasta el mes 10 de ejecución está incluido, contados desde la cesión del Contrato.

Desde el mes 11 hasta el mes 15, éste incluido, contado desde la cesión del Contrato de delta será igual a menos 2% del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia. Con fundamento en la valoración del balance de la Meta Física y el delta antes citado, se determinarán por los porcentajes correspondientes a la columna de “Valor a pagar del valor global de obras de construcción según presupuesto de referencia” a que se refiere el flujo de pagos de la cláusula 10.2.1 del contrato.

Al finalizar el plazo estipulado del contrato para la ejecución de cada Meta Física, tanto el interventor como el Contratista deberán realizar una visita conjunta con el fin de verificar el cumplimiento de la ejecución de las obras correspondientes a cada Meta Física, así como la existencia o no de obras de terminado y detalles pendientes de ejecutar por el contratista, y que son necesarias para cumplir con la totalidad de las obligaciones contenidas para cada Meta Física tanto en el contrato de construcción, como en los Apéndices.

Para efectos de pago, la interventoría verificará mensualmente el porcentaje de ejecución de cada Meta Física frente a la programación y autorización del pago correspondiente al respectivo período. En caso de que la interventoría verifique un porcentaje de ejecución de meta Física Inferior al programado por el contratista en un período de pago, el IDU retendrá el porcentaje correspondiente a la menor ejecución de obra reportada por el Interventor respecto de la valoración de la meta física y el delta previamente referido, cuando aplique, y los ajustes a que hubiere lugar se pagarán tomando como referencia el mes previsto de ejecución de la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 184 correspondiente Meta Física.

El valor retenido será pagado al contratista una vez cumpla el porcentaje de ejecución de Meta Física programado.” Finalmente, las partes acordaron, en la Cláusula Tercera, modificar la programación aprobada el 13 agosto y reemplazarla por la programación de obra y cronograma de metas físicas que se anexó al Otrosí No. 10. Ahora, sobre la elaboración de las actas de obra y las actas de pago, el Tribunal recibió el testimonio del Señor Jimmy Montealegre Henao, Director de Construcción de GEVB, quien se refirió al procedimiento usado para el pago mensual por entrega de Metas, así: “(…) nosotros elaborábamos una pre acta con una información y se anexaban todos los soportes del acta: Excavación de vías, entonces se mandaba la topografía, medía la topografía y anexaba los soportes de qué excavación se hizo, se mostraban los perfiles, lo mismo sucedía con espacio público y demás. Aparte de eso también debimos, en su momento se debía anexar todos los ensayos que se realizaran no importaba que ya se hubieran entregado los ensayos a los materiales en el mes anterior o que los mismos ensayos cubrieran esto porque tocaba entregar la copia.

A eso se le anexaba un -el nombre que le pusieron no tiene nada que ver pero le decíamos- babero, que era una hojita de resumen, la primera hojita de resumen donde se decía: en excavación se cobra tanto en tales abscisas, en relleno tanto en tales abscisas y eso era lo que firmaba la interventoría, eso era una pre acta para nosotros, con esos baberitos ya firmados, con esos… ya firmados nosotros montábamos el acta.

Había casos en que la interventoría se demoraba un mes, ahorita por ejemplo hemos entregado desde abril precios unitarios y a la fecha no nos han dado respuesta, de cosas y actividades que estaban pendientes. (…) “(…) después de tener toda la información se montaban en una AZ y se montaba el acta de cobro ante el IDU, se pasaba a la interventoría para que la interventoría verificara que los baberos iban firmados por cada uno de los residentes o los especialistas, la información quedaba ahí que era lo que ellos habían pagado, no sé les cobrábamos 100 y nos pagaban 50, ahí quedaba dentro del babero qué era lo que ellos pagaban, la suma de todo eso quedaba en el resumen del acta y esa la firmaba la interventoría e iba firmada por el gerente del proyecto y eso se le entregaba al IDU para el respectivo pago posterior”.

También el señor Mauricio Gutiérrez explicó cómo mediante las memorias de cálculo es posible acreditar las obras invertidas y ejecutadas por parte del Contratista, así: “La pre acta de obra como tal lleva las metas físicas del período de ejecución, dependiendo las fechas de ejecución lleva las metas físicas que se deben cumplir en esa fecha, basados en eso en conjunto con la interventoría los ingenieros de la interventoría y los ingenieros nuestros entran a revisar las cantidades de obra ejecutada y el cumplimiento de esas metas físicas, eso se deja en memorias de cálculo y memorias de toda esta revisión que son anexos al acta de obra, esa es la pre acta”.

“DRA. RUAN: Esas memorias de cálculo son suscritas por la Interventoría y por el Contratista? “SR. GUTIÉRREZ: Sí, son en conjunto las memorias de cálculo y lo que nosotros llamamos las sábanas que son los cuadros en Excel donde se miran todos los porcentajes de las metas físicas y van firmados por cada uno de los integrantes tanto de la Interventoría como de nosotros para establecer que se hizo la revisión de esa meta física.

“DRA. RUAN: ¿Con fundamento en esas memorias de cálculo usted en la práctica de la ingeniería puede determinar la cantidad de obra ejecutada en esa meta física? “Sí claro, exactamente en la memoria se mira la cantidad de obra ejecutada, en la meta física como tal, en el porcentaje de cumplimiento”. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 185 “DRA. RUAN: ¿Usted podría explicar con detenimiento porque somos abogados todos, con detenimiento cómo con la memoria de cálculo usted puede acreditar la obra que está invertida y ejecutada en obra?, quisiera que fuera suficientemente pedagogo.

SR. GUTIÉRREZ: La meta física como tal se establece por porcentajes, este es el corredor y la meta física tiene un abscisado, esta meta física que está acá es un porcentaje del total del corredor vial y además de eso es un porcentaje del valor total del contrato, entonces tiene un porcentaje de participación dentro del valor del contrato y dentro de las cantidades de obra.

Sin embargo, esta meta física está compuesta por varios componentes de ejecución de obra, si hablamos de una vía estamos hablando de que tiene excavaciones, tiene rellenos, tiene asfalto y tiene concreto, además de eso tiene la señalización. ¿Qué se revisa con la interventoría y nuestros ingenieros? Revisamos precisamente primero que tenga el corredor identificado a la meta física dentro del cronograma general de metas físicas y además de eso que tenga cada uno de estos componentes cumplidos en su ejecución, entonces la respuesta es sí lo podría hacer porque tiene el componente cada una de la ejecución, de la meta física.

DRA. RUAN: ¿Usted ya hizo la valoración con base en la memoria de cálculo de lo que hay en metros cuadrados, es decir en cantidades de obra en el proyecto? SR. GUTIÉRREZ: Sí, ya se hizo la valoración, precisamente por eso se concluyó y por eso tengo ese cuadro resumen de la valoración en cuanto a corredores viales está cumplido al 100%, hay algunas observaciones por parte de la interventoría, pero básicamente lo que no llega al 100% en esa acta que nosotros firmamos son los descuentos que tenemos todavía por definir y que nos paguen” Por su parte, sobre el mismo tema, el perito Luis Gabriel Jaramillo Abondano en su Dictamen Financiero rendido al Tribunal, al responder a la pregunta No. 29: “Determinará el perito, la trazabilidad de las pre actas y actas de obra, así como su pago efectivo por parte del IDU”, respondió: “En efecto, para determinar las cifras que sirvieron para dar respuesta a varias de las preguntas formuladas en este cuestionario y tener soporte fidedigno, fue necesario hacer un seguimiento a cada una de las pre actas y actas.

Se elaboró una matriz donde se incluyeron cada una de ellas así como las correspondientes facturas y pagos. Se evidenció su existencia, su secuencia numérica y su contenido. Se verificó que el valor anotado en las facturas coincidiera perfectamente con el valor registrado en las actas y el pago efectivo de cada una de ellas realizado por el valor allí indicado, a excepción de la factura números 244 la cual a la fecha de nuestra revisión no había sido cancelada.

Respecto a la trazabilidad de las actas número 81 y 82 se estableció que se encuentran en proceso de aprobación, facturación y pago”. El mismo perito, al responder la pregunta 30 “con fundamento en la respuesta anterior, determinará el perito los retardos en el cumplimiento de las obligaciones de pago. Teniendo en cuenta las respuestas anterior, el perito se servirá establecer la existencia y cuantía de intereses de mora y/o costos de oportunidad”, en su dictamen rendido al Tribunal manifestó: “En la tabla 21 (TRAZABILIDAD DE PREACTAS Y ACTAS DE OBRA) estamos detallando las fechas en las cuales se produjeron los documentos que dan lugar al pago de las obras ejecutadas tales como: Preactas, Actas, Facturas y Pagos, determinando los intereses de mora por valor de $1.204.830.676” Al responder la Pregunta 31“Con fundamento en los documentos contractuales, establecerá el perito, la existencia de autorizaciones para realizar descuentos y/o retenciones a favor del IDU., el perito citado contestó: “De acuerdo con la revisión efectuada de los documentos, entregados por la Secretaría del Tribunal, tales como contratos y otrosíes, no se encontró ninguna autorización para hacer descuentos y/o retenciones a favor del IDU”.(Negrilla y subrayado fuera del texto).

Respecto de la pregunta 32 “Con fundamento en las actas de obra, determinará el perito la existencia o no de retenciones realizadas por la Interventoría, señalando los porcentajes y cuantías ejecutados. Determinará el impacto financiero del no pago de dichas sumas”, el perito señaló: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 186 “32.1 Retenciones practicadas Con fundamento en las Actas de Obra, se pudo establecer que durante la ejecución del contrato la Interventoría realizó retenciones, por concepto de daños e infraestructura, por un valor de $847.849.490 como lo muestra la tabla de retenciones. 32.2 Impacto Financiero El impacto financiero por las retenciones practicadas es de $79.513.012,81” Finalmente, en su dictamen rendido el 19 de febrero de 2013, el Perito Financiero, señaló que el valor dejado de pagar por el IDU sobre las obras a Precio Global, es de $10.379.754,585, discriminados así: Obras incluidas en actas y facturas no pagadas Factura Fecha Valor No Pagado 111 25/11/2011 283.585.317 112 25/11/2011 122.886.971 Subtotal 406.472.288 Obras incluidas en pre actas no actas ni facturadas Preacta Fecha Valor Obra AIU Valor Total 64 30/04/2012 7.933.333.571 1.979.948.7215,63 9.973.282.297 Total obras globales $10.379.754.585 En la aclaración y complementación al dictamen rendido el 3 de septiembre de 2013, el perito financiero señaló que “En la revisión realizada para dar respuesta al segundo cuestionario se encontró que el valor facturado por obras globales en la factura 244 por valor de $129.082.834 tampoco fue cancelado a GEVB” y que “Dentro del valor calculado en el cuestionario inicial fueron incluidos los factores de contingencia como se observa en la tabla 16 FACTORES DE CONTINGENCIA NO PAGADOS.” A juicio del perito financiero, el valor dejado de pagar por el IDU sobre las obras a Precio Global, esto es, $10.379.754,585, produjo un impacto financiero de $475.378.599 A su vez, en su dictamen rendido el 19 de febrero de 2013, el Perito Financiero, señaló que el valor dejado de pagar por el IDU por concepto de SISOMA y tráfico a partir de agosto de 2011, es de $3.878.235.001, discriminados así: Por facturas no pagadas $ 1.664.353.686 Por valores no incluidos en Actas 2.213.881.315 Total de SISOMA no pagado 3.878.235.001 A juicio del perito, el valor dejado de pagar por el IDU por SISOMA y tráfico a partir de agosto de 2011, produjo un impacto financiero de $261.323.143 Por su parte, en su dictamen rendido el 19 de febrero de 2013, el Perito Financiero, señaló que el valor no pagado por el IDU sobre las obras pactadas a precios unitarios por obras no incluidas en actas ni facturadas, es de $19.032.340.784,25 discriminados así: Pre Acta 30 por Valor A.I.U. Total $15.253.939.876,78 $3.778.400.907,48 $19.032.340.784,25 A juicio del perito, el impacto financiero de las obras no pagadas a precios unitarios es de $851.714.806 En la aclaración y complementación al dictamen rendido el 3 de septiembre de 2013, el perito financiero señaló que: “1.

Todas las facturas emitidas por GEVB por concepto de precios unitarios fueron canceladas por parte del IDU, menos la factura correspondiente a la obra APEL factura 282 por valor de $238.445.732. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 187 “2.

El valor de $19.032.340.784,25 correspondía a la preacta del 30 de abril de 2011. Valor que se debe actualizar con las obras y los movimientos de facturación para un valor actual de $17.994.183.870,15. “3. Se adjunta tabla 25 corregida y actualizada con el valor de precios unitarios al cierre de 31 de agosto de 2013 con su correspondiente impacto financiero.

“4. Efectivamente existen valores no pagados por precios unitarios no conciliados en referencia a redes húmedas y secas por valor de $988.473.166,31, dicho valor ya se encuentra incluido en los $17.994.183.870,15 de las obras por facturar y pagar de precios unitarios.” De acuerdo con lo anterior, la tabla corregida por el perito financiero quedó así: Pre acta 30 por Valor A.I.U. Total $14.421.883.361,51 $3.572.300.508,00 $17.994.183.870,15 A juicio del perito, el impacto financiero de las obras no pagadas a precios unitarios es de $1.630.632.070,22 El dictamen no fue objetado por las partes.

Ello indica que la pretensión quinta se redujo a las obras incluidas en el acta y factura no pagadas (244); a las obras incluidas en pre actas no en actas ni facturadas (pre acta 30 y 64) y a su impacto financiero y al valor de SISOMA y tráfico no pagado y su impacto financiero; y, el valor no pagado por el IDU sobre las obras pactadas a precios unitarios por obras no incluidas en actas ni facturadas y a su impacto financiero.

En primer lugar, es preciso señalar que las preactas mencionadas no fueron aportadas con la demanda inicial, sustituida o reformada por la parte convocante GEVB, ni por la parte convocada integrada por el IDU y por TRANSMILENIO S.A., ni tampoco se solicitó ni el Tribunal los decretó como pruebas, para determinar si hubo o no los conceptos y los montos no pagados.

Ahora, si no fueron aportadas las pre actas objeto de examen debidamente firmadas o autorizadas por la Interventoría, mucho menos lo fueron las Facturas correspondientes de las cuales se afirma que no se elaboraron y por ello tampoco el Tribunal puede estimar su impacto financiero; tampoco se aportaron, ni se solicitó que se decretaran los elementos probatorios acerca del presunto valor no pagado por el IDU del valor del SISOMA y tráfico y su impacto financiero o sobre el presunto valor no pagado por el IDU sobre las obras pactadas a precios unitarios por obras no incluidas en actas ni mucho menos facturadas y su impacto financiero.

Tampoco se hizo ni se allegó el estudio técnico ni financiero del cual se pudiera inferir cómo mediante las memorias de cálculo es posible acreditar las obras invertidas y ejecutadas por parte del Contratista, porque aunque el testigo Mauricio Gutiérrez dijo haber hecho “la valoración con base en la memoria de cálculo de lo que había en metros cuadrados, es decir en cantidades de obra en el proyecto y que precisamente por eso se concluyó” y dijo tener únicamente “un cuadro resumen de la valoración en cuanto a corredores viales”, señaló que había “algunas observaciones por parte de la Interventoría, y que lo que básicamente no llega al 100% en esa acta que nosotros firmamos son los descuentos que tenemos todavía por definir y que nos paguen” (C. de Pruebas No. 8, folios 235 a 266), lo cual indica que el asunto nunca quedó definido con la Interventoría ni autorizado por ésta y aún si lo hubiera sido, no es posible determinar si hubo o no error del Interventor y/o el Contratista; además, si conforme al Contrato, la revisión, aprobación, aceptación o suscripción de las Actas Mensuales de Obra por parte del Interventor, en ningún caso se puede interpretar como una renuncia por parte del IDU de cualesquiera de los derechos emanados del Contrato, ni elimina ninguna de las responsabilidades del Contratista derivadas del mismo y de las normas legales aplicables, con mayor razón la revisión, aprobación, aceptación o suscripción de las pre actas Mensuales de Obra por parte del Interventor, puede interpretarse como una renuncia por parte del IDU de cualesquiera de los derechos emanados del Contrato, ni elimina ninguna de las responsabilidades del Contratista derivadas del mismo y de las normas legales aplicables.

Como las pre actas no estaban en el expediente, con el objeto de responder las preguntas formuladas por la parte convocante y emitir su dictamen, ellas fueron solicitadas por el perito financiero al GEVB, el cual, a través de su apoderada las remitió al Tribunal en CD que acompañó al memorial radicado el 5 de febrero de 2013 (C. de Pruebas No. 8, Folios 496 a 639), para que le fueran Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 188 entregado al perito financiero, como así se hizo, y con base en lo cual éste rindió su dictamen financiero el 19 de febrero de 2013, que luego complementó el 3 de septiembre de 2013, en los términos arriba ya indicados.

Ello significa que las pre actas objeto de análisis nunca fueron pedidas ni decretadas como pruebas y aunque el perito financiero se refiere a ellas porque le fueron remitidas a través del Tribunal por la parte convocante, no es posible fundar en ellas ninguna decisión en la medida en que nunca fueron solicitadas ni practicadas en debida forma, por lo tanto no fueron objeto de debate o contradicción. Por otra parte, llama la atención del Tribunal el hecho de que la presunta negativa del IDU a suscribir las actas elaboradas a partir de las pre actas, no haya generado una solicitud formal del GEVB a esa entidad para que ésta hubiera generado algún tipo de pronunciamiento que hubiera podido ser controvertido por la parte convocante o que hubiera producido siquiera la notificación de una controversia contractual para discutir el tema y poner en movimiento el esquema de solución de controversias previsto en la Cláusula 21 del Contrato.

No hay en el expediente documento o prueba alguna en la cual conste dicha controversia que hubiere generado una respuesta de parte del IDU con el objeto de saber la razón, causa o motivo por el cual no procedió a suscribir las Actas de Obra elaboradas a partir de las preactas objeto de examen para su posterior facturación. Acaso porque tales obras en realidad no se hicieron? Porque no estaban previstas y no se contó con la previa autorización de la entidad o porque se hicieron sin contar para ello con los recursos presupuestales correspondientes? Téngase presente que el Contratista debía tener en cuenta que el pago de los valores resultantes de la ejecución de ítems no previstos se realizaría de acuerdo a la disponibilidad de los recursos y que en todo caso, el Contratista no podría adelantar la ejecución de ningún ítem no previsto sin la correspondiente autorización de la Interventoría y el IDU.

La razón de la negativa, si la hubo, porque finalmente ni se elaboraron las actas ni las facturas, no es conocida por el Tribunal, así como tampoco se le indicaron a éste las Actas que fueron elaboradas a partir de las citadas pre actas y que el IDU supuestamente se negó a recibir, tramitar y autorizar. Tampoco en el Acta 74 de recibo final de la Etapa de Construcción aparece constancia o salvedad alguna sobre este tema.

De acuerdo con lo anterior, para efectos de la restitución derivada de la declaratoria de nulidad del contrato, no le corresponde al Tribunal declarar la existencia de obligación alguna a favor de la Convocante y mucho menos constituirla con base en pre actas, actas ni facturas que no fueron acompañadas al proceso o en elementos sucedáneos de tales documentos que tampoco fueron aportados al proceso, excepto un cuadro resumen (C. de Pruebas No. 8, Folio 320), del cual no se puede inferir con exactitud cuál fue el valor dejado de pagar, el concepto y el motivo de tal negativa, como consecuencia de lo cual, no era posible declarar la prosperidad de la pretensión Quinta en los términos en que fue analizada y con los elementos que fueron aportados al proceso, precisamente ante la ausencia de los hechos que le sirvieran de fundamento, debidamente determinados, clasificados y numerados, por una parte y, por la otra, ante la ausencia de elementos de prueba por no haber sido aportados al proceso, y no obstante el extraordinario esfuerzo realizado por el Tribunal para decretar de oficio como lo hizo y requerir como lo hizo hasta exceder los límites razonables del garantismo judicial, todos los elementos probatorios relacionados con la ejecución del Contrato IDU-137 de 2007.

Finalmente es preciso señalar que en las notas de la Tabla 16 del dictamen financiero rendido el 19 de febrero de 2013, que se refieren a precios globales y precios unitarios no pagados sin acta, menciona las actas 81 y 82 sin aprobar. Si la pretensión se refiere a tales actas, es preciso tener presente que la misma apoderada de la parte convocante señaló en la audiencia del 27 de septiembre que conforme a la certificación expedida por el Revisor Fiscal del GEVB tales actas 81 y 82 de recibo parcial 64 y 65 fueron radicadas el 16 de mayo y el 16 de julio de 2013, respectivamente, y que fueron pagadas el 25 de junio y el 14 de agosto de 2013, con lo cual no hay lugar a ordenar restitución alguna.

En cuanto se refiere al valor dejado de pagar por estos conceptos del Acta y factura 244, con base en el dictamen pericial referido a tales documentos que fueron debidamente aportados al proceso y debatidos por las partes, el Tribunal dispondrá su pago como restitución. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 189 4.1.9.

Relacionadas con el incumplimiento del Adicional 5, la ampliación del plazo, los mayores costos que generó, y los relacionados con SISOMA y factores de contingencia Con la Pretensión Sexta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU incumplió el Adicional No. 5 por no allanarse al mecanismo de solución de controversias estipulado y no acordar una nueva reprogramación de obra con el GEVB.

Así mismo, con la Pretensión Séptima de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, afectando gravemente la ejecución del Contrato así como los derechos de GEVB. Consecuencialmente, con la Pretensión Octava la parte convocante solicitó del Tribunal declare que el IDU deberá asumir los mayores costos de la Interventoría–Consorcio INTERCOL- del Contrato, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, por causas imputables al IDU y ajenas al GEVB.

Así mismo, con la Pretensión Novena la parte convocante solicitó del Tribunal que se declare que como consecuencia del Adicional 5, el IDU deberá sufragar al GEVB los valores que ésta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Factores de Contingencia. 4.1.9.1. Las consideraciones de la parte convocante En primer lugar, la parte convocante señaló que de la lectura de la Cláusula 21 del Contrato IDU- 137 de 2007, relativa a la solución de controversias y de los hechos que narró en la demanda arbitral, se establece la importancia de- la determinación de responsabilidades, en cuanto la imputabilidad a uno de los extremos contractuales determina la asunción de los costos del mecanismo; así mismo, señaló, que basados en el desarrollo contractual, se denota el incumplimiento y la dilación en el uso de los mecanismos de solución de controversias por parte del IDU, al no seguirse el procedimiento contemplado en el clausulado contractual, esto es, el agotamiento de las fases de arreglo directo, el nombramiento de perito técnico y por último el arbitramento.

Es así, dijo, como la entidad al no recurrir a alguno de los medios de solución de controversias, hace nugatorio el derecho de defensa del contratista, abusa del derecho y niega el acceso a la administración de justicia materializado lo anterior en la imposición de multas de manera arbitraría, ignorando pues al juez del contrato. En el alegato de conclusión la apoderada de GEVB, señaló que el IDU ha abusado del derecho y debe ser condenado a su correspondiente indemnización por, entre otras, por “SUS ACTUACIONES DE DESCONOCIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUAL GENERANDO PROCEDIMIENTOS DE MULTA A PESAR DE LAS NOTIFICACIONES DE CONTROVERSIAS PREVIAS REALIZADAS POR GEVB SOBRE LAS AFECTACIONES A LA PROGRAMACIÓN DE OBRA.

ABUSO DE LA CLAUSULA DE MULTAS.” Por su parte, a juicio de la parte convocante, no es procedente, ni legal, ni válido, la asunción del pago de la Interventoría durante el período de prórroga por dos (2) meses y trece (13) días, por las siguientes razones: 1. El GEVB no está obligado a asumir el costo de la prórroga hasta tanto se defina responsabilidad que debe asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo solicitado.

Para la definición de la controversia derivada en relación con la imputabilidad en las prórrogas No. 5 y 6 del Contrato, las partes acordaron someterse a mecanismos de solución de controversias, en especial al Peritaje Técnico en los términos del numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato IDU 137 de 2007. El GEVB – como se demostró en el acápite de hechos- ha cumplido con los términos contractuales para la resolución de la controversia bajo el conocimiento del Perito Técnico.

Sin embargo, el IDU ha desconocido de manera sistemática las etapas previstas en los Adicionales Nos. 5 y 6, de manera que ni siquiera procedió con la presentación de los peritos técnicos. 2. En consecuencia, dijo, hasta tanto se defina a través de los mecanismos de solución de controversias (la pericia o el tribunal de arbitramento) la imputabilidad por la prórroga del contrato de obra, el GEVB no asumirá ningún descuento por pago de la Interventoría. Sin embargo, señaló que si en el marco del peritaje técnico se define la responsabilidad del GEVB, Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 190 esa Interventoría podrá efectuar el descuento que requiera para el pago de la prórroga del Contrato de Interventoría. 3.

Bajo este escenario, la parte convocante advirtió al IDU que ante el desconocimiento de la pericia técnica, procedió de manera precautelativa a someter la controversia bajo el conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos. Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que el IDU procediera al nombramiento de los peritos técnicos, el GEVB procedería a retirar las pretensiones relativas a esta controversia del conocimiento del Tribunal arbitral.

A su turno, en el evento en que el IDU efectuara descuento alguno al contratista por asunción del pago de la Interventoría, se desprenderían las siguientes consecuencias jurídicas: 1. Incumplimiento grave del IDU, por cuanto con posterioridad a la suscripción de los Adicionales No. 5 y 6, el IDU habría actuado en reiteradas ocasiones desconociendo las obligaciones y acuerdos contenidos en el documento contractual y evidencia de ello sería hacer exigible una obligación de pago derivada de un informe de imputabilidades, cuya controversia está sujeta al conocimiento del perito técnico o del Tribunal de Arbitramento. 2.

Vulneración de los derechos del contratista, por cuanto este incumplimiento grave de la Interventoría, se reflejaría en un notorio desconocimiento de los derechos del contratista y de los mandatos que se desprenden de la suscripción de cualquier acuerdo contractual. En primer lugar, representaría un desconocimiento del denominado pacta sunt servanda según el cual “los pactos son para cumplirlos”, teniendo en cuenta que el IDU desconoce la fuerza vinculante del adicional.

En segundo lugar, la actuación del IDU podría materializar el denominado abuso el derecho causado por el incumplimiento grave del Adicional No. 5 y 6, generando una vulneración a los derechos del GEVB, por cuanto ésta tendría que asumir los costos de la prórroga del contrato de Interventoría. 4.1.9.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.9.2.1.

Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU Para el IDU, la prórroga de 118 días recomendada por el Consorcio INTERCOL no obedeció únicamente a situaciones no imputables a la firma contratista, puesto que debe tenerse en cuenta el oficio CINT-174-C-1474, con Rad IDU 20115260735602, mediante el cual la Interventoría presentó informe detallado con la imputabilidad del atraso de cada una de las metas físicas del proyecto, estableciendo que dicha prorroga fue imputable a la firma contratista en un 61.57% y como imputable al IDU tan solo un 38.43%, situación que fundamentó la recomendación de inicio del proceso de imposición de multa para las metas físicas identificadas con ID 2016, 3185, 3190, 3200, 3237, 3242, 3247, 3252, 3258, 3288, 3298, 3330, 3371, 3398, 3424, 3564.

Ahora, si bien es cierto la sociedad contratista mediante oficio del 7 de septiembre de 2011 se pronunció acerca del informe de imputabilidades, el mismo al estar directamente relacionado con la comunicación de la Entidad de consecutivo 20113460429311, y de la cual afirmó no se conoció pronunciamiento alguno por parte de la Sociedad Contratista, no era posible para el IDU iniciar un proceso de pericia técnica, pues antes de ello debía surtirse el mecanismo de arreglo directo, que fue convocado por el IDU con oficio 20113460625051, pero que no tuvo respuesta o aceptación por parte del contratista, y fue así como mediante su oficio CSA-993-4927-2011 de radicado IDU 20115260838012 de septiembre 2 de 2011, manifestó a esta Entidad que: “…Es claro entonces que con lo anterior, se agotó la etapa de arreglo directo contemplada en el numeral 21.1 de la Cláusula 21, por lo que este contratista procedió, en observancia de lo dispuesto en el contrato relacionado en la referencia, a convocar el tribunal de arbitramento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21.3 de la Cláusula antes mencionada…” 4.1.9.2.2.

De TRANSMILENIO Para TRANSMILENIO ninguno de estos hechos analizados con estas pretensiones tiene relación con dicha Empresa pues no dan cuenta de actividad alguna, acción, omisión, hecho administrativo u extralimitación que provenga de esa entidad. El “Adicional en plazo 5” no fue firmado por TRANSMILENIO y contiene obligaciones que se pactaron entre el IDU y la GEVB quienes lo suscribieron.

Por lo tanto, es el IDU el llamado a dar respuesta a estos hechos. TRANSMILENIO Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 191 no participó en las mesas de arreglo directo ya que jamás se le planteó ni propuso controversia o conflicto alguno en relación con el contrato por parte de la sociedad convocante. 4.1.9.3.

Análisis probatorio 4.1.9.3.1. Los hechos que dieron lugar a la celebración del Adicional 5 de julio 18 de 2011 El 11 de abril de 2011, mediante el oficio CINT-174-C-1155, Rad No. 2011 526 041721 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 85 a 86), 119 la Interventoría le señaló al IDU que “el valor de las obras a cargo del GEVB (de acuerdo con la priorización de fecha 18 de junio de 2010) asciende a $456.774 millones con plazo hasta el 17 jul/11 (Adicional # 3).” Teniendo en cuenta las siguientes premisas indicadas en esta comunicación, la Interventoría concluyó que el contratista requeriría aproximadamente 7,7 meses para terminar (8 nov/11) con lo cual sería necesario ampliar el plazo de entrega en cerca de 3.5 meses: “1.

Actualmente se cuenta con $367.084 millones, incluyendo la adición presupuestal No. 4 de fecha 21 de febrero de 2011. Es decir que se requiere adición presupuestal de $89.690 millones al contrato de obra.  Aprobación de alternativa para la conexión NQS – AC 26 por parte del IDU, Planeación y Transmilenio, prevista a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011.

Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Suministro de acero por parte del IDU, a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011. Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Entrega por parte del IDU de 8 predios y franjas pendientes por entregar en la zona del CAN, en fecha máxima 30 de abril de 2011  Aprobación alternativa cruce peatonal INPEC que reemplaza el puente La Florida, de acuerdo con la priorización, a más tardar en fecha 30 abril de 2011  Definición del nivel del Espacio Público en el costado Norte entre la Av.

Boyacá y la KR 50, a más tardar en fecha 30 abril de 2011  Permiso por parte de la SDA para utilización de vallados, más tardar en fecha 30 abril de 2011. Por falta de esta aprobación se tiene estimado un retraso de 180 días  Aprobación por parte de la EAAB de los diseños de Red Matriz Tramo 3 y por parte del IDU de manijas y colectores, a más tardar en fecha 30 abril de 2011.

Por falta de esta aprobación se tiene actualmente un retraso de 30 días  Adquisición de la franja FENOCO a la altura de Gran Estación, a más tardar en fecha 15 de abril de 2011” En tal virtud, la Interventoría consideró necesario prever una prórroga de aproximadamente 105 días al plazo en ese momento del Contrato de Obra, “teniendo en cuenta que principalmente las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista de obra.” A su vez, con el oficio CSA-993-3781-2011 del 14 de abril de 2011 (C. de Pruebas No. 32, Folios 300 a 323), en atención a la grave situación que a esa fecha presentaba el programa de obras y cronograma de metas físicas por situaciones que eran del resorte exclusivo del IDU y que habían sido puestas de presente en reiteradas oportunidades a la misma mediante comunicaciones o en comités técnicos o en reuniones sostenidas con la Dirección General del IDU, el GEVB informó al IDU sobre aquellos asuntos pendientes y de responsabilidad del IDU que condicionaban la entrega oportuna por parte del GEVB de las metas físicas, por causas no imputables a éste, y con el fin de que se adoptaran urgentemente las medidas del caso por parte de la entidad contratante, relacionadas con: 1.

Suministro del acero estructural A36 para puentes y estaciones por parte del IDU 2. Puente Avenida Boyacá – Traslado subestación Codensa costado Occidental 119 Oficio CINT-174-C-1155 Rad IN No. 2011526041721 2 del 11 de abril de 2011 “Teniendo en cuenta que principalmente las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de las obligaciones inherentes al contratista de obra”.

Intersección NQS y Calle 26. Sin definir 5. Permiso ocupación definitiva de cauce (vallados) 6. Predios. Tramo 3: Zona institucional sin entregar: RTVC, INGEOMINAS, MINISTERIO DE DEFENSA, REGISTRADURÍA, SUPERSOCIEDADES, INSTITUTO NACIONAL DE SALUD y otros. Tramo 4: Galería Cano, UNIAPEL, otros. 7. Espacio Público – Definición abordadores 8.

Mariscal Sucre 9. Deprimido del Concejo – Diseño Manijas redes hidráulicas 10. Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización 11. Aprobación de diseños (Hidráulicos, de Box y estructuras hidráulicas, de Alcantarillado y de Estructuras 12. Aprobación precios no previstos 13. Reprogramación de obra 14. Temporada invernal finales de 2010 y 2011 15.

Otras situaciones: Sitios de disposición final de escombros, aprobación precios no previstos. Igualmente, con la comunicación CSA-993-3919-2011 del 23 de abril de 2011 (C. de Pruebas No. 32, Folios 327 a 331), se justificó técnicamente la prórroga del Plan de Manejo de Tránsito debido a la restricción al trabajo nocturno fundado en las quejas de la comunidad por ruido, a la demora en la entrega del predio de Apel y sus consecuencias, a la falta de aprobación en los diseños de las Manijas de Redes Hidráulicas, a la situación invernal y, a las demoras por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad en la aprobación del PMT del Concejo.

Por su parte, con el oficio CSA-993-4217-2011, Rad. No. 2011 526 054229 2 del 18 de mayo de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folios 400 a 419), el GEVB le informó al IDU sobre las situaciones que eran de su resorte exclusivo y que comprometían el programa de obras y el cronograma de metas físicas, esto es, asuntos pendientes y de responsabilidad del IDU que condicionaban la entrega oportuna por parte del GEVB de las metas físicas en ejecución por causas no imputables a dicho Grupo y con el fin de que se adoptaran urgentemente las medidas del caso por parte de la entidad contratante, relacionadas con: 1.

Suministro de acero estructural A36 para puentes y estaciones por parte del IDU 2. Puente Avenida Boyacá – Traslado subestación Codensa costado Occidental 3. Paso vía férrea Calle 26 con Carrera 66 (Frente a Gran Estación) 4. Intersección NQS y Calle 26. Sin definir 5. Permiso ocupación definitiva de cauce (vallados) 6. Predios. Tramo 3: Zona institucional sin entregar: RTVC, Ministerio de Defensa, Registraduría, Supersociedades, Instituto Nacional de Salud y otros.

Tramo 4: Galería Cano, UNIAPEL, otros. 7. Espacio Público – Definición abordadores 8. Mariscal Sucre 9. Deprimido del Concejo – Diseño Manijas redes hidráulicas 10. Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización 11. Aprobación de diseños (Hidráulicos, de Box y estructuras hidráulicas, de Alcantarillado y de Estructuras 12.

Aprobación precios no previstos 13. Reprogramación de obra 14. Temporada invernal finales de 2010 y 2011 15. Botaderos De conformidad con lo expuesto en dicha comunicación, el GEVB notificó al IDU de la controversia existente con la Interventoría del Contrato, por la no atención de las situaciones pendientes de definición por el IDU que afectaban tanto el Cronograma de Metas Físicas como la Programación de Obra, y respecto a las cuales consideró que los atrasos derivados de las mismas no eran imputables al Contratista por las justificaciones expuestas en dicha comunicación. Así mismo, mediante el oficio CSA-993-4287-2011, Rad 2011 526 055947 2 del 25 de mayo de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folio 420), el GEVB ratificó la notificación de controversia contractual propuesta en la comunicación CSA-993-4217-2011 del 18 de mayo de 2011, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 193 “… RATIFICO la notificación de controversia contractual propuesta en la comunicación CSA- 993-4217-2011 del 18 de mayo de 2011 en aplicación de la Cláusula 21 del contrato de la referencia, conforme a la cual cuando surja una controversia con ocasión del contrato las partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto, en principio mediante arreglo directo, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de una parte a la otra del motivo de la controversia”.

Con la comunicación CSA-993-4697-2011calendada el 1 de julio de 2011, el GEVB solicitó prorrogar del IDU, por conducto de la Interventoría, prorrogar el plazo de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 de 2007, por las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta lo establecido en el Manual de Interventoría aplicable al Contrato IDU No. 137 de 2007, y considerando que se ha hecho una revisión, una a una, de las metas físicas pendientes de entrega a julio 17 de 2011, en concordancia con nuestras comunicaciones anteriores remitidas tanto al IDU como al Consorcio Intercol, especialmente la comunicación CSA-993-4439-2011 del 9 de junio de 2011, se ha encontrado que existen actividades de obra que pese a encontrarse en ejecución se han visto influenciadas en forma negativa por factores ajenos al Contratista, los que llevan a prever la terminación de metas físicas en forma posterior al 17 de julio de 2011.

Las causas primigenias de la afectación a actividades de obra las constituyen principalmente, las definiciones a cargo de personas externas al GEVB, tales como las empresas de servicios públicos: EAAB, Codensa, ETB; autoridades del orden nacional: INCO e INVIAS en relación al cruce de la red férrea (asunto Fenoco); autoridades del orden distrital, como Transmilenio S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad y la misma Entidad Contratante, en el punto de la aprobación de diseños, entrega del acero estructural para puentes y estaciones, esto por citar algunos ejemplos que han sido extraídos de las comunicaciones a las que hacemos referencia en el primer párrafo, situaciones que han interferido el desarrollo ajustado al cronograma de obra de las actividades a ejecutar.

Esta situación no es extraña a la Interventoría del Contrato, que se ha pronunciado oficialmente ante el IDU indicando incluso la necesidad de contar con una prórroga al plazo contractual establecido para la Etapa de Construcción, argumentando que existen situaciones no imputables al Contratista que justifican la prórroga del contrato y por ende la reprogramación de actividades, tal y como consta en la comunicación CINT-174-C-1155 del 11 de abril de 2011, radicaba en el IDU bajo el No. 2011 526 041721 2 en la cual la Interventoría hace un recuento de las situaciones que le llevan a presentar al IDU la necesidad de prever una prórroga al Contrato, entre las que se encuentran: „( ) 1.

El máximo histórico de producción es cercano a $25.000 millones/mes. 2. Condiciones climáticas similares a las presentadas en los últimos meses (las cuales a la fecha han causado un retraso de cerca de 15 días) 3. Inclusión, en los programas de obra vigentes, de la entrega inmediata de las definiciones y aprobaciones que se mencionan a renglón seguido:  Complemento de los recursos comprometidos.

Actualmente se cuenta con $367.084 millones, incluyendo la adición presupuestal No. 4 de fecha 21 de febrero de 2011. Es decir que se requiere adición presupuestal de $89.690 millones al contrato de obra.  Aprobación alternativa para la conexión NQS-AC 26 por parte del IDU, Planeación y Transmilenio, prevista a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011.

Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Suministro de acero por parte del IDU, a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011. Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Entrega por parte del IDU de 8 predios y franjas pendientes por entregar en la zona del CAN, en fecha máxima 30 de abril de 2011  Aprobación alternativa cruce peatonal INPEC que reemplaza el puente La Florida, de acuerdo con la priorización, a más tardar en fecha 30 de abril de 2011.  Permiso por parte de la SDA para utilización de vallados, más tardar en fecha 30 de abril de 2011.

Por falta de esta aprobación se tiene estimado un retraso en 180 días.  Aprobación por parte de la EAAB de los diseños de la Red Matriz Tramo 3 y por parte del IDU de manijas y colectores, a más tardar en fecha 30 de abril de 2011. Por falta de esta aprobación se tiene actualmente un retraso de 30 días.  Adquisición de la franja FENOCO a la altura de Gran Estación, a más tardar en fecha 15 de abril de 2011.

( )” subrayas y negrillas propias. De esta manera, considerando que a la fecha no se ha presentado un avance en las definiciones pendientes que viabilicen en algunos casos el inicio y en otros la terminación de metas físicas, solicitamos que se ratifique el concepto brindado por Ustedes en la comunicación CINT-174- C-1155 del 11 de abril de 2011 y en consecuencia se apruebe la presente solicitud de prórroga de la etapa de construcción. En relación al plazo necesario consideramos que este debe ajustarse teniendo en cuenta que a la fecha no se ha entregado el acero estructural para puentes y estaciones, el cual conforme a la reprogramación vigente estaba previsto a realizarse el 1 de julio de 2011; adicionalmente no contamos con el permiso de intervención para el cruce de la red férrea, ni el diseño de la intersección de la NQS con la Calle 26, como tampoco se ha realizado el traslado de subestaciones eléctricas y persisten áreas de terreno requeridas para el proyecto sin que se hayan entregado, adicionalmente reportamos la interferencia en el predio de Uniapel por parte del propietario quien cercó el área requerida e impide el desarrollo normal de las obras, situaciones que nos llevan a apartarnos del término inicialmente previsto por el Interventor.

Conforme a nuestra programación el plazo de terminación se extendería hasta el 21 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual solicitamos la prórroga. Como conclusión queremos exponer que es claro entonces: - Indiscutiblemente que existen actividades que por las interferencias generadas en factores externos, no imputables al Contratista, no serán terminadas dentro del plazo establecido a la fecha para la Etapa de Construcción. - Y, lo anterior, implica la necesidad de contar con un mayor plazo para la mencionada fase contractual, necesidad derivada de las causas ya expuestas por el GEVB y aceptadas en primera instancia por la Interventoría, como ajenas a la responsabilidad del constructor.

En consecuencia, adjuntamos al presente escrito el formato de solicitud de adición o prórroga diligenciado para su revisión y fines pertinentes, así como la reprogramación propuesta.” Así mismo, dando alcance a la anterior comunicación, mediante el oficio CSA-993-4708-2011, del 6 de julio de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folios 217-218), luego de reunión sostenida con la Interventoría en la mañana del 6 de julio de 2011, en la cual se analizó las implicaciones que había tenido para la ejecución del Contrato las situaciones relativas a entrega de acero estructural para puentes y estaciones por parte del IDU, los trámites ante FENOCO e INCO para actividades de obra bajo el área de la línea férrea, las demoras en la expedición de las resoluciones para el tratamiento silvicultural de árboles para el desvío de la red Matriz de la Gobernación, la definición del diseño del retorno operacional NQS – Cl 26, la definición de diseños de intervención Plazoleta de la Democracia, las áreas de terreno pendientes de entrega y/o adquisición por parte del IDU para ejecutar actividades de Espacio Público y la definición de la intervención de la Av.

Mariscal Sucre, situaciones que GEVB consideró que no eran imputables al Contratista, dando alcance a la solicitud de prórroga de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 de 2007, el GEVB manifestó que se había reconsiderado el plazo inicialmente requerido para la terminación el cual debía extenderse hasta el 2 de diciembre de 2011, fecha hasta la cual sería necesario prorrogarla.

Posteriormente, mediante oficio CINT 174-C-1432 fechado el 8 de julio de 2011 y Rad No 2011 526 069583 2 del 11 de julio de 2011 (C. de Pruebas NO. 4, Folio 459), en atención a las solicitudes presentadas por el Contratista y luego de revisar la procedencia de las mismas, la Interventoría solicitó del IDU adicionar y prorrogar el contrato teniendo en cuenta que la solicitud se encontraba acorde con los requerimientos contractuales y con las obras pendientes por ejecutar de acuerdo con el presupuesto de referencia priorizado.

Empero, con la comunicación STEST 20113460429311 del 13 de julio de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folios 434 a 445), el IDU decidió que los asuntos planteados por el GEVB no constituían controversia alguna. En efecto, mediante comunicación del 13 de julio de 2011, el IDU se pronunció en relación con las comunicaciones anteriores que le notificaron de una controversia, exponiendo que ella no existía por cuanto algunos temas eran plenamente imputables al contratista o a terceros, o teniendo en cuenta que muchos de ellos ya se habían agotado.

Con todo, mediante memorando STEST No. 20113460180123 del 18 de julio de 2011, la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte de la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 195 elaboración de la adición en plazo de conformidad con las causales señaladas por el contratista según el acta de 18 de julio de 2011, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que algunas de las actividades programadas no fueron terminadas dentro del plazo inicialmente pactado para la etapa de construcción, por causas que son objeto de revisión, por parte de la Interventoría, con el fin de valorar a quien le es atribuible (IDU, Contratista o un Tercero) los hechos que dieron origen a la prórroga, para efectos de determinar cuál de las partes asume los costos de la misma y en qué proporción si fuere el caso, la Interventoría reitera la solicitud de prórroga por 118 días, solicitados por el contratista, de los cuales 20 días de componente ambiental, social y tráfico serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles para estos rubros en el Contrato y los 98 días restantes del componente ambiental, social y tráfico los asumirá temporalmente el Contratista.

La plantilla y obligaciones para los componentes de ambiental social y tráfico que aplicarán para la prórroga serán la contemplada en el anexo 1 del presente documento. Para el 26 de julio de 2011, la interventoría entregará, el análisis, que determinará la responsabilidad que deberá asumir cada una de las partes en la prórroga solicitada, el cual será sometido a consideración del IDU y posteriormente del Contratista para su revisión. A partir de los resultados de dicho informe se procederá a formalizar la formalizar la modificación contractual a que haya lugar, en el caso que se llegare a presentar una discrepancia o controversia frente a este informe se dará aplicabilidad a lo establecido en cláusula 21 del Contrato „Solución de Controversias Contractuales‟.

Para lo cual las partes de manera rápida y expedita acudirán al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 del Contrato." Por su parte la Interventoría señaló que: "Analizadas las causales que fundamentan la presente solicitud y según lo solicitado por la interventoría mediante oficio No CINT- 174 C-1432 radicado IDU 2011 526 069563 2 de fecha 11 de julio de 2011, la interventoría ratifica la necesidad de prorrogar el contrato en 118 días, tiempo dentro del cual se deberán atender las condiciones citadas en las causales." Como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron la Adición en Plazo No. 5 120 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, el día 18 de julio de 2011, en el cual acordaron lo siguiente: “PRIMERA.

Prorrogar el Plazo pactado en la cláusula tercera del contrato en su etapa de Construcción, por el término de Ciento Dieciocho (118) días calendario siguientes al 17 de julio de 2011.

PARÁGRAFO PRIMERO: Por concepto de componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, los primeros 20 días calendario serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles por estos rubros en el Contrato 137 de 2007. Respecto de los costos relacionados con los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, correspondientes a los 98 días calendario restantes de esta prórroga, el Contratista los asumirá temporalmente.

El 26 de julio de 2011, la Interventoría entregará el análisis que determinará la responsabilidad que deberá asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo solicitado, el cual será sometido a consideración del IDU y posteriormente del Contratista. A partir de los resultados de dicho informe las partes procederán a formalizar la modificación contractual a que haya lugar.

Si se llegara a presentar una discrepancia o controversia frente a este informe de responsabilidad se dará aplicabilidad a lo establecido en la cláusula 21 del Contrato „Solución de Controversias Contractuales‟, para lo cual las partes de manera rápida y expedita acudirán al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato.

(Subrayado fuera del texto).

21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 21.1 Arreglo Directo 120 Según la Nota aclaratoria que aparece el final de la Hoja No. 6 de la Adición, conforme a la cual el número de la citada Adición corresponde al No. 5. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 196 En los casos en que el presente contrato no establezca otro plazo, cuando surja una controversia con ocasión del mismo, las Partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de una Parte a la otra del motivo de la controversia, plazo que se podrá prorrogar de común acuerdo por las Partes.

La etapa de arreglo directo será inicialmente promovida y adelantada por los representantes legales de cada una de las Partes, quienes intentarán, de manera rápida y oportuna, llegar a un acuerdo que resuelva la controversia. En caso de no ser esto posible, dentro de los diez (10) Días siguientes los representantes legales de cada una de las Partes integrarán un Comité de Convivencia, en el cual tendrán asiento dos representantes del más alto nivel de cada una de las Partes, con facultades suficientes para alcanzar un acuerdo, quienes en un plazo máximo de treinta (30) Días buscarán resolver de manera definitiva la diferencia. En caso de no ser posible llegar a un acuerdo en la etapa de Arreglo Directo, las partes acordarán someter la diferencia a la Pericia Para Aspectos Técnicos establecida en el numeral 21.2 o al Arbitramento estipulado en el numeral 21.3 de esta Cláusula.

Si no logran ponerse de acuerdo sobre a cuál mecanismo acudir, cualquiera de las Partes podrá convocar el Tribunal de Arbitramento dispuesto en la Cláusula 21.3. 21.2 Perito Para Aspectos Técnicos De no ser posible el arreglo Directo, se acudirá al mecanismo de un Perito Técnico en caso de ser eminentemente técnica la diferencia. El perito será sorteado en el Despacho del Director del IDU o del funcionario que éste designe, de una lista que está compuesta de al menos dos personas propuestas por cada una de las partes.

Los gastos que ocasione la intervención del Perito Técnico serán cubiertos, en principio, por el Interventor. Una vez tomada la decisión por el Perito técnico, los gastos los asumirá la parte que no sea beneficiaría por la determinación del Perito. Se entenderá por tal cuando no se logre más del 50% de lo solicitado por las partes. En caso de que el Contratista resultare no ser el beneficiario por la determinación del Perito, la suma correspondiente al pago del Perito, le será descontada de las sumas que se le adeuden.

En caso de que no se le adeude suma alguna o que no sea pagada voluntariamente por el CONTRATISTA, el IDU podrá reclamar su pago a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento. 21.3 Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” A partir de la suscripción de la anterior Adición No. 5, las partes estaban obligadas a efectuar la reprogramación de la obra, teniendo en cuenta el nuevo plazo de vencimiento de la Etapa de Construcción, esto es 118 días siguientes al 17 de julio de 2011.

Por tanto, la programación finalizada el 19 de julio debía ser reemplazada por la nueva que venía siendo trabajada por las partes. No obstante lo anterior, el 19 de julio de 2011 –mediante la comunicación CINT-174-C-1460-, la Interventoría advirtió al contratista respecto de un presunto incumplimiento en el cronograma de metas físicas entonces vigente (C. de Pruebas No. 1, Folios 482 a 506), frente a lo cual, el GEVB manifestó su inconformidad, y en comunicación CSA 993-4949-2011 del 2 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 38 a 43), expresó al IDU que “no nos encontramos incursos en Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 197 incumplimiento de las metas físicas por Ustedes expuestas”, por cuanto “Debe tenerse en cuenta que estas metas físicas están incluidas dentro de la reprogramación que generó la prórroga de la etapa de construcción por 118 días calendario, y que fueron objeto de análisis en las mesas de trabajo de Programación No. 47 del 01-06-2011, No. 48 del 28-06-2011, No. 49 del 06-07-2011 y No. 50 del 12-07-2011”.

El 26 de julio de 2011, la fecha en la cual la Interventoría debía rendir el informe de imputabilidades según lo previsto en la Adición 5, teniendo en cuenta que era fundamental para la adición en plazo y el cubrimiento de los costos SISOMA, Interventoría y reprogramación, esta entidad no rindió el informe en el tiempo preestablecido contractualmente.

El 10 de agosto de 2011, mediante oficio CINT-174-C-1528 (C. de Pruebas No. 1, Folios 511 a 512), tal y como lo señaló la parte convocante, desconociendo una vez más el acuerdo previsto en el Adicional 5 no sólo sobre el procedimiento directo para la solución de la controversia sino la adición al plazo mismo, la Interventoría determinó el inicio de un procedimiento de multa No. 4, por el presunto incumplimiento de Metas Físicas a 19 de julio del 2011.

De nuevo, el procedimiento de multa iniciado por la Interventoría resultó totalmente improcedente, por la declaración de estos asuntos como controversia desde mayo de 2011 y como consecuencia del desconocimiento del Adicional 5. Esta posición, quedó consignada en oficio CSA-993-5088- 2011 del 18 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folios 542 a 554), en el que el contratista aludió: “El 18 de julio de 2011 las partes suscriben el contrato adicional No. 4 en plazo (sic) el cual prorroga la etapa de construcción hasta el 12 de noviembre de 2011 (…) El aludido informe [26 de julio de 2011] no ha sido puesto en conocimiento del contratista por lo que no es claro a la fecha cuales metas son, en concepto del interventor, imputables al Contratista, al IDU o a Terceros, y aún está pendiente frente a la imputabilidad, la aceptación del GEVB o el acudir al mecanismo previsto en el contrato, esto es el Perito Técnico, por lo que consideramos improcedente el requerimiento en general, dado que el análisis de imputabilidad no ha sido aún presentado al Contratista, ni se le ha dado el trámite de revisión previsto en el Contrato Adicional No. 4.

En este orden de ideas y en atención a la solicitud de requerimiento que se presenta, procedemos a presentar nuestros descargos, no sin antes advertir que el presente procedimiento vulnera el derecho de debido proceso y defensa, por omisión del análisis frente a las justificaciones expresadas y pretermisión de los términos que el mismo Interventor fijó dentro del requerimiento, lo que le lleva a solicitar sanción incluso por metas físicas que actualmente se encuentran ejecutadas en un 100%.

(…) Es claro entonces que la meta física se afectó por causas no imputables al Contratista, frente a las cuales es improcedente el requerimiento, ya que la demora generó que se perdiera al menos la mitad del tiempo requerido para su terminación, como se demuestra con la correspondencia cruzada entre la Entidad Contratante, la Interventoría y el Contratista” (Negrilla fuera de texto).

Solo hasta el 26 de agosto de 2011, mediante comunicación STEST 20113460615061 (C. de Pruebas No. 1, Folio 555), el IDU remitió a la GEVB el informe de imputabilidades contenido en la comunicación CINT-174-C-1523 calendada en agosto 8 de 2011, con Rad. No. 2011 526 077979 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 559 a 566 y C. de Pruebas No. 4, Folios 221 a 229), elaborado por la Interventoría y en el que determinó en quien recaía la responsabilidad en la terminación de las metas físicas del contrato, estableciendo un 61.57% para el GEVB y un 38.43% para el IDU.

De no ser aceptado dicho Informe de imputabilidades por el GEVB, procedía dar aplicabilidad a lo establecido en la cláusula 21 del Contrato “Solución de Controversias Contractuales”, para lo cual las partes de manera rápida y expedita debían acudir al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en la Adición No. 5 y en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato IDU-137 de 2007.

Por ello, mediante comunicación STEST 20113460625051 del 31 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folio 573), el IDU le señaló al GEVB que: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 198 “Debido a que no conocemos respuesta del GEVB ante la comunicación 20113460429311 del 13 de Julio de 2011 emitida por el IDU frente a la solicitud señalada en los oficios de radicado IDU 20115260542292 del 18 de mayo de 2011 e IDU 20115260559472 del 25 de mayo de 2011, concluimos que no hay objeción alguna frente a los pronunciamientos de la entidad, sin embargo creemos importante conocer su posición, ya que si no están de acuerdo se dará inicio a mesas de trabajo de arreglo directo, atendiendo a lo establecido en la Cláusula 21 Solución de Controversias del Contrato de referencia”.

Empero, en primer lugar, con fecha 1 de septiembre de 2011, mediante oficio CSA-993-4927-2011, Rad. IDU No. 2011 526 083801 2 (C. de Pruebas No. 4, Folios 174 a 187), el GEVB dio respuesta a la comunicación STEST 20113460625051 del 31 de agosto de 2011 mediante la cual el IDU propuso activar mesas de trabajo para tramitar una etapa de arreglo directo, y se pronunció en relación con el comunicado STEST 20113460429311 del 13 de julio de 2011, ratificando la notificación de controversia contractual, así: “En atención al oficio STEST 20113460625051 del 31 de agosto de 2011, recibido en nuestras oficinas el 1 de septiembre de 2011, al respecto le manifestamos que no es viable en este momento dar inicio a las mesas de trabajo a las que se hace referencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad contratante de manera unilateral y expresa indicó a este contratista en su comunicación STEST 20113460429311 del 13 de julio de 2011, que cada uno de los motivos que expuso el GEVB en comunicación de notificación de controversias contractuales, como fundamentos de hecho de la misma no revestían tal entidad y por tanto, expresamente frente a cada uno manifestó la improcedencia de la controversia.

Es claro entonces que con lo anterior, se agotó la etapa de arreglo directo contemplada en el numeral 21.1 de la Cláusula 21, por lo que este contratista procedió, en observancia de lo dispuesto en el contrato relacionado en la referencia, a convocar el Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21.3 de la Cláusula antes mencionada.

En este orden de ideas es claro que no es una obligación del Contratista emitir una respuesta frente al oficio STEST 20113460429311 del 13 de julio de 2011, toda vez que las consideraciones respecto de las Controversias planteadas ya habían sido manifestadas a la Entidad, sin embargo y dada la posición que se anuncia en la comunicación recibida el 1 de septiembre de 2011, procedemos a pronunciarnos en relación con el contenido de su oficio del 13 de julio de 2011, resaltando que los temas que más adelante se desarrollan y que dieron lugar a la notificación de controversia por parte de esta firma, a la fecha son objeto de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento presentada por el Contratista en atención a lo previamente expuesto, de la que la Entidad ya fue notificada.

(…) En estricta sujeción de la normativa legal, de la Cláusula Compromisoria y en cumplimiento de la Cláusula 38 del Contrato 137 de 2007 121, el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S mediante oficio CSA-993-4217-2011 del 18 de mayo de 2011 y CSA-993-4287-2011 del 25 de mayo de 2011, radicados en el IDU bajo los Nos. 20115260559472 y 20115260542292, notificó al IDU de las controversias suscitadas en relación con afectación de la Programación de Obra del Contrato de Obra que nos ocupa.

(…) 1. El Contratista tiene derecho de rango contractual y legal - Cláusula 21 del Contrato, Artículo 68 de la Ley 80 de 1993 a la notificación de las controversias que se suscitan en la ejecución contractual. 2. La negativa unilateral de esta entidad de declarar la existencia de una controversia, materializa una contradicción en los actos propios de la Interventoría consistentes en el aval expreso de la existencia de una controversia en la ejecución contractual (Adicional No. 4 al Contrato de Obra). 3.

La anterior situación aunada a la inexistente formulación de mecanismos viables para la solución de la misma, conllevó al sometimiento de estas controversias a Tribunal de Arbitramento. 121 Contrato 137 de 2007. “CLÁUSULA 38. NOTIFICACIONES. Salvo disposición en contrario en este Contrato, todas las notificaciones y comunicaciones que una parte haya de hacer a la otra de acuerdo con el Contrato se harán por escrito y se entenderán recibidas si se entregan personalmente con constancia de recibo, o si son enviadas por correo registrado o certificado, o se remiten por correo electrónico, telefax, o telegrama (…)” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 199 3.

Sin perjuicio de lo anterior, se notifica una vez más a esta entidad, de los eventos ajenos a la voluntad del contratista, que se materializan en una afectación directa a la programación de obra” (Negrilla fuera de texto). En segundo lugar, el 5 de septiembre de 2011, mediante oficio CSA-993-5236-2011, Rad IDU No. 2011 526 085008 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 584 a 602) el GEVB se pronunció en relación con el informe de imputabilidades enviado por la Interventoría y presentó su oposición formal y procesal al mismo, mediante los argumentos técnicos, motivo por el cual para todos los efectos no fue aceptado, ni en las razones de la imputabilidad que se le endilgaron al Contratista, ni en el porcentaje señalado por la Interventoría, razón por la cual fue controvertido con base en las consideraciones expuestas en dicha comunicación, y en particular en las siguientes: “(i) El Adicional No. 4 establece que existe un término para que el Consorcio Intercol presente el análisis de imputabilidad de la prórroga, el cual se entregaría al IDU y posteriormente al Contratista para su pronunciamiento.

Este término, así como las actuaciones que se adelantarían conforme al cumplimiento del mismo, fueron sistemáticamente desconocidos por la entidad. “(ii) En esta medida, la Interventoría y el IDU han actuado en contravía del Adicional No. 4, afectando gravemente la ejecución del contrato – ante la inexistencia de reprogramación y por dejar sin soporte presupuestal el SISOMA, administración y los costos de Interventoría-.

Por tanto, el señalamiento que está contenido en este informe, desconoce el procedimiento que las partes establecieron para determinar la imputabilidad de la prórroga. (iv) En consecuencia, el Contratista no estaría obligado a emitir pronunciamiento respecto el informe de imputabilidades remitido por la Interventoría, toda vez que el mismo no es procedente ni tiene efectos jurídicos por el incumplimiento a los plazos establecidos para ello por parte del IDU y la Interventoría. (v) Así mismo, el oficio de 26 de agosto –extemporáneo- no presentó como debía el informe de imputabilidades toda vez que estaba incompleto y no era legible, por lo que sólo fue recibido como tal por el contratista el de septiembre del presente año (iv) No obstante los incumplimientos reiterados del IDU de las reglas particulares establecidas para dirimir la controversia, para evitar perjuicios por las actuaciones arbitrarias del IDU contra el SGEVB, dentro del término previsto, presentamos como anexo a la presente comunicación un Informe Técnico, en el que se evidencia la afectación a la programación en obra por motivos no imputables a esta Firma Contratista y que contradicen técnicamente la validez de las argumentaciones técnicas de la Interventoría. “En consecuencia, todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio SON AJENAS AL CONTRATISTA E IMPUTABLES TODAS ELLAS AL IDU, A LA INTERVENTORÍA Y A TERCEROS QUE DEBEN Y SON LIDERADOS POR LA ENTIDAD.

En atención a lo expuesto, manifestamos de manera expresa, que en los términos pactados en el parágrafo primero de la Cláusula Primera del Adicional No. 4, el procedimiento que debe surtirse a partir del recibo de este oficio de oposición al informe de imputabilidades será entonces la denominada Pericia Técnica. Para lo anterior, tendrán que tenerse en cuenta las siguientes etapas: a. Mediante el presente oficio, dando alcance al mecanismo de solución de controversias previsto en el parágrafo primero de la Cláusula Primera del Adicional No. 4 y el numeral 21.2. de la Cláusula 21 del Contrato de Obra, convocamos al IDU al sometimiento del conflicto bajo el mecanismo del Perito Técnico. b. Como los establecen las reglas contractuales, el perito será sorteado en el Despacho del Director del IDU o del funcionario que éste designe, de una lista que está compuesta de al menos dos personas propuestas por cada una de las partes. c. En atención al literal b. anterior, requerimos, que el IDU designe dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes el nombre de dos (2) Peritos Técnicos sometidos a sorteo – con la presentación de su Hoja de Vida que acredite conocimiento, idoneidad y experiencia-, actividad que dentro del mismo tiempo ejecutaremos nosotros y en los mismos términos anteriores.

Una vez tomada la decisión por el Perito Técnico, los gastos los asumirá la parte que no sea beneficiaria por la determinación del Perito. Se entenderá por tal, cuando no se logre más del 50% de lo solicitado por las partes. En caso de que el contratista resultare no ser beneficiario por la determinación del Perito, la suma correspondiente al pago del Perito, le será descontada de las sumas pagadas voluntariamente por el Contratista, el IDU podrá reclamar su pago a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento. f. En el evento de no proceder de conformidad con el parágrafo primero de la Cláusula Primera del Adicional No. 4 y el concordante numeral 23.3. de la Cláusula 21 del Contrato de Obra, se entenderá que el IDU ha decidido agotar las etapas de arreglo directo pactadas en el contrato y en el adicional No.4, y en consecuencia procederemos a dirimir la controversia notificada desde mayo del 2011 y ratificada en el adicional No.4 y como corresponde, ante el Tribunal de Arbitramento en este momento convocado y en fase de designación de árbitros e instalación. Por último, le solicitamos en atención a la cronología y al contenido de sus propios actos administrativos, actuar de conformidad para evitar inconvenientes innecesarios.

De manera concreta tener en cuenta que ustedes, ratificaron la existencia de la controversia en un documento vinculante para las partes – Adicional No.4-, por lo que no es de recibo manifestar posteriormente, por intermedio de la Interventoría, que no existe conflicto alguno. Existe desde el mes de mayo una controversia notificada debidamente por el contratista sobre todas y cada una de las causas que estaban afectando la ejecución del programa de obra y sus metas físicas, ratificada por ustedes en el adicional No.4; por tanto, cualquier procedimiento sancionatorio incoado con posterioridad a esta fecha está viciado porque los hechos que dieron origen al mismo están amparados en la declaratoria de controversia contractual.

Lo anterior no tiene debate alguno.” Por su parte, mediante el oficio radicado STEST 20113460620921 del 30 de agosto de 2011, el IDU le informó al GEVB, que las actividades programadas que no fueron terminadas dentro del plazo inicialmente pactado para la etapa de construcción, y cuyas causas fueron valoradas por la Interventoría, establecieron un porcentaje de imputación de la prórroga en 61.57% para el Grupo Empresarial Vías de Bogotá y un 38.43% para el IDU, motivo por el cual, “Teniendo en cuenta lo expuesto y para efectos del pago se aplicará lo previsto en el párrafo quinto de la cláusula 4.2 del contrato 137 de 2007, en el entendido que, el Grupo Empresarial Vías Bogotá deberá asumir el pago de la Interventoría durante el periodo de prórroga por dos (2) meses y trece (13) días, equivalente a un costo de SETECIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE ($711.399.595) de los $1.155.432.1836 previstos para la adición del Contrato de Interventoría” En tal virtud, también el 5 de septiembre de 2011, mediante comunicación CSA-993-5242-2011, Rad IDU No. 2011 526 0850006 2, (C. de Pruebas No. 1, Folios 653 a 657), el GEVB en respuesta a la comunicación STEST 20113460620921 del 30/08/11, se opuso a la asunción del pago de la Interventoría durante el período de prórroga derivado de la suscripción del Adicional No. 5., bajo los siguientes argumentos: “1.

Es claro que si el Informe de Imputabilidades remitido por Interventoría corresponde al contenido en el oficio CINT-174-C-1523 del 8 de agosto de 2011 Rad 20115260779792 del 11 de agosto de 2011, se presentó un incumplimiento por parte del Interventor y de la Entidad Contratante, respecto a los términos previstos para este efecto en el parágrafo primero de la cláusula primera del Adicional No. 4 en plazo, suscrito el 18 de julio de 2011, que prevé: „(…)

PARÁGRAFO PRIMERO. Por concepto de componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, los primeros 20 días calendario serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles por estos rubros en el Contrato 137 de 2007. Respecto de los costos relacionados con los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico, correspondientes a los 98 días calendario restantes de esta prórroga, el Contratista los asumirá temporalmente.

Si se llegara a presentar una discrepancia o controversia frente a este Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 201 informe de responsabilidad se dará aplicabilidad a lo establecido en la cláusula 21 del Contrato „Solución de Controversias Contractuales‟, para lo cual las partes de manera rápida y expedita acudirán al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato.‟ (Negrilla fuera del texto).

“2. Lo anterior por cuanto el 26 de julio de 2011 es la fecha en la cual la Interventoría debía rendir el Informe de Imputabilidades según lo previsto en el Adicional No. 4 en plazo, teniendo en cuenta que el mencionado informe y la imputación de responsabilidad de la prórroga, era fundamental para la adición en plazo y el cubrimiento de los costos SISOMA, Interventoría y reprogramación durante el período de la prórroga.

Sin embargo y como se deduce del contenido de la comunicación de esta entidad no rindió el Informe en el tiempo preestablecido contractualmente, generando una afectación directa a la ejecución del Contrato y tampoco lo entregó al Contratista, pese a los requerimientos que se hicieron en tal sentido. “3. En una actitud de reiterado desconocimiento de los términos previstos en el Adicional No. 4, la Interventoría presenta en forma extemporánea el informe de imputabilidades y la Entidad Contratante lo pone en conocimiento del contratista el 26 de agosto de 2011, esto es un mes después del previsto en el otrosí de ampliación de plazo.

Al respecto, es pertinente evidenciar la improcedencia de esta comunicación, teniendo en cuenta que: I. Del texto del documento contractual precitado se establece que existe un término para que el Consorcio Intercol presente el análisis de imputabilidad de la prórroga, el cual se entregaría al IDU y posteriormente al Contratista para su pronunciamiento.

Este término, así como las actuaciones que se adelantarían conforme al cumplimiento del mismo, fueron sistemáticamente desconocidos por la entidad. II. En esta medida, la Interventoría y el IDU han actuado en contravía del Adicional No. 4, afectando gravemente la ejecución del contrato – ante la inexistencia de reprogramación y por no tener un soporte presupuestal el SISOMA, administración y los costos de Interventoría-.

Por lo anterior, esta actitud omisiva podría considerarse como un agotamiento voluntario –de parte del IDU- del mecanismo inicial de solución de controversias previsto en los numerales 21.1 y 21.2. de la Cláusula 21 contractual que nos habilitaría para proceder directamente a la solución de dicha controversia ante el Tribunal de Arbitramento.

III. Por tanto, el señalamiento que está contenido en este informe, desconoce el procedimiento que las partes establecieron para determinar la imputabilidad de la prórroga, esto sin mencionar que los porcentajes allí señalados no son aceptados por el Contratista – por las razones que se manifiestan en el Anexo Técnico- y no se encuentran en firme, conforme al procedimiento planteado en el documento contractual.

(…) Como consecuencia de lo antes expuesto y respecto a la asunción de pago de la Interventoría a la cual hace referencia la comunicación STEST 20113460620921 durante el período de prórroga de la Interventoría, esto es 2 meses y 13 días, manifestamos nuestro desacuerdo por cuanto no está demostrada la imputabilidad de la prórroga y por tanto, no estamos obligados a pago alguno hasta ser vencidos en el procedimiento pactado: pericia técnica.

En esta medida, nos permitimos evidenciar que en el evento de efectuar descuento alguno al contratista por asunción del pago de la Interventoría, se desprenderían las siguientes consecuencias jurídicas: 1. Incumplimiento grave de la Interventoría. Con posterioridad a la suscripción del Adicional No. 4 en plazo, la Interventoría ha actuado en reiteradas ocasiones desconociendo las obligaciones y acuerdos contenidos en el documento contractual.

Evidencia de ello, consiste en hacer exigible una obligación de pago derivada de un informe de imputabilidades, que en primer lugar, es extemporáneo y que en segundo lugar no tienen ningún nivel de exigibilidad jurídica toda vez que aún no se encuentra en firme –no han nacido en el mundo jurídico sus efectos prácticos-. 2. Vulneración de los derechos del contratista.

Este incumplimiento grave de la Interventoría, se refleja en un notorio desconocimiento de los derechos del contratista y de los mandatos que se desprenden de la suscripción de cualquier acuerdo contractual. En primer lugar, representa un desconocimiento del denominado pacta sunt servanda según el cual “los pactos son para cumplirlos”, teniendo en cuenta que la Interventoría desconoce la fuerza vinculante del adicional; y en segundo lugar, representa una transgresión de la confianza legítima que deposita el Contratista en la Entidad al momento de la suscripción del adicional, toda vez que Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 202 con la exigibilidad de pago de la prorroga ha transgredido una expectativa legítima de comportamiento de la entidad sustraída al cumplimiento del Adicional. 3.

Abuso del derecho. Como consecuencia del incumplimiento grave del Adicional No. 4 por parte de la Interventoría y la vulneración de los derechos del contratista derivados de la suscripción de este acuerdo, la exigibilidad de pago de la prórroga del contrato de Interventoría, configura per se un abuso del derecho, que tendrá que evaluarlo el perito técnico – instancia de solución de controversias acordada por las partes en el parágrafo primero del Adicional No.4. 4.

Devoluciones de los pagos que se efectúen por esta medida arbitraria de la Interventoría. La asunción de pago, se entenderá sujeta a las devoluciones y ajustes a que haya lugar, derivadas del dictamen pericial que rinda el perito técnico en la resolución de la controversia derivada de la prórroga del Contrato de Obra” (Negrilla fuera de texto).

Mediante la comunicación CSA-993-5337-2011 del 13 de septiembre de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 199 a 207), GEVB, solicitó de la Directora General del IDU tener en cuenta dentro de la documentación que se presentara al Perito Técnico, el pronunciamiento hecho por esa sociedad en esta comunicación acerca de las metas físicas que se habían visto afectadas por causas que no eran imputables al Contratista, tales como la Interferencia Red Matriz Gobernación, las metas físicas en el sector de la Avenida Boyacá, la Rampa Estación Constitución, la afectación del retorno operacional, predios, y bocacalles.

Para el GEVB, al tener una misma causa las metas físicas que no fueron objeto de reprogramación, por la afectación que conllevaban al cronograma de obra y por su carácter de no imputables al Contratista, debían ser objeto del análisis y discusión que se adelantara a través del mecanismo del perito técnico, en los términos de la Cláusula 21 del Contrato y del Adicional No. 5 en plazo, suscrito el 18 de julio de 2011.

Posteriormente, mediante la comunicación STEST 20113460751961 del 27 de octubre de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folio 200), le señaló al GEVB que “teniendo en cuenta lo establecido en la Cláusula 21 Solución de Controversias del Contrato de la referencia, la cual tiene previsto una serie de instancias, reiteramos lo señalado en el oficio citado, en el sentido de agotar las mesas de trabajo de arreglo directo a fin de establecer un acuerdo frente a los diferentes temas relacionados con las comunicaciones de la referencia.” En respuesta a este ofrecimiento, mediante la comunicación CSA-993-5864-2011 del 11 de noviembre de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folios 201 a 208), el GEVB señaló que de conformidad con lo acordado en el Adicional No. 5 en plazo, el mecanismo de solución de controversias era el peritaje técnico y no la etapa de arreglo directo.

“La entidad no puede pretender la primacía de una formalidad que no está prevista en la ley, ni en el Contrato, ni en el adicional No. 5. Bien vale la pena recordar el principio constitucional unívocamente aplicable a esta situación: la primacía de lo sustancial sobre lo meramente formal (art. 228 Constitución Política de Colombia). Con base en lo antes expuesto, lo único claro es que el IDU pretende obviar el procedimiento pretendiendo con ello, sin efecto alguno, eliminar la declaratoria formal de la controversia realizada desde el mes de mayo de 2011 y la ratificación tácita que hicieron las partes el julio 18 de 2011.

En consecuencia, existe una controversia declarada formalmente siguiendo todos los requerimientos mediante oficio radicado en la entidad, bajo el No. 20115260542292 del 18 de mayo de 2011, situación además radicada en el Adicional en Plazo No. 5 donde las partes pactaron dirimir la misma mediante la figura de la pericia técnica por razones obvias: tiempo y costos.

Asombra, por ende, la posición del IDU en el oficio de la referencia porque nos envía inevitablemente a la utilización de los otros mecanismos siguientes de solución de controversias, procedimiento arbitral, que entendíamos no era del agrado de la entidad pública.” Finalmente, con la comunicación CSA-993-5768-2011 del 8 de noviembre de 2011, Rad.

IDU NO. 2011 526 100487 2 de esa misma fecha (C. de Pruebas No. 4, Folios 283 a 294), el GEVB se opuso a la solicitud de la Interventoría de avalar el descuento para el pago de la Interventoría durante el período de prórroga que el IDU brindó al Consorcio Intercol, por el lapso de dos (2) meses y trece (13) días y en consecuencia, para que procediera a dar la instrucción para que se generara el descuento en las facturas de pago mensual hasta cubrir la suma de $711.399.595, por cuanto no Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 203 quedó demostrada la imputabilidad de la prórroga y por lo mismo GEVB no está obligado a pago alguno. 4.1.9.3.2.

Consideraciones y conclusiones del Tribunal En primer lugar es preciso señalar que es cierto que el Informe de Imputabilidades se rindió por la Interventoría en fecha posterior a la prevista en la Adición No. 5 y que, además, tardíamente el IDU lo puso en conocimiento de la sociedad contratista. A su vez, también es cierto que la Sociedad contratista se opuso al citado Informe de Imputabilidades, razón por la cual se debió poner en movimiento de manera inmediata el mecanismo de solución de controversias previsto para este tipo de eventos tanto en la Cláusula 21 del Contrato como en el Adicional No. 5.

Para tal efecto, así procedió el GEVB pero así no lo hizo el IDU, con lo cual se impidió saber a ciencia cierta, en tiempo, y por voluntad de un tercero imparcial y objetivo, a cargo de quién o quiénes y en qué proporción sería imputable el retraso en la ejecución del Contrato para que asumiera la responsabilidad contractual correspondiente.

En otros términos, presentada la oposición formal al Informe de imputabilidades, procedía dar aplicabilidad a lo establecido en la Cláusula 21 del Contrato “Solución de Controversias Contractuales”, para lo cual las partes de manera rápida y expedita debieron acudir al mecanismo del Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato.

Para tal efecto, el 12 de septiembre de 2011, mediante oficio CSA-993-5309-2011 radicado IDU No. 20115260861442 (C. de Pruebas No. 1, Folio 658), el GEVB remitió al IDU la propuesta de hojas de vida de los peritos técnicos para la solución de la controversia derivada de la imputabilidad de la prórroga a la etapa de construcción del Contrato.

Ellos fueron los Ingenieros Luis Fernando Yori Soler y Manuel Hernando Ortiz O. Sin embargo, el miércoles 14 de septiembre de 2011, fecha de vencimiento del plazo para la remisión de los nombres de los dos (2) peritos técnicos, no se recibió respuesta alguna por parte del IDU. El 31 de agosto y posteriormente el 27 de octubre de 2011, el IDU planteó la necesidad de dar inicio a mesas de trabajo de la etapa de arreglo directo, a lo cual se opuso la sociedad contratista tanto el 1 de septiembre y luego el 11 de noviembre de 2011, por considerar que el mecanismo acordado había sido el peritaje técnico y que de no usarse conduciría a la utilización del arbitramento.

Así las cosas, el IDU decidió no acudir al mecanismo de solución de controversias acordado en el Adicional No. 5. En consecuencia, es evidente que el IDU incumplió el Adicional No. 5 por no allanarse al mecanismo de solución de controversias estipulado y no acordar una nueva reprogramación de obra con GEVB. Ahora, no habiéndose puesto en ejecución el mecanismo del peritaje técnico, con la reforma de la demanda arbitral la parte convocante sometió esta controversia al Tribunal de Arbitramento para que se resuelva, aunque estuvo dispuesta a retirarla si el IDU accedía a utilizar el peritaje técnico.

El IDU no permitió finalmente el uso del peritaje pero tampoco se opuso a que el Tribunal conociera la controversia sobre la asunción de imputabilidades a que se refiere el Adicional No. 5, en la medida en que el Arbitraje se previó igualmente como mecanismo de solución de controversias en la Cláusula 21 del Contrato IDU-137 de 2007. En tal virtud, le corresponde al Tribunal por habilitación de las partes, conocer de ésta como de las demás controversias contractuales y analizar y determinar la responsabilidad que debe asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo previsto en la Adición No. 5.

De conformidad con los antecedentes analizados que corresponden a la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra NO. IDU-137 de 2007, tal y como desde un principio lo señaló la misma Interventoría en la comunicación citada del 11 de abril de 2011, las causas que desde un comienzo obligaban a prorrogar el plazo para la ejecución oportuna de dicha Etapa, no obedecieron al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista de obra.

Por su parte, es cierto que en el Informe de Imputabilidades elaborado por la Interventoría que consta en la comunicación CINT-174-C-1523 calendada cuatro meses después, esto es, en Agosto 8 de 2011, Rad. No. 2011 526 077979 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 559 a 566), remitido Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 204 por el IDU a la Sociedad Contratista el 26 de agosto de 2011, mediante la comunicación STEST 20113460615061 (C. de Pruebas No. 1, Folio 555), se señalan varias imputaciones relacionadas con metas físicas que se asignan con un alto porcentaje al Contratista y otras imputaciones que se asignan con un muy bajo porcentaje a la entidad contratante, pero el Tribunal aprecia que en ellas no hay un riguroso, detenido y pormenorizado análisis que permita inferir las razones, causas o motivos por los cuales una determinada imputabilidad debe ser asumida total o parcialmente bien por la sociedad contratista ora por la entidad contratante, ni existen criterios objetivos conforme a los cuales se pueda aplicar un determinado porcentaje de imputabilidad.

A manera de ejemplo, con relación a la imputabilidad de atraso, la Interventoría se limita a señalar que comparte totalmente la apreciación del IDU “hasta tal punto en que en el informe presentado la imputabilidad se asigna con el 100% al contratista, tal como se registró en la Columna P Fila 5”, sin que se indique razón o explicación alguna.

En otros casos, el análisis tiene por finalidad atender exclusivamente recomendaciones del IDU con el objeto de hacer mayores imputaciones a la sociedad contratista pero no hay un análisis objetivo de la causa, razón o motivo de la imputabilidad y el por qué le debe ser imputado a dicha sociedad. Es por ello que, obviamente, el GEVB, al analizar el informe de imputabilidades se opuso a todas sus conclusiones, tal y como se observa en la comunicación del 5 de septiembre de 2011, en la cual de manera especial el GEVB señala que la programación de obra se vio afectada por razones ajenas al GEVB e imputables al IDU, las que fueron el fundamento de la notificación de controversia contractual que esa Sociedad presentó al IDU a partir del 18 de mayo de 2011 y de las cuales ya se ha dado cuenta y en la que de manera general señaló que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas al terminar el 19 de julio de 2011, eran ajenas al Contratista e imputables todas ellas al IDU, a la Interventoría y a terceros que deben y son liderados por la Entidad, para todo lo cual elaboró el anexo que presentó con dicha comunicación en el que se estudia cada meta física que generó el análisis de imputabilidad para desvirtuarlo (C. de Pruebas No. 1, Folios 604 a 634).

Así las cosas, al analizar el Informe de Imputabilidades elaborado por la Interventoría y la oposición al mismo presentada por el GEVB, el Tribunal considera que aquellas fueron desvirtuadas por la sociedad contratista, solo que como no se utilizó el peritaje técnico, no se pudo determinar entonces quien tuvo finalmente la razón. Ahora, revisadas por el Tribunal, este encuentra que en realidad tales imputaciones no podían ser atribuidas en todo o en parte a la sociedad contratista.

La propia Interventoría sabía desde el mes de abril de 2011, cuando ella misma propuso la prórroga del Contrato, que los retrasos en la programación no eran imputables a la sociedad contratista; así lo advirtió en el mes de julio cuando analizó y coadyuvó la solicitud de prórroga elevada por el Contratista y así lo concluyó en las reuniones en las cuales se analizaron las situaciones imputables al IDU o a terceros que impedían la terminación oportuna de la Etapa de Construcción. Como atrás quedó estudiado que el GEVB no pagó los mayores costos de la Interventoría del Contrato -Consorcio INTERCOL-, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, por no tratarse de una prestación ejecutada ni haberse probado su cuantía, no habrá lugar a ordenar restitución alguna por este concepto.

En cuanto se refiere a los valores que el GEVB tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Tráfico y Factores de Contingencia, el Tribunal ordenará su restitución. 4.1.10. Relacionadas con la ampliación del plazo que originó el Adicional 6 y los costos por SISOMA y factores de contingencia Con la Pretensión Décima de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 6, afectando gravemente la ejecución del CONTRATO.

Así mismo, con la Pretensión Décima Primera de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que como consecuencia del Adicional 6, el IDU deberá sufragar al GEVB los valores que ésta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Factores de Contingencia. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 205 4.1.10.1.

Las consideraciones de la parte convocante La convocante fundamenta estas pretensiones en el supuesto abuso del derecho por parte del IDU, los cuales fueron a su vez explicados por la abogada de la parte convocante a propósito de la formulación de las pretensiones quinta a décima primera, a las cuales se remite el Tribunal, tanto de la demanda arbitral reformada, como en sus alegatos de conclusión, los cuales han sido transcritos y analizados al revisar tales pretensiones.

La parte convocante señaló que de la lectura de la Cláusula 21 del Contrato IDU-137 de 2007, relativa a la solución de controversias y de los hechos que narró en la demanda arbitral, se establece la importancia de- la determinación de responsabilidades, en cuanto la imputabilidad a uno de los extremos contractuales determina la asunción de los costos del mecanismo; así mismo, señaló, que basados en el desarrollo contractual, se denota el incumplimiento y la dilación en el uso de los mecanismos de solución de controversias por parte del IDU, al no seguirse el procedimiento contemplado en el clausulado contractual, esto es, el agotamiento de las fases de arreglo directo, el nombramiento de perito técnico y por último el arbitramento.

ABUSO DE LA CLAUSULA DE MULTAS.” Por su parte, a juicio de la parte convocante, no es procedente, ni legal, ni válido, la asunción del pago de la Interventoría durante el período de prórroga por cuarenta y siete (47) días, por cuanto: 1. El GEVB no está obligado a asumir el costo de la prórroga hasta tanto se defina responsabilidad que debe asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo solicitado.

Para la definición de la controversia derivada en relación con la imputabilidad en la prórroga No. 6 del Contrato, las partes acordaron someterse a mecanismos de solución de controversias. El GEVB ha cumplido con los términos contractuales para la resolución de la controversia. Sin embargo, el IDU ha desconocido de manera sistemática las etapas previstas en el Adicional No. 6. 2.

En consecuencia, dijo, hasta tanto se defina a través de los mecanismos de solución de controversias (la pericia o el tribunal de arbitramento) la imputabilidad por la prórroga del contrato de obra, GEVB no asumirá ningún descuento por pago de la Interventoría. 4.1.10.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.10.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU Para el IDU, la prórroga de 47 días recomendada por el Consorcio INTERCOL no obedeció únicamente a situaciones no imputables a la firma contratista y es así cómo mediante oficio CINT- 174-C-1845 de 11 de noviembre de 2011, recomendó la prorroga manifestando que: “…llegado el 12 de noviembre de 2011, existen aún asuntos que generan afectación al cronograma de obra y al programa de metas físicas y cuya imputabilidad se encuentra en estudio…”, razón por la cual el mencionado documento adicional estableció la necesidad de determinar la responsabilidad de asunción de costos por la ampliación en plazo. 4.1.10.2.2.

De TRANSMILENIO Para TRANSMILENIO ninguno de estos hechos analizados con estas pretensiones tiene relación con dicha Empresa pues no dan cuenta de actividad alguna, acción, omisión, hecho administrativo u extralimitación que provenga de esa entidad. El “Adicional en plazo 6” no fue firmado por TRANSMILENIO y contiene obligaciones que se pactaron entre el IDU y el GEVB quienes lo suscribieron.

Por lo tanto, es el IDU el llamado a dar respuesta a estos hechos. TRANSMILENIO Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 206 no participó en las mesas de arreglo directo ya que jamás se le planteó ni propuso controversia o conflicto alguno en relación con el contrato por parte de la sociedad convocante. 4.1.10.3.

Análisis del acervo probatorio Con la comunicación CSA-993-5116-2011 del 22 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 60 a 86), el GEVB señaló al IDU que la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del 12 de noviembre de 2011, frente al punto 1, estaba acorde con la Adición No. 5 suscrito el 18 de julio de 2011, “siempre que se pueda contar con la totalidad de las aprobaciones, diseños, permisos y demás asuntos que afectan la ejecución de cada una de las metas faltantes antes de la fecha de inicio de cada una de éstas, v.gr. la entrega de predios faltantes, la definición de los criterios y parámetros por parte de la Entidad Contratante, Transmilenio S.A., y la Secretaría Distrital de Movilidad respecto a cuál será el diseño definitivo del retorno operacional de la NQS y la Calle 26, el permiso de Fenoco para la ejecución de redes y vías, entre otros asuntos.” Por su parte, con la comunicación CSA-993-5671-2011 del 24 de octubre de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 299 a 300), en atención a que el 12 de noviembre se cumplía el plazo para la ejecución de la Etapa de Construcción, el GEVB aclaró que subsistían asuntos pendientes de definición que afectaban directamente la ejecución de metas físicas y actividades de obra, razón por la cual solicitó que se analizaran cada uno de los argumentos allí expuestos los cuales tenían por fin mostrar al IDU la necesidad de exceptuar del plazo de construcción la terminación de las mismas, teniendo en cuenta que había obras sin definir como la intersección NQS/Calle 26, la aprobación de la señalización horizontal y vertical; había obras por fuera del programa como la intervención de la Avenida Mariscal Sucre; el suministro del acero estructural; los predios faltantes para la terminación de obras y la interferencia de redes, todo lo cual estaba sujeto a definiciones que brindaran terceros, ajenos al Contratista, pero que constituían condición previa para la ejecución de la obra.

Mediante comunicación CSA-993-5918-2011 del 11 de noviembre de 2011 (C. de Pruebas No. 35, Folios 50 a 51), el GEVB solicitó del IDU tramitar una prórroga para la etapa de construcción por el término de 47 días calendario, hasta el 29 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que: “a) El numeral 1.6 de la Cláusula Primera del Contrato de la referencia, que fue modificado por la cláusula cuarta del Otrosí No. 2 y complementado por la cláusula quinta del Otrosí No. 3, establecen respecto de la programación de la obra lo siguiente: „( )

PARÁGRAFO: Aprobada la programación de obra, y a partir de esta fecha cada cuatro meses, el Contratista, el IDU y el interventor revisarán las circunstancias especiales que se hayan presentado en la ejecución de las obras y que afecten el cronograma de metas físicas; lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula 24, numeral 24.1 Prórroga suspensión por fuerza mayor o caso fortuito.

No obstante, en caso de presentarse circunstancias especiales con anterioridad a esta periodicidad, que requieran una revisión, la misma se efectuará por el Contratista, el IDU y el Interventor igualmente ( )‟. b) Durante la ejecución de las obras correspondientes al Contrato IDU No. 137 de 2007 se presentaron situaciones que afectaron la programación de obra y el cronograma de metas físicas. c) Llegado el 11 de noviembre de 2011, existen aún asuntos que generan afectación al Cronograma de Obra y al Programa de Metas Físicas y cuya imputabilidad se encuentra en estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior. 1. El GEVB asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado.

La asunción definitiva de dichos costos corresponderá a la parte que resulte responsable de los mismos en la instancia en que sea resuelto. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 207 2.

Por otra parte y con relación al documento a suscribirse, deberá consignarse la metodología para establecer el procedimiento de solución de controversia a convocar, para determinar las imputabilidades de la presente prórroga, así:  El 30 de noviembre de 2011, la Interventoría deberá entregar a las dos partes contratantes, un análisis de las imputabilidades indicando las razones y las causas de las mismas, las cuales serán dadas a conocer al Contratista y al IDU.  El lunes 5 de diciembre de 2011 las partes instalarán la mesa de arreglo directo e iniciarán las actividades necesarias dentro de la misma para establecer la imputabilidad de las causas que sustentan la prórroga.

En caso de que alguna de las partes no asista se levantará un acta y se dará por terminada la etapa.  En caso de agotarse la primera etapa de arreglo directo por cualquier medio, las partes deberán concurrir a más tardar el lunes 12 de diciembre de 2011 a comité de convivencia.  En caso de que alguna de las partes no asista a la conformación del comité de convivencia se levantará un acta y se dará por terminada la etapa.  Agotado el trámite de arreglo directo en la forma pactada aquí; las partes acuerdan que la controversia se somete a la definición que haga un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato.  El perito se designará en la forma indicada en el contrato IDU No. 137 de 2007 y deberá estar nombrado por las partes a más tardar el 16 de diciembre de 2011.  El perito tendrá un plazo de veinte días (20) hábiles para rendir su concepto.  En el evento de no designarse el perito por las partes, se dirimirá la Controversia en el Tribunal de Arbitramento. 3.

Se deben reprogramar las actividades a ejecutar en el plazo solicitado, teniendo en cuenta que el aspecto de imputabilidad y su valoración será definido por un tercero. Anexamos reprogramación de obra por el término de la prórroga. El Contratista considera que ha cumplido con todas sus obligaciones.” De conformidad con lo anterior, mediante memorando STEST No. 20113460277173 del 11 de noviembre de 2011, la Dirección Técnica de Construcciones del IDU solicitó la elaboración de la Adición No. 6 en plazo, de conformidad con las causales señaladas por el Contratista según el Acta de fecha 11 de noviembre de 2011, en los siguientes términos: “Por medio del presente se solicita tramitar la Adición en Plazo No. 6 al contrato citado en la referencia, celebrado con el Grupo Empresarial Vías Bogotá, con el objeto de culminar las actividades de construcción del Contrato 137/07, de conformidad con el acta de solicitud de prórroga remitida por la Interventoría a la Entidad mediante oficio CINT-174-C-1845 de 11 de noviembre de 2011: a) El numeral 1.6 de la Cláusula Primera del Contrato de la referencia, que fue modificado por la cláusula cuarta del Otrosí No. 2 y complementado por la cláusula quinta del Otrosí No. 3, establecen respecto de la programación de la obra lo siguiente: „( )

No obstante, en caso de presentarse circunstancias especiales con anterioridad a esta periodicidad, que requieran una revisión, la misma se efectuará por el Contratista, el IDU y el Interventor igualmente ( )‟. b) Durante la ejecución de las obras correspondientes al Contrato IDU No. 137 de 2007 se presentaron situaciones que afectaron la programación de obra y el cronograma de metas físicas. c) Llegado el 12 de noviembre de 2011, existen aún asuntos que generan afectación al Cronograma de Obra y al Programa de Metas Físicas y cuya imputabilidad se encuentra en estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 208 1. El G.E.V.B. asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado.

La asunción definitiva de dichos costos corresponderá a la parte que resulte responsable de los mismos en la instancia en que sea resuelto. 2. Por otra parte y con relación al documento a suscribirse, deberá consignarse la metodología para establecer el procedimiento de solución de controversia a convocar, para determinar las imputabilidades de la prórroga, así:  El 30 de noviembre de 2011, la Interventoría deberá entregar a las dos partes contratantes, un análisis de las imputabilidades indicando las razones y las causas de las mismas, las cuales serán dadas a conocer al Contratista y al IDU.  El lunes 5 de diciembre de 2011 las partes instalarán la mesa de arreglo directo e iniciarán las actividades necesarias dentro de la misma para establecer la imputabilidad de las causas que sustentan la prórroga.

Se deben reprogramar las actividades a ejecutar en el plazo solicitado. ( ) 1. Ampliar el plazo de la etapa de Construcción en cuarenta y siete (47) días calendario. Para efectos de lo anterior, se adjuntan los siguientes documentos:  Formato de Solicitud de Adición y Prórroga, en dos (2) folios.  Oficio de radicado CINT-174-C-1845 de fecha 11 de noviembre de 2011 en un (1) folio, mediante el cual la Interventoría del proyecto, Consorcio INTERCOL manifiesta la necesidad de adicionar el plazo del contrato de obra 137 de 2007.” Por su parte la Interventoría señaló que: "De conformidad con lo dispuesto en el contrato de obra pública 137 de 2007, la Interventoría considera procedente la prórroga solicitada por el Contratista, toda vez que se ajusta a lo contenido en el contrato mencionado." De conformidad con lo anterior, el 11 de noviembre de 2011, las partes suscribieron la Adición en Plazo No. 6 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, en el cual acordaron lo siguiente: “PRIMERA: Prorrogar el Plazo pactado en la cláusula tercera del contrato en su etapa de Construcción, por el término de CUARENTA Y SIETE (47) días calendario siguientes al 12 de noviembre de 2011.

“PARÁGRAFO PRIMERO: El GRUPO EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 209 términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado.

La asunción definitiva de dichos costos corresponderá a la parte que resulte responsable de los mismos en la instancia en que sea resuelto. 2. Por otra parte y con relación al documento a suscribirse, deberá consignarse la metodología para establecer el procedimiento de solución de controversia a convocar, para determinar las imputabilidades de la prórroga, así: El 30 de noviembre de 2011, la Interventoría deberá entregar a las dos partes contratantes, un análisis de las imputabilidades indicando las razones y las causas de las mismas, las cuales serán dadas a conocer al Contratista y al IDU.

El lunes 5 de diciembre de 2011 las partes instalarán la mesa de arreglo directo e iniciarán las actividades necesarias dentro de la misma para establecer la imputabilidad de las causas que sustentan la prórroga. En caso de que alguna de las partes no asista se levantará un acta y se dará por terminada la etapa. En caso de agotarse la primera etapa de arreglo directo por cualquier medio, las partes deberán concurrir a más tardar el lunes 12 de diciembre de 2011 a comité de convivencia. En caso de que alguna de las partes no asista a la conformación del comité de convivencia se levantará un acta y se dará por terminada la etapa.

Agotado el trámite de arreglo directo en la forma pactada aquí, las partes acuerdan que la controversia se somete la definición que haga un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 de la Cláusula 21 del Contrato. El perito se designará en la forma indicada en el contrato IDU No. 137 de 2007 y deberá estar nombrado por las partes a más tardar el 16 de diciembre de 2011.

El perito tendrá un plazo de veinte días (20) hábiles para rendir su concepto. En el evento de no designarse el perito por las partes, se dirimirá la Controversia en el Tribunal de Arbitramento.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La plantilla y obligaciones para los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico que aplicarán para la prórroga será la contemplada en el anexo 1 del presente documento.” De conformidad con lo anterior, la Interventoría Consorcio Intercol efectuó entrega, en medio magnético, del Informe de Imputabilidades (Informe Análisis Atrasos) el día 30 de noviembre de 2011, mediante las comunicaciones CINT-174-C-1890, Rad IDU No. 2011 526 105304 2 y CINT- 174-C-1891,documento con el cual se iniciaron, a partir del 13 de diciembre de 2011, las mesas de arreglo directo con el fin de revisar y establecer las causas que sustentaron la prórroga del contrato de obra, para determinar la responsabilidad de cada una de las partes.

Consta en el Acta de la reunión celebrada el 13 de diciembre de 2011 (C. de Pruebas No. 5, Folios 37 a 39), que a juicio del GEVB “el documento presentado por la Interventoría carece de análisis y antecedentes, que en términos generales el informe no muestra la trazabilidad de cada meta física y por tanto considera que no es posible efectuar un arreglo directo”, por lo que solicitó pasar a la siguiente etapa y conformar el Comité de Convivencia. En dicha Acta se consignaron las observaciones formuladas contra el Informe de Imputabilidades por parte del GEVB, a saber: “El documento que radicó la Interventoría el 30 de noviembre, dista de ser un informe de imputabilidad, en las condiciones del Adicional No., 6, por las siguientes consideraciones: 1.

Carece de una descripción completa de las circunstancias y características que afectaron la programación de obra y que generaron la prórroga. 2. Contiene una enunciación de metas físicas atrasadas y solo frente a 9 de las 102 conceptúa puntualmente su no imputabilidad al GEVB, respecto a las restantes el concepto es ambiguo, por ejemplo al analizar metas de espacio público que involucran claramente riesgos asumidos por el IDU al suscribir el contrato y por ende la responsabilidad por estos atrasos no puede ser atribuible al contratista. 3.

Al señalar el adicional No. 6 que el Informe debe establecer el porcentaje imputable al GEVB y el del IDU involucra que la Interventoría analice aquellos aspectos que favorecen la posición del contratista, no solo aquellos que lo condenen, por tanto dicho ejercicio solo se puede realizar bajo el estudio documental de antecedentes y no solo bajo la confrontación de fecha programada y fecha de terminación. 4.

Programación y la segunda reprogramación: La metodología no es clara porque la Interventoría compara la primera programación contra la segunda aprobada. 5. No tiene conclusiones claras respecto a si el tiempo de prórroga, frente a los eventos que la generaron es suficiente o no, particularmente frente a los aspectos que son imputables al IDU. 6.

De las 102 metas hay que establecer cuáles están involucradas en el tribunal de arbitramento, por involucrar aspectos notificados como controversia desde mayo de 2011. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 210 “Por lo anterior, no compartimos el texto radicado por el interventor bajo el nombre INFORME DE IMPUTABILIDAD, manifestamos nuestro desacuerdo con lo consignado en el anexo de la comunicación CINT-174-C-1891, en especial con los porcentajes que en ella pudieron haberse consignado (y solicitamos que en Comité de Convivencia se debata uno a uno de los temas que son generadores de la prórroga, dando por terminada esta etapa de arreglo directo) lo que imposibilita en mayor medida el pronunciamiento del Contratista.” Precisamente, frente a la crítica u observación anterior, en esa misma reunión la Interventoría precisó que la reprogramación que se tuvo en cuenta para el Informe de imputabilidades correspondía a la programación anterior, la cual no reprogramó los procesos que estaban en curso de incumplimiento, razón por la cual no está de acuerdo con lo señalado por el Contratista.

A su vez, el IDU reconoció la falencia del documento que contiene el Informe de la Interventoría al señalar que el análisis que el Contratista no encuentra en el informe de la Interventoría, es precisamente el ejercicio de revisión detallado que se esperaba adelantar en las mesas de arreglo directo. En el Acta de la mesa de trabajo cumplida el 17 de febrero de 2012 (C. de Pruebas NO. 5, Folios 54 a 57), el IDU presentó las observaciones resultantes de la revisión adelantada para cada meta física evaluada del cuadro de informe de imputabilidades y en desarrollo de la mesa de arreglo directo consta que se determinó excluir como objeto de análisis de imputabilidad a la mayoría de las metas físicas dado que a esa fecha ya se encontraban terminadas; en los casos en los cuales se le imputó la responsabilidad a la sociedad contratista, ésta no estuvo de acuerdo con ella.

En otros casos, fueron evidenciadas inconsistencias en el cuadro de imputabilidades preparado por la Interventoría, por lo cual se suspendieron las mesas de trabajo. Así mismo, a siete (7) días del vencimiento del plazo para terminar la Etapa de Construcción, mediante la comunicación CSA-993-6092-2011 del 22 de diciembre de 2011 (C. de Pruebas No. 35, Folios 108 a 118), el GEVB le informó a la Interventoría que subsistían temas que no habían sido definidos por el IDU, que afectaban directamente la ejecución contractual y la terminación de metas físicas en el plazo, razón por la cual insistió en la necesidad de contar con una definición al respecto en obras por definir, en la Red Matriz de 42 y Estación Gobernación, la interferencia por hallazgos arqueológicos y la situación de fuerza mayor en la Avenida Mariscal Sucre, los predios pendientes de entrega, el efecto de la priorización de obras y la aprobación de la señalización horizontal y vertical.

Precisamente por todo lo anterior, el IDU aceptó y precisó, con la comunicación STEST 20123460000431 del 2 de enero de 2012, con ocasión de la terminación de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 el 29 de diciembre de 2011, las obras que se podrían desarrollar en la etapa de mantenimiento, a saber: I) Conexión operacional NQS con Calle 26, dado que a la fecha estaba pendiente el pronunciamiento de la Secretaría Distrital de Movilidad.

II) Colector Box Constitución, obra que se hace necesaria para efectuar la normalización del sistema de aguas lluvias que vienen del oriente de la troncal 26. III) La terminación de las obras comprendidas en el área de influencia directa del Predio Apel, específicamente la comprendida entre el pozo diagonal al predio localizado por la TV 29 con nomenclatura No. 28-38 (Adjunto a Edificio Alas Equipo Colombia) y el pedio Apel, por cuanto no ha sido posible la restitución de este último predio, el cual aún se encuentra en manos de su antiguo propietario. 4.1.10.4.

Las consideraciones y conclusiones del Tribunal Aunque se elaboró y presentó en tiempo un Informe de Imputabilidades, tanto el IDU como el GEVB observaron que el mismo adolecía de serios reparos, puesto que él no tenía por finalidad definir la imputabilidad de las causas que motivaron la prórroga prevista en la Adición en Plazo No. 6, por los mecanismos de solución de conflictos estipulados en el Contrato y en los términos de la citada Adición, los costos relativos a la permanencia de la interventoría durante el plazo solicitado, ni indicaba las razones y las causas de las mismas.

Pero como la Sociedad contratista se opuso al citado Informe de Imputabilidades, precisamente por no existir tales razones y causas, se ha debido agotar la mesa de arreglo directo y pasar a conformar el Comité de Convivencia hasta dar por terminada la etapa de arreglo directo, tal y como lo propuso el GEVB para someter el tema a la definición del perito técnico, pero así no se hizo, con lo cual se impidió saber a ciencia cierta, en tiempo, y por voluntad de un tercero imparcial y objetivo, a cargo de quién o quiénes y en qué proporción sería imputable el retraso en la ejecución del Contrato para que asumiera la responsabilidad contractual correspondiente con motivo de la Adición No. 6.

No habiéndose puesto en ejecución el mecanismo del peritaje técnico, corresponde dirimir la controversia al Tribunal de Arbitramento para que la resuelva, en los términos en que le fueron sometidos con la Reforma de la demanda arbitral y según lo prevé el propio Adicional No. 6. En tal virtud, le corresponde al Tribunal por habilitación de las partes, conocer de ésta como de las demás controversias contractuales y analizar y determinar la responsabilidad que debe asumir cada una de las partes en la ampliación del plazo previsto en la Adición No. 6.

De conformidad con los antecedentes analizados que también corresponden a la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, tal y como desde un principio lo señaló la misma sociedad contratista en las comunicaciones citadas del mes de agosto de 2011, las causas que desde un comienzo obligaban a prorrogar el plazo para la ejecución oportuna de dicha Etapa, tampoco obedecieron al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista.

Por su parte, es cierto que en el Informe de Imputabilidades elaborado por la Interventoría que fue entregado al IDU y al GEVB el 5 de diciembre de 2011, se señalan varias imputaciones relacionadas con metas físicas que se asignan con un determinado porcentaje al Contratista y otras imputaciones que se asignan con un porcentaje a la entidad contratante, pero el Tribunal aprecia de nuevo que en ellas no hay un riguroso, detenido y pormenorizado análisis que permita inferir las razones, causas o motivos por los cuales una determinada imputabilidad debe ser asumida total o parcialmente bien por la sociedad contratista ora por la entidad contratante, ni existen criterios objetivos conforme a los cuales se pueda aplicar un determinado porcentaje de imputabilidad.

En otros términos, no hay un análisis objetivo de la causa, razón o motivo de la imputabilidad y el por qué le debe ser imputado a una de las partes. Es por ello que también, el GEVB, al revisar en la mesa de arreglo directo el informe de imputabilidades se opuso a todas sus conclusiones, tal y como se observa en el Acta de dicha mesa y señaló que la programación de obra se vio afectada por razones ajenas al GEVB e imputables al IDU, a la Interventoría y a terceros y de las cuales ya se ha dado cuenta; en otros términos, que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas al terminar el 11 de noviembre de 2011, eran ajenas al Contratista e imputables todas ellas al IDU, a la Interventoría y a terceros.

Así las cosas, al analizar el Informe de Imputabilidades elaborado por la Interventoría y la oposición al mismo presentada por el GEVB, el Tribunal considera que aquellas fueron desvirtuadas por la sociedad contratista. Así mismo, revisadas por el Tribunal, este encuentra que en realidad tales imputaciones no podían ser atribuidas en todo o en parte a la sociedad contratista, y tanto es así que al finalizar la Etapa de Construcción, subsistían temas que no habían sido definidos por el IDU, que afectaban directamente la ejecución contractual y la terminación de metas físicas en el plazo, razón por la cual el mismo GEVB insistió en la necesidad de contar con una definición al respecto en obras por definir, en la Red Matriz de 42 y Estación Gobernación, la interferencia por hallazgos arqueológicos y la situación de fuerza mayor en la Avenida Mariscal Sucre, los predios pendientes de entrega, el efecto de la priorización de obras y la aprobación de la señalización horizontal y vertical.

Precisamente por ello, se itera, el IDU aceptó y precisó, con la comunicación STEST 20123460000431 del 2 de enero de 2012, con ocasión de la terminación de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 el 29 de diciembre de 2011, las obras que se podrían desarrollar en la etapa de mantenimiento, porque no se pudieron ejecutar o terminar en la Etapa de Construcción por causas o motivos ajenos al contratista.

Relacionadas con la obligatoriedad de la suscripción de las actas pendientes de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011y sus consecuencias, y del Acta de Terminación y entrega a satisfacción de la etapa de construcción. Con la Pretensión Décima Segunda de la demanda arbitral, la parte convocante solicita del Tribunal declarar que el IDU estaba obligado a suscribir las actas citadas, la consecuencia para la parte convocante de haberse afectado al no recibir su pago, y declarar que existe un incumplimiento del IDU y/o de la interventoría al no suscribirlas, y ser constitutivas de abuso del derecho.

En los hechos de la demanda arbitral no aparecen expresamente señalados los incumplimientos planteados en la pretensión. La parte convocante es reiterativa sobre incumplimientos en la suscripción de las actas de obra y actas de pago, y de afirmar que el IDU ha incumplido con el pago de diversas actas, en los términos señalados en las páginas 33, 108 a 121, 163 a 165.

No hay una contestación expresa de las mismas. 4.1.11.1. Análisis del acervo probatorio. Además de los testimonios especialmente citados por la parte convocante (JIMMY MONTEALEGRE HENAO y MAURICIO GUTIÉRREZ) que describen el procedimiento de las pre-actas y de las actas, y de las memorias de cálculo y su contenido, resultan pertinentes el dictamen financiero, rendido el 19 de febrero de 2013 y complementado el 3 de septiembre de 2013, y el acta de terminación y recibo de la etapa de construcción del 31 de agosto de 2012.

El contrato principal 137 establece en su cláusula décima lo correspondiente a las actas mensuales de obra, y las obligaciones de pago del IDU las cuales en su original deben venir suscritas por el interventor y contratista acompañada de los documentos necesarios para el trámite de pago. La cláusula regula los conceptos que deben ser facturados por los diferentes valores globales durante la etapa de construcción, por las obras a pagar con valores unitarios, y por los ajustes derivados de la variación del ICCP.

La cláusula once regula las actas mensuales de obra, los aspectos a ser considerados en su elaboración, y los desacuerdos entre el contratista y el interventor, que las partes aceptan sean resueltos por la Dirección General del IDU o por el funcionario que este designe. Finalmente se señala que la suscripción de las actas por parte del interventor, no se considerarán como renuncia a los derechos por parte del IDU, ni elimina las responsabilidades del contratista.

Por su parte, la cláusula catorce regula la interventoría, y al interventor como representante del IDU, encargado de hacer la revisión y cierre de las etapas del contrato y de su entrega. El dictamen financiero, se refiere a las actas de obra en las respuestas a las preguntas 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35. Para el caso en estudio, resultan importante especialmente las respuestas a las preguntas 29 y 30.

En la respuesta a la pregunta 29, el perito realiza la trazabilidad de las pre-actas y actas de obra, y de su pago, y elabora una matriz donde se incluyen las fechas de las actas, de la facturación y de los pagos, a excepción de la factura 244 la cual a la fecha de su revisión no había sido cancelada. Menciona que la trazabilidad de las actas 81 y 82, se encuentran en proceso de aprobación, facturación y pago sin mayores explicaciones.

En la respuesta a la pregunta 30, incorpora una tabla con la trazabilidad citada, incorporando las fechas estimadas del pago, del pago efectivo y la estimación de los intereses requeridos en la pregunta. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 213 En la tabla No. 21, el Tribunal encuentra:  Las actas 54 y 55 del período de la pre-acta de marzo 11 del 2011, que según el perito fueron canceladas el 1º de julio de 2011.  Las actas 58 y 59 del período de la pre-acta de mayo de 2011, que fueron canceladas el 30 de agosto de 2011.  Las actas 62 y 63 del período de la pre-acta de junio de 2011, que fueron canceladas el 4 de octubre de 2011.  Las actas 64 y 65 del período de la pre-acta de julio de 2011, que fueron canceladas el 1 de noviembre de 2011.  Las actas 66 y 67 del período de la pre-acta de agosto de 2011, que fueron canceladas el 20 de diciembre de 2011.  Las actas 68 y 69 del período de la pre-acta de septiembre de 2011, que fueron canceladas el 22 y 12 de diciembre de 2011.  Las actas 70 y 71 del período de la pre-acta de octubre de 2011, que fueron canceladas el 22 y 10 de diciembre de 2011.  Las actas 72 y 73 del período de la pre-acta de noviembre de 2011, que fueron canceladas el 20 de diciembre de 2011.

Llama la atención al Tribunal que no aparecen descritas las actas 60 y 61, pues las actas saltan del acta 59 al acta 62, sin que se observe este desfase en los meses de las obras realizadas, los cuales tienen continuidad. El perito discrimina las actas de obra en las cuales la interventoría realizó retenciones por concepto de daños e infraestructura en su respuesta a la pregunta 32.

En la respuesta a la pregunta 33, establece los valores dejados de pagar según su dictamen por obras a precio global, pero al discriminarlas en la tabla 23 no se menciona a qué meses de obras se refiere, sino a la fecha de facturación, ni tampoco cuáles fueron las obras no pagadas en estas facturas, pues según el cuadro de la tabla 21, la primera (111) fue pagada el 10 de octubre de 2011, por $2.220.678.085, y la segunda (112) fue pagada por $9.536.311.583.

Revisadas las fechas de las facturas 111 y 112, coinciden en la tabla 21 y tabla 23 en su fecha, 25 de noviembre de 2011, pero no en su valor, y en la respuesta divergente, sobre su pago el 10 de diciembre de 2011, y 20 de diciembre 2011, o sobre su no pago en la tabla 23. También difieren en cuanto a sus valores. La pregunta 33 fue objeto de aclaraciones y complementaciones, y el perito nuevamente reitera los valores de la tabla 23 sobre las facturas 111 y 112, pero adiciona que el saldo corresponde al descuento realizado en el pago.

Así mismo incluye un valor general de obras no incluidas en actas, que se encontraban sin facturar, y alude a la pre-acta 64 que no corresponde a los meses de obra planteados en la pretensión. Sobre las obras pactadas a precios unitarios, señala en su respuesta 35 que los valores no pagados por obras en actas y facturadas es $0. Sobre valores no pagados por obras no incluidas en actas, ni facturadas, establece un valor, y en la página 35 se refiere a la fecha del 20 de abril del 2012, distinta a las que son materia de contenido en la pretensión. En la aclaración rendida, menciona como factura no pagada la correspondiente a la obra APEL factura 282 que no hace referencia a los meses de la pretensión. Así mismo las demás respuestas sobre pre-actas, están referidas a meses distintos, o a diferencias de valores de precios unitarios no conciliados.

En esta acta se hace la relación de las prórrogas, de sus adiciones, de la fecha de terminación del contrato, para el 31 de agosto de 2017, incluido la etapa de mantenimiento, y de los valores inicial del contrato $315.580.224.330 y después de las adiciones, hasta por un total $443.274.338.230. Solamente se plantean como exceptuadas del recibo: a) las obras excluidas en el Otrosí No. 9 y b) las obras que serán ejecutadas en la Etapa de Mantenimiento, de acuerdo con las condiciones establecidas en la cláusula 4.2. del contrato de obra y del oficio del IDU de fecha 2 de enero de 2012.

El acta incorpora 2 anexos: el anexo No. 1 relacionado con las obras no ejecutadas y el anexo No. 2 con las obras ejecutadas y no recibidas por defectos de calidad. Se incorporan las observaciones de la interventoría, donde se establecen los plazos perentorios en una tabla, y se señala expresamente que el pago de estas obras no ejecutadas o ejecutadas con defectos de calidad serán autorizadas en un Acta de pago final.

A continuación se incluyen las glosas a las observaciones de la interventoría, por parte del contratista y del IDU, según los anexos 1 y 2. Salvo las anteriores glosas, ninguna de las partes deja reservas o salvamentos adicionales sobre el contenido del Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción. Los anexos No. 1 y 2 incorporan las fotografías puntuales de las observaciones de la interventoría, y las glosas denominadas observaciones del contratista o del IDU.

Las del contratista están referidas a que las obras ejecutadas y terminadas, a que se encuentra atendiendo las observaciones para su recibo final, o que no corresponden a la meta física. Varias de estas observaciones se menciona que corresponden a un procedimiento de multa que originó la Resolución 1914 de 2012, acto administrativo que se informa que no se encuentra en firme, y pendiente de decisión del recurso de reposición presentado por el contratista.

En cuanto a los hechos analizados, resulta importante el Acta No. 39 de la audiencia celebrada por el Tribunal el 16 de septiembre de 2013, con participación de los apoderados de las partes, donde, entre otras actuaciones, continua con la práctica de la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a cargo del IDU. En particular el Tribunal resalta una parte de la intervención de la apoderada de la parte convocante respecto de la suscripción del Acta de terminación y recibo de obras: “…Por último, manifiesta que debe informar al Tribunal que las pretensiones de la reforma de la demanda relacionadas con la suscripción del Acta de Terminación y Recibo de Obras, ya quedó “subsanada”, en razón a que ya se suscribió el Acta mencionada y que GEVB ha protocolizado un silencio administrativo respecto del proceso de imputabilidades mediante escritura del 6 de mayo de 2013 de la Notaría 40 del Bogotá, que ya fue radicada en el IDU, y aportó copia simple de esos documentos. …” En abundancia de argumentos y material probatorio, el Tribunal analizó el contenido de los cuadernos de pruebas Nos. 109 a 112 del expediente, para verificar las órdenes de pago, las solicitudes de autorización de pago, las facturas presentadas por el contratista y las consecuentes actas de obra correspondientes a los meses señalados en esta pretensión (marzo y mayo a noviembre del año 2011), las cuales corroboran las afirmaciones anteriores y la conclusión del Tribunal para denegar esta pretensión. En efecto, en el cuaderno de pruebas No. 112 se encontraron los siguientes documentos relacionados con las actas de obra reclamadas en la pretensión: - Acta No. 54 relacionada con la pre-acta de obra de marzo de 2011.

En estos documentos aparece el sello de pagado el 1° de julio de 2011. Folios 80 a 83. Valor orden de pago Actas 54 y 55: $12.585.867.488. Factura 63: $1.432.190.469 y Factura 64: $11.153‟677.019 - Acta No. 55 relacionada con la pre-acta de obra de marzo de 2011. Se encuentra la orden de pago 1817 del 31 de mayo de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 064.

En estos documentos aparece el sello de pagado el 1 de julio de 2011. Folios 50 a 65. Valor orden de pago Actas 54 y 55: $12.585.867.488. Factura: $11.153.677.019 122 - Acta No. 58 relacionada con la pre-acta de obra de mayo de 2011. Se encuentra la orden de pago 2598 del 28 de julio de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 077.

En estos documentos aparece el sello de pagado el 30 de agosto de 2011. Folios 1 a 14. Valor: $3.342.879.672 Factura: $3.342.879.672 - Acta No. 59 relacionada con la pre-acta de obra de mayo de 2011. Se encuentra la orden de pago 2597 del 28 de julio de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 076. En estos documentos aparece el sello de pagado el 30 de agosto de 2011.

Folios 15 a 23. Valor: $7.016.184.261 Factura: $7.016.184.261 En el cuaderno de pruebas No. 109 se encontraron los siguientes documentos relacionados con las actas de obra reclamadas en la pretensión. En este cuaderno se encuentra nuevamente el Acta 74 de terminación y recibo de la etapa de construcción del 31 de agosto de 2012 con sus respectivos anexos de obras no ejecutadas, y de obras ejecutadas no recibidas por efectos de calidad, con las respectivas constancias de las partes (folios 91 a 118). - Acta No. 62 relacionada con la pre-acta de obra de junio de 2011.

Se encuentra la orden de pago No. 3219 del 14 de septiembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0082. En estos documentos aparece el sello de pagado del 4 de octubre de 2011. Folios 322 a 332. Valor: $267.650.662 Factura: $267.650.662 - Acta No. 63 relacionada con la pre-acta de obra de junio de 2011. Se encuentra la orden de pago No. 3522 del 29 de septiembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0083.

En estos documentos aparece el sello de pagado del 4 de octubre de 2011. Folios 314 a 321. Valor: $10.197.320.306 Factura: $10.197.320.306 - Acta No. 64 relacionada con la pre-acta de obra de julio de 2011. 122 Según la autorización de pago No. 119 del 15 de mayo de 2011, el pago incluye el Acta 54, incluye el Acta de ajuste No. 39 y el Acta No. 55 incluyendo Acta de Ajuste No. 40.

La factura 064 del Acta 55es de $11.153.677.019 y la factura 063 del Acta 54 es de $1.432.190.469. Folios 51 a 52. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 216 Se encuentra la orden de pago No. 3599 del 19 de octubre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0087.

En estos documentos aparece el sello de pagado del 1 de noviembre de 2011. Folios 300 a 313. Valor: $2.049.583.620 Factura: $2.049.583.620 - Acta No. 65 relacionada con la pre-acta de obra de julio de 2011. Se encuentra la orden de pago (ilegible) de fecha (ilegible), con su autorización de pago y la correspondiente factura 088. En estos documentos aparece el sello de pagado del 1° de noviembre de 2011.

Folios 292 a 299. Valor: $10.338.692.825 Factura: $10.338.692.825 - Acta No. 66 relacionada con la pre-acta de obra de agosto de 2011. Se encuentra la orden de pago 4613 del 19 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0123. En estos documentos aparece el sello de pagado del 20 de diciembre de 2011.

Folios 215 a 232. En el expediente aparece la comunicación del Subdirector General de Infraestructura (E) del IDU del 15 de diciembre de 2011, dirigido a TRANSMILENIO, donde hace claridad respecto de las Actas 66 y 67, que ameritaron la devolución de las facturas 93 y 96, y posteriormente a las facturas 97 y 98, razón por la cual, se presentaron las facturas 122 y 123.

Esta comunicación explica la existencia de la factura 097 correspondiente al Acta 066. Valor $2.917.417.298 Factura: $2.917.417.298 - Acta No. 67 relacionada con la pre-acta de obra de agosto de 2011. Se encuentra la orden de pago 4602 del 19 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0122. En la orden de pago aparece mencionado la cancelación de la orden mediante cheque No. 4602-11.

Folios 234 a 246. Valor $7.658.701.065 Factura: $7.658.701.065 - Acta No. 68 relacionada con la pre-acta de obra de septiembre de 2011. Se encuentra la orden de pago 4850 del 21 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0129. En estos documentos aparece el sello de pagado del 22 de diciembre de 2011.

Folios 188 a 202. Valor: $2.139.686.305 Factura: $1.755.098.881 123 - Acta No. 69 relacionada con la pre-acta de obra de septiembre de 2011. Se encuentra la orden de pago 4015 del 11 de noviembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0100. En la orden de pago aparece mencionado la cancelación de la orden mediante cheque No. 4015-11.

Folios 283 a 292. Valor: $8.998.517.851 Factura: $8.998.517.851 - Acta No. 70 relacionada con la pre-acta de obra de octubre de 2011. Se encuentra la orden de pago 4847 del 21 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 127. En la orden de pago aparece el sello de cancelación el 22 de diciembre de 2011.Folios 203 a 214. 123 En la orden de pago de esta factura se incluye el pago del Acta No. 68 por $2.139.684.305, del cual se hacen deducciones de $384.587.424, descontadas también en la factura.

Se encuentra la orden de pago 4571 del 19 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0111. En la orden de pago aparece mencionado la cancelación de la orden mediante cheque No. 4571-11. Folios 257 a 267. Valor: $2.683.808.169 Factura: $2.683.808.169 - Acta No. 72 relacionada con la pre-acta de obra de septiembre de 2011.

Se encuentra la orden de pago 4570 del 19 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0113. En la orden de pago aparece mencionado la cancelación de la orden mediante cheque No. 4570-11. Folios 268 a 282. Valor: $ 4.377.893.084 Factura: $4.377.893.084 - Acta No. 73 relacionada con la pre-acta de obra de noviembre de 2011.

Se encuentra la orden de pago 4572del 19 de diciembre de 2011, con su autorización de pago y la correspondiente factura 0112. En la orden de pago aparece mencionado la cancelación de la orden mediante cheque No. 4572-11. Folios 247 a 256. Valor: $10.351.729.240 Factura: $10.351.729.240 En consecuencia, las actas del mes de marzo (54 y 55), de mayo (58 y 59), de junio (62 y 63), de julio (64 y 65), de agosto (66 y 67), de septiembre (68 y 69), de octubre (70 y 71) y de noviembre (72 y 73), correspondientes a los meses donde se solicita la pretensión declarativa, según las pruebas documentales citadas incorporadas al expediente fueron canceladas por la parte convocada en los términos expuestos, lo cual es además corroborado en el peritaje financiero, según el análisis realizado. 4.1.11.2.

Las consideraciones y conclusiones del Tribunal La pretensión décima segunda incorpora tres declaraciones: La primera para que se declare la obligación del IDU de suscribir las actas de obra correspondientes a la obras realizadas en los meses de marzo, y de mayo a noviembre del año 2011. La segunda, para que se declare que la parte convocante se ha visto afectada por no recibir el pago de estas actas.

La tercera para que declare un incumplimiento del contrato y abuso del derecho por las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir estas actas. En cuanto a la no suscripción de las actas correspondientes exclusivamente a los meses citados, el Tribunal encuentra lo siguiente: La tabla 21 de la respuesta a la pregunta 30 del dictamen financiero, donde se hace una relación de las actas de obra por precios unitarios y globales de los meses de marzo, y de mayo a noviembre del año 2011, discriminadas con las pre-actas, con los períodos de las pre-actas, con las fechas de las actas, con las fechas de facturación y con las fechas de pago de todas ellas y el valor de las mismas.

Este concepto además permite al perito financiero establecer una tasa de interés por los tiempos de desfase entre la fecha en que debieron ser reconocidas y que efectivamente se reconocieron. De esta información, aparece que las actas de los meses citados fueron suscritas por el IDU y la interventoría y canceladas al contratista, que corresponden a obras y actividades realizadas durante esos meses. 124 Se incluye un descuento en la factura por $96.087.981 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 218 En el dictamen financiero y en las pruebas allegadas así como en las mismas argumentaciones de la parte convocante, se sustenta el incumplimiento del IDU sobre el valor de obras globales y de precios unitarios, sin que expresamente y en forma precisa, se señalen cuáles obras corresponden a cuáles meses de esta pretensión, su valor, y la demostración de la conducta contraria a derecho.

La única relación precisa y detallada de las actas de obra suscritas por los meses señalados, y discriminadas también en forma consonante con la pre-actas, según la respuesta del dictamen financiero a la pregunta 30, y la tabla 21 que anexa, muestran las fechas en que fueron pagadas por el IDU. Para el Tribunal resulta esencial la manifestación de la apoderada de la convocante en el Acta No. 39 del 16 de septiembre de 2013, de la audiencia realizada por el Tribunal, donde manifiesta que las pretensiones relacionadas con la suscripción del Acta de Terminación y Recibo de Obras, ya quedó “subsanada”, en razón a que ya se suscribió el Acta mencionada.

Esta manifestación, al igual que la suscripción por las partes del Acta No. 74 de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción en los términos señalados en el análisis del acervo probatorio, muestran que todo lo atinente al recibo de obras mediante Actas parciales mensuales, incluidas las de la pretensión décima segunda, fueron subsanadas y cumplidas con el Acta final de terminación y recibo de las obras de la Etapa de Construcción. En efecto, el Acta muestra que todas las obras de esta etapa fueron recibidas a excepción de unas expresas que aparecen consignadas en los Anexos con las respectivas observaciones del contratista y del IDU.

No hay duda que el Acta de Terminación y de Recibo de la Etapa de Construcción de fecha 31 de agosto de 2012, donde se culmina esta etapa se suscribe por las partes convocante y convocada en señal de aceptación. Es verdad que ambas partes incluyen observaciones a los anexos 1 y 2 sobre obras no ejecutadas a esa fecha o con defectos de calidad.

No obstante las observaciones del contratista están referidas a que sí ejecutó las obras no recibidas, a que se encuentran pendientes de remate y observaciones, a que se está trabajado en las correcciones de acabado solicitadas por la interventoría, y aún a temas que, al parecer, corresponden a un procedimiento de multas no ejecutoriado.

Por lo tanto, el Tribunal encuentra que las actas de obra de precios globales y precios unitarios de los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011 fueron suscritas por el IDU y pagadas al contratista según las pruebas aportadas, y que por ende, se cumplió la obligación de su suscripción y pago, sin que, de las pruebas allegadas, pueda determinarse con certeza otras obras específicamente realizadas en estos meses, sus valores, y la presunta conducta antijurídica para su no reconocimiento mediante la suscripción del acta y pago correspondiente, para delimitar una responsabilidad contractual y sus elementos de configuración. En forma consecuencial, no es procedente declarar que la parte convocante se ha afectado adversamente por no recibir el pago correspondiente a dichas actas.

En cuanto a la declaratoria de incumplimiento por las actuaciones de la interventoría por una presunta no suscripción de estas actas de obra, independiente del anterior análisis, resulta improcedente una declaración de esta naturaleza contra un tercero que no es parte en este proceso, y el Tribunal se abstendrá de declarar cualquier tipo de responsabilidad de la interventoría. Como se ha dicho anteriormente, a esta pretensión no se accederá, como a ninguna otra de las de la demanda, pero como tampoco tiene significación económica en forma de una prestación ejecutada en beneficio del IDU que deba ser reintegrada al contratista, no se dispondrá restitución alguna. 4.1.12.

Relacionadas con el pago de los ajustes contemplados en la Cláusula 9 numeral 9.1.3 del Contrato Con la Pretensión Décima Cuarta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la Cláusula 9 numeral 9.1.3 del Contrato. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 219 4.1.12.1.

Las consideraciones de la parte convocante La Cláusula de reajuste pactada en la Cláusula 10, numeral 10.2.3, tiene por objeto mantener los precios ofertados inicialmente al Contratista, como remedio a las condiciones variables e impredecibles de la economía, que alteran los ingresos esperados en virtud de la ejecución del Contrato de Obra 137 de 2007.

En ese sentido, el método de ajuste prevé que ante el acontecimiento de circunstancias ajenas e imprevistas por las partes, sobrevinientes a la celebración del contrato, se perciba la remuneración pactada. Es importante señalar, agrega, que los Ajustes que están en el componente C del presupuesto estimado contenido en el Pliego de Condiciones, corresponden a la compensación a cargo del IDU por variación de precios del ICCP teniendo en cuenta que los valores establecidos para los costos globales y a precios unitarios están a precios de 2007.

Bajo el anterior escenario, es preciso señalar que debido a que los valores establecidos en el Valor Global Total del Contrato y en el Valor de las Obras que se pagan por precios unitarios están calculados a diciembre de 2007, el IDU debe compensar al GEVB por las variaciones del ICCP que ocurran entre esa fecha y la fecha correspondiente al mes de ejecución. La convocante señaló que mediante comunicación CSA-993-6467-2012 del 23 de marzo de 2012, solicitó al IDU que efectuara la apropiación de los recursos necesarios para el pago de los ajustes causados durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal.

Sin embargo, dijo, el IDU ha rechazado en varias oportunidades la solicitud de adición presupuestal, argumentando que el Contrato, cuenta con el suficiente respaldo presupuestal, dado que existen saldos disponibles del valor global del Contrato, con ocasión de los Factores de Contingencia, y en virtud de la inyección de los recursos efectuada por el IDU mediante la Adición No. 4.

La anterior situación, señala, sin lugar a dudas conlleva a un incumplimiento grave del contrato por el desconocimiento de las obligaciones de pago de los valores correspondientes a ajustes de precios por variación del ICCP (Cláusula 9, numeral 9.1.3.), toda vez que la afectación al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2 tiene una destinación específica, esto es, la obligación asumida mediante la suscripción del Otrosí 6 y 7 del Contrato.

En esta medida, el rubro presupuestal asignado para ajustes pretende el pago al contratista por variación del ICCP, mientras que los Factores de Contingencia son valores porcentuales resultado de la ponderación de varias actividades ejecutadas como medidas de contingencia para la terminación de las obras en 16,5 meses. Mediante el Adicional No. 4 las partes resolvieron adicionar el valor previsto en la cláusula novena del contrato en $78.152.009.241 equivalentes a 145.914.8791 salarios mínimos legales vigentes para el año 2011, suma que se discrimina, así: 1) Global Obras de Construcción $59.668.212.932; 2) Ajustes $5.677.409.861 y 3) Actividades que se pagan por precios unitarios $12.806.386.448.

Sin embargo, es claro que esta asignación presupuestal se agotó durante la ejecución del contrato con las partidas canceladas hasta el mes de agosto de 2011, de manera que no puede pretenderse descuento alguno sobre saldos inexistentes. Por lo antes expuesto, señala la convocante, constituye un verdadero abuso del derecho y un claro incumplimiento de la obligación de pago de ajustes (Cláusula 9 numeral 9.1.3), pretender la apropiación presupuestal a partir de descuentos indebidos e inocuos del rubro existente para pago de Factores de Contingencia y de la afectación de los “saldos existentes” para el pago de ajustes del Adicional No. 4.

En el evento de no efectuarse las apropiaciones presupuestales correspondientes, se seguirá ocasionando una afectación en el flujo de caja que trastorna la ecuación financiera establecida al momento de contratar, como quiera que el ajuste de precios permite precisamente mantener el costo real del precio unitario ofertado por el Contratista.

Bajo esta filosofía, puede afirmarse que la Ley 80 de 1993 establece una garantía para el contratista, materializada tanto como deber de la Administración, como derecho de aquél, de mantener las condiciones económicas con las cuales se contrató (u ofertó) inicialmente, durante toda la ejecución Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 220 del contrato y dicha garantía no puede verse afectada en ningún caso por la interpretación que se haga de las Cláusulas pactadas en el Contrato, sino que, por el contrario, debe mantenerse la intangibilidad de la ecuación contractual, en el entendido de que no se puede perjudicar al contratista que ha actuado de buena fe, bajo los principios del derecho y en cumplimiento cabal de las obligaciones que en virtud de un contrato tiene a su cargo, desconociendo la fórmula de ajuste por variación al ICCP para los precios unitarios y precios globales, partiendo de la aplicación de una fórmula cuyo resultado tiene como efecto un precio menor al ofertado, generando un beneficio injustificado para la Administración y un grave perjuicio para el contratista, que se vería materializado en un desequilibrio económico contractual.

El Contratista 125 tiene derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual en razón a que “los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe 126 como lo ha hecho hasta ahora el Contratista, obligan no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos”127, siendo el elemento esencial (diferenciador) del contrato de obra a precios unitarios, el precio en sí mismo.

Como consecuencia de ello, cualquier actuación o circunstancia que afecte el precio inicialmente ofrecido (no que lo mantenga a través de la actualización), constituye una modificación en su elemento esencial lo que demuestra su impacto negativo y constituye en sí misma, un desequilibrio económico. 4.1.12.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.12.2.1.

Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU El IDU señaló que frente a la solicitud elevada por la sociedad contratista el 23 de marzo 2012, el IDU respondió manifestando que: …En atención a su solicitud elevada a la Entidad, en cuanto a la apropiación de recursos para el pago de ajustes del Contrato, nos permitimos reiterarle que teniendo en cuenta los saldos disponibles del valor Global del Contrato, con ocasión de los Factores de Contingencia, y en virtud de la inyección de recursos efectuada por la Entidad, por valor de $78.152.009.241 mediante Adición No.4, esta Entidad encuentra que el Contrato en referencia cuenta con el suficiente respaldo presupuestal, por tanto consideramos no da a lugar a nuevas apropiaciones. // De acuerdo a lo anterior, estimamos que la acción a seguir será la de efectuar el traslado de recursos dentro de las mismas bolsas del Contrato, para ello es necesario que tanto Contratista como Interventoría confirmen a esta Entidad el balance financiero actual del Contrato, que incluya la forma del descuento a aplicar a los Factores de Contingencia en virtud del requerimiento efectuado por la Entidad mediante oficio 20123460141551 de marzo 20 de 2012, del cual no se ha recibido respuesta ” 4.1.12.2.2.

De TRANSMILENIO Transmilenio señaló que esa entidad no ha incurrido en desconocimiento de pago alguno de ajustes contractuales y que no es del resorte de esa entidad desconocer o reconocer pagos dentro del Contrato, pues sólo le corresponde adelantar los trámites administrativos y financieros necesarios para pagar lo que reconozca y autorice el IDU en sede administrativa y durante le ejecución del contrato.

La actividad de pagador es instrumental y de mera ejecución. Frente a las comunicaciones cruzadas entre el demandante y el IDU relacionados con el pago de ajustes contractuales reclamados, Transmilenio no ha intervenido. 125 Articulo 4 numeral 9 de la ley 80 de 1993: 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. Ver el Fallo del Consejo de Estado 13180 de 1997. 126 Ver Sentencia T 141 de 2007 Corte Constitucional.

“Incorporado al principio de buena fe se encuentra que a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligación de mantener en el futuro la palabra inicialmente comprometida, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad entre las partes y el efecto vinculante de los actos.

Para la Corte no hay duda que la alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios”. 127Ver Sentencia del 13 de mayo de 1988, Expediente 4303, MP: Carlos Betancourt Jaramillo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 221 4.1.12.3.

Análisis del acervo probatorio El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. IDU-LP- DG - 022 – 2007, determinó en su numerales 1.3.1. y 1.3.2., lo siguiente acerca de la forma de pago del valor del Contrato y sus ajustes: “1.3.1 FORMA DE PAGO. El IDU pagará el valor del Contrato de conformidad con lo establecido en la Cláusula 10 de la Minuta del mismo anexa a este Pliego de Condiciones. 1.3.2 AJUSTES.

Los ajustes que reconocerá el IDU al contratista, se regularán con lo dispuesto en la Cláusula 10 de la Minuta del Contrato anexa a este Pliego de Condiciones”. Así mismo, en la Cláusula 9.1.3, el Contrato No. 137 de 2007, prevé sobre ajustes lo siguiente: “Corresponde al valor destinado para el ajuste de precios por variación del índice de costos de la construcción pesada-ICCP y corresponde a la suma de hasta DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($ 18.621.126.809.oo) Mediante comunicación No, CSA-993-6467-2012 del 23 de marzo de 2012, el GEVB, le expresó al IDU su inconformidad por el desconocimiento del pago de los ajustes, establecidos contractualmente, en los siguientes términos: “Como es de su conocimiento, la apropiación presupuestal correspondiente a la partida de ajustes del contrato de la referencia que se agotó en el mes de agosto de 2011, quedando pendiente el pago de los ajustes causados durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal, razón por la cual de manera comedida solicitamos que se efectúe la apropiación de los recursos necesarios para resguardar el flujo de caja y equilibrio económico al que tiene derecho esta firma contratista.

De esta manera nos permitimos informar que el valor estimado de los ajustes que se encuentra pendiente de apropiación asciende a la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL CIENTO SIETE PESOS ( $11.935.805.107), que se encuentra discriminado de la siguiente manera: A su vez, mediante oficio CSA-993-6514-2012 con radicado IDU No. 2012526023120 2 del 18 de abril de 2012 (C. de Pruebas No.4, Folios 140 a 143), en respuesta a la comunicación IDU-20125260182742 del 3 de abril de 2012, el GEVB informó al IDU acerca de las graves afectaciones presupuestales al Contrato No. 137 de 2007, en términos de la obligación de pago de los valores correspondientes a ajustes de precios por variacion del ICCP, así como la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, en los siguientes términos: “Mediante la comunicación CSA-993-6467-2012 del 23 de marzo de 2012, el Grupo Empresarial Vías Bogotá solicitó a la entidad contratante que efectuara la apropicion de los recursos necesarios para el pago de los ajustes causados durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal.

No obstante, mediante el oficio del asunto, la entidad contratante da respuesta a la comunicación antes referida, rechazando la solicitud de adicion presupuestal, argumentando que el Contrato cuenta con el suficiente respaldo presupuestal, dado que existen saldos disponibles del Valor Global del Contrato, con ocasión de los Factores de Contingencia, y en Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 222 virtud de la inyeccion de recursos efectuada por la Entidad, por valor de $78.152.009.241 mediante Adición No. 4.

Al respecto, el Contratista advierte a esta entidad que el descuento pretendido conlleva un INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATO 137 DE 2007 por el desconocimiento de la obligacion de pago de los valores correspondientes a ajustes de precios por variacion del ICCP (Cláusula 9 numeral 9.1.3), siendo pertinente establecer que: 1. No procede el pago de ajustes a partir de la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, como quiera que: - Se trata de asignaciones prsupuestales con destinacion específica, el rubro presupuestal asigando para ajustes pretende el pago al contratista por variaciion del ICCP; mientras que los Factores de Contingencia son valores porcentuales resultado de la ponderacion de varias actividades ejecutadas como medidas de contingencia para la terminacion de las obras en 16,5 meses. - En relación con el descuento que pretende realizar del rubro presupuestal asignado para el pago de Factores de Contingencia, nos permitimos señalar que el IDU asumió una obligación de pago de los Factores de Contingencia a partir de la suscripción del Otrosí 6 y 7 del Contrato IDU 137 de 2007, con la finalidad de garantizar el flujo de caja del proyecto y por tanto la viabilidad finanaciera de la ejecucion contractual. - A partir del Acta No. 43 de recibo parcial No. 32, correspondiente al mes de noviembre de 2012, el IDU ha incumplido con la obligación de pago de los factores de contingencia contemplados en el Otrosí No. 6 y sin embargo ha exigido al contratista la ejecucion de las actividades de contingencia que se concretan en trabajos en jornada nocturna, dominical y festivos, aumento de persona y disposicion de recursos administrativos sumplementario para atentder las jornadas de contingencia. - En consecuencia, el IDU está convirtiendo su obligacion económica de pago en una metodología de costos reembolsables, pretendiendo el descuento de Factores de Contingencia, insolutos hasta el momento y no sufragados por el IDU desde el acta de obra del mes de noviembre.

Finalmente, se resalta que el IDU no tiene la facultad legal ni contractual de declarar descuentos sobre el rubro presupuestal asigando para al pago de los Factores de Contingencia, como quiera que esta controversia está en conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos, siendo pertinente establecer que pese a que están efectuando los descuentos en las actas de recibo parcial que se encuentran en trámite ante el IDU, tal decisión no implica ni una aceptacion a dicho descuento ni una renuncia a efectuar la reclamacion que se está realizando en instancias arbitrales, aclarando que se efectuó el descuento para poder dar curso a las actas y no seguir afectando de esta menra el flujo de caja de esta firma contratista. 2.

Mediante el Adicional No, 4 las partes resolvieron adicionar el valor revisto en la cláusula novena del contrato en SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($78.152.009.241.00) equivalentes a 145.914.8791 salarios mínimos legales viegentes para el año 2011; suma que se discrimina así: 1) Global Obras de Construccion $59.668.212.932;2) Ajustes $5.677.409.861 y 3) Actividades que se pagan por precios unitarios $12.806.386.448. sin embargo, es claro que esta asignacion presupuestal se agotó durante la ejecucion del conrato con las partidas canceladas hasta el mes de Agosto de 2011, de manera que no puede pretenderse descuento alguno sobre saldos inexistentes.

Por lo antes expuesto, constituye un verdadero abuso del derecho y un claro incumplimiento de la obligacion de pago de ajustes (Cláusula 9 numeral 9.1.3), pretender la apropiacion presupuestal a partir de descuentos indebidos e inocuos del rubro existente para pago de Factores de Contingencia y de la afectacion de los “saldos existentes” para el pago de ajustes del Adicional No. 4.

En consecuencia, la entidad contratante está obligada a cancelar el valor estimado de los ajustes que se encuentran pendiente de apropiacion y que asciende a la suma de TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($13.880.075.765), que se discriminan en la proyección financiera remitida a través del presente oficio, en la cual se documenta la inexistencia de saldos y la necesidad de efectuar la correspondiente apropiacion presupuestal (Anexo No. 1).

Como consecuencia de lo anterior, el GEVB se reserva el derecho de reclamar en el marco del Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos, los sobrecostos, intereses de mora y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacion de pago de ajustes. No obstante, en gracia de discusión y en caso de que el Instituto de Desarrollo Urbano adopte de forma unilateral la decision de recomponer los rubros existentes dentro del vínculo contractual, afectando el componente del Valor Global para efectos de pagar los ajustes, nos permitimos remitir para su conocimiento la proyeccion financiera requerida por la entidad.

(Anexo No. 2)” (Negrilla fuera del texto) “ 4.1.12.4. Consideraciones y conclusiones del Tribunal Como se puede apreciar del acervo probatorio, la preocupación expresada por el GEVB se tradujo en la posibilidad de que no hubiera recursos disponibles para pagar los ajustes del Contrato, frente a lo cual el IDU siempre le informó que la administración sí contaba con el suficiente respaldo presupuestal, dado que siempre han existido saldos disponibles del valor global del Contrato, para tal efecto, especialmente los no utilizados para el pago de los Factores de Contingencia, y aquellos obtenidos en virtud de la inyección de los recursos efectuada por el IDU mediante la Adición No.4, frente a lo cual, sobrevino la nueva preocupación del contratista que se desfinancie el proyecto para pagar los Factores de Contingencia. Para el Tribunal, el hecho claro es que no ha habido faltante de recursos para financiar el proyecto y asumir los pagos contractuales, entre ellos, los relacionados con los ajustes, los cuales siempre se han hecho efectivos en los términos previstos en las obligaciones a cargo del IDU – TRANSMILENIO.

Justamente, al revisar el Acta No. 74 de terminación y recibo de la Etapa de Construcción suscrita por las partes el 31 de agosto de 2012 (C. de Pruebas No. 99, Folios 2 y 3), el Tribunal observa que en ella está la constancia conforme a la cual “Los ajustes del contrato han sido cancelados al 100% al contratista de obra”, motivo por el cual, no es cierto que el IDU haya incumplido el pago de los ajustes contemplados en la Cláusula 9, numeral 9.1.3 del Contrato.

Con la Pretensión Décima Quinta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal determinar si la programación de obra del Contrato se afectó como consecuencia de las anteriores declaraciones y establecer a quién le sería imputable dicha afectación. Así mismo, con la Pretensión Décima Sexta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio de 2011, fueron ajenas al GEVB, e imputables todas ellas a el IDU, a la Interventoría y a Terceros. 4.1.13.1.

Así mismo, la parte convocada señaló que, a su juicio, tal y como quedó probado en el análisis de las imputabilidades, además de la temporada invernal, el programa de obra se afectó y fue necesaria la adición en plazo, en dos ocasiones, situaciones todas ellas imputables al IDU por incumplimiento Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 224 de sus obligaciones relativas a diseños, aprobaciones de empresas de servicios públicos, colaboración interinstitucional y entrega de predios (todos ellos, riesgos y obligaciones a su cargo): - Faltantes y falencias en los diseños, tal y como fue acreditado por el perito técnico en su dictamen. - No entrega de los predios por parte del IDU dentro del plazo estipulado por las partes, tal y como fue acreditado por el Perito Técnico en su dictamen. - Suministro del acero estructura A36 para puentes y estaciones por parte del IDU, tal y como fue acreditado por el perito técnico en su dictamen. - Las demoras del IDU en la suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción tal y como lo acreditó el perito técnico en su dictamen, mediante las respuestas a las preguntas 49, 50, 51, y 52.

Esta situación tuvo como efecto que el acta citada, que pudo suscribirse el 1º de febrero del 2012 se celebra el 31 de agosto del 2012. 4.1.13.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.13.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU El IDU guardó silencio respeto de las pretensiones que se analizan y los hechos que le sirven de causa. 4.1.13.2.2.

De TRANSMILENIO Para TRANSMILENIO ninguno de estos hechos analizados con estas pretensiones tiene relación con dicha Empresa pues no dan cuenta de actividad alguna, acción, omisión, hecho administrativo u extralimitación que provenga de esa entidad. 4.1.13.3. Análisis del acervo probatorio En reunión celebrada el 3 de marzo de 2010, el IDU y el Contratista cesionario el GEVB determinaron el plazo estimado para la ejecución de obras y el plan de contingencia. En tal virtud acordaron lo siguiente: “1.

Programación estimada “El día de hoy se reunieron en las oficinas de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU las personas relacionadas con el fin de examinar el estado actual del Contrato IDU-137 de 2007, estimar las obras contratadas que faltan por ejecutar, así como las resultantes de los ajustes, adaptaciones, adecuaciones, complementaciones y actualizaciones a los estudios y diseños entregados por el IDU.

“Se revisó una programación de obra presentada por el cesionario, que se anexa a la presente acta, en la cual, fruto de su empalme con el cedente, se proponía un plan de trabajo para la terminación de las obras, teniendo en cuenta la operación del sistema y las diferentes condiciones propias del corredor y de la obra como son:  Planes de manejo de tránsito, señalización y desvíos.  Permisos ambientales necesarios para la implementación de los PMTs.  Divulgación de los PMTs.  Gestión Social.  Posibles planes de contingencia a implementar.  Redes de servicios públicos.

“Durante la reunión, se realizó una revisión detallada de esta programación, a la cual se le realizaron diversos ajustes tendientes a la terminación de las obras en un plazo razonable pero prudencial, con la menor afectación posible a la movilidad de la ciudad, integrada con los avances de los demás grupos de obra del proyecto Fase III y la entrada en operación del sistema de transporte masivo.

“Se acordó la implementación de un Plan de Contingencia para la programación de las obras, indispensable para desarrollar y culminar el objetivo trazado, el cual incluye la implementación de jornadas intensivas de trabajo, el aumento de mano de obra y equipos, el Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 225 incremento de recursos logísticos y administrativos, el compromiso del IDU en adelantar las gestiones necesarias ante las entidades del orden distrital y nacional que se puedan ver involucradas (SDM, SDA, ESPS, Transmilenio S.A.), y en general el compromiso de todas las partes para terminar las obras en un plazo máximo de 16,5 meses.

“El Contratista hará los ajustes a la programación presentada de acuerdo con esta discusión y se presentará nuevamente en un plazo de dos días. Esta programación ajustada y la presente acta harán parte del Otrosí 6 al contrato de obra. El cesionario elaborará una programación que estará vigente durante el periodo de transición que se establezca para la reactivación del contrato.

Al final de este período, se entregará una nueva programación, la cual se desarrollará de acuerdo a los lineamentos del Apéndice G y a los resultados de evaluación del estado del contrato, y los de la presente reunión con la cual se hará seguimiento al contrato hasta su terminación”. Con fundamento en lo anterior, en los considerandos del Otrosí No. 6 (C. de Pruebas No. 2, Folios 85-86), las partes señalaron: “1.

Que la cesión del contrato surgió como la opción más idónea y legalmente viable para el cumplimiento del objeto del contrato, sobre el que se habían iniciado procedimientos administrativos de multas y de declaratoria de caducidad. “3. Que las actuaciones administrativas de que trata el numeral anterior obedecieron a recomendaciones de la Interventoría y particularmente frente a la declaratoria de caducidad, ésta señaló en su oficio radicado IDU 003812 del 20 de enero de 2010, que después de haber requerido al Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, no dio señales de recuperación que permitieran establecer la terminación del contrato dentro del término contractual, pues a esa fecha la ejecución de obra debió presentar un avance del 34%, cuando en realidad presentó el 17%, la interventoría precisó en su escrito que: „… nos permitimos recomendar el inicio del procedimiento para declarar la caducidad del contrato por los incumplimientos graves y directos en que ha incurrido el Contratista, llevando a que sea imposible el cumplimiento del objeto contractual dentro de los plazos contemplados en el contrato, afectando el interés general inmerso en el mismo.

(...)‟ “4. Que como consecuencia de los incumplimientos que llevaron a la paralización del contrato, y su evidente atraso de la programación de obra y cronograma de metas físicas y ante la necesidad de adelantar eficientemente las mismas para garantizar su terminación acorde con los otros tramos de fase III de Transmilenio, permitiendo la operación de este sistema, se establece la necesidad de implementar y ejecutar por parte del contratista Cesionario medidas de contingencia a efectos de cumplir con el plazo estimado.

“5. Que de acuerdo con lo anterior, la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y el Contratista con base en una revisión preliminar del estado actual de las obras del contrato pendientes por ejecutar y de la necesidad del inicio de la operación del Sistema Transmilenio en las troncales correspondientes a la Fase III, han estimado un plazo para la ejecución de estas obras de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, de conformidad con el acta suscrita el día 3 de marzo de 2010.

“6. Que igualmente se hace necesario la verificación de la ejecución integral del contrato, y en el evento de requerirse el ajuste, complementación, adaptación, adecuación y actualización de algunos estudios y diseños entregados por el IDU al CONTRATISTA, durante un periodo inicial de transición, y la elaboración de un informe final que contenga todos y cada uno de los aspectos necesarios para asegurar la debida y pronta ejecución del proyecto.

“7. Que como consecuencia de lo anterior se hace necesario determinar acciones inmediatas para continuar con la ejecución de las obras, el cumplimiento del contrato y así garantizar la prestación el servicio público de transporte y la movilidad de los ciudadanos.” De conformidad con lo anterior, en relación con la Programación de Obra, en el Otrosí No. 6, celebrado entre el IDU y el GEVB (C. de Pruebas No. 2, Folios 91-92) se previeron las siguientes definiciones: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 226 “CLÁUSULA PRIMERA.

DEFINICIONES-. (…) “PROGRAMA DEFINITIVO. Es la programación de obras a ejecutar luego de vencido el PERÍODO DE TRANSICIÓN y que contemplará el plazo máximo de 16,5 meses incluido el PERÍODO DE TRANSICIÓN. El PROGRAMA DEFINITIVO se entregará por parte del Contratista al IDU en el INFORME DEFINITIVO y deberá ser aprobado por la Interventoría y el IDU con anterioridad a la finalización del PERÍODO DE TRANSICIÓN”.

De conformidad con lo previsto en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 6, el Informe Definitivo debía contener, entre otros, el Programa Definitivo del Proyecto. El 19 de mayo de 2010, las partes suscribieron un “Acta del Estado Actual de las Actividades del Período de Transición” y establecieron la necesidad de fijar un nuevo plazo –hasta el 4 de junio de 2010- para la culminación de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia y en consecuencia el Programa Definitivo (C. de Pruebas No. 4, Folios 460 a 464).

De conformidad con ello, el mismo 19 de mayo de 2010, las partes suscribieron el Otrosí No. 8 al Contrato IDU 137 de 2007 (C. de Pruebas No. 2, Folios 136 a 138), en el cual acordaron fijar un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la finalización de las actividades de revisión y aprobación de los Precios de Referencia con sus cantidades estimadas de obra y el Presupuesto de Referencia previstas en el Otrosí No. 6.

Con fundamento en el Informe Definitivo que reflejó el estado real del Contrato afectado adversamente por los incumplimientos del Contratista cedente y el abandono de las obras (contingencias), mediante oficio radicado IDU 2010 526 0041262 del 26 de mayo de 2010, el Contratista hizo entrega al IDU de: 1) El Acta correspondiente a las mesas de trabajo; 2) El Presupuesto de Referencia; y, 3) Los precios de referencia con sus cantidades estimadas de obra.

Los precios de referencia fueron analizados en las mesas conjuntas y aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU mediante memorandos No. DTE -215-11470 de abril 30 de 2010, DTE 20102150028123 del 22 de junio de 2010 y DTE- 20102150046023 del 12 de julio de 2010. Las cantidades estimadas de obra fueron conciliadas en mesas de trabajo y aprobadas mediante el Informe Técnico Etapa de Transición y Presupuesto Tramo 3 y Tramo 4, suscrito por la Directora Técnica de Construcciones, el Especialista de Espacio Público, el Asesor de Estructuras y el Especialista de Costos y Presupuestos de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y por el Representante Legal Suplente, el Residente de Trazabilidad y Control de Obras y el Gerente Técnico del Contratista.

Con la comunicación CSA-993-611-2010 del 9 de junio de 2010, el Contratista presentó la programación de obra, contemplando para la Etapa de Construcción, un término de 16,5 meses para los tramos 3 y 4, contados a partir del 4 de marzo de 2010. Posteriormente, teniendo en cuenta los resultados de las actividades adelantadas por las partes durante el Período de Transición y en el nuevo plazo establecido en el Otrosí No. 8 y en especial el Presupuesto de Referencia, la Programación de Obra entregada por el Contratista, los efectos de los malos procedimientos constructivos y el abandono de las obras por el Contratista cedente y la revisión conjunta efectuada en los meses de mayo y junio de 2010 entre el IDU y el GEVB, en el sentido de priorizar la construcción de las obras necesarias para garantizar la funcionalidad del Sistema Transmilenio y terminar las zonas de obras ya iniciadas, el 11 de junio de 2010, el IDU y el GEVB suscribieron el Acta de Priorización de Obras a Ejecutar y Especificaciones Técnicas, en la cual se esbozaron las actividades y obras que se podrían excluir de la Etapa de Construcción. Una vez el IDU recibió el Programa Definitivo, de acuerdo con lo dispuesto en el Parágrafo de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8, el IDU realizó la priorización de las obras, para lo cual, mediante la comunicación STEST 20103460299761 del 18 de junio de 2010 (C. de Pruebas No. 1 Folios 278 a 280), le entregó al GEVB el listado de obras que debían excluirse del alcance del proyecto, a saber: “PAVIMENTOS Y REDES 1.

Calzadas mixtas laterales del costado norte entre la parte occidental de la Avenida Boyacá y la KR 42, tramo comprendido entre las abscisas K5+000 a K9+540. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 227 2.

Calzadas mixtas laterales del costado sur entre la KR 76 y la KR 57, tramo comprendido entre las abscisas K4+420 a K8+050, excluyendo la franja correspondiente a los cruces a construir para redes de servicios públicos mostrados en los planos aprobados de energía, telecomunicaciones, voy y datos, acueducto y alcantarillado, zonas que se repondrán con la misma estructura existente y acabado en mezcla asfáltica. 3.

Reconstrucción total de los carriles paralelos a las calzadas mixtas de la AC 26, las conectante entre esta calzada de servicio y la calzada mixta sur de la AC 26 y viceversa, las bocacalles existentes y futuras en esta calzada de servicio entre la KR 69D Bis y la KR 50. Este tramo está comprendido entre las abscisas K5+590 y K8+462, solamente se hará renivelación. 4.

Obras de alcantarillado sanitario y pluvial de la calzada de servicio paralela a la calzada lateral mixta sur de la AC 26 y sus conectantes, las bocacalles existentes y futuras entre la KR 69B y la KR 50, tramo comprendido entre las abscisas K5+790 y K8+462, solamente se renivelarán pozos y sumideros de alcantarillado. 5. Obras de alcantarillado sanitario y pluvial de las calzadas mixtas laterales del costado norte entre el sector occidental de la Avenida Boyacá y la KR 42, tramo comprendido entre las abscisas K5+380 a K9+540. 6.

Obras de alcantarillado de las calzadas mixtas laterales del costado sur entre la KR 76 y la KR 57, tramo comprendido entre las abscisas K4+420 a K8+050 7. Cruces transversales con box coulvert desde cinco metros medidos al borde de las losas de MR hacia el costado sur y norte de las calzadas centrales, es decir dentro de la zona de separado central. 8.

No se excluyen rampas de conexión entre las zonas totalmente intervenidas y las zonas existentes. ESTRUCTURAS DE CONCRETO Y PUENTES PEATONALES 1. Túnel de conexión peatonal NQS – AC 26 (Box CAD), cuya operación será sustituida a través de adecuaciones geométricas en las vías aledañas al sector, para lo cual se destina en el presupuesto de referencia un valor equivalente al 25% del costo directo del túnel peatonal. 2.

Puente peatonal de La Florida (Sector Sur Oriental de la AC 26 con AC 34 – Concejo). 3. Puente peatonal nuevo que se debe adosar a la estructura existente del puente peatonal ubicado en la KR 52 con AC 26 (Gobernación). Se realizará solamente la adecuación del puente peatonal existente (rampa central). ESPACIO PÚBLICO 1. Andenes completos entre las abscisas K9+565 y K9+810 del costado sur del tramo 4. 2.

Andenes del tramo 3 localizados junto al Banco de la República, Centro Comercial Gran Estación, aguja de la Avenida de La Esmeralda en el costado sur, Manzana 18 (referida a la nomenclatura del proyecto Ciudad Empresarial), Gobernación de Cundinamarca, tramo parcial del andén del conjunto residencia Salitre El Greco de acuerdo con cesión de espacio público, tramo parcial del andén del predio de El Tiempo de acuerdo con el ajuste de la geometría del carril de incorporación AK 68 – AC 26.

En este orden de ideas, es prioritario para la Entidad la terminación de las obras necesarias para la operación del Sistema Transmilenio y las zonas de obra ya iniciadas en los plazos que se han estimado a la fecha: Calzadas centrales, espacio público (a excepción de los tramos relacionados como de exclusión), estaciones, puentes peatonales, puentes vehiculares, así como las redes húmedas y secas asociadas a estas obras, para lo cual el IDU realizará la apropiación presupuestal correspondiente.” Entonces, en atención al Acta de Priorización de Obras del 11 de junio de 2010 y la priorización de las obras realizada por el IDU mediante la comunicación STEST 20103460299761 del 18 de junio de 2010 (C. de Pruebas No. 1 Folios 278 a 280), con la cual se dispuso excluir varias obras y actividades del alcance del proyecto, se produjo la primera gran modificación tanto al Presupuesto de Referencia como a la Programación de Obras, la cual, ajustada, fue presentada por el Contratista Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 228 mediante oficio CSA-993-887-2010 del 2 de julio de 2010, radicado ante la Interventoría en esa misma fecha (C. de Pruebas No. 1, Folio 287).

El Presupuesto de Referencia fue aprobado mediante el documento Presupuesto de Referencia y Presupuesto Estimado Total del Contrato IDU-137 de 2007, comunicación CINT – 174-C-0415 suscrita el 13 de agosto de 2010 por la Directora Técnica de Construcciones, el Especialista de Espacio Público, el Asesor de Estructuras y el Especialista de Costos y Presupuestos de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU y por el Representante Legal Suplente, el Residente de Trazabilidad y Control de Obras y el Gerente Técnico del Contratista.

A continuación, mediante la Adición No. 2 y Prórroga No. 1, celebrado el 13 de agosto de 2010, las partes acordaron ampliar el plazo de la Etapa de Construcción para los tramos 3 y 4, por 2 meses contados a partir del 17 de agosto de 2010, fecha de vencimiento inicial de dicha Etapa. La verificación del avance de las metas físicas durante dicha prórroga se realizó de conformidad con la Programación de Obras aprobada por la Interventoría mediante oficio CINT- 174-C-0415 del 13 de agosto de 2010, Rad. 20105260211262.

Así mismo, con el Otrosí No. 9, suscrito el 25 de agosto de 2010, las partes modificaron el Apéndice A del Tramo 3 y el Tramo 4, en sentido de excluir del alcance del Contrato las siguientes obras descritas en el numeral 2.2. Descripción de las obras: 1. Los andenes completos entre las abscisas K9+565 y K9+810 del costado sur del tramo 4. 2.

Los andenes del tramo 3 localizados en el Banco de la República, Gran Estación. Aguja de la Esmeralda costado sur Manzana 18 (ciudad empresarial), Gobernación exclusión parcial de andén del Greco, exclusión parcial del andén del Tiempo. 3. El túnel de conexión peatonal NQS – AC 26 (Box CAD), cuya operación será sustituida a través de adecuaciones geométricas en las vías aledañas al sector. 4.

El puente peatonal de la Florida (Sector Sur Oriental de la calle 26 con Av. Calle 34 Concejo). El puente peatonal nuevo que se debe adosar a la estructura existente del puente peatonal ubicado en la Kr 52 con AC26 (Gobernación) y la ampliación al costado sur, y se realizará solamente la adecuación del puente peatonal existente (rampa central).

Igualmente, con el Otrosí No. 10, las partes acordaron reemplazar la programación aprobada el 13 de agosto de 2010 por la Interventoría, por la nueva programación de obra y el cronograma de metas físicas que se adjuntó al citado Otrosí 10, así: “TERCERA. Se modifica la programación aprobada el 13 de Agosto y se reemplaza por la programación de obra y cronograma de metas físicas que se anexa al presente Otrosí.” Por su parte, mediante el Adicional en valor y plazo No. 3, de común acuerdo se prorrogó el plazo de la Etapa de Construcción por 9 meses más -desde el 17 de octubre de 2010 y hasta el 17 de julio de 2011-, fecha en que vencían los 16,5 meses acordados por las partes para la ejecución de las obras.

En este sentido se pactó en el citado Adicional: “PRIMERA. Prorrogar el Plazo pactado en la cláusula tercera del contrato en su etapa de construcción, por el término de NUEVE (9) MESES” El 11 de abril de 2011, mediante el oficio CINT-174-C-1155, Rad No. 2011 526 041721 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 85 a 86), 128 la Interventoría le señaló al IDU que “el valor de las obras a cargo del GEVB (de acuerdo con la priorización de fecha 18 de junio de 2010) asciende a $456.774 millones con plazo hasta el 17 jul/11 (Adicional # 3).” A su vez, teniendo en cuenta las siguientes premisas indicadas en esta comunicación, la Interventoría concluyó que el Contratista requeriría aproximadamente 7,7 meses para terminar (8 nov/11) con lo cual sería necesario ampliar el plazo de entrega en cerca de 3.5 meses: “1.

El máximo histórico de producción es cercano a $25.000 millones/mes “2. Condiciones climáticas similares a las presentadas en los últimos meses (las cuales a la fecha han causado un retraso de cerca de 15 días) “3. Inclusión, en los programas de obra vigentes, de la entrega inmediata de las definiciones y aprobaciones que se mencionan a renglón seguido: 128 Oficio CINT-174-C-1155 Rad IN No. 2011526041721 2 del 11 de abril de 2011 “Teniendo en cuenta que principalmente las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de las obligaciones inherentes al contratista de obra”.

Es decir que se requiere adición presupuestal de $89.690 millones al contrato de obra.  Aprobación de alternativa para la conexión NQS – AC 26 por parte del IDU, Planeación y Transmilenio, prevista a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011. Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Suministro de acero por parte del IDU, a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011.

Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Entrega por parte del IDU de 8 predios y franjas pendientes por entregar en la zona del CAN, en fecha máxima 30 de abril de 2011  Aprobación alternativa cruce peatonal INPEC que reemplaza el puente La Florida, de acuerdo con la priorización, a más tardar en fecha 30 abril de 2011  Definición del nivel del Espacio Público en el costado Norte entre la Av.

Por falta de esta aprobación se tiene actualmente un retraso de 30 días  Adquisición de la franja FENOCO a la altura de Gran Estación, a más tardar en fecha 15 de abril de 2011” En tal virtud, la Interventoría consideró necesario prever una prórroga de aproximadamente 105 días al plazo en ese momento del Contrato de Obra, “teniendo en cuenta que principalmente las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista de obra.” A su vez, con el oficio CSA-993-3781-2011 del 14 de abril de 2011 (C. de Pruebas No. 32, Folios 300 a 323), en atención a la grave situación que a esa fecha presentaba el programa de obras y cronograma de metas físicas por situaciones que eran del resorte exclusivo del IDU y que le habían sido puestas de presente en reiteradas oportunidades mediante comunicaciones o en las reuniones de los comités técnicos o en las sostenidas con la Dirección General del IDU, el contratista le informó al IDU sobre aquellos asuntos pendientes y de responsabilidad de esa entidad contratante que condicionaban la entrega oportuna por parte del contratista de las metas físicas, con el fin de que se adoptaran urgentemente las medidas del caso por parte de la entidad contratante, relacionadas con: 1.

El Suministro del acero estructural A36 para puentes y estaciones por parte del IDU 2. El Puente Avenida Boyacá – Traslado subestación Codensa costado Occidental 3. El Paso vía férrea Calle 26 con Carrera 66 (Frente a Gran Estación) 4. La Intersección NQS y Calle 26. Sin definir 5. El Permiso para la ocupación definitiva de cauce (vallados) 6.

Los Predios. Tramo 3: Zona institucional sin entregar: RTVC, INGEOMINAS, MINISTERIO DE DEFENSA, REGISTRADURÍA, SUPERSOCIEDADES, INSTITUTO NACIONAL DE SALUD y otros. Tramo 4: Galería Cano, UNIAPEL, otros. 7. Espacio Público – Definición abordadores 8. Mariscal Sucre 9. Deprimido del Concejo – Diseño Manijas redes hidráulicas 10. Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización 11.

Aprobación de diseños (Hidráulicos, de Box y estructuras hidráulicas, de Alcantarillado y de Estructuras 12. Aprobación precios no previstos 13. Reprogramación de obra 14. Temporada invernal finales de 2010 y 2011 15. Otras situaciones: Sitios de disposición final de escombros, aprobación precios no previstos. Igualmente, con la comunicación CSA-993-3919-2011 del 23 de abril de 2011 (C. de Pruebas No. 32, Folios 327 a 331), se justificó técnicamente la prórroga del Plan de Manejo de Tránsito debido a la restricción al trabajo nocturno fundado en las quejas de la comunidad por ruido, a la demora en la entrega del predio de Apel y sus consecuencias, a la falta de aprobación en los diseños de las Manijas de Redes Hidráulicas, a la situación invernal y, a las demoras por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad en la aprobación del PMT del Concejo.

No. 2011 526 054229 2 del 18 de mayo de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folios 400 a 419), el contratista le informó al IDU sobre las situaciones que eran de su resorte exclusivo y que comprometían el programa de obras y el cronograma de metas físicas, esto es, asuntos pendientes y de responsabilidad del IDU que condicionaban la entrega oportuna por parte del GEVB de las metas físicas en ejecución por causas no imputables a dicho Grupo y con el fin de que se adoptaran urgentemente las medidas del caso por parte de la entidad contratante, relacionadas, de nuevo, con 1.

El suministro de acero estructural A36 para puentes y estaciones por parte del IDU 2. El Puente Avenida Boyacá – Traslado subestación Codensa costado Occidental 3. El paso vía férrea Calle 26 con Carrera 66 (Frente a Gran Estación) 4. La intersección NQS y Calle 26. Sin definir 5. El permiso para la ocupación definitiva de cauce (vallados) 6.

Los predios. Tramo 3: Zona institucional sin entregar: RTVC, Ministerio de Defensa, Registraduría, Supersociedades, Instituto Nacional de Salud y otros. Tramo 4: Galería Cano, UNIAPEL, otros. 7. El Espacio Público – Definición abordadores 8. Mariscal Sucre 9. Deprimido del Concejo – Diseño Manijas redes hidráulicas 10. Aprobación por parte de la EAAB del efecto de la priorización 11.

Aprobación de diseños (Hidráulicos, de Box y estructuras hidráulicas, de Alcantarillado y de Estructuras 12. Aprobación precios no previstos 13. Reprogramación de obra 14. Temporada invernal finales de 2010 y 2011 15. Botaderos De conformidad con lo expuesto en dicha comunicación, el contratista notificó al IDU de la controversia existente con la Interventoría del Contrato, por la no atención de las situaciones pendientes de definición por el IDU que afectaban tanto el Cronograma de Metas Físicas como la Programación de Obra, y respecto a las cuales consideró que los atrasos derivados de las mismas no eran imputables al Contratista por las justificaciones expuestas en dicha comunicación. Así mismo, mediante el oficio CSA-993-4287-2011, Rad 2011 526 055947 2 del 25 de mayo de 2011 (C. de Pruebas No. 1, Folio 420), el contratista ratificó la notificación de controversia contractual propuesta en la comunicación CSA-993-4217-2011 del 18 de mayo de 2011.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, habiéndose encontrado que existían actividades de obra que pese a encontrarse en ejecución se habían visto influenciadas en forma negativa por factores ajenos al Contratista, los que llevan a prever la terminación de metas físicas en forma posterior al 17 de julio de 2011, tales como, las definiciones a cargo de personas externas al contratista como las empresas de servicios públicos EAAB, Codensa y ETB, las autoridades del orden nacional INCO e INVIAS en relación al cruce de la red férrea (asunto Fenoco), autoridades del orden distrital como Transmilenio S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad y la misma Entidad Contratante en el punto de la aprobación de diseños, la entrega del acero estructural para puentes y estaciones, situaciones que habían interferido el desarrollo ajustado del cronograma de obra de las actividades a ejecutar, con la comunicación CSA-993-4697-2011calendada el 1 de julio de 2011, el Contratista solicitó del IDU, por conducto de la Interventoría, prorrogar el plazo de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 de 2007, por las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta lo establecido en el Manual de Interventoría aplicable al Contrato IDU No. 137 de 2007, y considerando que se ha hecho una revisión, una a una, de las metas físicas pendientes de entrega a julio 17 de 2011, en concordancia con nuestras comunicaciones anteriores remitidas tanto al IDU como al Consorcio Intercol, especialmente la comunicación CSA-993-4439-2011 del 9 de junio de 2011, se ha encontrado que existen actividades de obra que pese a encontrarse en ejecución se han visto influenciadas en forma negativa por factores ajenos al Contratista, los que llevan a prever la terminación de metas físicas en forma posterior al 17 de julio de 2011.

Las causas primigenias de la afectación a actividades de obra las constituyen principalmente, las definiciones a cargo de personas externas al GEVB, tales como las empresas de servicios públicos: EAAB, Codensa, ETB; autoridades del orden nacional: INCO e INVIAS en relación al cruce de la red férrea (asunto Fenoco); autoridades del orden distrital, como Transmilenio Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 231 S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad y la misma Entidad Contratante, en el punto de la aprobación de diseños, entrega del acero estructural para puentes y estaciones, esto por citar algunos ejemplos que han sido extraídos de las comunicaciones a las que hacemos referencia en el primer párrafo, situaciones que han interferido el desarrollo ajustado al cronograma de obra de las actividades a ejecutar.

El máximo histórico de producción es cercano a $25.000 millones/mes. 5. Condiciones climáticas similares a las presentadas en los últimos meses (las cuales a la fecha han causado un retraso de cerca de 15 días) 6. Inclusión, en los programas de obra vigentes, de la entrega inmediata de las definiciones y aprobaciones que se mencionan a renglón seguido:  Complemento de los recursos comprometidos.

Actualmente se cuenta con $367.084 millones, incluyendo la adición presupuestal No. 4 de fecha 21 de febrero de 2011. Es decir que se requiere adición presupuestal de $89.690 millones al contrato de obra.  Aprobación alternativa para la conexión NQS-AC 26 por parte del IDU, Planeación y Transmilenio, prevista a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011.

Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Suministro de acero por parte del IDU, a más tardar en fecha 28 de marzo de 2011. Esta actividad actualmente hace parte de la ruta crítica del proyecto.  Entrega por parte del IDU de 8 predios y franjas pendientes por entregar en la zona del CAN, en fecha máxima 30 de abril de 2011  Aprobación alternativa cruce peatonal INPEC que reemplaza el puente La Florida, de acuerdo con la priorización, a más tardar en fecha 30 de abril de 2011.  Permiso por parte de la SDA para utilización de vallados, más tardar en fecha 30 de abril de 2011.

En virtud de lo expuesto, consideramos necesario prever una prórroga de aproximadamente 105 días al plazo actual del contrato, teniendo en cuenta que principalmente las demoras en la ejecución del contrato no obedecen al incumplimiento de obligaciones inherentes al contratista de obra. ( ”) subrayas y negrillas propias. De esta manera, considerando que a la fecha no se ha presentado un avance en las definiciones pendientes que viabilicen en algunos casos el inicio y en otros la terminación de metas físicas, solicitamos que se ratifique el concepto brindado por Ustedes en la comunicación CINT-174- C-1155 del 11 de abril de 2011 y en consecuencia se apruebe la presente solicitud de prórroga de la etapa de construcción. En relación al plazo necesario consideramos que este debe ajustarse teniendo en cuenta que a la fecha no se ha entregado el acero estructural para puentes y estaciones, el cual conforme a la reprogramación vigente estaba previsto a realizarse el 1 de julio de 2011; adicionalmente no contamos con el permiso de intervención para el cruce de la red férrea, ni el diseño de la intersección de la NQS con la Calle 26, como tampoco se ha realizado el traslado de subestaciones eléctricas y persisten áreas de terreno requeridas para el proyecto sin que se hayan entregado, adicionalmente reportamos la interferencia en el predio de Uniapel por parte del propietario quien cercó el área requerida e impide el desarrollo normal de las obras, situaciones que nos llevan a apartarnos del término inicialmente previsto por el Interventor.

Conforme a nuestra programación el plazo de terminación se extendería hasta el 21 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual solicitamos la prórroga. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 232 Como conclusión queremos exponer que es claro entonces: - Indiscutiblemente que existen actividades que por las interferencias generadas en factores externos, no imputables al Contratista, no serán terminadas dentro del plazo establecido a la fecha para la Etapa de Construcción. - Y, lo anterior, implica la necesidad de contar con un mayor plazo para la mencionada fase contractual, necesidad derivada de las causas ya expuestas por el GEVB y aceptadas en primera instancia por la Interventoría, como ajenas a la responsabilidad del constructor.

En consecuencia, adjuntamos al presente escrito el formato de solicitud de adición o prórroga diligenciado para su revisión y fines pertinentes, así como la reprogramación propuesta.” Así mismo, dando alcance a la anterior comunicación, mediante el oficio CSA-993-4708-2011, del 6 de julio de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folios 217-218), luego de reunión sostenida con la Interventoría en la mañana del 6 de julio de 2011, en la cual se analizaron las implicaciones que había tenido para la ejecución del Contrato las situaciones relativas a la no entrega de acero estructural para puentes y estaciones por parte del IDU, a los trámites ante FENOCO e INCO para actividades de obra bajo el área de la línea férrea, a las demoras en la expedición de las resoluciones para el tratamiento silvicultural de árboles para el desvío de la red Matriz de la Gobernación, a la definición del diseño del retorno operacional NQS – Cl 26, a la definición de diseños para la intervención de la Plazoleta de la Democracia, a las áreas de terreno pendientes de entrega y/o adquisición por parte del IDU para ejecutar actividades de Espacio Público y a la definición de la intervención de la Av.

Mariscal Sucre, situaciones que obviamente no eran imputables al Contratista, dando alcance a la solicitud de prórroga de la Etapa de Construcción del Contrato IDU- 137 de 2007, el GEVB manifestó que se había reconsiderado el plazo inicialmente requerido para la terminación el cual debía extenderse hasta el 2 de diciembre de 2011, fecha hasta la cual sería necesario prorrogarla.

Posteriormente, mediante oficio CINT 174-C-1432 fechado el 8 de julio de 2011 y Rad No 2011 526 069583 2 del 11 de julio de 2011 (C. de Pruebas No. 4, Folio 459), en atención a las solicitudes presentadas por el Contratista y luego de revisar la procedencia de las mismas, la Interventoría solicitó del IDU adicionar y prorrogar el Contrato teniendo en cuenta que la solicitud se encontraba acorde con los requerimientos contractuales y con las obras pendientes por ejecutar de acuerdo con el presupuesto de referencia priorizado.

Con todo, mediante memorando STEST No. 20113460180123 del 18 de julio de 2011, la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte de la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la elaboración de la adición en plazo de conformidad con las causales señaladas por el contratista según el acta de 18 de julio de 2011, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que algunas de las actividades programadas no fueron terminadas dentro del plazo inicialmente pactado para la etapa de construcción, por causas que son objeto de revisión, por parte de la Interventoría, con el fin de valorar a quien le es atribuible (IDU, Contratista o un Tercero) los hechos que dieron origen a la prórroga, para efectos de determinar cuál de las partes asume los costos de la misma y en qué proporción si fuere el caso, la Interventoría reitera la solicitud de prórroga por 118 días, solicitados por el contratista, de los cuales 20 días de componente ambiental, social y tráfico serán cancelados con los recursos que se encuentran disponibles para estos rubros en el Contrato y los 98 días restantes del componente ambiental, social y tráfico los asumirá temporalmente el Contratista.

La plantilla y obligaciones para los componentes de ambiental social y tráfico que aplicarán para la prórroga serán la contemplada en el anexo 1 del presente documento. Para el 26 de julio de 2011, la interventoría entregará, el análisis, que determinará la responsabilidad que deberá asumir cada una de las partes en la prórroga solicitada, el cual será sometido a consideración del IDU y posteriormente del Contratista para su revisión. A Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 233 partir de los resultados de dicho informe se procederá a formalizar la formalizar la modificación contractual a que haya lugar, en el caso que se llegare a presentar una discrepancia o controversia frente a este informe se dará aplicabilidad a lo establecido en cláusula 21 del Contrato „Solución de Controversias Contractuales‟.

Para lo cual las partes de manera rápida y expedita acudirán al mecanismo de un Perito Técnico, conforme a lo dispuesto en el numeral 21.2 del Contrato." Por su parte la Interventoría señaló que: "Analizadas las causales que fundamentan la presente solicitud y según lo solicitado por la interventoría mediante oficio No CINT- 174 C-1432 radicado IDU 2011 526 069563 2 de fecha 11 de julio de 2011, la interventoría ratifica la necesidad de prorrogar el contrato en 118 días, tiempo dentro del cual se deberán atender las condiciones citadas en las causales." Como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron la Adición en Plazo No. 5 129 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, el día 18 de julio de 2011, en el cual acordaron: “PRIMERA.

Prorrogar el Plazo pactado en la cláusula tercera del contrato en su etapa de Construcción, por el término de Ciento Dieciocho (118) días calendario siguientes al 17 de julio de 2011.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La plantilla y obligaciones para los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico que aplicarán para la prórroga será la contemplada en el Anexo 1 del presente documento” Así mismo, el Tribunal destaca que no obstante los insistentes requerimientos efectuados por el Contratista GEVB al IDU y a la Interventoría, según dan cuenta las comunicaciones CSA-993- 2014-2010 del 25 de octubre de 2010, CSA-993-2044-2010 del 26 de octubre de 2010, CSA-993- 2168-2010 del 5 de noviembre de 2010, CSA-993-2284-2010 del 5 y del 17 de noviembre de 2010 y CSA-993-2466-2010 del 7 de diciembre de 2010, el acero estructural, fundamental en la ruta crítica de algunas actividades, sólo le fue entregado de manera parcial, situación que afectó la ejecución oportuna de las estaciones y puentes peatonales previstos en el Contrato.

Por ello, la demora en la entrega de dicho insumo y la negativa de la Interventoría frente a la solicitud de autorización de compra del acero estructural presentada por el Contratista GEVB, afectó el avance en la programación de obra respecto a las actividades que dependían del suministro del acero referido, hasta cuando la Interventoría y el IDU autorizaron la adquisición de algunas cantidades del insumo para algunas estructuras, según consta en el Acta No. 89 del 6 de mayo de 2011, en donde se manifestó por parte del IDU y la Interventoría que “(…) se libera para compra de acero las siguientes actividades: a) Transiciones b) Rampas de acceso a estaciones según aplique. c) Casetas de pago. d) Barandas generales; para las estaciones Renacimiento, Corferias, Av. 68, Salitre y Av.

Boyacá (…).” También destaca el Tribunal que hasta el 18 de julio de 2011, antes de la suscripción de las Adiciones 5 y 6 de 2011, no se contaba con el diseño aprobado para la implantación de la rampa que conectará la nueva estación NQS al sistema, así como la determinación de cómo se realizará el pago de la misma o si esta estructura no se construirá dentro del contrato, ya que la misma no está incluida dentro del alcance contractual. 129 Según la Nota aclaratoria que aparece el final de la Hoja No. 6 de la Adición, conforme a la cual el número de la citada Adición corresponde al No. 5.

Igualmente, desde el 18 de marzo de 2011, el Contratista GEVB le solicitó al IDU definir la intervención en la zona de la vía férrea en la AC 26 con CR 66, así: “Es claro entonces que se hace necesaria una definición urgente de este tema teniendo en cuenta que el ajuste a las condiciones legales, en caso de considerarse que la vía corresponde a una vía nueva, requerirá la elaboración y aprobación de diseños nuevos que contemplen el paso deprimido o elevado de los carriles de Transmilenio, lo cual afectaría el presupuesto del contrato y la programación de obras para este tramo”.

En tal virtud, el proyecto requería la intervención de la zona de vía férrea que atraviesa la AC 26 a la altura de la CR 66, la cual consistía en la excavación para hacer los cruces en la calzada central sur de un (1) tubo de alcantarillado de 500 mm en GRP y dos (2) tubos de voz y datos de 3” en PVC; y en la calzada central norte el cruce de un (1) tubo de alcantarillado de 450 mm en GRP, así como la construcción de las dos (2) calzadas del Transmilenio.

Para tal efecto, era necesario contar con: i) la adquisición de las áreas de terreno de los derechos de zona correspondientes a las ampliaciones costado norte y sur ante el INVIAS; ii) la definición conjunta con el INCO-FENOCO e INVIAS sobre la condición de vía nueva de las calzadas Transmilenio, a efectos de no transgredir la Ley 146 de 1963 que señala que una vía nueva no puede pasar al mismo nivel que una vía férrea y que en todo caso el paso será a desnivel (subterráneo o aéreo), trámite que debía realizarse antes del 18 de marzo de 2011 para proceder a culminar el cruce de redes y las calzadas Transmilenio norte y sur; y, iii) el trámite ante el INCO del permiso de cruce para las intervenciones requeridas por el constructor.

De acuerdo con la programación de obra la intervención de la vía férrea estaba prevista para iniciar el 1 de abril de 2011 en el costado sur y el 15 de abril de 2011 en el costado norte; empero, dado el estado de atraso de los trámites respectivos, los cuales eran del resorte del IDU, se generaron afectaciones a la programación por causas no imputables al Contratista, tanto que sólo hasta el 1 de junio de 2011, mediante la comunicación STEST 20113460339291, el IDU le informó al Instituto Nacional de Concesiones INCO, que necesita ejecutar obras en el cruce de red férrea y cruces subterráneos de los corredores férreos, para la instalación de tuberías de alcantarillado de 450 y 500 mm y le solicitó su autorización para efectuar dichos trabajos.

Hasta el 18 de julio de 2011, estaba pendiente la definición por parte del IDU, Transmilenio y la Secretaría Distrital de Movilidad de la solución para la conexión de las troncales NQS y la Av. Calle 26, solución que una vez determinada debía ser diseñada para su posterior construcción, situación ajena al Contratista GEVB y que evidentemente afectó la programación de las obras y su plazo de ejecución. El permiso para ocupación de cauces sólo fue emitido por la Secretaría Distrital de Ambiente en el mes de junio de 2011, con ocho (8) meses de atraso respecto de la radicación de la solicitud correspondiente por parte del Contratista GEVB, la cual se cumplió en el mes de octubre de 2010, de manera tal que la demora en la expedición de las resoluciones generó atrasos considerables a la construcción de vías.

También a 18 de julio de 2011, el Contratista sólo contaba con una (1) de las ocho (8) resoluciones necesarias que definían el tratamiento de los árboles, la del sector Vallado Norte (desde la Av. Rojas hasta El Tiempo) y al Sur (entre el Sheraton y la Av. 68), que solo permitía un tratamiento parcial. Por su parte, la entrega de predios a lo largo del proyecto fue muy fragmentada, situación que generó demoras en el proceso constructivo y afectó la programación de obras la que debió ajustarse en varias ocasiones como consecuencia de las reprogramaciones en los cronogramas de entrega de predios suministrados por el IDU.

En el caso del predio de Apel, fue entregado para obra pero debido a la actuación unilateral del propietario, que adujo inconvenientes en el pago, impidió ejecutar las labores de vías, redes y espacio público. En consecuencia, la no entrega oportuna de la Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 235 totalidad de los predios afectados por las obras contratadas o la entrega fraccionada de los mismos afectó la ejecución de la programación de obras y el plazo para su acometimiento, por causas no imputables al contratista.

También, a 18 de julio de 2011, se encontraba pendiente la definición por parte del IDU del tipo de intervención requerida en la zona de abordadores, los cuales no fueron excluidos por la priorización de las calzadas lentas: Cra. 40 y la Avenida Boyacá por el costado norte y entre la Cra. 50 y la Avenida Boyacá por el costado sur, conforme a la priorización de obras que la entidad estableció en junio de 2010, según oficio STEST 201034600299761, que se plasmó luego en el Otrosí No. 9.

En cuanto al deprimido del Concejo, la aprobación de las manijas de redes hidráulicas sólo fue dada el 24 de mayo de 2011, según comunicación STEST 20113350304331, lo cual generó atrasos en la construcción de las conectante A1, A3 y A4, que son las vías externas superiores del deprimido y en el retorno operacional sentido oriente. Hasta este recorrido puede observarse que como consecuencia de los hechos descritos ninguno de ellos imputables al Contratista, se afectó la programación de obra del Contrato, razón por la cual se puede concluir que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas al terminar el 19 de julio de 2011, fueron ajenas al Contratista GEVB, e imputables todas ellas a el IDU, a la Interventoría o a Terceros, tanto así que, con posterioridad a dicha fecha tales situaciones subsistieron o perduraron y obviamente produjeron nuevas afectaciones en la programación de obra, que fue lo que condujo a las prórrogas acordadas en las Adiciones 5 y 6 de 2011 y a la definición de las imputabilidades en los términos señalados al revisar las pretensiones séptima a décima primera de la demanda arbitral.

En efecto, con la comunicación CSA-993-5116-2011 del 22 de agosto de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 60 a 86), el contratista le señaló al IDU que la fecha de terminación de la Etapa de Construcción del 12 de noviembre de 2011, frente al punto 1, estaba acorde con la Adición No. 5 suscrito el 18 de julio de 2011, “siempre que se pueda contar con la totalidad de las aprobaciones, diseños, permisos y demás asuntos que afectan la ejecución de cada una de las metas faltantes antes de la fecha de inicio de cada una de éstas, v.gr. la entrega de predios faltantes, la definición de los criterios y parámetros por parte de la Entidad Contratante, Transmilenio S.A., y la Secretaría Distrital de Movilidad respecto a cuál será el diseño definitivo del retorno operacional de la NQS y la Calle 26, el permiso de Fenoco para la ejecución de redes y vías, entre otros asuntos.” El 26 de agosto de 2011, mediante comunicación STEST 20113460615061 (C. de Pruebas No. 1, Folio 555), el IDU remitió al contratista GEVB, el Informe de Imputabilidades contenido en la comunicación CINT-174-C-1523, calendada el 8 de agosto de 2011, Rad.

No. 2011 526 077979 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 559 a 566 y C. de Pruebas No. 4, Folios 221 a 229), elaborado por la Interventoría y en el que ésta determinó en quien recaía la responsabilidad en la terminación de las metas físicas del Contrato, estableciendo un 61.57% para el GEVB y un 38.43% para el IDU. El 5 de septiembre de 2011, mediante oficio CSA-993-5236-2011, Rad IDU No. 2011 526 085008 2 (C. de Pruebas No. 1, Folios 584 a 602) el contratista GEVB se pronunció en relación con el Informe de Imputabilidades enviado por la Interventoría y presentó su oposición formal y procesal al mismo, mediante argumentos técnicos, motivo por el cual para todos los efectos no fue aceptado, ni en las razones de la imputabilidad que se le endilgaron al Contratista, ni en el porcentaje señalado por la Interventoría, razón por la cual fue controvertido con base en las consideraciones expuestas en dicha comunicación y, en particular, en las siguientes: “(i) El Adicional No. 4 establece que existe un término para que el Consorcio Intercol presente el análisis de imputabilidad de la prórroga, el cual se entregaría al IDU y posteriormente al Contratista para su pronunciamiento.

Por tanto, el señalamiento que está contenido en este informe, desconoce el procedimiento que las partes establecieron para determinar la imputabilidad de la prórroga. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 236 (iv) En consecuencia, el Contratista no estaría obligado a emitir pronunciamiento respecto el informe de imputabilidades remitido por la Interventoría, toda vez que el mismo no es procedente ni tiene efectos jurídicos por el incumplimiento a los plazos establecidos para ello por parte del IDU y la Interventoría. (v) Así mismo, el oficio de 26 de agosto –extemporáneo- no presentó como debía el informe de imputabilidades toda vez que estaba incompleto y no era legible, por lo que sólo fue recibido como tal por el contratista el de septiembre del presente año (iv) No obstante los incumplimientos reiterados del IDU de las reglas particulares establecidas para dirimir la controversia, para evitar perjuicios por las actuaciones arbitrarias del IDU contra el SGEVB, dentro del término previsto, presentamos como anexo a la presente comunicación un Informe Técnico, en el que se evidencia la afectación a la programación en obra por motivos no imputables a esta Firma Contratista y que contradicen técnicamente la validez de las argumentaciones técnicas de la Interventoría. “En consecuencia, todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio SON AJENAS AL CONTRATISTA E IMPUTABLES TODAS ELLAS AL IDU, A LA INTERVENTORÍA Y A TERCEROS QUE DEBEN Y SON LIDERADOS POR LA ENTIDAD.

De manera concreta tener en cuenta que ustedes, ratificaron la existencia de la controversia en un documento vinculante para las partes – Adicional No.4-, por lo que no es de recibo manifestar posteriormente, por intermedio de la Interventoría, que no existe conflicto alguno. Existe desde el mes de mayo una controversia notificada debidamente por el contratista sobre todas y cada una de las causas que estaban afectando la ejecución del programa de obra y sus metas físicas, ratificada por ustedes en el adicional No.4; por tanto, cualquier procedimiento sancionatorio incoado con posterioridad a esta fecha está viciado porque los hechos que dieron origen al Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 237 mismo están amparados en la declaratoria de controversia contractual.

Lo anterior no tiene debate alguno.” Igualmente, mediante la comunicación CSA-993-5337-2011 del 13 de septiembre de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 199 a 207), el Contratista GEVB le solicitó de la Directora General del IDU tener en cuenta dentro de la documentación que se presentara al Perito Técnico, el pronunciamiento hecho por esa sociedad en esta comunicación acerca de las metas físicas que se habían visto afectadas por causas que no eran imputables al Contratista, tales como la Interferencia Red Matriz Gobernación, las metas físicas en el sector de la Avenida Boyacá, la Rampa Estación Constitución, la afectación del retorno operacional, predios, y bocacalles.

Para el Contratista GEVB, al tener una misma causa las metas físicas que no fueron objeto de reprogramación, por la afectación que conllevaban al cronograma de obra y por su carácter de no imputables al Contratista, debían ser objeto del análisis y discusión que se adelantara a través del mecanismo del perito técnico, en los términos de la Cláusula 21 del Contrato y del Adicional No. 5 en plazo, suscrito el 18 de julio de 2011.

Por su parte, con la comunicación CSA-993-5671-2011 del 24 de octubre de 2011 (C. de Pruebas No. 34, Folios 299 a 300), en atención a que el 12 de noviembre se cumplía el plazo para la ejecución de la Etapa de Construcción, el Contratista GEVB aclaró que subsistían asuntos pendientes de definición que afectaban directamente la ejecución de metas físicas y actividades de obra, razón por la cual solicitó que se analizaran cada uno de los argumentos allí expuestos los cuales tenían por fin mostrar al IDU la necesidad de exceptuar del plazo de construcción la terminación de las mismas, teniendo en cuenta que había obras sin definir como la intersección NQS/Calle 26, la aprobación de la señalización horizontal y vertical y había obras por fuera del programa como la intervención de la Avenida Mariscal Sucre, el suministro del acero estructural, la entrega de los predios faltantes para la terminación de obras y la interferencia de redes, todo lo cual estaba sujeto a definiciones que brindarían terceros, ajenos al Contratista, pero que constituían condición previa para la ejecución de la obra.

Así mismo, mediante la comunicación CSA-993-5918-2011 del 11 de noviembre de 2011 (C. de Pruebas No. 35, Folios 50 a 51), el Contratista GEVB le solicitó al IDU tramitar una última prórroga para la etapa de construcción por el término de 47 días calendario, hasta el 29 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que: “a) El numeral 1.6 de la Cláusula Primera del Contrato de la referencia, que fue modificado por la cláusula cuarta del Otrosí No. 2 y complementado por la cláusula quinta del Otrosí No. 3, establecen respecto de la programación de la obra lo siguiente: „( )

No obstante, en caso de presentarse circunstancias especiales con anterioridad a esta periodicidad, que requieran una revisión, la misma se efectuará por el Contratista, el IDU y el Interventor igualmente ( )‟. b) Durante la ejecución de las obras correspondientes al Contrato IDU No. 137 de 2007 se presentaron situaciones que afectaron la programación de obra y el cronograma de metas físicas. c) Llegado el 12 de noviembre de 2011, existen aún asuntos que generan afectación al Cronograma de Obra y al Programa de Metas Físicas y cuya imputabilidad se encuentra en estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 239 1. El G.E.V.B. asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría durante el plazo solicitado.

Se deben reprogramar las actividades a ejecutar en el plazo solicitado. ( ) 1. Ampliar el plazo de la etapa de Construcción en cuarenta y siete (47) días calendario. Para efectos de lo anterior, se adjuntan los siguientes documentos:  Formato de Solicitud de Adición y Prórroga, en dos (2) folios.  Oficio de radicado CINT-174-C-1845 de fecha 11 de noviembre de 2011 en un (1) folio, mediante el cual la Interventoría del proyecto, Consorcio INTERCOL manifiesta la necesidad de adicionar el plazo del contrato de obra 137 de 2007.” Por su parte la Interventoría señaló que: "De conformidad con lo dispuesto en el contrato de obra pública 137 de 2007, la Interventoría considera procedente la prórroga solicitada por el Contratista, toda vez que se ajusta a lo contenido en el contrato mencionado." En consecuencia, el 11 de noviembre de 2011, las partes suscribieron la Adición en Plazo No. 6 al Contrato de Obra Pública No. 137 de 2007, en el cual acordaron lo siguiente: “PRIMERA: Prorrogar el Plazo pactado en la cláusula tercera del contrato en su etapa de Construcción, por el término de CUARENTA Y SIETE (47) días calendario siguientes al 12 de noviembre de 2011.

“PARÁGRAFO PRIMERO: El GRUPO EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ asumirá en forma temporal, mientras se define la imputabilidad de las causas que motivan la prórroga que se solicita por los mecanismos de solución de conflicto estipulados en el Contrato y en los términos de la presente prórroga, los costos relativos a la permanencia de la Interventoría Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 240 durante el plazo solicitado.

La asunción definitiva de dichos costos corresponderá a la parte que resulte responsable de los mismos en la instancia en que sea resuelto. 2. Por otra parte y con relación al documento a suscribirse, deberá consignarse la metodología para establecer el procedimiento de solución de controversia a convocar, para determinar las imputabilidades de la prórroga, así: El 30 de noviembre de 2011, la Interventoría deberá entregar a las dos partes contratantes, un análisis de las imputabilidades indicando las razones y las causas de las mismas, las cuales serán dadas a conocer al Contratista y al IDU.

El perito tendrá un plazo de veinte días (20) hábiles para rendir su concepto. En el evento de no designarse el perito por las partes, se dirimirá la Controversia en el Tribunal de Arbitramento.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La plantilla y obligaciones para los componentes ambiental, de gestión social y manejo de tráfico que aplicarán para la prórroga será la contemplada en el anexo 1 del presente documento.” Así mismo, a siete (7) días del vencimiento del plazo para terminar la Etapa de Construcción, mediante la comunicación CSA-993-6092-2011 del 22 de diciembre de 2011 (C. de Pruebas No. 35, Folios 108 a 118), el Contratista GEVB le informó a la Interventoría que subsistían temas que no habían sido definidos por el IDU, que afectaban directamente la ejecución contractual y la terminación de metas físicas en el plazo, razón por la cual insistió en la necesidad de contar con una definición al respecto en obras por definir, en la Red Matriz de 42 y Estación Gobernación, la interferencia por hallazgos arqueológicos y la situación de fuerza mayor en la Avenida Mariscal Sucre, los predios pendientes de entrega, el efecto de la priorización de obras y la aprobación de la señalización horizontal y vertical.

Precisamente por todo lo anterior, fue que el IDU aceptó y precisó, con la comunicación STEST 20123460000431 del 2 de enero de 2012, con ocasión de la terminación de la Etapa de Construcción del Contrato IDU-137 el 29 de diciembre de 2011, excluir de dicha Etapa de Construcción las obras que se podrían desarrollar entonces en la Etapa de Mantenimiento, a saber: “I) Conexión operacional NQS con Calle 26, dado que a la fecha estaba pendiente el pronunciamiento de la Secretaría Distrital de Movilidad.

“II) Colector Box Constitución, obra que se hace necesaria para efectuar la normalización del sistema de aguas lluvias que vienen del oriente de la troncal 26. “III) La terminación de las obras comprendidas en el área de influencia directa del Predio Apel, específicamente la comprendida entre el pozo diagonal al predio localizado por la TV 29 con nomenclatura No. 28-38 (Adjunto a Edificio Alas Equipo Colombia) y el pedio Apel, por cuanto no ha sido posible la restitución de este último predio, el cual aún se encuentra en manos de su antiguo propietario.” 4.1.13.4.

Consideraciones y conclusiones del Tribunal De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, previa evaluación del material probatorio descrito, que coincide con todo lo dicho por los testigos que declararon sobre estos mismos hechos y la pericia técnica decretada por el Tribunal y practicada en los términos por éste ordenados, el Tribunal concluye que, como consecuencia de los hechos expuestos, ninguno de ellos imputables al contratista, se afectó la programación de obra del Contrato.

También como se puede apreciar de los mismos y de la conducta asumida por las partes a lo largo de la ejecución del contrato desde la cesión hasta el 19 de julio de 2011 y, posteriormente, hasta la finalización de la Etapa de Construcción e inclusive en la ejecución de la Etapa de Mantenimiento, dicha afectación es imputable exclusivamente a la entidad contratante, esto es, el IDU.

De otra parte, concluye el Tribunal que la pretensión relacionada con la imputación de las causas del desfase en la programación de obras a la interventoría y a terceros, no podría prosperar por no ser éstos parte ni en el contrato ni en el presente proceso, y de ninguna manera podrán ser condenados. Como se ha dicho anteriormente, a esta pretensión no se accederá, como a ninguna otra de las de la demanda, pero como tampoco tiene significación económica en forma de una prestación ejecutada en beneficio del IDU que deba ser reintegrada al contratista, no se dispondrá restitución alguna. 4.1.14.

Relacionadas con el desequilibrio en la ecuación económica y financiera 4.1.14.1. Pretensiones declarativas La pretensión décima tercera solicita se declare que acaecieron situaciones ajenas al contratista que afectaron gravemente su ejecución, generando desequilibrio en la ecuación económica y financiera al demandante. Como consecuencia de lo anterior se solicita en la pretensión decima novena se declare el desequilibrio económico del contrato en contra de la parte demandante. 4.1.14.2.

Pretensión primera de condena La pretensión primera solicita que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al IDU al restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato a favor del demandante por la suma que se establezca durante el trámite arbitral. Según lo expuesto, se solicitan dos clases de declaraciones: las referidas a incumplimientos de la parte demandada, y en forma adicional, a la existencia de situaciones ajenas al demandante que generaron un desequilibrio financiero del contrato.

Por el contenido de las segundas, podrían entenderse incorporadas las primeras. Ambas declaraciones se solicitan para configurar una declaratoria del rompimiento de equilibrio financiero del contrato. Podría considerarse en forma inicial que el presunto desequilibrio económico del contrato fue subsanado con las estipulaciones relacionadas con el reconocimiento de los factores de contingencia (F1 y F2), como costos adicionales discriminados en el Otrosí No. 7, como el último acuerdo sobre el tema suscrito por las partes, y que el hecho de no haberse pagado, podría entenderse como una grave situación financiera para el contratista, como se ha expuesto con antelación. Sin embargo, es necesario analizar estas pretensiones a la luz del vicio de nulidad absoluta de que adolece el contrato estatal, pues la causa de un eventual reconocimiento no surgirá de la responsabilidad por el incumplimiento o de otros factores de desequilibrio económico, sino de los efectos de la nulidad a que se refiere el artículo 48 del Estatuto Contractual.

En efecto, el análisis de esta pretensión, necesariamente debe tener en cuenta la declaratoria de nulidad absoluta del contrato que pronunciara el Tribunal en los términos y por las razones expuestas, en el sentido de que el contrato adolece de objeto ilícito y es celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal. 4.1.14.3.

Conclusión Por las razones anteriores, frente a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato expuesta en este laudo, no es posible reconocer condena derivada del desequilibrio en la ecuación económica y financiera del contrato causado a la parte convocante. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 242 4.1.15.

Relacionadas con el incumplimiento en el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3 del contrato Con la Pretensión Décima Cuarta de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó del Tribunal declarar que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la Cláusula 9 numeral 9.1.3 del Contrato. 4.1.15.1.

Bajo esta filosofía, puede afirmarse que la Ley 80 de 1993 establece una garantía para el contratista, materializada tanto como deber de la Administración, como derecho de aquél, de mantener las condiciones económicas con las cuales se contrató (u ofertó) inicialmente, durante toda la ejecución del contrato y dicha garantía no puede verse afectada en ningún caso por la interpretación que se haga de las Cláusulas pactadas en el Contrato, sino que, por el contrario, debe mantenerse la intangibilidad de la ecuación contractual, en el entendido de que no se puede perjudicar al contratista que ha actuado de buena fe, bajo los principios del derecho y en cumplimiento cabal de las obligaciones que en virtud de un contrato tiene a su cargo, desconociendo la fórmula de ajuste por variación al ICCP para los precios unitarios y precios globales, partiendo de la aplicación de una fórmula cuyo resultado tiene como efecto un precio menor al ofertado, generando un beneficio injustificado para la Administración y un grave perjuicio para el contratista, que se vería materializado en un desequilibrio económico contractual.

El Contratista 130 tiene derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual en razón a que “los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe 131 como lo ha hecho hasta ahora el Contratista, obligan no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos”132, siendo el elemento esencial (diferenciador) del contrato de obra a precios unitarios, el precio en sí mismo.

Como consecuencia de ello, cualquier actuación o circunstancia que afecte el precio inicialmente ofrecido (no que lo mantenga a través de la actualización), constituye una modificación en su elemento esencial lo que demuestra su impacto negativo y constituye en sí misma, un desequilibrio económico. 4.1.15.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.15.2.1.

Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU El IDU señaló que, frente a la solicitud elevada por la sociedad contratista el 23 de marzo 2012, el IDU respondió manifestando que: “…En atención a su solicitud elevada a la Entidad, en cuanto a la apropiación de recursos para el pago de ajustes del Contrato, nos permitimos reiterarle que teniendo en cuenta los saldos disponibles del valor Global del Contrato, con ocasión de los Factores de Contingencia, y en virtud de la inyección de recursos efectuada por la Entidad, por valor de $78.152.009.241 mediante Adición No.4, esta Entidad encuentra que el Contrato en referencia cuenta con el suficiente respaldo presupuestal, por tanto consideramos no da a lugar a nuevas apropiaciones. // De acuerdo a lo anterior, estimamos que la acción a seguir será la de efectuar el traslado de recursos dentro de las mismas bolsas del Contrato, para ello es necesario que tanto Contratista como Interventoría confirmen a esta Entidad el balance financiero actual del Contrato, que incluya la forma del descuento a aplicar a los Factores de Contingencia en virtud del requerimiento efectuado por la Entidad mediante oficio 20123460141551 de marzo 20 de 2012, del cual no se ha recibido respuesta ” 4.1.15.2.2.

Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 13180 de 1997. 131 Ver Sentencia T 141 de 2007 Corte Constitucional. “Incorporado al principio de buena fe se encuentra que a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligación de mantener en el futuro la palabra inicialmente comprometida, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad entre las partes y el efecto vinculante de los actos.

Para la Corte no hay duda que la alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios”. 132Ver Sentencia del 13 de mayo de 1988, Expediente 4303, MP: Carlos Betancourt Jaramillo Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 244 para pagar lo que reconozca y autorice el IDU en sede administrativa y durante le ejecución del contrato.

La actividad de pagador es instrumental y de mera ejecución. Frente a las comunicaciones cruzadas entre el demandante y el IDU relacionados con el pago de ajustes contractuales reclamados, Transmilenio no ha intervenido. 4.1.15.3. Análisis del acervo probatorio El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. IDU-LP- DG - 022 – 2007, determinó en su numerales 1.3.1. y 1.3.2., lo siguiente acerca de la forma de pago del valor del Contrato y sus ajustes: “1.3.1 FORMA DE PAGO.

El IDU pagará el valor del Contrato de conformidad con lo establecido en la Cláusula 10 de la Minuta del mismo anexa a este Pliego de Condiciones. 1.3.2 AJUSTES. Los ajustes que reconocerá el IDU al contratista, se regularán con lo dispuesto en la Cláusula 10 de la Minuta del Contrato anexa a este Pliego de Condiciones”. Así mismo, en la Cláusula 9.1.3, el Contrato No. 137 de 2007, prevé sobre ajustes lo siguiente: “Corresponde al valor destinado para el ajuste de precios por variación del índice de costos de la construcción pesada-ICCP y corresponde a la suma de hasta DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($ 18.621.126.809.oo) Mediante comunicación No, CSA-993-6467-2012 del 23 de marzo de 2012, el GEVB, le expresó al IDU su inconformidad por el desconocimiento del pago de los ajustes, establecidos contractualmente, en los siguientes términos: “Como es de su conocimiento, la apropiación presupuestal correspondiente a la partida de ajustes del contrato de la referencia que se agotó en el mes de agosto de 2011, quedando pendiente el pago de los ajustes causados durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal, razón por la cual de manera comedida solicitamos que se efectúe la apropiación de los recursos necesarios para resguardar el flujo de caja y equilibrio económico al que tiene derecho esta firma contratista.

De esta manera nos permitimos informar que el valor estimado de los ajustes que se encuentra pendiente de apropiación asciende a la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL CIENTO SIETE PESOS ( $11.935.805.107), que se encuentra discriminado de la siguiente manera: A su vez, mediante oficio CSA-993-6514-2012 con radicado IDU No. 2012526023120 2 del 18 de abril de 2012 (C. de Pruebas No.4, Folios 140 a 143), en respuesta a la comunicación IDU- 20125260182742 del 3 de abril de 2012, el GEVB informó al IDU acerca de las graves afectaciones presupuestales al Contrato No. 137 de 2007, en términos de la obligación de pago de los valores correspondientes a ajustes de precios por variacion del ICCP, así como la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, en los siguientes términos: “Mediante la comunicación CSA-993-6467-2012 del 23 de marzo de 2012, el Grupo Empresarial Vías Bogotá solicitó a la entidad contratante que efectuara la apropicion de los recursos necesarios para el pago de los ajustes causados durante los meses de Septiembre, Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 245 Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, así como los correspondientes a la presente vigencia fiscal.

Al respecto, el Contratista advierte a esta entidad que el descuento pretendido conlleva un INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATO 137 DE 2007 por el desconocimiento de la obligacion de pago de los valores correspondientes a ajustes de precios por variacion del ICCP (Cláusula 9 numeral 9.1.3), siendo pertinente establecer que: 2. No procede el pago de ajustes a partir de la afectacion al rubro presupuestal asignado para el pago de los Factores de Contingencia F1 y F2, como quiera que: - Se trata de asignaciones prsupuestales con destinacion específica, el rubro presupuestal asigando para ajustes pretende el pago al contratista por variaciion del ICCP; mientras que los Factores de Contingencia son valores porcentuales resultado de la ponderacion de varias actividades ejecutadas como medidas de contingencia para la terminacion de las obras en 16,5 meses. - En relación con el descuento que pretende realizar del rubro presupuestal asignado para el pago de Factores de Contingencia, nos permitimos señalar que el IDU asumió una obligación de pago de los Factores de Contingencia a partir de la suscripción del Otrosí 6 y 7 del Contrato IDU 137 de 2007, con la finalidad de garantizar el flujo de caja del proyecto y por tanto la viabilidad finanaciera de la ejecucion contractual. - A partir del Acta No. 43 de recibo parcial No. 32, correspondiente al mes de noviembre de 2012, el IDU ha incumplido con la obligación de pago de los factores de contingencia contemplados en el Otrosí No. 6 y sin embargo ha exigido al contratista la ejecucion de las actividades de contingencia que se concretan en trabajos en jornada nocturna, dominical y festivos, aumento de persona y disposicion de recursos administrativos sumplementario para atentder las jornadas de contingencia. - En consecuencia, el IDU está convirtiendo su obligacion económica de pago en una metodología de costos reembolsables, pretendiendo el descuento de Factores de Contingencia, insolutos hasta el momento y no sufragados por el IDU desde el acta de obra del mes de noviembre.

En el evento de no efectuarse las apropiaciones presupuestales correspondientes, se seguirá ocasionando una afectacion en el flujo de caja que trastorna la ecuacion financiera establecida al momento de contratar, como quiera que el ajuste de precios permite precisamente mantener el costo real del precio unitario ofertado por el Contratista.

(Anexo No. 2)” (Negrilla fuera del texto) “ 4.1.15.4. Consideraciones y conclusiones del Tribunal Como se puede apreciar del acervo probatorio, la preocupación expresada por el GEVB se tradujo en la posibilidad de que no hubiera recursos disponibles para pagar los ajustes del Contrato, frente a lo cual el IDU siempre le informó que la administración sí contaba con el suficiente respaldo presupuestal, dado que siempre han existido saldos disponibles del valor global del Contrato, para tal efecto, especialmente los no utilizados para el pago de los Factores de Contingencia, y aquellos obtenidos en virtud de la inyección de los recursos efectuada por el IDU mediante la Adición No.4, frente a lo cual, sobrevino la nueva preocupación del contratista que se desfinancie el proyecto para pagar los Factores de Contingencia. Para el Tribunal, el hecho claro es que no ha habido faltante de recursos para financiar el proyecto y asumir los pagos contractuales, entre ellos, los relacionados con los ajustes, los cuales siempre se han hecho efectivos en los términos previstos en las obligaciones a cargo del IDU – TRANSMILENIO.

Justamente, al revisar el Acta No. 74 de terminación y recibo de la Etapa de Construcción suscrita por las partes el 31 de agosto de 2012 (C. de Pruebas No. 99, Folios 2 y 3), el Tribunal observa que en ella está la constancia conforme a la cual “Los ajustes del contrato han sido cancelados al 100% al contratista de obra”, motivo por el cual, no existe una prestación ejecutada en favor del IDU por este concepto que deba ser restituida. 4.1.16.

Relacionadas con la excepción de contrato no cumplido Ante la inclusión de la excepción de contrato no cumplido, como una pretensión de la demanda, procede el estudio del tema. Solicita la convocante en su libelo: “DECLARAR como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones: tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta anteriores, la “excepción de contrato no cumplido” y por ende, que la SGEVB no se encuentra en mora de cumplir lo pactado en el Contrato, mientras el IDU no haya dado cumplimiento a sus obligaciones en los términos contractuales establecidos.” (Subraya el Tribunal).

El incuestionable y lógico principio de la excepción de contrato no cumplido o “non adimpleti contractus”, con la cual se hace referencia a que en los contratos bilaterales no se estará en mora de cumplir lo pactado mientras la contraparte no lo haya cumplido, tiene consignación expresa en el art. 1609 del C. C. C. el cual a este respecto consagra: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y el tiempo debidos.” Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 247 El artículo 92 del C. P. C., modificado por el artículo 1º del Decreto No. 2282 de 1989 regula: “La contestación de la demanda contendrá: … 3.

Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de retención si fuere el caso.” Y agrega el artículo 97 ibídem: “El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:..” (El subrayado no es del texto) Es claro, pues, que nuestro ordenamiento procesal define las excepciones como una actuación del demandado, nunca del demandante.

Gramatical y jurídicamente no puede ser de otra manera. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, define la acepción en Derecho de excepción como: “Der. Título o motivo jurídico que el demandado alega para hacer ineficaz la acción del demandante; como el pago de la deuda, la prescripción del dominio, etc.” (Subraya el Tribunal) A su vez, Cabanellas 133 define la excepción así: “En Derecho Procesal, título o motivo que como medio de defensa, contradicción o repulsa, alega el demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o demanda del actor…” (Subraya el Tribunal).

El tratadista López Blanco 134, sostiene muy concretamente: “Las pretensiones del demandado se denominan excepciones… En síntesis, al derecho de acción del demandante corresponde el derecho de contradicción del demandado, y a la pretensión del demandante la excepción del demandado.” Y más adelante en la misma obra agrega: “Esa defensa – concepto genérico – la puede adelantar el demandado por medio de las excepciones llamadas perentorias, de fondo o de mérito…” Concluye el Tribunal sin lugar a dudas que en el proceso no puede el demandante presentar como pretensión una excepción. Por definición gramatical, legal, doctrinaria y jurisprudencial las excepciones constituyen un medio de defensa del demandado, originalmente o en reconvención. No puede por lo tanto presentar el demandante como pretensión una excepción. No es jurídico y además es incongruente con la demanda y por lo tanto, no tiene ninguna posibilidad de prosperar, además de que no tiene impacto económico consistente en una prestación ejecutada a favor del IDU que deba ser restituida. 4.1.17.

Relacionadas con el cambio de los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución 4.1.17.1. La pretensión La parte Convocante pretende lo siguiente: “DÉCIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las declaraciones anteriores: 1. (…) 2. Se cambiaron los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena al SGEVB e imputable al IDU.” 4.1.17.2.

Las posiciones de las partes sobre la pretensión Como fundamento de su pretensión, la parte Convocante se limitó a expresar que como consecuencia de las deficiencias en la planeación del contrato, los incumplimientos del IDU, la 133 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. Ediciones Santillana. 134 López Blanco, Hernán Fabio.

Instituciones de Derecho Procesal Colombiano. Tomo I. Dupre Editores, 1977. Págs. 259 y 507 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 248 ampliación de los plazos contractuales imputable al IDU, el desfase en la programación de obra atribuible al IDU y las situaciones imprevistas, se modificó el esquema de riesgos del contrato.

A su vez, el IDU se opone a esta pretensión argumentando, en síntesis, lo siguiente: en el contrato se estipularon los riesgos que asumiría el contratista, los cuales se concretaban en la obligación de resultado de ejecutar la totalidad de la obra a cambio del precio global pactado, dentro de los riesgos normales de la obra, de tal manera que sería un desconocimiento del contrato aceptar un cambio en la distribución de riesgos.

Finalmente, TRANSMILENIO también se opone a esta pretensión argumentando, en síntesis, lo siguiente: a pesar de que la pretensión no es en contra suyo, es claro que TRANSMILENIO no ha cambiado la estructura de riesgos del contrato y que no se ha producido una ruptura del equilibrio económico del contrato, pues es el contratista quien lo ha incumplido y, por lo mismo, no hay lugar a aceptar las declaraciones solicitadas. 4.1.17.3.

El análisis del Tribunal de Arbitramento Como se desprende de la formulación misma de la pretensión, el supuesto cambio en los elementos esenciales en que se basó la distribución de riesgos inicialmente estipulada, es una consecuencia de las diversas situaciones que afectaron la ejecución del contrato y que se reclaman como situaciones imputables al IDU.

Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente: 4.1.17.3.1. El esquema de riesgos inicialmente pactado y los supuestos básicos de su estructuración. En la cláusula 8 del contrato, las partes estipularon los riesgos asumidos por cada una de ellas, así: “CLÁUSULA 8. RIESGOS

8.1. RIESGOS QUE ASUME EL CONTRATISTA Considerando que el presente contrato implica para el Contratista obligaciones de resultado, las que se concretan en la terminación cabal y completa de las obras que correspondan al objeto del mismo, el Contratista asume los riesgos normales que se presenten durante la ejecución y desarrollo de este, en especial las que provienen de ser un contrato de obra a precio global, con excepción de los aspectos taxativos en donde se ha definido que se pagarán precios unitarios.

Entre otros, el Contratista asumirá los siguientes riesgos: a) Riesgo de construcción […] b) Riesgo de pérdida o daño de bienes: […] c) Riesgo de daños en bienes y personas por causa de la ejecución del contrato: […] d) Riesgo financiero: […] e) Riesgo profesional: […] f) Riesgo de fuerza mayor asegurable: […]

8.2. RIESGOS QUE ASUMEN EL IDU Y TRANSMILENIO S.A. a) Riesgo de construcción […] b) Riesgo predial” Como puede verse de lo pactado en la cláusula 8 parcialmente transcrita, la distribución de riesgos en el contrato se encuentra atada a tres elementos fundamentales: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 249 a) Que se trata de un contrato de obra pactado a precio global, de tal manera que situaciones como los riesgos de la mayor cantidad de obra o las dificultades en la ejecución de los trabajos son asumidas por el contratista, quien tiene el deber de finalizar la ejecución de la obra y hacer entrega de ella al IDU como obligación de resultado; b) Que la asunción de riesgos por el contratista se basa en los riesgos normales de la ejecución del contrato y no se extiende a los riesgos anormales o extraordinarios que deberán ser manejados con base en el principio del equilibrio económico del contrato, y c) Que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, atribuyeron los riesgos que asumía cada una de ellas, con la precisión que los riesgos asumidos por el IDU fueron taxativamente los estipulados en el contrato, mientras que los riesgos asumidos por el contratista no fueron solo los mencionados en el numeral 8.1 de la cláusula 8, sino también los riesgos normales que en general ocurrieran y que fueran necesarios para la entrega de la obra como obligación de resultado.

A su vez, en la cláusula 9 del contrato, en concordancia con lo estipulado en la cláusula 8, las partes pactaron que el precio del contrato se compondría de tres elementos, así: “El valor estimado del contrato corresponde a la sumatoria de los siguientes componentes: 9.1.1. Valor Global Total 135 Este valor incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidos los componentes Social, Ambiental y de Manejo de Tránsito y Señalización… 9.1.2.

Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios 136 El valor a pagar por precios unitarios se estima hasta en la suma de […] y comprende la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de desvíos incluidas en los Apéndices del contrato y en especial el C y el F. […] 9.1.3.

Valor correspondiente a los ajustes Corresponde al valor destinado para el ajuste de precios por variación del Índice de Costos de la Construcción Pesada – ICCP y corresponde a la suma de hasta […]” De acuerdo con esa estipulación, es claro que el contrato es, en general, un contrato de obra a precio global, lo cual constituye un elemento fundamental para entender la distribución de riesgos pactada en el contrato.

Sin embargo, dado que los precios ofrecidos están calculados a diciembre de 2007 y dada la duración del contrato, aun al precio global se aplica una cláusula de reajuste de precios basada en el ICCP. En todo caso, el Tribunal destaca que el pacto del precio global supone la asunción del contratista de los riesgos propios de la financiación y construcción de las obras, siempre dentro de condiciones normales de ejecución del mismo. 4.1.17.3.2.

La afectación del Otrosí N° 6 sobre la distribución de riesgos pactada por las partes. Frente a esos pactos contractuales, debe tenerse en cuenta lo estipulado en el Otrosí N° 6, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 1. DEFINICIONES. Para efectos del presente Otrosí se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […] 135 Este numeral fue modificado posteriormente mediante Otrosí n° 2, pero se limitó a cambiar la tabla incluida en el mismo, la cual no fue transcrita. 136 Este numeral fue modificado posteriormente mediante Otrosí n° 3, pero únicamente en cuanto a la cifra a pagar Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 250 PERIODO DE TRANSICIÓN: Es el periodo de ejecución del contrato, cuya duración es de dos (2) meses, que se inicia desde la suscripción del presente Otrosí para ejecutar el PROGRAMA DE TRANSICIÓN, revisar el estado de la obra y los DISEÑOS DEL CONTRATO, y proponer los cambios que sean necesarios para la ejecución del proyecto en un todo con la metodología establecida para la reactivación del contrato. […] CLÁUSULA

4. PAGOS DURANTE EL PERIODO DE TRANSICIÓN. Las partes acuerdan que las actividades y obras ejecutadas por el CONTRATISTA en el PERIODO DE TRANSICIÓN se pagarán de la siguiente manera: - Obras que se pagan por precios unitarios (redes, demolición de predios, adecuación de desvíos y actualizaciones): Se pagarán en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la fórmula contemplada en la cláusula 8. - Actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización: Las actividades de Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización que se ejecuten por el CONTRATISTA durante el PERIODO DE TRANSICIÓN, serán pagadas de acuerdo con el siguiente flujo de pagos: Mes 1: 7%, Mes 2: 7% del Valor Total Global del Contrato, Valor que corresponde a la sumatoria de los valores establecidos en el numeral 9.1.1 de la Cláusula 9 del Contrato para Tramos 3 y 4, sin incluir mantenimiento.

Terminado el PERIODO DE TRANSICIÓN se cuantificarán las obras de construcción ejecutadas por el Contratista en este periodo, de conformidad con los PRECIOS DE REFERENCIA y se determinará la diferencia con el valor efectivamente pagado por concepto de Obras de Construcción hasta la finalización de dicho periodo. Si del anterior ejercicio resulta un saldo a favor o en contra del Contratista, el mismo se tendrá en cuenta en la primera acta mensual de obra presentada una vez finalizado el PERIODO DE TRANSICIÓN. Así mismo, las Obras de Construcción, Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tránsito y Señalización se pagarán de acuerdo con el flujo de pagos que se acuerde mediante Otrosí una vez terminado este periodo y las obras que se pagan por precios unitarios en atención a lo realmente ejecutado, de conformidad con lo establecido en los Anexos 2 y 3 y la fórmula contemplada en la Cláusula 8 del presente Otrosí. Los ajustes para los pagos que se efectúen durante el Periodo de Transición se realizarán de conformidad con lo establecido en el numeral 10.2.3 de la Cláusula 10 del Contrato Principal, sin aplicar descuento alguno por concepto de amortización. El pago de las actividades y obras ejecutadas en el PERIODO DE TRANSICIÓN se efectuará contra Actas Mensuales de Obra.

De estas actas no se efectuará descuento alguno por concepto de amortización del anticipo.” La anterior estipulación se pacta como consecuencia de la consideración No. 6 del Otrosí, por medio del cual las partes consideran necesario verificar la ejecución integral del contrato, y prevén un ajuste, complementación, adaptación, adecuación y actualización de estudios y diseños durante el período inicial de transición y la elaboración de un informe final que contenga los aspectos necesarios para asegurar la ejecución del proyecto.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que con posterioridad a la cesión del contrato por parte de la Unión Temporal Transvial a GEVB, se pactó una modificación a la forma de pago del contrato, que es una de las bases de la estructuración del mismo. En efecto, como puede verse, en el Otrosí N° 6 se pactó que durante el periodo de transición el contratista recibiría finalmente el valor de las obras realmente ejecutadas con base en los precios que acordaran las partes, lo cual implica una importante diferencia con el precio global inicialmente pactado.

No obstante, destaca el Tribunal que este cambio en los precios del contrato fue apenas temporal durante el periodo de dos (2) meses pactado como plazo de duración del llamado periodo de transición. De esta manera, una vez vencido el periodo de transición, el contrato continuaría con el mismo sistema de pagos inicialmente pactado, esto es, con el precio global y el ajuste de precios.

Lo anterior implica que, como lo explicó antes el Tribunal, al incorporarse mecanismos que permitieran la reanudación de la ejecución del contrato y su aceleración mediante el Otrosí N° 6, no se generó una modificación de la naturaleza del contrato, lo cual supone que no se produjo una modificación a los elementos esenciales de la distribución de riesgos pactada.

6. METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Las partes acuerdan que trabajarán durante la construcción a través de la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Para dichos efectos: 1. El IDU garantizará al CONTRATISTA la obtención de la ecuación económica del contrato. Para estos efectos, al menos trimestralmente (cada 3 meses) a partir del inicio y hasta el final de la construcción las partes realizarán el siguiente procedimiento: i) Con fundamento en la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO: Adelantarán una cuantificación de la diferencia que se hubiere presentado entre (a) El PRESUPUESTO DE REFERENCIA ejecutado hasta el momento y (b) El saldo al momento de la cesión del Valor Global de las Obras de Construcción del Contrato de Obra No. IDU 137-2007. ii) El desequilibrio que se hubiere presentado para el CONTRATISTA en la ecuación económica del Contrato será equivalente al valor de las diferencias determinadas de acuerdo con el numeral anterior. iii) Determinado el desequilibrio y de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, el IDU tomará las medidas pertinentes financieras y presupuestales para el restablecimiento de la ecuación económica contractual. 2.

Vencido el PERÍODO DE TRANSICIÓN, para efectos del flujo de pagos a acordarse, las actas mensuales de obra se realizarán con base en los PRECIOS DE REFERENCIA aprobados.” Podría aducirse que una estipulación tan genérica como la consagrada en el literal i) de esta cláusula, daría lugar a entender que en la ejecución del contrato se pagarían por el IDU las cantidades de obra realmente ejecutadas, mutando su naturaleza mayoritaria de precio global a precio unitario y cambiando la estructura de riesgos asumidos por las partes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la metodología para la reactivación del contrato, establece la labor de cuantificar las diferencias entre EL PRESUPUESTO DE REFERENCIA ejecutado hasta esa fecha y el saldo al momento de la cesión del valor global de las obras, el cual será pagado al contratista para restablecer un posible desequilibrio económico.

No comparte el Tribunal este punto de vista, que además de no corresponder a la realidad de lo pactado, implicaría una abierta transgresión a las reglas del proceso de licitación y de lo estipulado en el pliego de condiciones, el cual regula también la etapa de ejecución del contrato y prevalece aun sobre el mismo, como en forma reiterada lo ha señalado el Consejo de Estado 137.

El entendimiento e interpretación debida surge de la misma intención de las partes prevista en los considerandos del Otrosí, esto es verificar lo ejecutado, e incluir los ajustes y adecuaciones necesarias limitadas a un período inicial de transición. Por ello, la estipulación de este literal parte de comparar lo ejecutado según el presupuesto de referencia y el saldo en el momento de la cesión del valor global de las obras, y no de un cambio en la esencia de la naturaleza del contrato y de los riesgos derivados.

Además, en la cláusula 8 del Otrosí N° 6, conforme quedó explicado atrás, las partes pactaron el pago de unos factores de contingencia como mecanismo para lograr que el contratista finalizara el contrato dentro del plazo estipulado en la misma cláusula. Si se observa, lo pactado en el Otrosí N° 6 y la utilización de la metodología “open book”, - en los términos restrictivos propios de un contrato estatal producto de licitación-, no determinó que el contrato pasara a ser de precios unitarios.

En efecto, como se señaló antes, y lo reitera el testimonio rendido ante el Tribunal, por la doctora María Teresa Palacio, asesora externa del IDU, la metodología utilizada no implica desconocer que el contrato se pactó a precio global, sino que 137 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 2010. C.P. Danilo Rojas.

Exp.15.066. En el mismo sentido. Sentencia del 29 de enero de 2004. C.P. Alier Eduardo Hernández. Exp. 10.779. y Sentencia del 3 de febrero de 2000. C.P. Ricardo Hoyos. Exp. 10.399. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 252 constituye un mecanismo para garantizar la continuidad del contrato.

Es así como la aplicación de la metodología “open book” al contrato de obra IDU 137 de 2007 se concretó en lo siguiente: “Recordemos que el IDU se encontraba en situación especialísima, en la cual el contrato No. 137 de 2007 enfrentaba un profundo y evidente incumplimiento, enmarcado dentro de procedimientos sancionatorios y parálisis del mismo, donde inclusive se había iniciado un procedimiento tendiente a declarar la caducidad del contrato a la UT.

TRANSVIAL, por incumplimiento grave de sus obligaciones… Sin embargo, lo que pareciera ser muy simple, esto es que un contratista le ceda a otra la continuación de la ejecución de unas obras contratadas a cambio del precio ya convenido, era complejo en grado sumo, toda vez que: (i) no existía certeza respecto a las cantidades de obra ejecutadas y la calidad de su construcción, hecho que requería de al menos un par de meses de inspecciones conjuntas para su adecuada y justa valoración, sumado al difícil y casi insalvable inconveniente de estar frente a un contrato de precio global, de manera que una parte (la cedente) esperaría darle a esa obras el valor más alto posible en relación con el precio del contrato y la otra (el IDU y el cesionario) el más bajo posible;

No puede ningún intérprete, pretender que ante el estado de cosas, las condiciones originales del contrato se mantuviesen, incluidos la distribución de riesgos, ni el plazo, ni el valor global, ante tan grave incumplimiento del contratista Unión Temporal Transvial, que se reproducía en todos los frentes, que caotizó las obras abandonándolas en muchos casos, que no canceló sus obligaciones con proveedores y subcontratistas que en ocasiones retiraron elementos, o permitieron el vandalismo sobre los mismos y que en términos generales no brindó ni seguridad ni certeza sobre lo realmente ejecutado.” Como puede verse, a pesar de introducirse unos precios de referencia como forma de cálculo del valor a pagar al contratista GEVB, ello no implicó que el contrato dejara de ser a precio global mayoritariamente, esto es, se mantuvo uno de los elementos esenciales de la distribución de riesgos pactada.

Lo anterior permite concluir que en ningún caso el contrato mutara a precios unitarios y que la distribución de riesgos cambiara. Finalmente, destaca el Tribunal que en el mismo Otrosí N° 6 las partes dejaron claro que, “todas y cada una de las Cláusulas del Contrato de Obra Pública No. IDU 137 de 2007 respectivamente, que no se modifiquen, aclaren o sustituyan, conforme al presente Otrosí, continuarán vigentes e igual a su tenor literal y con igual validez”.

Es decir, que las partes expresamente dejaron vigente la distribución de riesgos pactada inicialmente, con lo cual ratifica el Tribunal que la suscripción del Otrosí N° 6 no supuso una alteración sustancial a los supuestos tenidos en cuenta para la misma, salvo en relación con el periodo de transición. 4.1.17.3.3. El efecto de las modificaciones al contrato posteriores al Otrosí No. 6 sobre la distribución de riesgos contractuales A partir del pacto contenido en el Otrosí N° 6, mediante el cual las partes estipularon algunos cambios sobre la estructura de riesgos del contrato, pero mantuvieron en esencia los elementos esenciales de la distribución de riesgos, las partes modificaron en diversas ocasiones el contrato, así: Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 253 - Mediante el Otrosí No. 7 se modificó el contenido del factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1). - Mediante el Otrosí No. 8 se modificó el plazo para la revisión y aprobación de los precios de referencia, y se pactó un nuevo programa de obra que debería ejecutar el contratista. - Mediante la adición No. 2 y prórroga No. 1 se aumentó la duración de la etapa de construcción. - Mediante el Otrosí No. 9 se modificó el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la cláusula 10 del contrato y se excluyeron algunas obras. - Mediante el Otrosí No. 10 se modificó nuevamente el flujo de pagos del numeral 10.2.1 de la cláusula 10 del contrato y se pactó una nueva programación de obra. - Mediante la adición en plazo y valor No. 3 se aumentó nuevamente la duración de la etapa de construcción y se adicionaron algunos valores al contrato. - Mediante la adición No. 4 se adicionaron algunos valores al contrato. - Mediante la adición No. 5 se aumentó una vez más la duración de la etapa de construcción. - Mediante la adición No. 6 se aumentó, por última vez, la duración de la etapa de construcción. El contenido riguroso de los mencionados Otrosíes y adiciones fue explicado por el Tribunal en acápite anterior de estas consideraciones.

No obstante, en este punto destaca el Tribunal que si bien es cierto se aumentó la duración del contrato en virtud de los documentos mencionados y se cambiaron otras condiciones, los elementos esenciales sobre los cuales se basó la distribución de riesgos permanecieron inalterados y las partes no dejaron salvedades sobre la afectación de estos cambios sobre el contrato.

Al respecto, en las aclaraciones al dictamen pericial técnico, el señor perito, al dar respuesta a la solicitud de aclaración No. 1 a la pregunta 37, expresó: “En la aclaración a la pregunta 36 anterior, se concluyó que sí se presentaron modificaciones y adiciones importantes respecto de las condiciones iniciales del contrato, las cuales fueron producto de lo acordado en los Otrosíes mencionados y por lo tanto, contaron con la autorización de la entidad contratante IDU.

De igual forma, se concluyó que aunque dichas obras no fueron identificadas específicamente en el Presupuesto de Referencia, en el monto que se adicionó sí estaban incluidas, y fueron el resultado de las actividades de ajuste, adecuación, adaptación, complementación y actualización de los diseños, que se adelantó al momento de la cesión.” Como puede verse, para el perito es claro que los precios de referencia incluidos en el Otrosí N° 6 constituyeron el mecanismo para que el Contrato no se viera afectado por los cambios derivados de los Otrosíes y adiciones celebradas por las partes. 4.1.17.4.

Conclusión del Tribunal sobre la afectación a la distribución de riesgos Concluye, entonces, el Tribunal, reiterando lo expuesto en acápite anterior de este laudo, que las modificaciones celebradas por las partes al Contrato 137 de 2007, reflejadas en los diferentes Otrosíes (1 al 10), y en las Adiciones y Ampliaciones (6), no alteraron la modalidad del contrato a precio global en la mayoría de sus obras previstas, lo cual ha sido objeto de divergencia, ni las obras pactadas a precios unitarios.

Además, en ninguno de esos Otrosíes y adiciones se modificó la distribución de riesgos pactada entre las partes en la cláusula 8 del Contrato, así como tampoco se varió –como no lo podrían haber hecho las partes– el hecho de que el contratista simplemente asumía los riesgos normales. En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que ninguno de los elementos esenciales tenido en cuenta por las partes para la distribución de riesgos se vio afectado.

Como se ha dicho anteriormente, a esta pretensión no se accederá, como a ninguna otra de las de la demanda, pero como tampoco tiene significación económica en forma de una prestación ejecutada en beneficio del IDU que deba ser reintegrada al contratista, no se dispondrá restitución alguna. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 254 4.1.18.

Relacionadas con la liquidación anticipada y parcial del contrato 4.1.18.1. La pretensión de liquidación del contrato La convocante solicita: “VIGÉSIMA PRIMERA. LIQUIDAR anticipada y parcialmente el Contrato.” La pretensión no determina la fecha a partir de la cual se espera la liquidación del contrato de obra, y como su nombre lo indica, se pretende una liquidación antes de expirar la vigencia del contrato.

Analizado el contenido de la demanda reformada presentada, no existe un desarrollo fáctico (VI HECHOS GENERALES DE LA DEMANDA ARBITRAL págs. 10 a 92) o consideraciones de tipo jurídico (VII FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DEMANDA ARBITRAL págs. 92 a 187) que permitan inferir el contenido específico de la pretensión solicitada por la parte convocante, o la fecha a partir de la cual se pretende el corte de cuentas parcial de los derechos y obligaciones de las partes.

La liquidación de un contrato estatal, y aún una eventual liquidación parcial y anticipada del contrato, en la medida en que las partes lo convengan en sus contratos, dada la autonomía de su voluntad, estarán supeditadas a las pretensiones previas exitosas o denegadas que ha analizado el Tribunal con antelación, para determinar el balance o corte de cuentas respecto de los derechos y obligaciones previstos para la fecha en que se pretende la liquidación parcial y anticipada, y los efectos del concepto jurídico que conlleva la liquidación de un contrato estatal de tracto sucesivo.

No obstante, el Tribunal considera necesario el análisis jurídico de la pretensión para determinar si es posible una liquidación parcial y anticipada del contrato estatal de obra, en los términos previstos y desarrollados en la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, y cuáles serían las condiciones, características y efectos jurídicos de una liquidación parcial de un contrato en ejecución, y sobre qué bases contractuales o legales podría reconocerse.

Para ello, es necesario escudriñar el régimen legal de la liquidación de los contratos, su objetivo o finalidad, oportunidad, contenido y efectos jurídicos, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4.1.18.2. Los medios probatorios de controversia y fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión El Contrato 137 regula en su cláusula 20 lo atinente a la liquidación del contrato.

Al respecto, consagra que el contrato se liquidará en un término máximo de 6 meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato, o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato, o de la fecha del acuerdo celebrado entre las partes, según fuere el caso, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, en cuanto a la terminación del contrato, la cláusula 23 consagra que ocurrirá a la fecha programada de finalización del contrato, por declaratoria de caducidad, por terminación unilateral o por fuerza mayor o caso fortuito. Si bien el contrato diferencia las etapas de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, no estipula liquidaciones parciales por etapas, con el fin de extinguir las obligaciones de cada una de ellas, sino una sola definitiva liquidación final a la terminación del contrato.

Para el Tribunal, esta finalidad de las partes resulta congruente con la naturaleza del contrato de obra pública, cuyo objeto es de resultado, y por lo tanto las diferentes obligaciones previstas a cargo del contratista resultan en relación de causalidad e inescindibles en la mayoría de los casos, en lo que corresponde al objeto pactado, pues su finalidad es el cumplimiento del servicio público a cargo de la entidad, y por ende, que los diferentes componentes de la obra, realizados en las distintas etapas, finalmente culminen en el resultado satisfactorio y necesario para dicha prestación. El contrato establece actas mensuales de obra en su cláusula 10 y 11, cuyo objeto es establecer las oportunidades y valores de pago mensual.

Sin embargo, las estipulaciones contractuales no otorgan el carácter de liquidación a las actas mensuales de obra; estas actas establecen para el seguimiento y control del avance de la obra, según el cronograma de obra y el cronograma de pagos, sin que ello Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 255 implique los efectos jurídicos del recibo y liquidación de la obra, así sea parcial, que además resulta consonante con la naturaleza del contrato.

Por lo demás, no existe mayor desarrollo en los fundamentos de hecho o de derecho de la solicitud de convocatoria, respecto del sustento de la pretensión de liquidación anticipada y parcial del contrato de obra. 4.1.18.3. Análisis y conclusiones sobre la pretensión de liquidación parcial anticipada del contrato En primer lugar, si la institución de la liquidación del contrato estatal tiene como objetivo realizar un balance del contrato para definir quién debe a quién y cuánto, con la determinación de los aspectos técnicos, jurídicos, económicos y financieros de la obra ejecutada, y de las pendientes, derivadas principalmente de las garantías del contrato, no es posible determinar en qué fecha debe realizarse la liquidación parcial y anticipada del contrato, así ella procediera, por la sencilla razón que la parte convocante no señaló la fecha en que debía realizarse el citado corte de cuentas.

Se limitó a solicitar una liquidación parcial y anticipada del contrato en forma indeterminada e indeterminable, pues no aparece en el contenido de la pretensión, a la cual se debe sujetar el Juez arbitral. De otra parte, no surge del contenido del negocio jurídico que las partes hubieran pactado el régimen aplicable a una liquidación parcial, con la connotación que ello implica, en cuanto extinción de las obligaciones mutuas para una fecha determinada y, por ende, no es posible conocer los efectos jurídicos, contenido, oportunidad y objetivo de una presunta liquidación parcial y anticipada del contrato.

En segundo lugar, la liquidación procede a la terminación del contrato, por las diferentes causas legales o convencionales vigentes, pues, determina un corte de cuentas, y en los temas de acuerdo, extinguirá las obligaciones de las partes. Si ello es así, no parece claro y con certeza, cuál sería la situación jurídica de los derechos y obligaciones pactados en el contrato que surgirían después de una liquidación parcial del contrato, pues como ya se dijo, los acuerdos entre las partes no permiten determinar la existencia y contenido de una liquidación parcial o sus consecuencias jurídicas.

La liquidación implica un contenido mínimo referente a la culminación de las obligaciones pactadas, y el estado de su cumplimiento, pues de otra forma no reuniría los requisitos para ser considerada en su concepto jurídico de liquidación del contrato, más allá de la denominación que puedan otorgarle las partes. Las partes libremente acordaron en el contrato los eventos de liquidación del mismo, y en la cláusula 20 se refirieron a una liquidación a la terminación del contrato, y no previeron liquidaciones parciales, o sus características y condiciones.

Resulta esencial el análisis a partir de estas estipulaciones contractuales. Por otra parte, como se ha reconocido el contrato de obra pública contiene un objeto de resultado, y por ende las obligaciones relacionadas con el mismo, resultan consecuenciales en el tiempo para obtener el resultado final, la entrega y recibo y liquidación de la obra, una vez finalizada.

Este recibo y liquidación de la obra y del contrato, como es sabido, comporta consecuencias jurídicas distintas para las partes, en especial sobre el riesgo de pérdida o afectación del bien o de la obra recibida a satisfacción, según los efectos jurídicos que establezcan las partes para el recibo final de la obra o para la liquidación del contrato.

En un contrato con prestaciones mixtas, relacionadas con las etapas de preconstrucción, de construcción y de mantenimiento, solo la liquidación del contrato a su terminación, podrá determinar las cuentas finales de las prestaciones ejecutadas por las partes. Por ello, no es igual la terminación de la obra, que se cumpliría al finalizar la etapa de construcción, surtida mediante Acta 74 de agosto del 2012, que la terminación del contrato, que se daría al cumplimiento de todas las etapas previstas en el alcance del contrato según la Cláusula cuarta, en el plazo pactado, o por las causales de ley 138. 138La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha considerado que la vigencia del contrato corresponde al plazo de ejecución pactado para el cumplimiento de la prestación por parte del contratista, sin incluir la etapa prevista para su liquidación. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 256 Unas obligaciones iniciales de construcción no cumplidas en los términos pactados, pueden incidir al final del contrato en el recibo y liquidación de la obra pactada como objeto, esto es, la terminación de la construcción de la vía para ser puesta en servicio a la comunidad.

Por otra parte, no se puede confundir el recibo y liquidación final del contrato con las actas mensuales de obra o aún con el acta de terminación de la obra, pues sus características y efectos son distintos. Como se ha mencionado, la cláusula Cuarta del contrato 137 de 2007 distingue y separa las diferentes etapas del contrato: La etapa de preconstrucción, que incluye la puesta a disposición del tramo correspondiente; de los predios correspondientes; la movilización del equipo, y preparación de los frentes de trabajo; el estudio de conocimiento de los estudios y diseños; las obligaciones contenidas en los Apéndices; la programación de obras y la memoria técnica.

La etapa de construcción que incluye la ejecución de la totalidad de las obras y labores relacionadas con las Obras de Construcción y las Obras para Redes, incluyendo las Labores Ambientales, de Gestión Social, Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos. La etapa de mantenimiento prevista inicialmente cuando se firme el Acta de terminación y recibo de la etapa de construcción. El recibo o terminación de una de estas etapas, no puede identificarse con la liquidación final del contrato.

Por lo tanto, el Acta de terminación de una de las etapas corresponderá a lo que acuerden las partes en el contrato (previsto para definir las fecha y montos de pago), sin desconocer el marco legal, y no implican un recibo o liquidación del contrato. Resulta diferente la liquidación del contrato, el cual corresponde a un finiquito de paz y salvo sobre las obligaciones cumplidas por las partes que se vean reflejadas en una liquidación bilateral o en una liquidación unilateral, mientras el acto administrativo se encuentre vigente.

Al declararse la nulidad absoluta del contrato, procederá su liquidación en los términos y en aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Por las razones expuestas, no se ordenará la liquidación anticipada y parcial del contrato. Como se ha dicho anteriormente, a esta pretensión no se accederá, como a ninguna otra de las de la demanda, pero como tampoco tiene significación económica en forma de una prestación ejecutada en beneficio del IDU que deba ser reintegrada al contratista, no se dispondrá restitución alguna. 4.1.19.

Relacionadas con la condena para el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato a favor de la GEVB Como se ha dicho anteriormente, a esta pretensión no se accederá, como a ninguna otra de las de la demanda, pero como tampoco tiene significación económica en forma de una prestación ejecutada en beneficio del IDU que deba ser reintegrada al contratista, no se dispondrá restitución alguna. 4.1.20.

Relacionadas con la indemnización solicitada La señora apoderada de la convocante, en su libelo de reforma a la demanda, solicita en la Segunda pretensión de condena: “SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al IDU indemnizar al SGEVB en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio y del Código Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral, incluyendo actualización e interés moratorios a los que haya lugar”.

Restitución de prestaciones ejecutadas por el GEVB hasta el monto del beneficio obtenido por el IDU 4.1.21.1. Factores de Contingencia F1 y F2 En el dictamen pericial financiero en la Tabla 16, incluida a continuación de la página 39, explica el perito que de acuerdo con los cálculos realizados a las Actas físicas, el IDU adeuda a GEVB la suma de $14.763‟423.565 por concepto de Factores de Contingencia F1 y F2 sobre precios globales, y la suma de $6.317‟119.818, por concepto de Factores de Contingencia F1 y F2 sobre precios unitarios.

En la Tabla 17, a continuación de la página 40, se menciona como sumas descontadas por el IDU a GEVB por concepto de Factores de Contingencia la suma de $7.590‟686.641. La anterior cantidad fue actualizada en las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito financiero el 3 de septiembre de 2013, quien en la Tabla 17 actualizó la cifra anterior incluyendo unas partidas adicionales, para un total por concepto de descuentos de $10.257‟313.945.

En resumen, procede ordenar las restituciones por prestaciones ejecutadas por el GEVB en beneficio del IDU por concepto del total de Factores de Contingencia F1 y F2 no pagados, incluyendo las adiciones en plazo, así: Factores de Contingencia F1 y F2 sobre precios globales $ 14.763.423.565 Factores de Contingencia F1 y F2 sobre precios unitarios $ 6.317.119.818 Descuento de Factores de Contingencia $ 10.257.313.945 Total Factores de Contingencia $ 31.337.857.328 La suma anterior debe actualizarse a valor presente a fecha 31 de agosto de 2013, en la suma $654‟141.651,52, tal como se establece por el perito financiero en la Tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen.

A partir del 1° de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la actualización respectiva sobre la suma $31.337‟857.328, se efectuará por las partes de conformidad con la fórmula contenida en la Tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 4.1.21.2. Mayores valores referentes a SISOMA incluidos los Adicionales N° 5 y 6 De acuerdo con el dictamen pericial financiero, en las aclaraciones y complementaciones de fecha 3 de septiembre de 2013, en la Tabla N° 24, los valores no pagados por concepto de SISOMA montan $1.664‟353.686, tal suma comprende el mayor valor por incumplimiento en el pago del valor global, precios unitarios y ampliación del plazo como consecuencia de los Adicionales 5 y 6.

La suma anterior debe actualizarse a valor presente a fecha 31 de agosto de 2013, en la suma $213‟129.132,92, tal como se establece por el perito financiero en la Tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen. A partir del 1° de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la actualización respectiva sobre la suma $1.664‟353.686, se efectuará por las partes de conformidad con la fórmula contenida en la Tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 5.

EXCEPCIONES Como se expuso anteriormente, en la contestación de la demanda el IDU propuso las excepciones nominadas: 1) "Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, 2) “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes” y 3) “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

Y, de forma subsidiaria, TRANSMILENIO propuso la excepción que llamó: Nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007 -causa ilícita del contrato- objeto ilícito, nulidad absoluta de la cesión del contrato y del otrosí N° 5”. El Tribunal considera, siguiendo en esto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 139, que no es procedente referirse a las excepciones por cuanto ninguna de las pretensiones prosperará contra las demandadas.

“No puede en el punto echarse al olvido que, como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia, el estudio de las excepciones " no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa" (Cas.

Civ. de 30 de abril de 1937, XLV, 114; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612). Asunto que, por cierto, añádese ahora, más bien parece de puro sentido común: se trata tan solo de la inutilidad de entrar a valorar la consistencia y fortaleza de una defensa que se desplegó para enfrentar un ataque a la postre inofensivo; porque si la acción sencillamente no se consolidó, la defensa esgrimida para contrarrestarla pierde su razón de ser, y mal haríase entonces en pasar a definir su viabilidad.” (El subrayado no es del texto) Por lo tanto el Tribunal se abstiene de estudiar las excepciones presentadas por el IDU y TRANSMILENIO, ya que contra ellos no prosperará ninguna pretensión como quedó explicado.

III. JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS 1. Juramento estimatorio El juramento estimatorio se encuentra consignado en el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 que reformó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al presente proceso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, que a la a letra dice: “(…) Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.” Tal norma dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” En la demanda reformada se dio cumplimiento a este requisito procesal en los siguientes términos: “En los términos del artículo 10 de la Ley 1395 del 2010, el presente proceso tiene una cuantía estimada de $68.572.048.296 a precios de diciembre de 2012, tal como se acredita en el cuadro que discrimina razonablemente las sumas insolutas adeudadas al momento por el IDU a 139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez. Bogotá D.C., veintiocho (28) de Noviembre de dos mil (2000). Referencia: Expediente No. 5928 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 259 SGEVB, valores contratados, ciertos y no sufragados a la fecha de presentación de esta demanda.” En el presente caso la estimación bajo juramento hecha por la convocante no fue objetada por el IDU ni TRANSMILENIO, razón por la cual no hubo lugar a la regulación ordenada por el juez.

Tampoco encuentra el Tribunal que la parte convocante hubiere actuado temerariamente o de mala fe en tal estimación, como se pudo establecer a través del proceso. Además de lo anterior, como quiera que no hay lugar a decidir sobre las pretensiones de la demanda, sino a ordenar las restituciones derivadas de la declaratoria de nulidad del Contrato IDU 137 de 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de1993, no es procedente la sanción por este concepto. 2.

Costas. El Tribunal procede a estudiar los fundamentos de la decisión sobre la solicitud de condena en costas contenida en la demanda. Solicita en su demanda la convocante: “TERCERA. CONDENAR en su oportunidad al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite.” La condena en costas está regulada por las siguientes disposiciones: El artículo 75 de la Ley 80 de 1983 dispone: “PARÁGRAFO 2o.

En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.” (Subraya el Tribunal).

El artículo 171 del C. C. A. vigente para la fecha de presentación de la demanda arbitral, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, establece: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” (Subraya el Tribunal).

A su vez, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, en lo pertinente dispone: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia;… 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. …” (Subraya el Tribunal). Por último el artículo 144 del Decreto No. 1818 de 1998, aplicable al presente arbitraje, estableció: “En firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda.

El depósito se hará a nombre del presidente del Tribunal, quien abrirá una cuenta especial. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por esta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato. Si este Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 260 no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento.

Para tal efecto bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del Tribunal, con la firma del secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.

A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.” (Subraya el Tribunal). Para la decisión sobre este tema, el Tribunal tendrá presente la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estado: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”. 140 De acuerdo con todo lo anterior, el Tribunal concluye: No es procedente la condena en costa al IDU, por cuanto su actuación no se considera temeraria, y además no se le condena por todas las pretensiones de la demanda.

No se condenará en agencias en derecho. De no mediar ejecución, las expensas y honorarios pendientes de reembolsar por el IDU, deberán reembolsarse al GEVB, que esta última parte consignó por cuenta de la primera. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y gastos”, se ordenará su devolución a la parte que los pagó, o sea el GEVB, si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que se ordenará en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 50% por cada una de las partes.

IV. DECISIÓN. En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S. A. S., por una parte, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A., de la otra, derivadas del Contrato de obra pública No. IDU 137 de 2007, celebrado el 28 de diciembre de 2007 entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y la Unión Temporal Transvial y cedido por esta último al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S. A. S. el 17 de febrero de 2010, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar probada la tacha del testimonio de la abogada Jhuliana Andrea Sarmiento García, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. 140 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de Febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 261 SEGUNDO. Declarar, de oficio, la nulidad absoluta del Contrato No. IDU 137 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 y, consecuencialmente de los siguientes documentos: Otrosí N° 1 de 16 de septiembre de 2008;

Otrosí N° 2 de 16 de octubre de 2008; Otrosí N° 3 de 29 de diciembre de 2008; Otrosí N° 4 de 7 de julio de 2009; Otrosí N° 5 de 3 de marzo de 2010; Otrosí N° 6 de 4 de marzo de 2010; Otrosí N° 7 de 9 de abril de 2010; Otrosí N° 8 de 19 de mayo de 2010; Otrosí N° 9 de 25 de agosto de 2010; Otrosí N° 10 de 14 de octubre de 2010; Contrato Adicional N° 1 de 18 de noviembre de 2009;

Adición N° 2 de 13 de agosto de 2010; Adición N° 3 de 15 de octubre de 2010; Adición N° 4 de 21 de febrero de 2011, Adición N° 4 de 18 de julio de 2011, que se aclara que corresponde a la Adición N° 5, y Adición N° 6 de 11 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO. Negar las pretensiones declarativas de la demanda de la Primera a la Vigésima y las pretensiones Primera y Segunda de Condena, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato IDU 137 de 2007, sus Otrosíes y Adiciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S., como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato No. IDU 137 de 2007, sus Otrosíes y adiciones, y por concepto de restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del presente Laudo en beneficio del IDU, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria, las siguientes sumas de dinero: 4.1.

Por Factores de Contingencia F1 y F2 la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.337.857.328). 4.2. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($654‟141.651,52). 4.3.

Por actualización sobre la suma de $31.337‟857.328, a partir del 1° de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 4.4. Por SISOMA y Tránsito la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.664‟353.686). 4.5.

Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($213‟129.132,92). 4.6. Por actualización sobre la suma de $1.664‟353.686, a partir del 1° de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero.

QUINTO. Negar la declaración solicitada en la pretensión Tercera de condena relacionada con gastos, agencias en derecho y costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SEXTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU reembolsar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S., los valores que esta última parte consignó por cuenta de la primera por expensas y honorarios del Tribunal pendientes de reembolsar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

SÉPTIMO. Denegar cualquier otra pretensión de la demanda, distinta a las anteriormente resueltas.

OCTAVO. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley. Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 262 NOVENO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

DÉCIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.

Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena a la parte convocante efectuar la contabilización del pago del saldo de los honorarios por el 50%, con fecha del día siguiente a la expedición del Laudo y, en consecuencia, expedir los respectivos certificados por las retenciones que se practicaron a los honorarios de los Árbitros y la Secretaria.

UNDÉCIMO. Ordenar protocolizar el expediente en una Notaría de Bogotá y una vez efectuada ésta devolver las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, si las hubiere, deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado en un 50% por cada una de las partes.

DUODÉCIMO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, e informarle sobre la terminación del proceso y la escritura de protocolización del expediente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior de decisión se notificó en audiencia. ENRIQUE CALA BOTERO Árbitro Presidente BLANCA LUCÍA BURBANO ORTÍZ JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Árbitro Árbitro Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 263 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1. TRÁMITE 1.1. El contrato origen de las controversias 1.2. La cláusula compromisoria. 1.3. Legitimación de la demandante. 1.4. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio 1.5. La demanda arbitral 1.6. Sustitución de la demanda 1.7. Árbitros 1.8. Instalación 1.9. Admisión de la demanda 1.10. Contestación de la demanda 1.11.

Audiencia de conciliación 1.12. Fijación de gastos del proceso 1.13. Reforma de la demanda 1.14. Contestación a la reforma de la demanda 1.15. Segunda oportunidad conciliatoria 1.16. Reajuste de gastos del Tribunal 1.17. Primera audiencia de trámite 1.18. Audiencias 1.19. Integración del contradictorio 1.20. Partes procesales 1.21.

Apoderados 1.22. Ministerio Público 1.23. Término del proceso

2. PRESUPUESTOS PROCESALES 3. PRETENSIONES 4.

HECHOS PLANTEADOS POR LA CONVOCANTE

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 6. EXCEPCIONES

7. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 7.1. Pruebas decretadas a solicitud de la Convocante 7.2. Pruebas decretadas a solicitud del IDU 7.3. Pruebas decretadas a solicitud de TRANSMILENIO 7.4. Pruebas decretadas a solicitud de GEVB con ocasión de la vinculación de Transmilenio 7.5. Pruebas decretadas de oficio 8. Alegatos de conclusión 9.

Concepto del señor Agente del Ministerio Público II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA 2. ESTUDIO LEGAL, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO 2.1. Naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes 2.2. La naturaleza jurídica de los Convenios Interadministrativos 2.2.1. Los convenios y los contratos estatales 2.3. La responsabilidad contractual 2.4.

El equilibrio financiero en los contratos estatales de obra regulados por la Ley 80 de 1993 2.4.1. Concepto 2.4.2. Concepto jurídico del contrato a precio global y contrato a precio unitario 2.4.3. Requisitos para que opere el desequilibrio financiero del contrato 2.4.4. Causas que dan origen al restablecimiento del equilibrio financiero 2.4.5.

El ius variandi y el hecho del príncipe 2.4.6. La teoría de la imprevisión 2.4.7. El incumplimiento de la entidad estatal contratante 2.5. La liquidación judicial de los contratos estatales 2.5.1. Objetivo, contenido, oportunidad, finalidad y efectos jurídicos

3. ASUNTOS PREVIOS 3.1. Litisconsorcio necesario 3.2. Tacha de testigos 3.3. El Convenio Interinstitucional 020 de septiembre 20 de 2001 suscrito entre el IDU y TRANSMILENIO y su modificación 3.3.1. El Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación, el Distrito Capital, el IDU y TRANSMILENIO 3.3.2. El Convenio Interadministrativo No. 20 de 2001 celebrado entre el IDU y TRANSMILENIO 3.3.3.

Las modificaciones introducidas al Convenio No. 20 de 2001 3.3.3.1. La Modificación (No. 1), suscrita el 22 de enero de 2002 3.3.3.2. La Modificación No. 2, suscrita el 27 de mayo de 2002 3.3.3.3. La Modificación No. 3, suscrita el 23 de febrero de 2006, en la cual se modificó la Cláusula Segunda del Convenio para adicionar el numeral 7 3.3.3.4.

El Adicional 4, suscrito el 26 de junio de 2007, en la cual se modificó la Cláusula Segunda del Convenio para adicionar el numeral 8 62 3.3.3.5. La Modificación No. 5, suscrita el 20 de junio de 2008 3.3.3.6. La Modificación No. 6, suscrita el 31 de julio de 2008, en la cual se modificó la cláusula segunda del Convenio 3.3.3.7. La Modificación No. 1 al Adicional No. 4, suscrita el 12 de diciembre de 2008, en la cual se modificó el numeral 8 de la Cláusula Segunda del Convenio 4.

ANÁLISIS PROBATORIO. 4.1. Las pruebas sobre los hechos 4.1.1. Relativas al Contrato No. IDU – 137 del 2007, sus otrosíes y adiciones 4.1.1.1. Antecedentes 4.1.1.2. El Contrato N° IDU 137 de 2007 y sus modificaciones 4.1.1.3. Modalidades de precios pactadas 4.1.1.4. Análisis y conclusiones sobre la modalidad del Contrato de obra 137 de 2007, después de sus Otrosíes, Adiciones y Prórrogas 71 4.1.1.5.

La validez del Contrato IDU 137 de 2007 Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 264 4.1.1.5.1.

La competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer y declarar la validez o la invalidez del Contrato estatal y la autonomía del pacto arbitral 4.1.1.5.2. Caducidad del término para alegar la nulidad absoluta del Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y adicionales. 77 4.1.1.5.3. Partes requeridas para poder decretar la nulidad absoluta del Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y modificaciones 77 4.1.1.5.4.

Necesidad de demandar el acto de adjudicación y el Contrato IDU – 137 del 2007 sus otrosíes y adicionales 4.1.1.5.5. La solicitud de nulidad de los Otrosíes, adiciones y prórrogas por la no firma de TRANSMILENIO 4.1.1.5.6. La causal invocada como prueba de la nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos del Contrato IDU – 137 del 200780 4.1.1.5.6.1.

Posición de las partes y el Ministerio Público 4.1.1.5.6.2. Sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito con función de conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011- 00283 82 4.1.1.5.7. La ley aplicable 4.1.1.5.8. La jurisprudencia pertinente 4.1.1.5.9. Conclusiones 4.1.1.5.10. La aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 4.1.5.10.1.

Conclusiones 4.1.6. Relativas al incumplimiento grave del contrato al no desembolsar en la cuenta del GEVB las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por el IDU y TRANSMILENIO (recursos del anticipo) 4.1.6.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.6.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.6.3.

Competencia del Tribunal y análisis del acervo probatorio 4.1.6.3.1. El tratamiento del anticipo en el Contrato No. IDU-137 de 2007 4.1.6.3.2. El tratamiento del anticipo en la cesión del Contrato No. IDU-137 por la Unión Temporal Transvial a la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá 4.1.6.3.3. El tratamiento del anticipo en los Otrosíes 5 y 6 al Contrato de Obra No. IDU-137 celebrados entre el IDU y GEVB 106 4.1.6.3.4.

El análisis de la Interventoría Consorcio Intercol acerca de la legalización y amortización del anticipo hecho por el IDU a la Unión Temporal Transvial 4.1.6.3.5. La decisión del IDU de declarar la ocurrencia del siniestro del Contrato IDU-137 de 2007 por el manejo e inversión del anticipo hecho a la Unión Temporal Transvial 4.1.6.3.6.

El pago hecho por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO 4.1.6.3.7. El no retorno al proyecto de los recursos del anticipo pagado por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor del IDU y/o TRANSMILENIO 4.1.6.3.8. El concepto del Perito Financiero por el no retorno al proyecto de los recursos recuperados del anticipo que le fueron pagados por la Compañía de Seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. al IDU y/o TRANSMILENIO 4.1.6.4.

Por qué no se configura el presunto incumplimiento que señala la Convocante 4.1.6.5. Las medidas adoptadas para ajustar la forma de pago a los flujos requeridos de recursos para atender el cumplimiento de las actividades contractuales en atención a que no hubo nuevo anticipo ni se trasladaron al proyecto los recursos recibidos de SEGUREXPO COLOMBIA S. A. 4.1.6.5.1.

Los contenidos en el Otrosí No. 8 4.1.6.5.2. Los contenidos en la Adición No. 2 y Prórroga No. 1 4.1.6.5.3. Los contenidos en el Otrosí No. 9 4.1.6.5.4. Los Contenidos en el Otrosí No. 10 4.1.6.5.5. Los contenidos en la Adición en plazo y Valor No. 3 4.1.6.5.6. Los contenidos en la Adición No. 4 4.1.6.5.7. Los contenidos en la Adición en Plazo No. 5 4.1.6.5.8.

Los contenidos en la Adición en Plazo No. 6 4.1.6.6. Conclusión 4.1.7. Relativas al pago de los factores de contingencia F1 y F2 4.1.7.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.7.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.7.2.1. Las consideraciones del IDU 4.1.7.2.2. Las consideraciones de TRANSMILENIO 4.1.7.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.7.3.1.

La situación acerca de la ejecución del contrato al comenzar el año 2010 4.1.7.3.2. La cesión del Contrato IDU-137 de 2007 de la Unión Temporal Transvial a la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá 134 4.1.7.3.3. El Otrosí No. 5 del 3 de marzo de 2010 celebrado entre el IDU y la GEVB 4.1.7.3.4. La reunión celebrada el 3 de marzo de 2010 y la necesidad de establecer mecanismos para reactivar el Contrato y realizar su ejecución oportuna 4.1.7.3.5.

Los Factores de Contingencia F1 y F2 como mecanismos de reactivación del contrato en los términos originalmente previstos en el Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 2010 4.1.7.3.6. Los Factores de Contingencia F1 y F2 como mecanismos de reactivación del contrato en los términos como fueron modificados por el Otrosí No. 7 del 9 de abril de 2010 4.1.7.3.7.

El otrosí No. 8, celebrado el 19 de mayo de 2010 4.1.7.3.8. La conducta del IDU y la Interventoría a cargo del Consorcio Intercol 4.1.7.3.9. La conducta del GEVB 4.1.7.3.10. El concepto de la Contraloría General de la República acerca de la causación y pago de los Factores de Contingencia y la suspensión de sus pagos a partir de noviembre de 2010 4.1.7.3.11.

Las consideraciones del Tribunal 4.1.7.3.11.1. La validez del acuerdo sobre los Factores de Contingencia 4.1.7.3.11.2. Con los Factores de Contingencia no se modificó el valor global del Contrato y con él la remuneración del contratista pero sí se actualizó dicho valor global para la reactivación y normalización del Contrato 4.1.7.3.11.3.

Conclusión 4.1.8. Relacionadas con valor global, de los precios unitarios de redes de servicios público de SISOMA y de factores de contingencia. 4.1.8.1. Las consideraciones de la parte Convocante 4.1.8.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.8.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.8.2.2. De TRANSMILENIO 4.1.8.3. Precisión inicial 4.1.8.4.

Análisis del acervo probatorio 4.1.8.4.1. El valor del Contrato y la forma de pago original 4.1.8.4.2. La forma de pago a partir de la cesión del Contrato de la Unión Temporal Transvial a GEVB y los otrosíes 5 a 10 y los contratos adicionales celebrados entre ésta y el IDU Tribunal de Arbitramento de Grupo Empresarial Vías Bogotá S. A. S. – GEVB- Vs. Instituto De Desarrollo Urbano –IDU- y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 265 4.1.9.

Relacionadas con el incumplimiento del Adicional 5, la ampliación del plazo, los mayores costos que generó, y los relacionados con SISOMA y factores de contingencia 4.1.9.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.9.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.9.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.9.2.2. De TRANSMILENIO 4.1.9.3.

Análisis probatorio 4.1.9.3.1. Los hechos que dieron lugar a la celebración del Adicional 5 de julio 18 de 2011 4.1.9.3.2. Consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.10. Relacionadas con la ampliación del plazo que originó el Adicional 6 y los costos por SISOMA y factores de contingencia 4.1.10.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.10.2.

Las consideraciones de la parte convocada 4.1.10.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.10.2.2. De TRANSMILENIO 4.1.10.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.10.4. Las consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.11. Relacionadas con la obligatoriedad de la suscripción de las actas pendientes de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011y sus consecuencias, y del Acta de Terminación y entrega a satisfacción de la etapa de construcción. 4.1.11.1.

Análisis del acervo probatorio. 4.1.11.2. Las consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.12. Relacionadas con el pago de los ajustes contemplados en la Cláusula 9 numeral 9.1.3 del Contrato 4.1.12.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.12.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.12.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.12.2.2.

De TRANSMILENIO 4.1.12.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.12.4. Consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.13. Relacionadas con la programación de obra del Contrato. 4.1.13.1. Las consideraciones de la parte convocante 4.1.13.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.13.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.13.2.2.

De TRANSMILENIO 4.1.13.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.13.4. Consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.14. Relacionadas con el desequilibrio en la ecuación económica y financiera 4.1.14.1. Pretensiones declarativas 4.1.14.2. Pretensión primera de condena 4.1.14.3. Conclusión 4.1.15. Relacionadas con el incumplimiento en el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3 del contrato 4.1.15.1.

Las consideraciones de la parte convocante 4.1.15.2. Las consideraciones de la parte convocada 4.1.15.2.1. Del Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4.1.15.2.2. De TRANSMILENIO 4.1.15.3. Análisis del acervo probatorio 4.1.15.4. Consideraciones y conclusiones del Tribunal 4.1.16. Relacionadas con la excepción de contrato no cumplido 4.1.17.

Relacionadas con el cambio de los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución 4.1.17.1. La pretensión 4.1.17.2. Las posiciones de las partes sobre la pretensión 4.1.17.3. El análisis del Tribunal de Arbitramento 4.1.17.3.1. El esquema de riesgos inicialmente pactado y los supuestos básicos de su estructuración. 4.1.17.3.2.

La afectación del Otrosí N° 6 sobre la distribución de riesgos pactada por las partes. 4.1.17.3.3. El efecto de las modificaciones al contrato posteriores al Otrosí No. 6 sobre la distribución de riesgos contractuales252 4.1.17.4. Conclusión del Tribunal sobre la afectación a la distribución de riesgos 4.1.18. Relacionadas con la liquidación anticipada y parcial del contrato 4.1.18.1.

La pretensión de liquidación del contrato 4.1.18.2. Los medios probatorios de controversia y fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión 4.1.18.3. Análisis y conclusiones sobre la pretensión de liquidación parcial anticipada del contrato 4.1.19. Relacionadas con la condena para el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato a favor de la GEVB 4.1.20.

Relacionadas con la indemnización solicitada 4.1.21. Restitución de prestaciones ejecutadas por el GEVB hasta el monto del beneficio obtenido por el IDU 5. EXCEPCIONES III. JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS IV. DECISIÓN.

Grupo Empresarial Vias Bogota S.A.S. vs. Instituto De Desarrollo Urbano -Idu- Y Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S. A.