CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 28 DE JULIO DE 2025. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1 Tabla de Contenido I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante 1.2. Parte convocada
2. EL CONTRATO
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Demanda arbitral 4.2. De la designación de los Árbitros 4.3. Instalación 4.4. Admisión de la demanda 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda 4.6. Contestación de la demanda arbitral. 4.7. Reforma de la demanda. 4.8. Admisión de la reforma de la demanda. 4.9. Contestación de la reforma de la demanda. 4.10.
Traslado de la contestación de la reforma de la demanda. 4.11. Audiencia de fijación de honorarios 4.12. Pago de los gastos del proceso 4.13. Etapa Probatoria. 4.14. Alegatos De Conclusión II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN REFORMA DE LA DEMANDA.
2. EXCEPCIONES PROPUESTAS
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Demanda en forma 1.2. Capacidad
2. CUESTIONES PREVIAS 2.1. Competencia del Tribunal 2.2. Transacción 2.3. Legitimación por activa y por pasiva
3. OTROS ASUNTOS PROCESALES 3.1. Sobre los Dictámenes periciales 3.2. La Conducta procesal de las partes IV. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA 1. EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS CONTRATOS – PRETENSIONES GRUPO A Y B 1.1. Pretensiones del Grupo A - Existencia de los contratos – Pretensión Primera 1.2. Pretensiones del Grupo B1 – Naturaleza de los contratos
2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 2.1. Análisis de la Pretensión Segunda 2.2. Análisis de la Pretensión Tercera 2.3. Análisis de la Pretensión Cuarta SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 2.4. Análisis de las excepciones pertinentes 2.5.
Decisión sobre la Pretensión Quinta 2.6. Decisión sobre la Pretensión Sexta
3. DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO 3.1. Pretensiones del Grupo B2– Pretensiones Séptima a Décima 3.2. Pretensión séptima de la demanda 3.3. Pretensión octava de la demanda 3.4. Pretensión novena de la demanda 3.5. Pretensión décima de la demanda
4. LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1° DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 4.1. Pretensiones Undécima a Décima quinta – Grupo C 4.2. Decisión de la Pretensión Undécima 4.3. Decisión de la Pretensión Duodécima 4.4. Sobre la pretensión Décima Tercera 4.5. Decisión de la Pretensión Décima Cuarta 4.6. Decisión sobre la Pretensión Décima Quinta
5. INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL 5.2. Pretensiones Décima Sexta a Vigésima Segunda – Grupo D 5.3. Decisión de la pretensión décima sexta 5.4. Decisión de la pretensión décima séptima 5.5. Decisión de la pretensión décima octava 5.6. Decisión de la pretensión décima novena 5.7. Decisión de la pretensión vigésima 5.8.
Decisión de la pretensión vigésima primera 5.9. Decisión de la pretensión vigésima segunda 5.10. Sobre las excepciones de mérito correlativas propuestas por COMCEL
6. COMISIONES NO PAGADAS – GRUPO E 6.1. La Comisión Residual – Pretensión Vigésima Tercera 6.2. Comisión por Legalización de Kits Prepago - Pretensión Vigésima Cuarta 6.3. Comisión por Permanencia Pospago - Pretensión Vigésima Quinta 6.4. Comisión por Transacción de Recaudo - Pretensión Vigésima Sexta 6.5. La Aplicación del Artículo 28 de los Contratos - Pretensión Vigésima Séptima 6.6.
Pretensión Vigésima Octava – Grupo F
7. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA TRANSACCIÓN CELEBRADA 7.1. Pretensión Vigésima Novena – Grupo G 7.2. Decisión Pretensión Vigésima Novena
8. EL ACTA DE TERMINACIÓN, TRANSACCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS – FORMACIÓN Y ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN 8.1. Decisión de las pretensión Trigésima
9. LAS RENUNCIAS CONTENIDAS EN EL “ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN”. 323 9.1. Decisión Pretensión Trigésima Primera
10. LA PRESTACIÓN MERCANTIL 10.1. Decisión Pretensión Trigésima Segunda
11. PRETENSIONES FINALES – GRUPO H 11.1. Pretensiones Trigésima Tercera y Trigésima Cuarta
12. OTRAS EXCEPCIONES 12.1. Excepción del primer grupo “H. TEMERIDAD Y FRAUDE PROCESAL” 12.2. Excepción del segundo grupo “M. INNOMINADA O GENÉRICA”
13. JURAMENTO ESTIMATORIO SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3
14. PARTE RESOLUTIVA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinticinco (2025) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre SINGULAR COMUNICACIONES S.A. – SINGULARCOM S.A.. por una parte (la “Convocante”) y COMCEL S.A. por la otra (la “Convocada”), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante Es la sociedad SINGULAR COMUNICACIONES S.A. SINGULARCOM S.A., (en adelante “SINGULARCOM” o la “Convocante”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil con matrícula número 01136724, con el Número de Identificación Tributaria NIT 830.093.850-3, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral es Blanca Adela Ovalle Galvis.. 1.2.
Parte convocada Es la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., (en adelante “COMCEL” o la “Convocada” y junto con SINGULARCOM las “Partes”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil con matrícula número 0048785, con el Número de Identificación Tributaria NIT 800.153.993-7, representada legalmente por su presidente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral es Carlos Hernán Zenteno de los Santos.
2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia de los siguientes contratos (i) Contrato de 4 de diciembre de 2001 suscrito por Wally Swain, como representante legal del COMCEL y Blanca Adela Ovalle Galvis como representante legal de SINGULARCOM (El “Contrato de Voz Oriente”) y (ii) Contrato de 22 de marzo de 2002 suscrito por Adrián Hernández Urueta, como representante legal de OCCEL S.A., SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5 hoy COMCEL y Blanca Adela Ovalle Galvis como representante legal de SINGULARCOM (El “Contrato de Voz Occidente” y junto con el Contrato de Voz Oriente los “Contratos”).
3. EL PACTO ARBITRAL Como fundamento de las pretensiones presentadas al Tribunal la Convocante invocó la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 30 de los Contratos, en la cual las Partes estipularon lo siguiente: “30. Arbitramento. 30.1. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.
El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 30.1.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 30.1.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 30.1.3. El Tribunal decidirá en Derecho. 30.1.4. El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá. 30.1.1.
El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 30.1.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 30.1.3. El Tribunal decidirá en Derecho. 30.1.4. El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá. 30.2. En caso de que EL DISTRIBUIDOR tenga algún conflicto o controversia con otro distribuidor, designa desde la firma de este contrato a COMCEL como único árbitro para dirimir dicha controversia o conflicto, obligándose a acatar el laudo que emita COMCEL.”
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Demanda arbitral El 15 de diciembre de 2023, la Convocante, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro”) la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la Convocada. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.2.
De la designación de los Árbitros En aplicación de lo dispuesto en la cláusula arbitral, mediante sorteo público realizado por el Centro fueron designados como árbitros los doctores Laura Marcela Rueda Ordóñez, Janeth Vargas Amaya y Gonzalo Méndez Morales quienes, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptaron la designación efectuada. 4.3.
Instalación El Tribunal Arbitral se instaló el 9 de febrero de 2024, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro; en la audiencia fue designada como secretaria la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4. Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, entre otras, el Tribunal fijó su sede, reconoció personería a los apoderados de ambas partes e inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal.
Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2024, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 21 de febrero de 2024, se admitiera la misma. 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda El 21 de febrero de 2024, fue notificada personalmente la Convocada, quien, encontrándose dentro del término de ejecutoria recurrió el auto admisorio de la demanda que, más adelante, mediante Auto No. 5 de 4 de marzo de 2024 fue confirmado. 4.6.
Contestación de la demanda arbitral. El 19 de abril de 2024, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada, por conducto de su apoderado judicial, contestó la demanda arbitral 4.7. Reforma de la demanda. El 6 de mayo de 2024, SINGULARCOM presentó, oportunamente, reforma a la demanda. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7 4.8.
Admisión de la reforma de la demanda. Mediante Auto No. 11 de 16 de mayo de 2024, el Tribunal admitió la reforma de la demanda. 4.9. Contestación de la reforma de la demanda. El 7 de junio de 2024, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, COMCEL, por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda. 4.10.
Traslado de la contestación de la reforma de la demanda. Con memorial presentado el 11 de junio de 2024, SINGULARCOM renunció al término previsto para el traslado de las excepciones e indicó su deseo de no solicitar pruebas adicionales. 4.11. Audiencia de fijación de honorarios En los términos previstos en el artículo 2.38 del Reglamento, y como quiera que las partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación, mediante Auto No. 14 de 26 de junio de 2024, el Tribunal fijó los honorarios y gastos del proceso. 4.12.
Pago de los gastos del proceso Dentro de la oportunidad legal, las dos partes pagaron los honorarios fijados a su cargo. 4.13. Etapa Probatoria. Mediante Auto No. 21 de 21 de agosto de 2024 el Tribunal Arbitral decretó las siguientes pruebas: • Pruebas documentales I. Los documentos relacionados en la demanda arbitral inicial y en la reforma de la demanda arbitral aportada por la Convocante.
II. Los documentos aportados por la Convocada en la contestación de la demanda inicial y en la contestación de la reforma de la demanda. • Exhibición de documentos I. Los documentos exhibidos por CONMCEL (i) con la contestación de la demanda inicial y que fueron referidos en la contestación a la reforma de la demanda; y (ii) con la contestación de la reforma de la demanda.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 II. Los documentos, que fueron exhibidos por el señor Henry Hans Moya Villabona, apoderado general de SINGULARCOM, en audiencia que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2025 así: ● De la totalidad de decisiones societarias por medios de las cuales se autorizó a su representante legal, señora BLANCA ADELA OVALLE GALVIS, para celebrar y suscribir con COMCEL, la denominada “ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCION SUSCRITOS ENTRE COMCEL S.A. Y SINGULAR COMUNICACIONES S A SINGULARCOM S.A.”, de 18 de diciembre de 2018. ● La totalidad de los recibos de caja o comprobantes contables que acrediten que SINGULARCOM si recibió de COMCEL, la suma de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) acordada en dicha acta de transacción. • Dictamen I. El dictamen pericial en materias contable y de tasación de perjuicios elaborado por la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. II.
El dictamen pericial de contradicción, elaborado por Jorge Arango Velasco y aportado por la Convocada el 4 de julio de 2024. III. Los peritos JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y Jorge Arango Velasco fueron escuchados en interrogatorio el 12 de septiembre de 2024. • Declaraciones de Parte I. La declaración de parte del representante legal de COMCEL que se practicó el 4 de septiembre de 2024.
II. La declaración de parte del representante legal de SINGULARCOM que se practicó el 4 de septiembre de 2024. • Declaraciones de Terceros I. El Tribunal, a solicitud de las partes decretó los testimonios de las siguientes personas: 1. Oscar Arturo Rodríguez. 2. Andrés Francisco Martínez. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 3.
Yesid Suárez Clavijo. 4. Olga Patricia Martínez Céspedes. 5. William Medina 6. Carlos Andrés Díaz 7. Henry Hans Moya Villabón 8. Fabián Alexander Moya Rojas 9. César Muñoz 10. Yria Vásquez López. 11. Jenny Mireya Pardo García 12. Carlos Hernán Zenteno de los Santos 13. Hilda María Pardo Hasche En la misma audiencia y a solicitud de los apoderados de ambas partes, mediante Auto No. 22, el Tribunal aceptó el desistimiento de todas las pruebas testimoniales. • Pruebas trasladadas: A solicitud de la Convocante el Tribunal decretó el traslado de los siguientes testimonios: 1.
Testimonio de Olga Patricia Martínez Céspedes, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de CELCOM S.A. Vs. COMCEL. 2. Testimonio de Oscar Rodríguez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de BONNCEL SAS S.A. Vs. COMCEL. 3. Testimonio de Oscar Rodríguez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de MDC SAS S.A Vs. COMCEL. 4.
Testimonio del señor José Orlando Peralta, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 5. Testimonio de Sonia de la Roche, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL en el año 2011. 6. Testimonio de María del Pilar Suárez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 7.
Testimonio de Sonia Viviana Jiménez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K- CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 8. Testimonio de Erika Marcela Pérez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL. 9. Testimonio de José Orlando Peralta, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de SIMTEC S.A. Vs. COMCEL. 10.
Testimonio de Mauricio Acevedo, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de CELCOM S.A. Vs. COMCEL. 11. Testimonio de Carlos Alberto Torres, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 de CELCOM S.A. Vs. COMCEL. 12.
Testimonio de Oscar Arturo Rodríguez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de CELCOM S.A. Vs. COMCEL 13. Testimonio de Olga Patricia Martínez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de CELCOM S.A. Vs. COMCEL. 14. Testimonio de Andrés Francisco Martínez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de CELCOM S.A. Vs. COMCEL.
Con escrito fechado 27 de septiembre de 2024, el Centro entregó al Tribunal Arbitral las pruebas trasladadas que fueron incorporadas al expediente. • Pruebas de oficio El tribunal decretó el interrogatorio de Jorge Arango Velasco, perito que rindió el dictamen pericial de contradicción aportado por COMCEL. 4.14. Alegatos De Conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 18 de octubre de 2024, las partes presentaron de forma oral y por escrito sus alegatos de conclusión. II.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN REFORMA DE LA DEMANDA. Dentro del análisis de cada grupo de pretensiones el Tribunal las trascribirá una a una. Por lo pronto se enuncia que el Convocante las organizó por grupos así: • Grupos A y B Existencia y Naturaleza de los Contratos • Grupo C La prestación mercantil del inciso 1° del art. 1324 del Código de Comercio • Grupo D Inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 • Grupo E Comisión que COMCEL no le pagó a la Demandante a ser tenidas en cuenta en el cálculo de la prestación mercantil. • Grupo F Las denominadas “Actas de Conciliación, transacción y compensación de cuenta” • Grupo G La Terminación de los Contratos y la Transacción celebrada por las Partes. • Grupo H Finales
2. EXCEPCIONES PROPUESTAS En el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, la Convocada formuló la siguiente excepción: PRIMER GRUPO DE EXCEPCIONES A. Inexistencia de un pacto arbitral válido que sea vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM y que le permita al tribunal resolver las controversias planteadas en la demanda. B. SINGULARCOM no puede alegar la autonomía e independencia de una cláusula compromisoria que dio por extinguida de común acuerdo con COMCEL desde el 18 de diciembre de 2018.
C. Incompetencia del tribunal ante la inexistencia de un pacto arbitral vigente entre COMCEL y SINGULARCOM que lo habilite para resolver el presente proceso arbitral. D. Retraso desleal de SINGULARCOM (werwirkung). E. Transacción y cosa juzgada. F. Falta de legitimación en la causa de SINGULARCOM para demandar. G. falta de legitimación en la causa de COMCEL para ser demandada.
H. Temeridad y fraude procesal. SEGUNDO GRUPO DE EXCEPCIONES SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 A. Extinción por prescripción de todas las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial. B. Los contratos de distribución celebrados entre COMCEL y SINGULARCOM se dieron por terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo desde el día 18 de diciembre de 2018.
C. Transacción y cosa juzgada. D. Ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas de los contratos de distribución celebrados entre COMCEL e SINGULARCOM (sic). E. La voluntad e intención de COMCEL y SINGULARCOM siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual F. COMCEL celebró y ejecutó con SINGULARCOM -de buena fe- un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial.
G. Inexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales. H. Los contratos de distribución celebrados entre COMCEL y SINGULARCOM deberán ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante su vigencia. I. Renuncia de SINGULARCOM al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial.
J. pago. K. SINGULARCOM contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non valet). L. Imposibilidad del cobro de intereses moratorios. M. Innominada o genérica.
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse e incluso notificarse la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de marzo de 2024, y que las partes solicitaron conjuntamente la suspensión del trámite en dos oportunidades, i) entre el 13 de septiembre de 2024 y el 17 de octubre de 2024, ambas fechas inclusive (24 días hábiles), y ii) entre el 19 de octubre de 2024 y el 06 de marzo de 2025, ambas fechas inclusive (94 días hábiles).
El término de duración del proceso se extendió hasta el 19 de agosto de 2025. Por lo cual, la presente decisión se profiere dentro del término establecido por la ley. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.
Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 2 de abril de 2024, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la reforma de la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite. 1.2.
Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante, así como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
2. CUESTIONES PREVIAS 2.1. Competencia del Tribunal Es tema pacífico en nuestra jurisprudencia considerar que debido a lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y normativo general (Ley 1563/2012), el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos y las partes de un contrato tienen el derecho constitucional y legal de acceder voluntariamente a esta forma de administración de justicia. A efectos de poder asumir su competencia, el Tribunal previamente debe encontrar probada la existencia de un pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada que sea de naturaleza disponible, la capacidad de las partes y la idoneidad del objeto litigioso.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 En ese orden de ideas y del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal advierte que las Partes, al momento de la suscripción de los Contratos, decidieron libre y autónomamente incorporar en aquellos una cláusula compromisoria para sustraer de la justicia ordinaria, permanente o institucional del Estado el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran derivarse de dicho negocio comercial, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, lo cual se materializó en la Cláusula Arbitral contenida en la Cláusula 30 de los dos Contratos.
Así las cosas, la jurisdicción y competencia de este Tribunal Arbitral surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo consignado en la Cláusula Compromisoria que fue citada y transcrita antes en esta providencia, así como de la materialización de esta a través de los actos procesales de las partes en este litigio.
Si bien el Tribunal se pronunció al asumir competencia sobre los reparos formulados por la Convocada en materia de competencia del Tribunal dentro de los límites permitidos en dicha etapa procesal, como quiera que la Convocada formuló unas excepciones tendientes a desconocer la competencia del Panel Arbitral, procede el Tribunal a abordar de fondo los cuestionamientos a la competencia formulados por COMCEL. 2.1.1.
Posición de las Partes ● Posición de COMCEL La Convocada al contestar la demanda y su reforma manifiesta que “COMCEL niega la existencia de ningún pacto arbitral que habilite al Tribunal para resolver las controversias que SINGULARCOM plantea en la demanda subsanada”1 y propone las excepciones en un primer grupo denominadas: “A. INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VÁLIDO QUE SEA VINCULANTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM Y QUE LE PERMITA AL TRIBUNAL RESOLVER LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS EN LA DEMANDA”;
“B. SINGULARCOM NO PUEDE ALEGAR LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA QUE DIO POR EXTINGUIDA DE COMÚN ACUERDO CON COMCEL DESDE EL 18 DE DICIEMBRE DE 2018” y, “C. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ANTE LA INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VIGENTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM QUE LO HABILITE PARA RESOLVER EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.” 1 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página
96. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 Los argumentos de COMCEL propuestos como sustento de la falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las pretensiones formuladas por SINGULARCOM, se centran la afirmación de que no existe “ningún pacto arbitral que se encuentre vigente para resolver la presente controversia relacionada con los contratos que COMCEL y SINGULARCOM dieron por terminados, liquidados y extinguidos desde el 18 de diciembre de 2018.”2 (Resaltado fuera de texto) Como sustento de su planteamiento, la parte Convocada presentó los argumentos que el Tribunal se permite resumir, así: i) El pacto arbitral se extinguió con la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Afirma COMCEL que la terminación de los contratos celebrados entre SINGULARCOM y COMCEL, a partir del día 18 de diciembre de 2018, tiene como consecuencia que han “cesado así todos sus efectos vinculantes entre ellos, en la forma prevista por los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.” Considera así la parte Convocada que las partes en ejercicio de su autonomía y libertad contractual declararon terminados, liquidados, transigidos y extinguidos los contratos objeto de este proceso, a partir del 18 de diciembre de 2018, situación que además es aceptada – confesada- por la Convocante, “Por tanto, los pactos arbitrales que se encuentran contenidos en la cláusula 30 de cada uno de los contratos que fueron terminados, liquidados y extinguidos por voluntad de ambas partes en el acta de terminación de 18 de diciembre de 2018, dejaron de operar entre ellas a partir de esa fecha, y por razones obvias, actualmente no son vinculantes ni oponibles entre COMCEL y SINGULARCOM”3 y, en consecuencia, no existe ningún pacto que habilite a los árbitros para conocer y fallar el presente proceso. ii) Inexistencia de un pacto arbitral contenido en el documento denominado “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción de los Contratos de Distribución suscritos entre COMCEL S.A. y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. SINGULARCOM S.A.” Asegura COMCEL que en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que fue adjuntada como prueba de la demanda, “las partes no incluyeron ni concertaron ningún nuevo pacto arbitral pues, en dicha acta también transigieron, de común acuerdo, de manera definitiva, todas las diferencias que tenían respecto de los mismos, declarándose recíprocamente a paz y salvo por todo concepto”.
A la vez que “también precavieron y evitaron entre ellos, cualquier eventual litigio futuro que se relacione con el surgimiento, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de 2 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 103. 3 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, páginas 95 y102. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 las relaciones comerciales sostenidas entre ellas (…)”, lo que inhabilita al Tribunal para pronunciarse sobre lo resuelto por las Partes en ellas. iii) No es viable alegar la autonomía de una cláusula arbitral que se dio por extinguida de común acuerdo entre las partes el 18 de diciembre de 2018.
Considera la parte Convocada que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” “contiene la transacción que de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada en última instancia celebraron COMCEL Y SINGULARCOM, para poner fin a la totalidad de las diferencias existentes entre ellas, derivadas de los contratos de distribución que, de común acuerdo, dieron por terminados, liquidados y extinguidos, la cual produce efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo establece el artículo 2483 del Código Civil”.
Afirma que “Al estar transigida de manera inequívoca y clara esa reclamación relativa a la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, SINGULARCOM no puede venir a alegar ahora la autonomía e independencia de la cláusula compromisoria para revivir ahora, contra todo derecho, un debate que ya fue resuelto auto compositivamente y de común COMCEL y SINGULARCOM” 4 Así las cosas, concluye la parte Convocada que no le es dable a la parte Convocante alegar la autonomía e independencia de una cláusula compromisoria pues la misma se extinguió desde el 18 de diciembre de 2018, de común acuerdo entre las partes. ● Posición de SINGULARCOM Por su parte, la Convocante en sus Alegatos de Conclusión al pronunciarse respecto de las excepciones objeto de análisis solicitó que se declararán no probadas por cuanto: (i) La existencia del pacto arbitral está probada.
(ii) El pacto arbitral es válido pues cumple con las condiciones de validez previstas en la ley, como son: capacidad, consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícitos. (iii) La terminación del contrato no acarreó ipso iure la terminación del pacto arbitral, el cual, en consecuencia, como negocio autónomo e independiente existe y se encuentra vigente.
(iv) En el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no se dio por terminado el pacto arbitral habilitante. 4 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, páginas 97 y
98. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 (v) La cláusula arbitral contempla la resolución de la controversia planteada por la Convocante, cual es el pago de la prestación mercantil que se causó a partir del desarrollo de la relación jurídica patrimonial realmente celebrada por las partes (Agencia Comercial). 2.1.2.
Consideraciones del Tribunal Al no existir un acuerdo sobre la existencia y efectos del pacto arbitral para resolver las controversias objeto de este trámite arbitral, procede a continuación el Tribunal a examinar las objeciones planteadas por la parte Convocada en las tres excepciones referidas las cuales se refieren a: (i) la extinción de la cláusula arbitral por la terminación de los contratos celebrados entre las partes;
(ii) la no aplicación de la autonomía de la cláusula arbitral en este caso y (iii) la ausencia de un nuevo pacto arbitral en el Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” de 18 de diciembre de 2018. iv) La extinción de la cláusula arbitral por la terminación de los Contratos. Considerar que la extinción, terminación o liquidación de un contrato, conlleva la extinción del pacto arbitral contenido en él, implicaría desconocer completamente el principio legal de autonomía o independencia del pacto arbitral, pues precisamente lo que justifica este principio en la institución arbitral, es que los árbitros puedan resolver incluso sobre la existencia, eficacia o validez del contrato que contiene la cláusula sin que por ello se pueda ver afectada su competencia para haber llegado a tal decisión. El mencionado principio está consagrado en el artículo 5° de la Ley 1563 de 2012 así: “ARTÍCULO 5o.
AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”.
La doctrina de la separabilidad o el principio de la autonomía de la cláusula arbitral es una de las piedras angulares del arbitraje; caracterizada como una ficción legal que permite la independencia de la cláusula arbitral, posibilitando su supervivencia pese a los ataques de los que pueda ser objeto el contrato principal. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 De esta manera, como resultado del principio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral, las causas de extinción del contrato que contiene o para el que se prevé el acuerdo arbitral no comportan la terminación de los efectos de este último.
Tratadistas internacionales como María Luisa Palazón, han indicado que “(…) la terminación de la eficacia del acuerdo arbitral sólo tendrá lugar por causas que le sean inherentes y no por causas que afecten a la eficacia del contrato que lo contiene o al que se refiere. Habida cuenta de que el acuerdo arbitral se ha previsto para la solución de las controversias derivadas del contrato, dicho acuerdo sobrevivirá aunque el contrato se haya extinguido, si se discuten las causas o consecuencias de dicha extinción. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando exista contienda sobre el cumplimiento o la resolución del contrato o, incluso, cuando se alegue prescripción de los derechos ex contractu.
Tal prescripción podrá hacerse valer ante los árbitros para fundamentar el rechazo de la pretensión de la actora, pero no como base de la oposición al procedimiento arbitral.”5 Para este Tribunal es claro que la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente por mutuo acuerdo no implica per se la extinción del pacto arbitral contenido en ellos, la cual solo se producirá por las causas que le son propias y que afectan al acuerdo arbitral.
Así las cosas, si la intención de las Partes es la de dar por terminado el pacto arbitral por mutuo acuerdo así ha de manifestarlo expresamente. Tal manifestación se echa de menos en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 2018, en la cual no se hace mención alguna a la extinción o terminación del pacto arbitral.
Tampoco encuentra el Tribunal que en los contratos de Oriente y de Occidente se haya establecido de manera expresa que uno de los efectos de la terminación de los contratos sea la extinción de la cláusula arbitral. Por tanto, no es procedente la argumentación de la parte Convocada, conforme con la cual la terminación, liquidación y extinción de mutuo acuerdo de los Contratos de Oriente y de Occidente extinguió el pacto arbitral contenido en el artículo 30 de los referidos contratos. v) El principio de autonomía de la cláusula arbitral.
Alega COMCEL que con la suscripción de la denominada de “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 2018, las Partes, de común acuerdo y de manera definitiva con efectos de cosa juzgada de última instancia, declararon terminados, 5 Palazón Garrido, María Luisa. La Transmisión, Extensión y Terminación del Acuerdo Arbitral.
En Pre-print: Arbitraje comercial internacional (un estudio de Derecho comparado), Civitas Thomson-Reuters, 2020, pp. 363-426. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 liquidados y extinguidos los Contratos de Oriente y de Occidente y con dicha terminación se extinguieron los pactos arbitrales en ellos contenidos.
Si bien las consideraciones de este Tribunal podrían encaminarse en el mismo sentido en que fue abordado el asunto correspondiente a la extinción del pacto arbitral por la terminación de los Contratos, advierte el Tribunal que la argumentación propuesta por COMCEL en esta excepción supera el cuestionamiento sobre la inexistencia de los pactos arbitrales y concentra la atención en la imposibilidad de invocar la autonomía de la cláusula arbitral para volver sobre asuntos que ya fueron presuntamente resueltos y que, en sentir de la Convocada, cualquier decisión del Tribunal en este aspecto sería ir en contravía de la cosa juzgada, porque significaría revivir una controversia que las partes ya dirimieron autocompositivamente, como es la relativa a la reclamación de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Nótese entonces que más que un argumento de competencia, los cuestionamientos de la Convocada referentes a la autonomía del pacto arbitral corresponden a un asunto relativo a la configuración o no del fenómeno de la cosa juzgada. En consecuencia, procede el Tribunal a examinar si, la celebración de un acuerdo al que se le da el nombre de transacción impide la revisión judicial de su alcance y efectos.
En primer término, conviene referirse a uno de los elementos de la esencia del contrato de transacción, cual es, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia “su voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado. (Casación Civil de 12 de diciembre de 1938, XLVII, 479 y 480; 6 de junio de 1939, XLVIII, 268; 22 de marzo de 1949, LXV, 634; 6 de mayo de 1966, CXVI, 97; 22 de febrero de 1971, CXXXVIlI, 135).”6 La transacción como mecanismo autocompositivo tiene como causa el propósito de las partes de eliminar su controversia o solucionar un conflicto por esta vía, sin tener que acudir a la justicia, sea esta estatal o arbitral.
“En otras palabras, se constituye en el confesado propósito transaccional el interés de extinguir, extrajudicialmente, el litigio pendiente o precaver un litigio eventual. Por eso ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el acuerdo transaccional “[ ] tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres antes que haya juicio o durante el juicio.
Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no puede hacer otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción punto y seguido la controversia de allí en adelante, carece de objeto, 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido […] (C.S.J., Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre 1954 “G.J.”, t. LXXIX, pág. 267)”7 (Negrillas fuera de texto) A más de otros efectos que se pueden derivar del contrato de transacción en función de su contenido, hay dos inherentes a todo acuerdo de transacción, como son (i) el efecto extintivo y (ii) el efecto de cosa juzgada.
En cuanto al efecto extintivo, causa misma del acuerdo de transacción, se hace manifiesto en la extinción de las cuestiones controvertidas y dudosas (res litigiosa et dubia). Así toda transacción “[p]roduce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida, por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones.
De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas”.8 Así mismo el Código Civil colombiano, al igual que muchas otras legislaciones lo han hecho, en su artículo 2483 le otorgó al contrato de transacción el efecto de cosa juzgada en última instancia, de manera tal que lo transigido no podrá ser objeto de una nueva discusión en sede judicial.
No obstante, dicho efecto, como bien lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia, no es el mismo que el de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada pues como bien lo señala el mismo artículo 2483 del C.C. podrá impetrarse la declaración de nulidad de la transacción o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes, abriendo las puertas a controvertir su validez y efectos.
Además de las causales especiales referidas en el citado artículo 2483 del Código Civil, la transacción como cualquier contrato debe cumplir con las condiciones generales de validez, como son la capacidad, el consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícitos. De otra parte, no todo acuerdo denominado transacción, lo es, de donde se desprende que solo aquel convenio que cumpla con los elementos de la esencia de la transacción podrá considerarse como tal.
Faltando alguno de ellos o el contrato no existirá o derivará en otro. 7 Jaramillo J, Carlos Ignacio. (2010). La transacción en el derecho colombiano. En Castro de Cifuentes, Marcela (Coord.) Derecho de las obligaciones, Tomo II, Volumen 2. Bogotá, Universidad de los Andes: Editorial Temis. Pág. 457 8 San Cristóbal Reales, Susana. La transacción como sistema de resolución de conflictos disponibles.
En Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIV (2011) 277-302 / ISSN: 1133-3677 Universidad Antonio de Nebrija Madrid. Pág. 280. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 Según jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, tales elementos estructurales de la transacción son: a) existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) la reciprocidad de concesiones que se hacen las partes; y c) su voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado.9 Así mismo, como contrato bilateral que es, la transacción puede resolverse por incumplimiento.
En palabras de Fernando Canosa “[L]a transacción sí es susceptible de resolución por inejecución en la obligación de una de las partes, puesto que la relación jurídica sub judice desaparece no cuando se realiza el contrato de transacción, sino cuando ese mismo contrato se extingue, es decir, cuando las obligaciones generadas son satisfechas en su totalidad”.
Todo lo expuesto hace evidente que el efecto de cosa juzgada atribuido a la transacción no implica que pueda tenerse como una verdad incontrovertible, de manera tal que su existencia, validez y efectos pueden ser cuestionados ante la justicia, en los casos ya señalados. Ahora bien, teniendo en cuenta que como ya se mencionó, parte fundamental de la controversia del presente trámite arbitral, es precisamente determinar la existencia, contenido, alcance y efectos de los actos contenidos en el documento denominado “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción de los Contratos de Distribución suscritos entre COMCEL S.A. y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. SINGULARCOM S.A.”, el efecto de cosa juzgada invocada por la Convocada no afecta la competencia del Tribunal Arbitral, ni lo inhabilita para definir, como lo hace en el presente laudo, si el efecto de cosa juzgada podía predicarse o no respecto de los derechos reclamados por la Convocante.
De esta manera en el presente laudo, al resolver la Pretensión Trigésima concluyó que las partes en el documento denominado “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, transigieron exclusivamente las controversias relativas a comisiones y, en consecuencia, el efecto de cosa de juzgada se circunscribe al objeto transado, el cual no incluye las reclamaciones de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.En este mismo sentido en sentencia CSJ SC469-2023: “Atinente a los elementos de ese contrato, la corporación en CSJ SC, 29 jun. 2006, Rad. 6428, puntualizó que:“Son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no está aún en litigio; segundo, la voluntad de o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas’ (XLVII, 480), que produce como principal consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el art. 2483 ib. establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de la cosa juzgada.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 vi) La ausencia de un nuevo pacto arbitral en el Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” de 18 de diciembre de 2018 En este punto la discusión se centra en determinar si los pactos arbitrales contenidos en la cláusula 30 de cada uno de los Contratos cobijan o no las disputas relativas a lo convenido por las Partes en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” de fecha 18 de diciembre de 2018.
Al respecto, el Tribunal se aparta del argumento de la Convocada según el cual, la transacción, como negocio jurídico independiente y nuevo, requiere de un propio pacto arbitral distinto a aquel contenido en el contrato que fue transado. Procede el Tribunal a sustentar los motivos por los cuales se aparta de la postura esgrimida por COMCEL, así: • El “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” hace parte de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Conforme como lo ha decidido el Tribunal en el análisis y decisión de fondo de la Pretensión Trigésima: El “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 2018, corresponde al acta referida en el artículo 17.5 de los Contratos de Oriente y de Occidente, en la medida que regula la terminación y liquidación de los contratos.
Así mismo, en cuanto a su contenido el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” contempla y desarrolla los mismos temas planteados en el Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente, extendiendo y modificando el clausulado del Anexo F en lo relativo al acuerdo de transacción, su alcance y efectos. El Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente forma parte integral de los contratos conforme lo expresa el artículo 2: “2.
Anexos Se adjuntan los siguientes anexos y forman parte de este Contrato: Anexo A Plan de Comisiones de EL DISTRIBUIDOR. Anexo B Estándares de Instalación. Anexo C Plan Coop Publicidad. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 Anexo D Apertura de Centros de Venta (CV) y de Centros de Venta y de Servicios (CVS) y localización autorizada.
Anexo E. Garantías Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción. Anexo G. Condiciones Generales Sistema Poliedro.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” forma parte de los Contratos de Oriente y de Occidente, en la medida en que es un documento emitido en cumplimiento de las estipulaciones contractuales (artículo 17.5) y atiende en su forma y contenido a lo previsto en el Anexo F que forma parte integral de los contratos.
Por tanto, el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” y los actos contenidos en ella se rigen por lo dispuesto en el artículo 30 de los Contratos de Oriente y de Occidente en materia de jurisdicción y competencia. Ahora bien, la Cláusula Arbitral contenida en el artículo 30 de los Contratos de Oriente y de Occidente, corresponde a una cláusula compromisoria de redacción clara y general, que no deja espacio a dudas respecto de la intención de las partes de acudir a un Tribunal Arbitral y no a la justicia ordinaria para dirimir cualquier disputa que pudiere ocurrir entre ellas como resultado del desarrollo de los Contratos.
Por las razones anteriores, el Tribunal encuentra que los pactos arbitrales contenidos en las cláusulas compromisorias objeto de estudio, existen, son vigentes y válidos y habilitan al Tribunal para resolver toda disputa que se suscite en desarrollo de los mismos, incluidas las relativas al “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, su existencia, alcance y efectos. • La extensión objetiva de la cláusula arbitral.
Adicional a lo indicado en el literal anterior, y a pesar de que las consideraciones expuestas son suficientes para concluir que el Pacto Arbitral contenido en los Contratos abarca también lo consignado en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, este Tribunal pasa a estudiar la posibilidad objetiva de la extensión del pacto arbitral a contratos que no contienen en su clausulado una estipulación de tal naturaleza.
Además de la extensión subjetiva (ratione personae) del pacto arbitral, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 5 de la ley 1563 de 2012, también es viable su extensión desde el punto de vista objetivo (ratione materiae). Así “[e]l acuerdo arbitral puede extenderse también desde el punto de vista objetivo a cualquier cuestión litigiosa que, a pesar de no tener su fuente directa en el contrato que contiene la cláusula SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 compromisoria o para el que se previó el acuerdo arbitral, sí guarda estrecha relación con las obligaciones nacidas de aquel.
Y más ampliamente, se debe plantear la cuestión de si el acuerdo arbitral puede extenderse a las controversias que pudieran surgir de otros contratos existentes entre las mismas partes que lo han pactado y que tengan con el primer contrato una dependencia funcional y/o económica. Es la llamada extensión ratione materiae, cuyo análisis presenta en principio menos dificultades que la extensión subjetiva, porque no desafía al efecto relativo del contrato, pero implica una interpretación de la voluntad de las partes.”10 A este respecto la doctrina y jurisprudencia internacional han considerado que la voluntad de las partes puede determinarse en función de la vinculación de los contratos.
“[G]eneralmente, se entiende que es posible la extensión del convenio arbitral a otros contratos en base a consideraciones económicas comunes entre los contratos. Como bien informa Hanotiau citando a F.X. Train, los contratos están relacionados cuando están vinculados uno al otro en una misma relación económica o dependencia funcional (…) El referido autor sostiene que existen dos tipos de contratos que se encuentran relacionados.
“En primer lugar, aquellos grupos de contratos que coexisten para lograr un objetivo común, como puede ser el caso de: (i) un acuerdo marco y contratos de implementación de dicho acuerdo marco; (ii) un contrato principal y un contrato accesorio para financiar la transacción principal; (iii) un grupo de contratos de igual nivel y que conjuntamente logran un objetivo común. En segundo lugar, se encuentran (i) aquellos grupos de contratos que se encuentran unidos en relación de sustitución o (ii) dos contratos sucesivos entre las mismas partes, en el cual el posterior impacta en el primero modificándolo o extinguiéndolo (sea a través de una transacción, novación o mutuo disenso).”11 (Negrillas fuera de texto) En el caso particular de la transacción, “[l]a sentencia de la CA de París de 4 de marzo de 1986 (Cosiac v. Consorts Luchetti) sostuvo que el convenio arbitral no se extingue como resultado de una transacción. En la práctica, ello supone que las disputas relativas a la transacción podrán ser sometidas a arbitraje, aun cuando en el acuerdo transaccional no se contenga una cláusula compromisoria que reemplace a la del contrato original.
En este sentido, el Tribunal Federal suizo, en sentencia de 6 de septiembre de 1996, sostuvo que la transacción, por regla general, no comporta la extinción del acuerdo arbitral y que, de hecho, cualesquiera disputas concernientes a la transacción deberán ser sometidas a arbitraje, a menos que resulte claro que las partes han querido extinguir el acuerdo arbitral.
Más recientemente ha sostenido el mismo criterio la Cour 10 Palazón Garrido, María Luisa op., cit., pág. 3 11 Cantuarias Salaverry, Fernando y Repetto Deville José Luis. Arbitraje y Múltiples Contratos. En THEMIS 71/Revista de Derecho. Págs. 139 y 140. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 d’appel de París en sentencia de 21 de enero de 2010 (Inversiones Errazuriz Limitada SA v. Kreditanstalt für Wiederauf).”12 Comparte este Tribunal la postura doctrinal y jurisprudencial antes expuesta en razón a la estrecha vinculación existente entre el contrato que da origen a la controversia y el acuerdo transaccional que la resuelve.
De manera tal que si las partes, quienes voluntariamente han expresado en el contrato original su intención de someter a la justicia arbitral las diferencias relativas al desarrollo del mismo, no se han pronunciado sobre la forma en que se resolverán las controversias surgidas del nuevo acuerdo que pretenda la extinción, liquidación y/o transacción del contrato original, ha de entenderse que las partes no han variado su voluntad en cuanto a la manera de resolver las diferencias consignada en el contrato de origen.
La no inclusión de un nuevo pacto arbitral o de cláusula de foro judicial, en el documento denominado “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción de los Contratos de Distribución suscritos entre COMCEL S.A. y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. SINGULARCOM S.A.”, evidencia, contrario a lo planteado por la Demandada, la intención de las partes de someter las diferencias relativas al acuerdo contenido en dicho documento, a la justicia arbitral conforme con lo previsto en la cláusula 30 de los contratos celebrados entre las partes.
Por todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral concluye que no proceden las excepciones planteadas por la Convocada en el primer grupo denominadas “A. INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VÁLIDO QUE SEA VINCULANTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM Y QUE LE PERMITA AL TRIBUNAL RESOLVER LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS EN LA DEMANDA”; “B. SINGULARCOM NO PUEDE ALEGAR LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA QUE DIO POR EXTINGUIDA DE COMÚN ACUERDO CON COMCEL DESDE EL 18 DE DICIEMBRE DE 2018” y, “C. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ANTE LA INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VIGENTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM QUE LO HABILITE PARA RESOLVER EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.” En consecuencia, el Tribunal Arbitral es competente para conocer de las cuestiones a que se refiere la demanda arbitral reformada, así como su respectiva contestación. 2.2.
Transacción De acuerdo con lo ya expresado al analizar la competencia en cuanto al efecto de la cosa juzgada en el caso de la transacción el Tribunal considera que no existe impedimento para abordar el análisis y decisión de las controversias objeto del presente trámite arbitral. En consecuencia, la 12 Palazón Garrido, María Luisa, op., cit., pág. 48 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 excepción “E. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” planteada por la Convocada en el denominado PRIMER GRUPO DE EXCEPCIONES, no está llamada a prosperar.
Esta decisión se entiende sin perjuicio de lo definido respecto de la excepción “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA, planteada por la Convocada en el denominado SEGUNDO GRUPO DE EXCEPCIONES, al resolver las pretensiones correspondientes a los literales E, F y G de la demanda reformada. 2.3. Legitimación por activa y por pasiva En cuanto hace al presupuesto procesal de Legitimación en la Causa precisa la Corte Suprema de Justicia que: “es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se pueda dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando sus pedimentos, porque entendida ésta ‘como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria.
Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis, la expedición de un fallo absolutorio; (…) (sentencia de casación N° 051 de 23 de abril de 2003, expediente 76519)” (CSJ SC de 23 de abril de 2007, Rad. 1999-00125-01; se subraya)”.13 Teniendo en cuenta que la Convocada al contestar la Reforma de la Demanda propuso las excepciones del primer grupo denominadas, “F. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE SINGULARCOM PARA DEMANDAR” y “G. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE COMCEL PARA SER DEMANDADA”, procede el Tribunal a resolverlas a continuación. 2.3.1.
Posición de las partes • Posición de COMCEL COMCEL sustenta las dos excepciones en los siguientes argumentos: i) Transacción En este sentido manifiesta que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción de los Contratos de Oriente y de Occidente”, suscrita el día 18 de diciembre de 2018, “[c]ontiene la transacción que 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC 2642 – 2015.
M.P. Jesús Vall de Rutén Ruíz. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada en última instancia celebraron y acordaron COMCEL Y SINGULARCOM, para poner fin a la totalidad de las diferencias existentes entre ellas derivadas de los contratos de distribución que, de común acuerdo, dieron por terminados, liquidados y extinguidos en esa misma fecha, la cual produce efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo establece el artículo 2483 del Código Civil.”14 Agrega que dentro del objeto de la transacción se encuentran incluidas toda divergencia, pasada, presente o futura relacionada con (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos y, (ii) cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL. ii) Renuncia a reclamar la prestación mercantil.
A este respecto señala la Convocada que SINGULARCOM renunció válidamente a incoar acción alguna en contra de COMCEL en relación con la ejecución de los Contratos y por su terminación. Con base en los anteriores argumentos concluye que: (i) SINGULARCOM “[c]arece de causa para demandar en el presente proceso arbitral”, no tiene ningún derecho que derive de los Contratos de Oriente y de Occidente y “[n]o se encuentra legitimada en la causa para demandar pues nadie puede demandar un derecho que no tiene.”15 (ii) “Al haberse transigido definitivamente y con efectos de cosa juzgada en última instancia, entre COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, todas las diferencias que tenían en relación con la celebración, desarrollo, ejecución interpretación, terminación y liquidación de los referidos contratos, así como cualquier reclamación con derecho a la prestación mercantil a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, y al haber renunciado a incoar acciones legales en contra de COMCEL, relacionadas con las diferencias que se transigieron, COMCEL no se encuentra legitimada en la causa para responder por lo que infundada y temerariamente reclama SINGULARCOM en la demanda.”16 • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita que se declaren no probadas estas excepciones puesto que, a su juicio, [l]a transacción que las partes celebraron y que quedó incorporada en el ACTA DE TERMINACIÓN no abarcó la Prestación Mercantil del CONTRATO (ORIENTE) que SINGULARCOM reclama, ni tampoco 14 Escrito Contestación de la Reforma de la Demanda, página 112. 15 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 113. 16 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 115.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 los demás asuntos que hacen parte de la presente litis. Dicha transacción se limitó a las “Reclamaciones por Comisiones” que SINGULARCOM le elevó a COMCEL al momento de terminación del contrato.”17 2.3.2.
Consideraciones del Tribunal Sobre la definición de Legitimación en la Causa tanto por activa como por pasiva la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “En numerosas ocasiones la Corte ha tenido oportunidad de clarificar y refrendar el concepto de legitimación en la causa (…) En relación con la primera, explicó hace más de medio siglo, en procura de establecer con nitidez los denominados presupuestos procesales y “crear derecho positivo unificando la jurisprudencia nacional”, que “cuando el juez dicta sentencia de fondo adversa a la demanda, por carencia de legitimación del actor o del demandado en la causa, niega la acción por defecto de titularidad en el sujeto activo o pasivo de la acción, bien porque el actor no tiene la calidad para instaurarla, o bien porque el demandado no tiene la calidad para responder de ella” (SC del 19 de agosto de 1954, G.J. CXLV, pág. 251).
En ocasión posterior explicó: “La legitimación para obrar es, como lo anota Chiovenda, la condición para obtener una sentencia favorable, porque presupone la capacidad específica para hacer valer un derecho (legitimación activa) contra la persona que precisamente ha de ser sujeto pasivo del derecho (legitimación pasiva); o como dice Kisch (Elementos de Derecho Procesal Civil, pág. 106): "La cualidad en virtud de la que una acción o derecho puede y debe ser ejercitado por o contra una persona en nombre propio, se llama legitimación en causa, o facultad de llevar, gestionar o conducir el proceso, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho, y pasiva para aquel contra el cual éste se ha de hacer valer.
"El principio según el cual se determina la legitimación, está, pues, por su naturaleza; concebido en estos términos: la acción debe ser ejercitada por su titular (por el que tiene el derecho) y ha de dirigirse contra el obligado". Esta ha sido la senda del entendimiento de la Corte sobre este presupuesto de la sentencia de mérito, como puede observarse en recientes pronunciamientos, de los cuales estos avalan tal aserto: 17 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante, página 480.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 “La legitimación en la causa, lo ha señalado con insistencia la Sala, “es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste” (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), pues, "según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la ‘legitimatio ad causam’ consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)".
(Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185)” (CXXXVIII, 364/65). SC 111-2001 del 12 jun 2001, rad. 6050). (…) por lo cual, ‘el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular’ (Cas.
Civ. Sentencia de 1° de julio de 2008, [SC- 061-2008], exp. 11001-3103-033-2001-06291-01), pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdiccional cuya característica más destacada es la de ser definitiva’ (casación de 3 de junio de 1971, CXXXVIII, litis. 364 y siguientes)” (cas. civ. sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 11001-3101-003-2001-00855-01).
(Extracto transcrito en SC del 13 de octubre de 2011, rad. 11001-3103-032-2002-00083-01, cuyo sentido permanece inalterado, Cfr. SC2642-2015, de 10 marzo 2015, rad. 11001-31-03-030- 1993-05281-01).”18 (Negrillas fuera de texto). En línea con lo definido en el presente laudo al resolver las Pretensiones Trigésima y Trigésima Primera en el sentido de que, (i) el objeto de la transacción contenida en el “Acta de terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 2018 no incluyó las diferencias relacionadas con la naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre las partes, ni las relacionadas con la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio;
(ii) las estipulaciones mediante las cuales SINGULARCOM renuncia al derecho sobre la prestación mercantil así como a su derecho de acción para reclamarla no producen efectos por haberse 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC 2837-2018 M.P. Margarita Cabello (Radicación 05001 31 03 013 2001 00115 01). SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 declarados nulas de nulidad absoluta; el Tribunal considera inadmisibles los argumentos planteados por la Convocada.
En efecto, al no haberse dirimido la controversia en relación con la prestación mercantil reclamada en el presente proceso, ni haberse renunciado a su derecho a reclamarla por parte de la Convocante, es claro para el Tribunal que SINGULARCOM en su calidad de agente comercial (conforme con lo decidido por el Tribunal al resolver las Pretensiones Segunda a Sexta) es quien puede perseguir judicialmente el derecho a la prestación mercantil y COMCEL en su calidad de agenciado es aquel contra el cual éste se ha de hacer valer esta reclamación. En consecuencia, se encuentra debidamente acreditada tanto la legitimación en la causa por activa como por pasiva y por tanto se rechazan las excepciones propuestas por la Convocada denominadas, en el primer grupo denominadas “F. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE SINGULARCOM PARA DEMANDAR” y “G. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE COMCEL PARA SER DEMANDADA”.
3. OTROS ASUNTOS PROCESALES 3.1. Sobre los Dictámenes periciales 3.1.1 Posición de las partes • Posición de SINGULARCOM SINGULARCOM aportó el veintisiete (27) de junio del dos mil veinticuatro (2024) un dictamen pericial en materia contable y de tasación de perjuicios, elaborado por la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, el cual había sido anunciado en el escrito de reforma de la demanda.
Por su parte, COMCEL presentó el dictamen pericial de contradicción, suscrito por JORGE ARANGO VELASCO y MELISSA VARELA VÁSQUEZ, el cuatro (4) de julio del mismo año. Asimismo, solicitó que se decretara el interrogatorio de JOSÉ EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ y ANTONIO DÍAZ CLEVES, integrantes de la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE, en calidad de expertos que participaron en la elaboración del dictamen pericial aportado por la parte Convocante.
Tanto los dictámenes de parte como los interrogatorios de los peritos para contradecirlos, fueron decretados como pruebas, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto No. 21 de veintiuno (21) de agosto del dos mil veinticuatro (2024). Posteriormente, el veintitrés (23) de agosto del dos mil veinticuatro (2024), SINGULARCOM descorrió el traslado ordenado en dicho auto, manifestando que el dictamen de contradicción SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 aportado por COMCEL había sido suscrito por dos (2) peritos, circunstancia que, a su juicio, estaba prohibida conforme al artículo 226 del Código General del Proceso, y, por tanto, carecía de fuerza probatoria.
Por ello, como solicitud principal, planteó que dicho dictamen fuera descartado por el Tribunal. diariamente, el apoderado de la parte Convocante señaló que JORGE ARANGO VELASCO no era contador público, razón por la cual estaba legalmente impedido, de acuerdo con el artículo 228 del Código General del Proceso y el artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
En consecuencia, solicitó que fuera citada únicamente MELISSA VARELA VÁSQUEZ, contadora pública, por ser la única persona habilitada legalmente para actuar como perito en controversias de carácter técnico- contable. • Posición de COMCEL Por su parte, COMCEL se pronunció al respecto el veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), indicando que las inconformidades y alegaciones de la parte Convocante resultaban extemporáneas e inoportunas, si se consideraba que el auto que decretó la prueba había sido notificado y ejecutoriado, sin que en esa oportunidad se hubiesen planteado tales observaciones.
Por consiguiente, al encontrarse en firme el decreto de la prueba pericial de contradicción solicitada por COMCEL, esta debía practicarse en la forma ordenada por el Tribunal. De acuerdo con lo decidido en el Auto No. 25 de cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal negó la solicitud presentada por SINGULARCOM, al considerar que la valoración probatoria del dictamen pericial era un asunto propio del laudo.
Y, tal como se resolvió en esa providencia, se decretó el interrogatorio de MELISSA VARELA VÁSQUEZ, de manera simultánea con el interrogatorio de JORGE ARANGO VELASCO. Las declaraciones de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, absueltas por JOSÉ EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ y ANTONIO DÍAZ CLEVES, así como las rendidas por JORGE ARANGO VELASCO y MELISSA VARELA VÁSQUEZ, se practicaron el doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), según consta en el Acta No. 15 del mismo día. En ese sentido, a continuación, pasa el Tribunal a analizar los elementos y requisitos de los dictámenes periciales aportados por las partes. 3.1.2 Consideraciones del Tribunal i) Apreciación del dictamen presentado por SINGULARCOM SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 Verificado el dictamen pericial elaborado por la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y aportado por la parte Convocante, el Tribunal encuentra que cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso.
Preciso es indicar que la parte Convocada, ejerció su contradicción formulando preguntas al perito sobre su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, de lo cual este Tribunal no encuentra que alguna de las respuestas dadas por el experto en la referida audiencia, le pueda restar algún valor a sus conclusiones y menos aún que se cuestionen las calidades del experto o su imparcialidad.
De hecho, en los alegatos de conclusión COMCEL lo que indica es que el dictamen pericial no es concluyente porque el perito se limitó a contestar el cuestionario que le fue sometido por los abogados de SINGULARCOM, y que no tuvo en cuenta que las partes habían transigido todo lo que se relacionara con la naturaleza jurídica de los contratos.
Dice textualmente: “En ese sentido, no existiendo discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato, el dictamen pericial sobre una supuesta prestación mercantil resulta ser una prueba absolutamente inútil, impertinente, (sic) inconducente”. Es decir que ni la metodología ni el contenido de los cálculos resultó contundentemente discutido por la contraparte.
Como se analizará más adelante, dicho dictamen pericial identificó los montos pagados a SINGULARCOM en los últimos tres (3) años por concepto de comisiones, descuentos kits prepagos, descuentos sim cards, notas de crédito y recargas, para hacer el cálculo de la prestación comercial y al respecto, el dictamen pericial de contradicción no se pronunció de forma directa sobre dichos valores o los tiempos en los que se causaron, así como el valor calculado para las notas de crédito o las recargas.
Discutió el dictamen de contradicción si la base del cálculo debían ser los derechos causados netos o los brutos y también sobre la calificación que tenían los descuentos de los Kits prepagos, pues afirma que se trata de una compra para reventa, asuntos todos que como se puede observar, son puntos de derecho, los cuales, como se verá más adelante resolverá el Tribunal.
Por otro lado, en relación con la oposición a las conclusiones relativas al pago anticipado, también se puede observar que los argumentos del dictamen de la contraparte, más que respecto de lo técnico lo fueron desde el punto de vista jurídico en el sentido de si se había considerado que era un pago anticipado o un anticipo, punto de derecho que también desborda el alcance del dictamen pericial.
En consecuencia, con fundamento en el artículo 232 del Código General del Proceso y en aplicación de las reglas de la sana crítica, el Tribunal valorará en su integridad el dictamen pericial aportado por la parte Convocante dándole a este pleno valor probatorio, en conjunto con los demás medios de prueba. ii) Apreciación del dictamen presentado por COMCEL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 El dictamen pericial aportado por COMCEL corresponde a uno de contradicción, conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, el cual establece: “Artículo 228.
CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aporta otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Así las cosas, fijadas las reglas de traslado, se encuentra que el memorial presentado por SINGULARCOM el veintitrés (23) de agosto del dos mil veinticuatro (2024) excedió las opciones del artículo antes citado y las instrucciones que en el Auto No. 23 se dispusieron, tal como se resolvió en el Auto No. 25 del cuatro (4) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024).
No obstante, este el momento procesal pertinente para pronunciarse de fondo sobre cualquier cuestionamiento que pueda restarle valor a la experticia de parte presentada. Como se indicó, SINGULARCOM fundamentó su solicitud en dos (2) aspectos principales: i) el dictamen pericial de contradicción fue elaborado por dos (2) peritos, circunstancia que, a su juicio, está prohibida por el artículo 226 del Código General del Proceso, y ii) que el señor JORGE ARANGO VELASCO, quien participó en su elaboración y fue citado a declarar, no ostenta la calidad de contador público, razón por la cual estaría legalmente impedido para intervenir.
Sobre la primera objeción, el artículo 226 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 226. PROCEDENCIA. (…) Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Frente a ello, el Tribunal considera que la norma señalada debe ser entendida en armonía con el objetivo mismo de la prueba pericial, que no es otro que “verificar los hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”19.
Asimismo, en dicho artículo se especifican las calidades e idoneidad profesional de aquel que rinde la experticia; por lo que, se exige que el dictamen pericial esté acompañado de los documentos que le sirven de fundamento. 19 Primer inciso del artículo 226 del Código General del Proceso. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 34 De esta forma, encuentra el Tribunal que la obligación de rendición del dictamen pericial, está dirigida a que se tenga certeza sobre el autor y profesional responsable de la prueba, más no que, en estricto sentido, en su elaboración no puedan intervenir dos (2) o más expertos.
En cuanto a la segunda razón de oposición, el Tribunal estima que la participación del señor JORGE ARANGO VELASCO en la elaboración del dictamen pericial de contradicción no resta valor probatorio al escrito presentado, pues la señora MELISSA VARELA VÁSQUEZ, contadora pública debidamente acreditada, es la profesional responsable del mismo, cumpliendo así con los requisitos exigidos por la Ley para este tipo de pruebas.
Por último y de manera adicional, pasa el Tribunal a analizar el punto referente al tercer inciso del artículo 226 del Código General del Proceso, que refiere: “Artículo 226. Procedencia. (…) No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.” (Negrilla fuera del texto original) Es así como el Tribunal encuentra que, en lo relativo a los descuentos en la venta de Kits Prepago y de Sim Cards, así como respecto de la discusión sobre si la base de cálculo de los derechos debía ser el valor neto o bruto, y sobre las diferencias entre anticipo y pago anticipado, el dictamen pericial de contradicción - como ya se dijo - incluyó apreciaciones de orden jurídico que exceden el ámbito técnico-contable que le corresponde a esta prueba, y por tanto, no serán tenidas en cuenta.
Hecha la anterior precisión, en todo caso en los demás aspectos, el Tribunal considera que el dictamen pericial elaborado por JORGE ARANGO VELASCO con la colaboración de MELISSA VARELA VÁSQUEZ cumple con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso y en la audiencia la contraparte tuvo la oportunidad de interrogar a los expertos, sin que además de lo ya dicho, se pueda restar valor a las conclusiones no jurídicas de la experticia. En síntesis, el Tribunal advierte que, tal como se analizará en los apartados siguientes, no serán valoradas las consideraciones de carácter jurídico contenidas en el dictamen pericial de contradicción, apreciándose de esta forma únicamente los aspectos técnico – contables.
Lo anterior, en aplicación del artículo 232 del Código General del Proceso y conforme a las reglas de la sana crítica. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 3.2. La Conducta procesal de las partes El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.
IV. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA La demanda arbitral se estructuró por grupos de pretensiones, por lo que el Tribunal seguirá ese mismo esquema para adoptar la decisión. Frente a las excepciones de mérito formuladas por COMCEL y comoquiera que las mismas se formularon de manera general sin discriminar o especificar el grupo de pretensiones que pretende enervar, el Tribunal analizará por grupo de pretensiones solo aquellas que tengan relación con estas. 1.
EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS CONTRATOS – PRETENSIONES GRUPO A y B 1.1. Pretensiones del Grupo A - Existencia de los contratos – Pretensión Primera En esta sección, el Tribunal decidirá sobre las Pretensiones Primera a Sexta, junto con las excepciones pertinentes. Debido a la concatenación existente entre las pretensiones Primera a Sexta, algunas de ellas consecuenciales en distintos órdenes, en este capítulo se resolverán estas pretensiones que buscan, por diferentes vías, la calificación de los contratos celebrados entre SINGULARCOM y COMCEL20.
En un primer momento se resolverá la Pretensión sobre la existencia de los contratos objeto del litigio (Pretensión Primera). Después, por ser esto determinante para la resolución de las Pretensiones, se realizará una adecuación típica o calificación de los contratos objeto de la disputa. Habiendo hecho esta calificación, se procederá a la resolución de las pretensiones Segunda a Sexta, considerando la adecuación realizada y las particularidades de cada solicitud.
En cada sección se analizarán las excepciones pertinentes presentadas por la Convocada. 1.1.1. Decisión Sobre la Pretensión Primera 20 Cfr. Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 10. También: Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada (COMCEL), p.
19. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Pretensión Primera, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: “PRIMERA: Declarar que las partes se vincularon contractualmente mediante las siguientes relaciones jurídico-patrimoniales: a) El CONTRATO DE ORIENTE celebrado el 4 de diciembre de 2001 entre LA CONVOCANTE y COMCEL. b) El CONTRATO DE OCCIDENTE celebrado el 22 de marzo de 2002 entre LA CONVOCANTE y OCCEL S.A. contrato en el cual COMCEL S.A. asumió la posición contractual de OCCEL S.A, esto último en virtud del acto de fusión con absorción celebrado en la Escritura Pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría 25 de 2004 e inscrito el 27 de diciembre de 2004 en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá.” La Pretensión Primera se orienta, en lo sustancial, a que se declare que fueron celebrados dos contratos específicos.
El alcance de esta Pretensión no se extiende a la declaración de términos de vigencia, periodos de duración, momentos u ocurrencia de la terminación, extinción, resolución o liquidación de los contratos particulares. Se trata, en esencia, de un problema de prueba de las obligaciones. 1.1.1.1. Posición de las partes ● Posición de SINGULARCOM La Convocante solicitó la prosperidad de esta Pretensión y, para estos efectos, aportó al proceso los contratos a los que se refiere la Pretensión y las pruebas para justificar las vicisitudes en la posición contractual de COMCEL21. • Posición de COMCEL Por su parte, la Convocada se opuso a la prosperidad de esta Pretensión argumentando que los contratos del 4 de diciembre de 2001 y del 22 de marzo de 2002 fueron terminados, liquidados y extinguidos desde el 18 de diciembre de 201822.
El Tribunal debe realizar un comentario preciso en la reseña a la oposición presentada por la Convocada ya que, en su Contestación a la Reforma 21 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), pág. 35 – 37. 22 Contestación a la Reforma de la Demanda, p.
2. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 de la Demanda, la Convocada se refiere, al oponerse a la Pretensión Primera, a un supuesto contrato del 22 de marzo de 202223. Aquí el Tribunal cumplirá con su deber de interpretación de la demanda24 y la contestación25 ya que con una lectura simple de la oposición de la Convocada se nota que esta parte hacía referencia a los contratos de “esta pretensión” o a los contratos “a que dicha pretensión se refiere”, cuando en el rótulo se nota que se refiere a la Pretensión Primera (“A LA PRIMERA” dentro del grupo de “A. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS SUB IÚDICE”).
En atención a lo anterior, se debe privilegiar la referencia a la Pretensión Primera de la Reforma de la Demanda en donde se extiende la Pretensión a los contratos del 4 de diciembre de 2001 y del 22 de marzo de 2002 (no de 2022). Adicionalmente, en el Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada, queda claro que hace referencia a los contratos de Oriente y de Occidente como los contratos que se celebraron, respectivamente, los días 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 200226.
Esta disquisición debe tenerse presente a lo largo de esta sección ya que, en múltiples apartados de su Contestación a la 23 Contestación a la Reforma de la Demanda: “A LA PRIMERA: Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, la cual hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada.
Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen –ni puede producir– ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” [Negrita de la fecha “22 de marzo de 2022” (por fuera del texto original). 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2022. SC3985-2022. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Constructora Domus SAS contra Central de Inversiones CISA: fundamento jurídico No. 2.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2016. SC5516-2016. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.
Caso: César Ulises Lafaurie Henríquez contra Banco Popular S.A.: fundamento jurídico 2.1. 25 En este caso la Corte encontró que ante los errores de rotulación de excepciones el juez debe interpretar la contestación: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 2022. SC1971-2022. Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta.
Caso: Alfredo Silvestre Reyes contra María Norma Perdomo Rivera: Fundamento jurídico § 3.3.2.; también frente a la interpretación de la contestación: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de septiembre. Ref. Exp. 4576. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Caso: María Leonor Hoyos contra Sociedad Conacero Ltda. 26 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada (COMCEL), p. 30, párrafo 3º: “Para convenir la terminación de común acuerdo de los contratos de ORIENTE y OCCIDENTE, los representantes legales de COMCEL y SINGULARCOM, siendo plenamente capaces de transigir y de disponer de sus derechos y obligaciones, acordaron, desde el día 18 de diciembre de 2018, en dar por terminados, de común acuerdo, los contratos de distribución de ORIENTE y OCCIDENTE que celebraron los días 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2002, respectivamente.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 Reforma de la Demanda, la Convocada se refiere al contrato del 22 de marzo de 202227, en donde se interpretará que se refiere al contrato del 22 de marzo de 2002. 1.1.1.2.
Consideraciones del Tribunal sobre la prueba de las obligaciones La prueba de la existencia o extinción de las obligaciones le incumbe a aquel que alega estos fenómenos. El inc. 1º del art. 1757 c.c.28 establece esta regla que es de un sentido lógico innegable29: quien afirma un cambio de estado (de libertad a sujeción obligacional o de esta a aquella) tendrá que demostrarlo30.
Así, si una parte argumenta que la otra, ha contraído con ella una obligación, e incluso celebrado un contrato, tendrá que probar la existencia de la obligación o del instrumento. Si la parte que alega la existencia de la obligación no es exitosa en su labor probatoria, no se podrá declarar que existe una obligación y fracasarán las Pretensiones derivadas de su existencia. Por su parte, frente al otro extremo de la regla contenida en el inc. 1º del art. 1757 c.c., si quien alega la extinción de la obligación no es exitoso en su oficio probatorio, la obligación seguirá vigente31.
Todo este sistema es la concreción al campo obligacional de un régimen más general consagrado en el art. 167 c.g.p.32 i) Análisis del caso concreto Como se vio en la sección precedente, la prueba de las obligaciones le corresponde a aquel que alega su existencia o extinción (art. 1757 c.c.). Esta carga probatoria implica, para esta Pretensión en particular, que la Convocante debió probar las obligaciones que presenta en su Pretensión 27 Este error se cometió en múltiples apartados de la Contestación a la Reforma de la Demanda: (i) oposición a la pretensión primera, párrafo 3º de la página 2;
(ii) oposición a las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta, párrafo 5º de la página 2; (iii) oposición a las pretensiones séptima, octava y novena, párrafo 3º de la página 3; (iv) oposición a la pretensión décima, párrafo 3º de la página 4; (v) oposición a las pretensiones décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta y décima quinta, párrafo 2º de la página 5;
(vi) oposición a las pretensiones décima sexta, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, vigésima primera y vigésima segunda, párrafo 3º de la página 6; (vii) oposición a las pretensiones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta, párrafo 2º de la página 7; (viii) oposición a la pretensión vigésima sexta, párrafo 5º de la página 7;
(ix) oposición a la pretensión vigésima séptima, párrafo 4º de la página 8; (x) manifestación frente a la pretensión vigésima octava, párrafo 3º de la página 9, (xi) oposición a la pretensión vigésimo novena, párrafo 5º de la página 9. 28 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 29 Luis Claro Solar.
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones III. Tomo duodécimo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013: P. 587 y 588 30 Fernando Vélez. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI. Paris: Imprenta Paris-América, 1926: P. 428. 31 Fernando Vélez. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI.
Paris: Imprenta Paris-América, 1926: P. 427. 32 José Armando Bonivento Jiménez. Obligaciones. Bogotá: Legis, 2019: P. 95 y 496. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 Primera, tanto para lo que describe en el literal “a)”, frente al Contrato de Oriente, como en el literal “b)”, frente al Contrato de Occidente.
Dentro de cada contrato, el demandante debió probar, igualmente, los componentes que se enuncian en la Pretensión: las fechas de suscripción, las partes y cualquier situación de sucesión de posición contractual. En el hecho 18 de la Reforma de la Demanda, la Convocante manifestó que “El 14 de diciembre de 2001 COMCEL y LA CONVOCANTE suscribieron el contrato de voz de Oriente, y el 22 de marzo de 2002 OCCEL S.A. (hoy COMCEL) y LA CONVOCANTE suscribieron el contrato de voz de Occidente.”33.
Frente a este hecho, la Convocada en su Contestación a la Reforma de la Demanda expresó que el hecho 18 “Es cierto” y, posteriormente, aclaró circunstancias sobre la “terminación, liquidación y transacción”. Como se precisó antes, esta Pretensión no está encaminada en su redacción a buscar una declaración frente a términos de vigencia, periodos de duración, momentos u ocurrencia de la terminación, extinción, resolución o liquidación de los contratos particulares.
En la Pretensión Primera únicamente se solicitó que se declare que las partes se vincularon contractualmente mediante dos contratos descritos en la Pretensión. Por esto, la aclaración del demandado en su Contestación a la Reforma de la Demanda no ataca el punto central de la Pretensión. Lo que sí atañe a la solicitud es la manifestación de “Es cierto” expresada por la Convocada en la Contestación a la Reforma de la Demanda.
Para redundar en la prueba de los contratos objeto del litigio, la Convocante aportó el contrato suscrito por COMCEL y SINGULARCOM el 4 de diciembre de 2001. Este es el contrato que, según las convenciones de la Reforma de la Demanda, se conoce como “Contrato de Oriente”. Este contrato fue aportado al proceso34 y en él se pueden apreciar las partes que los suscriben35 y, manuscrita, la fecha de celebración36.
La Convocada no presentó tacha alguna frente a esta prueba. Con esto se colman todos los elementos de lo solicitado por la Convocante en el literal “a)” de la Pretensión Primera. La Convocante también aportó al proceso el contrato suscrito entre SINGULARCOM y OCCEL SA el 22 de marzo de 2002. Este es el contrato que, según las convenciones de la Reforma de la Demanda, se conoce como “Contrato de Occidente”.
Este contrato fue aportado al proceso37 y en 33 Reforma de la Demanda, H. 18. 34 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf” y también: Prueba aportada en la Contestación de la Reforma de la Demanda. Archivo: “Contrato de distribución y anexos.pdf” 35 Págs. 1 y 25 del documento, Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”. 36 En este caso la fecha de suscripción solo se evidencia manuscrita en la pág. 1 del documento, Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”, Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. 37 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf” y también: Prueba aportada en la Contestación de la Reforma de la Demanda. Archivo: “Contrato distribuciขn marzo 2002.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 40 él se pueden apreciar las partes que los suscriben38 y, manuscrita, la fecha de celebración39.
La Convocada no presentó tacha alguna frente a esta prueba. Adicionalmente, para probar los otros elementos incluidos en el literal “b” de la Pretensión Primera, la Convocante aportó la escritura pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá en la cual se protocolizó el acto de fusión, mediante el cual COMCEL realizó una fusión por absorción de OCCEL40.
La Convocada no presentó tacha alguna frente a esta prueba. La transmisión o sucesión de la relación jurídica por parte de la sociedad absorbente en un proceso de fusión por absorción es uno de los casos de sucesión de la posición jurídica por acto entre vivos41. Este es, particularmente, un supuesto de traspaso universal42, efecto preciso derivado del inc. 1º del art. 178 c.co., según el cual una vez ha sido formalizado un acuerdo de fusión, la sociedad absorbente (en este caso COMCEL) adquiere en bloque los derechos y obligaciones (lo que incluye las posiciones contractuales) de la absorbida43.
Lo anterior quedó manifestado de forma explícita en la escritura que protocolizó la fusión (Cláusula 3.4 del contrato de fusión, denominada “Contratos y relaciones jurídicas con terceros”)44 la cual fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, conforme consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de COMCEL, que obra como prueba en el proceso.
Con todo lo anterior, la Convocante cumplió su carga probatoria con respecto al literal “b” de la Pretensión Primera. Como se advierte, la Convocante cumplió con su carga probatoria frente a los instrumentos contractuales que alega como existentes en los literales “a)” y “b)” de la Pretensión Primera. Además, ninguna de las excepciones de la Convocada se encamina directamente a desvirtuar la celebración de estos contratos.
Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Primera. 1.2. Pretensiones del Grupo B1 – Naturaleza de los contratos 1.2.1. Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta de la Demanda 38 Págs. 1 y 25 del documento, Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf”. 39 Págs. 1 y 25 del documento, Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf”. 40 Prueba No. 4 de la Reforma de la Demanda.
Archivo: “04_2004 12 21, EP 3799 Notaria 25, COMCEL, Fusión con Occel y Celcaribe.pdf.”. 41 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: p. 501. 42 Marcela Castro de Cifuentes. Cesión de deudas. En: Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo IV.
Coordinadora: Marcela Castro de Cifuentes. 2ª ed. Bogotá: Universidad de los Andes y Temis, 2021, pp. 151 – 170: P. 166. 43 Francisco Reyes Villamizar. Derecho societario. Tomo II. 4ª ed. Bogotá: Temis, 2023: P. 111. 44 Página 20 del Archivo: “04_2004 12 21, EP 3799 Notaria 25, COMCEL, Fusión con Occel y Celcaribe.pdf.”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 41 En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta, formuladas en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: “SEGUNDA: Declarar que en virtud de la celebración y ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, LA CONVOCANTE, de manera independiente, esto es, sin estar subordinada a COMCEL, asumió de forma estable y permanente, en las zonas que COMCEL le prefijó dentro de las áreas oriental y occidental a que se refería la Ley 37 de 1993, y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL, negocio que consiste en la prestación de servicios de telefonía móvil celular y en la venta de los equipos terminales que se necesitan para prestarlo.
TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE ejecutó el encargo de explotación del negocio de COMCEL, así: a) Mediante la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular y contratos de venta de equipos terminales, contratos que LA CONVOCANTE, actuando en nombre y por cuenta de COMCEL, y conforme a las instrucciones que al respecto le impartió COMCEL, acordó con los respectivos clientes/suscriptores de COMCEL, de tal manera que fue COMCEL y no LA CONVOCANTE, la parte que quedó vinculada contractualmente con dichos clientes/suscriptores y, en consecuencia, fue la parte que percibió los ingresos y asumió las obligaciones y riesgos asociados a los contratos referidos. b) Mediante la activación en la red celular de COMCEL de los equipos terminales adquiridos por los clientes/suscriptores de COMCEL en el plan prepago o pospago ofrecido por COMCEL y seleccionado por cada cliente/suscriptor, activación que LA CONVOCANTE realizó a través de los sistemas informáticos que COMCEL dispuso para tales propósitos, conforme a las instrucciones que al respecto le impartió COMCEL.
CUARTA: Declarar, en consecuencia, que el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE reunieron, cada uno, los elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial que está regulado en los Arts. 1317 y ss del Código de Comercio.” Es claro que las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta buscan la calificación de los contratos celebrados por las partes (Contrato de Oriente y Contrato de Occidente) como contratos de agencia mercantil.
Una lectura detenida de la Pretensión Segunda permite advertir que se busca que este Tribunal declare que en los contratos objeto de la disputa estaban presentes los elementos calificativos del tipo agencia mercantil. La Pretensión Tercera busca especificar la forma en que se dio la explotación del negocio de COMCEL. La Pretensión Cuarta busca que se declare SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 42 que en los contratos objeto de la disputa se reúnen todos los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil.
Esta sección se trata, en esencia, de un problema de calificación del contrato. • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de las pretensiones reseñadas y, para esos efectos, desplegó un esfuerzo probatorio amplio y sistemático. La posición de la Convocante consiste en afirmar que los dos contratos que vincularon a SINGULARCOM y a COMCEL deben ser calificados como contratos de agencia mercantil45.
Así, la Convocante argumenta que en estos contratos se encuentran todos los elementos constitutivos del tipo agencia mercantil. Para la Convocante, los elementos constitutivos del contrato de agencia mercantil son: (i) que se celebre entre comerciantes, (ii) la independencia del agente comercial, (iii) la estabilidad o permanencia, (iv) el encargo de promover o explotar el negocio del empresario, (v) la zona prefijada46, (vi) la remuneración del agente y (vii) la actuación del agente por cuenta del agenciado47.
Con la definición de estos elementos, la Convocante procedió a verificar su ocurrencia en los contratos objeto de la disputa. La Convocante desarrolló los siguientes argumentos sobre los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil. En relación con la calidad de comerciantes de las partes, aportó al expediente los certificados de existencia y representación de COMCEL y SINGULARCOM, con lo que afirma que opera una presunción, no desvirtuada en este caso, según la cual cuando una persona se encuentra inscrita en el registro mercantil se presume el ejercicio del comercio (art. 13 c.co.)48.
Frente a la independencia del agente comercial, la Convocante argumentó que SINGULARCOM no es, ni ha sido, trabajadora49 o subordinada50 de COMCEL y por lo tanto SINGULARCOM es un empresario independiente51. A esto, para reforzar el argumento acerca de la independencia, la Convocante agregó que el seguimiento de instrucciones no desnaturalizó el contrato52.
Frente a la estabilidad o permanencia, la Convocante sostiene que en este caso no hubo un encargo esporádico, sino que los encargos de promoción53 y explotación54 fueron 45 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 47, § 13 y 16. 46 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 50, § 17. 47 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 50, § 18 y p. 55 § 21. 48 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59, § 23. 49 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 60, § 25 y también p. 61 § 27. 50 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 61, § 30. 51 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 62, § 32. 52 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 63, § 33. 53 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 68, § 41. 54 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 69, § 42. 1.2.1.1.
Posición de las Partes SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 43 ejecutados de forma estable y permanente55. En lo relativo al encargo de promover o explotar el negocio del empresario, la Convocante argumenta que en las relaciones objeto del litigio COMCEL encargó a SINGULARCOM la explotación56 y promoción57 de unas áreas específicas de su negocio58.
Con respecto al elemento “zona prefijada”, la Convocante desarrolló que, en la ejecución de los contratos objeto de la disputa, SINGULARCOM solo podía abrir establecimientos y puntos de venta en las zonas precisadas previamente por COMCEL59. En lo relativo al elemento denominado “remuneración del agente”, la Convocante considera que, derivado de los contratos objeto del litigio, SINGULARCOM recibió una remuneración por su actividad bajo los conceptos de comisión (pospago: por activación, por permanencia, residual.
Prepago: por legalización, por buena venta, sobre recargas. Centros de Ventas y Servicios: por transacción de recaudo60) y utilidad (la diferencia entre el precio fijado por COMCEL y el cobrado finalmente al consumidor en la venta de Kits Prepago de contado61). Por último, en lo relativo a la actuación por cuenta ajena, la Convocante argumenta que en las relaciones objeto de la disputa SINGULARCOM realizó diferentes actos de comercio en nombre y por cuenta de COMCEL62 (v. gr.
Contratos de prestación de servicios y venta de equipos terminales) con una clientela que quedó contractualmente vinculada al empresario63, con provecho64 y riesgos65 para el empresario. A partir de lo expuesto, la Convocante sostiene que en los contratos objeto de la disputa se cumplieron todos los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a las pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta66.
En su oposición, manifiesta que se celebró una transacción sobre la calificación o naturaleza jurídica del contrato67. El Tribunal se referirá, posteriormente, a las vicisitudes de la transacción celebrada entre las partes. En particular, en lo atinente a la calificación de los contratos objeto de la disputa como contratos de agencia comercial, la Convocada propuso las siguientes excepciones en el segundo grupo: “E. 55 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 70, § 44. 56 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 78, 79, 80 y 81. 57 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 75, 76 y 77. 58 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 84 y también p. 73, § 49, 50. 59 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 86, § 52. 60 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 92, § 60 y también § 60.a 61 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 96, § 60.b. 62 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 105. 63 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 103, § 64. 64 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 113. 65 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 114. 66 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 2, párrafo 4 y p. 3. 67 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 3, párrafo
1. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 44 LA VOLUNTAD E INTENCIÓN DE COMCEL Y SINGULARCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL”68, “F. COMCEL CELEBRÓ Y EJECUTÓ CON SINGULARCOM – DE BUENA FE – UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL”69, “G. INEXISTENCIA DE UN PRESUNTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES”70, “H. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM DEBERÁN SER INTERPRETADO[S] [SIC] DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE SU VIGENCIA”71.
Las excepciones reseñadas apuntan, en términos generales, a múltiples aristas de la calificación. En primer lugar, la Convocada afirma que en los contratos objeto del litigio se dejó consignado expresamente que las partes pactaban que su contrato era un contrato de distribución y no una agencia comercial72, lo cual, en opinión de la Convocada, deja clara la intención de las partes de vincularse por un contrato que no era de agencia73.
Apelando al art. 1618 c.c., la Convocada plantea que debe estarse a la intención de los contratantes que, en este caso, fue celebrar un contrato de distribución74. En segundo lugar, esta parte argumenta que es una actuación contraria a la buena fe, en especial a la doctrina de los actos propios, pretender una alteración de la naturaleza del contrato cuando las dos partes, de común acuerdo, celebraron y ejecutaron un contrato que llamaron “de distribución”75.
En este sentido, la Convocada sostiene que durante la ejecución del contrato no recibió observación alguna de SINGULARCOM en el sentido de que estaban ejecutando un contrato diferente al de distribución76. Frente a esta conducta, la Convocada plantea que se produjo un retraso desleal en la alegación de la calificación diferente del contrato77.
COMCEL también agrega que la aplicación práctica de la cláusula 4ª (que calificaba el contrato como de distribución), conduce a la necesidad de mantener dicha calificación78. En tercer lugar, la Convocada argumenta que en las relaciones objeto de la disputa no se presentaron los elementos esenciales para la declaratoria de una agencia comercial de hecho79.
En particular, la Convocada afirma que SINGULARCOM no actuó por cuenta de COMCEL sino que 68 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 127. 69 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 129. 70 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 133. 71 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 136. 72 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 127, párrafos 4 y 5. 73 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 128. 74 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 128, n. 3. 75 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 130, n. 10. 76 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 131, n. 12 y 13. 77 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 132, n. 17. 78 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 132, n. 19. 79 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 133 a 135.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 45 contractualmente estaba establecido que actuaba por su propia cuenta80. En cuarto lugar, la Convocada argumenta, con reiteración de posiciones anteriores, que la cláusula de calificación del contrato como distribución debe ser interpretada de acuerdo con la aplicación práctica que de ella dieron las partes.
Así, la Convocada plantea que durante la ejecución no se recibió ningún reparo frente a la calificación convencional del contrato81. Por último, la Convocada invocó la excepción genérica82. La calificación del contrato es el proceso mediante el cual se determina la naturaleza del contrato celebrado por las partes83, su pertenencia a una categoría jurídica específica o tipo contractual, legal o socialmente reconocido84, con el objetivo de establecer el régimen jurídico particular que le será aplicado85.
Se trata de un ejercicio de clasificación86 e identificación del tipo87. La calificación del contrato hace parte de la interpretación en sentido amplio (interpretación, calificación, 80 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 135, n. 9. 81 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 136, n. 4. 82 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 142 y 143. 83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103- 005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA. 84 Luis Diez Picazo. Fundamentos de derecho civil patrimonial I. Introducción. Teoría del contrato. 6ª ed. Madrid: Thomson- Civitas, 2007: P. 489. 85 Jorge Suescún Melo.
Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 447 y 448; Francesco Messineo. Doctrina general del contrato. Tomo II. Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952: P. 106; Francesco Galgano. El negocio jurídico.
Trad. Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992: P. 436; Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 172, pie de página 4132.; Ricardo Luis Lorenzetti. Tratado de los contratos.
Parte General. 3ª ed. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2018: P. 564; Diego Franco Victoria. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019: P. 181; Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo.
Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 16; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA. 86 Cesare Massimo Bianca.
Derecho civil 3. El contrato. 2ª ed. Trad. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007: P. 433 87 Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y actos jurídicos. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992: P. 975. 1.2.1.2.
Consideraciones Generales sobre la calificación del contrato y el papel del juez en la calificación expresamente establecida por las partes SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 46 integración)88. En este proceso, el papel del juez no es colmar los vacíos dejados por las partes, sino tomar las manifestaciones de voluntad y encuadrarlas en un catálogo de figuras contractuales típicas (v. gr. compraventa, arrendamiento, suministro, fiducia, agencia) o atípicas, pero con tipicidad social (v. gr. leasing, franquicia, renting, underwriting, EPC, distribución)89.
En este proceso, el juez tendrá que prestar atención a las declaraciones de voluntad emanadas por las partes, así como a la ejecución práctica de lo pactado inicialmente90. El papel del juez en la calificación del contrato no se encuentra limitado por la denominación o calificación particular que las partes le hayan dado a su contrato91, aun si las partes coinciden en la denominación del contrato al momento de celebrarlo92.
La calificación es un asunto de derecho93 en el cual la jurisprudencia ha reconocido autonomía al juzgador94. La calificación del juez puede sobreponerse a la calificación particular dada por las partes y, por lo tanto, podrá ser diferente a 88 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103- 005-2000-01474-01.
Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2017. SC14806-2017. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Caso: Jorge Iván Daza Maestre y otros contra C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. 89 Carlos Ignacio Jaramillo.
La interpretación del contrato en el derecho privado colombiano. Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal. En: Tratado de la interpretación del contrato en América Latina. Tomo II. Ed. Carlos Soto. Bogotá-Buenos Aires: Universidad Externado de Colombia, Rubinzal-Culzoni y Grijley, 2007, pp. 801-1018: P. 894. 90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 27 de marzo de 2012. Ref. Exp. 1100131030032000-00565-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora El Carmen Limitada contra Proficol S.A.; Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 172 y 173. 91 Jorge Suescún Melo.
Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 448; Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 166 y 167. 92 Ricardo Luis Lorenzetti.
Tratado de los contratos. Parte General. 3ª ed. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2018: P. 563 y 564. 93 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed. Bogotá: Temis, 2019: P. 404; Francesco Messineo. Doctrina general del contrato. Tomo II. Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952: P. 106; Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 161 y 162; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA. 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1977. Magistrado ponente: Ricardo Uribe-Holguín. Caso: Horacio Zuluaga Camacho contra Álvaro Vivas Trochez.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 47 lo que las partes erradamente establecieron95. En este proceso se privilegia la valoración del contrato y su adecuación con un tipo preciso sobre las manifestaciones particulares96. Tal como se verá en este caso, la calificación que inicialmente las partes dieron a su contrato no le impide al Tribunal establecer la verdadera naturaleza o adecuación típica del contrato97.
Esta es una posición ampliamente consolidada en la jurisprudencia98 y en la justicia arbitral99. En una posición reiterada la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “la calificación que las partes le dan a ese contrato, no fija definitivamente su carácter jurídico, mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre.”100 Por su parte, la justicia arbitral ha manifestado que: 95 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed. Bogotá: Temis, 2019: P. 404. 96 Francesco Messineo. Doctrina general del contrato. Tomo II. Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952: P. 105. 97 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico.
Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 173, pie 4137. 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 1929. Magistrado ponente: José Miguel Arango. Caso: Banco del Sur contra Nicolás Hurtado; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983.
Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Marco Tulio Valencia contra Carlos Arturo Montoya Restrepo; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Óscar Castro García y otro contra Industrias Jublo Ltda; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1977. Magistrado ponente: Ricardo Uribe- Holguín. Caso: Horacio Zuluaga Camacho contra Álvaro Vivas Trochez;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Ref. Exp. 1100131030032000-00565-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora El Carmen Limitada contra Proficol S.A.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2017. SC14806-2017. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.
Caso: Jorge Iván Daza Maestre y otros contra C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021. SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 27 de marzo de 2012. Magistrado ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora el Carmen contra Proficol. 99 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 1 de junio de 2020. Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado. Caso: Celcom contra Comcel; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020.
Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL. 100 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 1929. Magistrado ponente: José Miguel Arango. Caso: Banco del Sur contra Nicolás Hurtado. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 48 “Para comenzar, al Tribunal no le cabe duda que a voces de los artículos 1501 y 1618 del Código Civil una vez reunidos los elementos esenciales de un contrato en particular, se entiende que existe tal contrato y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen a través de elementos accidentales.
De conformidad con la ley y la jurisprudencia, resulta evidente que Tribunal no se encuentra sujeto al nombre que le dieron las partes al Contrato y que no puede estar atado a la denominación que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, sino que debe interpretar el verdadero querer de las partes, conforme a la realidad objetiva de sus cláusulas, al desarrollo del mismo, y a los efectos que el mismo ha producido.”101 El proceso de calificación implica la identificación, en el contrato objeto de análisis, de los elementos calificativos de un tipo contractual legal o socialmente establecido.
A esto ha referido la jurisprudencia cuando ha determinado que: “Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva.
Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.” 102. Usualmente se distinguen dos órdenes de calificación: la calificación primera, propia de establecer algo como contrato (valoración en abstracto), y una segunda, según la cual, teniendo un acto calificado como contrato, se lo adecua al tipo específico (valoración en concreto)103.
El proceso de calificación en concreto implica, en un primer momento, establecer que el contrato pertenece a un grupo o familia particular (v. gr. contratos traslaticios, contratos de colaboración en sentido amplio, contratos de asociación) y, después, dentro de esa familia contractual, encontrar si los elementos distintivos del tipo se encuentran acreditados.
Este ejercicio es fundamental cuando las 101 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 1 de junio de 2020. Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado. Caso: Celcom contra Comcel. 102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001- 3103-005-2000-01474-01.
Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. 103 Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli.
Derecho civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y actos jurídicos. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992l: P. 975 y 976; Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed. Bogotá: Temis, 2019: P. 404 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 49 partes disputan la calificación de un contrato, cada una de ellas argumentando por un tipo diferente dentro de una familia particular (v. gr. contrato atípico de distribución y contrato de agencia mercantil)104.
Con todo esto, el ejercicio es doble: primero, es necesario extraer los elementos calificativos del tipo contractual de la ley, si el contrato es típico (v. gr. elementos calificativos del tipo agencia mercantil en el art. 1317 c.co.)105, o de la práctica social, si es atípico. Con estos elementos, el Tribunal tendrá que analizar si en el caso concreto los contratos celebrados por las partes cumplen con esos elementos o requisitos mediante la indagación de las manifestaciones de voluntad y las circunstancias propias del caso106.
Por último, si, como sucede en el presente caso, se disputa la calificación alegando dos contratos cercanos o de una misma familia, será necesario analizar qué los distingue y cómo la presencia o ausencia de un elemento particular orienta la calificación en una dirección específica. Como resultado del proceso de calificación del contrato, de la subsunción realizada del acto frente a la ley, el Tribunal determinará que el acto celebrado por las partes corresponde a un tipo particular, con lo cual resolverá las pretensiones relativas a este asunto al tiempo que se determina el régimen particular aplicable al contrato (v. gr. agencia mercantil, arts. 1317 a 1331 c.co.)107.
Tal como lo planteó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 20 de septiembre de 2017 (SC14802-2017), en las secciones siguientes “… debe proseguirse a la adecuación jurídica, esto es, a ubicar dicho contenido en la ley o, más exactamente, en las diversas tipologías negociales contempladas por el legislador, tarea que supone verificar, si ese juicio es positivo, que están satisfechos la totalidad de los requisitos esenciales previstos para la modalidad contractual correspondiente.
En caso contrario, es decir, cuando no hay coincidencia, habrá de colegirse que se trata de un contrato atípico y, en este supuesto, la actividad del 104 Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 171 105 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 13 de mayo de 2014. SC-5851-2014. Magistrada ponente: Margarita Cabello Blanco. Caso: Sociedad Marcar Distribuciones Ltda. contra Philip Morris Colombia S.A. 106 Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo.
Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 170. 107 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001- 3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Francesco Messineo.
Doctrina general del contrato. Tomo II. Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1952: P. 106; Carlos Ignacio Jaramillo. Interpretación, calificación e integración del contrato. Aproximación tridimensional al “proceso interpretativo” en el derecho privado contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014: P. 162.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 50 juzgador deberá enderezarse a establecer el grado de proximidad del contenido contractual a uno o a varios de los prototipos legales de contrato, con miras de definir el régimen jurídico aplicable (fase de calificación).” i) El contrato de agencia mercantil y la prueba de los elementos en el caso concreto Tal como fue expuesto en secciones previas, el proceso de calificación del contrato implica analizar los elementos esenciales o calificativos del tipo contractual.
En este caso, derivado de las Pretensiones presentadas, el Tribunal se encargará de analizar los elementos constitutivos de un contrato de agencia mercantil para, en una sección posterior del laudo, verificar su presencia en el caso concreto. Mediante el contrato de agencia mercantil un comerciante, denominado agente, asume de forma (i) independiente y (ii) estable (iii) el encargo de promover o explotar negocios (iv) en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del empresario (art. 1317 c.co.).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado además que la (v) actuación por cuenta ajena108, así como (vi) la remuneración109, constituyen otros elementos esenciales. Como se presentará posteriormente al comentar la posición de la Convocante, no todos los vocablos contenidos en el art. 1317 c.co. pueden ser considerados como elementos esenciales del contrato de agencia. Los elementos esenciales de un contrato son aquellos contenidos que deben estar presentes para que un contrato pueda existir con una calificación particular.
Por esta razón, como se analizará más adelante, no es adecuado establecer que una calidad particular del agente sea un elemento esencial. Con todo, se reconoce que la determinación de los elementos esenciales (o calificativos del tipo) del contrato de agencia mercantil ha sido un tema sobre el que la doctrina y la jurisprudencia han debatido110.. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 2021. SC5252-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: María Eugenia Durán y otro contra Solla S.A;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 109 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de julio de 2020. SC2407-2020. Magistrado ponente: Luis Alfonso Rico Puerta; 110 Mencionando estos requisitos: Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 861; reseñado múltiples autores y sus clasificaciones de elementos: Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: p. 452 y 453. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 51 En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre por qué la condición de comerciante no es un elemento esencial del contrato de agencia mercantil.
En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la calidad de comerciante de la Convocante y la Convocada. i) Las partes comerciantes no son un elemento esencial del contrato de agencia El término elementos es anfibológico en el derecho contractual. A veces se habla de elementos para referirse al contenido característico y calificativo del contrato.
En este sentido entiende alguna doctrina el término cosas empleado en el art. 1501 c.c. y, de esta forma, se habla de elementos esenciales, naturales y accidentales111. En otras ocasiones se hace referencia a los elementos esenciales de los contratos para referirse a la capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos112. Se habla de elementos del acto o contrato, también, para referirse a la necesidad de manifestación de voluntad y al objeto113.
Igualmente se usa para referirse a los elementos como los componentes que deben existir para que se produzca el contrato: sujetos, objeto y declaración114. Esta polisemia del término elementos se ha proyectado al análisis del contrato de agencia mercantil115 y, en este caso en concreto, ha llevado a la Convocante a que postule que la necesidad de que las dos partes del contrato de agencia mercantil sean comerciantes es un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil116.
En sentido estricto, lo que tradicionalmente se ha conocido como elementos esenciales de los contratos son lo que el art. 1501 c.c. denomina “cosas que son de su esencia…”. En este artículo se 111 Así: Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed. Bogotá: Temis, 2019: P. 36;
Mario Baena Upegui. De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2000: P. 43; Álvaro Mendoza Ramírez. Obligaciones. Bogotá: Universidad de la Sabana y Temis, 2020: P. 299 112 Álvaro Pérez Vives. Teoría general de las obligaciones. Volumen I. Parte primera. De las fuentes de las obligaciones. 4ª ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2009: p. 122. 113 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed. Bogotá: Temis, 2019: P. 28. 114 Luis Diez-Picazo. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Volumen primero. Introducción. Teoría del contrato. 6ª ed. Navarra: Thomson-Civitas, 2007: p. 422; Enrique Gaviria Gutiérrez. Lecciones de derecho comercial. 3ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1989: p. 295. 115 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: p. 403 y s.s.;
Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: p. 106. 116 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 50, § 17. 1.2.1.3. Comentario preliminar acerca de la calificación de las partes como comerciantes SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 52 hace referencia al contenido del contrato117, a la estructuración de cláusulas, términos, pactos, derechos, obligaciones, cargas, deberes, facultades, poderes que las partes insertan en su contrato y que, configuradas de una forma particular, dan lugar a la calificación del contrato como un tipo preciso o a su inexistencia o degeneración en otro tipo contractual118.
Los sujetos y su particular configuración son un requisito lógica y cronológicamente precedente al contenido esencial de un contrato119. Los sujetos, y sus calidades, no son el negocio ni tampoco su contenido120. La posición jurídica que el sujeto deba tener (v. gr. ser comerciante) no hace parte del contenido del contrato, sino que se trata de un requisito precedente para que pueda operar o ser parte de una relación en particular (v. gr. contrato de agencia).
Con lo anterior, es claro que la condición de comerciante y la de empresario a la que hace referencia el art. 1317 c.co., no se relaciona con un elemento de la esencia, como erradamente lo califica la Convocante121. Esto no quiere decir que las particulares calidades exigidas a las partes de un contrato de agencia sean algo intrascendente.
Se está aquí, más que ante un elemento de la esencia, ante un prerrequisito o, más apropiadamente, ante un supuesto de legitimación. El ordenamiento exige que las partes intervinientes tengan ciertas calidades, algunas generales para todo tipo de contrato y otras particulares para un tipo contractual en específico. En el primer supuesto se encuentra la capacidad.
En el segundo la legitimación. En diferentes tipos contractuales el ordenamiento exige que quien ocupe la posición de parte, o de una parte en específico, tenga unas calidades particulares o no se encuentre inmerso en un supuesto puntual. Así, por ejemplo, para la celebración del contrato de compraventa se establecen restricciones para sujetos que, siendo capaces, no pueden ocupar el rol de comprador o vendedor debido a la posición jurídica previa que ostentan (cfr. arts. 1852, 1853, 1854, 1855 y 1856 c.c.).
En otros casos, para poder ocupar la posición contractual se califica al sujeto y se le exige, por ejemplo, que la parte sea comerciante (v. gr. contrato de cuentas en participación, art. 507 c.co.; agencia comercial, art. 1317 c.co.), que una parte sea empresario (v. gr. agencia comercial, art. 1317 c.co.), que tenga autorización estatal (v. gr. contrato de seguro, art. 1037 n. 1º c.co.; el contrato de fiducia, art. 1226 c.co.), la profesionalidad en una actividad (v. gr. contrato de comisión, art. 1287 c.co.), la tipología societaria con calificación precisa del objeto social (v. gr. 117 Édgar Augusto Ramírez Baquero.
El contenido, elemento del contrato. En: Los contratos en el derecho privado. Directores académicos: Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Bogotá: Universidad del Rosario y Legis, 2007, pp. 187 – 194: P. 191. 118 William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 207 y 208;
Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 119. 119 Luis Diez-Picazo. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Volumen primero. Introducción. Teoría del contrato. 6ª ed. Navarra: Thomson-Civitas, 2007: P. 422. 120 Fernando Hinestrosa.
La representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008: P. 23. 121 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59, §
24. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 53 contrato de corretaje de seguros, art. 1347 c.co.), la naturaleza bancaria o financiera de una parte (v. gr. contrato de apertura de crédito, art. 1400 c.co., contrato de cuenta corriente bancaria, art. 1382 c.co.; depósito a término, art. 1393 c.co.; depósito de ahorro, art. 1396 c.co.; cartas de crédito, art. 1408 c.co.; cajillas de seguridad, art. 1416 c.co.).
Como se puede apreciar, la necesidad de una calidad específica en el contrato de agencia no se trata de un elemento esencial, como lo postuló la Convocante122, sino de un requisito previo que, también, debía probarse para la adecuada calificación del contrato. Con todo lo anterior, es preciso que una calidad determinada debía probarse como requisito de legitimación para la calificación del contrato de agencia mercantil (art. 1317 c.co.).
Pese a esto, no es posible compartir la opinión de la Convocante según la cual tanto el agente como el empresario deben ser comerciantes123. Una lectura cuidadosa del art. 1317 c.co. permite advertir que el legislador usó dos términos con contenidos propios en el derecho comercial, para referirse a las partes en el contrato de agencia mercantil124.
En el art. 1317 c.co. se establece que el agente es un comerciante, mientras que su contraparte es un empresario125. En otros casos, cuando el legislador quiso calificar a ambas partes de un contrato como comerciantes, así lo hizo (v. gr. art. 507, contrato de cuentas en participación). Comerciante y empresario no son términos sinónimos en el derecho comercial.
Esto, proyectado al contrato de agencia mercantil, lleva a que existe calificación del agente, como comerciante, y del agenciado, como empresario126. Pese a todo lo anterior, la estructura del Código de Comercio en el que las agencias de negocios son un acto de comercio y en el que el ejercicio profesional del comercio lleva a que se adquiera la calidad de comerciante, hace verosímil la afirmación de Gabriel Escobar Sanín127 según la cual la adquisición de la calidad de comerciante podría llegar, incluso, a ser concurrente con la celebración del contrato de agencia, lo cual, pese a la exigencia explícita del art. 1317 c.co.128..
Con todo, debe precisarse de una vez, con especial relevancia para el análisis posterior, que un ejercicio probatorio robusto puede, en la mayoría de los casos con facilidad, establecer la calidad de comerciante del agente y la de empresario, del agenciado. 122 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59, § 24. 123 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59, § 21 y p. 59 §22. 124 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 405. 125 Fernando Hinestrosa.
La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 774. 126 Enrique Gaviria Gutiérrez. Lecciones de derecho comercial. 3ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1989: P. 295; William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial.
Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 216. 127 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: p. 415. 128 Sobre la razón de este requisito: Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: p. 26 y
27. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 54 ii) Prueba de la calidad de comerciantes en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como “Calidad de las partes”129 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, es posible despachar múltiples pretensiones es un apartado posterior.
Como se vio, la calidad de comerciante de las partes no es un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil. Pese a esto, la prueba de esta calidad no es inútil ya que la definición del art. 1317 c.co. califica las condiciones de las partes del contrato de agencia. La Convocante aduce que la prueba de la calidad de comerciante de las partes de los contratos objeto de la disputa se realiza mediante la prueba de la inscripción y, con esto, mediante la operatividad del art. 13 c.co. presumiendo, así, que se ejerce el comercio130.
En esta posición hay algunas imprecisiones que, sin embargo, no frustran la tarea probatoria. La calidad de comerciante es una cuestión de hecho que debe ser probada131. La prueba de la calidad de comerciante se distingue entre la prueba de la calidad de comerciante persona natural y comerciante persona jurídica. Las personas naturales adquieren la calidad de comerciante por el ejercicio habitual de actividades que son calificadas como de comercio (art. 20 y s.s. c.co.).
Las personas jurídicas adquieren su calidad de comerciantes por su objeto social (art. 100 c.co., mod. art. 1º L. 222 de 1995) o, en el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada, por ministerio de la ley (Art. 3 ley 1258 de 2008). A diferencia de la persona natural, las sociedades pueden ser comerciales sin nunca ejercer un solo acto de comercio y solo por el hecho de la delimitación precisa de su objeto social en el que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles.
En el art. 13 c.co. se presume que una persona ejerce el comercio, no que es comerciante. Por esta razón, la doctrina nacional considera que las presunciones del art. 13 c.co. se refieren a la prueba de la calidad de comerciante persona natural132. Ahora, si la calidad de comerciante de la sociedad la da el hecho de que su objeto establezca actos o empresas mercantiles, la prueba de la calidad de comerciante de la sociedad se dará mediante el certificado de la Cámara de Comercio que acredite la existencia de la sociedad y su objeto133 (arts. 117 c.co. y art. 100 c.co., mod. art. 1º L. 222 de 1995).
Con lo anterior, se aprecia que obran en el proceso los certificados de existencia y 129 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59. 130 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 59. 131 Proyecto de Código de Comercio. Elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comerio. Tomo II.
Bogotá: julio de 1958: P. 18. 132 Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de introducción al derecho mercantil. Bogotá: Legis, 2021: p. 301; Marcela Castro de Cifuentes. Derecho comercial. Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresario. 2ª ed. Bogotá: Universidad de los Andes y Temis, 2018: P. 210. 133 Néstor Humberto Martínez Neira.
Cátedra de introducción al derecho mercantil. Bogotá: Legis, 2021: P. 302 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 55 representación de SINGULARCOM134 y de COMCEL135. En ambos casos es claro que en su objeto se encuentran vastos actos o empresas mercantiles136 (arts. 20 y s.s. c.co. y art. 100 c.co., mod. art. 1º L. 222 de 1995).
Por tanto, queda acreditada la calidad de comerciante tanto de la Convocante como de la Convocada, quien además ostenta la calidad de empresario conforme se establece de los múltiples establecimientos de comercio que figuran en el Certificado de Existencia y Representación Legal y a través de los cuales se desarrolla la actividad de la empresa137.
En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre si la remuneración es o no un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil. En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la remuneración de COMCEL a SINGULARCOM dentro de los contratos objeto de la disputa. i) La remuneración como elemento esencial del contrato de agencia La Convocante argumentó que uno de los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil es la remuneración del agente138.
En su escrito de Alegatos de Conclusión, argumentó que al ser la agencia una especie de mandato comparte la característica del mandato comercial de ser esencialmente remunerado139.. El contrato de mandato mercantil es un contrato naturalmente remunerado. El inc. 1º del art. 1264 c.co. deja claro que la primera fuente de integración de la obligación de remuneración es la estipulación de las partes (pudiéndose pactar que no se pagará remuneración alguna), si no hay estipulación, se estará a la remuneración usual y, si hay silencio de las partes sobre ese punto y no hay remuneración usual, se determinará por peritos.
Las partes podrían excluir la remuneración en el primer eslabón integrativo de la obligación de remuneración, lo que deja claro que no se está ante un elemento esencial del mandato mercantil. Esta es una 134 Prueba No. 6 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “06_Certificado EyR SINGULARCOM.pdf”. 135 Prueba No. 1 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “01_Certificado Ey R COMCEL.pdf”. 136 Prueba No. 6 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “06_Certificado EyR SINGULARCOM.pdf”, p. 2; Prueba No. 1 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “01_Certificado Ey R COMCEL.pdf”, p. 3 y s.s. 137 Artículo 25 Código de Comercio. 138 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 50, § 18 y s.s. y p. 89 § 57 y s.s. 139 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 51, § 19.a. 1.2.1.4.
Comentario preliminar sobre la remuneración como elemento esencial del contrato de agencia SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 56 posición pacífica en la doctrina140 y la jurisprudencia141, por lo que no es posible afirmar que la agencia es un contrato esencialmente remunerado por compartir características con el contrato de mandato.
La agencia es uno de aquellos contratos en los que el Código de Comercio calla sobre su onerosidad como elemento esencial142. En tres ocasiones el código se refiere a la remuneración del agente (arts. 1322, 1323 y 1324 c.co.) sin embargo no establece de manera directa que ésta sea un elemento de la esencia, por ejemplo, el art. 1322 c.co. establece que el agente tendrá derecho a su remuneración así el negocio no se hubiese llevado a efectos por causas imputables al empresario.
Sin embargo, por vía de jurisprudencia, la Corte Suprema ha considerado que la remuneración sí es un elemento esencial del contrato de agencia comercial143 y lo ha reiterado en varias de sus sentencias así: “iv) Remuneración del agente: es un contrato bilateral y oneroso. Ahora bien, «el estipendio que corresponda puede adoptar diversas formas, algunas de ellas comunes a otros negocios jurídicos de intermediación; por consiguiente, no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato de agencia, con respecto a las restantes convenciones» (CSJ SC, 21 Jul. 2020, Rad. n.°2010-00450-01 y 11 Nov. 2020, Rad. n.° 11001-31-03-041-2013-00191-01)” 140 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 833; Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 379; Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos mercantiles. Contratos típicos. 14ª ed. Bogotá: Legis, 2020: p. 208. 141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de febrero de 1971. Magistrado ponente: Germán Giraldo Zuluaga. Caso: William Traad y otros contra Julio A. Traad. 142 lGabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: p. 398. 143 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021. SC5683- 2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203.
Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 57 Para la Corte, en el contrato de agencia mercantil no hay un solo tipo de remuneración posible, sino que se admiten comisiones, prima de éxito, descuentos, u otros144.
De todos modos, en el presente caso, como se verá a continuación, la Convocante fue exitosa en la prueba de la remuneración en los contratos objeto del litigio, lo que tendrá consecuencias específicas al resolver, posteriormente, las Pretensiones. ii) Prueba de la remuneración en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como “Remuneración”145 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
Adicionalmente, se establecerá desde ahora, qué remuneraciones fueron pagadas por la Convocada a favor de la Convocante. Como se vio, la remuneración ha sido considerado un elemento esencial por desarrollo jurisprudencial. Con esto, la prueba de la remuneración se torna más que útil, no solo porque se reafirma su presencia en el contrato, sino, además, por la forma en la que la Convocante planteó sus pretensiones.
El análisis de la remuneración se combinará entre lo sucedido frente al Contrato de Oriente y el Contrato de Occidente en cuanto compartan características. El Tribunal advierte que se encuentran múltiples elementos de prueba frente a la afirmación general de remuneración, como frente a las remuneraciones específicas que COMCEL se comprometió a pagar, y pagó o adeudó, a SINGULARCOM.
En el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL, él confirmó dos veces que en el desarrollo de los contratos objeto del litigio, COMCEL remuneró a SINGULARCOM. Así, se puede apreciar lo siguiente: “DRA. VARGAS: [00:12:33] Indique por favor al Tribunal de manera detallada la forma como se remuneraban las actividades realizadas por Singular en desarrollo del objeto de los contratos.
DR. GARCÍA: [00:12:43] Sí, señora. Los contratos de distribución en el anexo A, si mal no estoy, establecían de manera clara la forma en que se iba a remunerar los 144 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 145 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 89 y s.s. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 58 servicios.
Básicamente era un plan de comisiones y las comisiones que eran, era un porcentaje producto de la comercialización de los diferentes bienes y servicios o de todo el portafolio que se le entregaba a Singular para que lo comercializara, de ahí sacaban el porcentaje, se hacían las liquidaciones y se realizaban los pagos. Había diferentes denominaciones de las diferentes comisiones a los cuales, iban a tener derecho por decirlo de alguna manera.” De igual forma, obra la siguiente pregunta y respuesta: “DR. ZEA: [01:07:59] Pregunta No. 15.
Responda como es cierto sí o no y yo afirmo ¡Ah!, bueno, está ya usted la respondió, que es cierto que en desarrollo de los contratos subjiudice Comcel remuneró a Singularcom. DR. GARCÍA: [01:08:13] Sí, efectivamente se le dio ejecución al contrato y se remunera efectivamente, incluso en la transacción.” La manifestación del señor García se refiere a los dos contratos objeto de la disputa.
Adicionalmente, una lectura de los Contratos objeto de la disputa, aportados al proceso, permite advertir que el Anexo A regulaba lo atinente a las comisiones (un tipo de remuneración) que SINGULARCOM recibiría146. Aquí se estableció lo siguiente: “COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR, las siguientes comisiones según esté calificado como CENTRO DE ENTAS Y SERVICIOS (CVS) o como CENTRO DE VENTAS (CV).
COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación respecto de los abonados activados en la red de COMCEL (el “Servicio”) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de COMCEL.” […] Las comisiones a que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este ANEXO A…”.
Observa el Tribunal que el Anexo A continúa desarrollando los puntos relacionados con la comisión como una forma de retribución a SINGULARCOM.” 146 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”, pág.
27. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 59 Según la cláusula 2 del Contrato de Oriente, el Anexo A hace parte del texto contractual147, por lo que para estos efectos se entiende que las partes pactaron la remuneración de COMCEL a SINGULARCOM.
Adicionalmente, obran en el expediente comunicaciones enviadas por COMCEL a SINGULARCOM con el asunto Pago de Comisiones y una descripción detallada del pago de las comisiones que COMCEL realizaría a SINGULARCOM, por ejemplo, en los años 2004 a 2018148. Así, por ejemplo, en la comunicación enviada el 18 de enero de 2010 por COMCEL a SINGULARCOM, con asunto “Pago de Comisiones Distribuidores de Datos”, manifestó COMCEL: “A continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y descuentas, que aplica desde el 24 de julio de 2009, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, lo ajuste o varíe, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución de Datos.”149 En esta misma comunicación se puede apreciar: “El pago de comisiones y anticipos por venta de Planes Pospago se realizará de acuerdo con el plan vendido por el Distribuidor de Datos, así…”150 Comunicaciones de este tipo, en las que se habla específicamente del pago de comisiones, pueden encontrarse en múltiples misivas dirigidas por COMCEL a SINGULARCO, que aquí el Tribunal, por la reiteración de estas comisiones a lo largo de los años, rememora ejemplos de cada año. Así, v. gr. las comunicaciones del 17 de febrero de 2017151, 21 de septiembre de 2016152, 7 de febrero de 2014153, 15 de enero de 2013154, 16 de julio de 2012155, 9 de diciembre de 2011156, 29 de julio de 147 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”, pág. 3, cláusula 2: “2. Anexos. Se adjuntan los siguientes anexos y forman parte de este Contrato: Anexo A Plan de Comisiones de EL DISTRIBUIDOR…”. 148 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. 149 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_001.pdf”. 150 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 151 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 152 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 153 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 154 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_005.pdf”. 155 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_005.pdf”. 156 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_020.pdf” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 60 2010157, 13 mayo de 2009158, 25 de marzo de 2008159, 1 de marzo de 2007160, 17 de marzo de 2004161. Para el Tribunal no quedan dudas de que las comisiones eran una forma de remuneración pagada por COMCEL a SINGULARCOM.
Ahora, en lo relativo a los Kits Prepago y Sim Cards, en las mismas Cartas de Comisiones puede apreciarse que COMCEL en la carta del 18 de enero de 2010, con asunto “Pago de Bonificaciones”, refería: “A continuación presentamos el Plan de Anticipos, Bonificaciones y descuentos, que aplica desde el 3 de Diciembre de 2009 […] Por la compra de Kit destinados a la reventa, con pago de contador por parte del Distribuidor, COMCEL, le otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme a la siguiente tabla…”162 Igualmente, en la comunicación del 15 de febrero de 2010, remitida a SINGULARCOM, la Convocada adujo: “Por la compra de Kit destinados a la reventa, con pago de contado por parte del Distribuidor, COMCEL le otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme a la siguiente tabla…”163 Comunicaciones de este estilo, en las cuales se ve el descuento en la venta de Kits Prepago como forma de remuneración son recurrentes a lo largo de la relación. Así, por ejemplo, pueden verse 157 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_021.pdf”. 158 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_013.pdf”. 159 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “ img11172023_007.pdf”. 160 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_001.pdf”. 161 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf”. 162 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf”. 163 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_007.pdf”.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 61 las comunicaciones del 15 de febrero de 2010164, 28 de junio de 2010165, 17 de febrero de 2017166, la circular informativa de mayo de 2017167, 5 de mayo de 2017168, 10 noviembre de 2017169, 18 de septiembre de 2014170, 1 de septiembre de 2014171, 17 de 2004172, 9 de febrero de 2004173, 9 de junio de 2006174, 13 de mayo de 2009175, 24 de noviembre de 2009176.
Igualmente, el Tribunal encuentra que en las comunicaciones enviadas por COMCEL a SINGULARCOM se encuentran referencias a los descuentos en la venta de SIM CARDS. Así, en la comunicación del 15 de febrero de 2010, enviada por COMCEL a SINGULARCOM, se puede apreciar lo siguiente: “El Distribuidor podrá vender una tarjeta SIM a los usuarios que tengan teléfonos GSM desactivados y que operen en una frecuencia 850 Mhz.
Siempre que el cliente de la línea activada en prepago con Amigo Sim, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de activación, realice cargas mensuales por un valor mayor o igual a 10.000, COMCEL pagará al Distribuidor los siguientes valores…”177 164 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_008.pdf”. 165 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_017.pdf”. 166 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 167 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 168 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_003.pdf”. 169 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_009.pdf”. 170 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_023.pdf”. 171 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_022.pdf”. 172 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf”. 173 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 174 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 175 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_012.pdf”. 176 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_011.pdf”. 177 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_008.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 62 Comunicaciones de este tipo pueden encontrarse a lo largo de la relación entre las partes.
Así, por ejemplo, pueden verse las comunicaciones del 28 de junio de 2010178, 17 de febrero de 2017179, 10 noviembre de 2017180, 1 de septiembre de 2014181, 23 de octubre de 2007182, 24 de noviembre de 2009183. De igual forma, se encuentran en el expediente pruebas acerca de los porcentajes que recibía SINGULARCOM en las recargas. Así, por ejemplo, en la Comunicación del 17 de marzo de 2004 enviada por COMCERL a SINGULARCOM se puede leer lo siguiente: “Por otro lado, por la primera carga y hasta la tercera recarga que realice quien adquirió el Kit al Distribuidor y siempre que dicha carga o recargas se verifiquen dentro de los 120 días siguientes a la activación del Kit, COMCEL pagará al Distribuidor los siguientes porcentajes…”184 Para el Tribunal también existió remuneración del contrato de agencia en los conceptos descuentos Kits Prepago y descuentos Sim Cards.
En estos casos se trata de una remuneración que, por ejemplo, fue tenido en cuenta por los redactores del Proyecto de Código de Comercio: “Su remuneración puede consistir en un porcentaje, o en la diferencia de precios entre el fijado al agente por el principal y el que éste obtenga del comprador al colocar el artículo en el respectivo mercado, o en otra forma cualquiera de retribución.”185 Pese a que en este proceso se haya querido justificar por la Convocada que en aquellas operaciones existía una toma de posición propia por la Convocante (lo que llevaría a que esos valores no se tengan como retribución en la agencia) un análisis lógico, comprehensivo, en que la valoración de las pruebas no se agote en un automatismo del análisis de un solo elemento sino en la valoración conjunta de los elementos allegados al proceso, lleva al Tribunal a considerar que esos conceptos hacen parte de la remuneración pagada 178 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_017.pdf”. 179 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_001.pdf”. 180 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_009.pdf”. 181 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”.
Archivo: “img11172023_022.pdf”. 182 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_034.pdf” 183 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_011.pdf”. 184 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 185 Proyecto de Código de Comercio.
Elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comerio. Tomo II. Bogotá: julio de 1958: p. 301. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 63 al agente. En efecto, en las operaciones en las que se aplicaba descuentos no solo los riesgos de las operaciones eran del empresario, lo cual desnaturalizaría el argumento de la venta para la reventa, sino que, además, los equipos estaban vinculados a la explotación y promoción del negocio de COMCEL a tal punto que, si los usuarios no consumían una cantidad específica del servicio, SINGULARCOM tendría que devolver el valor del descuento.
En la comunicación del 17 de marzo de 2004 enviada por COMCERL a SINGULARCOM se puede leer lo siguiente, que para el Tribunal demuestra que el descuento no era simplemente una diferencia de precios, sino una compensación por la actividad atada al negocio de COMCEL: “Quien adquirió el Kit Prepago de contado debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga o recargas, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra.
En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado al Distribuidor.”186 [Negrita agregada por el Tribunal] Como se advierte, SINGULARCOM debía reembolsar el valor del descuento si el usuario no consumía el servicio de COMCEL, lo que deja claro que no se trataba de una simple compra para la reventa, sino que era parte de una operación para la promoción y explotación del negocio de COMCEL.
Esto se ve, también, en la comunicación del 13 de mayo de 2009 en la cual COMCEL establece que: “En el evento en que no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i) al (v) del párrafo anterior, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adecuado por COMCEL al Distribuidor.”187 Adicionalmente, en esta comunicación también se ven unas condiciones adicionales que claramente demuestran que la venta del Kit Prepago era vista como parte del plan de explotación y promoción del negocio de COMCEL.
Así, en el n. 1.2. de la comunicación del 13 de mayo de 2009 se lee: 186 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 187 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 64 “1.2 Condiciones Adicionales de Venta Kit Prepago de Contado Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen desde el 01 de Abril de 2009, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de COMCEL durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumos de voz (entrante o saliente) de no menos de 15 minutos durante los 6 meses siguientes a la fecha de activación; o haber completado mínimo $18.000 en cargas en los 6 meses siguientes a la fecha de activación (No se tendrán en cuenta la carga inicial del Kit, las cargas promocionales del Kit y las cargas promocionales de las tarjetas amigo o la recarga en línea).
En el evento que no se cumpla ninguna de las dos condiciones anteriores, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL y el Distribuidor deberá pagar adicionalmente a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento otorgado al Distribuidor sobre el Kit Prepago y el full precio del equipo², pudiendo COMCEL descontar los anteriores valores de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.
Para ventas que se realicen desde el 01 de Abril de 2009 y el Distribuidor no haya realizado la activación dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la venta y no pruebe a COMCEL que el Kit se encuentra dentro de su inventario físico, el Distribuidor deberá pagar a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento del Kit Prepago y el full precio del equipo, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”188 [Negrita del Tribunal] Comunicaciones de este tenor se repiten en otras comunicaciones, v. gr. 24 de noviembre de 2009189.
En este proceso está probado que se dieron esos descuentos en los conceptos mencionados. En el Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. el perito reseñó los montos pagados en los últimos tres años a SINGULARCOM por concepto de comisiones190, descuentos Kits Prepago191, 188 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. 189 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_011.pdf”. 190 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 16. 191 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p.
18. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 65 descuentos Sim Cards192, notas de crédito193, recargas194. El Dictamen de Contradicción no se pronunció directamente sobre los montos o tiempos de causación de estos conceptos, sino que, cuando se refirió a alguno de ellos, entró en discusiones jurídicas impertinentes en su rol195.
Esta posición es coherente con la adoptada en otros Tribunales en los que se discutió sobre operaciones similares, argumentando que las ventas (que la Convocada llama venta para la reventa) también, como en el caso que estudia el Tribunal, eran medios para crear y desarrollar clientela para el empresario196. Así, por ejemplo, en el Tribunal de MDC contra COMCEL se dijo acerca de las supuestas compras para la reventa: “Es importante precisar que la venta de equipos –teléfonos celulares– que hacía MDC era también un medio para la creación y desarrollo de una clientela de COMCEL, puesto que la comercialización de los aparatos estaba supeditada a la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía celular, entre COMCEL y los usuarios, ya fuera en la modalidad de prepago o bien de pospago”197. iii) La independencia como elemento esencial de la agencia comercial En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre la independencia como un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil.
En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la independencia de SINGULARCOM frente a COMCEL dentro de los contratos objeto de la disputa. • Consideraciones generales sobre la independencia como elemento esencial del contrato de agencia 192 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 20. 193 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 22. 194 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 124. 195 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. p. 12. 196 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020.
Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del1 de junio de 2020. Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado. Caso: Celcom contra Comcel; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020.
Árbitro: Clara Inés Vargas, Jorge Eduardo Ovalle y Martín Augusto Ibarra. Caso: contra Sun 3 contra COMCEL. 197 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020. Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 66 El art. 1317 c.co. establece que el agente asume de forma independiente el encargo.
Por razones históricas198, que, además, fueron tenidas en cuenta en la exposición de motivos del proyecto de código de comercio de 1958, el rasgo de independencia busca excluir o diferenciar al agente del trabajador subordinado199. En la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio, elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comercio, se dijo que “[e]sa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”200.
Este contenido del término independencia ha sido respaldado por la doctrina201 y la justicia arbitral202. Lo anterior no quiere decir que el agente sea completamente autónomo203. El art. 1321 c.co. deja claro que el empresario puede dar instrucciones (que de suyo restringen la autonomía del agente204) y que estas deberán ser cumplidas por el agente205.
En este sentido se ha pronunciado el profesor Juan Pablo Cárdenas: “La independencia del agente no significa total autonomía, pues el artículo 1321 del Código de Comercio establece que: “el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”.”206 198 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines.
En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: p. 759 y s.s.; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: p. 456 199 José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: p. 138 y 139 200 Proyecto de Código de Comercio.
Elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comerio. Tomo II. Bogotá: julio de 1958: p. 301. 201 William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 208 y 209; Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 862; Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 416;
Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: p. 22 y s.s.; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: p.456 y 457 202 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 31 de agosto de 2000. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas y Antonio José de Irisarri.
Caso: Compañía Central de Seguros S.A. y otro contra Maalula Ltda.: § 2.1.1. 203 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company; Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase.
Bogotá: Legis, 2021: P. 862. 204 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 416. 205 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 457;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. 206 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 862. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 67 En igual sentido se ha pronunciado la justicia arbitral, manifestando: “La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados (Würdinger, citado por Garrigues, página 539).
Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en el desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan la existencia de una agencia, como lo señala la jurisprudencia italiana (Baldi ob cit página 36), en la medida en que no den lugar a la existencia de una subordinación.”207 Esas instrucciones pueden ser brindadas con respecto a los actos o contratos a ejecutar, a la cooperación entre las partes para el desarrollo de la actividad208, sin que, se repite, en ninguno de estos casos se niegue, por sí mismo209, la independencia210.
Esta es una facultad natural que un empresario debe tener cuando permite que un comerciante ajeno promueva o explote su negocio. Finalmente, lo importante frente a la independencia del agente es que este conserve su independencia jurídica211 y empresarial212. Por esto, también es importante que el agente, si es una persona jurídica, no se encuentre contralada por el agenciado213 y constituya, para efectos del contrato, una organización o empresa diferente al agenciado214.
Así, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: 207 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 31 de agosto de 2000. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas y Antonio José de Irisarri. Caso: Compañía Central de Seguros S.A. y otro contra Maalula Ltda. 208 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 31 de agosto de 2000.
Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas y Antonio José de Irisarri. Caso: Compañía Central de Seguros S.A. y otro contra Maalula Ltda. 209 Sobre la posibilidad de acabar la independencia por medio de las órdenes: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de marzo de 2023. SC049-2023. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Caso: Fitoinsumos contra Dow Agrosciences de Colombia. 210 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. 211 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: p. 416. 212 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company; Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 416. 213 Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Contratos mercantiles. Contratos típicos. 14ª ed. Bogotá: Legis, 2020: P. 261; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company. 214 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 68 “Esa ha sido la posición de la Corte.
“En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente (…) al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro”.”215 • Prueba de la independencia en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como independencia216 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
La prueba de la independencia es relevante para este caso, no solo porque la independencia fue mencionada expresamente en la Pretensión Segunda, sino también porque brindará elementos de juicio para la resolución de las otras Pretensiones relacionadas con la calificación de los contratos. El análisis de la independencia, dadas las consideraciones pasadas, se centrará en la existencia o ausencia de vinculación entre SINGULARCOM y COMCEL, por lo que el análisis probatorio que sigue se entiende aplicable tanto para el Contrato de Oriente como para el Contrato de Occidente.
Al proceso fue aportado el Certificado de Existencia y Representación de SINGULARCOM217. Es claro en el caso que SINGULARCOM es una persona jurídica, lo que excluye la posibilidad de sujeción por medio de un contrato de trabajo entre SINGULARCOM y COMCEL (cfr. arts. 3, 5 y 22 Código Sustantivo del Trabajo y su inaplicabilidad para personas jurídicas218).
Por este aspecto, es notorio que SINGULARCOM es independiente de COMCEL. De igual forma, tampoco se encuentra probada alguna situación de control de COMCEL sobre SINGULARCOM. En el Certificado de Existencia y Representación que obra en el expediente219 se advierte que COMCEL tiene unas subordinadas dentro de las cuales no se encuentra SINGULARCOM.
Por este aspecto, también es claro que SINGULARCOM no se encuentra en una situación de subordinación o control frente a COMCEL. Adicional a todo esto, en la Reforma a la Demanda la Convocante afirma que “LA CONVOCANTE no es filial ni subsidiaria de COMCEL…”220, ante lo que la Convocada manifestó “Es cierto que SINGULARCOM no es filial ni subsidiaria de COMCEL”221.
Con todo, habría bastado con 215 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company. 216 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 60. 217 Prueba No. 6 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “06_Certificado EyR SINGULARCOM.pdf”. 218 José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 139. 219 Prueba No. 1 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “01_Certificado Ey R COMCEL.pdf”. 220 Reforma de la Demanda, H. 30. 221 Contestación a la Reforma de la Demanda, p.
17. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 69 el reconocimiento de que el hecho 30 de la Reforma a la Demanda contiene una negación indefinida, por lo que SINGULARCOM no tenía la carga de probarlo y le correspondía, dado el caso, a COMCEL desvirtuarla (art. 167 c.g.p.)222.
A todo esto, se agrega que el tipo de instrucciones dadas por COMCEL a SINGULARCOM, v. gr. los lineamientos de publicidad son compatibles con la independencia, tal como se mencionó atrás. Este tipo de instrucciones no llevan a que desaparezca la empresa del agenciado o a que su organización se haga nugatoria. Como se dijo en precedente, en palabras de la Corte Suprema de justicia, la independencia implica que: “…el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de comercio, empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato autónomamente.”223 No solo SINGULARCOM es una sociedad independiente, con autonomía, sin vinculación laboral, sino que, además, contaba con sus propios establecimientos de comercio para el ejercicio de su actividad, tal como se aprecia en el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado al proceso224.
Además, tal como se demuestra en el interrogatorio de parte del Sr. Henry Moya, SINGULARCOM tenía una estructura organizativa propia: DRA VARGAS: [00:30:32] Listo. Señor Moya, sírvase ilustrar al Tribunal de manera detallada cuáles eran las actividades desarrolladas por Singularcom en cumplimiento de los contratos celebrados con Comcel y… SR. MOYA: [00:30:45] […] Entonces, conseguir esos usuarios tanto en pospago como en prepago, y en pospago, por ejemplo, pues cada nicho o cada segmento se dividía, o nosotros desarrollamos muchas estrategias para atacar los diferentes segmentos de mercado, entonces a nivel corporativo creamos una fuerza a nivel de trabajo para atender las empresas.
Nosotros, por ejemplo, llegamos a tener 20.000 líneas corporativas de empresas, por ejemplo, el grupo Italcol tenía con nosotros 1200 líneas, Estilo Ingeniería, que es una firma de ascensores, tenía con nosotros 600 líneas, y así muchas empresas tenían líneas con nosotros porque tuvimos un equipo especializado dedicado a atender todo el mercado corporativo, y teníamos 20.000 líneas corporativas, de clientes 222 Hernán Fabio López Blanco.
Código General del Proceso. Pruebas. 3ª ed. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2025: P. 47. 223 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 224 Prueba No. 6 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “06_Certificado EyR SINGULARCOM.pdf.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 70 corporativos; tuvimos incluso un equipo de servicio al cliente corporativo que trabajaba de la mano con servicio al cliente corporativo de Comcel en ese momento.
Ese equipo, y fue muy desgastante pero muy exitoso, porque logramos mantener todos estos clientes y además crecer la cartera de clientes, aquí quiero hacer una anotación, para nosotros todos los clientes de pospago eran muy importantes, porque nosotros teníamos una participación en el residual del 5%, y ese residual para nosotros era el objetivo máximo de estabilidad de la operación del negocio, ese residual, la propuesta que nos hicieron es, ustedes se ganan sus comisiones y ese residual les va a servir a ustedes de colchón para tener un crecimiento, les va a generar a ustedes sus utilidades, les va a generar a ustedes una estabilidad de largo plazo, para que ustedes puedan mantener los clientes, y así lo hicimos. [Negritas agregadas por el Tribunal].
En consecuencia, de todo lo anterior, se acredita que SINGULARCOM fue independiente de COMCEL. iv) Estabilidad En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre la estabilidad como un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil. En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la estabilidad de la labor de SINGULARCOM en sus relaciones con COMCEL dentro de los contratos objeto de la disputa. • Consideraciones generales sobre la estabilidad como elemento esencial del contrato de agencia El agente tiende a la estabilidad, permanencia o continuidad225.
Este es un elemento taxativamente reconocido en el art. 1317 c.co. y ampliamente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia226. La estabilidad se opone a los encargos esporádicos, eventuales, accidentales o particulares227. No hay estabilidad cuando únicamente se encarga la celebración de un contrato 225 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines.
En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 771. 226 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 458. 227 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023.
SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra; José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 139; Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 115 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 71 particular228, cuando se encarga una sola vez la venta de un producto, cuando solo en una ocasión se presta un servicio.
Se necesita cierta continuidad del contrato229. Esto no implica que la actividad deba desarrollarse siempre y durante todo el contrato, ya que las circunstancias del negocio admitirían, por ejemplo, actividades de temporada230. La estabilidad la muestra la promoción o explotación del negocio del empresario en una serie sucesiva e indefinida.
La actividad estable es la que permite que el agente cree una clientela para el empresario231. Con todo, no puede generarse confusiones entre el requisito de estabilidad y el término al que se pactan los contratos232. Estabilidad no es sinónimo de contrato a término indefinido233 ni de perpetuidad234. Puede existir estabilidad por medio de la suscripción de múltiples prórrogas de un mismo contrato que tenía un término fijo.
La estabilidad no excluye la delimitación del término del contrato. Igualmente, la estabilidad no significa que el contrato deba tener una duración en extremo prolongada235. • Prueba de la estabilidad en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como estabilidad o permanencia236 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
La prueba de la estabilidad o permanencia es relevante para este caso, no solo porque la estabilidad fue mencionada expresamente en la Pretensión Segunda, sino también porque brindará elementos de juicio para la resolución de las otras Pretensiones relacionadas con la calificación de los contratos. 228 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 863. 229 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos; Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: P. 21. 230 Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil.
Bogotá: Temis, 1984: P. 22. 231 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 459; Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: P. 21. 232 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021.
SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA. 233 Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: P. 21; Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 116. 234 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. 235 Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: “Tampoco quiere decir que el contrato tenga una duración prolongada.” P. 21 236 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p.
66. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 72 El Tribunal advierte que se encuentran múltiples elementos de prueba frente a la estabilidad del vínculo jurídico y las actividades desarrolladas. En el hecho 36 de la Reforma de la Demanda se afirmó que “Los CONTRATOS SUB IUDICE se ejecutaron de manera estable y permanente desde sus respectivas fechas de celebración hasta el 18 de diciembre de 2018”237.
A esto, la Convocada manifestó, en parte de su respuesta, “Es cierto”238. Adicionalmente, obran en el proceso el Contrato de Oriente, suscrito el 4 de diciembre de 2001239 y el Contrato de Occidente, suscrito el 22 de marzo de 2002240, ambos terminados por medio del “ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN SUSCRITOS ENTRE COMCEL SA Y SINGULAR COMUNICACIONES SA SINGULARCOM SA” suscrita el 18 de diciembre de 2018241.
Frente a la fecha de terminación de los contratos, también es relevante reseñar que en el hecho 127 de la Reforma de la Demanda la Convocante manifestó que “Los CONTRATOS SUB IÚDICE terminaron el 18 de diciembre de 2018”242, a lo que la Convocada replicó, en lo relevante, “Es cierto”243. La razón por la que estos contratos duraron este tiempo fue por la aplicación de la Cláusula “5.
Vigencia del contrato”, según la cual, a la terminación del primer año de duración, el contrato se renovaría automáticamente por periodos mensuales244. Esto fue ratificado, adicionalmente, en el 237 Reforma de la Demanda, H. 36. 238 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 17. 239 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf” y también: Prueba aportada en la Contestación de la Reforma de la Demanda. Archivo: “Contrato de distribuciขn y anexos.pdf” 240 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf” y también: Prueba aportada en la Contestación de la Reforma de la Demanda.
Archivo: “Contrato distribuciขn marzo 2002.pdf”. 241 Prueba No. 9 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “09_2018 12 18, Acta de terminación de los CONTRATOS SUB IUDICE.pdf” 242 Reforma de la Demanda, H. 36. 243 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 48. 244 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”: “5.
Vigencia del Contrato. 5.1. La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 16 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, éste contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual. 5.2.
Al vencimiento de este contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.
5.3. EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de éste contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de éste contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A, de este contrato de Distribución.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 73 interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL, quien manifestó: “DR. MÉNDEZ: [00:02:34] […] antes que eso yo quisiera que el Tribunal hiciera unas preguntas muy concretas.
Por mi parte, doctor García, háganos el favor y nos informa los hechos que para usted son significativos en la relación contractual surgida y terminada entre las partes involucradas en este proceso. Tiene la palabra, por favor. DR. GARCÍA: [00:03:52] Sí, señor. Entre Singular y Comcel, se celebra un contrato que las partes denominaron de distribución, de hecho, fueron dos contratos.
Uno se celebró en el mes de diciembre del año 2001, el otro se celebra en marzo del año 2002. Los contratos eran para prestar el servicio de voz, lo que nosotros conocemos como telefonía móvil celular, estos contratos tenían una vigencia de un año, después de ese año se prorrogaban de manera mensual por un mes. Entonces tuvo varias prórrogas, más de 100 prórrogas estos contratos, en lo que pude evidenciar de los archivos que se tienen en Comcel, no evidencio que Singular en ningún momento haya levantado la mano y haya presentado de pronto alguna observación con relación a la naturaleza del contrato, ni al inicio del mismo, ni ningún momento, ninguna de sus prórrogas.” A todo esto, se debe agregar que en el expediente obran numerosas pruebas que dan cuenta que durante este tiempo SINGULARCOM desarrolló el encargo de forma continua, estable o permanente.
Así, por ejemplo, obran en el expediente Cartas de Comisiones remitidas por COMCEL durante el periodo comentado245 y certificados de retención en la fuente de COMCEL durante varios años de este periodo relacionados a su actividad con SINGULARCOM246. A esto se agrega que en el Dictamen Pericial aportado por la Convocante se presentan los volúmenes de Kits Prepago y Pospago legalizados o activados, planes Welcome Back legalizados, transacciones de recaudo realizadas247, así como los gastos en publicidad y propaganda248 en amplios periodos de tiempo durante la vigencia del contrato.
Todos estos elementos acreditan que durante la ejecución del Contrato de Oriente se cumplió con el requisito de estabilidad o permanencia. 245 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. 246 Prueba No. 10 aportada con la Reforma de la Demanda. 247 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios aportado por la Convocante, elaborado por Jega Accounting House Ltda., páginas 33 y s.s. 248 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios aportado por la Convocante, elaborado por Jega Accounting House Ltda., páginas
36. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 74 Con esto, se acredita que en ambos contratos objeto de la disputa, se presentó el elemento de estabilidad o permanencia en cabeza de SINGULARCOM. v) Promover y explotar negocios En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre la promoción o explotación de negocios del empresario como un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil.
En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la promoción o explotación de negocios del empresario en los contratos objeto de la disputa celebrados entre SINGULARCOM y COMCEL. • Consideraciones generales sobre la promoción o explotación de los negocios del empresario como elemento de la esencia del contrato de agencia El encargo del agente se centra, principalmente, en promover o explotar los negocios del empresario (art. 1317 c.co.).
Este es el objeto del contrato de agencia249. El encargo de promover o explotar es una obligación de hacer250. La promoción implica estimular, mostrar251, adelantar medidas para celebrar nuevos negocios252. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Se promueven o explotan negocios de un empresario, «lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela» (CSJ SC, 28 Feb. 2005, Rad. 7504).
En efecto, “su objeto es comprensivo de diversas actividades de promoción y explotación, incluyendo la apertura de mercados, el mantenimiento de los existentes o la reconquista de los que se 249 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 460 y 461;
José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 139. 250 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 251 Fernando Hinestrosa.
La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 771. 252 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 864; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 461.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 75 encuentran en decadencia, siempre que se efectúen por cuenta y riesgo del agenciado” (CSJ SC, 11 Nov. 2020, Rad. n.° 11001-31-03-041-2013-00191-01).”253 La promoción implica un esfuerzo del agente para conquistar254, conservar255 o recuperar la clientela que, en últimas, es del empresario.
Cuando se habla de promoción el acento se encuentra en la realización de las actividades para incrementar o mantener la clientela256, para persuadir a los consumidores a que accedan al producto o servicio257. Esta promoción implica el posicionamiento, por parte del agente, de los productos o servicios, la marca, incluso la imagen del empresario258.
El agente no promociona sus propios productos, sino los del empresario259. La obligación de promoción (e incluso la actividad de promocionar) no es exclusiva de la agencia. En cierta medida puede encontrarse en otros contratos de distribución260. Por esto, se debe tener cuidado de no asumir que la presencia de la promoción conlleva, indefectiblemente, a la calificación de un contrato como agencia mercantil.
Será necesario que, además de la promoción, se presenten los demás elementos esenciales261. Por su parte, la explotación implica sacar utilidad262. El agente actúa buscando que el negocio genere la utilidad que le es propia263, para el empresario y para él264. En este sentido, la justicia arbitral ha dicho que: 253 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. 254 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 2021. SC5252-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: María Eugenia Durán y otro contra Solla S.A. 255 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 256 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 461. 257 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 865. 258 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 259 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 865. 260 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.
Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 461. 261 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 461. 262 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 771. 263 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: p. 865. 264 William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 211. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 76 “El primero es “impulsar el desarrollo o la realización de algo” y el segundo, “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”265.
Tanto la promoción como la explotación son de negocios ajenos, del empresario266. • Prueba de la promoción o explotación de los negocios del empresario en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL267 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
La prueba de la promoción o explotación de los negocios del empresario es relevante para este caso, no solo porque fue mencionada expresamente en la Pretensión Segunda, sino también porque brindará elementos de juicio para la resolución de las otras Pretensiones relacionadas con la calificación de los contratos. El Tribunal advierte que se encuentran múltiples elementos de prueba frente a la promoción o explotación del negocio de COMCEL por parte de SINGULARCOM.
De una parte, en el proceso está probado, con el aporte del certificado de existencia y representación de COMCEL, que el negocio de esta es la prestación y comercialización de servicios de comunicaciones268. Adicionalmente, en los informes anuales de COMCEL, aportados al proceso, es posible advertir que los ingresos de COMCEL provenían, entre otros, de los servicios de telecomunicaciones y de la venta de equipos telefónicos269.
De las pruebas aportadas al proceso se extrae, además, que sobre esos conceptos (servicios de telecomunicaciones y venta de equipos) se dio la promoción y explotación por parte de la Convocante. Frente a la promoción es posible apreciar lo siguiente: la cláusula 3 de los contratos objeto del litigio establecía, en el “Objeto del contrato”, que SINGULARCOM se obligaba a realizar actividades y operaciones inherentes a la distribución, estando entre ellas el mercadeo y comercialización. Así, la establecía la cláusula tercera de los contratos objeto del litigio: “3.
Objeto del Contrato: 265 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020. Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL. 266 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 771;
Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 461. 267 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 71. 268 Prueba No. 1 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “01_Certificado Ey R COMCEL.pdf”. 269 Prueba No. 2 aportada con la Reforma de la Demanda.
En esta carpeta se encuentran los informes anuales de 2002 a 2019. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 77 En virtud de este contrato, COMCEL, concede a SINGULAR COMUNICACIONES SINGULARCOM S.A. como DISTRIBUIDOR CVS - COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.
Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.
EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post- venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.” [Negritas del Tribunal] Igualmente, la cláusula 7 de los contratos establecías que SINGULARCOM estaba obligada a seguir los estándares de mercadeo establecidos por COMCEL270.
Asimismo, obran en el expediente 270 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”: 7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR Además de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: […] 7.2 EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de COMCEL, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio; es consciente y acepta que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener su carácter de DISTRIBUIDOR.
Sin limitar la generalidad de lo anterior, EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por COMCEL durante su desarrollo y ejecución. 7.3 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad en la comercialización y la calidad del servicio.
EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 78 pruebas que demuestran que SINGULARCOM realizó labores de mercadeo o promoción. Así, por ejemplo, en el Dictamen Pericial aportado por la Convocante el perito presentó los gastos en publicidad y propaganda271 en amplios periodos de tiempo durante la vigencia del contrato.
En adición a lo anterior, en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL se encuentran apartados en los que se demuestra que SINGULARCOM captaba clientela: “DR. ZEA: [01:05:45] Perfecto. Pregunta No. 10. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en desarrollo de los contratos sub judice Singularcom en sus establecimientos y a través del sistema poliedro de Comcel activó planes pos pago y prepago de Comcel ante la clientela que logró captar y gestionar? DR. GARCÍA: [01:06:07] Sí.” En el mismo interrogatorio se encuentra evidencia que SINGULARCOM gestionaba esa clientela: “DR. ZEA: [01:07:27] Claro que sí. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que la clientela que se vinculaba contractualmente con Comcel y que era gestionada por Singularcom era clientela de Comcel? DR. GARCÍA: [01:07:40] Sí, señor.” Adicionalmente, en el interrogatorio también se advierte que, aunque el diseño publicitario era de COMCEL, la iniciativa de hacer efectivamente la publicidad era de SINGULARCOM: “DRA. RUEDA: [01:13:26] También usted mencionó en una de sus respuestas que Comcel daba estrategias de mercadeo y fijaba precios, pero quiero volver a preguntar sobre el punto.
¿Existía algún margen de libertad en las estrategias de distribución o de mercadeo diferente a lo que usted ya mencionó? DR. GARCÍA: [01:13:50] No, señora. De hecho, toda la estrategia de mercadeo la escala Comcel, todo el tema de publicidad, pautas radiales, todo el tema de televisivo, lo diseña Comcel, de hecho, Comcel le entrega al distribuidor manuales de marca.
Señor distribuidor, si usted con rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
COMCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos.” 271 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios aportado por la Convocante, elaborado por Jega Accounting House Ltda., páginas
36. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 79 base en el plan de marketing va a realizar alguna pauta publicitaria tiene que estar sometido a estos criterios. Comcel que le decía al distribuidor usted puede hacer cuñas radiales y las cuñas radiales son estas, usted puede hacer activaciones de marca como volanteo o puede poner un payaso en sus puntos de venta, pero bajo estos criterios.
Quién definía los planes, cómo promocionarlos, los mensajes que salían que nosotros de pronto escuchábamos en su momento como público en general, todo eso, todas esas cuñas, todos esos mensajes eran diseñados por Comcel y se los entregaba al distribuidor para que él hiciera de pronto sus actividades de marketing. De hecho, ahí en el contrato, creo que es el anexo C, está definido el famoso plan COP, el plan COP que era, era una bolsita de dinero que disponía Comcel, que se les entregaba a los distribuidores para que él pudiera sacar esa plata y pudiera reinvertirla en actividades de promoción.” [Negritas del Tribunal] Adicionalmente, son ilustrativas las respuestas dadas por el Sr. Henry Hans Moya en el interrogatorio de parte.
Así, por ejemplo, se tiene que: “DRA VARGAS: [00:30:32] Listo. Señor Moya, sírvase ilustrar al Tribunal de manera detallada cuáles eran las actividades desarrolladas por Singularcom en cumplimiento de los contratos celebrados con Comcel y… SR. MOYA: [00:30:45] Cuáles eran las actividades, pues básicamente la consecución de nuevos usuarios para el sistema de telefonía móvil celular.
En ese momento que arrancamos con Comcel trabajábamos varias ofertas de vinculación de acuerdo a la condición socioeconómica, y había una oferta de servicios denominada genéricamente una parte postpago, que en realidad nunca fue postpago porque siempre se pagaba anticipado, pero se llama pospago, planes con determinada cantidad de minutos, en esa época todavía no existían los datos, entonces eran minutos, básicamente minutos de voz; y planes prepago, esos planes prepago que evidentemente sí eran de prepago, había que pagarlos anticipadamente y tenía una recarga mensual, la diferencia era que el contrato no implicaba una pago de mensualidad sino a voluntad, la persona cogía y recargaba los minutos que quisiera a través de una tarjetica de minutos, que tenía minutos, tantos minutos o tanta plata, equivalente en minutos, 10 mil, 20 mil, 30 mil, 50 mil pesos.
Comenzamos incluso a comercializar los minutos a través de las tarjetas, a entregarle a los usuarios el mecanismo por el cual ellos podían conseguir los minutos para recargar esos dispositivos, los dispositivos siempre fueron, digamos que el móvil SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 80 a través del cual los operadores celulares podían prestar el servicio de telefonía móvil celular, sin el dispositivo no había no había oportunidad de que el usuario se vinculara al servicio, entonces hubo desarrollos tecnológicos y diferentes tipos de tecnologías que se fueron dando con el tiempo para enriquecer esas opciones para el usuario para poder hacer uso de telefonía móvil celular.
Entonces, conseguir esos usuarios tanto en pospago como en prepago, y en pospago, por ejemplo, pues cada nicho o cada segmento se dividía, o nosotros desarrollamos muchas estrategias para atacar los diferentes segmentos de mercado, entonces a nivel corporativo creamos una fuerza a nivel de trabajo para atender las empresas. Nosotros, por ejemplo, llegamos a tener 20.000 líneas corporativas de empresas, por ejemplo, el grupo Italcol tenía con nosotros 1200 líneas, Estilo Ingeniería, que es una firma de ascensores, tenía con nosotros 600 líneas, y así muchas empresas tenían líneas con nosotros porque tuvimos un equipo especializado dedicado a atender todo el mercado corporativo, y teníamos 20.000 líneas corporativas, de clientes corporativos; tuvimos incluso un equipo de servicio al cliente corporativo que trabajaba de la mano con servicio al cliente corporativo de Comcel en ese momento.
Ese equipo, y fue muy desgastante pero muy exitoso, porque logramos mantener todos estos clientes y además crecer la cartera de clientes, aquí quiero hacer una anotación, para nosotros todos los clientes de pospago eran muy importantes, porque nosotros teníamos una participación en el residual del 5%, y ese residual para nosotros era el objetivo máximo de estabilidad de la operación del negocio, ese residual, la propuesta que nos hicieron es, ustedes se ganan sus comisiones y ese residual les va a servir a ustedes de colchón para tener un crecimiento, les va a generar a ustedes sus utilidades, les va a generar a ustedes una estabilidad de largo plazo, para que ustedes puedan mantener los clientes, y así lo hicimos.” [Negritas agregadas por el Tribunal].
Igualmente, frente a las estrategias de conquista de mercado encaminado a la consolidación de COMCEL y su imagen, son pertinentes las respuestas dadas por el Sr. Henry Hans Moya en el interrogatorio de parte: “DRA VARGAS: [00:30:32] Listo. Señor Moya, sírvase ilustrar al Tribunal de manera detallada cuáles eran las actividades desarrolladas por Singularcom en cumplimiento de los contratos celebrados con Comcel y… SR. MOYA: [00:30:45] [… ]En el mercado masivo nosotros diseñamos la estrategia de, digamos que en principio estaban las grandes ciudades, que eran los mercados más fuertes, entonces teníamos que llegar en todas las zonas populares o las zonas donde estaba la gente a ofrecerle el servicio, nosotros, como ya les mencioné, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 81 teníamos unos puntos de venta estratégicos, teníamos puntos de venta en los centros comerciales, arrancamos en los centros comerciales, teníamos puntos de venta en los Carrefour entonces, y generamos en todas las poblaciones puntos de venta.
Fusagasugá, Girardot, Espinal, Anapoima, Tocaima, Zipaquirá, Tocancipá, todos los pueblos, y obviamente si estábamos en Barranquilla, en Santo Tomás Atlántico, en todos los pueblos de donde tuviésemos las operaciones, en Cali, en centro Comercial, en Chipichape o en los centros comerciales en la Calima 14, en muchos sitios tuvimos puntos de venta para poder desplegar y atender a un mercado ya masivo de personas naturales.
En Bogotá, por ejemplo, tuvimos Plaza de las Américas, teníamos 2 puntos de atención y ventas y servicio, en Fusagasugá teníamos 3 puntos de venta, en Girardot teníamos 2 puntos de venta, en Ibagué 3 puntos de venta, y así de la mano de Comcel, íbamos copando los espacios, los mercados, y cada centro comercial que había en las zonas donde nosotros teníamos interés y que Comcel tenía interés, pues nosotros íbamos y abríamos los locales, en unos formatos que en principio tenían una característica, después fuimos adecuándolos, y en muchas partes esos formatos se volvieron el sitio de Comcel oficial, digamos, porque no existía otra opción, entonces, por decir algo, en Fusa yo recuerdo cuando arrancamos, conseguí unos locales en un segundo piso, unas oficinas de un edificio y la gente me decía, Henry, usted está loco, cómo va a montar eso en un segundo piso, la gente aquí no le sube unas escaleras a nadie, es más, si la calle es así, no bajan porque no quieren volver a subir, y les dije yo, yo sé lo que estoy haciendo, no se preocupen que van a subir, y evidentemente lo montamos y fue exitosísimo, no había entonces oportunidades locales, porque en las poblaciones la dificultad de conseguir los locales es muy grande, porque pues hay una oferta de locales muy pequeñas que están en una calle, en 2 o 3 calles que son las calles comerciales y no es fácil conseguirlos, pero eso nos permitió a nosotros llegar, por ejemplo, en el caso de Fusagasugá y con el tiempo conseguir otros locales ya de primer piso, desplegar el servicio y ser nosotros el Comcel de la ciudad.
De hecho, una de nuestras misiones era que el usuario se sintiera en Comcel, porque esa era la exigencia contractual de Comcel, tiene que sentirse como que está en un punto nuestro, y manejan la imagen corporativa nuestra y tal, y ellos nos aprobaban todo el tema de imagen corporativa y demás, para lo cual teníamos unos incentivos, unas compensaciones de coop, que nos reintegraban parte del costo para el montaje de los puntos, por ejemplo, entonces una compensación que nos daban ellos, parte, digamos, de los ingresos generales de la compañía, tenían que ver también en esos montajes, porque obedecía a una imagen corporativa y a una presencia física de Comcel en cada zona donde nosotros íbamos.” [Negrita agregada por el Tribunal] Con todo lo anterior, es claro para el Tribunal que SINGULARCOM dentro de la ejecución de los contratos objeto de la disputa promovió el negocio de COMCEL.
Esta conclusión es reafirmada si SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 82 se aprecia el valor estratégico que le daba COMCEL a su cadena de distribuidores. Así, por ejemplo, en el informe anual de 2002, COMCEL manifestó que: “4.5.
Ventas y Distribución COMCEL Ventas Directas. Las ventas directas en el año 2002 representaron el 7.0% del total de las ventas. Distribuidores Exclusivos Independientes. El 93.0% de las ventas se realizaron a través de la red de distribuidores independientes. Luego de una estrategia de crecimiento masivo la red de distribución de COMCEL y OCCEL pasó de 1,424 puntos en oriente a 2,351 puntos y de 727 puntos en occidente a 1,236 puntos, para un total de 3,587 puntos a nivel nacional, presentando así un incremento del 67% con respecto al año anterior, así como una fuerza de ventas de 9.400 profesionales al final del año 2002.
Canales de Distribución No Tradicionales. Aparte de una estrategia agresiva de poner puntos de venta en los principales centros comerciales de las dos regiones, COMCEL y OCCEL tienen acuerdos con grandes cadenas de Supermercados y algunos otros minoristas que les permiten utilizar dichas instalaciones como puntos de ventas para facilitarle al consumidor ingresar a dichos establecimientos y adquirir productos básicos, comprar equipos celulares, accesorios, tarjetas prepagadas Amigo y obtener servicio y asistencia técnica.
Adicionalmente, las tarjetas Amigo se distribuyen en almacenes de cadena y supermercados.”272 [Negrita del Tribunal] Por su parte, frente a la explotación, es posible apreciar lo siguiente: en el Dictamen Pericial aportado por la Convocante se presentan los volúmenes de Kits Prepago y Pospago legalizados o activados, planes Welcome Back legalizados, transacciones de recaudo realizadas273 durante la ejecución de la relación. Igualmente, en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL se encuentran apartados en los que se demuestra que SINGULARCOM comercializaba productos y servicios de COMCEL: “DRA. VARGAS: [00:10:48] ¿Qué labor era la que ejecutaba Singularcom? DR. GARCÍA: [00:10:50] Comercializaba los productos y servicios de Comcel. 272 Prueba No. 2 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “COMCEL, Informe Anual 2002.pdf”. 273 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios aportado por la Convocante, elaborado por Jega Accounting House Ltda., páginas 33 y s.s. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 83 DRA. VARGAS: [00:10:55] ¿Qué significa comercializar? DR. GARCÍA: [00:10:57] Comercializar, básicamente lo puedo decir de pronto como por dar un ejemplo, como una vitrina, donde yo le indico a Singular estos son los productos que se van a comercializar en este mes, usted por favor, sírvame de vitrina de ventas para realizar esa comercialización. DRA. VARGAS: [00:11:16] ¿Y los servicios? DR. GARCÍA: [00:11:18] El servicio nunca es prestado por Singular.
El servicio es prestado por Comcel, Singular lo único que hace es comercializar el plan que modela Comcel y que entrega Comcel para que sea entregado al usuario final que lo quiera adquirir.” [Negrita del Tribunal]. Adicionalmente, en este interrogatorio se encuentra que SINGULARCOM propiciaba las activaciones de planes pospago y prepago de COMCEL:274 “DR. ZEA: [01:05:45] Perfecto.
Pregunta No. 10. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en desarrollo de los contratos sub judice Singularcom en sus establecimientos y a través del sistema poliedro de Comcel activó planes pos pago y prepago de Comcel ante la clientela que logró captar y gestionar? DR. GARCÍA: [01:06:07] Sí. DR. ZEA: [01:06:09] Pregunta No. 11.
¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que cuando un cliente es suscriptor de Comcel adquirió un plan pos pago o un plan prepago por intermedio de Singularcom, suscribía en ese momento un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular? DR. GARCÍA: [01:06:32] Sí, así es. DR. ZEA: [01:06:35] Pregunta No. 12.
¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que los contratos de prestación de servicios de telefonía celular que Singular acordó con los respectivos clientes suscriptores al momento de la activación de un plan prepago o pos pago en el sistema poliedro, fueron contratos que vincularon directamente a Comcel como prestador autorizado del servicio de telefonía móvil celular con el respectivo cliente suscriptor gestionado por Singular? 274 En el interrogatorio de parte de COMCEL obra la siguiente pregunta y respuesta: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 84 DR. GARCÍA: [01:07:09] Si, así es.” Adicionalmente, se puede advertir en los informes anuales de COMCEL que el ejercicio de estas actividades generaba utilidad para la Convocada.
Así, por ejemplo, en el informe anual de 2013275 se aprecian los ingresos por servicios de telefonía y de venta de equipos: Igualmente se pueden apreciar estos ingresos en los informes de 2011276: También se encuentran estos rubros en el informe de 2009277: Con esto, claramente la Convocada obtuvo utilidad derivada del ejercicio de explotación del negocio por parte de sus agentes o distribuidores, dentro de los cuales se encontraba SINGULARCOM.
Con todo lo anterior, es claro para el Tribunal que SINGULARCOM dentro de la ejecución de los contratos objeto de la disputa explotó el negocio del empresario, sacó utilidad para el empresario, 275 Prueba No. 2 aportada en la Reforma de la Demanda. Archivo: “COMCEL, Informe Anual, 2013.pdf”, p. 36. 276 Prueba No. 2 aportada en la Reforma de la Demanda.
Archivo: “COMCEL, Informe Anual, 2011.pdf”, p. 36. 277 Prueba No. 2 aportada en la Reforma de la Demanda. Archivo: “COMCEL, Informe Anual, 2009.pdf”, p.
36. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 85 al tiempo que promocionó la marca, el negocio, la actividad de COMCEL. Con lo expuesto en anterioridad, el Tribunal encuentra acreditado que en la ejecución del Contrato de Oriente SINGULARCOM promocionó y explotó el negocio de COMCEL. vi) Determinación de la zona y del ramo de productos En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre la determinación de la zona y del ramo de productos como un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil.
En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la determinación de la zona y del ramo de productos en los contratos objeto de la disputa celebrados entre SINGULARCOM y COMCEL. • Consideraciones generales sobre la zona y del ramo de productos como elemento esencial del contrato de agencia En la definición del contrato de agencia se establece que la promoción o explotación del negocio del empresario se hará dentro de una zona prefijada en el territorio nacional y dentro de un ramo de productos o servicios (art. 1371 c.co.)278.
Este es un requisito más flexible ya que ante la falta de determinación de la zona geográfica ha llevado a que se tenga todo el territorio nacional como la zona permitida279. Adicionalmente, algunos afirman que, si falta esta determinación, bien de la zona o del ramo, el agente podría explotar todos los ramos del negocio del empresario y en todo el territorio nacional280.
En realidad, se trata de un elemento que ante su ausencia difícilmente lleva el contrato a la inexistencia281. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al establecer que: “Si bien el concepto del aludido artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente desarrolla su función de promoción e intermediación «dentro de una zona prefijada del territorio nacional», tal referencia no constituye un requisito esencial de la agencia comercial, cuyo defecto conduzca a la inexistencia del contrato o al surgimiento de uno distinto.
Aquí se precisa que esa alusión no busca subordinar la 278 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. 279 Ver: William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial.
En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 216. 280 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 870. 281 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra;
Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: p. 117 y 118. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 86 eficacia o validez del negocio a esa estipulación, sino dar cuenta de una regulación supletoria, «cuya finalidad práctica encuentra explicación en los cánones 1318, 1319 y 1321 mercantiles, que fijan la posibilidad de que, en relación con el área establecida, las partes pacten que el agenciado pueda servirse de agentes diferentes al contratado, que este no está habilitado para obrar a favor de otros empresarios y que se halla obligado a rendir informes sobre las condiciones del mercado», de manera que «si las partes no prevén esa acotación, debe comprenderse que la labor puede desarrollarse en todo el territorio nacional y que en ese marco geográfico es que operan las mentadas limitaciones y obligaciones» (SC3712 de 2021).”282 • Prueba de la determinación de la zona y del ramo de productos en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como zona prefijada283 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
La prueba de la zona prefijada por COMCEL es relevante para este caso, no solo porque fue mencionada expresamente en la Pretensión Segunda, sino también porque brindará elementos de juicio para la resolución de las otras Pretensiones relacionadas con la calificación de los contratos. El Tribunal advierte que se encuentran múltiples elementos de prueba frente a la fijación de la zona territorial por parte de COMCEL.
En el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL se encuentran apartados en los que se demuestra claramente que SINGULARCOM solo podía abrir locales o establecimientos en los lugares en los que COMCEL le autorizara: “DR. ZEA: [01:03:16] ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que Comcel le autorizaba a Singularcom expresamente los sitios en los cuales podía abrir sus locales y establecimientos de comercio con destino a la ejecución del contrato? DR. GARCÍA: [01:03:40] Sí. Aclarando lo siguiente, es el distribuidor quien levanta la mano y le dice a Comcel yo tengo la capacidad de operar en determinada ciudad, en determinada dirección, en determinado departamento y para eso puedo abrir, equis número o un solo número de establecimiento de comercio para la ejecución del contrato, lo somete a estudio y si Comcel lo considera pertinente, adecuado, lo 282 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. 283 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p.
71. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 87 acepta. Esto en ningún en ningún caso puede ser interpretado como asignación de zona como tal.” Esta facultad de autorización de zona o determinación de zonas se encontraba, además, en la cláusula séptima de los contratos: “7.
Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR Además de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: […] EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
COMCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos.” 284 Adicionalmente, y para mayor claridad sobre este punto, se debe apreciar que la Convocante manifestó lo siguiente en los hechos de la Reforma de la Demanda: “60. Los contratos SUB IÚDICE se ejecutaron en las áreas ORIENTAL y OCCIDENTAL”285 y “LA CONVOCANTE, dentro de las áreas ORIENTA y OCCIDENTAL, únicamente podía abrir establecimientos y puntos de venta en los puntos que COMCEL le autorizaba previamente.”286 La Convocada manifestó, llanamente, “Es cierto” a ambos hechos287.
A esto se agrega que en el Dictamen Pericial aportado por la Convocante se 284 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”: 7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR Además de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, especialmente EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: […] EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
COMCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos.” 285 Reforma de la Demanda. H. 60. 286 Reforma de la Demanda. H. 61. 287 Contestación a la Reforma de la Demanda. P.
23. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 88 presentan con precisión los puntos o locales comerciales en los que SINGULARCOM ejerció su actividad288: 288 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios aportado por la Convocante, elaborado por Jega Accounting House Ltda., páginas 35 y
36. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 89 Con lo expuesto en anterioridad, el Tribunal encuentra probado que SINGULARCOM ejerció su actividad dentro de las zonas prefijadas por COMCEL. A esto debe agregarse que la referencia a las áreas Oriental y Occidental, tal como fue probado en el proceso, se relaciona con las áreas determinadas mediante la Ley 37 de 1993289.
Con esto, se acredita que en ambos contratos objeto de la disputa, se presentó el elemento de determinación de la zona geográfica en la que se desarrollaban los contratos objeto de la disputa. vii) Actuación por cuenta ajena En esta sección se presentarán, primero, unas consideraciones sobre la actuación por cuenta ajena como un elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil.
En segundo lugar, se analizará si en el caso concreto se encuentra probada la actuación por cuenta ajena en los contratos objeto de la disputa celebrados entre SINGULARCOM y COMCEL. • Consideraciones generales sobre la actuación por cuenta ajena como elemento esencial del contrato de agencia La actuación por cuenta ajena no es un requisito que se encuentre expresamente establecido en el art. 1317 c.co.
Pese a esto, la jurisprudencia290 y la doctrina han sido constantes en indagar sobre su presencia para proceder a la calificación de un contrato como agencia291. Así, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “(iv) Actuación ‘por cuenta ajena’: En sentencia CSJ SC, 10 sep. 2003, rad. 2005- 00333-01 (reiterada en CSJ SC16485-2015, 30 nov.), se dejó sentado que… la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del 289 Prueba No. 2 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivos: “Contrato de Concesión 0004 marzo 1994, COMCEL.pdf” y “Contrato de Concesión 0005 marzo 1994, OCCEL.pdf” 290 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 26 de noviembre de 2021. SC5252-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: María Eugenia Durán y otro contra Solla S.A; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 291 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 866; José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 149 y 150. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 90 agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida… las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento (SC2407, 21 jul. 2020, rad. n.° 2010-00450-01).”292 Además, si se indagan los antecedentes del Código de Comercio, es posible encontrar en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio que se tenía claro que se trataba de un contrato en el que el agente actuaba por cuenta de otro293.
Actuar por cuenta ajena implica que los riesgos y las ventajas de la operación o del negocio, mayoritariamente, están en cabeza de alguien más294. Claro que el agente corre riesgos, pero son los propios de su empresa y del éxito que tenga promoviendo o explotando el negocio del empresario (v. gr. qué tanta comisión recibe), pero el riesgo del negocio no es suyo295.
En contraposición de aquel que actúa por cuenta ajena se encuentran los sujetos que actúan en los procesos de distribución (en sentido amplio) como entes u organismos que obran por su propia cuenta y riesgo. Los revendedores, aquellos que compran para vender y ganar la diferencia, son el ejemplo arquetípico de sujetos que actúan por cuenta y riesgo propios296.
El elemento distintivo aquí es la asunción del riesgo, bien de ganancia o de pérdida. Aquel que compra para vender tiene el riesgo de conseguir o no compradores para sus productos, el riesgo de variaciones del precio del producto297, la cartera (con sus variaciones) es suya298, solo debe al empresario el precio y el 292 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 293 Proyecto de Código de Comercio. Elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comerio. Tomo II. Bogotá: julio de 1958: p. 302. 294 José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 141;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2020. SC4858-2020. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Caso: L&M Logística y Marketing contra Alimentos Cárnicos. 295 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 462. 296 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 758. 297 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 463. 298 Fernando Hinestrosa.
La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 758; Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 870. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 91 consumidor final será, en cierta medida, irrelevante para el empresario, que únicamente lleva una relación con el revendedor.
Así, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “… en la ejecución de las actividades de promoción o explotación, el empresario no es un convidado de piedra; su intervención se justifica frente a los riesgos económicos implicados. Por ejemplo, la pérdida o daños de los productos, las alzas o bajas de los precios, en fin. Todo ello repercute directamente en su patrimonio.”299 • Prueba de la actuación por cuenta ajena en el caso concreto En este apartado se analiza la prueba del elemento aducido por la Convocante como actuación por cuenta ajena300 ya que, sentada la prosperidad o el fracaso del esfuerzo probatorio, será posible despachar múltiples Pretensiones en un apartado posterior.
La prueba de la actuación de SINGULARCOM por cuenta de COMCEL es relevante para este caso, no solo porque permitirá tomar una decisión frente a múltiples Pretensiones, sino también porque brindará elementos de juicio para la resolución de algunas excepciones de la Convocada en las que el punto central, como se verá después, radica en la actuación por cuenta propia o por cuenta ajena.
El análisis de la actuación por cuenta ajena, dadas las consideraciones jurídicas pasadas, se centrará en la de una actuación por cuenta propia o por cuenta ajena de SINGULARCOM en sus relaciones con COMCEL, por lo que el análisis probatorio que sigue se entiende aplicable tanto para el Contrato de Oriente como para el Contrato de Occidente, a menos que en un punto preciso se establezca lo contrario.
En el expediente obran múltiples elementos probatorios que le brindan certeza al Tribunal de que en la relación entre SINGULARCOM y COMCEL los riesgos más relevantes estaban en cabeza de COMCEL, ésta además ocupaba la posición de dominio contractual en los contratos celebrados por los consumidores, y era ella, en últimas, quien veía reflejado en su patrimonio el resultado de las operaciones realizadas por SINGULARCOM.
Así, en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL, se encuentran apartados en los que se demuestran que en los contratos propiciados por SINGULARCOM, COMCEL era la parte que efectivamente se vinculaba con los consumidores (reflejándose aquí el riesgo de contraparte): 299 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company. 300 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p.
71. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 92 “DR. ZEA: [01:06:09] Pregunta No. 11. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que cuando un cliente es suscriptor de Comcel adquirió un plan pos pago o un plan prepago por intermedio de Singularcom, suscribía en ese momento un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular? DR. GARCÍA: [01:06:32] Sí, así es.
Adicionalmente, en el mismo interrogatorio se advierte que COMCEL recibía el pago de los equipos suministrados a crédito (reflejándose aquí el riesgo de cartera): “DR. ZEA: [01:10:01] Sí, otra vez. Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en el caso de los kits prepago financiados, que los clientes suscriptores adquirían a través de Singularcom, esos clientes le pagaban las cuotas de esa financiación directamente a Comcel? DR GARCÍA: [01:10:22] Si.
En ese evento Comcel actuaba como si fuera una tarjeta de crédito. Él era el que le pagaba el equipo celular al usuario, el usuario después lo le pagaba las cuotas correspondientes a Comcel directamente.” Igualmente, en este interrogatorio se encuentra que, aunque mediado por mecanismos contractuales, COMCEL asumía el riesgo de no venta de los equipos entregados a SINGULARCOM ya que si estos no se vendían no era un pérdida para la Convocante, sino que podía acudir a la Convocada para sustituir u obtener otros productos (reflejándose aquí el riesgo de demanda): “DR. GARCÍA: [01:12:20] Si, es la misma venta para reventa.
Para aclararlo, se podía entregar así de esa manera se los vendo a los COP $80.000 y la diferencia del precio que usted pueda adquirir de acuerdo a los precios sugeridos que yo le doy, va a ser su comisión o su ganancia. DRA. VARGAS: [01:12:44] ¿Qué pasaba si no los vendía? DR. GACRÍA: [01:12:49] Eso era previsto de que no se pudieran vender la totalidad, en ese caso puede haber unas notas créditos para hacer cambio de productos, si yo le había vendido CO$1 millón en equipos celulares y usted solo pudo vender COP$800.000 de esos equipos celulares, yo le podía hacer el cambio, la nota crédito, que me devolviera esos COP$200.000 en equipos, le entrego otros equipos, se los imputo al precio y se hacía el ajuste contable.” Por último, en el interrogatorio se advierte que COMCEL de forma estricta en los planes prepago y con “sugerencia” en la venta de equipos prepago, establecía el precio al consumidor y por lo SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 93 tanto se iba a ver afectado por el aumento o disminución de precio (reflejándose aquí el riesgo de precio): DRA. VARGAS: [00:18:43] Sírvase indicar al Tribunal, ¿quién fijaba los precios de los productos y servicios comerciales comercializados por Singularcom? DR. GARCÍA: [00:18:50] Comcel.
Como lo había manifestado al inicio de mi exposición, Comcel es el que conoce el mercado, Comcel es el que establece la estrategia de mercado y Comcel es el que establece el precio de sus servicios y de sus productos. Para dar un ejemplo en el tema de prepago cuando se trata del equipo celular Comcel es el que le dice a Singular, con relación a este equipo prepago donde yo se lo entrego de venta para reventa el precio sugerido es de 120 $, 100 para Comcel y 20 para usted, eso con base en el movimiento del mercado.
Comcel no iba a decir que valía 200 $ cuando el mercado, otras empresas lo estaban vendiendo mucho más barato, esa fijación de precios y ese parámetro lo fijaba el mismo mercado. Entonces, Comcel le daba el precio sugerido. Se sugiere que lo vendan 120 $, a mí me entrega 100 y la diferencia va a ser suya. DRA. VARGAS: [00:19:51] Y esa sugerencia podría ser desatendida.
O sea, ¿era sugerencia o debía? DR. GARCÍA: [00:20:00] Era sugerencia. Conozco casos donde no atendían la sugerencia, no lo vendían a 120, lo vendían a 110 o también había casos donde lo vendía más caro. Se podía presentar perfectamente. DRA. VARGAS: [00:20:15] ¿Y si lo vendían a un precio distinto implicaba un incumplimiento del contrato? DR. GARCÍA: [00:20:23] Depende del producto.
Como yo le había informado en el tema del pospago si hay un incumplimiento, en el tema del prepago como es venta para reventa no habría ese incumplimiento.” La asunción de riesgos (de ganancias o de pérdidas), como se analizó en la sección pasada, es algo altamente relevante en la calificación del contrato de agencia. Por esta razón, estos apartados del interrogatorio de parte no pueden ser pasados por alto en la valoración del Tribunal.
Además, para logar una valoración de las pruebas en su conjunto, de forma integral y lógica, es posible encontrar otros elementos que corroboran las aserciones precedentes: en el testimonio trasladado de Carlos Alberto Torres, que obra en el proceso, Carlos Torres, refiriéndose a una operación de venta de kit SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 94 financiado con un esquema similar al de este caso, estableció que el riesgo de cartera le pertenecía a COMCEL y no al “distribuidor”301: “SR. TORRES … es exactamente la misma figura, exactamente la misma figura que les acabo de describir.
¿Cuál es la diferencia? Que una vez vendido el Kit al cliente final quien va a asumir el riesgo de cartera es COMCEL, de acuerdo. […] COMCEL es quien va a asumir el riesgo de cartera.” […] Dr. Zea: ¿y el cliente final a quién le paga las cuotas? SR. TORRES: A COMCEL.” Adicionalmente, en los Estados financieros de COMCEL del año 2015 se advierte, por ejemplo, que COMCEL tenía diferenciadas la cartera por suscriptores y la de aquellos suscriptores de equipos financiados302.
Adicionalmente, al valorar los argumentos y pruebas de la Convocada encaminados a argumentar que frente a la venta de los equipos móviles hubo una venta para la reventa, el Tribunal encuentra tres elementos altamente relevantes para desvirtuar esa tesis: en primer lugar, como se reseñó anteriormente, pese a que COMCEL calificara la operación como venta para la reventa, la asignación del riesgo por no venta de los productos terminaba en cabeza de COMCEL por mecanismos establecidos entre las partes.
Así, frente a esos productos específicos, la actuación formalmente pareciera realizada por SINGULARCOM por cuenta propia, este sería uno de esos casos “en los que aparentemente el distribuidor actúa por cuenta propia, pero que en la práctica todos los riesgos pasen al empresario agenciado…”303. De esta manera, en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL se encuentran apartados en los que se demuestran que COMCEL asumía el riesgo de no venta de los equipos entregados a SINGULARCOM ya que, si estos no se vendían, no era una pérdida para la Convocante, sino que podía acudir a la Convocada para sustituir u obtener otros productos304.
En segundo lugar, obran 301 Testimonio trasladado del caso CELCOM vs. COMCEL, testimonio de Carlos Alberto Torres. A partir del de minuto 1:11:30. 302 Prueba No. 2 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “COMCEL, Informe Anual, 2015.pdf”. p. 78 303 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: p. 870. 304 En el interrogatorio de parte de COMCEL obra la siguiente pregunta y respuesta: “DR. GARCÍA: [01:12:20] Si, es la misma venta para reventa.
Para aclararlo, se podía entregar así de esa manera se los vendo a los COP $80.000 y la diferencia del precio que usted pueda adquirir de acuerdo a los precios sugeridos que yo le doy, va a ser su comisión o su ganancia. DRA. VARGAS: [01:12:44] ¿Qué pasaba si no los vendía? DR. GARCÍA: [01:12:49] Eso era previsto de que no se pudieran vender la totalidad, en ese caso puede haber unas notas créditos para hacer cambio de productos, si yo le había vendido CO$1 millón en equipos celulares y usted solo pudo vender COP$800.000 de esos equipos celulares, yo le podía hacer el cambio, la nota crédito, que SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 95 en el proceso Circulares mediante las cuales COMCEL le comunicaba a SINGULARCOM que estaba prohibida la venta de equipos no suministrados por ellos305, haciendo que la valoración del Tribunal se incline a dudar de la supuesta libertad y actuación por cuenta propia que la Convocada alega que SINGULARCOM tenía. En tercer lugar, en la comunicación del 17 de marzo de 2004 enviada por COMCEL a SINGULARCOM se puede leer lo siguiente, que para el Tribunal demuestra que el descuento no era simplemente una diferencia de precios, sino una compensación por la actividad atada al negocio de COMCEL y que finalmente se proyectaba en sus intereses y riesgos: “Quien adquirió el Kit Prepago de contado debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga o recargas, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra.
En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado al Distribuidor.”306 [Negrita agregada por el Tribunal] Como se advierte, SINGULARCOM debía reembolsar el valor del descuento si el usuario no consumía el servicio de COMCEL, lo que deja claro que no se trataba de una simple compra para la reventa, sino que era parte de una operación para la promoción y explotación del negocio de COMCEL.
Esto se ve, también, en la comunicación del 13 de mayo de 2009 en la cual COMCEL establece que: “En el evento en que no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i) al (v) del párrafo anterior, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adecuado por COMCEL al Distribuidor.”307 Adicionalmente, en esta comunicación también se ven unas condiciones adicionales que claramente demuestran que la venta del Kit Prepago era vista como parte del plan de explotación me devolviera esos COP$200.000 en equipos, le entrego otros equipos, se los imputo al precio y se hacía el ajuste contable.” 305 Prueba No. 12 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2017-GSDI01-S053886-2.pdf” 306 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 307 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 96 y promoción del negocio de COMCEL.
Así, en el n. 1.2. de la comunicación del 13 de mayo de 2009 se lee: “1.2 Condiciones Adicionales de Venta Kit Prepago de Contado Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen desde el 01 de Abril de 2009, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de COMCEL durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumos de voz (entrante o saliente) de no menos de 15 minutos durante los 6 meses siguientes a la fecha de activación; o haber completado mínimo $18.000 en cargas en los 6 meses siguientes a la fecha de activación (No se tendrán en cuenta la carga inicial del Kit, las cargas promocionales del Kit y las cargas promocionales de las tarjetas amigo o la recarga en línea).
En el evento que no se cumpla ninguna de las dos condiciones anteriores, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL y el Distribuidor deberá pagar adicionalmente a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento otorgado al Distribuidor sobre el Kit Prepago y el full precio del equipo², pudiendo COMCEL descontar los anteriores valores de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.
Para ventas que se realicen desde el 01 de Abril de 2009 y el Distribuidor no haya realizado la activación dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la venta y no pruebe a COMCEL que el Kit se encuentra dentro de su inventario físico, el Distribuidor deberá pagar a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento del Kit Prepago y el full precio del equipo, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”308 [Negrita del Tribunal] Comunicaciones de este tenor se repiten en otras comunicaciones, v. gr. 24 de noviembre de 2009309.
Esto, además, refuerza la posición de la Convocante según la cual el acto de venta de teléfonos o de Sim Cards no era un acto aisladamente considerado, sino una forma de promoción y explotación de la empresa de COMCEL. Esta posición es coherente con la adoptada en otros Tribunales en los que se discutió sobre operaciones similares, argumentando que las ventas (que la Convocada llama venta para la reventa) también, como en el caso que estudia el Tribunal, eran medios para crear y 308 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. 309 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_011.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 97 desarrollar clientela para el empresario310.
En ese sentido, en el Tribunal de MDC contra COMCEL se dijo: “Es importante precisar que la venta de equipos –teléfonos celulares– que hacía MDC era también un medio para la creación y desarrollo de una clientela de COMCEL, puesto que la comercialización de los aparatos estaba supeditada a la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía celular, entre COMCEL y los usuarios, ya fuera en la modalidad de prepago o bien de pospago”311 Por su parte, en el Tribunal de Celcom contra Comcel se manifestó: “El Tribunal considera que lo relativo a Kits Prepago, Sim Cards y Recargas, era una verdadera promoción de los servicios de telefonía celular de COMCEL, toda vez que al no poderse vender por separado, la persona que adquiría dichos Kits Prepago, Sim Cards y Recargas necesariamente pasaba a ser un cliente de la Convocada.
La utilidad, como se explicó por la Convocante, correspondía a la diferencia entre el precio que COMCEL le vendía los Kits Prepago, Sim Cards y Recargas a CELCOM y el precio por el que esta última los vendía al público. El Tribunal encuentra que la operación relativa a los Kits Prepago, las Sim Cards y las Recargas promovían el negocio de COMCEL de la telefonía celular motivo por el cual la utilidad correspondiente será tenida en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio y el Tribunal declara que prosperará la petición contenida en la letra b) de la Pretensión Décima Sexta de la Demanda Principal.”312 Y en el caso de Sun 3 contra COMCEL se expresó: “Se evidencia que la comercialización del denominado “kit prepago” implicaba la venta conjunta del equipo celular y la activación de la línea telefónica, lo cual no podía hacerse por separado, dado que la persona que adquiría el kit obligatoriamente pasaba a ser un cliente de COMCEL conforme con las condiciones comerciales de dicho producto.
Se observa que la utilidad recibida por la demandante se generaba 310 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020. Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del1 de junio de 2020. Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado.
Caso: Celcom contra Comcel; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020. Árbitro: Clara Inés Vargas, Jorge Eduardo Ovalle y Martín Augusto Ibarra. Caso: contra Sun 3 contra COMCEL. 311 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020. Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL. 312 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del1 de junio de 2020.
Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado. Caso: Celcom contra Comcel. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 98 de la diferencia entre el precio de venta al público fijado por COMCEL y el precio con descuento con el que lo adquiría CELULAR SUN.
Tomando en consideración la indisolubilidad entre la venta del equipo y la activación del cliente, se considera que dicha actividad era parte del encargo que realizaba CELULAR SUN como agente, pues el fin último de la misma era realizar labores de promoción con el fin de aumentar la clientela de COMCEL, pues además, bajo determinadas condiciones relacionadas con la permanencia de la activación de la línea, COMCEL pagaba adicionalmente al distribuidor una suma fija de dinero que denominó indistintamente comisión o bonificación por venta de Kit.
La labor llevada a cabo por CELULAR SUN redundaba en un beneficio para COMCEL, pues la activación de las líneas telefónicas y su utilización era la fuente de ingresos del negocio de telefonía celular de la demandada. Podemos concluir que a pesar de la intermediación que realizaba CELULAR SUN de dichos productos de COMCEL la venta de los mismos se realizaba por cuenta de ésta.”313 Como se aprecia en lo anterior, teniendo en cuenta que la labor de juzgamiento implica una valoración lógica, racional e integral de las pruebas que obran en el proceso, la simple presencia de una venta para la reventa (si así se la quisiera calificar) en uno de los elementos del negocio no implica que, por sí mismo, el juzgador deba hacer caso omiso a las demás pautas o indicios calificativos del contrato y del elemento valorado314.
En este proceso se ha demostrado que los efectos patrimoniales positivos y negativos recaían en COMCEL y que fue esta parte la que asumió los riesgos: de no venta de equipos (riesgo de demanda), de impago de las cuotas en la venta de equipos a crédito (riesgo de cartera), de incumplimiento contractual ya que era la parte en el contrato con el consumidor (riesgo de contraparte), de disminución o aumento de precios en los planes pospago porque era quien determina el valor a pagar (riesgo de precio).
A todo lo anterior, se agrega, además, que las operaciones de prestación de servicios de telefonía celular tenían consecuencias económicas positivas y directas en COMCEL. Así, según los contratos objeto de la disputa (cláusula 17.3), SINGULARCOM debía consignarle a COMCEL las sumas de dinero recibidas por los productos o servicios comercializados: “7.8 EL DISTRIBUIDOR consignará en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES o en las que le indique COMCEL, todas las sumas de dinero que por cualesquiera conceptos, entre otros por concepto de valores de teléfonos, valores de productos y de servicios, valor de activación, cargo 313 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020.
Árbitro: Clara Inés Vargas, Jorge Eduardo Ovalle y Martín Augusto Ibarra. Caso: contra Sun 3 contra COMCEL. 314 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 466. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 99 fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o que por cualquier otro concepto, deba pagar a COMCEL, a más tardar el día hábil siguiente a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado.
EL DISTRIBUIDOR, entregará a COMCEL en las instalaciones de ésta última, los originales de los comprobantes de consignación en las cuentas de COMCEL, a más tardar el segundo día hábil siguiente a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado, junto con los demás documentos de venta.” Igualmente, es posible apreciar, cómo en los informes anuales de COMCEL se distinguía entre los servicios de telecomunicaciones y las ventas de equipos, lo que claramente demuestra la consecuencia económica de la actividad de los agentes en el patrimonio de la Convocada315: Por su parte, en cabeza de SINGULARCOM estaba el riesgo de su propia empresa y el riesgo de contraparte, pero no de la ejecución de servicios telefónicos o de venta a créditos, sino de su contrato con COMCEL.
Esta asignación de riesgos en el contrato le permite tener certeza al tribunal de que en el caso en concreto SINGULARCOM actuó por cuenta de COMCEL. En consecuencia, se acredita que en los contratos objeto de la disputa SINGULARCOM actuó por cuenta de COMCEL. • Consideraciones sobre las diferencias entre el contrato de agencia mercantil y el contrato de distribución 315 Prueba N. 3 aportada con la Reforma de la Demanda, archivo: “COMCEL, Informe Anual, 2013.pdf”, p.
36. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 100 El término distribución es anfibológico en el derecho de los contratos. Por un lado, puede referirse a una categoría de contratos, de los que la agencia hace parte, que buscan acercar los productos y servicios de un empresario a los consumidores mediante diversos esquemas legales316.
Por el otro, se trata de un contrato mercantil atípico. La jurisprudencia ha encontrado un punto distintivo en el contrato de distribución que es radicalmente opuesto en la agencia mercantil: la actuación a nombre propio y por cuenta propia. Así lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “El agente actúa por cuenta ajena.
Se trata, desde luego, de un elemento esencial del contrato agencia mercantil -y de todo mandato, como ya se indicó-. Esto es, la actividad del agente -promover o explotar un negocio- produce sus efectos económicos sobre un patrimonio ajeno: el patrimonio del principal, agenciado o empresario. Es, sin duda, «una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo le pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece» (CSJ SC, 15 Dic 2006, Rad. n.° 1992-09211-01).”317 En el contrato de distribución el distribuidor adquiere las mercaderías para, posteriormente, venderlas al consumidor ganando la diferencia. En estos casos la relación jurídica del consumidor es con el distribuidor.
El fabricante no es más que un tercero (salvo por las reglas de derecho del consumo). Esto explica, por ejemplo, que las fluctuaciones de precio afecten al distribuidor, que la cartera sea suya y asuma los riesgos de impago. En este sentido se ha expresado la Corte Suprema al afirmar que: “No son agentes, por tanto, los intermediarios que actúan por cuenta propia y riesgo, así ejerzan en un determinado ramo y en un espacio geográfico establecido.
Clasifican como tales los comerciantes que revenden bienes o servicios, porque asumen las contingencias de la operación. Verbi gratia, la pérdida o deterioro de los productos, 316 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: p. 769. 317 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 101 la inestabilidad de los precios, la insolvencia de los clientes o el no pago de las mercancías.”318 Esto también explica, por ejemplo, que en el contrato de distribución la clientela es del distribuidor y no del empresario319.
En el contrato de agencia los riesgos, de ganancia o pérdida, son asignados mayoritariamente al empresario. En la distribución los riesgos los tiene el distribuidor320. Con todo, debe realizarse una precisión frente a la “compra para la venta”. Es cierto que esto es una pauta o un indicio del contrato de distribución, pero su presencia no es el criterio fundamental para la calificación de un contrato como de agencia o de distribución. El criterio central estará en si la operación se realiza por cuenta propia o por cuenta ajena.
Así, puede suceder que en el contrato se haya pactado una compra para la reventa (que puede ser propia de una agencia sin representación), pero que todos los riesgos derivados del negocio recaigan en el empresario321. En este caso la aparición de la “compra para la venta” no puede llevar al automatismo de creer que eso, por sí solo, excluye la agencia. Será necesario indagar por otras pautas o indicios para conocer por cuenta de quién se actúa. Así, por ejemplo, son pautas o indicios de actuación por cuenta ajena el diseño de estrategias de promoción, mercadeo o publicidad conjunta o por parte del empresario (se está promocionando el negocio del empresario), la fijación de precios por el empresario y la facultad de dar instrucciones322.
Con todo lo anterior, si en el proceso se acreditó que SINGULARCOM actuó por cuenta de COMCEL, será necesario excluir la calificación de contrato de distribución o compra para la reventa. Esto se tendrá en cuenta en la siguiente sección al despachar las Pretensiones y excepciones. 318 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de junio de 2021. SC2498-2021. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Consorcio Industrial SA contra Baldor Electric Company; Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 873 y 874. 319 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021.
SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS. 320 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS;
William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 211 y 212. 321 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 466. 322 Jorge Suescún Melo. Derecho privado.
Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 468. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 102
2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 2.1. Análisis de la Pretensión Segunda En esta sección, el Tribunal se pronunciará concretamente sobre la Pretensión Segunda formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: SEGUNDA: Declarar que en virtud de la celebración y ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, LA CONVOCANTE, de manera independiente, esto es, sin estar subordinada a COMCEL, asumió de forma estable y permanente, en las zonas que COMCEL le prefijó dentro de las áreas oriental y occidental a que se refería la Ley 37 de 1993, y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL, negocio que consiste en la prestación de servicios de telefonía móvil celular y en la venta de los equipos terminales que se necesitan para prestarlo. 2.1.1.
Decisión sobre la pretensión segunda Como se advirtió en el análisis jurídico y probatorio precedente, en este proceso el Tribunal encuentra acreditado que en la celebración y ejecución del Contrato de Oriente y del Contrato de Occidente, SINGULARCOM ejerció su actividad de manera independiente, sin subordinación frente a COMCEL, al tiempo que asumió el encargo de forma estable y permanente en las zonas que COMCEL prefijó dentro de las áreas oriental y occidental (Ley 37 de 1993), a cambio de una remuneración, ejerciendo el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL, negocio que consiste en la prestación de servicios de telefonía móvil celular y en la venta de equipos terminales necesarios para prestar ese servicio.
Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Segunda. 2.2. Análisis de la Pretensión Tercera En esta sección, el Tribunal se pronunciará concretamente sobre la Pretensión Tercera formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE ejecutó el encargo de explotación del negocio de COMCEL, así: a) Mediante la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular y contratos de venta de equipos terminales, contratos que LA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 103 CONVOCANTE, actuando en nombre y por cuenta de COMCEL, y conforme a las instrucciones que al respecto le impartió COMCEL, acordó con los respectivos clientes/suscriptores de COMCEL, de tal manera que fue COMCEL y no LA CONVOCANTE, la parte que quedó vinculada contractualmente con dichos clientes/suscriptores y, en consecuencia, fue la parte que percibió los ingresos y asumió las obligaciones y riesgos asociados a los contratos referidos. b) Mediante la activación en la red celular de COMCEL de los equipos terminales adquiridos por los clientes/suscriptores de COMCEL en el plan prepago o pospago ofrecido por COMCEL y seleccionado por cada cliente/suscriptor, activación que LA CONVOCANTE realizó a través de los sistemas informáticos que COMCEL dispuso para tales propósitos, conforme a las instrucciones que al respecto le impartió COMCEL. 2.2.1.
Decisión sobre la pretensión tercera Como se advirtió en el análisis jurídico y probatorio precedente, en este proceso el Tribunal encuentra acreditado que en los contratos objeto de la disputa, SINGULARCOM ejecutó el encargo de explotación del negocio de COMCEL mediante la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular y contratos de venta de equipos terminales.
En el ejercicio de esta explotación, tal como quedó acreditado, SINGULARCOM actuó por cuenta de COMCEL, pero no se acreditó que actuara en nombre de COMCEL. La actuación a nombre de otro en el derecho colombiano implica la presencia de representación323, de extensión del poder dispositivo particular sobre la esfera ajena, lo cual, en el caso concreto, no se produjo.
La Convocante debió probar, para la prosperidad plena de esta pretensión, que se encontraban colmados los supuestos de la legitimación por poder para que SINGULARCOM actuara “a nombre y en interés”324 de COMCEL y celebrar actos jurídicos que directamente, con su manifestación de la voluntad, vincularan a COMCEL. Tanto es así que, en su Escrito de Alegatos de Conclusión, SINGULARCOM aporta elementos para concluir que la “papelería” relativa al contrato se calificaba como “Solicitud de servicio”325.
Adicionalmente, por ejemplo, la única ocasión en la que la Convocante indaga por actuaciones “a nombre y por cuenta” en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL, lo hace con referencia a un contrato que no es objeto de esta disputa326. Así, se puede apreciar en el interrogatorio del señor Felipe García: 323 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: p. 754 y s.s. 324 Fernando Hinestrosa. La representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008: p. 47. 325 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 107. 326 En el interrogatorio de parte de COMCEL obra la siguiente pregunta y respuesta: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 104 “DR. ZEA: [00:46:51] […] Empecemos con una primera pregunta que surge con el objeto de aclarar, ese nuevo contrato que se firma en el 2018 de agencia comercial, que usted dice que se firmó entre Singular y Telmex y da la sensación que la agencia comercial se explica por esa relación que empieza con Telmex.
Entonces le pregunto. Pregunta No. 1. ¿Responda cómo es cierto sí o no que ese contrato de agencia comercial suscrito en diciembre de 2018, se celebró entre Singular Com y Telmex, pero Telmex actuó en nombre y por cuenta de Comcel? DR. GARCÍA: [00:47:47] Sí es cierto que se firmó entre Telmex y Singular, sí es cierto que en el contrato se manifiesta que Singular también en desarrollo de ese contrato de agencia comercial iba a promover los negocios de Comcel.
Se deja de manera clara eso en el contrato de agencia.” [Negrita agregada por el Tribunal] Si, como regla general en el derecho de los contratos, el poder de disposición se limita a la esfera propia327, le correspondía a SINGULARCOM probar las causas de la extensión, más aún cuando la agencia mercantil no es un contrato naturalmente representativo328.
En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que: “En consideración a este requisito, cumple enfatizar que la representación del agenciado no es un elemento esencial del contrato de agencia comercial, sin perjuicio que puede ser convenida para facilitar su ejecución, lo cual está previsto como posibilidad en la definición del artículo 1317 del Código de Comercio, a la que se hizo alusión en apartado anterior. […] Sobre el particular, se recuerda que, el artículo 832 del Código de Comercio define a la representación convencional o voluntaria como aquella que se presenta «cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos», enfatizando que dicha facultad se otorga en virtud de un acto jurídico conocido cómo apoderamiento. […] De ahí que el ejercicio de la agencia no lleve ínsita la facultad de apoderamiento en cabeza del agente, que tampoco es contraria o repulsivo al cumplimiento de sus obligaciones, pues bien puede ocurrir que el agenciado otorgue dicha atribución para la conclusión de 327 Fernando Hinestrosa.
La representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008: p. 119. 328 José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: p. 153; Fernando Hinestrosa. La representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008: P. 867 y 868. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 105 negocios relacionados con la promoción o explotación de sus prestaciones mercantiles, o que lo haga para asuntos ajenos a ese propósito…”329 En otros términos, dado que la agencia no es ni esencial ni accidentalmente representativa330, “debe proceder el apoderamiento si el agente pretende actuar como representante”331.
Adicional a lo anterior cabe agregar que, al resolver la Pretensión segunda, se encontró probado que SINGULARCOM promocionó y explotó el negocio de COMCEL mediante la facilitación de la celebración de contratos de telefonía celular y mediante la venta de equipos móviles. Además, en la resolución de la Pretensión segunda, también quedó acreditado que quien actuaba como parte en los contratos celebrados con los consumidores era COMCEL y no SINGULARCOM.
De igual manera, en el análisis de la Pretensión reseñada, también se encontró probado que los riesgos, de ganancia o pérdida, se encontraban en cabeza de COMCEL. Por esto, teniendo en cuenta que en la resolución de las Pretensiones precedentes se acreditó que SINGULARCOM actuó por cuenta de COMCEL, pero que no se acreditó que actuó a nombre de COMCEL, en la parte resolutiva de este laudo se declarará parcialmente próspera la Pretensión Tercera en su literal a) en lo relativo a la actuación por cuenta ajena.
Por su parte, frente al literal b) de la Pretensión Tercera, se encuentra probado en el proceso que SINGULARCOM activaba planes prepago y pospago en la red de COMCEL. Tal como se puede apreciar del interrogatorio del señor Felipe García, representante legal de COMCEL, en este caso se dio la activación a partir del sistema poliedro puesto a disposición de SINGULARCOM: “DR. ZEA: [01:05:45] Perfecto.
Pregunta No. 10. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en desarrollo de los contratos sub judice Singularcom en sus establecimientos y a través del sistema poliedro de Comcel activó planes pos pago y prepago de Comcel ante la clientela que logró captar y gestionar? DR. GARCÍA: [01:06:07] Sí. 329 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350- 203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. 330 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350- 203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. SC5230-2021. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Heber José Aponte González contra Alimentos Cárnicos SAS.” 331 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 395.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 106 DR. ZEA: [01:06:09] Pregunta No. 11. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que cuando un cliente es suscriptor de Comcel adquirió un plan pos pago o un plan prepago por intermedio de Singular Com, suscribía en ese momento un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular? DR. GARCÍA: [01:06:32] Sí, así es.
DR. ZEA: [01:06:35] Pregunta No. 12. ¿Responda como es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que los contratos de prestación de servicios de telefonía celular que Singular acordó con los respectivos clientes suscriptores al momento de la activación de un plan prepago o pos pago en el sistema poliedro, fueron contratos que vincularon directamente a Comcel como prestador autorizado del servicio de telefonía móvil celular con el respectivo cliente suscriptor gestionado por Singular? DR. GARCÍA: [01:07:09] Si, así es.” El acceso y la obligación de SINGULARCOM de dar de alta a los abonados a través del sistema poliedro constituyó el tema principal regulado por las partes en el anexo G de los contratos objeto de la disputa.
Así, por ejemplo, en el numeral 6 del anexo G332, en lo relativo a las instrucciones de COMCEL, se puede observar: “6. Procedimientos e instrucciones definidas por COMCEL EL DISTRIBUIDOR se obliga a cumplir con todos los procedimientos e instrucciones entregados a él por COMCEL por cualquier medio en los cuales se indiquen las condiciones para la realización de cada una de las operaciones a través de EL SISTEMA.
Dichos procedimientos e instrucciones hacen parte del contrato de distribución suscrito entre EL DISTRIBUIDOR y COMCEL.” Adicionalmente, tal como se advierte en el interrogatorio del Sr. Henry Moya, la activación de los usuarios en el sistema entregado por COMCEL era una actividad que desarrollaba SINGULARCOM: “DRA. VARGAS: [00:30:32] Listo.
Señor Moya, sírvase ilustrar al Tribunal de manera detallada cuáles eran las actividades desarrolladas por Singularcom en cumplimiento de los contratos celebrados con Comcel y… SR. MOYA: [00:30:45] […] 332 Prueba No. 7 aportada con la Reforma a la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf” y también: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 107 […] venimos de un proceso de muchos documentos, no sé si ustedes recuerdan, teníamos como 7 documentos, incluido hasta un pagaré, había que llenar de determinadas cosas, carta de instrucciones, huellas, un proceso bastante complejo que había que hacer y después entrar vía internet, vía canales dedicados, a hacer el proceso de activación en un sistema que tiene Comcel todavía hoy, es el mismo sistema para poder activar las líneas y entregarle al cliente sus líneas activas, entonces todo eso fue una experiencia muy interesante, muy positiva, un reto gigante pero muy satisfactorio porque lo hicimos con éxito, y de alguna manera lo más importante de toda esa experiencia es que lo que nosotros hicimos Comcel lo replicó…” [Negrita agregada por el Tribunal].” Con todo lo anterior, para el Tribunal es claro que SINGULARCOM ejecutó parte de su actividad de promoción y explotación mediante la activación de equipos terminales mediante el uso del sistema poliedro puesto a disposición de COMCEL y según sus indicaciones.
Por esta razón, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Tercera, literal b). 2.3. Análisis de la Pretensión Cuarta En esta sección, el Tribunal se pronunciará concretamente sobre la Pretensión Cuarta formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: CUARTA: Declarar, en consecuencia, que el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE reunieron, cada uno, los elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial que está regulado en los Arts. 1317 y ss del Código de Comercio. 2.3.1.
Decisión de la pretensión cuarta El planteamiento de la Pretensión Cuarta deja una duda que da lugar a que el Tribunal interprete la demanda: ¿la Convocante busca que se declare en consecuencia de la Pretensión Tercera o en Consecuencia de las Pretensiones Primera, Segunda y Tercera o en consecuencia de las Pretensiones Segunda y Tercera? En ejercicio de su poder y deber de interpretación de la demanda333, tal como el Tribunal lo hizo previamente con la interpretación de la Contestación a la Reforma de la Demanda presentada por la Convocada, el Tribunal encuentra que la Convocante busca que se declare que en los contratos objeto de la disputa se dieron cada uno de los elementos 333 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2022. SC3985-2022. Magistrado ponente: Francisco Ternera Barrios. Caso: Constructora Domus SAS contra Central de Inversiones CISA: fundamento jurídico No. 2.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2016. SC5516-2016. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.
Caso: César Ulises Lafaurie Henríquez contra Banco Popular S.A.: fundamento jurídico
2.1. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 108 esenciales del contrato de Agencia Mercantil regulado en los arts. 1317 y s.s. del c.c. Las Pretensiones anteriores buscaban que se declarara que existían los elementos propios (individualizados en esos casos) del contrato de Agencia. Por esto, en esta ocasión el Tribunal interpreta que la solicitud de la Convocante se refiere a que, en consecuencia, de la prueba de los elementos aducidos con anterioridad (que no se limitan a la prosperidad de una pretensión en específico) se declare que en este contrato se reunieron los elementos esenciales del contrato de agencia comercial.
A esta conclusión se llega, adicionalmente, porque, tal como lo juzgó el Tribunal, no todos los elementos aducidos por la Convocante son elementos esenciales del contrato de Agencia Mercantil. Así, buscando la Pretensión Cuarta que se declare que en los contratos objeto de la disputa sí se presentaron los elementos esenciales del contrato de agencia, se procederá a fallar esa solicitud con base en lo que del art. 1317 c.co. se extrae que son los elementos esenciales y no con base en lo que una parte pueda considerar elementos esenciales.
Con todo lo anterior, y con base en los análisis probatorios realizados en precedencia, para el Tribunal es claro que en los contratos objeto de la disputa (Contrato de Oriente y Contrato de Occidente) sí se encontraban cada uno de los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil. Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Cuarta. 2.4.
Análisis de las excepciones pertinentes La Convocada presentó diferentes excepciones que buscaban desvirtuar las pretensiones analizadas en esta sección. A continuación, el Tribunal se pronunciará sobre cada una de ellas. La Convocada planteó la siguiente excepción: “E. LA VOLUNTAD E INTENCIÓN DE COMCEL Y SINGULARCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL”334.
El Tribunal encontró probados los elementos constitutivos de la agencia comercial en los contratos objeto de la disputa. Adicionalmente, se trae a colación el análisis realizado frente a la actuación por cuenta ajena y la distinción entre la agencia mercantil y el contrato de distribución. Con esto, es claro que el contrato no puede ser calificado como de distribución. Asimismo, como se desarrolló en precedencia, en la calificación del contrato el juez no está limitado por la calificación particular dada por las partes335.
Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 334 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 127. 335 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 1929. Magistrado ponente: José Miguel Arango. Caso: Banco del Sur contra Nicolás Hurtado;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Marco SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 109 La Convocada planteó la siguiente excepción: “F. COMCEL CELEBRÓ Y EJECUTÓ CON SINGULARCOM – DE BUENA FE – UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL”336.
En esta excepción la Convocada argumentó que es una actuación contraria a la buena fe, en especial a la doctrina de los actos propios, pretender una alteración unilateral de la naturaleza del contrato cuando las dos partes, de común acuerdo, celebraron y ejecutaron un contrato que llamaron “de distribución”337. En este sentido, la Convocada sostiene que durante la ejecución del contrato no recibió observación alguna de SINGULARCOM en el sentido de que estaban ejecutando un contrato diferente al de distribución338.
Frente a esta conducta, la Convocada plantea que se produjo un retraso desleal en la alegación de la calificación diferente del contrato339. Teniendo en cuenta que la excepción planteada involucra una serie de argumentos que corresponden a la sustentación de otras excepciones propuestas por COMCEL como son: (i) Retraso desleal (Werwirkung) y (ii) SINGULARCOM contraviene sus propios actos (Venire Contra Factum Proprium Non Valet), el Tribunal se atendrá en lo tocante a tales argumentos a lo que se defina al estudiar las referidas excepciones, centrándose en este caso en el análisis de los argumentos planteados por COMCEL en relación con el deber de actuar conforme al postulado de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, previsto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, postulado que, a su vez, se erige en criterio para interpretar el contrato.
Al respecto de la labor de interpretación de los contratos determina la Corte Suprema de Justicia que, “Ex abundante jurisprudencia, ha señalado la Sala: Tulio Valencia contra Carlos Arturo Montoya Restrepo; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Óscar Castro García y otro contra Industrias Jublo Ltda.;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1977.
Magistrado ponente: Ricardo Uribe- Holguín. Caso: Horacio Zuluaga Camacho contra Álvaro Vivas Trochez; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Ref. Exp. 1100131030032000-00565-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora El Carmen Limitada contra Proficol S.A; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 20 de septiembre de 2017. SC14806-2017. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Caso: Jorge Iván Daza Maestre y otros contra C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. 336 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 129. 337 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 130, n. 10. 338 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 131, n. 12 y 13. 339 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 132, n.
17. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 110 ‘1. Interpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (cas. agosto 27/1971 y julio 5/1983) el alcance de su contenido (cas. diciembre 10/1999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (cas. febrero 18/2003. exp. 6806). ‘Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’(art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989). ‘De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado ‘por claro que sea el tenor literal del contrato’ (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni ‘encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato…’ (cas.civ. junio 3/1946, LX, 656).
(…) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 111 ‘Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas.marzo 27/1927), está ceñida a ‘la fidelidad’ del pacto (cas.
Agosto 27/1971, CCLV, 568) y ‘a la consecución prudente y reflexiva’ del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577). Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. ‘Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su ‘contenido sustancial’, utilidad práctica, esencial,‘real’ y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, Il contrato, Dott.
A. Giuffré Editore, S.p.A. Milán, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular. ‘Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, (…) trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de ‘voluntad interna’, ora ‘declarada’ (cas.
Mayo 15/1972 ‘…entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada’ y agosto 1/2002, exp. 6907, ‘es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual’), ya ‘manifestada’, bien de ‘voluntad objetiva’ (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al ‘acto de autonomía privada’ (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 112 sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, 656). (…) ‘En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas ‘dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad’ (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo ‘que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas’ (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976). ‘En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una ‘interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo’ (art. 1622, C.C. cas. civ.
S- 139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456).”340 (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, el Tribunal como ya lo ha definido a lo largo del análisis de las pretensiones precedentes en la calificación del contrato, el juzgador no está limitado a la calificación particular dada por las partes, pues se trata de una asunto de derecho, conforme con lo cual se ha definido que los Contratos de Oriente y de Occidente son típicos contratos de agencia mercantil, conclusión a la que se llega después de encontrar claramente probado que las obligaciones ejecutadas por las partes durante el desarrollo del contrato corresponde a este tipo de contrato.
De igual manera, encuentra el Tribunal que para la Convocada era tan claro desde el inicio de la negociación que el contrato podría tener una calificación distinta a la de “contrato de distribución” que expresamente decidió excluir la de “contrato de agencia mercantil” en el texto de los acuerdos. Por tanto, no son de recibo para el Tribunal los argumentos conforme con los cuales lo solicitado por la Convocante en cuanto a la definición de la naturaleza de los Contratos de Oriente y de 340 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de agosto de 2011. M.P.: William Namén Vargas. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 113 Occidente constituya una modificación unilateral de lo acordado; ni aquellos que aseguran que COMCEL tenía la plena convicción de que ejecutaba un contrato de distribución, pues las exclusiones de la agencia mercantil y sus efectos, previstas tanto en los Contratos y sus anexos como en los documentos que los desarrollaron, evidencian que no existía tal convicción. De esta manera, tampoco es aceptable para el Tribunal, afirmar que no haber controvertido durante la ejecución de los Contratos la calificación del mismo, constituya una violación al postulado de la buena fe por parte de la Convocada, cuando la posibilidad de discusión en este sentido estaba cerrada desde la suscripción de los Contratos.
Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. La Convocada planteó la siguiente excepción: “G. INEXISTENCIA DE UN PRESUNTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES”341. En sentido estricto, la agencia comercial de hecho es un contrato de agencia celebrado por el comportamiento de las partes o su conducta concluyente342.
La agencia de hecho se enmarca en una categoría mucho más amplia que son las relaciones contractuales de hecho343. No se trata de un tipo contractual diferente, sino de una forma diversa de celebrar un mismo contrato344. Con esto, el argumento principal de la excepción planteada por la Convocada es que para la calificación de la agencia de hecho faltó el elemento de actuación por cuenta ajena345.
Al ser la agencia de hecho el mismo tipo mercantil que la agencia comercial, lo dicho en precedencia frente a la prueba de la actuación por cuenta ajena de SINGULARCOM se mantiene para la resolución de esta excepción. Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 341 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 133. 342 William Namén Vargas.
Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 207; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2023. SC350-203. Magistrado ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Caso: Ricardo Caicedo y otro contra Acciona Infraestructura y otra. 343 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 4 de abril de 2011.
Árbitros: Juan Pablo Cárdenas, Carlos Ignacio Jaramillo y José Armando Bonivento. Caso: La Distribuidora y Cía. contra Bavaria SA; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 3 de septiembre de 2009. Árbitros: Juan Pablo Cárdenas, Carlos Darío Camargo y Humberto de la Calle. Caso: Protex contra Ladecol; Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines.
En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 784; 344 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de junio de 2010. Ref. Exp. 08001-3103- 014-2000-00290-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Caso: Banco de Sangre y otro contra Organización Clínica General del Norte Ltda. 345 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 135, n.
9. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 114 La Convocada planteó la siguiente excepción: “H. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM DEBERÁN SER INTERPRETADO[S] [SIC] DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE SU VIGENCIA”346.
En desarrollo de esta excepción, la Convocada argumenta, con reiteración de posiciones anteriores, que la cláusula de calificación del contrato como distribución debe ser interpretada de acuerdo con la aplicación práctica que de ella dieron las partes. Así, la Convocada plantea que durante la ejecución no se recibió ningún reparo frente a la calificación convencional del contrato347.
Esta excepción se despachará desfavorablemente por múltiples razones. En primer lugar, la aplicación práctica es un criterio de interpretación del contrato (art. 1622 inc. 3º c.c.), no un criterio que sirva para determinar la calificación del contrato. Además, en segundo lugar, esta excepción parece establecer una posición según la cual la calificación convencional del contrato, si no es protestada, debería ser mantenida por el juez.
Como se ha afirmado en múltiples ocasiones por el Tribunal, la calificación particular dada por las partes a un contrato no impide que si el juez encuentra los elementos calificativos de otro tipo contractual lo declare de esa forma. Así mismo, es evidente conforme lo ya expresado a lo largo del análisis de las pretensiones precedentes que lo que ejecutaron en la práctica las partes fue un contrato de agencia mercantil.
Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 2.5. Decisión sobre la Pretensión Quinta En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Pretensión Quinta, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: QUINTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo quinta y el numeral 4º del Anexo F del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, así como las demás disposiciones contractuales extendidas por COMCEL en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se denominó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de la Agencia Comercial. 2.5.1.
Posición de las partes • Posición de SINGULARCOM 346 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 136. 347 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 136, n.
4. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 115 El Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión reseñada y, para esos efectos, argumenta que tanto las cláusulas atacadas como aquellas que contienen elementos esenciales del contrato de agencia mercantil están amparadas por el principio de pacta sunt servanda348.
En esto, la Convocante encuentra “dos voluntades negociales que son contradictorias y excluyentes” ya que unas excluyen la calificación del contrato como agencia mercantil mientras que las otras incorporan los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil349. Con esto, afirma la Convocada, se produce una antonimia y la pretensión debe prosperar350. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a la Pretensión Quinta en su oposición general al grupo de Pretensiones de la Segunda a la Sexta351.
En su oposición, la Convocada reitera que los contratos fueron terminados y fue suscrita un acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada. Sobre el punto específico planteado en esta pretensión, la Convocada no se pronunció de forma particular y expresa. 2.5.2. Consideraciones del Tribunal i) Consideraciones sobre las cláusulas Antinómicas Dentro de los posibles defectos en la redacción de un contrato se encuentra la antinomia352.
Cuando las partes establecen las cláusulas que regirán su contrato, es posible que una vez redactadas esas cláusulas queden vacíos, mal entendidos o contradicciones. La antonimia implica una contradicción entre normas, que en este caso serán contractuales. La antinomia se da cuando dos normas dentro de un cuerpo normativo proveen soluciones contrarias353.
En el derecho contractual, la presencia de cláusulas contractuales antinómicas implicaría que dos o más cláusulas contractuales regulen un mismo supuesto de hecho con consecuencias contrarias. Así, por ejemplo, existiría un fenómeno de cláusulas contractuales antinómicas en el supuesto en que mediante una cláusula se establezca que el contratista tendrá derecho al reembolso de unas expensas particulares, al tiempo que en otra cláusula del contrato se establece que el contratista 348 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 150, § 78. 349 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 150, § 78.a. y 78.b. 350 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 150, § 79. 351 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 2 y 3. 352 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 18 de marzo de 2021.
Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez, Orlando José García Herreros y José Guillermo Peña González. Caso: Bonncel Distribuciones y Mercadeo SAS contra COMCEL. 353 Nicolás Parra Herrera. Temperamentos interpretativos. Interpretación del contrato, la ley y la constitución. Bogotá: Legis, 2018: P.
45. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 116 no tendrá derecho al reembolso de esas expensas. Con esto, es claro que cuando hay una corrección o correcta calificación por el juez del tipo contractual celebrado por las partes no se está, por la mención de cláusulas o nombres ajenos al resultado final, ante cláusulas contractuales antinómicas, sino ante un ejercicio de valoración del juez que puede sobreponerse a las calificaciones particulares.
Esta opinión ha sido acogida por otros Tribunales arbitrales en el siguiente sentido: “Al respecto es menester recalcar que no existen antinomias derivadas de las cláusulas que alega el demandante. El hecho de que en el contrato las partes hayan estipulado una relación contractual de distribución no significa que de las cláusulas que pretendieron excluir la agencia comercial se deriven contradicciones.
La antinomia se presentaría si una cláusula advirtiera la existencia de una agencia comercial y otra la excluyera. Por lo tanto, no es cierto, como afirma el demandante, que la cláusula cuarta, el inciso quinto de la cláusula catorce y el numeral cuarto del anexo del Contrato deriven en antinomias, toda vez que tales estipulaciones no niegan la existencia de una tipología contractual prevista en otros apartes.
Cosa distinta es que, a pesar del texto contractual, el Tribunal descubra la verdadera naturaleza jurídica del negocio celebrado y ejecutado entre las partes.”354 En este supuesto, el juez está ejerciendo su posibilidad de calificar el contrato sin importar las denominaciones particulares que le dieron las partes355. ii) Análisis del caso concreto 354 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020.
Árbitros: Clara Inés Vargas Hernández, Jorge Eduardo Ovalle Useche y Martín Gustavo Ibarra Pardo. Caso: Celular Sun 3 S.A. contra Comunicaciones Celular SA Comcel. 355 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 1929. Magistrado ponente: José Miguel Arango. Caso: Banco del Sur contra Nicolás Hurtado;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Marco Tulio Valencia contra Carlos Arturo Montoya Restrepo; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Óscar Castro García y otro contra Industrias Jublo Ltda.;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1977.
Magistrado ponente: Ricardo Uribe- Holguín. Caso: Horacio Zuluaga Camacho contra Álvaro Vivas Trochez; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Ref. Exp. 1100131030032000-00565-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora El Carmen Limitada contra Proficol S.A.; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 20 de septiembre de 2017. SC14806-2017. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Caso: Jorge Iván Daza Maestre y otros contra C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 117 En el proceso se encuentran acreditados el Contrato de Occidente356 y el Contrato de Oriente357.
Las cláusulas calificadas por la Convocante se encuentran en aquellos documentos. Pese a esto, el Tribunal no accederá a la pretensión por la razón expuesta en las consideraciones generales precedentes. Como se manifestó, cuando hay una corrección o correcta calificación por el juez del tipo contractual celebrado por las partes no se está, por la mención de cláusulas o nombres ajenos al resultado final, ante cláusulas contractuales antinómicas, sino ante un ejercicio de valoración del juez que puede sobreponerse a las calificaciones particulares358.
Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará desfavorablemente la Pretensión Quinta. Lo anterior no obsta para que en apartados posteriores del laudo el Tribunal pueda calificar estas u otras cláusulas con algún defecto o anomalía contractual. 2.6. Decisión sobre la Pretensión Sexta En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Pretensión Sexta, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: SEXTA: Declarar, en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE como típicos y nominados contratos de Agencia Comercial. 2.6.1. posición de las partes • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión reseñada y, para esos efectos, argumenta que el principio de contrato realidad se deriva de los artículos 1501 y 1608 c.c.359 Adicionalmente, la Convocante busca, por vía del art. 8º de la Ley 153 de 1887 que se aplique a la relación mercantil 356 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf”. 357 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”. 358 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020. Árbitros: Clara Inés Vargas Hernández, Jorge Eduardo Ovalle Useche y Martín Gustavo Ibarra Pardo. Caso: Celular Sun 3 S.A. contra Comunicaciones Celular SA Comcel. 359 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 152, §
81. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 118 el art. 22 del Código Sustantivo del Trabajo360. Asimismo, argumenta que por el ejercicio de calificación que le corresponde al juez, la calificación adecuada a los elementos esenciales sobre la que las partes hayan asignado361. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a la Pretensión Sexta en su oposición general al grupo de Pretensiones de la Segunda a la Sexta362.
En su oposición, la Convocada reitera que los contratos fueron terminados y fue suscrita un acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada. Sobre el punto específico planteado en esta pretensión, la Convocada no se pronunció de forma particular y expresa. i) Consideraciones generales sobre el contrato realidad en la contratación mercantil El terreno natural del sintagma “contrato realidad” suele ser el derecho laboral.
Es común, en ese ámbito, la búsqueda de declaración de un contrato realidad frente a cualquier artilugio usado para evadir las protecciones usuales al trabajador. Pese a esto, no se puede desconocer que de tiempo atrás la apelación al contrato realidad en el derecho mercantil ha tomado mayor fuerza. En la actualidad, los autores de derecho contractual nacional ya han empezado a acoger esta expresión en el ámbito de los contratos privados, con especial referencia a la tarea de calificación de los contratos en los cuales una de las partes contratantes tiene alguna protección otorgada por el ordenamiento, v. gr. arrendamiento de local comercial o agencia mercantil363.
Con esto, el fundamento para pensar en un contrato realidad en el derecho de los contratos colombiano es la apelación a la aplicación práctica que realiza el inc. 3º del art. 1622 c.c.364 La lógica es clara: se prefiere la realidad, lo verdaderamente ejecutado por las partes, frente a lo formalmente establecido (interpretación armónica de los arts. 1618 y del inc. 3º art. 1622 c.c.).
Con esto, según este principio de contrato realidad la tarea de calificación puede concluir en que la denominación dada al contrato por las partes no corresponda con el que realmente están ejecutando, lo cual lleva a que se deba calificar de una forma diversa. Es un reforzamiento de la facultad del juez de apartarse de la calificación particular establecida por las partes365. 360 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 153, § 81. 361 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 154 y 155. 362 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 2 y 3. 363 Juan Carlos Durán Uribe.
Apuntes y casos de derecho contractual general colombiano. Introducción, formación, eficacia, vigencia, incumplimiento y extinción. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024: P. 369. 364 Juan Carlos Durán Uribe. Apuntes y casos de derecho contractual general colombiano. Introducción, formación, eficacia, vigencia, incumplimiento y extinción. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024: P. 369. 365 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 9 de septiembre de 1929. Magistrado ponente: José Miguel Arango. Caso: Banco del Sur contra Nicolás Hurtado; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Marco SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 119 ii) Análisis del caso concreto La pretensión analizada no está llamada a prosperar.
La Convocante planteó esta pretensión en el siguiente sentido: “Declarar, en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE como típicos y nominados contratos de Agencia Comercial” [negrita por fuera del texto original].
Siendo esta una pretensión consecuencial determinada por lo decidido respecto de la pretensión Quinta, anterior, en la medida en que tal pretensión fue decidida de forma desfavorable y no se declaró la antonimia solicitada, esta pretensión está llamada a fracasar. Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará desfavorablemente la Pretensión Sexta.
Lo anterior no obsta para que en apartados posteriores del laudo el Tribunal pueda calificar estas u otras cláusulas con algún defecto o anomalía contractual.
3. DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO 3.1. Pretensiones del Grupo B2– Pretensiones Séptima a Décima Una vez, determinada la existencia y la naturaleza jurídica de los contratos objeto de controversia, en este segundo bloque de pretensiones la Convocante pretende que el Tribunal declare que COMCEL ostentó una posición de dominio contractual frente a SINGULARCOM y que se declare que las cláusulas 4, 5, 3, 15 inciso 5, 17.4, 17.5, 31 inciso 3, Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F, se extendieron con la finalidad de eludir las consecuencias económicas propias del contrato de agencia comercial y por tanto son leoninas.
Tulio Valencia contra Carlos Arturo Montoya Restrepo; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Caso: Óscar Castro García y otro contra Industrias Jublo Ltda; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011.
Ref.: 11001-3103-005-2000-01474-01. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Caso: Luis Miguel Penagos contra Transportes Urbanos Samper Mendoza Buses Blancos SA; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de febrero de 1977. Magistrado ponente: Ricardo Uribe- Holguín. Caso: Horacio Zuluaga Camacho contra Álvaro Vivas Trochez;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Ref. Exp. 1100131030032000-00565-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Caso: Distribuidora El Carmen Limitada contra Proficol S.A; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2017. SC14806-2017. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.
Caso: Jorge Iván Daza Maestre y otros contra C.I. Empresa Colombiana de Servicios Petroleros S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 120 3.1.1. Posición de las partes ● Posición de SINGULARCOM SINGULARCOM solicitó que se declare que COMCEL ejerció una posición de dominio contractual durante la celebración, ejecución y terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente.
El catorce (14) de diciembre del dos mil uno (2001), COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el Contrato de Oriente; y el veintidós (22) de marzo de dos mil dos (2002), OCCEL S.A.366 y SINGULARCOM celebraron el Contrato de Occidente. Según lo adujo la parte Convocante, ambos contratos se configuraron bajo el modelo contractual que COMCEL diseñó y extendió para los miembros de su red de agentes y distribuidores.
En la pretensión séptima de la demanda reformada, SINGULARCOM argumentó que COMCEL impuso abusivamente ciertas cláusulas contractuales con el objetivo principal de minimizar su responsabilidad contractual y perjudicar a SINGULARCOM. Dentro de esta pretensión se incluyó: “7. SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que por las circunstancias económicas y de mercado en las que se hallaban las partes al momento de la celebración del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, durante sus ejecuciones y también al momento de su terminación, COMCEL ostentó una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. b) Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió el modelo contractual que se ve reflejado en los textos del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE. c) Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 17.5, 31 (inciso 3), Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, las cuales se ven reflejadas en los demás contratos extendidos por 366 En relación con OCCEL S.A. y conforme a lo estipulado en la Escritura Pública No. 3799 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil cuatro (2004), COMCEL, en su calidad de sociedad absorbente y en virtud de los actos de fusión realizados con OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. como sociedades absorbidas, asumió los derechos y obligaciones correspondientes a estas.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 121 COMCEL que se aportan al expediente y que también repiten el modelo contractual a que se refiere el literal anterior. d) Declarar que COMCEL, durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, y a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales que le fueron impuestas a LA CONVOCANTE. e) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar las cláusulas a que se refiere el literal c) de esta pretensión, ni tampoco la tuvo respecto de las reglas contractuales que COMCEL le impuso en las denominadas circulares y cartas de comisiones a que se refiere el literal d) de esta pretensión, de tal manera que frente a ellas, el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE fueron típicos negocios de adhesión respecto de LA CONVOCANTE.” En la pretensión octava de la demanda reformada, SINGULARCOM sostuvo que las cláusulas impuestas por COMCEL tenían como finalidad eludir y minimizar las consecuencias económicas y normativas inherentes al contrato de agencia comercial.
Asimismo, argumentó que estas cláusulas, al excluir la responsabilidad de COMCEL, eran leoninas y abusivas, afectando desfavorablemente los intereses de SINGULARCOM: “8. OCTAVA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión anterior tuvieron por objeto o como efecto, (i) la elusión y minimización, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial, y (ii) la exclusión de la responsabilidad contractual de COMCEL. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL extendió y que invoca abusivamente con el fin de eludir y minimizar las consecuencias económicas propias del contrato de Agencia Comercial, y con el fin de eludir su responsabilidad contractual.” Finalmente, en la pretensión novena de la demanda reformada, con fundamento en normas legales y jurisprudencia aplicable, SINGULARCOM solicitó la declaración de: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 122 “9.
NOVENA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001- 00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA por ineficacia en sentido amplio, subsidiariamente por nulidad absoluta, o subsidiariamente por ineficacia en sentido estricto, de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión séptima.” SINGULARCOM asumió de manera independiente el encargo estable y permanente de promover y explotar el negocio de COMCEL en áreas prefijadas dentro de las regiones oriental y occidental del país. Este negocio consistía en la prestación de servicios de telefonía móvil celular y la comercialización de equipos terminales necesarios para tal propósito.
No obstante, COMCEL, durante la celebración, ejecución y terminación de los contratos antes mencionados, ostentó una posición de dominio contractual. Esta posición se materializó en la imposición de cláusulas específicas, incluidas en los reglamentos contractuales y anexos de los Contratos de Oriente y de Occidente, puntualmente, en las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 17.5, 31 (inciso 3), numeral 5 del Anexo A, numeral 5 del Anexo C, numeral 4 del Anexo F. Según SINGULARCOM, lo anterior, tuvo como efecto: i) la elusión, minimización y / o renuncia propias del contrato de agencia comercial en detrimento de SINGULARCOM y ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL.
En sus alegatos de conclusión, SINGULARCOM identificó una antinomia en los contratos, caracterizada por una primera intención de excluir cualquier posibilidad de configurar una agencia comercial y una segunda intención de incorporar elementos esenciales de un contrato típico y nominado de agencia comercial. De esta manera, según el principio de contrato realidad, COMCEL actuó como agenciado y SINGULARCOM como agente, estableciendo así una relación jurídica patrimonial típica de agencia comercial.
SINGULARCOM también alegó que no tuvo facultades para proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados de los Contratos de Oriente y de Occidente impuestos por COMCEL, las cuales se configuraron como típicas de contratos de adhesión, dentro de las cuales destaca que: - COMCEL fue la que redactó y extendió los Contratos de Oriente y de Occidente.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 123 - COMCEL incorporó cláusulas en las que denominó el negocio como un atípico negocio de distribución y, además, incorporó otras que excluyeron a la agencia comercial como calificación suya. - COMCEL impuso cláusulas de renuncia de prestaciones e indemnizaciones en perjuicio de SINGULARCOM y que simularon el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones.
Igualmente, en los Contratos de Oriente y de Occidente, se pactó una exclusividad absoluta en favor de COMCEL. De esta manera, SINGULARCOM, se concentró en la relación jurídica que tenía con la parte Convocada, de modo que su propia razón de ser o de existir era esta. Desde este punto de vista, COMCEL podía promover, ofrecer, comercializar y prestar los servicios de telefonía móvil celular en Colombia, SINGULARCOM, en contraste, no podía hacerlo, ostentando así, frente a los demás participantes directos e indirectos de este mercado, una posición de dominio.
Incluso, como se manifiesta en los alegatos de conclusión, al comparar los Contratos de Oriente y de Occidente con los demás contratos que COMCEL celebró con los demás miembros de su red de agentes y distribuidores, se constata que todos incorporaron los mismos elementos esenciales y en todos ellos se repiten los elementos accidentales, esto implicó que se imponía de manera uniforme sus condiciones sin que sus agentes y distribuidores pudieran negociar cláusulas diferentes a las que COMCEL redactó. El dictamen realizado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA respaldó la existencia de una posición de dominio contractual de COMCEL sobre SINGULARCOM.
A esto se sumó la evidencia de que COMCEL utilizó su posición para imponer cláusulas leoninas con el propósito de eludir las consecuencias económicas y normativas de la relación jurídica de agencia comercial. Quedó evidenciado para SINGULARCOM que COMCEL, como parte dominante y predisponente de los contratos, estructuró y ejecutó una estrategia que le permitió imponer cláusulas abusivas y eludir sus responsabilidades contractuales. ● Posición de COMCEL COMCEL se opuso a que se acceda a la totalidad de las pretensiones declarativas, de condena, principales y subsidiarias contenidas en la demanda reformada por SINGULARCOM.
Como consecuencia de ello, solicitó que se absolviera a COMCEL de todos y cada uno de los cargos formulados por SINGULARCOM. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 124 Particularmente, en cuanto a las pretensiones relativas a la posición de dominio contractual y a la inoperancia de ciertas cláusulas abusivas, COMCEL sostuvo su oposición a que se accediera a las pretensiones séptima, octava y novena, toda vez que los Contratos de Oriente y de Occidente del catorce (14) de diciembre del dos mil uno (2001) y veintidós (22) de marzo del dos mil dos (2002), respectivamente, habían sido terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes contratantes, tal como consta en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”.
Respecto de este capítulo, COMCEL propuso como excepción la “AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL E SINGULARCOM”, la cual fundamentó en los siguientes: - Para que una estipulación sea considerada leonina, debe estar revestida de las siguientes condiciones: i) imposición a una de las partes, ii) generación de un desequilibrio contractual, y iii) constitución de una violación a la buena fe negocial, así como al deber de lealtad y probidad que debían desplegar las partes.
Según COMCEL, ninguna de estas tres (3) condiciones se cumplió en el caso. Aunque había acuerdos que COMCEL redactó como condiciones propias y uniformes, ello no impedía que SINGULARCOM se pronunciara sobre el contenido y alcance de los textos propuestos. - COMCEL sostuvo que no era válido equiparar la posición de dominio con la supuesta ausencia de discusión respecto del clausulado.
La posición de dominio se evidenciaba únicamente cuando una de las partes podía, por sí sola, determinar el contenido de los Contratos de Oriente y de Occidente, lo cual no sucedió. - Cuando se suscribieron los Contratos de Oriente y de Occidente, SINGULARCOM no estaba siendo objeto de ninguna presión, ni moral, ni física, ni económica por parte de COMCEL.
En consecuencia, ninguna cláusula había sido impuesta a la parte Convocante, quien concurrió al perfeccionamiento del contrato libre de presiones de cualquier índole. Además, en los alegatos de conclusión, COMCEL expuso que nunca ejerció una posición de dominio contractual. Según su interpretación: - No se demostró que COMCEL hubiese impuesto a SINGULARCOM el texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” en ejercicio de una posición de dominio contractual.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 125 - No se demostró que SINGULARCOM hubiese estado en debilidad contractual frente a COMCEL, ya que la Convocante recibió DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) por concepto de reclamación de comisiones y a título de pagos anticipados. - No se demostró que COMCEL hubiese incurrido en abuso del derecho. - No se demostró que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que suscribieron COMCEL y SINGULARCOM el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) haya sido recibida o declarada nula.
La parte Convocada, en la contestación de la demanda reformada, propuso como excepción “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”. En la misma, y en relación con el capítulo de cláusulas abusivas, señaló en los numerales 4 y 5 que la pretensión de SINGULARCOM, consistente en que se declare la ineficacia o nulidad absoluta de ciertas cláusulas del contrato, está encaminada a obtener su invalidez por supuestos vicios de consentimiento, acciones que, en su criterio, prescriben al cabo de dos (2) años contados desde la celebración del contrato, conforme al Código de Comercio.
Asimismo, dispuso que las eventuales acciones tendientes a la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas de las cláusulas ya se encontrarían prescritas. Por su parte, la parte Convocante, en sus alegatos de conclusión, respondió a dicha excepción aclarando que: i) la inoperancia de la nulidad de cláusulas abusivas que SINGULARCOM pretende, no se fundamentan en la acción de nulidad relativa, como lo plantea COMCEL, y ii) que, en todo caso, el término de prescripción especial no ha operado.
Por tanto, en su concepto, la excepción propuesta está llamada a fracasar. 3.1.2. Consideraciones del Tribunal i) Sobre el abuso de la posición de dominio contractual Es importante distinguir entre la posición dominante en el mercado y la posición dominante en el contrato, las cuales, si bien pueden presentarse en un mismo caso, son conceptos diferentes.
De conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la posición dominante en el mercado consiste en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 126 de un mercado.
Al respecto, la doctrina367 y la jurisprudencia368 han señalado que dicha posición se refiere a la capacidad que tiene una empresa o persona oferente para determinar, de forma directa o indirecta, el precio, la calidad, las cantidades y demás condiciones dentro de un mercado. Por otro lado, también puede darse una posición dominante en la relación contractual cuando, como lo ha señalado la doctrina369, una parte no necesariamente ostenta poder en el mercado, pero sí en la relación concreta que se está analizando.
En este punto y a manera de ejemplo, vale citar el laudo de PUNTO CELULAR LTDA contra COMCEL, en el que el Tribunal señaló al respecto: “Se refiere a la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general.”370 (Resaltado fuera del texto original) Por su pertinencia, también se cita un párrafo del laudo de AUTONAL contra SOFASA, en el que el Tribunal indicó: “Aunque más adelante el Tribunal se detendrá sobre este punto, conviene dejar indicado desde ya que el hecho de que una de las partes ostente una superioridad que le permita predefinir los contenidos negociales no implica, de suyo, que se genere una situación de abuso.
Si bien es cierto que la contratación por adhesión en no pocos eventos ha servido de escenario para que quien ostenta la posición de dominio abuse de esta mediante la inclusión de cláusulas que lo favorecen injustificadamente o que eluden o limitan en grado sumo su responsabilidad, también 367 Miranda Londoño, A. (1997). Abuso de posición dominante: Perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado.
En Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia (CEDEC). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. Citado por Suárez Beltrán, G. La sanción de las cláusulas abusivas y su aplicación al contrato estatal: un vacío notable, pág. 52. 368 Corte Constitucional de Colombia. (2010, 24 de marzo). Sentencia C-228/10.
M.P.: Luis Vargas Silva. 369 Cárdenas Mejía, J. P. (2021). Contrato: Notas de clase (1ª ed., p. 16). Editorial Legis. 370 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (2007, 23 de febrero). Laudo arbitral en el caso PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 127 debe reconocerse que tal situación no tiene por qué ocurrir siempre.”371 (Resaltado fuera del texto original) Finalmente, se cita un párrafo del laudo de ADRIANA MARÍA CALDERÓN PALACIO contra CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., que estableció: “[e]n efecto, la posición dominante o fuerte dice relación con el poder de negociación a la hora de acordar los términos y condiciones del contrato y no con la vulnerabilidad por los efectos de un eventual incumplimiento”372.
Así las cosas, la posición de dominio contractual que pueda tener una parte no comporta automáticamente un desequilibrio en el contrato. Este se genera únicamente cuando la parte que detenta dicha posición de dominio la utiliza “en detrimento del equilibrio económico de la contratación”373, caso en el cual se configura un abuso del derecho, con las consecuencias legales que correspondan. 3.2.
Pretensión séptima de la demanda El Tribunal abordará la totalidad de la pretensión séptima de la demanda reformada, considerando que los aspectos alegados están estrechamente vinculados entre sí. Estos incluyen la posición de dominio contractual de COMCEL (literal a), la extensión de modelos contractuales (literal b) y clausulados (literal c), la imposición de circulares y cartas de comisiones (literal d), así como la ausencia de facultades para proponer modificaciones y negociar los términos contractuales (literal e).
Dice textualmente: “7. SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que por las circunstancias económicas y de mercado en las que se hallaban las partes al momento de la celebración del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, durante sus ejecuciones y también al momento de su terminación, COMCEL ostentó una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. 371 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (2007, 25 de abril).
Laudo arbitral en el caso AUTONAL S.A. vs SOFASA S.A. 372 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (2002, 15 de noviembre). Laudo arbitral en el caso ADRIANA MARÍA CALDERÓN PALACIO contra CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. 373 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (1994, 19 de octubre). Sentencia Exp. 3972.
M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 128 b) Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió el modelo contractual que se ve reflejado en los textos del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE. c) Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 17.5, 31 (inciso 3), Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, las cuales se ven reflejadas en los demás contratos extendidos por COMCEL que se aportan al expediente y que también repiten el modelo contractual a que se refiere el literal anterior. d) Declarar que COMCEL, durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, y a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales que le fueron impuestas a LA CONVOCANTE. e) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar las cláusulas a que se refiere el literal c) de esta pretensión, ni tampoco la tuvo respecto de las reglas contractuales que COMCEL le impuso en las denominadas circulares y cartas de comisiones a que se refiere el literal d) de esta pretensión, de tal manera que frente a ellas, el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE fueron típicos negocios de adhesión respecto de LA CONVOCANTE.” Sobre el particular, haciendo referencia al primer literal de esta pretensión, obra en el expediente la Resolución No. 2062 del veintisiete (27) de febrero del dos mil nueve (2009), expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en la que se resolvió que COMCEL tenía una posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación374.
Ahora bien, SINGULARCOM no solicitó específicamente la evaluación de los efectos negativos de dicha posición dominante en el mercado, sin embargo, se concluye que no existen evidencias de que esta configuración haya generado un abuso del derecho, impacto adverso o efectos perjudiciales en el mercado relevante. Igualmente, como lo consideró la Comisión, el Tribunal encuentra que esta constatación, como operador con posición dominante en el mercado, no parte del supuesto de que COMCEL haya violado la ley, ni que su conducta sea ilegal, ni que se esté calificando el plan de negocio o la gestión comercial de dicho operador y de sus competidores en el mercado relevante.
Es así como se puede proceder con el análisis de la posición de dominio contractual establecida en la pretensión motivo de estudio. 374 Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). (2009, 27 de febrero). Resolución No. 2062 de 2009 (p. 92). Bogotá, Colombia: CRC. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 129 En cuanto al literal b) afirma SINGULARCOM en la demanda reformada que los Contratos de Oriente y de Occidente, firmados entre las partes y que dieron lugar a esta controversia, correspondían a modelos contractuales que COMCEL implementó y replicó para ser suscritos por los miembros de su red de agentes y distribuidores.
En respaldo de esta afirmación, la parte Convocante presentó como prueba documental los “08_Modelos contractuales COMCEL”, firmados por CELCARIBE S.A., COMCEL y OCCEL S.A., con el objetivo de demostrar la posición de dominio contractual alegada. Al respecto, el Tribunal encuentra que, efectivamente en ejercicio de la posición de dominio contractual, COMCEL diseñó y empleó modelos contractuales predispuestos con sus agentes y distribuidores.
De esta manera, como se destaca en el hecho No. 23 de la demanda reformada, se comprobó que algunas cláusulas se repetían “literalmente en los contratos que se aportan”. Al comparar los contratos aportados por la Convocante con la demanda, con los contratos objeto de controversia,375 se verificó que en todos ellos llamaron al otro extremo contractual “distribuidor” y que las cláusulas contenidas en todos son en general las mismas, de manera que se comprueba que se trataba de unos contratos proforma o de condiciones predispuestas por la parte que ostentaba la posición de dominio.
De igual manera en la declaración del Representante Legal de SINGULARCOM, se confirmó la adhesión contractual376 así: Uno de los miembros del Tribunal preguntó lo siguiente al señor Moya: DRA. VARGAS: [00:22:08] “Sírvase ilustrar al despacho con un poco más de detalle sobre ese proceso de negociación entre Singularcom… y Comcel, y en específico sobre la suscripción del contrato”.
El señor Moya respondió: SR. MOYA: [00:22:30] “Sí, como les dije, digamos que hubo un plan de acercamiento, llegamos en el año 2001 a sentarnos ya con la intención manifiesta de buscar un acuerdo para sacar adelante el interés mutuo de ellos (…) Pero digamos que el proceso contractual como tal, de leer el contrato y eso, se tomó 3 días, lo leí yo, no lo leyó nadie más, lo leyó la representante legal, y le di vía libre al contrato de distribución, básicamente porque lo que sucede con los operadores, 375 Cuaderno 02_PRUEBAS, carpeta 001_DEMANDA, subcarpeta 08 Modelos Contractuales Comcel 376 Carpeta 03_AUDIOS_Y_VIDEOS.
Audiencia 04.09.2024 Interrogatorio de Parte Henry Hans Moya Villabón SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 130 teniendo la experiencia que tenía, es que esos contratos son eso, aquí está el contrato, léalo, fírmelo y arrancamos, sencillamente lo que más nos interesaba, lo que más le dedicamos tiempo, fue al tema de cómo vamos a arrancar, qué vamos a hacer, dónde vamos a ir, vamos a ir a la costa, necesito que vaya y me cubra la costa, necesito que vaya a Occidente, necesito que me haga todas estas operaciones y que arranque ya y que esos locales quiero que tengan el aviso con celo en el menor tiempo posible. 1 de enero ya todos esos locales tenían el aviso de Comcel evidentemente.
(…)” (negrilla fuera de texto) Más adelante el apoderado de COMCEL preguntó: DR. SALAZAR: “Pregunta No. 2. [01:34:17] Bueno, segunda pregunta. ¿Para la suscripción de los contratos usted fue coaccionado, obligado, compelido o forzado por algún funcionario de Comcel para suscribirlos?” Y el señor Moya respondió: “SR. MOYA: [01:34:32] No, yo no digo que, he sido muy claro en que esto fue un mutuo acuerdo, un interés mutuo basado en un interés comercial.
Cuando usted menciona los contratos no, obviamente no, tenemos un interés de sacar adelante un negocio, el tema contractual yo no, primero yo no soy abogado, vuelvo y repito que con base en el sentido común leí el contrato, pero pues porque sé de un contrato, y usted lo sabe muy bien doctor, que eso es genérico para todos los distribuidores, eso no es un contrato que uno pueda entrar a discutir y a negociar, ni a controvertir y mucho menos arrancando un negocio.
Pero bueno, esa es la respuesta.” (negrilla fuera de texto) Más adelante se le preguntó DR. SALAZAR: Pregunta No. 3. [01:35:25] Tercera pregunta. También usted nos manifestó en su exposición que no tenía un departamento jurídico, entonces yo le pregunto, ¿usted se informó a través de consulta con algunos abogados sobre los textos contractuales que le propuso Comcel? SR. MOYA: [01:35:45] No, ninguno, ni lo mandé a un bufete ni nada de esas cosas a que me dieran opiniones, porque el tema era de, digamos que el análisis, vuelvo y repito, es un análisis de negocio, de las condiciones de lo queríamos hacer, y quien propone el contrato y quien lo desarrolla, lo elabora y lo tiene, es el operador, quien nos dice este es el contrato, lo acoge o no lo acoge, se adhiere a él o no, entonces SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 131 nosotros firmamos.
Así es sencillo, no hubo esa posibilidad de ir a consultar a nadie.” (negrilla fuera de texto) Por su parte el representante legal de COMCEL377 sobre el tema dijo en su interrogatorio: DRA. VARGAS: [00:23:57] 2Sírvase indicar al despacho, ¿cómo fue el proceso de negociación y suscripción de los contratos celebrados con Singular Com?” DR. GARCÍA: [00:24:06] “(…) Aquí no es Comcel quien sale a buscar el distribuidor, acá es una persona que quiere ser el distribuidor de Comcel quien le levanta la mano y le dice oiga señor Comcel, me interesa ser su distribuidor, puedo operar en tal área, si puedo trabajar en tal ciudad, en tal departamento, infórmeme cuáles serían las condiciones para poder realizarlo.
Ahí Comcel le da a conocer la minuta del contrato y se empiezan los diálogos correspondientes para perfeccionar el contrato.” (negrilla fuera de texto). También declaró sobre este aspecto en el mismo sentido, la testigo Sonia Viviana Jiménez, quien era para ese momento la Gerente de Reclamaciones en el área de servicio al cliente de COMCEL, prueba trasladada al presente proceso, su declaración se recibió en el trámite de K- Celular Ltda. Vs Comcel S.A el día 14 de febrero de 2011, y en su testimonio dijo378: “DRA. JIMENEZ: Lo que hacíamos era telefónicamente nos comunicábamos con el distribuidor porque básicamente eran unos contratos que se manejaban a nivel de toda la red de distribución y les mandábamos un memorando en donde les decíamos que estábamos remitiéndoles el contrato para su conocimiento y el distribuidor tenía, bueno no tenía, estaba en la plena facultad de leer el clausulado del contrato para establecer si estaba de acuerdo con el contenido del mismo o no y en todos los casos en los que acabo de comentarles, siempre recibimos el contrato suscrito en señal de aceptación, lo cual implica que estuvo de acuerdo con su contenido y que en su momento no manifestó ningún tipo de inconformidad con el mismo.” (negrilla fuera de texto).
En adición a lo anterior, pide el demandante en el literal c) de esta pretensión, que se declare que varias de esas cláusulas concretamente las: 4, 5.3, 15 (inciso 5), 17.4, 17,5, 31 (inciso 3), Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F, se extendieron en todos estos contratos y en los contratos materia de controversia en ejercicio de la posición de dominio contractual, 377 Carpeta 03_AUDIOS_Y_VIDEOS.
Audiencia 04.09.2024 Interrogatorio de Parte Felipe Alejandro García Ávila 378 Cuaderno 02 PRUEBAS_ 007 TESTIMONIOS_TRASLADADOS_20240927. Subcarpeta K CELULAR VS COMCEL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 132 situación que en nada difiere de la conclusión anterior, pues efectivamente al revisar los modelos aportados de los contratos celebrados con los otros también denominados “distribuidores” se incluyeron estas mismas cláusulas.
Ahora bien, en el estricto sentido de esta petición, solo se declara que tanto los contratos materia de controversia como las cláusulas mencionadas en este literal c) incluidas en estos, se redactaron dentro de un contenido predispuesto y en ejercicio de la posición de dominio contractual que ostentaba COMCEL, pues aún nada se pide en relación con el presunto abuso de tal posición al extender las referidas cláusulas, aspecto que sí se trata en pretensiones posteriores y que así mismo será objeto de un análisis más detallado en el siguiente capítulo dedicado a las cláusulas abusivas.
Por otro lado, SINGULARCOM también sostiene y pretende así su declaración en el literal d) de esta pretensión que, como parte de esta posición de dominio contractual, COMCEL utilizaba circulares y cartas de comisiones para establecer reglas vinculantes. Según la demanda reformada, dichas circulares y cartas de comisiones sostenían las instrucciones específicas y cambiantes que SINGULARCOM debía seguir para llevar a cabo la explotación de los servicios y productos de COMCEL.
Estas disposiciones, argumenta la parte Convocante, consistían en directrices uniformes y obligatorias impartidas por COMCEL a todos sus agentes y distribuidores. La parte Convocada, en su contestación a la demanda reformada, confirmó que estas comunicaciones eran generales para todos los agentes y distribuidores. Dentro de las pruebas aportadas con la demanda379 se adjuntaron un sinnúmero de cartas dirigidas por COMCEL tanto a SINGULARCOM como a otros agentes y/o distribuidores para un rango de años que oscila entre el 2004 y el 2013 y de la revisión de estas comunicaciones se puede evidenciar, que efectivamente a través de ellas COMCEL impartía reglas e instrucciones relevantes para el desarrollo del contrato, como por ejemplo políticas de descuentos, reglas frente a las comisiones, condiciones de venta, bonificaciones, etc.
De igual manera se adjuntaron con la demanda380sendas circulares remitidas por COMCEL a sus “distribuidores” en distintos años, desde el 2002 hasta el 2010, de las cuales se puede verificar que son de carácter general en la medida en que se remiten sin un destinatario en particular y que contienen reglas, instrucciones, directrices, correctivos, políticas, campañas comerciales entre otros aspectos, todos relacionadas con la ejecución de los contratos.
Por tanto, el Tribunal encuentra probado que, tanto en el Contrato de Oriente como en el de Occidente, COMCEL emitió circulares y cartas de comisiones que contenían instrucciones generales que regían la relación contractual. Dichas disposiciones, al ser impuestas 379 Cuaderno 02_PRUEBAS, carpeta 001_DEMANDA, subcarpeta 11_Cartas de Comisiones 380 Cuaderno 02_PRUEBAS, carpeta 001_DEMANDA, subcarpeta 12_Circulares SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 133 unilateralmente a SINGULARCOM, constituyeron reglas derivadas de la posición de dominio contractual ejercida por la parte Convocada.
Por último en el literal e) de esta pretensión busca la Demandante que se declare que SINGULARCOM no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar las cláusulas 4, 5.3, 15 (inciso 5), 17.4, 17,5, 31 (inciso 3), Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F, ni tampoco las reglas impuestas por las cartas y circulares, por lo que los contratos materia de controversia son típicos negocios de adhesión. Este punto queda inmerso en cada una de las declaraciones anteriores, pues ya se resolvió que no solo las cláusulas contenidas en el literal c) sino en general todo el clausulado del contrato, es de contenido predispuesto, y redactado en ejercicio de la posición de dominio de COMCEL; de la misma manera que en ejercicio de esta posición dominante impartió reglas, políticas y directrices a través de cartas y circulares durante la ejecución de los contratos objeto de controversia, sin posibilidad de que los denominados “distribuidores” y SINGULARCOM no fue la excepción hicieran ajustes o modificaciones, pues justamente ese es el efecto principal de un contrato de contenido predispuesto y por tanto de adhesión. En conclusión, COMCEL no solo ostentó una posición de dominio en el mercado, sino que también ostentó una posición de dominio en el contrato sobre SINGULARCOM, lo que le permitió establecer términos y condiciones.
Efectivamente, predispuso los términos, y además extendió reglas contractuales a través de circulares y cartas. Sin embargo, como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia, la posición de dominio contractual, no comporta per se un desequilibrio en el contrato, por lo que se deben revisar específicamente las circunstancias concretas de cada caso, para determinar si se abusó de la posición o no. En este sentido, analizando en detalle la pretensión séptima en estudio, encuentra el Tribunal que lo que se solicita, es que se reconozca que COMCEL ostentó tal posición de dominio, pero no se pide que se declare alguna de las manifestaciones de abuso del derecho dentro de tal posición de superioridad.
Veamos: - En el literal a) se pide: “[d]eclarar que por las circunstancias económicas y de mercado en las que se hallaban las partes al momento de la celebración del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, durante sus ejecuciones y también al momento de su terminación, COMCEL ostentó una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.”.
Esto es cierto, y está probado, por tanto, se declarará su prosperidad, sin que comporte alguna declaratoria adicional relativa al abuso de tal posición. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 134 - En el literal b) solicita: “[d]eclarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió el modelo contractual que se ve reflejado en los textos del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE.”.
Esto también quedó probado. Se reitera, en todo caso en este acápite que los contratos materia de controversia, son de contenido predispuesto por COMCEL. Por lo que también se declarará la prosperidad de este literal, nuevamente aclarando que esta conducta, es decir, la de elaborar el contrato de condiciones predispuestas para que el adherente lo suscriba, por sí sola no comporta abuso del derecho. - En el literal c) solicita: “[d]eclarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 17.5, 31 (inciso 3), Núm. 5 del Anexo A, Núm. 5 del Anexo C, Núm. 4 del Anexo F del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, las cuales se ven reflejadas en los demás contratos extendidos por COMCEL que se aportan al expediente y que también repiten el modelo contractual a que se refiere el literal anterior.”.
Considérese que en esta pretensión solo se pide que se declare que las cláusulas se extendieron en ejercicio de la posición de dominio, pero no se está indicando que en abuso de tal posición, como si se pedirá en la pretensión octava. Por tanto, no existe duda de su prosperidad, pues en general todo el Contrato de Oriente y de Occidente se suscribió ostentando COMCEL una posición de dominio contractual. - En el literal d) pretende que se declare que “(…) COMCEL, durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, y a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales que le fueron impuestas a LA CONVOCANTE”.
Nótese que el análisis es el mismo, que en punto anterior, pues, justamente el ejercicio de la posición de dominio en el contrato, se manifiesta, no solo con la predisposición del clausulado que regirá la relación, sino también en la elaboración de circulares, reglas, instructivos, que son impuestos por la parte que ostenta superioridad, situación que aquí también aconteció y por tanto, se declarará la prosperidad del literal d) de la pretensión séptima; no obstante, como reiteradamente se ha aclarado para cada uno de los apartes de estas pretensión, por ahora, se trata solo del reconocimiento y declaración de la situación, pero no se está haciendo referencia a que se haya abusado del derecho a través de la extensión de tales circulares o cartas, pues no es objeto de esta concreta petición. - Por último, en el literal e) sucede lo mismo, pues en este se pide: “[d]eclarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar las cláusulas a que se refiere el literal c) de esta pretensión, ni tampoco la tuvo respecto de las reglas contractuales que COMCEL le impuso en las denominadas circulares y cartas de comisiones a que se refiere el literal d) de esta pretensión, de tal manera que frente a ellas, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 135 el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE fueron típicos negocios de adhesión respecto de LA CONVOCANTE.” Es de destacar que, en términos diferentes, pero con idéntico propósito, lo que se pide en este literal, es el reconocimiento de la naturaleza de los negocios base de la controversia, como contratos de adhesión, situación jurídica que ya fue declarada en tal sentido y por tanto este numeral también está llamado a prosperar.
Por todo lo dicho hasta el momento, queda confirmada la posición de superioridad de COMCEL, tanto en el mercado como en los Contratos de Oriente y de Occidente. Sin embargo, hasta este punto de análisis, esto por sí solo no implica que se haya demostrado que COMCEL abusó de sus derechos como contratante dominante. Por ahora, se observa que, durante la vigencia de los Contratos de Oriente y de Occidente, el operador implementó un modelo de negocio exitoso con resultados favorables.
Ahora bien, como se ha dicho, los contratos objeto de controversia corresponden a contratos típicos de adhesión, en los cuales los términos fueron predispuestos por COMCEL y aceptados por los agentes y distribuidores sin mayores posibilidades de negociación. Así, aunque esto no necesariamente constituye un abuso del derecho, abre el camino para un análisis juicioso y detallado de las condiciones y cláusulas de los contratos, con el fin de determinar si la parte dominante abusó de sus derechos al imponer disposiciones que desbalancearon el equilibrio contractual a su favor, tal como lo sostiene la parte Convocante en la pretensión octava de la demanda reformada. ii) Sobre las cláusulas abusivas Tal como se señaló en el capítulo previo, una de las manifestaciones que tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido como un ejercicio del abuso del derecho, además de la ejecución abusiva del contrato, es la inclusión de cláusulas abusivas.
Las cláusulas abusivas son estipulaciones antijurídicas “que no se compadecen con el ordenamiento jurídico por comportar una inobservancia del principio de la buena fe y de la equidad en materia contractual, desconociendo con ello la función económica y social del contrato”381. En el derecho de consumo, los artículos 11 de la Ley 1328 de 2009 y 4 de la Ley 1480 de 2011382 han planteado unos lineamientos generales sobre qué cláusulas pueden tener la connotación de 381 Prada, Y. (2010).
De las cláusulas abusivas. En Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI (pp. 311– 313). Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. 382 También la Ley 142 de 1994 que regula la contratación en los servicios públicos incluye una lista de cláusulas abusivas. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 136 abusivas dentro de los contratos de adhesión. También la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA ha indicado cuáles disposiciones contractuales tendrían esta característica383.
Fuera del ámbito del derecho de consumo en Colombia, no existe un sistema de identificación o definición de cláusulas abusivas en contratos como el que se analiza. De allí que en los contratos de adhesión el adherente no tiene la posibilidad de negociar con el proponente las cláusulas que regirán su relación contractual; es decir, “no existe un trato preliminar en el que los futuros extremos de la relación contractual puedan negociar los elementos esenciales, generales y dispositivos del contrato a celebrar”384.
Por eso, por medio de la regulación de las cláusulas abusivas, se busca impedir que mediante la utilización de la libertad contractual, pueda estipularse en el contrato una cláusula en virtud de la cual una de las partes se constituya en parte privilegiada, atribuyéndose derechos excesivos frente a la otra, imponiendo en ésta obligaciones más gravosas que conlleven un desequilibrio injustificado385.
De la misma manera, se ha definido las cláusulas abusivas en el contrato de adhesión como aquellas que en contravía de los postulados de la buena fe, causan un detrimento del adherente, o un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones y derechos del contrato386. En esa línea, la jurisprudencia387 ha sido, en general, uniforme al señalar como características de este tipo de cláusulas, las siguientes: - Que la cláusula sea predispuesta por una de las partes, esto es, que esta no haya podido ser negociada, por el contrario, que haya sido impuesta por parte del predisponente al adherente sin que este tuviese posibilidad real o efectiva de discutir su introducción al contrato. 383 Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
(2011). Circular Básica 39: Sistema de lista. Bogotá, Colombia: CRC. 384 Caballero Chaves, A. F., García Echeverri, D. S., & Ramos Peña, J. E. (2013). Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, interpretación y sus consecuencias jurídicas a favor del consumidor. Bogotá D.C., Colombia: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. 385 Suescún Melo, J (2003).
Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo (2.ª ed., Vol. I). Bogotá D.C, Colombia: Legis. 386 Rengifo García, E. (2004). Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (2.ª ed.). Bogotá D.C., Colombia: Universidad Externado de Colombia. 387 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2001, 2 de febrero).
Sentencia Exp. 5670. M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Reiterada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2018, 12 de febrero). Sentencia SC129-2018. M.P.: Aroldo Quiroz Monsalvo. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 137 - Que lesionen requerimientos emergentes de la buena fe negocial.
Las cláusulas abusivas son contrarias al principio de la buena fe que impone a los contratantes un deber de cooperación, de acuerdo con el cual el predisponente debe colaborar con la satisfacción de los intereses individuales del adherente. Así las cosas, “en los eventos en que el predisponente incluye cláusulas abusivas en el contenido del contrato, alterando con ello su equilibrio jurídico, se asume que no está contribuyendo a la satisfacción de los intereses individuales del adherente, toda vez que, de manera general, las cláusulas abusivas están orientadas a desconocer derechos del adherente o a trabar su ejercicio, para obtener beneficios que privilegian la satisfacción de los intereses individuales del predisponente por encima de los del adherente”; de esta forma, la inobservancia del deber de cooperación por parte del predisponente conlleva la violación del principio de la buena fe388.
Asimismo porque el principio de la buena fe contractual “impone al predisponente honrar la confianza que el adherente ha depositado en él, con respecto a la elaboración de un contenido contractual justo, que no le impida ejercer sus derechos, que no le imponga de manera desmedida obligaciones que lo mantengan en una posición de inferioridad y que le permita satisfacer eficientemente sus intereses individuales”.
Por lo anterior, cuando el predisponente inserta cláusulas abusivas en el contenido predispuesto del contrato de adhesión defrauda la confianza del adherente y contraría el principio de buena fe389. - Que genere un desequilibrio jurídico injustificado en el contrato. El equilibrio jurídico del contrato consiste en que las partes, luego de su perfeccionamiento, adquieren derechos y obligaciones recíprocas y equivalentes entre sí. De ese modo, todas las cláusulas que generen un desequilibrio jurídico en el contrato son abusivas, en tanto alteran el equilibrio que debe existir en relación con los derechos adquiridos, las obligaciones contraídas y las responsabilidades asumidas por las partes con ocasión del perfeccionamiento del contrato.
Las cláusulas se consideran abusivas por cuanto van dirigidas a mantener en estado de inferioridad al adherente, al impedirle o dificultarle el ejercicio de sus derechos, a reafirmar la posición de superioridad en la que se encuentra el predisponente, a aliviar o exonerar a éste de responsabilidades, entre otras; y, en consecuencia, conllevan al rompimiento del equilibrio contractual, porque ellas no permiten verificar la reciprocidad y equivalencia de derechos adquiridos y obligaciones contraídas que exige el ordenamiento jurídico en los contratos390.En 388 Posada Torres, C. (2015).
Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. Revista de Derecho Privado, (29), 141–182. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 389 Ibidem. 390 Ibidem. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 138 cualquier caso, la clasificación de una cláusula como abusiva, requiere que el Tribunal analice y valore las circunstancias presentes al momento de adoptarse la determinada estipulación contractual.
La consecuencia que el ordenamiento jurídico ha previsto para este tipo de condiciones, aplicable a relaciones distintas del derecho de consumo y regida por los principios generales del derecho y las normas de interpretación contractual, es en todos los casos la nulidad absoluta. Mientras que, en la normatividad expedida específicamente para proteger los intereses de los consumidores confluyen dos (2) tipos de sanciones diferentes: la ineficacia, siempre que se predique el carácter abusivo de una cláusula, aunque sea necesario acudir a la autoridad competente para que así lo declare, y la nulidad por ilicitud del contenido de la cláusula, más no por el carácter abusivo o por la existencia de una norma especial que así lo indique391.
Se ha de precisar que en algunos casos la doctrina y la jurisprudencia ha indicado que la nulidad es absoluta por la ilicitud del contenido de la cláusula, es decir que tiene objeto ilícito, como es el caso de aquellas en las que se renuncia a derechos que por ley están atribuidos a la parte que los renuncia, pero en otros casos, como ocurre con aquellas que limitan la responsabilidad o establecen condiciones que comportan un desbalance en la ecuación económica del contrato, se ha concluido que son nulas por abusar de los derechos, de manera que se va en contra de norma imperativa en los términos del art. 899 del Código de Comercio y esto por cuanto el art. 95 del Carta Política prohíbe expresamente abusar de los derechos.
Para el caso que nos ocupa, se revisará si se presentan de los dos tipos de cláusulas para asignar la respectiva consecuencia. Ahora bien, en aplicación del principio de conservación del acto jurídico, previsto en el artículo 902 del Código de Comercio, sólo en los casos en los que la cláusula abusiva verse sobre aspectos tan esenciales del contrato que su remoción significaría un desequilibrio evidente, debería el juez declarar la nulidad absoluta de la totalidad del contrato.
En los demás casos se preferirá la exclusión de la cláusula abusiva, por medio de la nulidad absoluta parcial del referido artículo, por contrariar las normas imperativas expresas y los principios contractuales ya referidos. En este mismo sentido, el laudo arbitral de PUNTO CELULAR LTDA contra COMCEL el Tribunal señaló: 391 Yáñez Ramírez, C., González Millares, T. A., & Gómez García, F. A. (2017).
Las cláusulas abusivas y sus efectos en el ordenamiento jurídico colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Derecho, Bogotá D.C., Colombia. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 139 “Para el Tribunal es indudable, por la razón explicada, que una cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres.
Por supuesto, la nulidad configurada solamente afectará la o las cláusulas abusivas y no el contrato en su integridad, dado el principio de conservación del negocio, atrás aludido, según el cual la nulidad parcial de un acto o contrato no necesariamente lo afecta como un todo.”392 3.3. Pretensión octava de la demanda Dice textualmente: “8.
OCTAVA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión anterior tuvieron por objeto o como efecto, (i) la elusión y minimización, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial, y (ii) la exclusión de la responsabilidad contractual de COMCEL. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL extendió y que invoca abusivamente con el fin de eludir y minimizar las consecuencias económicas propias del contrato de Agencia Comercial, y con el fin de eludir su responsabilidad contractual.” Con base en lo anterior, el Tribunal procederá a examinar si las cláusulas impuestas por COMCEL a SINGULARCOM tuvieron el propósito de alterar y desequilibrar las normativas establecidas en los Contratos de Oriente y de Occidente.
Asimismo, evaluará si dichas cláusulas derivaron de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual de COMCEL, lo que justificaría su declaración de nulidad. En ese sentido, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las cláusulas mencionadas por SINGULARCOM en el literal c) de la pretensión séptima de la demanda reformada, de acuerdo con lo solicitado por la parte Convocante en la pretensión octava ibidem.
Cabe señalar que, tras una revisión previa, se constató que las cláusulas son exactamente iguales tanto en el Contrato de 392 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (2007, 23 de febrero). Laudo arbitral en el caso PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 140 Oriente como en el de Occidente, teniendo en cuenta la posición que asumió COMCEL con la fusión de OCCEL S.A., razón por la cual lo que se determine aplicará de manera uniforme para ambos contratos. ● La cláusula 4 de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
En esta cláusula encuentra el Tribunal que no solo se desvirtúa la naturaleza de los Contratos de Oriente y de Occidente como contratos de agencia comercial, sino que también se busca excluir las disposiciones legales que los regulaban para convertirlos en otros y, así, eludir sus consecuencias económicas. En ese sentido, se concluye que esta cláusula corresponde a una cláusula abusiva, en tanto implica la renuncia de los derechos que le asisten legalmente al adherente, en este caso, SINGULARCOM.
Ahora bien, el artículo 15 del Código Civil admite que pueden renunciarse a los derechos conferidos por la ley, siempre que atiendan al interés individual del renunciante y que no esté expresamente prohibida su renuncia. En otras palabras, esta disposición no autoriza renuncias que estén legalmente prohibidas o que, como ocurre en el presente caso, afecten negativamente el interés individual del renunciante y beneficien injustificadamente al predisponente, que es COMCEL.
En este contrato de adhesión, encuentra el Tribunal que la abusividad de la cláusula está determinada por las circunstancias existentes al momento de la celebración de los contratos. Es decir, se pretendió, desde un principio, por parte de la Convocada, excluir disposiciones legales con el fin de evitar las consecuencias jurídicas propias del contrato de agencia comercial, lo que derivó en una afectación del equilibrio contractual sin una justificación razonable.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 141 Nada más desbalanceado en la relación contractual que el hecho de que la parte dominante impida, a su favor, la calificación de un contrato como de determinado tipo, solo con el fin de evitar las consecuencias económicas que se deriven de tal calificación por virtud de la ley.
Además, las condiciones impuestas reforzaron la separación entre COMCEL y SINGULARCOM, restringiendo cualquier posibilidad de negociación o autonomía. Dentro de este enfoque, además, se utilizaron cláusulas que limitaron la capacidad de la Convocante de actuar como agente comercial o representante, consolidando la figura de distribución exclusiva y excluyendo cualquier responsabilidad compartida.
Estas disposiciones, a interpretación del Tribunal, reflejan un intento por parte de COMCEL de evitar el reconocimiento de derechos y compensaciones que serían aplicables bajo la figura de agencia comercial. ● La cláusula 5.3 de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente. Se entiende que esta cláusula tiene como propósito garantizar que, al finalizar los contratos por cualquier motivo, se suspenda de forma inmediata cualquier tipo de crédito, prestación, contribución o pago a favor de SINGULARCOM.
Asimismo, establece que COMCEL quedaría exonerado de cualquier obligación económica pendiente hacia SINGULARCOM, incluyendo tanto los derechos previamente pactados como los beneficios futuros derivados de la relación contractual. Tras analizar esta disposición, el Tribunal concluye que no existen elementos que permitan determinar un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual por parte de COMCEL.
No se observa que la cláusula afecte las obligaciones esenciales del contrato ni que vaya en contravía de los principios fundamentales que regían la relación entre las partes. En consecuencia, no puede configurarse como una cláusula abusiva. ● El inciso 5 de la cláusula 15 de los Contratos de Oriente y de Occidente SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 142 Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
El Tribunal considera que esta cláusula, además de excluir explícitamente la figura de agencia comercial, establece que, en caso de que esta relación contractual llegara a configurarse como tal o se reconociera algún derecho en favor de SINGULARCOM por parte de COMCEL, a esta última se le reconocerían derechos, prestaciones o indemnizaciones.
Entre ellas, se incluyó el pago por el aprovechamiento de su nombre comercial, infraestructura, goodwill de las marcas o distintivos de sus productos o servicios. Este valor, se calcularía como una vigésima parte del promedio de los ingresos recibidos durante los últimos tres (3) años del contrato, por cada año de vigencia, o el promedio proporcional si el contrato fuere inferior a tres (3) años; y en ambos casos, se añadiría una suma equivalente al 20% del monto resultante.
Encuentra el Tribunal que esta cláusula es abusiva, por beneficiar desproporcionadamente a COMCEL en perjuicio de SINGULARCOM. Incluso, se trata de una carga económica trasladada al adherente que, en condiciones de equidad contractual, correspondería asumir a la parte Convocada. En particular, al establecer que la parte Convocante “reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma (…)”, que como se indicó, debe calcularse sobre los ingresos obtenidos.
Este desequilibrio implicó un abuso de la posición de dominio contractual, especialmente, cuando se observa que la cláusula buscó eludir responsabilidades o imponer cargas desmedidas sobre SINGULARCOM sin justificación razonable. Adicionalmente, dicha estipulación afectó de manera injustificada el derecho de SINGULARCOM al acceso a la administración de justicia, al desincentivar el ejercicio de sus derechos y prever que, en caso de aplicarse las prestaciones legales, se obligue a ceder parte de la llamada “cesantía comercial”, lo que vulnera derechos consagrados en la ley y refuerza el carácter abusivo de la cláusula.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 143 ● La cláusula 17.4 de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente. La cláusula señala que, tras la terminación o expiración de los Contratos de Oriente y de Occidente, COMCEL no será responsable ante SINGULARCOM, sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución, ni frente a sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de cualquier tipo, incluida la pérdida de utilidades.
Las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad, están dirigidas a evitar o mitigar las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico para los eventos en que el predisponente incumpla las obligaciones a su cargo, previstas en la ley y en el contrato393. En el caso concreto, la exoneración de responsabilidad de COMCEL frente a SINGULARCOM se refiere a las relaciones de aquella con sus propios clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o subdistribución. De allí que el Tribunal concluya que se pretende regular los efectos de relaciones contractuales que dependen exclusivamente de la parte Convocada, y no de los contratos celebrados con la parte Convocante.
Así las cosas, en aplicación de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil, las partes pueden pactar cláusulas que modifiquen su responsabilidad respecto de las obligaciones contraídas. No obstante, tal posibilidad no es absoluta, sino que está limitada por normas imperativas, el orden público, el principio de buena fe, la moral y las buenas costumbres394.
Por ello, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión, al encontrar que esta cláusula es abusiva, en tanto busca condonar el dolo futuro o la culpa grave, vulnerando así los principios de buena fe y equidad que deben regir los contratos. ● La cláusula 17.5 de los Contratos de Oriente y de Occidente 393 Rezzónico, J. C. (1987).
Contratos con cláusulas predispuestas. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea. 394 Díaz Lindao, I. (2012). Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos. Revista de Derecho Privado, (23), p. 140. Universidad Externado de Colombia. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 144 Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Se observa que, en la cláusula mencionada, se establecieron las condiciones bajo las cuales COMCEL puede liquidar el contrato con SINGULARCOM, indicando los plazos y requisitos que las partes deben observar para tal efecto. El Tribunal entiende que este procedimiento fue acordado por las partes en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, por lo que no encuentra que dichos plazos contractuales constituyan por sí mismos acto ilegal o abusivo.
Sin embargo, llama la atención la parte final de la cláusula, que establece: “(…) caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva y constituirá título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de COMCEL y la certificación del Revisor Fiscal de COMCEL”.
Al respecto, se encuentra que, tal como se analizó frente a la cláusula anterior, la parte Convocada introdujo una estipulación abusiva al pretender exonerarse de cualquier tipo de reclamación u observación futura. En virtud de ello, se declarará la nulidad absoluta parcial de esta claúsula. Por cuanto en virtud del principio de preservación del contrato solo se declarará abusiva la parte final de la cláusula, esto es, “en todo caso si COMCEL no se (sic) recibe observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva y constituirá título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de COMCEL y la certificación del Revisor Fiscal de COMCEL” ● El inciso 3 de la cláusula 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
De esta cláusula se destaca que, durante la vigencia de los Contratos de Oriente y de Occidente, el 20% de los valores que reciba SINGULARCOM se considerará como un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que, por cualquier causa, sea exigible al finalizar o ejecutar los contratos, independientemente de su naturaleza.
Tiene el Tribunal que esta disposición no solo refleja una acción incongruente y opuesta a los principios de buena fe, sino que también busca limitar de manera anticipada y arbitraria el derecho legítimo de SINGULARCOM a percibir el valor completo de las prestaciones y compensaciones que por ley le corresponden. Como se explicará más adelante en este laudo, lo que se considera SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 145 abusivo no es que se pacte el pago anticipado de la prestación comercial, pues esta estipulación contractual, aunque ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal controvertido, se ha llegado a una postura cada vez más pacífica y unificada en el sentido de que sí es posible pactar el pago anticipado dentro del contrato, pero lo que no es válido es que este pacto no garantice en realidad esa doble retribución que previó el legislador en favor del agente, es decir, que ese monto que se acuerde como pago anticipado, debe ser efectivamente adicional a la retribución ordinaria que recibe el agente y debe ser cuantificable de manera expresa, de tal medida que al terminar la relación y causarse el derecho, se pueda constatar que si se pagó toda la prestación conforme lo prevé el inciso primero del art. 1324 del Código de Comercio.
En el presente caso, se observa que en esta cláusula el porcentaje destinado al pago anticipado, es en una porción del valor total por concepto de la comisión ordinaria a que tiene derecho SINGULARCOM y no una suma adicional a la misma, luego desbalancea el contrato en beneficio exclusivo del predisponente. Por lo anterior, se declarará el carácter abusivo de la cláusula, al encontrarse el carácter abusivo de la cláusula porque de la manera como quedó establecida, comporta anticipar la renuncia de derechos que por ley tiene SINGULARCOM, es una cláusula que favorece exclusivamente COMCEL, lo que refuerza su carácter abusivo. ● El numeral 5 del anexo A de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Debido a que estas disposiciones presentan un contenido igual al analizado anteriormente, el Tribunal alcanza la misma conclusión sin requerir reiterar en este apartado los argumentos que la sustentan. ● El numeral 5 del Anexo C de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 146 Se considera que la cláusula estipula que los dineros contractualmente previstos para actividades específicas, se convierten en remuneración o pago anticipado de cualquier suma de dinero exigible por parte de SINGULARCOM al finalizar los contratos.
Esto altera la naturaleza inicial de dichas sumas, que no estaban concebidas como contraprestación directa por la labor del agente y que en todo caso, pueden afectar el derecho de la parte Convocante a una indemnización plena. Este contenido es claramente abusivo, ya que busca desvirtuar el objetivo original de los fondos, para incorporarlos dentro de las indemnizaciones o prestaciones que legalmente corresponden a SINGULARCOM.
Este enfoque vulnera el equilibrio contractual y favorece de manera desproporcionada a COMCEL, lo que no resulta admisible. ● El numeral 4 del Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente Fuente: Tomado de los Contratos de Oriente y de Occidente. En esta se observa que las partes acordaron renunciar de manera explícita a cualquier prestación que pudiera haberse causado a favor de SINGULARCOM por razón de la ley o de los contratos, incluyendo aquellas reguladas bajo la figura de agencia comercial.
Al excluir de manera tajante disposiciones legales aplicables, se desvirtúa la esencia de los derechos previstos para SINGULARCOM y se establece los derechos previstos para COMCEL, limitando gravemente las garantías legales y contractuales. El Tribunal concluye que esta estipulación constituye una manifestación clara del abuso de la posición contractual de COMCEL.
La cláusula no solo desdibuja la esencia de los contratos celebrados entre las partes, sino que además impone la renuncia anticipada a derechos legales, lo cual ha sido declarado como inadmisible por la jurisprudencia. Por todo lo dicho, el Tribunal encuentra que las cláusulas 4, 15 (inciso 5), 17.4, 31 (inciso 3), número 5 del Anexo A, número 5 del Anexo C, número 4 del Anexo F del Contrato de Oriente y de Occidente, efectivamente tuvieron por objeto la elusión o minimización de las consecuencias económicas previstas en la ley en caso de que los contratos se calificaran como de agencia comercial, así como excluir la responsabilidad contractual de COMCEL, en tales eventos y lo mismo SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 147 ocurre frente a la cláusula 17.5 pero solo en su inciso final y frente a la cláusula 5.3 el Tribunal no encontró que la misma fuera abusiva.
Por esta razón, se declarará la prosperidad parcial del literal a) de la pretensión octava de la demanda reformada. Dado que esto constituye una manifestación del abuso de la posición de dominio contractual ejercida por COMCEL, las cláusulas señaladas se califican como abusivas, o, según denomina la parte Convocante, “leoninas”. En consecuencia, también prospera parcialmente el literal b) de la pretensión octava de la demanda reformada. 3.4.
Pretensión novena de la demanda “NOVENA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004- 2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA por ineficacia en sentido amplio, subsidiariamente por nulidad absoluta, o subsidiariamente por ineficacia en sentido estricto, de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal c) de la pretensión séptima.” En esta pretensión, la parte Convocante busca que el Tribunal aplique las consecuencias legales derivadas de la inclusión de cláusulas abusivas en los Contratos de Oriente y de Occidente, los cuales son materia de controversia, por tanto, solicita declaraciones principales y subsidiarias las siguientes: a) Inoperancia por ineficacia en sentido amplio. b) Nulidad absoluta. c) Ineficacia en sentido estricto.
Estas solicitudes recaen sobre las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 17.5, 31 (inciso 3), número 5 del Anexo A, número 5 del Anexo C y número 4 del Anexo F de los contratos mencionados. Como se analizó previamente, en los Contratos de Oriente y de Occidente se incluyeron cláusulas abusivas que reflejaron el abuso de la posición de dominio contractual ejercido por COMCEL.
En este sentido, y de conformidad con la pretensión objeto de estudio, resulta imprescindible examinar los efectos legales derivados de la incorporación de dichas estipulaciones. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 148 En relación con las pretensiones principales y subsidiarias contempladas en la pretensión novena de la demanda reformada, se procederá a analizar cada una de las figuras conforme al enfoque establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 345 del 2017: - La ineficacia en sentido amplio se refiere a las “manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas”.
Dicha categoría general abarca la inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa, ineficacia de pleno derecho e inoponibilidad. - La ineficacia en sentido estricto se presenta en “aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”. - La nulidad absoluta “se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa – a menos que la ley disponga otra cosa –.” En virtud de lo anterior, el Tribunal considera que la consecuencia jurídica procedente en este caso específico, es la nulidad absoluta, pues si bien como se ha indicado, la nulidad hace parte del género ineficacia en sentido amplio, si ya la situación concreta configura este tipo no tiene sentido aplicar la consecuencia genérica y en lo que respecta a la ineficacia en sentido estricto, no es procedente, pues esta se configura únicamente cuando es la misma la ley la que establece que el acto no produce efectos, incluso sin necesidad de una declaración judicial, lo cual, en criterio de este Tribunal, no aplica a las cláusulas abusivas en cuestión395.
Por lo tanto, el análisis realizado permite concluir que la nulidad absoluta es la figura jurídica adecuada para responder a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos objeto de controversia. Como se consideró al inicio de este apartado, la consecuencia jurídica de incorporar cláusulas abusivas dentro de un contrato, derivadas del abuso de la posición de dominio contractual, es la nulidad absoluta.
Como se dijo respecto de la nulidad absoluta, en algunos casos la doctrina y la jurisprudencia ha indicado que es absoluta por la ilicitud del contenido de la cláusula, es decir que tiene objeto ilícito, pero en otros caso, se ha concluido que son nulas por abusar de los derechos, de manera que se 395 Corte Constitucional de Colombia.
(2017). Sentencia C-345 de 2017. Bogotá: Corte Constitucional. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 149 va en contra de norma imperativa en los términos del art. 899 del Código de Comercio y esto por cuanto el art. 95 del Carta Política prohíbe expresamente abusar de los derechos.
Para el caso que nos ocupa, como se presenta uno y otro tipo de cláusulas abusivas, y como quiera que la consecuencia final es para las dos posturas la nulidad absoluta, así será decretada por el Tribunal, con la precisión de que, por tratarse de cláusulas impuestas en abuso de la posición de dominio y por tanto en condiciones de desigualdad, el fundamento adoptado por el Tribunal es el art. 899 del Código de Comercio antes mencionado.
Ahora bien, mal haría el Tribunal en anular todo el contenido de los Contratos de Oriente y de Occidente, pues eso sería ir en contravía del principio de conservación del negocio jurídico, cuya materialización se encuentra en el artículo 902 del Código de Comercio que reza: “[l]a nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.
Es por esta razón legal, que el Tribunal declarará la nulidad parcial del Contrato de Oriente y del Contrato de Occidente, en virtud de la nulidad absoluta de las cláusulas 4, 5.3., 15 (inciso 5), 17.4, 31 (inciso 3), número 5 del Anexo A, número 5 del Anexo C y número 4 del Anexo F contenidas en ellos; y de manera parcial la 17.5. por ser estas abusivas en la medida en que son violatorias del mandato constitucional de no abusar de los derechos propios, desconociendo el principio de buena fe contractual y desequilibrando injustificadamente la relación en favor la parte Convocada.
Así las cosas, como la pretensión se encabeza con una serie de fundamentos normativos y jurisprudenciales- no todos directamente aplicables en el análisis de las cláusulas del literal C de la pretensión séptima- y teniendo en cuenta que en la misma pretensión se proponen peticiones principales y subsidiarias, el Tribunal encuentra que prospera parcialmente la petición subsidiaria de la pretensión Novena por nulidad absoluta respecto de las cláusulas que fueron declaradas como abusivas en el análisis de la pretensión Octava. 3.5.
Pretensión décima de la demanda “DÉCIMA: Una vez (i) resuelta la antinomia existente entre las cláusulas del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE que incorporaron los elementos esenciales de la Agencia Comercial y las cláusulas que excluyeron este tipo contractual como calificación suya, (ii) anuladas las cláusulas abusivas que COMCEL extendió con el fin de eludir la calificación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE como típicos contratos de Agencia Comercial y/o (iii) establecida la calificación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE a partir de sus elementos esenciales, se le solicita al H. Tribunal declarar SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 150 que el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE fueron típicos y nominados negocios de Agencia Comercial, los cuales están regulados en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.” Al estudiar las pretensiones del Grupo A y B, se concluyó que: (i) Los contratos de Oriente y Occidente incorporaron los elementos esenciales de la Agencia Comercial, por tanto se califican como verdaderos contratos de Agencia Comercial.
(ii) Que algunas de las cláusulas enunciadas en el literal C) del grupo de pretensiones B2 de la demanda fueron declaradas abusivas y por tanto se declaró la nulidad absoluta de las referidas cláusulas. Salvo las 5.3 y 17.5 como se indicó en el respectivo acápite de este laudo. Esto en principio conlleva a declarar la prosperidad de la pretensión, pero solo en su inciso final, esto es, “declarar que el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE fueron típicos y nominados negocios de Agencia Comercial, los cuales están regulados en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.”; sin embargo, como la pretensión se redactó de tal manera que está condicionada a las decisiones de apartados anteriores, como el relativo a la antinomia, respecto de del cual el Tribunal despachó desfavorablemente la pretensión, la prosperidad de esta pretensión Décima será parcial. iii) Excepción del segundo grupo “D. AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL E SINGULARCOM” Tal como se expuso en el análisis de las pretensiones Séptima a Décima de la demanda reformada, se acreditó que COMCEL ostentó una posición de dominio, lo que se reflejó en la predisposición unilateral del clausulado de los Contratos de Oriente y de Occidente, así como en la imposición de reglas y circulares sin posibilidad de negociación por parte de SINGULARCOM.
En este contexto, y conforme al material probatorio allegado y a la valoración jurídica realizada por este Tribunal, se concluye que las cláusulas analizadas estuvieron revestidas de las condiciones que la parte Convocada, en la argumentación de la excepción objeto de análisis, consideró que no se cumplían, así: i) existió imposición a una de las partes, ii) se generó un desequilibrio contractual y, además, iii) se configuró una violación de la buena fe negocial.
Por lo tanto, este Tribunal considera que no se desvirtuó la existencia de los presupuestos necesarios para declarar la ineficacia de las cláusulas contractuales. En consecuencia, la excepción SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 151 de mérito denominada “D. AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL E SINGULARCOM“, del segundo grupo y formulada en la contestación de la reforma de la demanda, no está llamada a prosperar. iv) Excepción del segundo grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” Como se estableció previamente, la nulidad que se ha declarado en este trámite, de algunas cláusulas del contrato, es nulidad absoluta.
Por esta razón, como quiera que COMCEL en los numerales 4 y 5 de su excepción alude a la prescripción de la acción de nulidad relativa porque considera que lo que invoca la demandante es nulidad por vicios del consentimiento, estos apartes de la excepción no están llamados a prosperar.
4. LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1° DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 4.1. Pretensiones Undécima a Décima quinta – Grupo C Luego del análisis realizado para establecer la verdadera naturaleza jurídica de los Contratos, y de haber identificado la existencia de los elementos esenciales de este tipo contractual, y por ende, haber concluido que son contratos de agencia comercial, procede en el siguiente aparte del Laudo Arbitral, abordar el tema de la prestación mercantil consagrada en el inciso 1º del artículo 1324 del C.Co. 4.2.
Decisión de la Pretensión Undécima En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Pretensión Undécima, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: UNDÉCIMA: Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, al momento de la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE y para cada uno de ellos, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia. 4.2.1.
Posición de las Partes SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 152 ● Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión Undécima. La posición de la Convocante consiste en afirmar que la “prestación mercantil”, según el art. 1324 c.co., se hace exigible al momento en que se produce la terminación del contrato de agencia y se hace exigible por el solo hecho de la terminación del contrato396.
La Convocante aduce que la prestación se calcula por medio de la fórmula matemática contenida en el art. 1324 c.co.397 Adicionalmente, el Tribunal encuentra que, en su escrito de Alegatos de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM (sic) no se causó la denominada Prestación Mercantil…”398.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. ● Posición de COMCEL La Convocada se opuso a Pretensión Undécima399. En su oposición general a las Pretensiones Undécima a Décima Quinta, la Convocada manifiesta que los contratos objeto de litigio fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes desde el 18 de diciembre de 2018.
Además, alega la Convocada, lo anterior constó en el terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada400. Asimismo, la Convocada argumenta que no debía pagarle ninguna suma por concepto de prestaciones mercantiles a la terminación de los contratos objeto de la disputa ya que ninguno de esos contratos fue una agencia mercantil401.
En particular, en lo atinente a la prestación mercantil, la Convocada propuso la siguiente excepción del segundo grupo: “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”.402 396 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 233, §109. 397 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 234, §114. 398 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 399 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5. 400 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 2. 401 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 3. 402 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 137.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 153 4.2.2. Consideraciones del Tribunal En términos generales, una vez se termina el contrato de agencia mercantil, por cualquier causa403, surge, en cabeza del empresario y a favor del agente, la obligación de pagar una suma de dinero conocida comúnmente como cesantía comercial404.
Esta obligación o prestación405, como claramente se extrae del inc. 1º del art. 1324 c.co., nace a la vida jurídica (y se hace exigible al ser pura y simple) con la terminación del contrato de agencia406. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al expresar que: “… el artículo 1324 del Código de Comercio, consagra el derecho al pago de la cesantía comercial, con independencia de la causa que dio origen al rompimiento, a la par que contempla, el derecho al reconocimiento de una indemnización cuando ello ocurre de manera intempestiva y unilateral, por causas no imputables o ajenas a la parte afectada con dicha determinación (…).”407 403 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2021. SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 508;
Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 120; José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 172; William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 220. 404 José Armando Bonivento Jiménez.
Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 172; Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 889; Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 120. 405 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 439. 406 William Namén Vargas.
Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 220; Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: p. 106 y 107; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del1 de junio de 2020. Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado.
Caso: Celcom contra Comcel; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020. Árbitro: Clara Inés Vargas, Jorge Eduardo Ovalle y Martín Augusto Ibarra. Caso: contra Sun 3 contra COMCEL. 407 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021. SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque.
Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 154 Esta obligación no busca el resarcimiento de perjuicios derivados del incumplimiento contractual408 (lo que implica que no será necesario probar un daño409) o de la terminación del contrato, sino la compensación410 al agente por la creación de una clientela (derivada de la promoción que dará frutos en el tiempo411) de la que el empresario seguirá sacando provecho económico412 después de terminado el contrato413.
Mediante la cesantía comercial se busca remunerar algo que el agente hizo y que no es adecuadamente remunerado por medio de las comisiones, utilidades o regalías que retribuyen los actos particulares, pero no los efectos económicos provechosos que el empresario tendrá en operaciones futuras. En este sentido se ha pronunciado la doctrina nacional: “La naturaleza de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 está vinculada al hecho de que el agente desarrolla una labor de promoción cuyos frutos se verán en el tiempo.
El fundamento de la prestación radica entonces en que la labor de promoción del agente se proyecta más allá de la terminación del contrato, pues el agente crea una clientela que permanece con el empresario aun después de la extinción de la relación contractual y por ello las comisiones no la remuneran totalmente.”414 El cálculo del monto debido a título de cesantía comercial está establecido en el inc. 1º del art. 1324, diferenciando entre aquellos casos en los que el contrato ha estado vigente por más de tres años o por menos de ese tiempo.
Cuando el contrato ha estado vigente más de tres años, como en el caso objeto de esta disputa, la suma debida será el resultado de la siguiente operación, en estos pasos: 1. Se extrae el promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres 408 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021.
SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 508; Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 120. 409 Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil.
Bogotá: Temis, 1984: P. 107; Gabriel Correa Arango. De los principales contratos mercantiles. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2021: P. 121. 410 William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 220; José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999: P. 172. 411 Jorge Suescún Melo.
Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 508. 412 Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987: P. 441. 413 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase.
Bogotá: Legis, 2021: P. 889. 414 Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 509. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 155 años; 2.
Se divide el resultado anterior por doce; 3. Se multiplica el resultado anterior por el total de años que duró vigente el contrato415 teniendo en cuenta las fracciones de año416. Las reglas contenidas en el inc. 1º del art. 1324 c.co. tienen múltiples términos que deben ser interpretados y cuyo contenido debe ser fijado. Uno de estos casos es el relativo a la “comisión, regalía o utilidad” que servirá como base para el cálculo del monto de la obligación. Mediante el uso de estas tres palabras, el legislador quiso incluir dentro de la base para el cálculo todos aquellos montos que el agente tuvo derecho a recibir como retribución de su actividad, sin importar el nombre que les haya dado417.
Una interpretación contraria llevaría al absurdo de que le bastaría al empresario cambiar la denominación del pago para excluirla de esta base. 4.2.3. Análisis del Caso Concreto Con respecto al Contrato de Oriente, el Tribunal advierte que se encuentran múltiples elementos de prueba frente a su celebración el 4 de diciembre de 2001418 y a su terminación el 18 de diciembre de 2018419.
Ahora, como en la resolución de pretensiones precedentes el Tribunal calificó este contrato como un contrato de agencia mercantil, y dado que, como se expuso, el derecho a la “cesantía mercantil” o su correspondiente obligación (dependiendo la parte desde la que se observe) surge al momento de la terminación del contrato de agencia y se hace exigible desde ese momento, es claro que SINGULARCOM tenía derecho a que COMCEL le pagara “una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad” (fragmento del art. 1324 c.co.).
Adicionalmente, tal como está redactado el inc. 1º del art. 1324 c.co., parecería indicar que la base para el cálculo de la cesantía comercial son las comisiones, regalías o utilidades efectivamente recibidas o, en otros términos, aquellas que fueron efectivamente pagadas. Sin embargo, como se detallará en otros apartes de este laudo, el inc. 1º del art. 1324 c.co. debe ser interpretado en el sentido de que la base para el cálculo se toma por la comisión, regalía o utilidad causada o devengada.
Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Undécima en lo relativo al Contrato de Oriente. Adicionalmente, el Tribunal reitera que, en su escrito de Alegatos de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no 415 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 891. 416 William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 220; Jorge Suescún Melo. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2005: P. 509. 417 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 891. 418 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf” y también: Prueba aportada en la Contestación de la Reforma de la Demanda. Archivo: “Contrato de distribuciขn y anexos.pdf” 419 Prueba No. 9 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “09_2018 12 18, Acta de terminación de los CONTRATOS SUB IUDICE.pdf” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 156 fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM (sic) no se causó la denominada Prestación Mercantil…”420.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. Adicionalmente, esto es refrendado por el Dictamen Pericial aportado por la Convocante ya que, aduce el perito, “… SINGULARCOM S.A y COMCEL no suministraron información y documentación para el Contrato de Occidente, teniendo en cuenta que este contrato no se ejecutó en los últimos tres (3) años, razón por la cual, no se calcula la prestación mercantil para el concepto de comisiones”421.
Ante la falta de prueba de la ejecución del Contrato de Occidente, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará desfavorablemente la Pretensión Undécima en lo relativo al Contrato de Occidente. Por lo anterior, la prosperidad de la Pretensión Undécima es parcial. Adicionalmente, la Convocada presentó la siguiente excepción del segundo grupo: “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”422.
Esta excepción se despachará desfavorablemente por las razones que en otro apartado del laudo se expondrán acerca de las anomalías de las renuncias a las prestaciones propias de la agencia comercial. Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 4.3. Decisión de la Pretensión Duodécima En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Pretensión Duodécima, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: DUODÉCIMA: Declarar que COMCEL incumplió las obligaciones de pagarle a LA CONVOCANTE las Prestaciones Mercantiles reguladas en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO que se causaron al momento de la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE. • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión Duodécima.
La posición de la Convocante consiste en afirmar que la Convocada no le ha pagado la prestación mercantil que se hizo exigible desde el 18 de diciembre de 2018423. La Convocante afirma que en los estados financieros de 420 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 421 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 27. 422 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 137. 423 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 235, §116.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 157 COMCEL no aparece ninguna cuenta por pagar a título de prestación mercantil a favor de SINGULARCOM, lo que, según ella, prueba que la prestación no fue pagada424. Adicionalmente, el Tribunal reseña que en su escrito de Alegados de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM (sic) no se causó la denominada Prestación Mercantil…”425.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a la Pretensión Duodécima426. En su oposición general a las Pretensiones Undécima a Décima Quinta, la Convocada manifiesta que los contratos objeto de litigio fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes desde el 18 de diciembre de 2018.
Además, alega la Convocada, lo anterior constó en el acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada427. Asimismo, la Convocada argumenta que no debía pagarle ninguna suma por concepto de prestaciones mercantiles a la terminación de los contratos objeto de la disputa ya que ninguno de esos contratos fue una agencia mercantil428. 4.3.1.
Consideraciones del Tribunal sobre la exigibilidad e incumplimiento de las obligaciones Como regla general, las obligaciones son puras y simples. La obligación pura y simple se hace exigible desde el momento de su nacimiento429. La obligación es exigible cuando el deudor debe proceder al pago sin dilación alguna y sin que sea necesario, por parte del acreedor, el cumplimiento de algún requisito para su cobro (v. gr. presentación de documentos en una carta de crédito)430.
Los moduladores del nacimiento o de la exigibilidad obligacional (v. gr. plazo, 424 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 236, §117. 425 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 426 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5. 427 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 2. 428 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 3. 429 Guillermo Ospina Fernández.
Régimen general de las obligaciones. 8ª ed. Bogotá: Temis, 2016: p. 350; Álvaro Pérez Vives. Teoría general de las obligaciones. Volumen III, parte segunda. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2012: P. 352; Marcela Castro de Cifuentes. Pago o cumplimiento. En: Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. 2ª ed. Tomo I. Bogotá: Universidad de los Andes y Temis, 2015: P. 285. 430 Fernando Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 609 y 610. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 158 término, condición) deben encontrarse claramente expresados en el título o, en últimas, ser claramente deducibles del comportamiento de los contratantes contrastado con el contexto negocial (v. gr. término esencial431).
La obligación está llamada a extinguirse, en principio, por el pago o cumplimiento432 o por múltiples causas que pueden determinar su fenecimiento433 (art. 1625 c.c.). Como se vio atrás, la obligación derivada del inc. 1º del art. 1324 c.co. surge y se hace exigible a partir de la terminación del contrato434 (supuesto de hecho) y ya que no contiene moduladores de la exigibilidad o del nacimiento de la relación obligatoria, el deudor tendrá que cumplir con esa obligación en el acto de asunción o surgimiento de la deuda.
Por su parte, el incumplimiento es la inadecuación de la conducta particular a los elementos establecidos en la obligación sin justificación legalmente aceptable. Así, acreditada la existencia de una relación obligacional, le corresponde al deudor estarse a su tenor literal, en tiempo, modo y lugar435. La inadecuación de la conducta al tenor de la obligación se denomina incumplimiento, bien porque esa inadecuación fue por un cumplimiento tardío, un cumplimiento parcial, un cumplimiento defectuoso o, como en el caso que estudia el Tribunal, una inejecución total de la obligación436.
En principio, debe existir una perfecta simetría entre lo establecido en el título y lo ejecutado (art. 1627 c.c.). Ahora, si la conducta del deudor no se adecúa a lo contenido en el título, habrá incumplimiento437. Esto se produce, por ejemplo, cuando siendo la obligación pura y simple el deudor no la cumple de forma inmediata al surgimiento o asunción de la obligación. La 431 Fernando Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 603; Álvaro Pérez Vives. Teoría general de las obligaciones. Volumen III, parte segunda. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2012: p. 353. 432 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral en el caso de.
Co Internet SAS contra La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Laudo arbitral del 15 de noviembre de 2024. Árbitros: Henry Sanabria Santos, Ernesto Rengifo García y William Namén Vargas. 433 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral en el caso de. Co Internet SAS contra La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Laudo arbitral del 15 de noviembre de 2024. Árbitros: Henry Sanabria Santos, Ernesto Rengifo García y William Namén Vargas. 434 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2021. SC5683-2021. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Delagro Limitada contra Ecofértil SA contra Monómeros Colombo Venezolanos SA;
William Namén Vargas. Contrato de agencia commercial. En: Derecho de la distribución comercial. Bogotá: El Navegante Editores, 1995: P. 220; Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia mercantil. Bogotá: Temis, 1984: p. 106 y 107. 435 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de abril de 2022. SC949-2022.
Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Caso: Hugo Barragán y Cía. Ltda. contra Deere & Co y otros; Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 571. 436 Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992: p. 246. 437 Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992: p. 246. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 159 oportunidad para el pago de la obligación pura y simple es en el momento inmediatamente posterior a su surgimiento438.
Un asunto diferente es la mora. Cuando la obligación está incumplida, el deudor puede ser constituido en mora bien por obra del término, del plazo esencial o por reconvención judicial (art. 1608 c.c.). La reconvención judicial puede constituir en mora al deudor y eso se surtirá mediante el auto admisorio de la demanda (art. 94 c.g.p.).
Así, establece el inc. 2º del art. 94 c.g.p.: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” Esto ha sido reafirmado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido: “Precisamente, este último precepto permite inferir que, por regla general, el deudor es puesto en mora «cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora» (núm. 1º), pero consagra dos excepciones, una atinente a que el incumplido estará en tal situación «cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla» (núm. 2º) y la otra que advierte que «[e]n los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor» (núm. 3º).
Bajo esa óptica, si la situación no encaja en la regla general, ni la primera de las aludidas excepciones, aplicará, por contera, la segunda de ellas, lo cual significa que el deudor estará en mora solo cuando «ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor», que es el supuesto previsto en el numeral tercero, artículo 1608 C.C., sin perder de vista que, al tenor del artículo 94 del Código General del Proceso, ello ocurrirá cuando se le notifique el auto admisorio de la demanda, si no se hubiere efectuado antes, y que, por tanto, desde ahí debe pagar perjuicios, según lo prevé el artículo 1615 del Código Civil.”439 • Análisis del Caso Concreto 438 Fernando Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: P. 602. 439 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de enero de 2024. SC514-2023. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Ruth Elizabeth Díaz contra Caficauca. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 160 Con respecto al Contrato de Oriente, el Tribunal advierte que, declarada próspera la Pretensión Undécima en lo relativo al Contrato de Oriente, y alegando la Convocante el incumplimiento de la obligación por parte de la Convocada, le habría correspondido a la Convocada probar la extinción de la obligación mediante su cumplimiento440 (art. 1757 c.c.).
La Convocada no aportó prueba del pago de la obligación derivada del inc. 1º del art. 1324 c.co., salvo sus alegaciones acerca de la transacción (argumento que será parcialmente desechado por el Tribunal al resolver la pretensión Trigésima del laudo). Con esto, ante la falta de prueba del cumplimiento, es claro para el Tribunal que la Pretensión Duodécima debe prosperar en lo relativo al Contrato de Oriente.
Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente la Pretensión Duodécima en lo relativo al Contrato de Oriente. Adicionalmente, el Tribunal reseña que, en su escrito de Alegatos de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM (sic) no se causó la denominada Prestación Mercantil…”441.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. Adicionalmente, esto es refrendado por el Dictamen Pericial aportado por la Convocante ya que, aduce el perito, “… SINGULARCOM S.A y COMCEL no suministraron información y documentación para el Contrato de Occidente, teniendo en cuenta que este contrato no se ejecutó en los últimos tres (3) años, razón por la cual, no se calcula la prestación mercantil para el concepto de comisiones”442.
Ante la falta de prueba de la ejecución del Contrato de Occidente, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachó desfavorablemente la Pretensión Undécima, lo que implica, a su vez, que despachará desfavorablemente la Pretensión Duodécima en lo relativo al Contrato de Occidente ya que para el Tribunal no es posible declarar el incumplimiento frente a una obligación que no se probó su nacimiento.
Por esta razón, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará desfavorablemente la Pretensión Undécima en lo relativo al Contrato de Occidente. Es decir, que la Pretensión Duodécima prospera parcialmente. Adicionalmente, la Convocada planteó la siguiente excepción del segundo grupo: “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”443.
Esta excepción se despachará desfavorablemente por las razones que en otro apartado del laudo se expondrán acerca de las anomalías de las renuncias a las prestaciones propias de la agencia 440 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015: p. 666. 441 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 442 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 27. 443 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 137.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 161 comercial. Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 4.4. Sobre la pretensión Décima Tercera En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la pretensión Décima Tercera, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: “DÉCIMA TERCERA: Para efectos del cálculo de las Prestaciones Mercantiles del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que el CONTRATO DE ORIENTE se celebró el 4 de diciembre de 2001 y terminó el 18 de diciembre de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 17.04 años. b) Declarar que el CONTRATO DE OCCIDENTE se celebró el 22 de marzo de 2002 y terminó el 18 de diciembre de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 16.74 años. c) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga [SIC], expediente: 3001-3103- 004-2011-00081-01, que los dineros que se deben incluir por concepto de comisiones en la fórmula de cálculo de cada Prestación Mercantil, corresponden con la remuneración contractual pactada a favor de LA CONVOCANTE, v. gr. con el ingreso bruto a que tenía derecho. d) Respecto de las comisiones que son insumo para calcular las Prestaciones Mercantiles, declarar que las comisiones que se deben promediar son las comisiones que COMCEL efectivamente liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE, y también aquellas otras que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó a LA CONVOCANTE.
Remitir e) Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio (Art. 27 CC), que los márgenes de utilidad (v. gr. la diferencia en precio entre el facturado a LA CONVOCANTE por COMCEL y el facturado al cliente final por LA CONVOCANTE) que LA CONVOCANTE obtuvo con la activación de Kits Prepago y Sim Cards que los clientes/suscriptores de COMCEL adquirieron de contado, al ser estos SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 162 una de las fuentes de remuneración que el legislador expresó como reconocible para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil.” 4.4.1.
Posición de las partes • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión Décima Tercera. La posición de la Convocante consiste en afirmar que para efectos del cálculo de la prestación mercantil (i) el Contrato de Oriente duró 17.04 años444, (ii) las comisiones base del cálculo son las contractualmente pactadas, con especial referencia al ingreso bruto a que tenía derecho445, (iii) las comisiones que se deben promediar son aquellas que COMCEL liquidó y pagó así como aquellas que se causaron a favor de SINGULARCOM pero que no fueron liquidadas y pagadas por COMCEL446 y (iv) los márgenes de utilidad que SINGULARCOM obtuvo por activación de Kits Prepago y Sim Cards deben estar incluidos en el cálculo447, esto al amparo de lo dicho en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958, ya que eran márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación448.
Adicionalmente, el Tribunal reseña que, en su escrito de Alegatos de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM (sic) no se causó la denominada Prestación Mercantil…”449.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a la Pretensión Décima Tercera450. En su oposición general a las Pretensiones Undécima a Décima Quinta, la Convocada manifiesta que los contratos objeto de litigio fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes desde el 18 444 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 238, §119. 445 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 238, §120. 446 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 242, § 121. 447 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 247, § 122. 448 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 253. 449 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 450 Contestación a la Reforma de la Demanda, p.
5. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 163 de diciembre de 2018. Además, alega la Convocada, lo anterior constó en el acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada451. Asimismo, la Convocada argumenta que no debía pagarle ninguna suma por concepto de prestaciones mercantiles a la terminación de los contratos objeto de la disputa ya que ninguno de esos contratos fue una agencia mercantil452. 4.4.2.
Consideraciones sobre la base del ingreso para el cálculo de la prestación mercantil, sobre la causación como criterio para el cálculo base y sobre los kits y sim cards Un punto que debe ser precisado con respecto a las reglas contenidas en el inc. 1º del art. 1324 c.co. es la determinación de si la base para el cálculo del monto de la obligación es el valor de la comisión pagada o el valor de la utilidad efectivamente recibida por el agente (descontando los gastos e impuestos)453.
Sobre este punto se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 en el caso de Velotrans contra Cooperativa de Transportes Velotax. Para la Corte, el valor base para el cálculo es el valor bruto, en otros términos, la contraprestación que recibe el agente. Así lo dijo la Corte, clarificando esta posición y reseñando posturas anteriores: “… para la Corte no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.
Y de otro, porque en aplicación del artículo 1323 del Código de Comercio, en gracia de discusión, la remuneración del “agente” lleva implícito los gastos incurridos por éste en el desenvolvimiento contractual. Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utilizado en numerosos fallos de esta Corporación cuando alude a la remuneración como la “contraprestación” que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación 451 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 2. 452 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 3. 453 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos.
Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 891. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 164 en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato.”454 Otra cuestión que requiere precisión respecto de las reglas previstas en el inc. 1º del art. 1324 c.co. es el contenido de la expresión “recibida”455.
Tal como está redactado el inc. 1º del art. 1324 c.co., parecería indicar que la base para el cálculo de la cesantía comercial son las comisiones, regalías o utilidades efectivamente recibidas o, en otros términos, aquellas que fueron efectivamente pagadas. Pese a esto, esta interpretación llevaría a un sinsentido: le bastaría al empresario incumplir su obligación de pago de las comisiones o retrasarla en los últimos años para reducir el valor de la cesantía comercial.
Una correcta interpretación debe entender que se trata de las comisiones, regalías o utilidades causadas o devengadas456. Por esto, la jurisprudencia ha concluido que el término “recibida” debe entenderse como causada, así la comisión, regalía o utilidad no se haya liquidado o pagado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor.
Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente.
Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”457 Un asunto que ha generado controversia en los pronunciamientos judiciales es la calificación de los márgenes de intermediación como parte de la base para el cálculo de la cesantía. Desde ya el Tribunal despeja este punto: en este caso, por el análisis probatorio realizado en apartes precedentes, se encontró que la operación de venta de Kits prepago y Sim Cards pese a que formalmente parecía contener una operación por cuenta propia, en realidad hacía parte de un sistema más general en el que los riesgos, incluso de esa operación precisa, recaían sobre la 454 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 9 de noviembre de 2017. SC18392-2017. Magistrado: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Velotrans contra Velotax. 455 Juan Pablo Cárdenas Mejía. Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021: P. 891. 456 Fernando Hinestrosa. La agencia comercial y figuras afines. En: Escritos varios. Bogotá: Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 755 - 785: P. 779. 457 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de octubre de 2011. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Caso: Instrumentación Ltda. contra Hewlertt Packard Company y otra. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 165 Convocada. Adicionalmente, y reiterando consideraciones presentadas en apartados precedentes del laudo, es posible afirmar que al valorar los argumentos y pruebas de la Convocada encaminados a argumentar que frente a la venta de los equipos móviles hubo una venta para la reventa (lo que conllevaría a no tener en cuenta este monto para la base de cálculo de la cesantía comercial), el Tribunal encuentra tres elementos altamente relevantes para desvirtuar esa tesis: en primer lugar, como se reseñó anteriormente, pese a que COMCEL calificara la operación como venta para la reventa, la asignación del riesgo por no venta de los productos terminaba en cabeza de COMCEL por mecanismos establecidos entre las partes.
De esta manera, en el interrogatorio de parte del señor Felipe Alejandro García, representante legal de COMCEL se encuentran apartados en los que se demuestran que COMCEL asumía el riesgo de no venta de los equipos entregados a SINGULARCOM ya que, si estos no se vendían, no era una pérdida para la Convocante, sino que podía acudir a la Convocada para sustituir u obtener otros productos.
Así se puede evidenciar en las siguientes preguntas y respuestas: “DR. GARCÍA: [01:12:20] Si, es la misma venta para reventa. Para aclararlo, se podía entregar así de esa manera se los vendo a los COP $80.000 y la diferencia del precio que usted pueda adquirir de acuerdo a los precios sugeridos que yo le doy, va a ser su comisión o su ganancia. DRA. VARGAS: [01:12:44] ¿Qué pasaba si no los vendía? DR. GACRÍA: [01:12:49] Eso era previsto de que no se pudieran vender la totalidad, en ese caso puede haber unas notas créditos para hacer cambio de productos, si yo le había vendido CO$1 millón en equipos celulares y usted solo pudo vender COP$800.000 de esos equipos celulares, yo le podía hacer el cambio, la nota crédito, que me devolviera esos COP$200.000 en equipos, le entrego otros equipos, se los imputo al precio y se hacía el ajuste contable.” En segundo lugar, obran en el proceso Circulares mediante las cuales COMCEL le comunicaba a SINGULARCOM que estaba prohibida la venta de equipos no suministrados por ellos458, haciendo que la valoración del Tribunal se incline a dudar de la supuesta libertad y actuación por cuenta propia que la Convocada alega que SINGULARCOM tenía. En tercer lugar, en la comunicación del 17 de marzo de 2004 enviada por COMCEL a SINGULARCOM se puede leer lo siguiente, que para el Tribunal demuestra que el descuento no era simplemente una diferencia de precios, sino una compensación por la actividad atada al negocio de COMCEL y que finalmente se proyectaba en sus intereses y riesgos: 458 Prueba No. 12 aportada con la Reforma de la Demanda.
Archivo: “2017-GSDI01-S053886-2.pdf” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 166 “Quien adquirió el Kit Prepago de contado debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga o recargas, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra.
En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado al Distribuidor.”459 [Negrita agregada por el Tribunal] Como se advierte, SINGULARCOM debía reembolsar el valor del descuento si el usuario no consumía el servicio de COMCEL, lo que deja claro que no se trataba de una simple compra para la reventa, sino que era parte de una operación para la promoción y explotación del negocio de COMCEL.
Esto se ve, también, en la comunicación del 13 de mayo de 2009 en la cual COMCEL establece que: “En el evento en que no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i) al (v) del párrafo anterior, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”460 Adicionalmente, en esta comunicación también se ven unas condiciones adicionales que claramente demuestran que la venta del Kit Prepago era vista como parte del plan de explotación y promoción del negocio de COMCEL.
Así, en el n. 1.2. de la comunicación del 13 de mayo de 2009 se lee: “1.2 Condiciones Adicionales de Venta Kit Prepago de Contado Para todas las activaciones del Kit Prepago que se realicen desde el 01 de Abril de 2009, el IMEI del equipo del Kit Prepago activado, debe mostrar actividad real en la red de COMCEL durante por lo menos los tres meses siguientes a la fecha de activación del mismo y el IMEI del equipo debe mostrar consumos de voz (entrante o saliente) de no menos de 15 minutos durante los 6 meses siguientes a la fecha de activación; o haber completado mínimo $18.000 en cargas en los 6 meses siguientes a la fecha de activación (No se tendrán en cuenta la carga inicial del Kit, las cargas 459 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_002.pdf” 460 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 167 promocionales del Kit y las cargas promocionales de las tarjetas amigo o la recarga en línea).
En el evento que no se cumpla ninguna de las dos condiciones anteriores, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así como el anticipo y el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL y el Distribuidor deberá pagar adicionalmente a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento otorgado al Distribuidor sobre el Kit Prepago y el full precio del equipo², pudiendo COMCEL descontar los anteriores valores de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.
Para ventas que se realicen desde el 01 de Abril de 2009 y el Distribuidor no haya realizado la activación dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la venta y no pruebe a COMCEL que el Kit se encuentra dentro de su inventario físico, el Distribuidor deberá pagar a COMCEL el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento del Kit Prepago y el full precio del equipo, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”461 [Negrita del Tribunal] Comunicaciones de este tenor se repiten en otras comunicaciones, v. gr. 24 de noviembre de 2009462.
Esto, además, refuerza la posición de la Convocante según la cual el acto de venta de teléfonos o de Sim Cards no era un acto aisladamente considerado, sino una forma de promoción y explotación de la empresa de COMCEL. Esta posición es coherente con la adoptada en otros Tribunales en los que se discutió sobre operaciones similares, argumentando que las ventas (que la Convocada llama venta para la reventa) también, como en el caso que estudia el Tribunal, eran medios para crear y desarrollar clientela para el empresario463.
Por todo lo anterior, para el Tribunal es claro que los conceptos estudiados hacían parte de la remuneración del agente y no se trataba, como en otros casos, de un contrato de distribución en el que el distribuidor tomaba un riesgo propio. Con esto, ese monto tendrá que calcularse como parte de la base para la determinación de la cuantía de la cesantía comercial. 461 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda.
Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_012.pdf”. 462 Prueba No. 11 aportada con la Reforma de la Demanda. Carpeta “Singular”. Archivo: “img11172023_011.pdf”. 463 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 2 de julio de 2020. Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana María Polanía. Caso: MDC contra COMCEL; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del1 de junio de 2020.
Árbitros: César Augusto Torrente Bayona, Mónica Janer Santos y Jorge Alonso Torrado. Caso: Celcom contra Comcel; Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 4 de diciembre de 2020. Árbitro: Clara Inés Vargas, Jorge Eduardo Ovalle y Martín Augusto Ibarra. Caso: contra Sun 3 contra COMCEL. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 168 4.4.3.
Análisis del Caso Concreto En lo relativo al literal a) de la Pretensión Décima Tercera, en este proceso se probó que el Contrato de Oriente se celebró el 4 de diciembre de 2001464 y se terminó el 18 de diciembre de 2018465. Para el cálculo del tiempo transcurrido se puede apreciar lo siguiente: Año Descripción Año 1 Del 4 de diciembre de 2001 al 4 de diciembre de 2002.
Año 2 Del 4 de diciembre de 2002 al 4 de diciembre de 2003. Año 3 Del 4 de diciembre de 2003 al 4 de diciembre de 2004. Año 4 Del 4 de diciembre de 2004 al 4 de diciembre de 2005. Año 5 Del 4 de diciembre de 2005 al 4 de diciembre de 2006. Año 6 Del 4 de diciembre de 2006 al 4 de diciembre de 2007. Año 7 Del 4 de diciembre de 2007 al 4 de diciembre de 2008.
Año 8 Del 4 de diciembre de 2008 al 4 de diciembre de 2009. Año 9 Del 4 de diciembre de 2009 al 4 de diciembre de 2010. Año 10 Del 4 de diciembre de 2010 al 4 de diciembre de 2011. Año 11 Del 4 de diciembre de 2011 al 4 de diciembre de 2012. Año 12 Del 4 de diciembre de 2012 al 4 de diciembre de 2013. Año 13 Del 4 de diciembre de 2013 al 4 de diciembre de 2014.
Año 14 Del 4 de diciembre de 2014 al 4 de diciembre de 2015. Año 15 Del 4 de diciembre de 2015 al 4 de diciembre de 2016. Año 16 Del 4 de diciembre de 2016 al 4 de diciembre de 2017. Año 17 Del 4 de diciembre de 2017 al 4 de diciembre de 2018. Fracción adicional Del 4 de diciembre de 2018 al 18 de diciembre de 2018 (14 días / 365.25 = 0.04).
Total Tiempo total transcurrido: 17.04 años. 464 Págs. 1 y 25 del documento, Archivo: “2001 12 14, Contrato Voz, Oriente.pdf”. 465 Prueba No. 9 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “09_2018 12 18, Acta de terminación de los CONTRATOS SUB IUDICE.pdf” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 169 Habiéndose acreditado en el proceso lo anterior con relación al Contrato de Oriente, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará favorablemente el literal a) de la Pretensión Décima Tercera en lo relativo al Contrato de Oriente.
En lo relativo al literal b) de la Pretensión Décima Tercera, en este proceso se probó que el Contrato de Occidente se celebró el 22 de marzo de 2002466 y se terminó el 18 de diciembre de 2018467. Para el cálculo del tiempo transcurrido se puede apreciar lo siguiente: Año Descripción Año 1 Del 22 de marzo de 2002 al 22 de marzo de 2003.
Año 2 Del 22 de marzo de 2003 al 22 de marzo de 2004. Año 3 Del 22 de marzo de 2004 al 22 de marzo de 2005. Año 4 Del 22 de marzo de 2005 al 22 de marzo de 2006. Año 5 Del 22 de marzo de 2006 al 22 de marzo de 2007. Año 6 Del 22 de marzo de 2007 al 22 de marzo de 2008. Año 7 Del 22 de marzo de 2008 al 22 de marzo de 2009. Año 8 Del 22 de marzo de 2009 al 22 de marzo de 2010.
Año 9 Del 22 de marzo de 2010 al 22 de marzo de 2011. Año 10 Del 22 de marzo de 2011 al 22 de marzo de 2012. Año 11 Del 22 de marzo de 2012 al 22 de marzo de 2013. Año 12 Del 22 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014. Año 13 Del 22 de marzo de 2014 al 22 de marzo de 2015. Año 14 Del 22 de marzo de 2015 al 22 de marzo de 2016. Año 15 Del 22 de marzo de 2016 al 22 de marzo de 2017.
Año 16 Del 22 de marzo de 2017 al 22 de marzo de 2018. 466 Prueba No. 7 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “2002 03 22, Contrato de Voz, Occidente.pdf”. 467 Prueba No. 9 aportada con la Reforma de la Demanda. Archivo: “09_2018 12 18, Acta de terminación de los CONTRATOS SUB IUDICE.pdf” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 170 Fracción adicional Del 22 de marzo de 2018 al 18 de diciembre de 2018 (271 días / 365.25 = 0.74).
Total Tiempo total transcurrido: = 16.74 años Habiéndose acreditado en el proceso lo anterior con relación al Contrato de Occidente, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará favorablemente el literal b) de la Pretensión Décima Tercera en lo relativo al Contrato de Occidente. En lo relativo al literal c) de la Pretensión Décima Tercera, el Tribunal aclara de forma preliminar que las decisiones tomadas en este laudo se basan en las disposiciones normativas pertinentes y aplicables al caso concreto.
Adicionalmente, cabe rememorar que el art. 92 de la Ley 2430 de 2024 derogó la doctrina probable, por lo que este enunciado del literal no permitirá declarar su prosperidad completa. Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes sobre la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. en lo relativo a la base para el cálculo de la cuantía de la obligación, es claro para el Tribunal que esta base está constituida por la comisión, regalía o utilidad devengada o causada, no el de la utilidad efectivamente recibida por el agente (descontando gastos e impuestos), por esto, el enunciado final del literal si es procedente por cuanto lo que busca la Convocante es que se prefiera el valor bruto al valor neto de la comisión y, en este sentido, se decidirá favorablemente esta sección del literal C) de la pretensión Décima Tercera.
Con esto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará como parcialmente favorable el literal c) de la Pretensión Décima Tercera. En lo relativo al literal d) de la Pretensión Décima Tercera, el Tribunal rememora las consideraciones hechas en precedencia sobre la interpretación del inc. 1º del art. 1324 en el entendido de que los términos “recibida” y “recibido” deben entenderse como “causado” o “devengado” y no, necesariamente, pagado.
Pese a esto, aunque en términos generales puede considerarse que para el cálculo base deben considerarse las comisiones causadas o devengadas (así hayan sido incumplidas), en este caso se presenta una circunstancia particular. Tal como se verá en otro apartado del laudo al resolver las Pretensiones Vigésima Tercera a Vigésima Séptima, aquellas pretensiones relativas al cobro, reconocimiento o incumplimiento de comisiones fueron transadas o están prescritas.
Para las consideraciones particulares, se remite a esa sección de la decisión. Con esto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, declarará la prosperidad parcial el literal d) respecto del siguiente aparte del literal: “Respecto de las comisiones que son insumo para calcular las Prestaciones Mercantiles, declarar que las comisiones que se deben promediar son las comisiones que COMCEL efectivamente liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE”.
En lo relativo al literal e) de la Pretensión Décima Tercera, el Tribunal aclara de forma preliminar que las decisiones tomadas en este laudo se basan en las disposiciones normativas pertinentes y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 171 aplicables al caso concreto.
Ahora, en secciones previas del laudo, el Tribunal consideró que, por las pruebas particulares aportadas a este proceso, las ventas de Kits Prepago y Sim Cards eran parte de la actividad del agente y, por lo tanto, el margen de utilidad era parte de la remuneración en sentido amplio de SINGULARCOM. Con esto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará favorablemente el literal e) de la Pretensión Décima Tercera.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que prospera parcialmente la pretensión Décima Tercera de la reforma de la demanda. Adicionalmente, la Convocada planteó la siguiente excepción del segundo grupo: “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”468. Esta excepción se despachará desfavorablemente por las razones que en otro apartado del laudo se expondrán acerca de las anomalías de las renuncias a las prestaciones propias de la agencia comercial.
Con esto, no prospera la excepción planteada por la Convocada y así se establecerá en la parte resolutiva de esta decisión. 4.5. Decisión de la Pretensión Décima Cuarta En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la Décima Cuarta, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: DÉCIMA CUARTA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de las Prestaciones Mercantiles del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, la suma de VEINTINUEVE MIL TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($29.037.217.958), o aquella otra que resulte probada en este proceso. 4.5.1.
Posición de las partes • Posición de SINGULARCOM Si bien en la pretensión se menciona la suma de VEINTINUEVE MIL TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE($29.037.217.958), la Convocante expresamente señaló “o aquella otra que resulte probada en este proceso”. Es así como la Convocante, con base en el dictamen pericial que aportó al trámite, afirma que el monto debido a título de cesantía comercial es de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA 468 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 137.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 172 Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($34.337.200.824) 469. Ahora bien, en los Alegatos de Conclusión la Convocante plantea la posibilidad de recalcular este monto adicionando a la base de cálculo los $10.000.000.000 millones de pesos pagados en virtud de la transacción contenida en el Acta de 18 de diciembre de 2018470.
Argumenta que esta suma corresponde a un monto remuneratorio, derivado del pago por reclamaciones por comisiones que SINGULARCOM presentó a COMCEL471. Otra opción de recálculo planteada por la Convocante pretende que se tomen en cuenta las comisiones causadas y presuntamente no pagadas por COMCEL ya sea por incumplimiento o en abuso del derecho 472.
Adicionalmente, el Tribunal reseña que, en su escrito de Alegatos de Conclusión, la Convocante expresamente consignó que “Con el DICTAMEN, se demostró que el CONTRATO DE OCCIDENTE no fue ejecutado durante los últimos tres años de su vigencia, lo que significa que respecto de este contrato SINGULARCOM no se causó la denominada Prestación Mercantil…”473.
Con esto, la Convocante está por sí misma desechando los argumentos frente a la prosperidad de la pretensión en lo relacionado con el Contrato de Occidente. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a la Pretensión Décima Cuarta474. En su oposición general a las Pretensiones Undécima a Décima Quinta, la Convocada manifiesta que los contratos objeto de litigio fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes desde el 18 de diciembre de 2018.
Además, alega la Convocada, lo anterior constó en el acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada475. Asimismo, la Convocada argumenta que no debía pagarle ninguna suma por concepto de prestaciones mercantiles a la terminación de los contratos objeto de la disputa ya que ninguno de esos contratos fue una agencia mercantil476. 4.5.2.
Análisis del Caso Concreto 469 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 255, §123. 470 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 261 a 264. Al sumar los $10.000 millones en la primera opción de recálculo le da un valor total de $39.070.534.156 y en la segunda $42.020.349.451. 471 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 256, §125 y p. 260. 472 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 261, §126. 473 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 231, §106. 474 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5. 475 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 2. 476 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo
3. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 173 En primer lugar, destaca el Tribunal que, ni en la reforma de la demanda ni en el Dictamen pericial presentado por la Convocante se hace referencia al recálculo de la prestación mercantil adicionando los diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) pagados como resultado del acuerdo de transacción. Teniendo esto presente, para liquidar la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. el Tribunal debe realizar diferentes consideraciones y, posteriormente, hacer el cálculo preciso del monto a pagar: i) La comisión no puede confundirse con la obligación establecida en el inc. 1º del art. 1324 c.co.
La cuantificación del monto de la obligación contenida en el inc. 1º del art. 1324 c.co. tiene en cuenta la comisión, regalía o utilidad como un parámetro para el cálculo, pero no se confunde con ella. Así, si el empresario paga la comisión no está pagando la obligación contenida en el inc. 1º del art. 1324 c.co. Y de forma inversa, el pago de la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. tampoco salda las deudas que se tengan por conceptos de comisiones, utilidades o regalías causadas durante la ejecución del contrato. ii) Si bien los diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) pagados a SINGULARCOM como resultado del acuerdo de transacción corresponden a reclamaciones por comisiones, no han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil, en la medida en que la Convocante no lo solicitó en ninguna de sus pretensiones, como tampoco se refirió a este monto en ninguno de los hechos en que sustenta las Pretensiones Undécima a Décima Quinta (Hechos 123 a 131 de la Reforma de la Demanda).
Es así como en el Hecho 130 determina que: “Según los certificados de retención en la fuente emitidos por COMCEL, esta última le pagó a LA CONVOCANTE la siguiente remuneración: (i) Año 2018: $19.235.401.769. (ii) Año 2017: $21.271.180.285. (iii) Año 2016: $20.839.653.068.” Mientras que en el Hecho 131 manifiesta que: “Las Prestaciones Mercantiles que COMCEL le debe pagar a LA CONVOCANTE derivadas del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, suman $29,037,217,958.” Como puede observarse de las pruebas que obran en el proceso, pese a que la Convocante, para la época en que presentó la demanda, tenía certeza de la existencia SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 174 del pago de los diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) por concepto de reclamaciones por comisiones, no tuvo en cuenta ese monto, para el cálculo de la prestación mercantil referida en los hechos, como tampoco para efectos del juramento estimatorio.
Tal omisión se observa igualmente en el Dictamen pericial aportado por la Convocante en el que tampoco se incluye este monto para efectos de un eventual cálculo o recálculo de la prestación mercantil. De esta manera no le fue posible a la Convocada argumentar en contra de la solicitud de inclusión de los diez mil millones ($10.000.000.000) dentro de la base para el cálculo de la prestación mercantil.
Tal circunstancia a más de implicar una vulneración al derecho de defensa de la Convocada, contraviene el principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 281 del CGP, conforme con el cual: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. (…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” De esta manera, no puede el Tribunal considerar lo solicitado por la Convocante en los Alegatos de Conclusión, so pretexto de que en la pretensión Décima Cuarta se está solicitando “o aquella suma que se pruebe en el proceso”, en la medida en que lo pretendido no fue presentando, sustentado ni probado en las oportunidades procesales correspondientes.
Vale adicionar, que no se encuentra probado dentro del proceso si el pago de los diez mil millones de pesos ($10.000.000) corresponde, en todo o en parte, a reclamaciones por comisiones causadas en los últimos tres años de ejecución de los Contratos SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 175 iii) En lo relativo a las comisiones que COMCEL no pagó a SINGULARCOM, estas no serán tenidas en cuenta en la liquidación por las razones que se exponen en otros apartados de este laudo al resolver las pretensiones Vigésima Tercera a Vigésima Séptima. iv) Pese a que se valorará de forma conjunta el Dictamen Pericial y el Dictamen de Contradicción, se debe precisar de entrada que el perito en el Dictamen de Contradicción estableció opiniones jurídicas que no eran de su competencia. El Dictamen de Contradicción aportado por la Convocada, en lo relativo a esta pretensión contiene análisis relativos al cálculo de la cesantía comercial con los ingresos brutos o netos, en donde el perito argumenta que deberían tenerse en cuenta los ingresos netos477.
Posteriormente, el Dictamen de Contradicción se enfoca en calificar las operaciones de ventas de Kits Prepago y en explicar las razones por las cuales esas operaciones no debieron hacer parte del cálculo de la cesantía. El perito considera que esto fue una operación de venta para la reventa478. Este mismo ejercicio y con las mismas justificaciones, posteriormente, se realiza frente a los descuentos por Sim Cards479.
Después, el Dictamen de Contradicción se centra en atacar que se haya tenido en cuenta el 20% de pago anticipado480. Por último, el Dictamen de Contradicción argumenta que no debieron tenerse en cuenta los servicios481. Con todo esto y como se analizó en precedencia, el debate acerca de si la base del cálculo debían ser los derechos causados netos o los brutos es un debate jurídico interpretativo que, por ejemplo, fue zanjado por la Corte Suprema de Justica en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 en el caso de Velotrans contra Cooperativa de Transportes Velotax482.
Las disquisiciones del perito en las páginas 10 y 11 del Dictamen de Contradicción483 son plenamente jurídicas y no pueden ser adoptadas o valoradas por el Tribunal. Adicionalmente, el Dictamen Pericial también entró en una cuestión jurídica al calificar las operaciones contractuales de las partes, como cuando afirmó que se debían excluir los Kits Prepago “siendo que conceptualmente los mismos son una compra para la reventa”484.
Iguales disquisiciones son aplicables frente a la Sim Cards. 477 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co., p. 8. 478 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co., p. 11. 479 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co., p. 12. 480 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co., p. 12. 481 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co., p. 12. 482 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 9 de noviembre de 2017. SC18392-2017. Magistrado: Luis Armando Tolosa Villabona. Caso: Velotrans contra Velotax. 483 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. 484 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. p. 11 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 176 Conforme a lo analizado en precedencia, procede el Tribunal a liquidar la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. que la Convocada está obligada a pagar a la Convocante.
Para esto, de un análisis conjunto del Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. y del Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Jorge Arango Velasco y Melissa Varela Vásquez (en este caso tomando en cuenta las consideraciones precedentes), el Tribunal encuentra que los montos que serán tenidos en cuenta para calcular la base con que se determinará la cuantía de la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. son los siguientes: Concepto Justificación de la inclusión en la base del cálculo Comisiones Fue una de las contraprestaciones pagadas al agente.
Se tomará, en este caso, el valor calculado en el Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. El Dictamen de Contradicción controvierte que el Dictamen pericial hubiese incluido el 20% que era calificado como pago anticipado485.
Este punto será resuelto por el Tribunal en otra sección. Por esto, el Tribunal, para el cálculo de la comisión, se guiará por el Dictamen aportado por la Convocante. Descuentos Kits Prepago Como se estableció en apartados previos del laudo, el Tribunal considera que los descuentos en la venta de Kits Prepago remuneraron la actividad del agente.
Se tomará, en este caso, el valor calculado en Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. El Dictamen de Contradicción, en este punto, entra en análisis jurídicos que no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal486. Descuentos Sim Cards Como se estableció en apartados previos del laudo, el Tribunal considera que los descuentos en la venta de Sim Cards remuneraron la actividad del agente.
Se tomará, en este caso, el valor calculado en Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. El Dictamen de Contradicción, en este punto, entra en análisis jurídicos que no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal487. Notas Crédito Se tomará, en este caso, el valor calculado en el Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la 485 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. p. 12 486 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. p. 11 487 Dictamen de Contradicción, aportado por la Convocada y elaborado por Dictamenes.co. p. 12 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 177 Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. El Dictamen de Contradicción no se pronuncia sobre este punto.
Recargas Se tomará, en este caso, el valor calculado en el Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda. El Dictamen de Contradicción no se pronuncia sobre este punto. Establecido lo anterior, se tiene que la cuantía de la obligación del inc. 1º del art. 1324 c.co. se calcula de la siguiente forma: Concepto Promedio de los últimos tres años Promedio de los últimos tres años dividido entre doce Total de prestación mercantil por este concepto (valor de la columna anterior por 17.04) Comisiones 20.629.477.184488 1.719.123.099489 29.293.857.607490 Descuentos Kits Prepago 2.936.773.551491 244.731.129492 4.170.218.438493 Descuentos Sim Cards 106.237.124494 8.853.094495 150.856.722496 488 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 16 y 17 489 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 17 490 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 17 y 18. 491 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 18 y 19. 492 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 19. 493 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 19 y 20. 494 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 20. 495 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 21. 496 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 20 y
21. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 178 Notas de crédito 448.304.435497 37.358.703498 636.592.299499 Recargas 60.335.035500 5.027.920501 85.675.757502 TOTAL OBLIGACIÓN INC. 1º ART. 1324 C.CO. – CONTRATO DE ORIENTE 34.337.200.823503 Con esto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, condenará a COMCEL a pagar la suma que en este caso fue probada por la Convocante.
En la Pretensión Décima Cuarta, la Convocante solicita una suma particular “o aquella otra que resulte probada en este proceso”. Con esto, en su ejercicio probatorio la Convocada demostró que la cuantía de la prestación mercantil debida por COMCEL a SINGULARCOM es la suma de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS TRES PESOS ($34.337.200.823).
En este sentido, se declarará la prosperidad de la pretensión Décima Cuarta. 4.6. Decisión sobre la Pretensión Décima Quinta En esta sección, el Tribunal se pronunciará sobre la pretensión Décima Quinta, formulada en la Reforma de la Demanda en los siguientes términos: DÉCIMA QUINTA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las Prestaciones Mercantiles a que se refiere la pretensión anterior constituyen obligaciones mercantiles de carácter dinerario. b) Declarar, con fundamento en el Art. 65 de la Ley 45 de 1990, que COMCEL está obligada a pagar intereses moratorios sobre las Prestaciones Mercantiles a que se refiere la pretensión anterior en caso de mora y a partir de ella. 497 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 22 y 23. 498 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 23. 499 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 23 y 24. 500 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 24. 501 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 25. 502 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p. 25. 503 Dictamen Pericial en materias contable, financiera y de tasación de perjuicios, aportado por la Convocante y elaborado por Jega Accounting House Ltda., p.
26. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 179 c) Declarar que COMCEL, con fundamento en el inciso 2º del Art. 94 CGP, quedó constituida en mora en la fecha en la cual se le notificó el Auto Admisorio de la demanda. d) CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las Prestaciones Mercantiles, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda y hasta la fecha en que se verifique el pago completo de las Prestaciones Mercantiles, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 4.6.1.
Posición de las partes • Posición de SINGULARCOM La Convocante solicita la prosperidad de la Pretensión Décima Quinta. La posición de la Convocante consiste en afirmar que, con respecto a la obligación derivada del inc. 1º del art. 1324 c.co.: (i) esta es una obligación dineraria504, (ii) al ser una obligación mercantil dineraria, sobre ella se deben intereses moratorios505, (iii) al ser una obligación pura y simple, se constituyó en mora al deudor a partir del autor admisorio de la demanda506, (iv) los intereses moratorios corresponden a una y media veces el interés bancario corriente507. • Posición de COMCEL La Convocada se opuso a Pretensión Decima Quinta508.
En su oposición general a las Pretensión Undécima a Décima Quinta, la Convocada manifiesta que los contratos objeto de litigio fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por las partes desde el 18 de diciembre de 2018. Además, alega la Convocada, lo anterior constó en el acta de terminación, liquidación y transacción que hizo tránsito a cosa juzgada509. 504 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 265, §127. 505 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 265, §128. 506 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 266, §130. 507 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante (SINGULARCOM), p. 267, §132. 508 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5. 509 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo
2. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 180 Asimismo, la Convocada argumenta que no debía pagarle ninguna suma por concepto de prestaciones mercantiles a la terminación de los contratos objeto de la disputa ya que ninguno de esos contratos fue una agencia mercantil510.
Adicionalmente, la Convocada propuso la excepción: “L. IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS”511. La Convocada argumenta que los intereses moratorios no pueden computarse desde que se terminó el contrato ya que faltaría la constitución en mora512. 4.6.2. Análisis del Caso Concreto En la obligación de dinero el deudor debe dar un monto o cantidad de unidades monetarias al acreedor (Cfr. inc. 1º art. 1671 c.c. 513)514.
La prestación del deudor es de dar515, solo que calificada por el tipo de bien: el dinero516. Esta obligación es denominada de dinero, pecuniaria, de dar suma de dinero, dineraria, monetaria, numeraria, etc.517 La obligación contenida en el inc. 1º del art. 1324 c.co. es, especialmente después de su liquidación, pero incluso con posterioridad, dineraria: el empresario debe darle al agente una suma de dinero consistente en el resultado de la fórmula matemática contenida en el inc. 1º del art. 1324 c.co.
Adicionalmente, esta obligación dineraria es mercantil por dos razones: es una obligación derivada del ejercicio de un acto de comercio (N. 8 art. 20 c.co.)518, se trata de un contrato en el que participan dos comerciantes en ejercicio de su empresa mercantil (art 21 c.co.). Con esto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, despachará favorablemente el literal a) de la Pretensión Décima Quinta.
En lo relativo al literal b) de la Pretensión Décima Quinta, el Tribunal recuerda que el art. 884 c.co. establece con claridad que, si las partes no han estipulado un interés moratorio, ese interés será una y media veces el interés bancario corriente. En otras palabras, ante el silencio de las partes, 510 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 5, párrafo 3. 511 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 142. 512 Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 142. 513 “Art. 1617 c.c. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero…”. 514 Fernando Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007: P. 149 y 150; William Namén Vargas. Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria. En: Revista de derecho privado, No. 3, enero-junio de 1998, pp. 31 – 64: P. 33. 515 William Namén Vargas. Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria.
En: Revista de derecho privado, No. 3, enero-junio de 1998, pp. 31 – 64. 516 William Namén Vargas. Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria. En: Revista de derecho privado, No. 3, enero-junio de 1998, pp. 31 – 64: P. 33. 517 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007: P. 149 y 150;
William Namén Vargas. Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria. En: Revista de derecho privado, No. 3, enero-junio de 1998, pp. 31 – 64: p. 49. 518 Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de introducción al derecho mercantil. Bogotá: Legis, 2021: P. 154. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 181 supletivamente se tiene el interés moratorio establecido en el art. 884 c.co.
Esto es aplicable para los contratos y operaciones mercantiles. De igual forma se establece en el art. 65 de la Ley 45 de 1990, en donde se reafirma que en las obligaciones mercantiles se presumen los intereses moratorios a la tasa de una y media veces el interés bancario corriente519. De esta forma, si los intereses son debidos aún en ausencia de pacto, es claro que COMCEL estaría obligada a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.
En el presente caso, prospera el literal b) de la pretensión Décima Quinta. En lo relativo al literal c) de la Pretensión Décima Quinta, el Tribunal rememora las consideraciones precedentes sobre la constitución en mora. Así, en este caso se acoge lo postulado por la Corte Suprema de Justicia520 y se considera que la constitución en mora del deudor (COMCEL) se produjo desde la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 94 c.g.p.).
Tal como lo ha dicho la Corte: “Bajo esa óptica, si la situación no encaja en la regla general, ni la primera de las aludidas excepciones, aplicará, por contera, la segunda de ellas, lo cual significa que el deudor estará en mora solo cuando «ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor», que es el supuesto previsto en el numeral tercero, artículo 1608 C.C., sin perder de vista que, al tenor del artículo 94 del Código General del Proceso, ello ocurrirá cuando se le notifique el auto admisorio de la demanda, si no se hubiere efectuado antes, y que, por tanto, desde ahí debe pagar perjuicios, según lo prevé el artículo 1615 del Código Civil.”521 Con esto, el Tribunal considera que la constitución en mora se produjo desde el día veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) y, por lo tanto, no puede acoger la excepción presentada por la Convocada en el sentido de que en este caso no ha habido constitución en mora.
Por esta razón, en la parte resolutiva del laudo se despachará favorablemente el literal c) de la Pretensión Décima Quinta y desfavorablemente la excepción “L.IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS” de la contestación a la Reforma de la Demanda. En lo relativo al literal d) de la Pretensión Décima Quinta, el Tribunal considera que sí se está ante una obligación dineraria mercantil y el deudor sí fue constituido en mora.
Por esta razón, la Convocada tendrá que pagar intereses moratorios a partir de la fecha de notificación del auto 519 José Armando Bonivento Jiménez. Obligaciones, Bogotá: Legis, 2019: P. 249. 520 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de enero de 2024. SC514-2023. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque.
Caso: Ruth Elizabeth Díaz contra Caficauca. 521 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de enero de 2024. SC514-2023. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Caso: Ruth Elizabeth Díaz contra Caficauca. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 182 admisorio de la Demanda y hasta que se produzca el pago efectivo aplicando la tasa de una y media veces el interés bancario corriente.
Con esto, los intereses moratorios debidos por la convocada son del orden de DOCE MIL DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS UN PESOS ($12.203.945.301) de acuerdo con la siguiente tabla522: En conclusión, el Tribunal encuentra que prospera la pretensión Décima Quinta de la reforma de la demanda.
5. INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL En este bloque de pretensiones, la Demandante busca que se declare que la división en la facturación adoptada desde el año 2007, no modificó la naturaleza del pago de comisiones y que las subcuentas auxiliares de la contabilidad creadas por COMCEL y denominadas “pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones” no cambiaron la realidad de los hechos 522https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/10829/sala-de-prensacomunicados-de-prensa- interes-bancario-corriente-10829/ Capital 34.337.200.823 $ Inicio 21/02/24 Final 28/07/25 29-ene-24 1-feb-24 29-feb-24 23,31% 34,97% 0,082% 8 0,657% $ 225.755.143 29-feb-24 1-mar-24 31-mar-24 22,20% 33,30% 0,079% 31 2,442% $ 838.571.133 21-mar-24 1-abr-24 30-abr-24 22,06% 33,09% 0,078% 30 2,350% $ 807.067.317 30-abr-24 1-may-24 31-may-24 21,02% 31,53% 0,075% 31 2,329% $ 799.558.047 31-may-24 1-jun-24 30-jun-24 20,56% 30,84% 0,074% 30 2,210% $ 758.910.526 28-jun-24 1-jul-24 31-jul-24 19,66% 29,49% 0,071% 31 2,196% $ 753.939.049 31-jul-24 1-ago-24 31-ago-24 19,47% 29,21% 0,070% 31 2,177% $ 747.508.813 30-ago-24 1-sept-24 30-sept-24 19,23% 28,85% 0,069% 30 2,084% $ 715.515.641 30-sept-24 1-oct-24 31-oct-24 18,78% 28,17% 0,068% 31 2,109% $ 724.037.352 31-oct-24 1-nov-24 30-nov-24 18,60% 27,90% 0,067% 30 2,023% $ 694.725.749 29-nov-24 1-dic-24 31-dic-24 17,59% 26,39% 0,064% 31 1,989% 683.109.931 $ 27-dic-24 1-ene-25 31-ene-25 16,59% 24,89% 0,061% 31 1,888% 648.268.899 $ 30-ene-25 1-feb-25 28-feb-25 17,53% 26,30% 0,064% 28 1,791% 615.124.888 $ 28-feb-25 1-mar-25 31-mar-25 16,61% 24,92% 0,061% 31 1,890% 648.969.801 $ 31-mar-25 1-abr-25 30-abr-25 17,08% 25,62% 0,063% 30 1,875% 643.928.558 $ 30-abr-25 1-may-25 31-may-25 17,31% 25,97% 0,063% 31 1,961% 673.396.185 $ 30-may-25 1-jun-25 30-jun-25 17,03% 25,55% 0,062% 30 1,870% 642.242.018 $ 27-jun-25 1-jul-25 31-jul-25 16,52% 24,78% 0,061% 28 1,699% 583.316.250 $ 12.203.945.301 $ Días del periodo IBC diario Total intereses Intereses del periodo FECHA DESDE HASTA IBC IBC x 1.5 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 183 económicos que en ellas se registraron, por el contrario, que indujeron a error sobre la realidad de lo registrado.
Adicionalmente se invocan una serie de pretensiones relativas a que se declare que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 solo se pueden registrar hechos económicos relacionados con comisiones y que no es posible registrar hechos económicos relacionados con pagos anticipados de la prestación mercantil, o de indemnizaciones. Por otro lado, pretende que el Tribunal declare que la prestación mercantil no es un hecho generador de IVA y que no se le aplica retención en la fuente.
También de las siguientes pretensiones se identifican algunos subproblemas así: ¿Si en virtud del art 1552 del CC si COMCEL realizó pagos anticipados de la prestación mercantil, sujetos a restitución, esto debería haberse reflejado en la contabilidad como ACTIVOS a favor de COMCEL y PASIVOS de SINGULARCOM? ¿Si tomando como fundamento el artículo 264 inciso 6° del CGP es posible concluir que los libros de COMCEL reflejan una realidad económica respecto del pago del 20% que no la desvirtúan las facturas? ¿Si atendiendo a la interpretación sistemática de las cláusulas de un contrato de que trata el inciso tercero del art. 1622 del C.C. es posible concluir que de la manera como COMCEL registró en su contabilidad los pagos de las facturas con la instrucción de división 80 – 20 se desvirtuó la previsión del pago anticipado contenida en el inciso 3ª de la cláusula 31 y en el numeral 5ª del Anexo A de los contratos? Todo esto para llevar finalmente a que el Tribunal declare que COMCEL no realizó pago anticipado alguno de la prestación mercantil de que trata el inciso primero del art. 1324 del C. de Co. 5.1.1.
Posición de las partes ● Posición de SINGULARCOM SINGULARCOM afirmó que, con fundamento en los libros de contabilidad tanto propios como los de COMCEL, la parte Convocada nunca le efectuó pagos anticipados correspondientes a la prestación comercial prevista en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. Según indicó, no se registraron hechos económicos relacionados con indemnizaciones ni con pagos anticipados, sino únicamente con comisiones.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 184 Así como lo manifestó en los alegatos de conclusión, la parte Convocante advirtió que, aunque en los Contratos de Oriente y de Occidente se hablaba expresamente de comisiones como forma de remuneración a favor de SINGULARCOM, las estipulaciones contenidas en el inciso 3523 de la cláusula 31 y en el numeral 5524 del Anexo A desconocían dicha naturaleza, al prever que tales pagos constituían un anticipo de toda prestación, indemnización o bonificación que pudiera causarse por cualquier causa y concepto, ya sea exigible o derivada de la ejecución y terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza.
En consecuencia, en su concepto, dichas cláusulas resultaron contradictorias y ambiguas respecto de lo pactado. En ese sentido, estableció que COMCEL separó el 20% en sus comprobantes de contabilidad y en sus cuentas auxiliares. Por ello, impartió la instrucción a los distribuidores de dividir la facturación en dos (2): una por el 80% y otra por el 20% restante, este último porcentaje con el fin de que se entendiera como equivalente al pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que pudiera causarse por cualquier motivo525.
Igualmente, condicionó el pago a la separación de la factura en los términos indicados. La parte Convocante sostiene que, desde la suscripción de los Contratos de Oriente y de Occidente y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), COMCEL llevó su contabilidad conforme a lo establecido en los Decretos 2649 y 2650 de 1993526.
A partir del primero (1) de enero de dos mil quince (2015), y con fundamento en el Decreto 2706 de 2012, la contabilidad comenzó a llevarse de acuerdo con los estándares de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Así, durante la vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, y mientras estuvo en aplicación el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650, COMCEL, al momento de liquidar y pagar las comisiones causadas a favor de su red de agentes y distribuidores – entre ellos, SINGULARCOM –, empleó las siguientes cuentas y ejecutó estas dinámicas contables: 523 Se transcribe a continuación el inciso 3 de la cláusula 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente: “[d]entro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” 524 Se transcribe a continuación numeral 5 del Anexo A de los Contratos de Oriente y de Occidente: “[d]entro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” 525 Constancia de lo anterior, se encuentra el “Plan de Comisiones, Anticipos y Bonificaciones y Descuentos” que en planes pospago y prepago COMCEL envió a SINGULARCOM el primero (1) de marzo de dos mil siete (2007). 526 Se aplicó hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015).
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 185 - Mensualmente, COMCEL registró una provisión por cada uno de los conceptos que generó una comisión (subcuenta 2600510 del PUC). Como contrapartida de esta provisión, COMCEL causó un gasto operacional (subcuenta 529505 del PUC). - COMCEL les envió a los miembros de su red de agentes y distribuidores su respectiva liquidación, y, una vez recibida, cada agente y distribuidor, incluida SINGULARCOM, le facturó a COMCEL el monto así liquidado. - Cuando COMCEL recibió las facturas, canceló las provisiones en la subcuenta 260510 del PUC y, simultáneamente, creó una cuenta por pagar en la subcuenta 233520.
Estas cuentas por pagar sí se registraron con cargo a terceros, es decir, identificando los terceros acreedores de cada cuenta por pagar. - Cuando COMCEL pagó cada factura, canceló la cuenta por pagar registrada en la subcuenta 233520 y, como contrapartida contable, afectó su activo disponible. De esta manera, COMCEL registró en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520 los dineros remuneratorios que le liquidó y le pagó a SINGULARCOM correspondientes al 20% de las comisiones liquidadas, los cuales, según la parte Convocada, se provisionaron, se causaron y se pagaron por concepto de pagos anticipados.
Por su parte, las facturas que SINGULARCOM emitió a COMCEL, tanto las que incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas como las relativas al 20% restante, incluyeron el Impuesto sobre las Ventas (IVA) a una tarifa del 16%527. Sobre dichas facturas, la parte Convocada practicó retenciones en la fuente a una tarifa del 11%. Según la parte Convocante, este tratamiento tributario es propio del pago de comisiones, en tanto que ni las prestaciones mercantiles ni los pagos anticipados que sobre ellas se hacen generan IVA y la tarifa de retención aplicable, corresponde en realidad, a la establecida para “otros ingresos tributarios” (es decir el 2,5%).
Estas facturas desde el punto de vista contable, como fue reiterado en los alegatos de conclusión por la parte Convocante, fueros registradas en los libros de COMCEL como cuentas por pagar a título de comisiones y en los libros de SINGULARCOM como ingresos operacionales remuneratorios (comisiones). 527 19% a partir del primero (1) de enero de dos mil diecisiete (2017).
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 186 Sobre la misma línea de interpretación, en los alegatos de conclusión, SINGULARCOM se refirió al Dictamen Pericial de Contradicción elaborado por JOSÉ ARANGO VELASCO y MELISSA VARELA VÁSQUEZ, y resaltó que: - Una de las conclusiones del Dictamen Pericial de Contradicción fue que la voluntad de las partes había sido acordar una figura de pago anticipado, configuración contable distinta al anticipo, sustentada en la regla de facturación 80 – 20 utilizada.
Así las cosas, ese 20% fue considerado por el perito como un elemento con la capacidad de extinguir una obligación futura, supuestamente – en este caso – la prestación comercial. Sobre este aspecto, la parte Convocante resaltó la aplicación de la normativa vigente, al indicar que la prestación comercial prevista en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio no constituía una obligación a plazo.
Es decir, la ley no permite su pago anticipado, entendido este como aquel que extingue una obligación antes de que nazca y se haga exigible. En otras palabras, mientras que la prestación comercial no nazca ni sea exigible no se debe, y si no se debe, no se puede pagar. - Otra conclusión del Dictamen Pericial de Contradicción fue que sí se recibieron pagos anticipados, gracias a la lógica de la facturación identificable, y que esta servía de base para el cálculo de la prestación comercial, al entender que los pagos anticipados fueron dispuestos para extinguir, a futuro, la misma.
Ante ello, la parte Convocante señaló que quedó demostrado que el 100% de los dineros que SINGULARCOM le facturó (80 – 20) a COMCEL, y que esta le pagó, se registraron en los libros de contabilidad de COMCEL a título de comisiones. En este caso, conforme a la ley, prevalecen para todos los efectos jurídicos y probatorios los libros contables sobre cualquier otro soporte, como la factura.
Conforme a lo anterior, SINGULARCOM formuló las siguientes pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación comercial establecidas desde la pretensión DÉCIMA SEXTA hasta la VIGÉSIMA SEGUNDA de la demanda reformada: “DÉCIMA SEXTA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 187 b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las comisiones de LA CONVOCANTE al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE. d) Declarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones.
DÉCIMA SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES”. b) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”. c) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales a) y b) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante.
DÉCIMA OCTAVA: Respecto de las subcuentas auxiliares que COMCEL creó a partir del séptimo dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 188 b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas. c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron.
DÉCIMA NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas. c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, no del pago de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO ni tampoco de pagos anticipados.
VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en el Art. 1552 CC, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de Agencia Comercial), están sujetos a restitución, de tal manera que, si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA CONVOCANTE.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 189 b) Declarar que en los ACTIVOS de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar o factura alguna a favor de LA CONVOCANTE a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.
VIGÉSIMA PRIMERA: Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 31 y del numeral 5º del Anexo A del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE de que tratan las anteriores Pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA y NOVENA anteriores, en subsidio se le solicita: a) Declarar que el inciso 3º de la Cláusula 31 y el numeral 5º del Anexo A del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación de los CONTRATOS SUB IÚDICE. b) Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE como adherente, y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en los CONTRATOS SUB IÚDICE, realmente, no se realizó pago anticipado alguno a título de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea naturaleza”.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las anteriores pretensiones Décima Sexta a Vigésima Primera, ambas incluidas, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 190 OCCIDENTE, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de las Prestaciones Mercantiles que regula el inciso 1º del Art. 1324 CCO.” ● Posición de COMCEL Respecto de las pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación comercial, COMCEL propuso la excepción de mérito “J.PAGO”, en tanto sostiene la parte Convocada que, durante la ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente, siempre pagó a SINGULARCOM la totalidad de las remuneraciones acordadas, quedando extinguidas la totalidad de las obligaciones correlativas a cargo y a favor de SINGULARCOM, conforme al artículo 1626 del Código Civil.
En concordancia con lo anterior, COMCEL afirma que, desde las mismas estipulaciones contractuales, en particular la cláusula 30 inciso 3 de los Contratos de Oriente y de Occidente, libremente convenida por las partes, se pactó expresamente la forma de remuneración en los siguientes términos: “(…) Dentro de los valores que reciba EL DISRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Por virtud de esta estipulación contractual, el 20% de todos los valores que fueron recibidos por SINGULARCOM durante la ejecución contractual constituyó, según COMCEL, un pago anticipado por concepto de toda “prestación, indemnización o bonificación”.
En efecto, sostiene la parte Convocada, que dicho pago anticipado tiene como características esencial ser real, efectivo e irrevocable. Adicionalmente, los pagos anticipados realizados por COMCEL cumplieron con los requisitos legales, especialmente con aquellos previstos en el Decreto 2649 de 1993, en los artículos 11, 12, 39, 40, 47 y 48.
Por ende, COMCEL pagó a SINGULARCOM la totalidad de los valores que fueron facturados por concepto de comisiones, prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones, incluso aquellas que eventualmente se causaran con la terminación del contrato, extinguiendo con ello las prestaciones correlativas. De conformidad con la cláusula citada, COMCEL se encontraba contractualmente autorizado para efectuar los pagos anticipados, válidamente estipulados de común acuerdo por las partes, y que habrían extinguido de forma anticipada las obligaciones a su cargo.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 191 Adicionalmente, COMCEL propuso como excepción la que denominó “K. SINGULARCOM CONTRAVIERE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” en la que apoyado por jurisprudencia y doctrina, argumenta que SINGULARCOM ejerció de forma inequívoca actos que generaron la confianza suficiente a COMCEL para creer que había desembolsado anticipadamente dineros que debían imputarse, a las sumas que ahora pretende cobrar y que había tomado acciones tendientes a la renuncia de la supuesta cesantía comercial.
Finalmente, en los alegatos de conclusión, COMCEL solicitó al Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda, acoger total o parcialmente las excepciones formuladas al contestar la reforma de la demanda y condenar a SINGULARCOM al pago de las costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las correspondientes agencias en derecho. 5.1.2.
Consideraciones del Tribunal i) Irrenunciabilidad anticipada de la prestación comercial La prestación comercial establecida para el contrato de agencia comercial se encuentra estipulada en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio: “Artículo 1324. Terminación del mandato. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” De lo anterior se concluye que, a la terminación del contrato de agencia comercial, el empresario o agenciado debe pagar al agente una suma correspondiente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad que haya recibido en los últimos tres (3) años, por cada año de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el contrato fuere menor a tres (3) años.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la prestación mercantil pretende retribuir al agente por sus esfuerzos de comercializar y acreditar los productos del agenciado. Dicho pago se realiza sin importar si la terminación obedeció o no a una justa causa imputable al agente528. 528 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
(2005, febrero 28). Sentencia SC-040-2005, Expediente 7504 [M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo]. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 192 Según López Álvarez (2013), a este pago a favor del agente que se genera a la terminación del contrato de agencia comercial se le denomina “prestación comercial”, pago este que también se conoció comúnmente con el nombre de “cesantía comercial”529.
De manera que esta prestación comercial, es una obligación sometida a la condición de que el contrato de agencia comercial termine por cualquier causa. La naturaleza jurídica de la prestación comercial ha sido objeto de debate, especialmente en cuanto a su posible renunciabilidad por parte del agente. Esta discusión ha tenido una evolución notable en el ámbito doctrinal, jurisprudencial y arbitral, por lo que resulta necesario que sea abordada, al menos en síntesis, por este Tribunal.
En un comienzo, se consideró que la prestación comercial tenía una naturaleza irrenunciable. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), con ponencia del magistrado Germán Giraldo Zuluaga530, expresó lo siguiente: “Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso 1, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.
Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación.” (Resaltado fuera del texto original) Esta postura jurisprudencial fue desarrollada por la doctrina de la siguiente forma: “(…) parte de la base de que la prestación comercial retribuye a los agentes por la consecución de clientela que hacen a favor de los empresarios, y es necesaria en la medida en que esta protege a los agentes comerciales de los abusos que los 529 López Álvarez, A. L. (2013).
Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prestación del contrato de agencia comercial del Código de Comercio colombiano. En Del derecho comercial al derecho del mercado (pp. 73 – 114). Universidad Externado de Colombia. 530 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (1980, diciembre 2). Sentencia, Gaceta Judicial No. 2407, p. 269. [M.P. Germán Giraldo Zuluaga].
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 193 empresarios cometían en ocasiones frente a ellos al terminarles los contratos de agencia comercial una vez los agentes habían conseguido la clientela para el empresario. En la medida en que el agente era considerado por algunos como la parte débil del contrato, la prestación comercial del inciso 1° se constituía una norma de orden público que entraba a proteger y retribuir los esfuerzos del agente por conseguir esta clientela para el empresario.”531 Es así como puede concluirse que, entre mil novecientos ochenta (1980) a mil novecientos ochenta y nueve (1989), la prestación comercial se entendía como irrenunciable antes de la celebración del contrato de agencia comercial o durante su ejecución. No obstante, una vez terminado el contrato, se consideraba que dicha prestación se convertía en un derecho crediticio incorporado al patrimonio del agente, el cual podía ser objeto de renuncia. En contraste con lo anterior, posteriormente se argumentó que la prestación comercial tenía una naturaleza renunciable.
En este sentido, la doctrina señaló: “(…) la prestación comercial del inciso 1° del artículo 1324 no es necesaria en la medida en que los esfuerzos del agente por conseguir una clientela para el empresario ya están siendo remunerados por la comisión que el empresario paga al agente, constituyéndose la prestación del inciso en estudio en una doble retribución al agente por sus esfuerzos.
Tratándose esta prestación de una doble retribución al agente, la misma es renunciable, también en razón al hecho de que la prestación no es de orden público al no pretender la norma del agente como extremo débil de la relación contractual, siendo el agente un comerciante independiente y en muchos casos económicamente solvente.” 532 (Resaltado fuera del texto original) El carácter renunciable también se desarrolló por la justicia arbitral cuando se afirmó que: 531 López Álvarez, A. L. (2013).
Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prestación del contrato de agencia comercial del Código de Comercio colombiano. En Del derecho comercial al derecho del mercado (pp. 73 – 114). Universidad Externado de Colombia. 532 López Álvarez, A. L. (2013). Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prestación del contrato de agencia comercial del Código de Comercio colombiano. En Del derecho comercial al derecho del mercado (pp. 73 – 114).
Universidad Externado de Colombia. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 194 “(…) la prestación objeto de controversia y análisis es de contenido remuneratorio, de carácter patrimonial, de formación continuada y de carácter eminentemente particular y subjetivo.
No ve por parte alguna que la renuncia que de ella haga un agente comercial pueda atentar contra el orden o contra las buenas costumbres.”533 (Resaltado fuera del texto original) Al respecto, se concluye que “[l]a prestación del inciso 1° puede ser renunciada por el agente, ya que la naturaleza supletiva indica que las partes del contrato pueden reemplazar esta disposición por lo que acordaron según la autonomía de sus voluntades”534.
Lo anterior coincide con la opinión de Arrubla Paucar cuando sustentó jurídicamente esta renunciabilidad con el artículo 15 del Código Civil aplicado en concordancia con el artículo 4 del Código de Comercio: “(…) se trata de una prestación completamente renunciable o modificable por las partes al momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del renunciante.
El fundamento jurídico para su renuncia es precisamente el artículo 15 del Código Civil, en estrecha concordancia con el artículo 4 del Código de Comercio.”535 (Resaltado fuera del texto original) En ese sentido, se comenzó a considerar que la prestación comercial puede ser objeto de renuncia en cualquier momento: al celebrarse, durante la ejecución o una vez terminado el contrato de agencia comercial.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), con ponencia del magistrado William Namén Vargas536, precisó: “La naturaleza de la prestación comercial del inciso primero del artículo 1324 es contractual y patrimonial, no compromete el orden público y por ende, las partes 533 Laudo Arbitral.
(2002, marzo 18). Cellular Trading de Colombia Ltda. (CELLPOINT) contra COMCEL. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Miguel Camacho Olarte, Beatriz Leyva de Cheer, Gustavo Cuberos Gómez. 534 López Álvarez, A. L. (2013). Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prestación del contrato de agencia comercial del Código de Comercio colombiano. En Del derecho comercial al derecho del mercado (pp. 73 – 114).
Universidad Externado de Colombia. 535 Arrubla Paucar, J. I. (2008). Contratos mercantiles. Tomo II: Contratos típicos (12.ª ed.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké. 536 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2011, octubre 19). Sentencia Ref. 1101-3103-032-2001- 00847-01 [M.P. William Namén Vargas]. Proceso ordinario de Instrumentación Ltda. contra Hewlett Packard Company (HP) y Agilent Technologies Inc. (AT).
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 195 del contrato pueden disponer de la misma en cualquier momento, con base en su autonomía privada.” Lo anterior fue considerado un cambio relevante en la línea jurisprudencial de más de treinta (30) años, al entenderse que la renunciabilidad de la prestación comercial, dentro del ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, al no constituir una norma de orden público, podría hacerse efectiva siempre que revistiera voluntad expresa.
Para el año dos mil diecisiete (2017), la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona537, recordó la interpretación adoptada en el año mil novecientos ochenta (1980) antes mencionada, en los siguientes términos: “(…) Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente.” De allí que se concluya que la prestación comercial solo es susceptible de renuncia una vez finalizado el contrato de agencia comercial, dado que, con anterioridad, constituye una mera expectativa o un derecho aún inexistente.
Por ello, el Tribunal resalta la posición más reciente adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), con magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque538, la cual concuerda con el postulado jurisprudencial anterior. En dicha providencia se determinó que el desarrollo jurisprudencial, en lo que respecta a la agencia comercial, ha sido coincidente y complementario, teniendo en cuenta el constante cambio en la dinámica de la actividad mercantil.
De allí que, respecto de las particularidades propias de la agencia comercial, en especial en cuanto a la llamada “cesantía comercial” o prestación comercial, se resalte que: 537 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2017, noviembre 9). Sentencia SC18392-2017. Radicación No. 73001-31-03-004-2011-00081-01. [M.P. Luis Armando Tolosa Villabona].
Proceso ordinario promovido por Velotrans Ltda. contra la Cooperativa de Transportes Velotax Ltda. 538 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2021, diciembre 16). Sentencia SC5683-2021, Radicación No. 73001-31-03-004-2014-00179-01 [M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque]. Proceso ordinario de Delagro Limitada contra Ecofértil S.A. y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 196 “(…) solo tiene derecho el agente, puede programarse convencionalmente su pago, es indexable y susceptible de renuncia al cese del vínculo (…).” En consecuencia, para este Tribunal resulta aplicable la postura más reciente, y adecuada al contexto actual, conforme la cual, la prestación comercial: i) solo puede ser exigida por el agente, ii) puede ser objeto de regulación en cuanto a su forma de pago, iii) es susceptible de actualización monetaria; y iv) lo más relevante en este acápite, solo es renunciable al momento del cese del vínculo contractual, y no antes.
Es decir, la renuncia anticipada o genérica sería inválida, pero no así una renuncia expresa al finalizar la relación jurídica. ii) Pago anticipado de la prestación comercial Una vez establecido que la prestación comercial regulada en el inciso 1 del artículo 1324 del Código del Código de Comercio solo es renunciable al momento del cese del vínculo contractual, resulta necesario ahora determinar si las partes pueden pactar libremente el pago anticipado de esta prestación durante la vigencia del contrato.
Este pago anticipado se materializa, al incluir una suma adicional al monto de la comisión normal a ser pagada al agente, de manera que se vaya anticipando el pago de la suma a la que tendrá derecho a título de prestación mercantil al finalizar el contrato, la cual, por la forma como está previsto su cálculo en la ley, solo puede cuantificarse al terminar el contrato y hacer la respectiva liquidación del promedio de las comisiones recibidas en los últimos tres (3) años por cada uno de vigencia del contrato.
Se tendrán entonces que hacer los respectivos cálculos para que llegada su terminación, solo se pague la diferencia si la hay, o en caso contrario, quede saldada por anticipado la obligación total. En la justicia arbitral, se ha considerado admisible dicho pacto, siempre y cuando se reconozca la naturaleza renunciable de la misma, en los siguientes términos: “[S]e acepte que es válida la renuncia a la mentada prestación (cesantía comercial), por ser de carácter patrimonial y en interés particular, con mayor razón debe aceptarse como válido el pago anticipado, esto es, el que haga el empresario antes de la consolidación del derecho que paulatinamente se viene causando con la actividad del agente; eso sí, en la medida en que realmente se trate de un pago efectivo y no de una simple manifestación formal carente de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 197 contenido económico para el beneficiario, lo cual tiene estrecha relación con la suficiencia del pago (…).”539 (Resaltado fuera del texto original) En igual sentido y con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló que sí es posible pactar el pago anticipado de la prestación comercial, por lo que la voluntad de las partes debe ser respetada en tanto obren de buena fe; también resulta importante resaltar, que esta alta Corte concluyó en la misma sentencia, que con el pago anticipado de la prestación comercial, no se renuncia al derecho que se reconoce en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, pues si así fuera, en palabras de la propia Corte Suprema de Justicia “no se explicaría que en la misma cláusula se hubiere reconocido y, además previsto la forma de hacerlo efectivo”540.
Dice textualmente la Sentencia de la Corte Suprema mencionada, lo siguiente:541 “Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.
Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia --lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación–, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes.
Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido --o, si se quiere– compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la 539 Laudo Arbitral.
(2002, marzo 18). Cellular Trading de Colombia Ltda. (CELLPOINT) contra COMCEL. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Miguel Camacho Olarte, Beatriz Leyva de Cheer, Gustavo Cuberos Gómez. 540 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2005, febrero 28). Sentencia SC-040-2005, Expediente 7504 [M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo].
Proceso de Industrias Jomar Ltda vs Curtiembres Búfalo S.A. 541 íbidem SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 198 sumatoria de los avances pactados. Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato." (negrilla fuera de texto).
Mas adelante dice la misma sentencia citada542: “Nada obsta, verbi gratia, a las partes en ausencia de expreso precepto restrictivo, limitativo o prohibitivo disciplinar las prestaciones económicas consagradas por la ley, ni para acordar otras prestaciones adicionales a las legales dentro de los parámetros del justo equilibrio contractual.
Aún más, no existiendo la norma jurídica consagratoria de la prestación regulada en el inciso primero del artículo 1324, las partes podrían estipularla expressis verbis (accidentalia negotia), en términos idénticos, similares o análogos, pues su libertad contractual les permite con sujeción al ordenamiento disciplinar el contenido del acto, y en particular, el prestacional.
Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, se hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.” (Resaltado fuera del texto original) De lo anterior, el Tribunal coincide con los pronunciamientos de la jurisprudencia y de la doctrina que han reconocido que siendo la prestación comercial renunciable solo al momento del cese del vínculo contractual, en todo caso, se puede pactar válidamente su pago anticipado, en la medida 542 íbidem SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 199 en que al momento de la terminación del contrato de agencia comercial, se debe asegurar el cumplimiento de la norma mediante la liquidación de la prestación mercantil, pero nada impide que, durante la vigencia del contrato, las partes acuerden el pago periódico y anticipado de sumas a cargo del empresario, adicionales a la comisión normal como abono a dicha prestación comercial. v) Diferencia entre el concepto de pago anticipado y anticipo En el derecho contractual civil y comercial colombiano no es usual encontrar la definición de estos dos conceptos, como si ocurre en la contratación estatal que han sido expresamente definidos y diferenciados por la jurisprudencia y la doctrina.
Así por ejemplo Colombia Compra Eficiente ha señalado: “De acuerdo con la Ley 80 de 1993 las Entidades Estatales tienen la posibilidad de pactar en los contratos que celebren pagos anticipados o anticipos, siempre y cuando su monto no supere el 50% del valor del contrato. El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato.
El pago anticipado es un pago efectivo del precio de forma que los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso”.543 (negrilla fuera de texto). Por lo anterior, desde el punto de vista jurídico, se observa una diferencia entre los dos conceptos. Ahora bien, con respecto al tratamiento tributario, también se ha identificado una diferencia entre los dos conceptos.
La DIAN en el Oficio No. 27630 del cinco (5) de noviembre de 2019544, respondió una consulta de un contratista sobre la necesidad o no de presentar factura por el anticipo y sobre el momento en que se legalizan los descuentos y retenciones por impuestos, ante lo cual la Entidad conceptuó: “Por lo tanto, se ha definido que sobre el anticipo no se genera impuesto sobre las ventas, por lo cual mal se podría facturar y aún más, incluyéndole dicho impuesto. 543 https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/pregunta-frecuente/cual-es-la-diferencia-entre-el- anticipo-y-el-pago-anticipado?utm_source=chatgpt.com 544 Referencia: Radicado 000570 del 22/10/2010.
Oficio 27630 de 2019. Fuente: Archivo Interno Entidad Emisora. DIAN. Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 200 Si hablamos de anticipo, ciertamente nos referimos a un futuro pago, es decir, se trata de un adelanto respecto de un pago que no se ha causado, puesto que no ha surgido la obligación de cancelar una deuda: es un abono a buena cuenta de un pago futuro.
De donde inferimos que, sobre anticipos no se causa la retención en la fuente, tampoco se causa sobre ellos el impuesto sobre las ventas; una y otra actuación tributaria, tendrán lugar cuando se realice el pago mismo o su causación contable.” Como la respuesta anterior, solo hizo referencia al anticipo y no al pago anticipado, la DIAN mediante oficio 9904407 de 2020545 en respuesta a las preguntas de un peticionario, aclaró las diferencias entre anticipo y pago anticipado así: “… Ahora bien, acerca de la obligación de expedir factura de venta, se precisa que la misma opera para toda venta de bienes o prestación de servicios, siendo el obligado a facturar el sujeto que presta el servicio o vende el bien.
Adicionalmente, los únicos sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente son los dispuestos en el artículo 616-2 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 1.6.1.4.3. del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 7 de la Resolución 000042 de 2020. Para finalizar, acerca del oficio No. 027630 del 06 de noviembre de 2019, nótese que éste versa sobre los anticipos, explicando en detalle el tratamiento tributario de los mismos y precisando que “al constituir el anticipo una entrega a buena cuenta, no requiere factura''.
En contraposición, el peticionario debe tener presente la diferencia de éstos con los pagos anticipados, los cuales obedecen a una retribución del pago del contrato, tal como se expuso previamente y por ende, deben ser facturados en debida forma.” (negrilla fuera de texto). Es por esto que cuando se hace el desembolso del anticipo de acuerdo con lo conceptuado por la DIAN, no se debe presentar factura, solo se presenta cuando se legalice o amortice.
Por su parte, si se trata de un pago anticipado, su tratamiento tributario es igual al del pago mismo; por tanto se genera la obligación de facturar y el hecho generador del IVA y de las retenciones de ley.546 545 Referencia: Radicado 100208221-1061 del 27/08/2020. Oficio 904407 de 2020. Fuente: Archivo Interno Entidad Emisora. DIAN.
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina 546 No se advierte que en materia de derecho privado, las nociones de anticipo o pago anticipado, puedan ser diferentes de lo aquí expuesto para la contratación estatal, solo que serán las mismas partes las que determinen en el contrato a que título hacen el desembolso y las reglas para su aplicación; en todo caso los conceptos emitidos por la DIAN sobre la obligación de facturación en uno y otro evento, tienen aplicación, aun tratándose de derecho privado, como se indicó expresamente en el Oficio 27630 de 2019 antes citado.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 201 vi) Distinción entre el pago anticipado de la prestación comercial y las comisiones La parte Convocante sostiene que todo lo efectivamente pagado durante la ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente se hizo a título de comisiones y según su planteamiento, esto no se puede confundir con el pago anticipado de la prestación comercial que alega haber realizado la Convocada.
El enfoque de la demanda sobre este aspecto es más de tipo contable, y así se pronunciará el Tribunal en el siguiente acápite en donde se resuelven cada una de las pretensiones de este bloque, pero en todo caso se hará a continuación una referencia a la distinción desde el punto de vista jurídico de los dos conceptos. El inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio determinó los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación comercial, indicando que equivale a la “doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” De esta forma, es preciso entender, que cualquier remuneración que perciba el agente que tenga como causa el contrato de agencia comercial deberá computarse para el cálculo de la prestación comercial, siempre que de alguna manera devenga de tal contrato o se halle en conexidad con éste.
Como se indicó en apartados anteriores, el carácter oneroso del contrato de agencia implica que la labor del agente deba ser remunerada por el empresario y que tal remuneración del agente es susceptible de ser pactada de diversas formas y puede tomar distintas denominaciones. Así, “no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato de agencia”547.
Desde esta perspectiva se tiene que, la “comisión, regalía o utilidad” que sea percibida hace parte del beneficio económico que recibe el agente como contraprestación de la labor que ha adelantado o, en otras palabras, es la retribución a una gestión concreta hecha durante el desarrollo del contrato de agencia comercial. A manera de conclusión, los conceptos de remuneración del agente y de prestación comercial del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, si bien comparten su naturaleza patrimonial y remunerativa a favor de aquél, difieren en que la primera retribuye, periódica y directamente, las actividades que el agente realiza durante el desarrollo de la agencia comercial, de la forma como se haya pactado en esta; mientras que la segunda es una prestación – no indemnización – que se 547 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
(2020, julio 21). Sentencia SC2407-2020 [M.P. Luis Alfonso Rico Puerta]. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 202 reconoce en virtud de la ley ante cualquier forma de terminación del contrato, es decir, como resultado de la relación comercial, y que se calcula de conformidad con lo señalado en el referido inciso.
Ahora bien, el pago anticipado no es más que una modalidad de pago de tal prestación o cesantía comercial, que como se ha reiterado jurisprudencialmente se ha venido permitiendo y reconociendo, siempre que sea fruto del ejercicio libre de la autonomía de la voluntad de las partes, y no como resultado, por ejemplo, de un abuso de la posición de dominio de una de ellas.
Por lo dicho, si las partes pactan en el contrato el pago anticipado de la prestación comercial de que trata el inc. 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, este acuerdo para que no sea desbalanceado para una de ellas en perjuicio de la otra, no debería comportar el sacrificio de una porción de lo que corresponde al monto de la retribución del agente, bien sea, comisión, regalía o utilidad en la forma como lo hayan acordado, sino que debe ser claro que se trata de una suma adicional para efectos de ir abonando al pago futuro de esa prestación, como se ha indicado reiteradamente en este acápite y en el anterior de esta decisión. De esta forma, procederá el Tribunal a analizar cada una de las pretensiones formuladas al respecto por SINGULARCOM para determinar, conforme a las pruebas que existen en el proceso arbitral, si están llamadas o prosperar o no, teniendo en cuenta las precisiones conceptuales anteriormente realizadas.
Finalmente, se decidirá lo correspondiente a las excepciones de mérito del segundo grupo “F. PAGO” y “K.SINGULARCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” propuestas por COMCEL al contestar la demanda. 5.2. Pretensiones Décima Sexta a Vigésima Segunda – Grupo D Como ya fue abordado en un acápite anterior, COMCEL en abuso de la posición de dominio extendió el inciso 3 de la cláusula 31 y el numeral 5 del Anexo A de los Contratos de Oriente y de Occidente, con el fin de eludir las consecuencias económicas derivadas de la calificación como contrato de agencia, y estas disposiciones contractuales son las que fundamentan las pretensiones DÉCIMA SEXTA a la VIGÉSIMA SEGUNDA, objeto de estudio a continuación; sin embargo como se solicitaron la mayoría de ellas como pretensiones principales y no como subsidiarias, y como se pretenden declaraciones específicas que no necesariamente se ven afectadas por las decisiones de nulidad adoptadas, el Tribunal las estudiará como sigue, 5.3.
Decisión de la pretensión décima sexta SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 203 En el literal a) se solicita “[d]eclarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante.” Desde la suscripción de los Contratos de Oriente y de Occidente se incluyeron cláusulas que indicaban que un 20% de lo recibido por SINGULARCOM constituiría un pago anticipado, lo contemplaban así: La cláusula del inciso 3° del artículo 31, por medio del cual se regulaban las conciliaciones, compensaciones, deducciones y descuentos, dice: “… Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” El Núm. 5 del Anexo A, que tenía por fin regulan el plan de comisiones dice: “5.
Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Dijo el Representante legal de COMCEL sobre estas cláusulas lo siguiente: “DRA. RUEDA: [01:15:39] ¿A la contabilidad, si había alguna instrucción concreta o impartió alguna instrucción en relación a cómo debían ingresar contablemente esos ingresos por cada venta que hacía Singular Con? DR. GARCÍA: [01:15:50] Considero que no instrucción contable, porque yo creo que la contabilidad es única y las normas contables para eso están, para eso existen, lo que sí se establece en el contrato y desde el inicio del contrato es una división de la facturación en el 80/20, sí que ese 20 correspondía a otra clase de comisiones futuras o que se estaban pagando de manera mensual.
Ahí se establecen los conceptos en el contrato que el 80 que correspondía, el 20 que correspondía, pero de eso tenían claridad las partes desde el inicio del contrato. No fue una cosa que se haya hecho de manera aleatoria o unilateral por parte de Comcel, no, desde un principio lo establecieron así.” Ahora bien, estas cláusulas contractuales como se dijo en capítulos anteriores, se extendieron en abuso de la posición de dominio por parte de COMCEL porque de la forma como quedaron SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 204 redactadas, implicaban un detrimento del monto de las comisiones que debía recibir el agente en beneficio exclusivo de COMCEL, con el fin de eludir el pago de la prestación comercial a su cargo a la terminación del contrato.
Al margen de esto, en el proceso se probó que a pesar de esta inclusión en el contrato, en la práctica COMCEL no le daba un tratamiento especial a ese 20%, en la facturación, y fue sólo a partir de una instrucción unilateral, general y obligatoria, esto es, la comunicación PRE-2007- 136717 del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2007)548 que SINGULARCOM quedó obligado a hacer dos facturas, una por 80% a título de comisiones y otra por el 20% como pago anticipado.
Así quedó demostrado, no solo con el dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, sino también con el mismo dictamen de contradicción y las declaraciones de parte y de testigos. En este sentido, en su declaración el Representante legal de SINGULARCOM dijo: “SR. MOYA: [01:45:02] …Entonces, pues nosotros sí tenemos esa prestación porque nunca sentimos que nos la pagaron, nosotros arrancamos con las comisiones y después dijeron no, el 80% de eso es para esto y el 20% de esto es para otro, con el tiempo, año 2007, y así comenzaron a generar una serie de cambios, al final entendí por qué, porque resulta que el contrato era un contrato de otra cosa que no era reflejada en lo que estaba diciendo, cómo se llamaba, y que los demás colegas que habían hecho su reclamación habían vencido en juicio a Comcel.” (negrilla fuera de texto).
En la comunicación PRE-2007-136717 se introdujo de manera clara y detallada el “Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y descuentos, que aplicará a partir del 1 de Marzo de 2007, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varia, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución” haciendo referencia expresa a los esquemas: “POSPAGO”, “PREPAGO” y “TELEMIC” en donde se observa cómo de la comisión total se detallaba en una columna el 20% como anticipo (sic) 549y el saldo en otra columna como comisión. 548 Documento “Comisiones marzo 1 de 2007”, Carpeta “Anexo No. 40 – Carta de marzo 1 de 2007”, Subcarpeta “ANEXOS DICTAMEN”, Subcarpeta “004 DICTAMEN SINGULARCOM”, Cuaderno de Pruebas del expediente del trámite. 549 Si bien no solo en este caso, sino en el dictamen y en varias piezas se usa la palabra anticipo realmente, se refiere a pago anticipado, por las explicaciones dadas en los capítulos precedentes de esta decisión. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 205 Se afirma que era de obligatorio cumplimiento porque en la carta se dejaron manifestaciones como esta: “1.3.
Residual y anticipo. … Las comisiones por residual y los anticipos mencionados se pagarán siempre y cuando las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula del Contrato de Distribución denominada “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos” y en el numeral 6 del Anexo A del mismo.” (negrilla fuera de texto).
Ver también, páginas 80 y 81 del dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA respuestas a los literales G.1.b) y G.1.c). También en la declaración del contador Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez, recibida el quince (15) de enero de dos mil veinte (2020) en el trámite arbitral de Bonncel Vs Comcel prueba trasladada a este trámite dijo550: “ DR. TOBAR: Gracias, presidente, Gracias, señor Oscar, buenas tardes.
Quiero que por favor le indique al Tribunal si Comcel tiene registrado en su contabilidad pagos anticipados de prestaciones futuras e indemnizaciones a favor de Bonncel. SR. RODRIGUEZ: Sí, Comcel desde de abril de 2007 empezó a registrar en su contabilidad aperturar los pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones. DR. TOBAR: Y antes del 2007 qué pasaba? 550 No es distinto para el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo que se concluye del dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Por lo que tiene pleno valor.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 206 SR. RODRÍGUEZ: Se contabiliza en forma general. Básicamente lo que hacía Comcel era que hacía una provisión general por el total de las comisiones que iba a conciliar y pagarle a la red de distribuidores, hacía una provisión general y cuando se conciliaba con el distribuidor hacía sólo un registro, una factura para el reconocimiento del pago por la comisión; y el contrato de distribución lo que enuncia es que el 20% de ese pago es para pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones y bonificaciones.
O sea, que del total que pagaban, el 20% correspondía al pago anticipado. DR. TOBAR: Y qué pasó en el año 2007? SR. RODRÍGUEZ: En el 2007 ya se empezó aperturar.” Con base en lo anterior, se concluye que, a partir del primero (1) marzo de dos mil siete (2007), COMCEL impartió la instrucción de dividir en adelante el cobro de las comisiones en dos (2) facturas: una por el 80% del monto liquidado por COMCEL y otra por el 20% restante.
Igualmente, se advierte que lo expuesto no fue desvirtuado en el Dictamen Pericial de Contradicción elaborado por JOSÉ ARANGO VELASCO y MELISSA VARELA VÁSQUEZ. Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad este literal. En el literal b) se solicita “[d]eclarar que COMCEL condicionó el pago de las comisiones de LA CONVOCANTE al cumplimiento de la susodicha instrucción.” El Tribunal declarará la prosperidad de este literal, al constatar que en la comunicación PRE-2007- 136717 del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2027), antes mencionada, se reseñaba respecto de los numerales “1.3.
Residual y anticipo”, “2. 1. Kits Prepago de Contado” y “2.3. Kit a cuotas” la leyenda según la cual el pago se efectuaría si se cumplían las condiciones establecidas en la facturación. Esta circunstancia, además, no fue desvirtuada en el Dictamen Pericial de Contradicción. En el literal c) se pide “[d]eclarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE.” Para poder determinar si el cambio de facturación significó o no un incremento del 20% en las comisiones, el Tribunal fundamentará su decisión en el análisis que fue realizado en el Dictamen Pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, en la medida en que este punto tampoco fue desvirtuado por el Dictamen Pericial de Contradicción. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 207 En ese sentido, se concluye que el comparativo de los valores pagados por comisiones antes del primero (1) de marzo de dos mil siete (2007) y los posteriores a dicha fecha, no significaron un incremento del 20% en el valor de las comisiones que SINGULARCOM venía recibiendo551.
Esta conclusión del dictamen es relevante en el punto que se revisa, por cuanto, si se empezó a discriminar en las facturas un porcentaje para anticipar el pago de la prestación mercantil y/o otros conceptos (se dice otros, porque la leyenda incluye los términos prestación, indemnización o bonificación), esta discriminación debería reflejarse como una suma adicional a la comisión que venía recibiendo SINGULARCOM ante unas mismas condiciones de ejecución; pues de lo contrario, esta variación no sería solo una discriminación de conceptos en la factura, sino una disminución efectiva en los ingresos de SINGULARCOM, como ocurrió en el presente caso.
Por lo tanto, este literal también está llamado a prosperar. En el literal d) se solicita “[d]eclarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones.” En el Dictamen Pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA se explica en primer lugar cómo liquidaba COMCEL las comisiones a favor de SINGULARCOM, dice lo siguiente el perito552: “De acuerdo con la información de SINGULARCOM S.A., esta entidad, antes de facturar y registrar los ingresos por comisiones, recibía de COMCEL, un reporte (vía correo electrónico) donde se indicaban las sumas por cada concepto que SINGULARCOM S.A. debía facturar De acuerdo con los libros auxiliares de contabilidad y soportes suministrados por SINGULARCOM S.A., los montos indicados en el correo anterior fueron registrados como ingresos operacionales.
SINGULARCOM S.A., con fundamento en este documento, facturó y efectuó los registros contables por los mismos conceptos y montos. En el anexo electrónico No. 39, se adjuntan los documentos que sustentan lo indicado anteriormente. 551 El comparativo de los valores pagados por comisiones antes del primero (1) de marzo de dos mil siete (2007) y posteriores a esa fecha fueron realizados sobre “Claw Back pospago”, “Kit a cuotas”, “Kit prepago de contado” en donde se utilizó los documentos obrantes en la Carpeta “Anexo No. 41 – Cartas de COMCEL de 2005 y 2006”, Subcarpeta “ANEXOS DICTAMEN”, Subcarpeta “004 DICTAMEN SINGULARCOM”, Cuaderno de Pruebas del expediente del trámite. 552 Página 78 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 208 Con base en lo anterior, se puede indicar que COMCEL era la parte que liquidaba las comisiones que SINGULARCOM S.A. le facturó a esa sociedad.” Así las cosas, SINGULARCOM le remitía a COMCEL toda la información de las operaciones realizadas en el mes, y COMCEL de acuerdo con las tablas de los porcentajes de comisiones establecidos, liquidaba el valor a facturar, y una vez SINGULARCOM presentaba las facturas, COMCEL generaba los respectivos pagos.
El contador Oscar Rodríguez en su declaración rendida el 15 de enero de 2020, dentro del proceso de Bonncel Vs Comcel, prueba trasladada a este trámite, explicó cómo se expresaba este procedimiento en la contabilidad, que no era distinto para el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo que se concluye del dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, por lo que se le ha dado pleno valor en este proceso.
Dijo en tal oportunidad el testigo: “DR. TOBAR: Y antes del 2007 qué pasaba? SR. RODRÍGUEZ: Se contabiliza en forma general. Básicamente lo que hacía Comcel era que hacía una provisión general por el total de las comisiones que iba a conciliar y pagarle a la red de distribuidores, hacía una provisión general y cuando se conciliaba con el distribuidor hacía sólo un registro, una factura para el reconocimiento del pago por la comisión; y el contrato de distribución lo que enuncia es que el 20% de ese pago es para pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones y bonificaciones.
O sea, que del total que pagaban, el 20% correspondía al pago anticipado. DR. TOBAR: Y qué pasó en el año 2007? (…) SR. RODRÍGUEZ: Lo que empezamos a hacer fue que la contabilidad, por una indicación del área jurídica, nosotros y el contralor de la compañía empezamos a aperturar el registro del 80-20, hacíamos la causación del 100% de la factura, de la provisión, era una provisión general, lo registrábamos contra una cuenta de provisión. Cuando el distribuidor conciliaba con nuestras operaciones, entonces nos emitían dos facturas, una factura por el valor de la comisión y otra factura por el valor del 80-20.
Entonces contablemente empezamos aperturar, a abrir, a registrar el tema de comisión y el tema del pago anticipado, y el soporte físico que lo enunciaba el 2649, son las facturas, ese es el soporte. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 209 (…)”553 El mismo Oscar Rodríguez en su declaración rendida el 11 de julio de 2019 dentro del proceso de MDC SAS Vs Comcel, prueba trasladada a este trámite con pleno valor, había señalado554: “SR. RODRÍGUEZ: No, lo que pasa es que Comcel lo que hace es una provisión general, no liquida, inicialmente cuando hace su causación no dice el distribuidor, le voy a pagar al distribuidor no, Comcel lo que hace es lo que dice en el mes se vendieron tantas activaciones, tantos teléfonos y hace un cálculo, y dice estos las ventas por el valor que comisionaría se registra el 100% contra el gasto, el gasto 529505 contra una cuenta pasiva.” (negrilla fuera de texto).
También se le preguntó a este testigo en qué cuenta del PUC se registraba la factura y dijo555: “SR. RODRIGUEZ: Sí, a nivel de 6 dígitos se registraba el gasto en un gasto de ventas y la cuenta era 529505, que es un gasto de ventas comisiones. DR. ARGÁEZ: Y la provisión para pagar esa factura se realizaba en la cuenta del PUC 260510? SR. RODRÍGUEZ: 260510, que es provisiones para costos y gastos, y el auxiliar 10 es comisiones.
DR. ARGÁEZ: Esa única factura entonces se provisionaba en esa cuenta 260510. Le pregunto, con posterioridad el esquema 80-20 esas dos facturas igualmente se siguen provisionando en la misma cuenta a nivel de 6 dígitos 260510? SR. RODRÍGUEZ: Sí, en la 260510. Existe una consulta que hizo el doctor Juan Guillermo Zea a la Superintendencia de sociedades preguntando si esta contabilización estaba bien y la Superintendencia de sociedades dijo que sí, que la causación en la 260510 y en la 5295 estaba de acuerdo.
DR. ARGAEZ: Y en esa 260510 del PUC se provisionan pagos por comisiones, por concepto de comisiones? 553 Cuaderno 02 PRUEBAS_ 007 TESTIMONIOS_TRASLADADOS_20240927. Subcarpeta BONNCEL VS COMCEL 554 Cuaderno 02 PRUEBAS_ 007 TESTIMONIOS_TRASLADADOS_20240927. Subcarpeta MDCSAS vs COMCEL 555 Cuaderno 02 PRUEBAS_ 007 TESTIMONIOS_TRASLADADOS_20240927.
Subcarpeta BONNCEL VS COMCEL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 210 SR. RODRÍGUEZ: Si, en la 260510 a partir de 2007 se empezó a aperturar a nivel de auxiliar, que nos lo permitía el 2641 antes de las normas internacionales, permitía crear auxiliares después del sexto dígito, el artículo séptimo del 2650 permite a partir del sexto dígito crear auxiliares a consideración de la administración. Entonces sí hay, aunque enumere en la cuenta 260510, ahí se estipula que es comisión y que es pago anticipado.” (negrilla fuera de texto).
Lo anterior se corrobora con el Dictamen Pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA en donde se puntualiza que, de acuerdo con la información recibida por parte de COMCEL, la parte Convocada, hasta junio de dos mil quince (2015), registró las facturas de SINGULARCOM así556: “Los dineros que SINGULARCOM S.A. le facturó, tanto los incorporados en las facturas que representaron el 80% de los montos liquidados como los incorporados en las facturas que representaron el 20% restante (80 y 20) en la subcuenta 233520 (23/Cuentas por pagar –2335/ Costos y Gastos – 233520/ Comisiones) perteneciente a la clase PASIVO (2) A partir de julio de 2015, COMCEL registró los dineros que SINGULARCOM S.A. le facturó, tanto los incorporados en las facturas que representaron el 80% de los montos liquidados como los incorporados en las facturas que representaron el 20% restante (80 y 20) en la subcuenta 2103031001 -Costos y Gastos Comisiones Distribuidores que pertenece a la clase PASIVO.” Lo que significa que antes y después de la división en la facturación la operación COMCEL la registró dentro de los pasivos en cuentas relativas a costos y gastos por concepto de comisiones.
Por todo lo dicho, este literal también prospera por cuanto la división en la facturación no desnaturalizó que todo lo pagado a SINGULARCOM se hizo a título de comisiones. 5.4. Decisión de la pretensión décima séptima El literal a) solicita: “Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 556 Página 92 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 211 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES”.
Para dar respuesta a esta pretensión, el Tribunal tendrá en cuenta el dictamen pericial presentado por la parte Convocante, el cual sobre este punto no fue desvirtuado por el dictamen de la contraparte. Importante es mencionar que el perito tomó la información de los pantallazos del sistema de información SAP que le remitió COMCEL y no tuvo acceso a los libros auxiliares de la contabilidad.
Puntualiza JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA que, de acuerdo con la información recibida por parte de COMCEL, la Convocada, hasta junio de dos mil quince (2015), registró el 100% de los dineros remuneratorios que provisionó y causó con destino a SINGULARCOM así557: “en las subcuentas 260510xxxx y 2605101210- Provisiones-, que pertenecen a la clase PASIVO y en las subcuentas 5295050012 y 5295051012 -COMISIONES-, que pertenecen a la clase GASTOS.
A partir de julio de 2015, COMCEL registró el 100% los dineros remuneratorios que provisionó y causó con destino a LA DEMANDANTE en las subcuentas 210303xxxx y 2103030724- Provisiones-, que pertenecen a la clase PASIVO y en las subcuentas 6102220003, 6102220006, 6102220071 y 6102230001 -COMISIONES-, que pertenecen a la clase GASTOS.” Señala el experto sobre las referidas cuentas lo siguiente558: “De acuerdo con el Decreto 2650 de 1993, por medio del cual se establece el Plan Único de Cuentas para Comerciantes-PUC-, señala lo siguiente sobre las subcuentas 260510, 529505 y 233520: Subcuenta 260510: 557 Página 92 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA 558 Páginas 102 y 103 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 212 En la subcuenta 260510 que depende de la cuenta 2605, se registran los hechos económicos relacionados con el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones de costos y gastos por concepto de comisiones, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con los estimativos realizados.
Subcuenta 529505: La subcuenta PUC 529505 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: En la subcuenta 529505 que depende de la cuenta 5295, se registran los hechos económicos relacionados con los gastos por comisiones ocasionados en el desarrollo principal del objeto social de la empresa, vinculados con la gestión de ventas. Subcuenta 233520: La subcuenta PUC 233520 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: En la subcuenta 233520 que depende de la cuenta 2335, se registran costos y gastos por pagar por concepto de comisiones.” Al respecto, el Tribunal le dará pleno valor a la prueba pericial aportada por la Convocante porque no fue discutido en el dictamen presentado por la Convocada para contradecirlo, el punto relativo a los registros que hizo COMCEL y las cuentas que afectó. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 213 Por tanto se tiene probado que COMCEL, hasta junio de dos mil (2015), registró el 100% de los dineros remuneratorios que provisionó y causó con destino a SINGULARCOM en las subcuentas 260510 – PROVISIONES –, que pertenecen a la clase PASIVO y en las subcuentas 529505 – GASTOS POR COMISIONES –, que pertenecen a la clase GASTOS POR COMISIONES, y a partir de julio de dos mil quince (2015), COMCEL creó subcuentas auxiliares que pertenecen a la subcuenta 210303 – PROVISIONES –, que hace parte de la clase PASIVO, con contrapartida en la subcuenta 610222 – GASTOS POR COMISIONES, que pertenecen a la clase GASTOS POR COMISIONES.
Lo que discute el perito de contradicción es que en la cuenta de gastos por comisiones 529505 se pueden incluir los pagos anticipados usando esta misma cuenta pero con la libertad de crear la subcuenta auxiliar para la contabilización de tal pago. Pero esto será objeto de análisis en otra pretensión de este mismo grupo, pues en esta por ahora solo se pide la declaración de qué cuentas afectó COMCEL durante el tiempo que aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará la prosperidad del literal a), en el entendido de que por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica que fue comprobada con las experticias aportadas por las partes. El literal b) solicita: “Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”.
En línea con lo resuelto en el punto anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de este literal porque, como ya se dijo, COMCEL hasta junio de dos mil quince (2015) afectó las subcuentas 2601510 cuando provisionaba lo liquidado pero que aún no se había facturado (provisión por costos y gastos de comisiones) creaba la 529505 una vez facturaba SINGULARCOM por ser la cuenta en donde se registran los gastos operacionales por comisiones, de manera que cancelaba las provisiones y en contrapartida creaba la cuenta de que trata este acápite, esto es la 233520 en donde se registran los costos y gastos por pagar por comisiones.
CUENTAS POR PAGAR – (23520001 – COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES –), pertenecientes a la clase PASIVO. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 214 Ahora bien, como se indicó en el punto anterior, por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica que fue comprobada con las experticias aportadas por las partes.
El literal c) solicita: “Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales a) y b) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante.” En primer lugar, de acuerdo con lo probado en el proceso, SINGULARCOM antes y después de la división de la facturación, siempre registró el 100% de sus pagos recibidos por COMCEL como INGRESOS OPERACIONALES, en subcuenta 414595.
Por otro lado, de acuerdo con lo constatado por los peritos, y las declaraciones del contador Oscar Rodríguez citado (pruebas trasladadas), antes de la división de las facturas (2007) y hasta la vigencia PUC (JULIO 2015) COMCEL afectó las subcuentas del pasivo tantas veces mencionadas 260510, 529505 y 233520 todas relativas a comisiones y todas pertenecientes a la misma clase PASIVO.
Ahora bien, después de la división en la facturación, COMCEL siguió haciendo sus registros de las facturas presentadas por SINCULARCOM tanto del 80% como del 20% en las mismas subcuentas del PASIVO, pero a partir del 2015 creó unas subcuentas auxiliares a partir del sexto dígito. Dice el dictamen de la parte Convocante al respecto559: “Con sustento en la respuesta de COMCEL, se puede señalar que COMCEL creó subcuentas auxiliares que pertenecieron a la subcuenta 260510 bajo la denominación Pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones con contrapartida en subcuentas auxiliares que pertenecieron a la subcuenta 529505 - Gastos por Comisiones- 559 Página 107 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 215 A partir de julio de 2015, COMCEL creó subcuentas auxiliares que pertenecieron a la subcuenta 210303 bajo la denominación “Pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones” con contrapartida en la subcuenta 610222/3 – Gastos de Comisiones-“ Por lo dicho, no es posible afirmar que después de la división en la facturación, COMCEL no haya realizado un cambio en sus registros contables, por lo que se negará este literal c) de la pretensión décima séptima.
Por las anteriores, razones la pretensión Décima Séptima prospera de la manera parcial. 5.5. Decisión de la pretensión décima octava En relación con la pretensión DÉCIMA OCTAVA, encuentra este Tribunal que los literales a) al e) pueden ser resueltos en conjunto, toda vez que se trata de los hechos económicos que estuvieron relacionados en la creación de las subcuentas 260510 y 529505, como se observa a continuación: “DÉCIMA OCTAVA: Respecto de las subcuentas auxiliares que COMCEL creó a partir del séptimo dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas. b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas. c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las subcuentas auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 216 Los primeros cuatro literales se responderán conjuntamente, pues lo que se pretende es que declare que ni en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 ni en las subcuentas auxiliares de ellas, se registran hechos económicos relativos a la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, o indemnizaciones, o pagos anticipados; sino que únicamente se registran hechos económicos relacionados con comisiones.
Al respecto el Tribunal, se sustenta en el dictamen pericial de la Convocante por lo que se cita de nuevo este aparte del mismo560: “De acuerdo con el Decreto 2650 de 1993, por medio del cual se establece el Plan Único de Cuentas para Comerciantes-PUC-, señala lo siguiente sobre las subcuentas 260510, 529505 y 233520: Subcuenta 260510: En la subcuenta 260510 que depende de la cuenta 2605, se registran los hechos económicos relacionados con el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones de costos y gastos por concepto de comisiones, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con los estimativos realizados.
Subcuenta 529505: La subcuenta PUC 529505 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: 560 Páginas 102 y 103 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 217 En la subcuenta 529505 que depende de la cuenta 5295, se registran los hechos económicos relacionados con los gastos por comisiones ocasionados en el desarrollo principal del objeto social de la empresa, vinculados con la gestión de ventas.” Sobre este punto señala el Dictamen Pericial de Contradicción elaborado por Jorge Arango y Melissa Vásquez, que en la subcuenta 529505 no sólo se pueden registrar gastos por comisiones pues hay libertad de crear subcuentas auxiliares.
Este planteamiento lo sustentan, en un concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades suscrito por el coordinador del Grupo de Investigación y Regulación Contable561, citan textualmente lo siguiente: “Ahora bien, en el caso en que las partes dentro de la autonomía de la voluntad acuerden pagos anticipados, su registro contable afectará directamente los gastos, para lo cual bien puede utilizarse la cuenta 529505, con la libertad para crear la subcuenta auxiliar para la contabilización de tal pago.” No obstante lo anterior, también obra dentro del expediente un concepto de la misma Entidad, de fecha posterior, aportado con la reforma de la demanda, que dice textualmente: “Con base en lo anterior, no es posible registrar en las cuentas identificadas con los códigos PUC 233520 y 260510, conceptos diferentes a comisiones”.562 Esto se ratifica con la respuesta G.3 e) del perito de la Convocante que dice563: “En las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520, únicamente se pueden registrar hechos económicos relacionados con comisiones, por lo tanto, en estas cuentas no se pueden registrar hechos económicos por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1o del artículo 1324 del Código del Comercio”.
(negrilla fuera de texto). Concluye así este Tribunal, que los hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, o indemnizaciones, o pagos anticipados no se registran en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 ni en las subcuentas auxiliares de ellas, pues en estas subcuentas solo registran hechos económicos relacionados con comisiones.
Por todo lo anterior, están llamados a prosperar los literales a), b), c) y d) de esta pretensión Décima Octava. En relación con el literal e), este Tribunal fundamenta su decisión también en lo señalado por el perito de la Convocante cuando respondió la pregunta G.2.b.(i) ¿En qué subcuentas del PUC debe 561 Anexo del dictamen pericial, concepto de fecha 25 de julio de 2011, radicación 2011-01-228482 562 Pruebas de la reforma de la demanda.
Documento 20, Concepto de fecha 9 de julio de 2013, radicación 2013-01-253994 563 Página 103 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 218 un agente comercial registrar los dineros que recibe por anticipado por concepto de la referida prestación mercantil?564: “Este hecho económico no corresponde a la prestación de un servicio, ni a la compra de un bien; se trata, como se dijo, de una prestación de fuente legal a la que tiene derecho el agente comercial.
Esta prestación se devenga por una sola vez y se causa al momento de la terminación del contrato, momento en el cual se puede determinar, con fundamento en la fórmula matemática que se detalla en el texto del inciso 1º precedente, su cuantía precisa. La prestación mercantil, como sucede con cualquier otro hecho económico, puede ser objeto de pagos anticipados.
Si en un contrato de agencia comercial las partes acuerdan que el empresario agenciado realizará pagos anticipados que se deberán imputar a la prestación mercantil, el agente comercial, en este evento, debe registrar un pasivo por anticipos y avances recibidos, tal como lo establecía el Decreto 2650 de 1993, en relación con la descripción y dinámica de la cuenta 2805- Anticipos y avances recibidos (…)” (negrilla fuera de texto).
De lo anterior, concluye este Tribunal que le corresponde entonces a la agenciada registrar estos pagos como un activo como explicará con más detalle en pretensión posterior. De manera que el literal e) de la pretensión Décima Octava está llamado a prosperar pues las denominaciones que COMCEL le asignó a las referidas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. 5.6.
Decisión de la pretensión décima novena En el literal a) se solicita: “Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%.” De acuerdo con las evaluaciones y verificaciones realizadas a las facturas, como se determinó en el Dictamen Pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y que no fue desvirtuado por el Dictamen Pericial de Contradicción, se observó que las facturas que SINGULARCOM emitió a COMCEL, tanto las que incluyeron el 80% de los montos liquidados por COMCEL, como las que 564 Páginas 86 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 219 incorporaron el 20% restante, se incluyó el IVA565.
Incluso como lo resaltó la misma parte Convocada, a las facturas mencionadas (80 y 20) se les aplicaron las siguientes tarifas por concepto de IVA: 16% desde el año dos mil uno (2001) al dos mil dieciséis (2016) y 19% desde el año dos mil diecisiete (2017) al dos mil dieciocho (2018). Así mismo se aplicó retención en la fuente por concepto de comisiones, es decir del 11% Por lo anterior, el Tribunal encuentra que este literal a) se encuentra llamado a prosperar.
Ahora bien, por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica que fue comprobada con las experticias aportadas por las partes. En el literal b) se solicita a este Tribunal establecer si la prestación comercial tipifica un hecho generador del impuesto de IVA: “Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas”.
Al respecto el perito de la Convocante en la respuesta a la pregunta G.4.b)566 se apoya en el concepto 031500 5 de mayo de 1998 de la DIAN que en resumen señala que: “Como se manifestó en el Concepto 4283, en el caso del articulo 1324 del Código de Comercio, tanto para el inciso primero donde se paga al agente comercial una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión a utilidad recibida en los tres últimos años, para cada uno de vigencia del contrato, a al promedio de lo percibido si el tiempo fuere menor, así como para el inciso segundo, donde se da una indemnización equitativa cuando el empresario revoque el contrato, en realidad lo pagado no corresponde en estricto sentido a la prestación de un servicio para efectos del impuesto sabre las ventas, en los términos del artículo 1° del decreto 1372 de 1992, pues la erogación corresponde a la terminación del contrato por las causas señaladas en el citado artículo 1324 del Código de Comercio.” (negrilla fuera de texto).
Así concluye el perito: “Con base en lo anterior, se puede indicar que el pago de la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio NO causa IVA.” y esto no fue desvirtuado por el dictamen aportado por la Convocada. Por otro lado, en relación con las retenciones aplicables a la prestación mercantil, el perito de la Convocante dice: “Con base en lo anterior, se concluye que COMCEL practicó retención en la fuente 565 Documentos de la Carpeta “Anexo No.50 – Libros de contabilidad IVA”, Subcarpeta “ANEXOS DICTAMEN”, Subcarpeta “004 DICTAMEN SINGULARCOM”, Cuaderno de Pruebas del expediente del trámite. 566 Página 112 del Dictamen presentado por la Convocante elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 220 (IMPORENTA) al momento de pagar ambas facturas (80 y 20)” y cita la respuesta de COMCEL, en la que de manera genérica se indica que aplicaron las retenciones acorde a la normatividad tributaria.
Adicionalmente, dentro de las pruebas documentales aportadas con la reforma, se adjunta un concepto de la DIAN, de fecha 12 de febrero de 2001, en el que se indica que “la indemnización proveniente de la terminación de un contrato de agencia comercial, está sometida a retención en la fuente a la tarifa del 3% hoy 3,5% por concepto de “otros ingresos“.
Este aspecto tampoco fue desvirtuado por la Convocada. Por todo lo dicho, se declarará la prosperidad del literal b) de la pretensión décima novena. El literal c) solicita: “Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones, no del pago de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO ni tampoco de pagos anticipados.” Del dictamen pericial aportado por la Convocante y que no fue desvirtuado por la Convocada, también queda acreditado que los pagos de las facturas realizados a SINGULARCOM, efectivamente causaron IVA y se practicaron retenciones propias del pago de comisiones, por lo que este literal c) también se declarará probado.
Se aclara que por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica. 5.7. Decisión de la pretensión vigésima El literal a) solicita: “Declarar, con fundamento en el Art. 1552 CC, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de Agencia Comercial), están sujetos a restitución, de tal manera que, si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA CONVOCANTE.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 221 El artículo 1552 del CC señala: “Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones”. Como se ha reiterado en esta providencia, el pago anticipado de la prestación depende de la terminación del contrato de agencia por cualquier causa, luego efectivamente el pago anticipado de la prestación comercial está sujeto a restitución en virtud de la norma citada.
Por otro lado, desde el punto de vista contable, quien paga anticipadamente, que en este caso es el agenciado, debe registrar el pago dentro de una cuenta de la clase activos, citando el Concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, que indica:567 (…) se puede tratar como sinónimos en materia financiera las palabras “anticipos”, “pagos anticipados” y “gastos pagados por anticipado”, donde lo que predomina es la misma situación, reconocimiento de un activo cuando el pago ha sido realizado antes de que los bienes sean recibidos o antes de que los servicios hayan sido prestados”.
(negrilla fuera de texto). Adicionalmente, de acuerdo con las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), el activo se define como: “recursos controlados por una entidad como resultado de sucesos pasados, de los cuales se espera que fluyan beneficios económicos futuros a la entidad”568 Por otro lado, como ya se había indicado, si se registra como activo en la agenciada, debe ser a su vez un pasivo en la contabilidad del agente.
Así las cosas, se reitera, que en el presente caso la situación fue diferente, pues a pesar de la leyenda “pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones, bonificaciones” incluida en las facturas, COMCEL lo registró en las subcuentas del PASIVO – GASTOS OPERACIONALES COMISIONES y por su parte SINGULARCOM lo registro en sus cuentas de ACTIVOS – INGRESOS OPERACIONALES COMISIONES.
En este sentido este literal a) está llamado a prosperar. El literal b) solicita: “[d]eclarar que en los ACTIVOS de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” 567 Radicado 1-2023-032154 de fecha 11 de septiembre de 2023.
El devengo y el reconocimiento de anticipos. Consejo Técnico de la Contaduría Pública. 568 Gamboa S.R., Luna W. F., Gambia S.M. Vásquez M. L y Cerón E.A. “Contabilidad de activos”. Ediciones ECOE. 2024. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 222 El Tribunal al respecto debe señalar que, aunque no tuvo acceso a los libros oficiales y auxiliares de contabilidad de COMCEL, con la información que obra en el Dictamen Pericial, la cual no fue desvirtuada por el Dictamen Pericial de Contradicción, se encuentra que nada se registró en la cuenta de ACTIVOS de la parte Convocada, lo que significaría que este literal está llamado a prosperar.
Aclarando que por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica que fue comprobada con las experticias aportadas por las partes. El literal c) solicita: “[d]eclarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” Al respecto, el Tribunal concluye que no se evidencia en los registros contables de SINGULARCOM la recepción de pagos anticipados efectuados por COMCEL derivados de la prestación comercial regulada en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio en sus cuentas del PASIVO.
En consecuencia, este literal c) está llamado a prosperar. En efecto, conforme a los libros auxiliares de contabilidad y soportes suministrados por SINGULARCOM, según lo determinado en el Dictamen Pericial que no fue desvirtuado por el Dictamen Pericial de Contradicción, los montos correspondientes fueron registrados como ingresos operacionales por concepto de comisiones ya causadas; con fundamento en ello se facturaron y contabilizaron dichos conceptos.
Aclarando que por medio de esta petición, solo se pretende una declaración sobre una situación fáctica que fue comprobada con las experticias aportadas por las partes. El literal d) solicita: “[d]eclarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar o factura alguna a favor de LA CONVOCANTE a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” De acuerdo con lo indicado en el informe pericial de la Convocante, que no fue desvirtuado por el dictamen de contradicción, lo que se encontró contabilizado de COMCEL correspondió a hechos económicos relacionados con comisiones y por lo tanto estos no pueden corresponder a un registro a título de Prestación Mercantil.
Se reitera lo dicho por el perito de la Convocante: “En las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520, únicamente se pueden registrar hechos económicos relacionados con comisiones, por lo tanto, en estas cuentas no se pueden registrar hechos económicos por concepto de pagos SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 223 anticipados de la prestación mercantil del inciso 1o del artículo 1324 del Código del Comercio”.
Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de este literal d) de la pretensión vigésima. 5.8. Decisión de la pretensión vigésima primera De la redacción de la pretensión vigésima se tiene que la misma tiene un carácter subsidiario de las pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA y NOVENA pues inicia así: “Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 31 y del numeral 5º del Anexo A del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE de que tratan las anteriores pretensiones SÉPTIMA, OCTAVA y NOVENA anteriores, en subsidio se le solicita…” En consecuencia, dado que ya el Tribunal declaró la nulidad del inciso 3 de la cláusula 31 y del numeral 5 del Anexo A de los Contratos de Oriente y Occidente, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre esta pretensión. 5.9.
Decisión de la pretensión vigésima segunda En la misma se solicita: “Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las anteriores pretensiones Décima Sexta a Vigésima Primera, ambas incluidas, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de las Prestaciones Mercantiles que regula el inciso 1º del Art. 1324 CCO.” Esta pretensión prosperará de manera parcial en la medida en que efectivamente quedó probado que COMCEL no le pagó a SINGULARCOM de manera anticipada la prestación mercantil del inciso primero del art. 1324 del C de Co; sin embargo, es preciso aclarar que el perito de la parte Convocante manifestó reiteradamente en su dictamen, que tuvo acceso a los libros auxiliares de contabilidad de SINGULARCOM pero no a los de COMCEL, en los siguientes términos: “Es importante mencionar que COMCEL, como evidencia de lo indicado anteriormente, suministró pantallazos del sistema de información SAP que según esa entidad corresponden a saldos de las cuentas contables; sin embargo, el Perito no tuvo acceso a los libros auxiliares de contabilidad, como fue solicitado en la comunicación del 28 de febrero de 2024”.
Además, la interpretación por aplicación práctica de las cláusulas que estipularon el pago anticipado en los contratos objeto de controversia pierde en este caso concreto relevancia por SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 224 cuanto el Tribunal concluyó que las cláusulas contractuales que estipularon el referido pago anticipado, esto es, el inciso 3º de la Cláusula 31 y el numeral 5º del Anexo A del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE son abusivas, y en consecuencia declaró su nulidad absoluta. 5.10.
Sobre las excepciones de mérito correlativas propuestas por COMCEL i) Excepción del segundo grupo “J. PAGO” En lo relativo a aquellos argumentos de la excepción en los que COMCEL afirma que las cláusulas de los contratos de Oriente y Occidente en las que se acordó descontar un 20% a título de pago anticipado fueron libremente aceptadas, y que por tanto, COMCEL estaba autorizada para efectuar los pagos anticipados y que por tanto estos pagos fueron válidos, quedaron completamente desvirtuados, en la medida en que las estipulaciones contenidas en el numeral 5° del Anexo A y el Inciso 3° de la Cláusula 31 de los Contratos base de controversia, fueron declaradas nulas, y además porque la mayoría de las pretensiones Décima Sexta a la Vigésima Segunda de la demanda reformada prosperaron, pues este Tribunal concluyó con base en lo probado en el proceso, que los pagos efectuados a SINGULARCOM corresponden a comisiones y no a pagos anticipados de la prestación comercial regulada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
En consecuencia, la excepción de mérito del segundo grupo llamada “J. PAGO” será negada. ii) Excepción del segundo grupo “K. SINGULARCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” Afirma COMCEL que en el proceso se demostraría cómo SINGULARCOM ejerció de forma inequívoca actos que generaron la confianza a COMCEL para creer que había desembolsado anticipadamente dineros que deberían imputarse a las sumas que se reclaman en la demanda, y que adicionalmente SINGULARCOM había tomado acciones tendientes a la renuncia de la supuesta cesantía comercial por lo que afirma que Demandante actuó en contra de sus propios actos.
Como se puede concluir del resultado del análisis de las pretensiones Séptima a Décima y Décima Sexta a la Vigésima Segunda de la demanda reformada, en este proceso no se acreditó que SINGULARCOM hubiese actuado en contra de sus propios actos, justamente lo que resultó probado es que la Convocada en abuso de su posición de dominio extendió cláusulas, que comportaron renuncia de derechos o que limitaron la responsabilidad en desbalance a favor de COMCEL, por lo que fueron declaradas nulas, justamente dentro de las cuales se encuentran aquellas que comportaban evitar el pago de la cesantía comercial o que se hubiese pagado ésta SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 225 de manera anticipada.
Sumado todo a que en el proceso se probó que los montos facturados y recibidos se registraron como pagos por concepto de comisiones, luego esta excepción “K. SINGULARCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” no está llamada a prosperar.
6. COMISIONES NO PAGADAS – GRUPO E En este título se analizan las Pretensiones Vigésima Tercera a Vigésima Séptima incluida, las cuales se agrupan en el literal E. de la Reforma de la Demanda bajo el título de “LAS COMISIONES QUE COMCEL NO LE PAGÓ A LA CONVOCANTE Y QUE DEBEN SER TENIDAS EN CUENTA PARA EL CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL”. 6.1.
La Comisión Residual – Pretensión Vigésima Tercera 6.1.1. Posición de las Partes ● Posición de SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Tercera: “23. VIGÉSIMA TERCERA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual, y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación, incumplió el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE.
Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 226 constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. f) Declarar que las comisiones por residual que LA CONVOCANTE dejó de percibir durante los últimos tres años de ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la Prestación Mercantil causada a favor de LA CONVOCANTE.” Sustenta la pretensión en que, conforme con lo previsto en el Anexo A de los Contratos de Oriente y de Occidente, SINGULARCOM, en su calidad de Centro de Ventas y Servicios, tenía derecho a que su comisión por residual se calculara a partir de un porcentaje del cinco por ciento (5%).
Sin embargo, COMCEL en los tres últimos años de los contratos, liquidó y pagó la comisión por residual a partir de un porcentaje del dos punto cinco por ciento (2,5%), además de que se excluyó de la misma los tres primeros meses durante los cuales se causó la comisión. Tales modificaciones, que no implicaron una disminución de las obligaciones a cargo de la Convocante, constituyen a su juicio, un incumplimiento por parte de COMCEL de los Contratos de Oriente y de Occidente, incumplimiento que trajo como consecuencia una reducción de la remuneración de SINGULARCOM durante los tres últimos años de ejecución del contrato.
Ampara su pretensión en el texto de los Contratos de Oriente y de Occidente, comunicaciones de COMCEL, el dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., testimonio trasladado de Andrés Martínez y el interrogatorio de parte del señor Felipe García. Así mismo, presenta como fundamento del incumplimiento la motivación y resolución de algunos trámites arbitrales569. ● Posición de COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LAS PRETENSIONES VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, Y VIGÉSIMA QUINTA: Me opongo a que se acceda a estas pretensiones, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada. 569 Compañía Cell Net de Occidente S.A. vs COMCEL S.A.;
MELTEC S.A. vs COMCEL S.A.; SIMTEC S.A. vs COMCEL S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 227 Destaco que, en dicha acta de 18 de diciembre de 2018, COMCEL y SINGULARCOM, obrando de común acuerdo de acuerdo con la ley y en ejercicio de su libertad contractual, transigieron definitivamente y con efectos de cosa juzgada, en última instancia en la forma prevista por el artículo 2483 del Código Civil, Toda divergencia pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(ii) todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos; (iii) precaver cualquier litigio eventual entre las Partes relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos; (iv) evitar futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos.
(v) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen -ni pueden producir ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” Así mismo manifestó que no le constaban los hechos que fundamentan la pretensión y formuló las excepciones del SEGUNDO GRUPO “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” y del segundo grupo “ C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”. 6.1.2.
Consideraciones del Tribunal La Pretensión Vigésima Tercera está enfocada a que el Tribunal determine si COMCEL incumplió los Contratos de Oriente y de Occidente al haber modificado de manera unilateral la comisión por residual establecida en el Anexo A numeral 2 de los Contratos, disminuyéndola del cinco por ciento (5%) pactado al dos punto cinco por ciento (2,5%) y causándola desde del tercer mes de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 228 cada activación. Como consecuencia de la declaratoria de ese incumplimiento, pretende la Convocante que se declare que la comisión dejada de percibir durante los últimos tres años de ejecución del contrato se tenga en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio. i) La excepción del segundo grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” Teniendo en cuenta que la parte Convocada planteó la excepción de prescripción y, de su eventual prosperidad dependerá si existe o no posibilidad de analizar de fondo la pretensión de SINGULARCOM, procede el Tribunal al análisis de la excepción. Al plantear la excepción manifiesta COMCEL que: “1.Cualquier acción orientada a buscar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMCEL, tales como el pago de comisiones, debe tenerse por prescrita teniendo en cuenta que el término para que la demanda pudiese presentarse se inició desde el momento mismo en que era exigible (artículo 2535 del Código Civil); así las cosas, no era necesario esperar a la terminación del contrato para que SINGULARCOM, pretendiera discutir el cumplimiento de COMCEL; por lo anterior, debe considerar el Juzgado que el término para interponer la acción se iniciaba en el momento mismo en el que se causaban los derechos reclamados y, por consiguiente, debe declarar la prescripción de todas aquellas que se hubiesen causado hace más de cinco (5) años, contados a partir de la interposición de la demanda, si es que el Juzgado llega a calificar este contrato como de agencia comercial, siéndole aplicable el artículo 1329 del C. de Co. 2.Por lo tanto, frente a las acreencias y derechos respecto del contrato de distribución celebrado, el término de prescripción de los mismos comienza a contarse desde la fecha de su exigibilidad. 3.Por lo tanto, todos los derechos y acreencias que eventualmente pudiese reclamar el distribuidor SINGULARCOM a COMCEL en relación con este contrato y que fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.”570 (Negrillas subrayadas fuera de texto). 570 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 117.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 229 Con base en el artículo 2535 del Código Civil, COMCEL concluye que los cinco (5) años previstos en el artículo 1329 del Código de Comercio para la prescripción de las acciones que emanan del contrato de agencia mercantil, tratándose del incumplimiento de obligaciones tales como el pago de comisiones, comienzan a contarse desde que la obligación se hizo exigible y no desde la terminación del contrato de agencia, razón por la cual todos los derechos y acreencias que pudiese reclamar SINGULARCOM a COMCEL” [q]ue fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.” Al analizar la excepción la Convocante hace referencia en términos generales a que la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2023, es decir dentro de los cinco años previstos por el artículo 1329 del Código de Comercio, término que en principio vencía el 18 de diciembre de 2023, pero que en virtud de la suspensión de términos establecida por el Decreto Ley 564 de 2020, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 3 de abril de 2024.
Al respecto considera el Tribunal: En cuanto hace a la prescripción extintiva el artículo 2512 del Código Civil precisa que es un modo “[d]e extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” Por su parte el artículo 2535 del Código Civil determina que “[L]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
Así mismo señala que para efectos de prescripción “[S]e cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Respecto al fundamento de la prescripción extintiva precisa la Corte Suprema de Justicia: “Sobre el particular, explica el precedente de esta Corporación: «El fundamento del instituto de la prescripción extintiva radica en el mantenimiento del orden público y la paz social; propende por otorgar certeza y seguridad a los derechos subjetivos mediante la consolidación de las situaciones jurídicas prolongadas y la supresión de la incertidumbre que pudiera ser generada por la ausencia del ejercicio de las potestades, por eso la Corte ha dicho que la institución “…da estabilidad a los derechos, consolida las situaciones jurídicas y confiere a las relaciones de ese género la seguridad necesaria para la garantía y preservación del orden social”, ya que “…la seguridad social exige que las relaciones jurídicas no SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 230 permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden…” (Sentencia, Sala Plena de 4 de mayo de 1989, exp. 1880).
En similar sentido se pronunció la Corte mediante fallo de 11 de enero de 2000, proferido en el proceso 5208, cuando dijo que “…no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor.”, de todo lo cual fluye claramente cómo “…del artículo 2535 del C. C. se deduce que son dos los elementos de la prescripción extintiva de las acciones y derechos: 1°) el transcurso del tiempo señalado por la ley, y 2°) la inacción del acreedor” (Sent.
S. de N. G., 18 de junio de 1940, XLIX, 726)» (CSJ SC279-2021,15 feb.)571” (Negrillas fuera de texto) Es claro para el Tribunal que la obligación de pago de la comisión residual es de naturaleza contractual y, tratándose de contratos de ejecución sucesiva se causaba periódicamente. De esta manera, la obligación de pago de las comisiones se hizo exigible durante la ejecución de los contratos y, como bien señala la parte Convocada, no surgió con la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Por tanto, el término para reclamar el pago de la comisión residual en las condiciones previstas en los Contratos de Oriente y de Occidente, empezó a correr de manera independiente para cada obligación, a partir de su exigibilidad. En consecuencia, el término de prescripción de cinco años, previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, tratándose de las acciones tendientes a la declaratoria de incumplimiento del pago de comisiones y al reconocimiento de los efectos de tal incumplimiento, se cuenta desde la fecha en que se presentó el incumplimiento.
Concluye así el Tribunal que las acciones tendientes a reclamar la existencia y efectos del incumplimiento en el pago de las comisiones por residual que se hicieron exigibles con anterioridad al término de cinco (5) años, contado desde la presentación de la demanda por parte de SINGULARCOM (15 de diciembre de 2023), se encuentran prescritas.
De esta misma manera se contarán las reclamaciones por el pago de comisiones fijadas en eventual abuso del derecho y de la posición de dominio contractual de COMCEL a que alude la Convocante, en la medida, en que los numerales 2 y 3 de la excepción de prescripción, incluyen estos supuestos. Para el cómputo de los cinco (5) años el Tribunal tendrá en cuenta el término de suspensión de ciento siete (107) días establecido en virtud de lo previsto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020. 571 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC712-2022, M. P. Luis Alonso Rico Puerta (Radicación n.º 11001-31-03-015-2012-00235-01) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 231 Así las cosas, prospera la excepción del primer grupo denominada “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” en sus numerales 1 al 3, propuesta por COMCEL y el Tribunal no tendrá en cuenta para efectos de este laudo, los incumplimientos, ni reclamaciones por abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, endilgados a COMCEL respecto de las comisiones por residual exigibles antes del 29 de agosto de 2018. ii) La excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” La parte Convocada planteó la excepción de Transacción y Cosa Juzgada de manera amplia, es decir, argumentando que el objeto de la transacción contemplaba el total de lo pretendido por la Convocante en el presente trámite arbitral.
De esta manera después de hacer un análisis del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018 concluye: “De acuerdo con lo anteriormente expuesto es claro que COMCEL y SINGULARCOM acordaron transigir, con efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo autoriza el artículo 2483 del Código Civil, toda divergencia pasada, actual, presente o futura relacionada con los siguientes temas: a. La exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos; b. Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos que se dieron por extinguidos; c. Precavieron cualquier litigio eventual entre COMCEL y SINGULARCOM, relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos que tuvieron por extinguidos; d. Futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos que tuvieron por extinguidos; e. Cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL.
(Se destaca)” 572(Subrayas fuera de texto) 572 Escrito Contestación de la Reforma de la Demanda, página 124. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 232 El alcance de la transacción contenida en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018 fue definido por el Tribunal al decidir la Pretensión Trigésima, concluyendo que de acuerdo con lo solicitado por la Convocante en el numeral (ii) de la referida pretensión, las Parte “(ii) transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” Aceptado por la Convocante y probado como está dentro del presente trámite arbitral que las controversias existentes a la fecha del acuerdo de transacción (18 de diciembre de 2018), así como las eventuales o futuras diferencias relativas al incumplimiento en el pago de cualquier tipo de comisiones pactadas o derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y Occidente, fueron transigidas por las Partes, conforme con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil, respecto de tales controversias se produjo el efecto de cosa juzgada en última instancia. En consecuencia, prospera la excepción del segundo grupo “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” propuesta por COMCEL y el Tribunal no se pronunciará respecto de lo pretendido por la Convocante en relación con el incumplimiento, abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, en el pago de las comisiones por residual exigibles entre el 29 de agosto de 2018 y el 18 de diciembre de 2018, pues dicha controversia ya fue resuelta de manera autocompositiva por las Partes y habrá de estarse a lo previsto en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en particular a lo acordado en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la referida acta.
Cabe agregar que sin perjuicio de lo previsto en materia de prescripción en el numeral i) anterior todas las reclamaciones por comisiones, incluidas las prescritas fueron objeto de transacción. En este orden de ideas la Pretensión Vigésima Tercera, en todos sus literales, esto es, del a) hasta el f) no está llamada a prosperar. 6.2. Comisión por Legalización de Kits Prepago - Pretensión Vigésima Cuarta 6.2.1.
Posición de las Partes ● Posición SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Cuarta: “24. VIGÉSIMA CUARTA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits Prepago, se le solicita al H. Tribunal: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 233 a) Declarar que COMCEL, hasta el 16 de junio de 2016, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de una década, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. c) Declarar que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. d) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. e) Declarar que las comisiones por legalización de Kits Prepago que LA CONVOCANTE dejó de percibir durante los últimos tres años de ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la Prestación Mercantil causada a favor de LA CONVOCANTE.” Sustenta la pretensión en que COMCEL mantuvo durante los doce (12) primeros años de ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente, la comisión por legalización de Kits Prepago en el mismo valor nominal de doce mil quinientos pesos ($12.500), sin considerar el incremento de los gastos de SINGULARCOM ni el efecto de la inflación. Señala que adicionalmente en el año 2016 se implementaron cambios en el pago de la comisión, que redujeron la remuneración que la Convocante recibió en los tres últimos años de ejecución del contrato.
Alega que tales actuaciones unilaterales por parte de COMCEL constituyen un incumplimiento de los Contratos de Oriente y de Occidente o en su defecto un abuso del derecho y un abuso de posición de dominio contractual y que estos cambios no aparejaron liberación alguna de las obligaciones de SINGULARCOM. Manifiesta que el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe que en las obligaciones dinerarias sea el propio deudor quien determine el objeto de la prestación y, apoyándose en los artículos 1517, 1518, 1535 y 1865 del Código Civil, así como en los artículos 1330, 1264, 970 y 980 del Código SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 234 Comercio, concluye que el numeral 7 del Anexo A de los contratos constituye un pacto ineficaz porque carece de objeto.
Añade que en caso de considerarse que tal pacto es viable legalmente se declare el incumplimiento del contrato por vía de las obligaciones que emanan de la buena fe. Presenta como pruebas el texto del contrato, el dictamen pericial y las comunicaciones y circulares remitidas por COMCEL ● Posición COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LAS PRETENSIONES VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, Y VIGÉSIMA QUINTA: Me opongo a que se acceda a estas pretensiones, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada.
Destaco que, en dicha acta de 18 de diciembre de 2018, COMCEL y SINGULARCOM, obrando de común acuerdo de acuerdo con la ley y en ejercicio de su libertad contractual, transigieron definitivamente y con efectos de cosa juzgada, en última instancia en la forma prevista por el artículo 2483 del Código Civil, Toda divergencia pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(ii) todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos; (iii) precaver cualquier litigio eventual entre las Partes relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos; (iv) evitar futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 235 (v) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen -ni pueden producir ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” Así mismo manifestó que no le constaba que se hubiese mantenido fija la comisión por legalización de Kits Prepago, aceptó que en el año 2016 se efectuaron cambios en la liquidación y pago de la comisión por legalización de Kits Prepago y señaló que no le constaba que tales cambios hubiesen disminuido la remuneración que la Convocante recibió en los tres últimos años de ejecución de los contratos.
Igualmente formuló las excepciones del segundo grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” y del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”. 6.2.2. Consideraciones del Tribunal La Pretensión Vigésima Cuarta está enfocada a que el Tribunal determine si COMCEL incumplió los Contratos de Oriente y de Occidente o incurrió en abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, al haber mantenido la comisión de legalización de Kits Prepago en $12.500 durante los 12 primeros años de ejecución de los contratos, la cual modificó de manera unilateral a partir del 17 de junio de 2016, implementando un nuevo sistema de cálculo que implicó una reducción significa en los ingresos de SINGULARCOM.
Como consecuencia de la declaratoria de ese incumplimiento o abuso del derecho, pretende la Convocante que se declare que la comisión dejada de percibir por este concepto, durante los últimos tres años de ejecución del contrato se tenga en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio. i) La ineficacia del numeral 7° del Anexo A de los Contratos En el escrito de Alegatos de Conclusión la Convocante solicita la declaratoria de ineficacia del numeral 7° del Anexo A de los contratos “porque carece de objeto, y porque la regla que se estableció para establecerlo está prohibida en la Ley”.
Sin embargo, esta solicitud no forma parte de la pretensión Vigésima Quinta objeto de análisis ni de ninguna otra pretensión formulada ya SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 236 sea en la demanda o en su reforma, razón por la cual no procede su análisis pues los Alegatos de Conclusión no son la oportunidad procesal para adicionar pretensiones.
Admitir la declaratoria solicitada vulnera el derecho de defensa de la Convocada que no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Ahora bien, en la medida en que el sustento planteado por la Convocante alude a que el pacto contenido en el numeral 7° del Anexo A está prohibido por la ley por contravenir el artículo 1865 del Código Civil, procederá el Tribunal en virtud de lo previsto en el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936) a determinar si se configura o no una nulidad absoluta.
Señala así el referido artículo: “ARTICULO 1742. OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” En primer lugar, deja claro el Tribunal que el artículo 1865 del Código Civil conforme con el cual “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”, regula el precio tratándose del contrato de compraventa y no es aplicable al contrato de agencia comercial como pretende la Convocante.
Pues tratándose de la remuneración del agente, por remisión expresa del artículo 1330 del Código de Comercio,573 se aplica el artículo 970 de la misma obra, que establece la forma de determinar el precio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 970. DETERMINACIÓN DEL PRECIO. Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos.
En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. 573 Código de Comercio: “ARTÍCULO 1330. NORMATIVA APLICABLE. Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas de Título III y de los Capítulos I a IV de este Título.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 237 Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie.” De esta manera las partes pueden determinar el precio contractualmente, ya sea fijándolo expresamente o estableciendo la manera en que se puede determinar.
La cuestión es si es viable o no que en el contrato se delegue a una de las partes la determinación, a su voluntad, del precio o remuneración. Respecto a la utilidad y pertinencia de las facultades contractuales unilaterales, precisa la doctrina que, en las relaciones jurídicas de larga de duración, con mayor frecuencia “[s]e pone en evidencia la necesidad de contar con contratos que posean un carácter más dúctil, que permitan su adecuación en diversos aspectos, trátese del precio, del contenido y extensión de la prestación y, en general, de las condiciones de cumplimiento e incluso de la forma y oportunidad de terminación de este.
Dicho fenómeno obedece a la necesidad de hacer más ágil la contratación, de aprovechar el conocimiento experto de una de las partes, de adaptar el negocio a circunstancias sobrevenidas, de flexibilizar en general las condiciones del negocio acercándolo con mayor precisión a las necesidades de las partes y de los mercados en los que estos se desarrollan, incluso a las características del tipo negocial elegido, cuya plena realización puede comportar la necesidad de cierta libertad en el manejo de los elementos estructurales de este.
Si bien es cierto que estas facultades otorgadas a una de las partes conllevan un grado de discrecionalidad, no pueden estigmatizarse como abusivas per se, ni ser observadas a priori como un mecanismo de abuso de la posición de dominio, introducido en el contrato con la finalidad de concretar un aprovechamiento injusto de la prevalente posición de ventaja que sin duda otorgan a la parte en favor de las que tales facultades han sido conferidas”.574 Sobre la necesidad de que esta facultad unilateral se encuentre pactada de manera expresa en el contrato, para efectos de su validez, se ha pronunciado de tiempo atrás la jurisprudencia arbitral, señalando “[q]ue en nuestro derecho el principio general sigue siendo el del respeto al Pacta Sunt Servanda, de manera que las estipulaciones sólo pueden ser modificadas o extinguidas por el acuerdo de las partes o por causas legales.
Con todo, ese principio se ve limitado cuando, en virtud de pacto expreso, se le otorga a una parte la facultad de cambiar discrecionalmente los precios o remuneraciones del negocio, estipulación que es válida y vinculante en el estado actual del derecho privado colombiano”.575 (Subrayas fuera de texto) 574 Neme Villarreal, Martha Lucía, Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso.
La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Universidad Externado de Colombia. 2018. (Ensayos de Derecho Privado 7) página 23. 575 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo del 25 de marzo del 2009, Megaenlace Net S. A. contra Telefónica Móviles de Colombia S. A. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Florencia Lozano Reveiz y Delio Gómez Leyva.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 238 Así mismo, en punto a la validez de este tipo de estipulación ha dicho la jurisprudencia arbitral que la fijación del precio no es una condición de validez. Así en “[e]l caso Tecnoquímicas contra Comcel (…).
El tribunal consideró (…) que “No existe una norma jurídica o regla de orden público o de moralidad social que eleve a la categoría de interés público una estipulación como la que se estudia, según la cual una parte no podría modificar unilateralmente una estipulación contractual. La modificación unilateral del contrato, puede ser objeto de sanción en el ámbito del incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato, específicamente la del deber de respetar lo pactado, sin que sea de recibo acudir al expediente de una nulidad por objeto ilícito.
En ese mismo sentido, el cargo por comportamiento abusivo también debe ser considerado una violación a los deberes de abstención inherentes a todo contrato especialmente los que se derivan de la buena fe como regla integradora de las obligaciones y por tanto no bajo la óptica de las normas que reglan la nulidad absoluta”.576 (Negrillas fuera de texto) De esta manera, concuerda el Tribunal en que la estipulación contractual mediante la cual se permite a una de las partes modificar o fijar unilateralmente el precio por parte de uno de los contratantes, es legalmente válida, tratándose del contrato de agencia mercantil, en la medida en que se ajusta a la regulación que le es aplicable (artículo 970 del Código de Comercio) y no existe norma que lo prohíba como pretende la Convocante.
En estos casos de lo que se trata es del control del ejercicio de la facultad contractual, puesto que “[s]in duda el ejercicio de la discrecionalidad comporta riesgos que el sistema jurídico no puede descuidar, so pena de legitimar un instrumento de sujeción arbitraria y abuso de una de las partes en la relación negocial, resulta necesario preservar el Equo equilibrio entre los principios de autonomía contractual y aquellos que se erigen en límite de este, v. gr. buena fe y la equidad, lo cual requiere acuñar criterios sustanciales que de manera objetiva guíen al intérprete en la delimitación de tales facultades, a fin de que la discrecionalidad no se torne en arbitrariedad”.577 Así las cosas, encuentra el Tribunal que el numeral 7 del Anexo A de los Contratos de Oriente y Occidente no adolece de nulidad absoluta. ii) La excepción del primer grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” 576 Rengifo García, Ernesto, La Modificación Unilateral del Precio.
Revista de Derecho Privado, Nº 22, enero- junio de 2012, página 68. 577 Neme Villarreal, Martha Lucía, Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Universidad Externado de Colombia. 2018. (Ensayos de Derecho Privado 7) página
26. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 239 Teniendo en cuenta que la parte Convocada planteó la excepción de prescripción y, de su eventual prosperidad dependerá si existe o no posibilidad de analizar de fondo la pretensión de SINGULARCOM, procede el Tribunal al análisis de la excepción. Al plantear la excepción manifiesta COMCEL que: “1.Cualquier acción orientada a buscar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMCEL, tales como el pago de comisiones, debe tenerse por prescrita teniendo en cuenta que el término para que la demanda pudiese presentarse se inició desde el momento mismo en que era exigible (artículo 2535 del Código Civil); así las cosas, no era necesario esperar a la terminación del contrato para que SINGULARCOM, pretendiera discutir el cumplimiento de COMCEL; por lo anterior, debe considerar el Juzgado que el término para interponer la acción se iniciaba en el momento mismo en el que se causaban los derechos reclamados y, por consiguiente, debe declarar la prescripción de todas aquellas que se hubiesen causado hace más de cinco (5) años, contados a partir de la interposición de la demanda, si es que el Juzgado llega a calificar este contrato como de agencia comercial, siéndole aplicable el artículo 1329 del C. de Co. 2.Por lo tanto, frente a las acreencias y derechos respecto del contrato de distribución celebrado, el término de prescripción de los mismos comienza a contarse desde la fecha de su exigibilidad. 3.Por lo tanto, todos los derechos y acreencias que eventualmente pudiese reclamar el distribuidor SINGULARCOM a COMCEL en relación con este contrato y que fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.”578 (Negrillas subrayadas fuera de texto).
Con base en el artículo 2535 del Código Civil COMCEL concluye que los cinco (5) años previstos en el artículo 1329 del Código de Comercio para la prescripción de las acciones que emanan del contrato de agencia mercantil, tratándose del incumplimiento de obligaciones tales como el pago de comisiones, comienzan a contarse desde que la obligación se hizo exigible y no desde la terminación del contrato de agencia, razón por la cual todos los derechos y acreencias que pudiese reclamar SINGULARCOM a COMCEL” [q]ue fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.” Al analizar la excepción la Convocante hace referencia en términos generales a que la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2023, es decir dentro de los cinco años previstos por el artículo 578 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 117.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 240 1329 del Código de Comercio, término que en principio vencía el 18 de diciembre de 2023, pero que en virtud de la suspensión de términos establecida por el Decreto Ley 564 de 2020, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 3 de abril de 2024.
Para resolver considera el Tribunal: En cuanto hace a la prescripción extintiva el artículo 2512 del Código Civil precisa que es un modo “[d]e extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” Por su parte el artículo 2535 del Código Civil determina que “[L]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
Así mismo señala que para efectos de prescripción “[S]e cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Respecto al fundamento de la prescripción extintiva precisa la Corte Suprema de Justicia: “Sobre el particular, explica el precedente de esta Corporación: «El fundamento del instituto de la prescripción extintiva radica en el mantenimiento del orden público y la paz social; propende por otorgar certeza y seguridad a los derechos subjetivos mediante la consolidación de las situaciones jurídicas prolongadas y la supresión de la incertidumbre que pudiera ser generada por la ausencia del ejercicio de las potestades, por eso la Corte ha dicho que la institución “…da estabilidad a los derechos, consolida las situaciones jurídicas y confiere a las relaciones de ese género la seguridad necesaria para la garantía y preservación del orden social”, ya que “…la seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden…” (Sentencia, Sala Plena de 4 de mayo de 1989, exp. 1880).
En similar sentido se pronunció la Corte mediante fallo de 11 de enero de 2000, proferido en el proceso 5208, cuando dijo que “…no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor.”, de todo lo cual fluye claramente cómo “…del artículo 2535 del C. C. se deduce que son dos los elementos de la prescripción extintiva de las acciones y derechos: 1°) el transcurso del tiempo señalado por la SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 241 ley, y 2°) la inacción del acreedor” (Sent.
S. de N. G., 18 de junio de 1940, XLIX, 726)» (CSJ SC279-2021,15 feb.)579” (Negrillas fuera de texto) Es claro para el Tribunal que la obligación de pago de la comisión por legalización de kits prepago es de naturaleza contractual y, tratándose de contratos de ejecución sucesiva se causaba periódicamente. De esta manera, la obligación de pago de las comisiones se hizo exigible durante la ejecución de los contratos y, como bien señala la parte Convocada, no surgió con la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Por tanto, el término para reclamar el pago de la comisión por legalización de kits prepago en las condiciones previstas en los Contratos de Oriente y de Occidente, empezó a correr de manera independiente para cada obligación, a partir de su exigibilidad. En consecuencia, el término de prescripción de cinco años, previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, tratándose de las acciones tendientes a la declaratoria de incumplimiento del pago de comisiones y al reconocimiento de los efectos de tal incumplimiento, se cuenta desde la fecha en que se presentó el incumplimiento.
Concluye así el Tribunal que las acciones tendientes a reclamar la existencia y efectos del incumplimiento en el pago de las comisiones por legalización de kits prepago que se hicieron exigibles con anterioridad al término de cinco (5) años, contado desde la presentación de la demanda por parte de SINGULARCOM (15 de diciembre de 2023), se encuentran prescritas.
De esta misma manera se contarán las reclamaciones por el pago de comisiones fijadas en eventual abuso del derecho y de la posición de dominio contractual de COMCEL a que alude la Convocante, en la medida, en que los numerales 2 y 3 de la excepción de prescripción, incluyen estos supuestos. Para el cómputo de los cinco (5) años el Tribunal tendrá en cuenta el término de suspensión de ciento siete (107) días establecido en virtud de lo previsto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020.
Así las cosas, prospera la excepción del segundo grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” en sus numerales 1 al 3, propuesta por COMCEL y el Tribunal no tendrá en cuenta para efectos de este laudo, los incumplimientos, ni reclamaciones por abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, endilgados a COMCEL respecto de las comisiones por legalización de kits prepago, exigibles antes del 29 de agosto de 2018. 579 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC712-2022, M. P. Luis Alonso Rico Puerta (Radicación n.º 11001-31-03-015-2012-00235-01) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 242 iii) La excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” La parte Convocada planteó la excepción de Transacción y Cosa Juzgada de manera amplia, es decir, argumentando que el objeto de la transacción contemplaba el total de lo pretendido por la Convocante en el presente trámite arbitral.
De esta manera después de hacer un análisis del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018 concluye: “De acuerdo con lo anteriormente expuesto es claro que COMCEL y SINGULARCOM acordaron transigir, con efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo autoriza el artículo 2483 del Código Civil, toda divergencia pasada, actual, presente o futura relacionada con los siguientes temas: a. La exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos; b. Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos que se dieron por extinguidos; c. Precavieron cualquier litigio eventual entre COMCEL y SINGULARCOM, relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos que tuvieron por extinguidos; d. Futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos que tuvieron por extinguidos; e. Cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL.
(Se destaca)” 580(Subrayas fuera de texto) El alcance de la transacción contenida en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018 fue definido por el Tribunal al decidir la Pretensión Trigésima, concluyendo que de acuerdo con lo solicitado por la Convocante en el numeral (ii) de la referida pretensión, las Partes “(ii) transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” 580 Escrito Contestación de la Reforma de la Demanda, página 124.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 243 Aceptado por la Convocante y probado como está dentro del presente trámite arbitral que las controversias existentes a la fecha del acuerdo de transacción (18 de diciembre de 2018), así como las eventuales o futuras diferencias relativas al incumplimiento en el pago de cualquier tipo de comisiones pactadas o derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y Occidente, fueron transigidas por las Partes, conforme con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil, respecto de tales controversias se produjo el efecto de cosa juzgada en última instancia. En consecuencia, prospera la excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” propuesta por COMCEL y el Tribunal no se pronunciará respecto de lo pretendido por la Convocante en relación con el incumplimiento, abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, en el pago de las comisiones por legalización de kits prepago, exigibles entre el 29 de agosto de 2018 y el 18 de diciembre de 2018, pues dicha controversia ya fue resuelta de manera autocompositiva por las Partes y habrá de estarse a lo previsto en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en particular a lo acordado en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la referida acta.
Cabe agregar que sin perjuicio de lo previsto en materia de prescripción en el numeral ii) anterior todas las reclamaciones por comisiones, incluidas las prescritas fueron objeto de transacción. En este orden de ideas la Pretensión Vigésima Cuarta, en todos sus literales, esto es, del a) hasta el e) no está llamada a prosperar. 6.3. Comisión por Permanencia Pospago - Pretensión Vigésima Quinta 6.3.1.
Posición de las Partes ● Posición SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Quinta: “25. VIGÉSIMA QUINTA: En cuanto a las comisiones por permanencia en planes pospago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó la comisión por permanencia pospago que devengaba LA CONVOCANTE. b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 244 c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado la comisión por permanencia pospago, incumplió el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE. Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. d) Declarar que las comisiones por permanencia pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir durante los últimos tres años de ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la Prestación Mercantil causada a favor de LA CONVOCANTE.” Sustenta la pretensión en que COMCEL “[d]e manera unilateral, intempestiva e inconsulta, eliminó la comisión por permanencia en planes pospago”581, lo cual redujo la remuneración de SINGULARCOM en los tres últimos años de ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente, sin que ello implicará una liberación de las obligaciones de la Convocante.
Ampara su pretensión en las Comunicaciones de COMCEL, el dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, presenta como fundamento del incumplimiento la motivación y resolución de algunos trámites arbitrales582. ● Posición COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LAS PRETENSIONES VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, Y VIGÉSIMA QUINTA: Me opongo a que se acceda a estas pretensiones, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada.
Destaco que, en dicha acta de 18 de diciembre de 2018, COMCEL y SINGULARCOM, obrando de común acuerdo de acuerdo con la ley y en ejercicio de su libertad 581 Escrito de Reforma de la Demanda, Hecho 178. 582 Compañía Cell Net de Occidente S.A. vs COMCEL S.A.; CELUTEC S.A. vs COMCEL S.A. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 245 contractual, transigieron definitivamente y con efectos de cosa juzgada, en última instancia en la forma prevista por el artículo 2483 del Código Civil, Toda divergencia pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(ii) todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos; (iii) precaver cualquier litigio eventual entre las Partes relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos; (iv) evitar futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos.
(v) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen -ni pueden producir ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” Así mismo manifestó que era cierto que COMCEL había enviado el 24 de noviembre de 2009, la tabla de comisiones a SINGULARCOM, que no era cierto que COMCEL hubiese eliminado la comisión por permanencia en pospago y que no le constaba que por esta razón se disminuyó la remuneración que la Convocante recibió en los tres últimos años de ejecución de los contratos.
Igualmente formuló las excepciones de “Extinción por prescripción de todas las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial” y de “Transacción y Cosa Juzgada”. 6.3.2. Consideraciones del Tribunal i) La excepción del segundo grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” Teniendo en cuenta que la parte Convocada planteó la excepción de prescripción y, de su eventual prosperidad dependerá si existe o no posibilidad de analizar de fondo la pretensión de SINGULARCOM, procede el Tribunal al análisis de la excepción. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 246 Al plantear la excepción manifiesta COMCEL que: “1.Cualquier acción orientada a buscar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMCEL, tales como el pago de comisiones, debe tenerse por prescrita teniendo en cuenta que el término para que la demanda pudiese presentarse se inició desde el momento mismo en que era exigible (artículo 2535 del Código Civil); así las cosas, no era necesario esperar a la terminación del contrato para que SINGULARCOM, pretendiera discutir el cumplimiento de COMCEL; por lo anterior, debe considerar el Juzgado que el término para interponer la acción se iniciaba en el momento mismo en el que se causaban los derechos reclamados y, por consiguiente, debe declarar la prescripción de todas aquellas que se hubiesen causado hace más de cinco (5) años, contados a partir de la interposición de la demanda, si es que el Juzgado llega a calificar este contrato como de agencia comercial, siéndole aplicable el artículo 1329 del C. de Co. 2.Por lo tanto, frente a las acreencias y derechos respecto del contrato de distribución celebrado, el término de prescripción de los mismos comienza a contarse desde la fecha de su exigibilidad. 3.Por lo tanto, todos los derechos y acreencias que eventualmente pudiese reclamar el distribuidor SINGULARCOM a COMCEL en relación con este contrato y que fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.”583 (Negrillas subrayadas fuera de texto).
Con base en el artículo 2535 del Código Civil COMCEL concluye que los cinco (5) años previstos en el artículo 1329 del Código de Comercio para la prescripción de las acciones que emanan del contrato de agencia mercantil, tratándose del incumplimiento de obligaciones tales como el pago de comisiones, comienzan a contarse desde que la obligación se hizo exigible y no desde la terminación del contrato de agencia, razón por la cual todos los derechos y acreencias que pudiese reclamar SINGULARCOM a COMCEL” [q]ue fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.” Al analizar la excepción la Convocante hace referencia en términos generales a que la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2023, es decir dentro de los cinco años previstos por el artículo 1329 del Código de Comercio, término que en principio vencía el 18 de diciembre de 2023, pero que en virtud de la suspensión de términos establecida por el Decreto Ley 564 de 2020, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 3 de abril de 2024. 583 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 117.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 247 Para resolver el Tribunal considera: En cuanto hace a la prescripción extintiva el artículo 2512 del Código Civil precisa que es un modo “[d]e extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” Por su parte el artículo 2535 del Código Civil determina que “[L]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
Así mismo señala que efectos de prescripción “[S]e cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Respecto al fundamento de la prescripción extintiva precisa la Corte Suprema de Justicia: “Sobre el particular, explica el precedente de esta Corporación: «El fundamento del instituto de la prescripción extintiva radica en el mantenimiento del orden público y la paz social; propende por otorgar certeza y seguridad a los derechos subjetivos mediante la consolidación de las situaciones jurídicas prolongadas y la supresión de la incertidumbre que pudiera ser generada por la ausencia del ejercicio de las potestades, por eso la Corte ha dicho que la institución “…da estabilidad a los derechos, consolida las situaciones jurídicas y confiere a las relaciones de ese género la seguridad necesaria para la garantía y preservación del orden social”, ya que “…la seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden…” (Sentencia, Sala Plena de 4 de mayo de 1989, exp. 1880).
En similar sentido se pronunció la Corte mediante fallo de 11 de enero de 2000, proferido en el proceso 5208, cuando dijo que “…no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor.”, de todo lo cual fluye claramente cómo “…del artículo 2535 del C. C. se deduce que son dos los elementos de la prescripción extintiva de las acciones y derechos: 1°) el transcurso del tiempo señalado por la ley, y 2°) la inacción del acreedor” (Sent.
S. de N. G., 18 de junio de 1940, XLIX, 726)» (CSJ SC279-2021,15 feb.)584” (Negrillas fuera de texto) 584 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC712-2022, M. P. Luis Alonso Rico Puerta (Radicación n.º 11001-31-03-015-2012-00235-01) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 248 Es claro para el Tribunal que la obligación de pago de la comisión por permanencia en pospago es de naturaleza contractual y, tratándose de contratos de ejecución sucesiva se causaba periódicamente conforme con la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL.
De esta manera, la obligación de pago de las comisiones se hizo exigible durante la ejecución de los contratos y, como bien señala la parte Convocada, no surgió con la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente. Por tanto, el término para reclamar el pago de la comisión por permanencia en pospago en las condiciones previstas en los Contratos de Oriente y de Occidente, empezó a correr de manera independiente para cada obligación, a partir de su exigibilidad.
En consecuencia, el término de prescripción de cinco años, previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, tratándose de las acciones tendientes a la declaratoria de incumplimiento del pago de comisiones eliminadas y al reconocimiento de los efectos de tal incumplimiento, se cuenta desde la fecha en que se presentó el incumplimiento, que para el caso consistió en la eliminación unilateral de la comisión por permanencia en pospago que según manifiesta la Convocante habría iniciado a partir del 2 de julio de 2014.
Concluye así el Tribunal que las acciones tendientes a reclamar la existencia y efectos del incumplimiento en el pago de la comisión por permanencia en pospago que conforme con lo previsto en el Anexo A numeral 1 de los Contratos de Oriente y de Occidente se habrían hecho exigibles con anterioridad al término de cinco (5) años, contado desde la presentación de la demanda por parte de SINGULARCOM (15 de diciembre de 2023), se encuentran prescritas.
De esta misma manera se contarán las reclamaciones por el pago de comisiones eliminadas en eventual abuso del derecho y de la posición de dominio contractual de COMCEL a que alude la Convocante, en la medida, en que los numerales 2 y 3 de la excepción de prescripción, incluyen estos supuestos. Para el cómputo de los cinco (5) años el Tribunal tendrá en cuenta el término de suspensión de ciento siete (107) días establecido en virtud de lo previsto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020.
Así las cosas, prospera la excepción del segundo grupo “ A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” en sus numerales 1 al 3, propuesta por COMCEL y el Tribunal no tendrá en cuenta para efectos de este laudo, los incumplimientos, ni reclamaciones por abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, endilgados a COMCEL respecto de las comisiones por permanencia en pospago, exigibles antes del 29 de agosto de 2018. ii) La excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 249 La parte Convocada planteó la excepción de Transacción y Cosa Juzgada de manera amplia, es decir, argumentando que el objeto de la transacción contemplaba el total de lo pretendido por la Convocante en el presente trámite arbitral.
De esta manera después de hacer un análisis del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018 concluye: “De acuerdo con lo anteriormente expuesto es claro que COMCEL y SINGULARCOM acordaron transigir, con efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo autoriza el artículo 2483 del Código Civil, toda divergencia pasada, actual, presente o futura relacionada con los siguientes temas: a. La exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos; b. Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos que se dieron por extinguidos; c. Precavieron cualquier litigio eventual entre COMCEL y SINGULARCOM, relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos que tuvieron por extinguidos; d. Futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos que tuvieron por extinguidos; e. Cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL.
(Se destaca)” 585(Subrayas fuera de texto) El alcance de la transacción contenida en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018 fue definido por el Tribunal al decidir la Pretensión Trigésima, concluyendo que de acuerdo con lo solicitado por la Convocante en el numeral (ii) de la referida pretensión, las Partes “(ii) transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” Aceptado por la Convocante y probado como está dentro del presente trámite arbitral que las controversias existentes a la fecha del acuerdo de transacción (18 de diciembre de 2018), así como 585 Escrito Contestación de la Reforma de la Demanda, página 124.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 250 las eventuales o futuras diferencias relativas al incumplimiento en el pago de cualquier tipo de comisiones pactadas o derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y Occidente, fueron transigidas por las Partes, conforme con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil, respecto de tales controversias se produjo el efecto de cosa juzgada en última instancia. En consecuencia, prospera la excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” propuesta por COMCEL y el Tribunal no se pronunciará respecto de lo pretendido por la Convocante en relación con el incumplimiento, abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, en el pago de las comisiones por permanencia en pospago, exigibles entre el 29 de agosto de 2018 y el 18 de diciembre de 2018, pues dicha controversia ya fue resuelta de manera autocompositiva por las Partes y habrá de estarse a lo previsto en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en particular a lo acordado en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la referida acta.
Cabe agregar que sin perjuicio de lo previsto en materia de prescripción en el numeral i) anterior todas las reclamaciones por comisiones, incluidas las prescritas fueron objeto de transacción. En este orden de ideas los literales del a) al d) de la Pretensión Vigésima Quinta, no están llamados a prosperar. 6.4. Comisión por Transacción de Recaudo - Pretensión Vigésima Sexta 6.4.1.
Posición de las Partes ● Posición SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Sexta: “26. VIGÉSIMA SEXTA: En cuanto a la comisión por transacción de recaudo, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, a partir del 1 de enero de 2018 y de manera unilateral, modificó las tarifas de la comisión por transacción de recaudo. b) Declarar que el referido cambio de condiciones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por transacción de recaudo incumplió el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 251 OCCIDENTE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. d) Declarar que las comisiones por transacción de recaudo que LA CONVOCANTE dejó de percibir durante el último año de ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la Prestación Mercantil causada a favor de LA CONVOCANTE.
Sustenta la pretensión en que el 26 de diciembre de 2017 COMCEL remitió una circular a SINGULARCOM, conforme con la cual se fijaban las nuevas tarifas por comisión de recaudo, que aplicarían a partir del 1 de enero de 2018 y que implicaron que dicha comisión “[b]ajó a una escala de $1200 a $1600 para los meses de enero a abril de 2018, de $950 a $1250 para los meses de mayo a agosto de 2018, y de $700 a $950 para septiembre de 2018 en adelante”,586 lo cual redujo la remuneración de SINGULARCOM en los tres últimos años de ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente, sin que ello implicará una liberación de las obligaciones de la Convocante.
Alega que a su juicio se presentó un incumplimiento del deber de buena fe previsto en el artículo 871 del Código de Comercio, o en su defecto un abuso del derecho en los términos del artículo 830 del Código de Comercio. Ampara su pretensión en las Comunicaciones de COMCEL y en el dictamen pericial rendido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. ● Posición de COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA: Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que 8 dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada. 586 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante página 381.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 252 Destaco que, en dicha acta de 18 de diciembre de 2018, COMCEL y SINGULARCOM, obrando de común acuerdo de acuerdo con la ley y en ejercicio de su libertad contractual, transigieron definitivamente y con efectos de cosa juzgada, en última instancia en la forma prevista por el artículo 2483 del Código Civil, Toda divergencia pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(ii) Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos; (iii) precaver cualquier litigio eventual entre las Partes relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos; (iv) evitar futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos.
(v) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen -ni pueden producir ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” Así mismo manifestó que era cierto que COMCEL había enviado el 26 de noviembre de 2017, la tabla de comisiones por transacción de recaudo a SINGULARCOM, que no era cierto que COMCEL redujo la comisión por transacción de recaudo y que no le constaba que por esta razón se disminuyó la remuneración que la Convocante recibió en los tres últimos años de ejecución de los contratos.
Igualmente formuló las excepciones del primer grupo “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” y del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”. 6.4.2. Consideraciones del Tribunal i) La excepción de “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 253 Teniendo en cuenta que la parte Convocada planteó la excepción de prescripción y, de su eventual prosperidad dependerá si existe o no posibilidad de analizar de fondo la pretensión de SINGULARCOM, procede el Tribunal al análisis de la excepción. Al plantear la excepción manifiesta COMCEL que: “1.Cualquier acción orientada a buscar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMCEL, tales como el pago de comisiones, debe tenerse por prescrita teniendo en cuenta que el término para que la demanda pudiese presentarse se inició desde el momento mismo en que era exigible (artículo 2535 del Código Civil); así las cosas, no era necesario esperar a la terminación del contrato para que SINGULARCOM, pretendiera discutir el cumplimiento de COMCEL; por lo anterior, debe considerar el Juzgado que el término para interponer la acción se iniciaba en el momento mismo en el que se causaban los derechos reclamados y, por consiguiente, debe declarar la prescripción de todas aquellas que se hubiesen causado hace más de cinco (5) años, contados a partir de la interposición de la demanda, si es que el Juzgado llega a calificar este contrato como de agencia comercial, siéndole aplicable el artículo 1329 del C. de Co. 2.Por lo tanto, frente a las acreencias y derechos respecto del contrato de distribución celebrado, el término de prescripción de los mismos comienza a contarse desde la fecha de su exigibilidad. 3.Por lo tanto, todos los derechos y acreencias que eventualmente pudiese reclamar el distribuidor SINGULARCOM a COMCEL en relación con este contrato y que fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.”587 (Negrillas subrayadas fuera de texto).
Con base en el artículo 2535 del Código Civil COMCEL concluye que los cinco (5) años previstos en el artículo 1329 del Código de Comercio para la prescripción de las acciones que emanan del contrato de agencia mercantil, tratándose del incumplimiento de obligaciones tales como el pago de comisiones, comienzan a contarse desde que la obligación se hizo exigible y no desde la terminación del contrato de agencia, razón por la cual todos los derechos y acreencias que pudiese reclamar SINGULARCOM a COMCEL” [q]ue fuesen exigibles hasta cinco (5) años antes del día anterior de la formulación de la presente demanda, se encuentran prescritos.” Al analizar la excepción la Convocante hace referencia en términos generales a que la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2023, es decir dentro de los cinco años previstos por el artículo 587 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 117.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 254 1329 del Código de Comercio, término que en principio vencía el 18 de diciembre de 2023, pero que en virtud de la suspensión de términos establecida por el Decreto Ley 564 de 2020, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 3 de abril de 2024.
Para resolver considera el Tribunal: En cuanto hace a la prescripción extintiva el artículo 2512 del Código Civil precisa que es un modo “[d]e extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” Por su parte el artículo 2535 del Código Civil determina que “[L]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
Así mismo señala que el término de prescripción “[S]e cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Respecto al fundamento de la prescripción extintiva precisa la Corte Suprema de Justicia: “Sobre el particular, explica el precedente de esta Corporación: «El fundamento del instituto de la prescripción extintiva radica en el mantenimiento del orden público y la paz social; propende por otorgar certeza y seguridad a los derechos subjetivos mediante la consolidación de las situaciones jurídicas prolongadas y la supresión de la incertidumbre que pudiera ser generada por la ausencia del ejercicio de las potestades, por eso la Corte ha dicho que la institución “…da estabilidad a los derechos, consolida las situaciones jurídicas y confiere a las relaciones de ese género la seguridad necesaria para la garantía y preservación del orden social”, ya que “…la seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden…” (Sentencia, Sala Plena de 4 de mayo de 1989, exp. 1880).
En similar sentido se pronunció la Corte mediante fallo de 11 de enero de 2000, proferido en el proceso 5208, cuando dijo que “…no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor.”, de todo lo cual fluye claramente cómo “…del artículo 2535 del C. C. se deduce que son dos los elementos de la prescripción extintiva de las acciones y derechos: 1°) el transcurso del tiempo señalado por la ley, y 2°) la SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 255 inacción del acreedor” (Sent.
S. de N. G., 18 de junio de 1940, XLIX, 726)» (CSJ SC279- 2021,15 feb.)588” (Negrillas fuera de texto) Es claro para el Tribunal que la obligación de pago de la comisión por transacción de recaudo es de naturaleza contractual y, tratándose de contratos de ejecución sucesiva se causaba periódicamente conforme con la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL.
De esta manera, la obligación de pago de las comisiones se hizo exigible durante la ejecución de los contratos y, como bien señala la parte Convocada, no surgió con la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente. Por tanto, el término para reclamar el pago de la comisión por transacción de recaudo en las condiciones previstas en los Contratos de Oriente y de Occidente, empezó a correr de manera independiente para cada obligación, a partir de su exigibilidad.
En consecuencia, el término de prescripción de cinco años, previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, tratándose de las acciones tendientes a la declaratoria de incumplimiento del pago de comisiones y al reconocimiento de los efectos de tal incumplimiento, se cuenta desde la fecha en que se presentó el incumplimiento, que para el caso consistió en la disminución unilateral de la comisión por transacción de recaudo que según manifiesta la Convocante habría iniciado a partir del 1 de enero de 2018.
Concluye así el Tribunal que las acciones tendientes a reclamar la existencia y efectos del incumplimiento en el pago de las comisiones por transacción de recaudo que se habrían hecho exigibles con anterioridad al término de cinco (5) años, contado desde la presentación de la demanda por parte de SINGULARCOM (15 de diciembre de 2023), se encuentran prescritas.
De esta misma manera se contarán las reclamaciones por el pago de comisiones eliminadas en eventual abuso del derecho y de la posición de dominio contractual de COMCEL a que alude la Convocante, en la medida, en que los numerales 2 y 3 de la excepción de prescripción, incluyen estos supuestos. Para el cómputo de los cinco (5) años el Tribunal tendrá en cuenta el término de suspensión de ciento siete (107) días establecido en virtud de lo previsto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020.
Así las cosas, prospera la excepción de “ A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” en sus numerales 1 al 3, propuesta por COMCEL y el Tribunal no tendrá en cuenta para efectos de este laudo, los incumplimientos, ni las reclamaciones por abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, endilgados a COMCEL respecto de las comisiones por transacción de recaudo, exigibles antes del 29 de agosto de 2018. 588 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC712-2022, M. P. Luis Alonso Rico Puerta (Radicación n.º 11001-31-03-015-2012-00235-01) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 256 ii) La excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” La parte Convocada planteó la excepción de Transacción y Cosa Juzgada de manera amplia, es decir, argumentando que el objeto de la transacción contemplaba el total de lo pretendido por la Convocante en el presente trámite arbitral.
De esta manera después de hacer un análisis del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018 concluye: “De acuerdo con lo anteriormente expuesto es claro que COMCEL y SINGULARCOM acordaron transigir, con efectos de cosa juzgada en última instancia, como lo autoriza el artículo 2483 del Código Civil, toda divergencia pasada, actual, presente o futura relacionada con los siguientes temas: a. La exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos; b. Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos que se dieron por extinguidos; c. Precavieron cualquier litigio eventual entre COMCEL y SINGULARCOM, relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos que tuvieron por extinguidos; d. Futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos que tuvieron por extinguidos; e. Cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL.
(Se destaca)” 589(Subrayas fuera de texto) El alcance de la transacción contenida en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018 fue definido por el Tribunal al decidir la Pretensión Trigésima, concluyendo que de acuerdo con lo solicitado por la Convocante en el numeral (ii) de la referida pretensión, las Partes”(ii) transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” 589 Escrito Contestación de la Reforma de la Demanda, página 124.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 257 Aceptado por la Convocante y probado como está dentro del presente trámite arbitral que las controversias existentes a la fecha del acuerdo de transacción (18 de diciembre de 2018), así como las eventuales o futuras diferencias relativas al incumplimiento en el pago de cualquier tipo de comisiones pactadas o derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y Occidente, fueron transigidas por las Partes, conforme con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil, respecto de tales controversias se produjo el efecto de cosa juzgada en última instancia. En consecuencia, prospera la excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” propuesta por COMCEL y el Tribunal no se pronunciará respecto de lo pretendido por la Convocante en relación con el incumplimiento, abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, en el pago de las comisiones por transacción de recaudo, exigibles entre el 29 de agosto de 2018 y el 18 de diciembre de 2018, pues dicha controversia ya fue resuelta de manera autocompositiva por las Partes y habrá de estarse a lo previsto en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en particular a lo acordado en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la referida acta.
Cabe agregar que sin perjuicio de lo previsto en materia de prescripción en el numeral i) anterior todas las reclamaciones por comisiones, incluidas las prescritas fueron objeto de transacción. En este orden de ideas los numeral del a) al d) de la Pretensión Vigésima Sexta, no están llamados a prosperar. 6.5. La Aplicación del Artículo 28 de los Contratos - Pretensión Vigésima Séptima 6.5.1.
Posición de las Partes ● Posición SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Séptima: “27. VIGÉSIMA SÉPTIMA: Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 28 del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia económica que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones del presente título, no significó una modificación tácita del CONTRATO DE ORIENTE ni del CONTRATO DE OCCIDENTE, ni tampoco una condonación o renuncia de sus derechos.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 258 Sustenta la pretensión en que en el inciso 2º de la cláusula 28 de los Contratos de Oriente y de Occidente “[s]e pactó: La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.”590 Manifiesta que en atención a la situación de dependencia económica y normativa en que se hallaba, “[l]as reducciones que COMCEL impuso en el sistema remuneratorio de LA CONVOCANTE no constituyeron convenciones tácitas que modificaron lo pactado y, en cualquier caso, tales reducciones se ejecutaron en franco abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL”591. ● Posición COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEPTIMA: Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada.
Destaco que, en dicha acta de 18 de diciembre de 2018, COMCEL y SINGULARCOM, obrando de común acuerdo de acuerdo con la ley y en ejercicio de su libertad contractual, transigieron definitivamente y con efectos de cosa juzgada, en última instancia en la forma prevista por el artículo 2483 del Código Civil, Toda divergencia pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(ii) Todo Litigio y cualquier diferencia existente o eventual entre las Partes por causa o con ocasión de los Contratos; (iii) precaver cualquier litigio eventual entre las Partes relacionado con la celebración, ejecución, cesión, terminación y liquidación de los Contratos; 590 Escrito de Reforma de la Demanda, Hecho 183. 591 Escrito de Reforma de la Demanda, Hecho 184.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 259 (iv) evitar futuras diferencias que puedan originarse en reclamaciones pasadas, presentes o futuras que se presenten entre las Partes relacionadas con los Litigios y los mencionados Contratos.
(v) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. Tratándose, como se trata, de dos (2) contratos que fueron extinguidos válidamente y de común acuerdo por las partes que los celebraron y ejecutaron, en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales, los mismos no producen -ni pueden producir ningún efecto entre ellas al haber perdido su efecto vinculante entre COMCEL y SINGULARCOM, y haber alcanzado efectos de cosa juzgada entre ellos, razón por la cual esta pretensión carece de vocación de prosperidad.” Así mismo manifestó que era cierto el texto transcrito del inciso segundo del artículo 28 de los Contratos de Oriente y de Occidente y que no le constaba que las reducciones impuestas por COMCEL en materia de remuneración del agente no constituyeran convenciones tácitas que modificaron lo pactado en los contratos.
Igualmente propuso la excepción de “Transacción y Cosa Juzgada”. 6.5.2. Consideraciones del Tribunal En primer lugar determina el Tribunal que la Pretensión Vigésima Séptima es de naturaleza secundaria o consecuencial, en la medida en que su objetivo es lograr que el Tribunal declare “[q]ue la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones del presente título, no significó una modificación tácita del CONTRATO DE ORIENTE ni del CONTRATO DE OCCIDENTE, ni tampoco una condonación o renuncia de sus derechos” (Negrillas fuera de texto) Precisa la Corte Suprema de Justicia que tratándose de “[p]retensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden alcanzar prosperidad en la medida en que de antemano la logre una pretensión autónoma, la lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio de las primeras, considerando que son dos tipos distintos de pretensiones entabladas de modo paralelo pero ligadas por una relación de causalidad que impone un cierto orden de estudio, cosa que sucede, por ejemplo, cuando pedida en una demanda la declaración de simulación relativa en un negocio jurídico con las consiguientes restituciones destinadas a implantar y hacer prevalecer los efectos que el mismo negocio en su fase disimulada ha de producir SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 260 es denegada esa declaración con lo cual se entienden implícitamente desechadas las prestaciones restitutorias así no se diga de manera expresa en el fallo (…)”592 Así las cosas, en la medida en que la Pretensión Vigésima Séptima es consecuencia de lo pretendido en las súplicas Vigésima Tercera a Vigésima Sexta inclusive, las cuales fueron desestimadas, no está llamada a prosperar. 6.6.
Pretensión Vigésima Octava – Grupo F 6.6.1. Posición de las Partes ● Posición de SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Octava: “28. VIGÉSIMA OCTAVA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” extendidas por COMCEL durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” extendidas por COMCEL no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 31 del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, las cuales tenían (i) por objeto, “expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes”, y (ii) por efecto, el otorgar “un paz y salvo parcial”.
SINGULARCOM S.A. Vs COMCEL S.A. 592 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 1994. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 261 d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer “paz y salvos parciales”. 28.1.
SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SÉPTIMA: Si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio, declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas hasta las respectivas fechas de corte de cada acta.” Sustenta la pretensión en que la Convocada extendió el inciso 2° del artículo 31 los Contratos de Oriente y Occidente en el cual se estableció que las Partes suscribirían cada 12 meses un acta de conciliación de cuentas.
Indica que durante la ejecución del contrato se suscribieron las denominadas “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” de fechas, (i) 31 de mayo de 20025; (ii) 30 de noviembre de 2005; (iii) 31 de mayo de 2006 (iv) 30 de noviembre de 2006; (v) 31 de mayo de 2007; (vi) 31 de mayo de 2007; (vii) 31 de diciembre de 2007;
(viii) 31 de diciembre de 2008; (ix) 30 de mayo de 2009; (xi)31 de diciembre de 2010. Manifiesta que estas actas, a su juicio, son actas de conciliación de cuentas “[q]ue las partes debían suscribir con el fin de conciliar créditos recíprocos para acordar paz y salvos parciales”593 y no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la ley 640, ni contratos de transacción por ausencia de controversia y concesiones recíprocas, ni incorporaron mecanismos de compensación como forma de extinción de obligaciones; su objetivo era “[o]torgar un paz y salvo parcial respecto de las comisiones causadas y pagadas en cada anualidad”, concluyendo que constituyen un intento de la Convocada de eludir las consecuencias de la agencia comercial.
Con base en los artículos 879 y 880 del Código de Comercio concluye que las actas solo incorporan conciliación de cuentas y, que los paz y salvos otorgados en dichas actas no incluyen la prestación mercantil que se reclama en el presente trámite arbitral. Alega que conforme con lo previsto en la ley 446 de 1998, ley 640 de 2001 y ley 2220 de 2022, las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” no incorporan un acuerdo conciliatorio.
Igualmente, considera que no se cumplen los elementos esenciales de transacción. 593 Escrito de Reforma de la Demanda, Hecho 187. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 262 Presenta como pruebas las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas”, testimonios trasladados de Sonia de la Roche, Sonia Jiménez y José Orlando Peralta. ● Posición de COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda manifiesta que no se opone a la prosperidad de la pretensión, en los siguientes términos: “A LA PRETENSION VIGÉSIMA OCTAVA: No me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada.
El Tribunal deberá analizar rigurosamente la absurda e incoherente conducta de SINGULARCOM, que es contraria al postulado de la buena fe y la lealtad procesal, de reconocer y admitir en esta pretensión su conformidad con la terminación de los contratos desde el día 18 de diciembre de 2018 fecha en que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, que en otras pretensiones deniega, en un abierto desconocimiento de sus actos propios.” Manifiesta que no es cierto que COMCEL haya extendido ni predispuesto el inciso 2° de la Cláusula 31 de los contratos, en la medida en que todas las cláusulas fueron convenidas libremente por ambas partes; acepta que las actas referidas en el Hecho 186 de la demanda fueron suscritas por las partes durante la ejecución de los contratos.
Indica que no le consta que esas actas sean las mismas a las que alude el inciso 2° del artículo 31 de los contratos, como tampoco le consta que no incorporaran acuerdos conciliatorios o contratos de transacción o mecanismos de compensación como forma de extinguir obligaciones. Así mismo manifiesta que no le consta que el objetivo de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” fuera otorgar un paz y salvo parcial respecto de las comisiones causadas en cada anualidad, ni que constituyeran un intento de COMCEL de eludir las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial.
Propone la excepción de “Transacción y Cosa Juzgada” y se refiere a dichas actas al explicar otras excepciones. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 263 Entre las apreciaciones incluidas vale destacar las expresadas en las excepciones denominadas “Los Contratos de Distribución celebrados entre COMCEL y SINGULARCOM deberán ser interpretado (sic) de acuerdo con La aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los Contratantes durante su vigencia” y “Renuncia de SINGULARCOM al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”.
En la primera manifiesta que: “2. COMCEL de buena fe siempre tuvo el entendimiento y la íntima convicción de haber celebrado y ejecutado con SINGULARCOM un contrato de distribución que excluía la figura jurídica de la agencia comercial de manera clara y expresa durante toda la ejecución contractual. 3. Fue así como durante la ejecución contractual COMCEL de buena fe le pagó a SINGULARCOM la totalidad de las remuneraciones que fueron acordadas y convenidas entre ellos; de buena fe también compensó con SINGULARCOM, en diversas ocasiones las deudas líquidas que existían entre ellas; concilió y transigió con SINGULARCOM las diferencias de orden económico que tuvieron durante la ejecución contractual tal como se demuestra con las diversas actas de conciliación, compensación y transacción que se adjuntan como prueba a este escrito; le pagó de manera anticipada y de buena fe la totalidad de las sumas a su cargo en el entendimiento de estar vinculada a la ejecución de un contrato de distribución y no de un contrato de agencia comercial de hecho.594”(Subrayas fuera de texto) Por su parte, en la excepción denominada “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”, señala: “Tanto en los contratos de distribución como en los documentos denominados Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, SINGULARCOM, renunció válidamente a reclamar a COMCEL, las prestaciones propias de la agencia comercial, prestaciones que conforme lo ha indicado la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, son en interés particular y por tanto son renunciables antes de la terminación del contrato.595”(Subrayas fuera de texto) 594 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 136. 595 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, página 137.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 264 Como pruebas la Convocada, además de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” referidas en la demanda y su reforma, adjunta las actas con corte a junio 30 de 2003, febrero28 de 2002 y mayo 31 de 2008. 6.6.2.
Consideraciones del Tribunal La Pretensión Vigésima Octava, está enderezada, en conjunto, a que el Tribunal determine cuál es la naturaleza jurídica de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas”, si las mismas corresponden a las definidas en el inciso 2° del artículo 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente o si, por el contrario, reflejan acuerdos de conciliación, transacción y/o compensación. Por su estrecha relación el Tribunal analizará, de manera conjunta, los distintos literales que integran la pretensión. Si bien la Convocada manifiesta que no se opone a la Pretensión Vigésima Octava, lo hace con fundamento en la excepción del segundo grupo denominada “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, a la vez que manifiesta que no le constan los hechos referidos en la demanda y su reforma excepto el relativo a la existencia de las actas indicadas por SINGULARCOM.
Así mismo, en el texto de las excepciones ya citado en el numeral correspondiente a la Posición de la Convocada, considera que según consta en tales actas se transigieron y conciliaron todas las diferencias de orden económico y se renunció a las prestaciones mercantiles. En primer lugar, el Tribunal parte de lo ya establecido al analizar y decidir pretensiones precedentes, en el sentido de que los Contratos de Oriente y de Occidente fueron predispuestos y extendidos por COMCEL y, en consecuencia, el inciso segundo del artículo 31 forma parte de los textos predispuestos y extendidos por COMCEL. i) Contenido de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” De las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” que obran dentro del proceso se puede establecer que su contenido fue variando en el tiempo y en virtud de estas modificaciones se pueden clasificar en tres etapas: a) Primera etapa A esta etapa corresponden las actas con corte a 28 de febrero de 2002 y junio 30 de 2003, en las que se expresa que: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 265 (i) Las partes se declaran a de paz y salvo por “concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de SINGULAR COMUNICACIONES S.A.” (ii) SINGULARCOM acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos, se incluye un mayor valor equivalente al 20% con el que se cubrió y pagó anticipadamente “todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa concepto sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL.” (iii) Las partes han acordado que el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia (a) comisiones derivadas del contrato;
(b) prestaciones que se hubieren podido derivar del contrato. (iv) Se destaca que en el acta con corte a junio 30 de 2003 se adiciona la renuncia a “cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato” En estas actas no se habla de diferencias entre las partes, ni de sumas específicas pendientes de pago entre las partes, ni del monto que se estaría pagando a SINGULARCOM y/o a COMCEL.
Si bien se expresa que las renuncias se hacen en beneficio recíproco, es evidente para el Tribunal que los derechos que se renuncian son los que le corresponden a SINGULARCOM (comisiones y prestaciones derivadas de la relación jurídico negocial). b) Segunda etapa A esta etapa corresponden las actas con corte a 31 de mayo de 2005, 30 de noviembre de 2005 y 31 de mayo de 2006, en las que se expresa que: (i) Entre las partes se han presentado discrepancias respecto del monto de comisiones y prestaciones a cargo de COMCEL.
(ii) Se ha efectuado cruce de cuentas conforme al cual se ha pagado al distribuidor la totalidad de prestaciones y comisiones. (iii) Se otorga el mismo paz y salvo que en las actas de la primera etapa. (iv) Se reconoce el pago anticipado del 20% en los términos de las actas de la primera etapa, precisando en este caso que incluye todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL proveniente del contrato de distribución o, en caso de discusión del contrato que se llegare SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 266 a tipificar, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
(v) Se hace la misma referencia que en las actas de la primera etapa, a un acuerdo de transacción, conciliación y transacción que hace tránsito a cosa juzgada. (vi) Se renuncia a reclamaciones por prestaciones y comisiones en términos similares a los del acta con corte a 30 de junio de 2003. En las actas correspondientes a esta segunda etapa se hace alusión a diferencias entre las partes (monto de comisiones y prestaciones) y a cruce de cuentas, aunque no se mencionan sumas específicas pendientes de pago entre las partes, ni el monto que se estaría pagando a SINGULARCOM y/o a COMCEL.
Si bien se expresa que las renuncias se hacen en beneficio recíproco, es evidente para el Tribunal que los derechos que se renuncian son los que le corresponden a SINGULARCOM, comisiones y prestaciones derivadas de la relación jurídico negocial y en particular la prestación mercantil prevista en el artículo 1324. c) Tercera etapa A esta etapa corresponden las actas con corte a 30 de noviembre de 2006, 31 de mayo de 2007 y 31 de diciembre de 2007, 31 de mayo de 2008, 31 de diciembre de 2008, 30 de mayo de 2009 y 31 de diciembre de 2010 en las que se expresa que: (i) Entre las partes se han presentado discrepancias respecto del monto de comisiones y prestaciones a cargo de COMCEL.
(ii) Se ha efectuado cruce de cuentas igual que en las actas de la segunda etapa, sin embargo, se adiciona la siguiente frase: “haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final”. (iii) Se incluye una Consideración en la que se expresa que las partes han llegado a un acuerdo sobre las sumas ya pagadas al distribuidor sobre comisiones por activación y por residual.
(iv) Se otorga el mismo paz y salvo que en las actas de la primera y segunda etapa precisando que el mismo corresponde a comisiones por activación y por residual. (v) Se reconoce el pago anticipado del 20% en los términos de las actas de la segunda etapa. (vi) Se hace la misma referencia que en las actas de la primera y segunda etapa, a un acuerdo de transacción, conciliación y transacción que hace tránsito a cosa juzgada adicionando que tal efecto deriva del artículo 2483 del Código Civil.
(vii) Se renuncia a reclamaciones por prestaciones y comisiones en términos similares a los de las actas de la segunda etapa, adicionando: “En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieran experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 267 comisiones por activaciones y comisiones por residual, ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.” En las actas correspondientes a esta tercera etapa se precisa que el acuerdo entre las partes es respecto de comisiones por activación y por residual, aunque no se mencionan sumas específicas pendientes de pago entre las partes, ni el monto que se estaría pagando a SINGULARCOM y/o a COMCEL.
Si bien se expresa que las renuncias se hacen en beneficio recíproco, es evidente para el Tribunal que los derechos que se renuncian son los que le corresponden a SINGULARCOM, comisiones y prestaciones derivadas de la relación jurídico negocial y en particular la prestación mercantil prevista en el artículo 1324. Se hace énfasis en la renuncia a acciones judiciales y en la libre discusión que hubo entre las partes sobre el pago de prestaciones y comisiones por activación y residual.
Se destaca que, en las actas con corte a 31 de mayo de 2008, 31 de diciembre de 2008, 30 de mayo de 2009, SINGULARCOM dejó alguna de las siguientes constancias: “La aceptación y firma del presente documento, no implica de manera alguna la renuncia a la reclamación del Residual a ninguno de los derechos pasados, presentes y futuros, que eventualmente por ley, le fueren reconocidos a SINGULAR COMUNICACIONES S. A. “Singularcom S.A.”, con relación a los aspectos aquí mencionados y en su totalidad del Contrato de Distribución”.
“La firma del presente documento, no constituye de manera alguna paz y salvo, ni finiquito, ni la renuncia a ninguno de los derechos pasados, presentes y futuros, que eventualmente por ley, le fueren reconocidos a SINGULAR COMUNICACIONES S. A. “Singularcom S.A.”, con relación a los aspectos aquí mencionados y en su totalidad del Contrato de Distribución”.
En el acta de 31 de diciembre de 2010, se deja una constancia en sentido contrario, en los siguientes términos: “Con la firma del presente documento, se transigen en forma definitiva todas las diferencias y controversias anteriores, actuales y futuras relativas a la reclamación presentada por Singularcom S.A. a Comcel S.A. por pagos de comisiones, prestaciones y bonificaciones a favor del distribuidor y a cargo de Comcel S.A. derivadas de ventas de pospago, kit Amigo y welcome back comprendidas entre el 1° de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, inclusive” ii) Naturaleza jurídica de los actos contenidos en las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 268 En orden a determinar el alcance de los actos contenidos en las denominadas “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación”, procederá el Tribunal a analizar si los mismos corresponden a acuerdos de conciliación, transacción, compensación o constituyen un finiquito de cuentas como pretende la Convocante: a) Conciliación Para efectos de resolver el literal a) de la Pretensión Vigésima Octava, el Tribunal, con base en lo solicitado por la Convocante y acorde con la normatividad vigente para la época en que se levantaron las actas objeto de análisis, se centrará en lo dispuesto en materia de conciliación por la ley 640 de 2001 y normas concordantes.
La conciliación, conforme con lo previsto con el artículo 64 del Decreto 1818 de 1998, se define así: “ARTÍCULO 64. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.” (Subrayas fuera de texto).
Por su parte el artículo 3 de la Ley 640 de 2001 prevé que la conciliación “[p]odrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial”. La conciliación extrajudicial, por su parte, se adelantará “[a]nte los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”596.
Visto lo anterior, para que pueda hablarse de conciliación extrajudicial, en los términos de la ley 640 de 2001 se requiere la intervención de un tercero calificado que ayude a las partes a resolver sus diferencias y que esté autorizado en los términos prescritos por el artículo 19 de la misma ley. Las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” aportadas al proceso, si bien fueron suscritas por los representantes legales de las Partes no evidencian la intervención de un tercero conciliador, como, adicionalmente, lo ratifica la testigo Sonia de la Roche, Gerente de Comisiones de COMCEL en el testimonio trasladado, rendido dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL: “DR. SALAZAR: ¿Es usual dentro de Comcel que, con sus distribuidores, esas actas de conciliación se firmen en presencia de un conciliador? SRA. DE LA ROCHE: No, porque como le digo son muchos distribuidores, es un documento que firma el distribuidor si así lo quiere e ingresa a nuestro correo, 596 Ley 640 de 2001, artículo 19 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 269 físicamente, conforme vaya llegando, pero conciliador no hay porque hay un acta y unos comunicados que han llegado a Latin.com y otros que le hemos generado comunicándonos.” Adicional a lo anterior, las “Actas de Conciliación, Transacción y Conciliación de Cuentas” no evidencian que se haya surtido audiencia de conciliación, ni cumplen con los requisitos previstos en el numeral 1 de la ley 640 de 2001, como son: “1.
Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. 2. Identificación del conciliador. 3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación. 5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.” En consecuencia, las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001.
Por tanto, prospera la Pretensión Vigésima Octava literal a) b) Transacción Como ya se ha fundamentado en detalle, al analizar la Pretensión Trigésima, para que pueda hablarse de transacción en los términos previstos en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha definido como requisitos esenciales de la transacción: a) la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) la reciprocidad de concesiones que se hacen las partes; y c) su voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado.597 597 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
En este mismo sentido en sentencia CSJ SC469-2023 M.P. Martha Patricia Guzmán: “Atinente a los elementos de ese contrato, la corporación en CSJ SC, 29 jun. 2006, Rad. 6428, puntualizó que: “Son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no está aún en litigio; segundo, la voluntad de o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas’ (XLVII, 480), que produce como principal SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 270 Encuentra el Tribunal que tales condiciones de existencia no se cumplen en el caso objeto de análisis.
En cuanto hace al primer requisito, es decir, la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho, no es suficiente para que se entienda cumplido este requisito, manifestar que existen “discrepancias respecto del monto de comisiones y prestaciones a cargo de COMCEL”, como ocurre en las actas objeto de análisis (actas de la segunda y tercera etapa).
No toda diferencia es litigiosa o potencialmente litigiosa, condición fundamental para que se cumpla este primer requisito. Del texto de las actas no se evidencia que exista un determinado derecho o relación jurídica dudosa o incierta ni que de tal incertidumbre pueda surgir un conflicto real o inminente. Por el contrario, se observa que si bien puede existir una diferencia entre el monto y cubrimiento de comisiones y prestaciones como se indica en las actas, (sin precisar cuáles son las pretensiones y diferencias), las partes determinaron el valor final con la revisión de “los comprobantes pertinentes”, de manera tal que no existe una tensión de intereses contrapuestos que genere un litigio o tenga la potencialidad de generarlo.
Se trata de una revisión periódica de cuentas con el fin de determinar las sumas que COMCEL le adeuda a SINGULARCOM al respectivo corte, si fuere el caso. Cabe agregar que, en las actas de la primera etapa, ni siquiera se hace alusión a que existan diferencias entre las partes, ni que se haya hecho cruce de cuentas, es fundamentalmente una declaración de paz y salvo entre las partes.
Sobre la ausencia de conflicto que se resuelva mediante la suscripción de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” se pronuncia la testigo Sonia de la Roche, Gerente de Comisiones de COMCEL en el testimonio trasladado, rendido dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL: “DR. ZEA: Cambiando de tema las actas de conciliación, ya que se las puso de presente el doctor Salazar, me podría decir, por ejemplo para el acta de conciliación de junio 30/2009, exactamente ¿cuál fue la controversia que se transó o qué se concilió cuál fue la reclamación que le hizo Latin.com a Comcel para que ameritara la suscripción de un acta de conciliación o transacción? SRA. DE LA ROCHE: No, el acta de transacción no se da porque el distribuidor genere un reclamo, el acta de transacción es un acto que está dentro del contrato de distribución, lo que hago es mandar una circular o un comunicado a la red diciéndoles: -señores distribuidores reclamen, para poder llegar al acta- todos lo consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el art. 2483 ib. establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de la cosa juzgada.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 271 hacen (…) el distribuidor lo hace y firmamos, sino con todos al tiempo hacemos el ejercicio entregamos un documento y le decimos reclámenos. (…) DR. CHALELA: ¿Si se pasa la liquidación y el distribuidor está de acuerdo? SRA. DE LA ROCHE: La firma DR. CHALELA: ¿También el acta de conciliación? SRA. DE LA ROCHE: Exacto, sí señor.
DR. ORTIZ: Es decir, el acta de conciliación no se firma para dirimir un conflicto o una controversia, sino simple y llanamente para conciliar una cuenta. SRA. DE LA ROCHE: Exacto, sí señor.” (Negrillas fuera de texto) En este mismo sentido se manifestó la testigo Sonia Viviana Jiménez, Gerente del Área de Reclamaciones de Servicio al Cliente de COMCEL, en el testimonio trasladado, rendido dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL: “DR. ORTIZ: La pregunta la hace el tribunal, ¿en esas actas participó un conciliador o participó un tercero para hacer la transacción? DRA. JIMÉNEZ: No, en esas actas DR. ZEA: Asumiendo que esas actas fueran de transacción, usted dijo en su testimonio que se firman cada 6 meses le pregunto ¿cada 6 meses surgían conflictos entre las partes de manera regular? DRA. JIMÉNEZ: No, no surgían conflictos, como le informé es necesario hacer un corte de cuentas semestral porque normalmente los distribuidores manejan un volumen de activaciones o de legalizaciones de sus ventas bastante altos, hay notas crédito, hay penalizaciones que se aplican al distribuidor, entonces precisamente por un orden contable y también por un orden dentro del esquema financiero del distribuidor es muy importante celebrar estas actas de transacción semestralmente para que a fecha de corte de 30 de junio o 31 de diciembre sepamos qué nos debe, qué le debemos, cómo estamos y poder seguir ejecutando los contratos.
DR. ZEA: O sea, ¿esas actas se celebraban independientemente de si había o no había conflicto concreto? SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 272 DRA. JIMÉNEZ: Es que como le digo no se necesitaba que existiera un conflicto, o sea las actas no eran porque existiera un conflicto sino las actas son una ejecución del contrato.” (Negrillas fuera de texto) Si bien, el incumplimiento de esta condición de existencia es suficiente para concluir que las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” no contienen contratos de transacción, vale agregar que tampoco consta en su texto que las partes hayan hecho concesiones recíprocas, pues si bien se hace mención a frases como que las partes renuncian “en su recíproco beneficio” (actas de la primera etapa) o “en su recíproco interés y beneficio” (actas de la segunda y tercera etapa), no consta en dichos documentos cuáles fueron las pretensiones de cada parte, ni a que renunciaron en pro de lograr un acuerdo.
Aun cuando se expresa que las renuncias se hacen en beneficio recíproco, es evidente para el Tribunal que los derechos que se renuncian son los que le corresponden a SINGULARCOM, comisiones y prestaciones derivadas de la relación jurídico negocial, sin que haya claridad sobre cuál es el sacrificio que hace COMCEL a cambio de esta renuncia. Al no existir controversia tampoco se cumple el tercer elemento esencial de existencia de la transacción, cual es la voluntad e intención de las partes de ponerle fin a la relación jurídica incierta y litigiosa, sin la intervención de la justicia del Estado.
Por todo lo anterior, la Pretensión Vigésima Octava literal b), prospera. c) Conciliación de Cuentas Procede el Tribunal a continuación a verificar si las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas”, corresponden a las actas referidas en el inciso 2° del artículo 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente, el cual determina: “31.
Conciliación, compensación, deducción y descuentos: (…) Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiese observación alguna dentro de los tres SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 273 (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” Conforme con lo expresado en la cláusula antes citada, el objeto de las actas de conciliación de cuentas era determinar las acreencias y deudas recíprocas entre las partes y los saldos a cargo de cada una, con el fin de otorgar un paz y salvo parcial.
De esta manera lo que reglamenta el inciso 2° del artículo 31 de los contratos es un finiquito contractual parcial. Conforme lo define la jurisprudencia “[E]l finiquito contractual es el resultado de la liquidación del vínculo negocial, que puede ser total o parcial, en tanto implica establecer el monto que una parte debe pagar a la otra, o ha pagado ya, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato.”598 Definido, como está, que las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación” no contienen ni acuerdos conciliatorio, ni acuerdos de transacción, encuentra el Tribunal, que, en efecto, su suscripción refleja el resultado de un cruce de cuentas periódico entre las partes, sobre las obligaciones a cargo de cada parte y los saldos respectivos.
Ese cruce de cuentas se efectuaba previo a la suscripción del acta respectiva, la cual tenía por objeto evidenciar que al corte respectivo las partes se encontraban a paz y salvo, en la medida en que ya habían definido los saldos a cargo de cada parte y la forma en que habrían de cumplirse. Es de anotar que como consta en las pruebas aportadas por la Convocada los acuerdos de pago (pruebas documentales 5 y 6) y compensaciones se implementaban a través de documentos diferentes e independientes de las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación”.
El proceso que da origen a las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación” es descrito con claridad en los testimonios trasladados ya citados, en los cuales además se hace énfasis en que tales actas fueron preparadas por COMCEL y corresponden a la ejecución de lo previsto en los contratos. Veamos, el testimonio rendido por Sandra Angélica de la Roche, Gerente de Comisiones de COMCEL dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL: “DR. SALAZAR: ¿Recuerda cuántas actas de conciliación como compensación y transacción se suscribieron entre Comcel y Latin.com? SRA. DE LA ROCHE: La verdad son muchas, no tengo la cifra exacta, pero desde que ingresó Latin.com debe ser 2006 - 2005 que se empezaron las actas, no sé más de 8 actas, no tengo la cifra exacta 598 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4902-2019 (Radicación 11001-31-03-006- 2015-00145-01).
M.P. Luis Alonso Rico Puerta SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 274 (…) DR. SALAZAR: ¿Quién preparaba esas actas? SRA. DE LA ROCHE: Nosotros las preparábamos y conciliamos con él finalmente los valores a los que llegamos y esos valores los reviso.
La firma, que estoy presente cuando lo está afirmando en otra Puedo estar presente por la cantidad de actas y distribuidores, en las de Latin.com seguramente las firmaría en Bogotá no recuerdo bien, pero obviamente por ser un distribuidor que se encontraba en sede de Medellín, generalmente las mandaba por correo pero las elaborábamos acá conmigo y estaba conforme y con conocimiento de los valores.
(…) DR. ZEA: Cambiando de tema las actas de conciliación, ya que se las puso de presente el doctor Salazar, me podría decir, por ejemplo para el acta de conciliación de junio 30/2009, exactamente ¿cuál fue la controversia que se transó o qué se concilió cuál fue la reclamación que le hizo Latin.com a Comcel para que ameritara la suscripción de un acta de conciliación o transacción? SRA. DE LA ROCHE: (…) Lo que hace el distribuidor para poder llegar a esta acta es un ejercicio sano donde digo: -dígame qué líneas cree que no le he pagado o que piensa que no le he pagado para podérselo aclarar, lo que hace cualquier distribuidor, (…) es efectivamente un barrido de semestre donde dice: mire yo vendí esas líneas, estas no me pagaron, entramos a hacer las aclaraciones que efectivamente habrá líneas que nosotros las hemos pagado por inconsistencias nuestras o lo que sea, hay otras que las aclaramos al distribuidor porque no se las pagamos y hay otras que se las pagamos porque Comcel quería pagárselas es decir, unas líneas que no se le debieron haber pagado porque no cumplieron los tiempos pero Comcel afirma de un acta de transacción y conciliación lo hace pero no por un reclamo puntual sino porque estamos pidiendo que nos reclamen para llegar a esta acta que hacemos semestralmente.
DR. CHALELA: ¿Si se pasa la liquidación y el distribuidor está de acuerdo? SRA. DE LA ROCHE: La firma DR. CHALELA: ¿También el acta de conciliación? SRA. DE LA ROCHE: Exacto, sí señor. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 275 DR. ORTIZ: Es decir, el acta de conciliación no se firma para dirimir un conflicto o una controversia, sino simple y llanamente para conciliar una cuenta.
SRA. DE LA ROCHE: Exacto, sí señor. DR. CHALELA: ¿Para conciliar en un sentido contable, como si fuera un contrato? SRA. DE LA ROCHE: Exacto, para decir: -a hoy estamos al día hoy usted está satisfecho de que sus comisiones están pagas-, la hacemos por que un tema de acta de conciliación es un acta natural en un proceso normal entre lo que se hace es: como vamos, venga sentémonos, cómo vamos y continuamos así, una reclamación manejarla años atrás es bien complicado, para efectos también de operaciones mucho más fácil manejar si uno tiene un reclamo, hacerlo de un periodo para acá a nivel de organizarnos.” Por su parte Sonia Viviana Jiménez, Gerente del Área de Reclamaciones de Servicio al Cliente de COMCEL, en el testimonio trasladado, rendido dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL, manifestó: “DR. SALAZAR: Respecto de otro tipo de modificaciones, de otros documentos contractuales como por ejemplo las actas de conciliación como compensación y transacción, ¿cuál es el papel de ustedes en el área jurídica? DRA. JIMÉNEZ: Con respecto a las actas de transacción y conciliación de cuenta también es una ejecución del contrato, el artículo 30 del contrato habla de la compensación y conciliación de cuentas nosotros semestralmente, cuando estaba en el área jurídica de acuerdo con lo que establece el contrato semestralmente se le envía a los distribuidores una acta de transacción y conciliación de cuentas, qué items contienen esas actas los valores y conceptos recibidos por el distribuidor, las acreencias y los saldos que se adeudan entre las partes.
(…) DR. ORTÍZ: Igualmente usted nos ha hablado de unas actas de conciliación, ¿cuál era el objetivo de esas actas de conciliación? DRA. JIMÉNEZ: El objetivo de esas actas es hacer un cruce de cuentas semestralmente a fin de que sepamos cuánto nos debe el distribuidor, cuánto yo le debo al distribuidor, hacer un cruce de cuentas con una determinada fecha de corte, para ya decir bueno quedamos a paz y salvo y seguimos de aquí en adelante, desde el punto de vista contable financiero y también como pre esquema financiero es mucho mejor y también es una ejecución, una cláusula del contrato llevar o tener un SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 276 orden bastante definido esas actas de transacción, a fin de que no tengamos más adelante como una serie de cuentas sin resolver y sin haberle hecho ninguna revisión al respecto.
(…) DR. ZEA: Frente a las actas de transacción, conciliación o compensación también apoyándome en su calidad de abogada le solicitó nos aclare de qué se trata realmente si de conciliación o de si o si de transacción o si de compensación, porque usted como abogada sabe que son instituciones muy diferentes entonces exactamente ¿cuál era la naturaleza de esas actas? DRA. JIMÉNEZ: La naturaleza de esas actas como lo he venido manifestando aquí en el curso de esta declaración es aportar de manera conjunta con el distribuidor cuáles son los valores que ha recibido el distribuidor, qué acreencias tiene el distribuidor en contra, o sea se presentan en contra de Comcel y cuáles son los saldos que están a favor o que se pueden presentar a favor de ambas partes.” (Negrillas fuera de texto)” En este orden de ideas, es claro para el Tribunal que las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación” constituyen en finiquito contractual parcial conforme con los previsto en el inciso segundo del artículo 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente, cuyo objetivo era otorgar un paz y salvo parcial.
También es claro para el Tribunal que las actas eran preparadas por COMCEL, conforme con lo previsto en el inciso 2° del artículo 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente, ratificado por los testimonios traslados citados anteriormente. Por todo lo expuesto la Pretensión Vigésima Octava, literal c) prospera. d) Conciliación de Cuentas – Efectos Definido como está que las “Actas de Conciliación y Transacción” constituyen en finiquito contractual parcial conforme con lo previsto en el inciso segundo del artículo 31 de los Contratos de Oriente y de Occidente, cuyo objetivo era otorgar un paz y salvo parcial, sus efectos son los previstos en los artículos 879 y 880 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 879.
FINIQUITO DE CUENTA PRESUNCIÓN DE PAGO. El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos.
ARTÍCULO 880. DERECHO DE RECTIFICACIÓN DE ERRORES POSTERIOR AL FINIQUITO. El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 277 el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.” Sobre el derecho de protestar el finiquito contractual se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “El finiquito contractual es el resultado de la liquidación del vínculo negocial, que puede ser total o parcial, en tanto implica establecer el monto que una parte debe pagar a la otra, o ha pagado ya, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato.
De ese modo, la liquidación está llamada a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, así como de lo ejecutado y recibido a satisfacción.” 5.1.1. Oportunidad para protestar el finiquito. No obstante lo anterior, pese su naturaleza conclusiva, el legislador estableció que los contratantes tienen la posibilidad de protestarlo.
No de otro modo se entiende lo dispuesto en el artículo 880 del C. de Comercio, que en referencia a los contratos de colaboración, que en esencia son de tracto sucesivo, consagra: «El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.»599” (Negrillas fuera de texto) En el mismo sentido, el alto Tribunal manifestó: “(…) la “acción” que procedía no es la de “enriquecimiento sin causa”, sino la contemplada en el artículo 880 del Código de Comercio, según el cual “[e]l comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”, de donde se infiere claramente que la norma autoriza debatir aspectos atinentes al “pago” por el “deudor” de una o varias obligaciones, lo mismo que respecto del “finiquito” otorgado por el “acreedor” al recibir la cancelación de algún “crédito”, en procura de rectificar errores, superar omisiones y en general depurar “otros vicios de la cuenta”.
(…) 599 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4902-2019 (Radicación 11001-31-03-006- 2015-00145-01). M.P. Luis Alonso Rico Puerta SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 278 El doctrinante Fernando HINESTROSA en su obra Tratado de las Obligaciones – concepto, estructura, vicisitudes-600, en cuanto a la “acción” que para el caso procedía, expresa: (…) “El otorgamiento de recibo, igual que la destrucción o la restitución del documento, constitutivo o probatorio del crédito, hace presumir la satisfacción de este.
Pero tal presunción es susceptible de descargo, y el acreedor ‘podrá demandar legítimamente al deudor por aquella cantidad que con pruebas evidentes hubiere demostrado que todavía debe’.601 En fin de cuentas, la declaración del acreedor es una confesión, con todas sus consecuencias probatorias, que como tal, conforme lo previene el art. 201 c. de p.c., infirmación de la confesión, ‘admite prueba en contrario’.
Con la misma lógica, el finiquito de una cuenta corriente (sic), que hace presumir que quien lo otorga se considera a paz y salvo, puede ser contradicho (arts. 879 y 880 c. co. [este último reproducción del art. 214 c.co. anterior]). (…)”. Acerca de la viabilidad de la reseñada acción en cuanto a vicios o defectos que pueda presentar una cuenta, esta Corporación en sentencia de 24 de enero de 2011, exp. 2001-00457, expuso algunas ideas concernientes a sus alcances, aunque se aclara que a pesar de no haberse examinado ahí un litigio similar al de este asunto, pues la demanda la formuló el deudor, no el acreedor, como aquí sucede, contribuye a ilustrar sobre las hipótesis que la estructuran o le dan vigencia. Al respecto se dijo: “(…).
La prerrogativa legal que el deudor tenía para solicitar la revisión de la cuenta final o el desarrollo del crédito del que era deudor, no era otra que invocar el artículo 880 del C. de Co., cuyo texto, claro, por lo demás, establece: ‘El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta’602.
Y, por elemental lógica, no otro camino podía recorrer para tales propósitos, ante la negativa de la demandada de avenirse a dicha revisión, sino el judicial. “Por manera que a la demandante, comerciante como es, le bastaba denunciar su temor (ni siquiera se le exige que sea fundado) para deprecar, válidamente, la revisión 600 3ª ed., 1ª reimpresión, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, tomo I, págs. 668-669. 601 Se resalta. 602 El subrayado aparece en el texto original.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 279 de la cuenta con miras a establecer posibles errores, omisiones u otros vicios de ella (…)”.603 Es claro entonces, que el finiquito contractual y el paz salvo expresado en las “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas”, no es inmutable ni irresoluble como se pretende en el texto de dichos documentos.
Es evidente que el efecto propio del acto de finiquito parcial reflejado en las actas no es el que consta en el texto de las mismas, el cual excede la finalidad contractual, que como bien lo explicaron los testigos citados “[E]l objetivo de esas actas es hacer un cruce de cuentas semestralmente a fin de que sepamos cuánto nos debe el distribuidor, cuánto yo le debo al distribuidor, hacer un cruce de cuentas con una determinada fecha de corte, para ya decir bueno quedamos a paz y salvo y seguimos de aquí en adelante, desde el punto de vista contable financiero y también como pre esquema financiero es mucho mejor y también es una ejecución, una cláusula del contrato llevar o tener un orden bastante definido esas actas de transacción, a fin de que no tengamos más adelante como una serie de cuentas sin resolver y sin haberle hecho ninguna revisión al respecto”604 De esta manera las partes conservaban la facultad, en virtud del artículo 880 del Código de Comercio, de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios del finiquito de cuentas.
Facultad que además se reservó de manera expresa SINGULARCOM, en las actas con corte a 31 de mayo de 2008, 31 de diciembre de 2008, 30 de mayo de 2009, mediante constancias del siguiente tenor: “(i) La aceptación y firma del presente documento, no implica de manera alguna la renuncia a la reclamación del Residual a ninguno de los derechos pasados, presentes y futuros, que eventualmente por ley, le fueren reconocidos a SINGULAR COMUNICACIONES S. A. “Singularcom S.A.”, con relación a los aspectos aquí mencionados y en su totalidad del Contrato de Distribución”.
“(ii) La firma del presente documento, no constituye de manera alguna paz y salvo, ni finiquito, ni la renuncia a ninguno de los derechos pasados, presentes y futuros, que eventualmente por ley, le fueren reconocidos a SINGULAR COMUNICACIONES S. A. “Singularcom S.A.”, con relación a los aspectos aquí mencionados y en su totalidad del Contrato de Distribución” 603 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil, sentencia S-04-04 2013.
M. P. Ruth Marina Díaz Rueda (Radicación: 11001-3103-013-2008-00348-01). 604 Testimonio rendido por Sonia Viviana Jiménez, Gerente del Área de Reclamaciones de Servicio al Cliente de COMCEL, dentro del trámite arbitral de K-Celular vs COMCEL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 280 Tampoco era procedente, extender el efecto de cosa juzgada, por voluntad de una de las partes, a un acto que no corresponde a un acuerdo de transacción, como ya se definió previamente.
La cosa juzgada, institución jurídico-procesal que otorga a las sentencias el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, opera por ministerio de la ley que, de manera excepcional, decidió extender a la transacción dicho efecto, de suerte que no es viable, en ejercicio de la autonomía de voluntad predicar el carácter de cosa juzgada respecto de actos a los cuales el legislador no les ha concedido tal efecto.
Estas “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas”, preparadas por COMCEL como lo demuestran tanto los testimonios citados como el propio texto del artículo 31 inciso 2° de los Contratos de Oriente y de Occidente, reflejan el espíritu de otras cláusulas tanto de los Contratos, como de sus anexos, cuyo objetivo era evitar que SINGULARCOM, en su condición de agente reclamara la prestación mercantil reconocida por el artículo 1324 del Código de Comercio.
En cuanto hace la excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” alegada por la Convocada al pronunciarse sobre la pretensión, mediante la cual se invoca el efecto de cosa juzgada del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las partes el 18 de diciembre 2018, no es procedente, en la medida en que los distintos literales de la Pretensión Vigésima Octava no tienen por objeto, ni efecto, reclamos sobre comisiones, las que conforme con lo resuelto por el Tribunal (Pretensión Trigésima) fueron transigidas en la referida acta.
Ahora bien, es pertinente, en virtud de lo previsto por el artículo 282 del Código General del Proceso, analizar el alcance de la constancia generada por SINGULARCOM en el acta con corte a 31 de diciembre de 2010, en la cual se expresa que: “Con la firma del presente documento, se transigen en forma definitiva todas las diferencias y controversias anteriores, actuales y futuras relativas a la reclamación presentada por Singularcom S.A. a Comcel S.A. por pagos de comisiones, prestaciones y bonificaciones a favor del distribuidor y a cargo de Comcel S.A. derivadas de ventas de pospago, kit Amigo y welcome back comprendidas entre el 1° de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, inclusive”.
Si bien encuentra el Tribunal que la citada manifestación evidencia, en principio, una clara intención de SINGULARCOM de transigir las diferencias respecto de comisiones, prestaciones y bonificaciones “[d]erivadas de ventas de pospago, kit Amigo y welcome back comprendidas entre el 1° de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, inclusive”, de las pruebas aportadas al proceso y que para el efecto corresponden al texto del acta, no encuentra elementos adicionales que permitan establecer que las diferencias a las que alude la constancia tengan el carácter de res litigiosa et dubia.
En efecto, la constancia, por sí misma, no desvirtúa los reparos ya efectuados al analizar el literal b) de la Cláusula Vigésima Octava, en el sentido en que del texto de las actas (incluida esta) no se evidencia la existencia de un conflicto actual o eventual, como tampoco las renuncias y concesiones recíprocas SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 281 de las partes, condiciones necesarias para que pueda hablarse de transacción. Por tanto, no habrá de declararse la procedencia de la excepción del segundo grupo denominada “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” respecto del acta con corte a 31 de diciembre de 2010.
Frente a la excepción. “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” esta excepción se despachará desfavorablemente por las razones que en otro apartado del laudo se expondrán acerca de las anomalías de las renuncias a las prestaciones propias de la agencia comercial. En consecuencia, la Pretensión Vigésima Octava literal d) está llamada a prosperar.
Comoquiera que prospera la Pretensión Vigésima Octava de la reforma de la demanda, el Tribunal no se pronuncia sobre la pretensión titulada “SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SÉPTIMA [SIC] por su carácter subsidiario, a la pretensión VIGÉSIMA OCTAVA.
7. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA TRANSACCIÓN CELEBRADA 7.1. Pretensión Vigésima Novena – Grupo G A continuación, procede el Tribunal al análisis y decisión de las pretensiones planteadas por la Convocante en el literal G de la reforma de la demanda, bajo el título de “PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS SUB IÚDICE Y A LA TRANSACCIÓN CELEBRADA POR LAS PARTES CON OCASIÓN SUYA”.
Título que comprende las pretensiones numeradas como Vigésima Novena, Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda. De igual manera el Tribunal estudiará la viabilidad de las excepciones planteadas en cada caso por la Convocada, que para efecto de las pretensiones referidas en el párrafo anterior son las siguientes: del primer grupo la denominada “D. RETRASO DESLEAL”; y del segundo grupo “B. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM SE DIERON POR TERMINADOS, LIQUIDADOS Y EXTINGUIDOS DE COMÚN ACUERDO DESDE EL DÍA 18 DE DICIEMBRE DE 2018”, “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” y “J. PAGO”. 7.2.
Decisión Pretensión Vigésima Novena 7.2.1. Posición de las Partes ● Posición de SINGULARCOM SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 282 La parte Convocante solicita en la Pretensión Vigésima Novena: “29. VIGÉSIMA NOVENA: Se le solicita al Tribunal declarar que el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE terminaron el 18 de diciembre de 2018 según consta en la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL extendió.” Sustenta su pretensión en que tanto el Contrato de Oriente como el de Occidente terminaron el 18 de diciembre de 2018 (hecho 127 de la demanda reformada), fecha en que las Partes suscribieron “la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL extendió (hecho 193 de la demanda reformada), copia de la cual adjunta como prueba número 9. ● Posición COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda manifiesta que: “A LA PRETENSION VIGÉSIMA NOVENA: Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que los contratos de 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2022 a que dicha pretensión se refiere, fueron terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo por los contratantes COMCEL y SINGULARCOM desde el día 18 de diciembre de 2018, tal como consta en el acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada, la cual jamás fue extendida por COMCEL, como tendenciosamente se afirma en la demanda.” Al responder los hechos 127 y 193 de la reforma de la demanda manifiesta que son ciertos, adicionando que: “El Tribunal deberá tener en cuenta la confesión que hace SINGULARCOM en este hecho, acerca de la terminación de los contratos desde el 18 de diciembre de 2018, la cual tiene plena validez en la forma prevista por el artículo 193 del CGP.
El Tribunal también deberá analizar rigurosamente la incoherente conducta de SINGULARCOM, que es contraria al postulado de la buena fe y la lealtad procesal, de reconocer y admitir en este hecho su conformidad con la terminación de los contratos desde el día 18 de diciembre de 2018 fecha en que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, que en otros hechos deniega, en un abierto desconocimiento de sus actos propios.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 283 7.2.2.
Consideraciones del Tribunal Encuentra el Tribunal, conforme con lo referido en la demanda, su reforma y en la contestación de ambos escritos, que las Partes están de acuerdo en que los Contratos de Oriente y Occidente terminaron el 18 de diciembre de 2018, según consta en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita en la misma fecha, la cual fue aportada como prueba documental por la Convocante.
En dicho documento, suscrito por las Partes se expresa que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” se suscribe en los siguientes términos: Fuente: Acta de Terminación, Liquidación y Transacción Fuerza entonces concluir que conforme con lo expresado por las Partes en el presente trámite y en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” los Contratos de Oriente y de Occidente se dieron por terminados, de común acuerdo, el 18 de diciembre de 2018.
No obstante lo anterior, no coinciden las Partes en que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” haya sido extendida por COMCEL como se indica en la Pretensión Vigésima Novena; a la cual se opone la Convocada expresando que “[e]l acta de terminación, liquidación y transacción que suscribieron en dicha fecha, que hizo tránsito a cosa juzgada y que SINGULARCOM acompaña como prueba documental No. 9 a la demanda subsanada, la cual jamás fue extendida por COMCEL, como tendenciosamente se afirma en la demanda.”605 (Negrillas fuera de texto).
Conforme con lo que expresará el Tribunal al resolver la Pretensión Trigésima se concluye que el acuerdo de transacción fue extendido por COMCEL. En consecuencia, prospera la Pretensión Vigésima Novena y se niegan las excepciones del primer grupo la denominada “D. RETRASO DESLEAL”; y del segundo grupo “B. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM SE DIERON POR TERMINADOS, LIQUIDADOS Y EXTINGUIDOS DE COMÚN ACUERDO DESDE EL DÍA 18 DE DICIEMBRE DE 2018”, “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” y “J. PAGO”. 605 Escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda, páginas 9 y
10. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 284
8. EL ACTA DE TERMINACIÓN, TRANSACCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS – FORMACIÓN Y ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN 8.1. Decisión de las pretensión Trigésima 8.1.1. Posición de las Partes ● Posición SINGULARCOM La parte Convocante plantea en la Pretensión Trigésima: “30. TRIGÉSIMA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que, de conformidad con la cláusula 2ª del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, los Anexos F formaron parte del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE. b) Declarar que COMCEL al momento de la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE y en ejercicio de su posición de dominio contractual, completó los espacios en blanco de los Anexos F y les modificó algunos de sus textos, dando como resultado la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que las partes suscribieron el 18 de diciembre de 2018. c) Declarar que en la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018, (i) las partes terminaron por mutuo acuerdo el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE y, (ii) transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE. d) Declarar que el objeto específico sobre el cual recayó la transacción incorporada en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” fueron las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 285 e) Declarar, con fundamento en el Art. 2485 CC, que la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión que COMCEL extendió en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, deberá sólo entenderse al objeto específico sobre el que se transigió, esto es, las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” Contempla la citada pretensión los siguientes asuntos: i) Extensión del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” (literales a) y b) de la pretensión) En cuanto hace a lo reclamado en el literal a) de la Pretensión Trigésima alega la Convocante que conforme lo establecen los Contratos de Oriente y de Occidente en la Cláusula 2, el Anexo F. “Acta de conciliación, compensación y transacción” forma parte de dichos contratos.
Sustenta lo pretendido en lo establecido en las Cláusulas 2 y 17 de los Contratos de Oriente y de Occidente. Afirma respecto a lo solicitado en el literal b) de la Pretensión Trigésima que los espacios en blanco del Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente fueron completados por COMCEL quien, a su vez, modificó algunos de los textos del referido Anexo F. Igualmente alega que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita por las Partes el 18 de diciembre de 2018, es el resultado del texto del Anexo F completado y modificado por la Convocada.
Como sustento de lo pretendido en el literal b) de la pretensión en estudio, la Convocante presenta un análisis comparativo entre el contenido del Anexo F y el contenido del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, del cual concluye: (i) Que los considerandos 1 a 5 del literal F de los Contratos de Oriente y de Occidente, comparados con los Considerandos 1 a 5 y el numeral Primero del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” tienen el mismo espíritu.
“En ellos (i) se señala qué contratos vincularon a las partes, (ii) se acuerda la terminación por mutuo acuerdo de estos contratos y (iii) se señala qué parte “COMCEL” le paga qué dinero a su co-contratante (sic) (SINGULARCOM)”606. Aclara en todo caso, que los considerandos 3 y 4 del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” reflejan el motivo por el cual las Partes terminaron 606 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante, página 414.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 286 el contrato indicando que “[s]e trata de una actualización del ANEXO F a las circunstancias concretas que rodearon y explicaron la terminación del CONTRATO y el tránsito del (sic) SINGULARCOM al nuevo esquema de Agencia Comercial que COMCEL extendió.” Motivo que a su juicio se complementó con la respuesta dada por SINGULARCOM al interrogatorio de parte.
(ii) Que, respecto de las cinco cláusulas del Anexo F, si bien no se repiten en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, COMCEL, “[e]xtendió cláusulas que aunque no las repiten literalmente, sí incorporan su mismo espíritu elusivo”607. ii) Contenido y Alcance del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” (literales c) y d) de la pretensión) En lo solicitado en los literales c), d) y e) la Convocante apunta fundamentalmente a determinar el alcance del acuerdo de transacción contenido en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, el cual, según argumenta, se concreta a las reclamaciones relacionadas con comisiones.
Para este efecto se apoya en las respuestas dadas al interrogatorio de parte por el señor Henry Moya, en representación de SINGULARCOM, en las cuales afirma que el acuerdo de transacción solo fue respecto de las comisiones. De igual manera cuestiona la excepción de Transacción y Cosa Juzgada, planteada por la Convocada argumentando que analizando la causa y el objeto de la transacción “[ú]nicamente se transigieron las “Reclamaciones por Comisiones” que SINGULARCOM le elevó al momento de la terminación del CONTRATO.”608 Considera que en la autorización dada por la Junta Directiva de SINGULARCOM a la representante legal se encuentra la causa que motivó a la Convocante a celebrar la transacción, mientras que el objeto de la transacción se revela en los términos SEGUNDO y TERCERO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”. 607 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante, página 416. 608 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante, página 422.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 287 Apoyándose en los interrogatorios de ambas Partes y en el dictamen pericial aportado por la Convocante concluye que las “[c]oncesiones recíprocas que las partes se hicieron con la transacción celebrada, no abarcó la Prestación Mercantil del CONTRATO.”609 Reitera que la única cuestión litigiosa objeto de transacción fueron las reclamaciones por comisiones.
Argumenta que la primera vez que entre las Partes surgió la prestación mercantil derivada del contrato de agencia comercial, como cuestión litigiosa, fue con la presentación de la demanda con la cual se inició el presente trámite arbitral. Para llegar a tal conclusión se apoya en el en el Acta 70 de la Junta Directiva de SINGULARCOM, en el interrogatorio rendido por la Convocante, en apartes de la excepción “F. COMCEL CELEBRÓ Y EJECUTÓ CON SINGULARCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, en el dicho de la perito contable Melissa Varela y en las facturas emitidas por SINGULARCOM para el cobro de las sumas acordadas el 18 de diciembre de 2018 y pagadas por COMCEL.
Así mismo señala que COMCEL al redactar el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” intentó extender los efectos de la transacción a otros asuntos no transigidos”610, incorporando renuncias generales de derechos, acciones y pretensiones que sobrepasan el objeto de la transacción, razón por la cual solicita que en aplicación del artículo 2485 del Código Civil las renuncias generales se entiendan referidas al objeto de la transacción. ● Posición COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda se opone a la Pretensión Trigésima en los siguientes términos: “A LA PRETENSION TRIGÉSIMA: El Tribunal NO SE ENCUENTRA HABILITADO POR LAS PARTES para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018, ya que dicha acta se trata de un negocio jurídico distinto y ajeno a los contratos referidos y que no forma parte de ellos.
En ese sentido, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión toda vez que dicha acta ya hizo tránsito a cosa juzgada; es un negocio jurídico independiente que no forma parte del anexo F de los contratos sub iúdice; es totalmente ajena e independiente de ellos, y no contiene en su clausulado ningún 609 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocante, página 427. 610 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, página 431.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 288 pacto arbitral que le permita al Tribunal pronunciarse sobre su existencia y validez como equivocadamente lo pretende SINGULARCOM.”611 En cuanto a los distintos temas objeto de la Pretensión Trigésima argumentó la Convocada: • Extensión del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” (literales a) y b) de la pretensión) En cuanto hace al Anexo F de los Contratos de Oriente y Occidente reitera la Convocada que “COMCEL no predispuso ni extendió a SINGULARCOM el Anexo F de los contratos, ni ninguna de sus disposiciones, pues todas las cláusulas de los mencionados anexos fueron convenidas libremente por ambas partes en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales”612.
De igual manera niega que COMCEL haya llenado los espacios en blanco del Anexo F ni agregado nuevas disposiciones. Manifiesta que “[l]os Anexos F de los contratos, son completamente distintos y diferentes del acta de terminación de 18 de diciembre de 2018, la cual no contiene ningún espacio en blanco”613. Argumenta que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no fue extendida por COMCEL “[n]i mantuvo ningún espíritu elusivo y abusivo, pues todas las cláusulas de la mencionada acta fueron convenidas libremente por ambas partes en ejercicio de su autonomía y libertad contractuales”.614 Acepta que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” “[s]i bien fue redactada y preparada por COMCEL, la misma fue puesta en conocimiento de SINGULARCOM, quien tuvo la oportunidad de revisarla, estudiarla y formularle a COMCEL las observaciones que tenía así como para pedirle explicaciones sobre sus cláusulas, lo que no hizo, pues se limitó a suscribirla y devolverla firmada a COMCEL, sin reservas de ninguna naturaleza, exteririzando (sic) así a COMCEL su conformidad con los textos propuestos.”615 Después de citar apartes de la sentencia SC001-2029 del 15 de enero de 2019 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, en relación con la exteriorización de las manifestaciones de voluntad y con base en el interrogatorio de parte rendido por la Convocante, concluye que “[e]l señor Moya Villabón, confesó que SINGULARCOM no fue constreñida para suscribir ningún contrato ni, menos, el acta de 18 de 611 Contestación Reforma de la Demanda, página 10 612 Contestación al Hecho 200 de la Reforma de la Demanda, pág. 87 613 Contestación al Hecho 196 de la Reforma de la Demanda, pág. 85 614 Contestación al Hecho 201 de la Reforma de la Demanda, pág. 87 615 Alegatos de Conclusión de la Convocada, pág.38 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 289 diciembre de 2018; que los leyó, los revisó y los firmó, devolviéndoselos a COMCEL debidamente firmados y sin manifestarle reservas de ninguna naturaleza, exteriorizando así su conformidad con los mismos”.616 • Contenido y Alcance del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” (literales c) y d) de la pretensión) En cuanto hace al alcance y contenido del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018, la parte Convocada acepta que se transigieron las reclamaciones sobre comisiones relacionadas con los Contratos de Oriente y de Occidente.617 Manifiesta de una parte que “COMCEL jamás celebró ni ejecutó con SINGULARCOM ningún contrato de agencia comercial, figura contractual que fue excluida por ambos contratantes, lo que impide que hayan nacido o hecho exigibles prestaciones mercantiles que no corresponden al contrato de distribución que celebraron, ejecutaron, terminaron y liquidaron COMCEL y SINGULARCOM en el acta de 18 de diciembre de 2018.”618 Reitera que las prestaciones mercantiles reclamadas por la Convocante en el presente trámite arbitral fueron transigidas.
Manifiesta así, que, “[d]e acuerdo con la transacción acordada entre SINGULARCOM y COMCEL, ambas partes dejaron transigidas, de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada en última instancia, todas la divergencias que tenían sobre (a) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato; y, (b) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron, las cuales resolvieron auto compositivamente en el acta de transacción de 18 de diciembre de 2018”619.
Precisa, que “el contrato de transacción celebrado COMCEL y SINGULARCOM es un contrato existente, válido y tiene efectos de cosa juzgada al habre (sic) sido suscrito por sus representantes legales quienes contaban con las autorizaciones legales y estatutarias requeridas para ello y, por reunir la totalidad de los requisitos mencionados por la Corte Suprema de Justicia”620 Señala, apoyado en la legislación civil, que la transacción es un método auto compositivo de resolución de conflictos, a la vez que un modo de extinción de las obligaciones, por medio del cual son las partes 616 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada, pág. 56. 617 Contestación al Hecho 197 de la Reforma de la Demanda, pág. 85. 618 Contestación al Hecho 199 de la Reforma de la Demanda, pág. 86 619 Contestación al Hecho 202 de la Reforma de la Demanda, pág. 88 620 Alegatos de Conclusión Convocada páginas 36 y 37 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 290 quienes resuelven de manera extrajudicial un conflicto pendiente o previenen un posible litigio con efectos de “cosa juzgada”, siempre y cuando la transacción no sea rescindida o declarada nula.
Con base en apartes de sentencias de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil y Consejo de Estado, relacionadas con los requisitos esenciales de la transacción, así como, con los efectos de extinción de las obligaciones y de cosa juzgada que genera la transacción, concluye que “Los anteriores efectos de la transacción que se llegue a ajustar entre los contratantes, poniendo fin al conflicto que los enfrenta de manera autocompositiva, la convierten en eficaz, obligatoria y definitiva entre ellos la cual deviene en inmutable, vinculante y oponible entre ellos, y cualquiera de ellos podrá exigir su cumplimiento ante los Tribunales competentes.” Con fundamento en la Sentencia SC2587 de 16 de octubre de 2024, M.P. Dra. Martha Patricia Guzmán Álvarez, sobre el efecto de cosa juzgada en las providencias, concluye que “el ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE ORIENTE Y OCCIDENTE que suscribieron el 18 de Diciembre de 2018 COMCEL y SINGUARCOM, es claro que SINGULARCOM no puede, de manera alguna, reabrir el debate judicial sobre los temas transigidos pues ello, además de constituir un evidente acto de mala fe, atenta contra el principio de inmutabilidad de dicha acta, desconoce gravemente el carácter de cosa juzgada de la misma e implica el desconocimiento de sus actos propios.” 8.1.2.
Consideraciones del Tribunal i) Falta de Competencia del Tribunal Teniendo en cuenta que la Convocada al pronunciarse en la Contestación de la Reforma de la Demanda manifiesta que: “A LA PRETENSION TRIGÉSIMA: El Tribunal NO SE ENCUENTRA HABILITADO POR LAS PARTES para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018, ya que dicha acta se trata de un negocio jurídico distinto y ajeno a los contratos referidos y que no forma parte de ellos.
En ese sentido, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión toda vez que dicha acta ya hizo tránsito a cosa juzgada; es un negocio jurídico independiente que no forma parte del anexo F de los contratos sub iúdice; es totalmente ajena e independiente de ellos, y no contiene en su clausulado ningún SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 291 pacto arbitral que le permita al Tribunal pronunciarse sobre su existencia y validez como equivocadamente lo pretende SINGULARCOM.”621 El Tribunal reitera lo ya expresado en el acápite de Competencia del Tribunal, y en consecuencia habrá de estarse a lo allí resuelto, en el sentido de la extensión del pacto arbitral al “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018 y su competencia para pronunciarse sobre su contenido, alcance y efectos.
Por tanto, se reitera la habilitación y competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la Pretensión Trigésima. ii) Los Anexos F de los Contratos En el literal a) de la Pretensión Trigésima solicita la Convocante al Tribunal: “a) Declarar que, de conformidad con la cláusula 2ª del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, los Anexos F formaron parte del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE.” Para resolver, observa el Tribunal que tanto en el Contrato de Oriente como en el Contrato de Occidente la Cláusula 2 establece con claridad cuáles son los anexos que se adjuntan y que forman parte del Contrato, en los siguientes términos: Fuente: Contrato de Occidente Dentro de los anexos enunciados en la citada Cláusula 2 se encuentra el “Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción”.
Conforme con el texto de la Cláusula 2 de los Contratos de Oriente y de Occidente es claro para el Tribunal que el “Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción” forma parte de los contratos, conclusión que no fue controvertida por la Convocada, quien en sus diferentes escritos se 621 Contestación Reforma de la Demanda, página 10 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 292 refirió al o los anexos F de los contratos (como se observa en la páginas 10, 85 y 87 de la Contestación a la Demanda Reformada, en las citas referidas en la Posición de la Convocada).
En consecuencia, la Pretensión Trigésima literal a) prospera. iii) Extensión del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” En el literal b) de la Pretensión Trigésima solicita la Convocante al Tribunal: “b) Declarar que COMCEL al momento de la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE y en ejercicio de su posición de dominio contractual, completó los espacios en blanco de los Anexos F y les modificó algunos de sus textos, dando como resultado la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que las partes suscribieron el 18 de diciembre de 2018.” A tal pretensión, conforme a lo ya expresado en este laudo, se opone la Convocada negando que haya llenado los espacios en blanco o modificado los Anexos F de los Contratos de Oriente y de Occidente y enfatizando que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” es un negocio distinto, independiente y ajeno a los Contratos de Oriente y de Occidente.
Para resolver, el Tribunal parte de la confesión que hace COMCEL en los Alegatos de Conclusión, mediante la cual acepta que elaboró el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita por las Partes el 18 de diciembre de 2018. Es así como al referirse a la Pretensión Trigésima expresa: “La cual fundamenta en los hechos 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203 y 204 de la misma demanda, asumiendo infundadamente y de manera equivocada, que COMCEL fue quien extendió el texto del acta de 18 de diciembre de 2018, en ejercicio de una supuesta y no demostrada posición de dominio contractual, lo cual no es cierto y así se dijo al contestra (sic) la demanda reformada.
Tal acta si bien fue redactada y preparada por COMCEL, la misma fue puesta en conocimiento de SINGULARCOM, quien tuvo la oportunidad de revisarla, estudiarla y formularle a COMCEL las observaciones que tenía así como para pedirle explicaciones sobre sus cláusulas, lo que no hizo, pues se limitó a suscribirla y devolverla firmada a COMCEL, sin reservas de ninguna naturaleza, exteririzando (sic) así a COMCEL su conformidad con los textos propuestos.”622 (Subrayas fuera de texto) Admitido como está, que fue COMCEL quien preparó y redactó el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, se analiza si la Convocada en ejercicio de su posición de dominio contractual, completó 622 Escrito de Alegatos de Conclusión de la COMCEL, pág. 38 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 293 los espacios en blanco de los Anexos F y les modificó algunos de sus textos, dando como resultado la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que las partes suscribieron el 18 de diciembre de 2018.
Como ya quedó establecido en el presente laudo al resolver la Pretensión Séptima COMCEL ostentó tanto una posición de dominio en el mercado como una posición de dominio en el contrato sobre SINGULARCOM, en virtud de la cual predispuso el clausulado de los Contratos de Oriente y de Occidente, de los cuales como ya quedó establecido, formaban parte los Anexos F, cuyos términos, en consecuencia, fueron predispuestos por la Convocada en su posición de dominio contractual.
Ahora bien, establece el artículo 17.5 de los Contratos de Oriente y de Occidente, lo siguiente: Fuente: Contrato de Occidente El texto citado determina que uno de los efectos de la terminación de los Contratos lo constituye la obligación de SINGULARCOM de suscribir el acta de liquidación que le envíe COMCEL, de donde se establece con claridad que desde la celebración de los Contratos, la Convocada se reservó, a la terminación de los mismos, la facultad de elaborar el acta de liquidación de los Contratos.
Por su parte SINGULARCOM tendría tres días contados desde el envío del acta de liquidación para formular observaciones, so pena de que caducara “el derecho a cualesquiera reclamación u observación.” Término preclusivo que sin duda se establece en detrimento del derecho de SINGULARCOM a discutir de manera libre y suficiente los términos del acta elaborada por COMCEL, quien no cuenta con ningún término para dicho efecto.
Condicionamientos como el referido evidencian que, a diferencia de lo planteado por la Convocada, no existía un ánimo de COMCEL de propiciar una discusión real y sobre todo efectiva respecto de los términos expresados en el acta. Tampoco coincide el Tribunal en lo manifestado por la Convocada en cuanto a que “[e]l señor Moya Villabón, confesó que SINGULARCOM no fue constreñida para suscribir ningún contrato ni, menos, el acta de 18 de diciembre de 2018; que los leyó, los revisó y los firmó, devolviéndoselos a COMCEL debidamente firmados y sin manifestarle reservas de ninguna naturaleza, exteriorizando así su conformidad con los mismos”.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 294 Pues lo manifestado por el señor Henry Moya en el interrogatorio de parte lleva a concluir lo contrario: “DR. SALAZAR: Pregunta No. 9. [02:01:14] Décima pregunta. En el mismo texto contractual, a continuación se expresó lo siguiente por Comcel y Singularcom: “Las partes manifiestan de forma espontánea, expresa y voluntaria que;
Uno, han tenido pleno conocimiento de la transacción acuerdo y la materia transigida. Dos, han realizado las investigaciones en relación con la transacción y el contrato de transacción de todos los asuntos dispuestos que han considerado necesarios. Tuvieron la oportunidad de contar con la asesoría legal que consideraron necesaria para revisar el contrato de transacción, leyeron el contrato de transacción entendiendo su contenido y conforme a ello, han procedido a celebrarlo voluntariamente y sin constreñimiento o influencia indebida de ninguna persona o entidad, cuentan con la autorización necesaria para suscribir este contrato de transacción, cuentan con todas las facultades necesarias para celebrar y ejecutar todas las acciones y transacciones acá contempladas.
Sin limitar los términos anteriores, ambas partes declaran y garantizan que tienen el título, el interés, dispositivo y todo el derecho exclusivo en relación con la materia transigida”. Entonces yo le pregunto, ¿usted fue forzado, compelido, obligado, constreñido por parte de Comcel a suscribir el contrato de transacción? SR. MOYA: [02:02:41] Así es, doctor, eso es lo que he dicho en las respuestas anteriores.
Eso es una forma de obligar, no hay otra explicación diferente a que en un acuerdo de transacción de comisiones le pongan un clausulado para desconocer todos los derechos de la otra persona, y cuando a usted lo ponen y le dicen, si no cambia el contrato, su negocio no va a poder realizar muchas de las cosas, pues eso de qué otra manera se puede llamar, si usted lo está acabando de mencionar, eso es la realidad, hay un abuso de ese poder para procurar exonerar a Comcel de esas responsabilidades, y salvarlo de esas responsabilidades.
Creo que la manera más cercana a calificar eso es un constreñimiento, creo que se llama así, no sé cómo se llame legalmente, pero sencillamente es muy claro; a nosotros nos ponen sobre la mesa, nos dicen su negocio, los ingresos que usted recibía ya no los va a recuperar, no se los vamos a volver a dar, y si no cambia de contrato no va a poder tener más ingresos porque no va a tener acceso a las nuevas condiciones, tiene que firmar, tiene que cambiar de contrato, qué pena pero, y es hasta el 31 de diciembre que tiene plazo, de ese año, tiene que firmarlo y sus reclamaciones de comisiones, lo único que le recomencemos de comisiones es eso, pero firme este documento.
Usted sabe quién escribió eso, lo escribió Comcel, no lo escribimos nosotros, lo pudimos controvertir, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 295 discutir, no, porque Comcel no nos reconoce ni ha reconocido nunca durante la ejecución de contrato nada diferente a lo que está poniendo ahí, y nos pone a renunciar y nos pone a darles paz y salvos cuando hay que ver si realmente lo hizo o no lo hizo.
Entonces eso, la obligación o el constreñimiento, me imagino que no solo es de una manera forzada con arma exactamente, sino que tiene muchas formas, y creo que esta es una de ellas, a mí me parece, y yo me sentí así, y me he sentido así, y voy a hacerle una confesión; yo no soy, desafortunadamente me criaron o nos criaron, seguramente, con la idea de que los hombres no lloramos, así nos criaron a nosotros, pero le confieso que cada vez que yo tenía que firmar un acta de esas o dar la autorización para que la firmara, se me salían las lágrimas, porque era toda una historia de familias, de los recursos, de mis personales, de esfuerzo personal, familiar, tengo comprometidos los bienes de mi familia aquí en otro proceso que seguramente nos vamos a encontrar con el doctor allá, allá tengo comprometidos bienes que eran de mi mamá, y así, y bienes propios, para garantizar la operación de Comcel, que la hice de buena fe todo el tiempo, y vuelvo y repito, de la mejor manera.
Pero ese tipo de acciones no corresponden al trato ni a lo que nosotros hicimos con Comcel, como nosotros actuamos no, y en ese, en ese sentido siento que mis derechos han sido avasallados, como empresa, obviamente.” (Negrillas fuera de texto) Si bien el del Anexo F de los Contratos se denomina “Acta de Conciliación, Compensación y Transacción”, de su texto se evidencia que hace referencia a la terminación del contrato y a los acuerdos de las partes sobre su liquidación. Es de anotar que el Anexo F de los Contratos es un formato, que como tal se adaptará a las circunstancias especiales del caso (v.g. si el contrato expira por vencimiento del término o por mutuo acuerdo; si hay o no compensación de cuentas; los montos a pagar, entre otros).
Del texto del Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente, se evidencia que los términos y acuerdos allí contenidos hacen referencia a los siguientes temas: (i) La existencia, duración y naturaleza del contrato (distribución) suscrito entre las partes. (ii) La terminación del contrato y la causa de la misma. (iii) Las obligaciones pendientes entre las partes.
(iv) La forma de extinción de las obligaciones pendientes entre las partes. (v) La reiteración de que la relación jurídica que existió entre las partes, es de distribución. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 296 (vi) La renuncia expresa, espontánea e irrevocable, a cualquier prestación, sea cual fuere la naturaleza o tipo contractual de la cual se deriven, “pues en este sentido, se entiende celebran transacción.” (vii) La renuncia a las prestaciones derivadas de una eventual tipificación de la relación jurídica como de agencia comercial y en especial la renuncia a la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio.
(viii) La manifestación de que las partes en forma “espontánea, madura, deliberada y voluntaria” convinieron el acuerdo de transacción conciliación y compensación, el cual tiene el carácter de “inmutable e irresoluble” y “hace tránsito a cosa juzgada “, (ix) La renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre las partes.
(x) La declaración mutua de paz y salvo total firme y definitivo entre las partes respecto de la relación jurídica, su naturaleza, las prestaciones que por virtud de la ley hubieran podido causarse o ser exigibles todas las cuales se renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio. A su vez, el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018, si bien no reproduce de manera exacta el texto de los Anexo F de los Contratos de Oriente y Occidente, mantiene el mismo espíritu de los términos y acuerdos de los Anexos F, como alega la Convocante.
De esta manera del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” se establece que los términos y convenios versan sobre los siguientes temas: (i) La existencia, duración y naturaleza del contrato (distribución) suscrito entre las partes: Consideración 1. (ii) La terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente y su causa, que en este caso es el mutuo acuerdo: Numeral PRIMERO. (iii) Las obligaciones pendientes entre las partes: Consideración 3, numerales SEGUNDO y TERCERO (iv) La forma de extinción de las obligaciones pendientes entre las partes: Consideración 2, numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO (v) La renuncia expresa, clara y precisa, a cualquier prestación, cualquiera sea o haya sido la exacta calificación y naturaleza de los contratos: Numeral QUINTO, párrafo segundo del Parágrafo denominado ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN. (vi) La declaración de Paz y Salvo a COMCEL por cualquier suma que pudiera eventualmente considerarse con derecho a la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio: Numeral QUINTO. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 297 (vii) La manifestación de que las partes con el efecto de cosa juzgada (artículo 2483 del C.C.) en forma “espontánea, madura, deliberada y absolutamente voluntaria” han acordado la transacción: Numeral QUINTO, párrafo tercero numeral (iii) del Parágrafo denominado ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN. (viii) La renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre las partes: Numerales QUINTO y SEXTO. (ix) La declaración mutua de paz y salvo entre las partes respecto de todos los conceptos derivados de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de los contratos, renunciando expresamente a cualquier derecho, acción o litigio y a reclamar pagos adicionales con motivo del mismo: Numeral QUINTO. Observa así el Tribunal que en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, se desarrollan con mayor detalle los temas ya planteados en los Anexos F de los Contratos de Oriente y de Occidente, haciendo énfasis en el acuerdo de transacción, su alcance y efectos.
Así las cosas, es claro para el Tribunal que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” (i) fue preparada y redactada por COMCEL en ejercicio de su posición de dominio contractual; (ii) corresponde al acta referida en el artículo 17.5 de los Contratos de Oriente y de Occidente, en la medida que regula la terminación y liquidación de los contratos;
(iii) desarrolla los mismos temas planteados en el Anexo F de los Contratos de Oriente y de Occidente, extendiendo y modificando en este sentido el Clausulado del Anexo F. De esta manera no coincide el Tribunal con el planteamiento de la Convocada, en el sentido de que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita por las Partes el 18 de diciembre de 2018 es ajena e independiente de los Anexos F de los Contratos de Oriente y de Occidente, pues atiende al mismo objeto, cual es la regulación de la terminación y liquidación de los contratos y evidencia el mismo espíritu de los términos y acuerdos del Anexo F. En cuanto hace a los espacios en blanco del Anexo F, evidencia el Tribunal, con base en el interrogatorio rendido por el señor Henry Moya, que en el texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” los temas relativos a la duración de los Contratos, causa de terminación de los Contratos, sumas pendientes por comisiones y forma de pago, fueron expresados conforme a lo acordado previamente por las Partes, razón por la cual no puede afirmarse que COMCEL en ejercicio de su posición de dominio contractual llenó esos espacios en blanco del Anexo F. Visto lo anterior el literal b) de la pretensión Trigésima prospera parcialmente y, en esta medida declarará el Tribunal que (i) COMCEL al momento de la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE y en ejercicio de su posición de dominio contractual, modificó algunos de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 298 los textos del Anexo F, dando como resultado la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que las partes suscribieron el 18 de diciembre de 2018 y (ii) los temas de los espacios en blanco del Anexo F relativos a la duración de los Contratos, causa de terminación de los Contratos, sumas pendientes por comisiones y forma de pago, se incluyeron en el nuevo texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” conforme con lo acordado por las partes. iv) Contenido y Alcance de la Transacción Por su estrecha conexión se analizarán y resolverán a continuación los literales c), d) y e) de la Pretensión Trigésima.
En cuanto hace a la Pretensión c) (i), conforme con lo ya expresado al resolver la Pretensión Vigésima Novena, para el Tribunal es evidente que los Contratos de Oriente y de Occidente se terminaron de común acuerdo, según se expresa en el numeral PRIMERO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018 y lo han admitido las Partes en sus escritos de demanda, reforma de la demanda y en los documentos de contestación de una y otra.
Por tanto, se accede a la Pretensión Trigésima literal c) (i) propuesta por la Convocante. En los literales c) (ii), d) y e) de la Pretensión Trigésima, reclama la Convocante que se declare, que en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” solo se transigieron “las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE” y que, conforme a lo previsto en el artículo 2485 del Código Civil, se entienda que “la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión que COMCEL extendió en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, se predica solo de las reclamaciones relacionadas con comisiones.
Si bien las partes del presente trámite arbitral coinciden en que mediante el documento suscrito entre ellas el 18 de diciembre de 2018, denominado “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” de los Contratos de Distribución Suscritos entre COMCEL S.A. y SINGULAR COMUNICACIONES S.A. dieron por terminado, de mutuo acuerdo, los contratos celebrados el 4 de diciembre de 2001 y 22 de marzo de 2002, no existe acuerdo en cuanto a la naturaleza y alcance de las estipulaciones contenidas en dicho documento.
De esta manera, mientras la parte Convocada considera que el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” contiene un acuerdo de transacción que pone fin a la totalidad de las controversias existentes entre COMCEL S.A. y SINGULARCOM S.A. incluidas las referidas a la naturaleza de los contratos celebrados entre ellas y a la prestación mercantil prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio, la parte Convocante considera que en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 299 no se transigieron las Prestaciones Mercantiles reclamadas en el presente proceso, pues (i) ni LA CONVOCANTE se las había reclamado a COMCEL, (ii) ni entre las partes existía una controversia al respecto, (iii) siendo el único objeto de la transacción celebrada las reclamaciones por comisiones.
Así mismo manifiesta SINGULARCOM que “Las Prestaciones Mercantiles causadas a favor de LA CONVOCANTE no se han extinguido, pues las mismas: (i) No se han pagado por parte de COMCEL. (ii) No se han novado. (iii) No se han transigido. (iv) No se han condonado. (v) No se han compensado. (vi) No se ha dado un acto de confusión. (vii) No se han declarado nulas ni han sido rescindidas.
(viii) No prescribieron.” Al no existir un acuerdo sobre la naturaleza y alcance de las estipulaciones contenidas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” procede el Tribunal a determinarlo. v) La transacción contenida en el Acta de Terminación, Liquidación y Transacción En primer lugar, observa el Tribunal que existe acuerdo entre las Partes en que se transigieron las reclamaciones relacionadas con comisiones.
En consecuencia, centrará su análisis en determinar (i) el alcance de la transacción respecto a las comisiones y, (ii) si el acuerdo de transacción incluye otros asuntos distintos a las reclamaciones de comisiones, en particular si la prestación mercantil a que alude el artículo 1324 del Código de Comercio y la renuncia a dicha prestación, forman parte del objeto transigido o deriva en otro tipo de acto jurídico, cuya validez y/o existencia deba considerarse. a) Del Contrato de Transacción • Definición y aspectos generales La transacción está contemplada en nuestro ordenamiento en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil.
Es así como el artículo 2469 determina que “[L]a transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.” Precisando a la vez que “[N]o es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” Conforme con la anterior definición la transacción es de naturaleza contractual a la vez que constituye un modo de extinguir las obligaciones.
“[L]a jurisprudencia ha reconocido también esta doble naturaleza como contrato y modo de extinguir las obligaciones al afirmar que “[…] [el acuerdo transaccional] se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 300 sustancial que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley considera y trata como una convención y como un modo de extinguir las obligaciones […].
C.S.J., Sala de Casación Civil, sent. de 6 de mayo de 1966”623 La naturaleza contractual de la transacción implica que la misma requiere de un acuerdo de voluntades, de manera tal que la simple manifestación de voluntad de una de las partes de modificar o extinguir una obligación estaría excluida del ámbito de la transacción. Ahora bien, ese acuerdo de voluntades solo podrá considerarse transacción cuando reúna los elementos que la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia ha determinado como elementos estructurales de la transacción, como son: a) la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) la reciprocidad de concesiones que se hacen las partes; y c) su voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado.624 “Teniendo en cuenta estos elementos, se ha definido con mayor exactitud la transacción, expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (CSJ SC, 29 oct. 1979, G. J. t. CLIX, pp. 301 a 305).”625 Así las cosas, el contrato de transacción es típico, consensual, bilateral y oneroso.
Dada la relevancia que para el presente caso tiene el análisis de los elementos estructurales o condiciones de existencia del contrato de transacción, procede el Tribunal a su análisis. b) Condiciones de existencia de la transacción • La intención o el ánimo extintivo 623Carlos Ignacio Jaramillo J. La Transacción en el Derecho Colombiano. En Derecho de las Obligaciones Tomo II Volumen 2, Ediciones UNIANDES, Editorial TEMIS, página 421. 624 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
En este mismo sentido en sentencia CSJ SC469-2023 M.P. Martha Patricia Guzmán: “Atinente a los elementos de ese contrato, la corporación en CSJ SC, 29 jun. 2006, Rad. 6428, puntualizó que: “Son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no está aún en litigio; segundo, la voluntad de o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas’ (XLVII, 480), que produce como principal consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el art. 2483 ib. establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de la cosa juzgada.” 625 Ibídem SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 301 En primer término, conviene referirse a uno de los elementos de la esencia del contrato de transacción, cual es, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia “su voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado.
(Casación Civil de 12 de diciembre de 1938, XLVII, 479 y 480; 6 de junio de 1939, XLVIII, 268; 22 de marzo de 1949, LXV, 634; 6 de mayo de 1966, CXVI, 97; 22 de febrero de 1971, CXXXVIlI, 135).”626 La transacción como mecanismo autocompositivo tiene como causa el propósito de las partes de eliminar su controversia o solucionar un conflicto por esta vía, sin tener que acudir a la justicia, sea esta estatal o arbitral. • La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho.
La incertidumbre o duda en que se hallan las partes respecto de un derecho, susceptible de provocar litigio, sea que se haya iniciado o no un proceso judicial o arbitral, es fundamental para que pueda hablarse de transacción. “Es inherente a la transacción la primigenia existencia, a la sazón, de una res litigiosa et dubia entre aquellos que, en el futuro, celebrarán el acuerdo transaccional, toda vez que faltando un objeto —derecho, facultad, prerrogativa, débito u obligación— sobre el cual impere la duda, la hesitación y la incertidumbre —res dubia— o cuyos verdaderos confines o alcances no sean, actual o potencialmente, asunto de discusión judicial —res litigiosa—, no habrá ningún interés en hacer recíprocos sacrificios, para obtener, en términos de certeza, la definición de determinada situación jurídica”.627 En este sentido la Corte Suprema de Justicia precisa que esa misma corporación en CSJ SC, 29 jun. 2006, Rad. 6428 puntualizó que, “[S]on tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no está aún en litigio”.628 (Negrillas fuera de texto) Este primer elemento comporta entonces que de una parte exista duda sobre un determinado derecho o relación jurídica y que de tal incertidumbre pueda surgir un conflicto real o inminente.
En cuanto hace a la duda (res dubia), puede ser objetiva, subjetiva o mixta. Se habla de la primera cuando la incertidumbre aparece clara a nivel jurídico. En este caso, la incertidumbre sobre la existencia 626 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 627 Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 443 628 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC SC469-2023 Radicación n.° 05001-31-03- 012-2017-00763-01.
M.P. Martha Patricia Guzmán. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 302 de la relación jurídica o el derecho o sobre su alcance y efectos se genera porque la solución otorgada por el derecho es dudosa, ya sea por ausencia de regulación específica del caso o por la falta de claridad en cuanto al derecho aplicable o a su interpretación. En este caso basta con que la duda aparezca evidente a la luz del ordenamiento jurídico, “[s]in que importe si el asunto es o no dudoso entre las partes, esto es independientemente de si un examen de orden interno conduce a la conclusión de que en el entendimiento de los sujetos involucrados, el asunto era o no controvertible.”629 Se entiende que la incertidumbre es subjetiva cuando más allá del derecho, las partes dudan sobre la existencia, alcance o naturaleza de sus derechos.
La “[t]ransacción es un contrato en el que intervienen dos personas extrañas a la idea de derecho; es el punto de vista de las dos partes al que hay que atender para decidir si ellas han considerado la diferencia que las divide como dudosa”.630 A este respecto y en consonancia con lo establecido por la jurisprudencia, considera el Tribunal que es suficiente para que se cumpla con este componente (res dubia) la incertidumbre que tengan las partes sobre la existencia y alcance de sus derechos y obligaciones, sea que el derecho proteja o no las pretensiones de las partes.
Pero además de ser suficiente la incertidumbre subjetiva, debe entenderse como necesaria, pues de no existir tal incertidumbre, no estarán interesadas las partes en sustituir la relación jurídica dudosa por una relación cierta e incontestable. De esta manera si presentándose la denominada duda objetiva, no va acompañada de la incertidumbre subjetiva no se habrá cumplido con el primer componente del requisito atinente a la existencia de “un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta”.
El segundo componente de este primer requisito alude a la existencia de un conflicto real sea este actual o potencial, de manera tal que además de la duda es necesario que exista una controversia o litigio potencial. En este sentido puntualiza la Corte Suprema de Justicia que, “[C]onforme se sigue de la definición legal –inserta en el citado artículo 2469– y del precedente consolidado de la Sala, la existencia de un derecho en contienda entre los estipulantes constituye un requisito de la esencia de la transacción, sin el cual esa convención, «o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente», en los términos del canon 1501 del Código Civil.
De ahí que el propio legislador hubiera 629 Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 447 630 Laurent François, Principios de derecho civil, t XXVIII, Bruxelles, Bruylant Cristophe & Cie. Editeurs, 1877, pág 331. Citado por Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 447 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 303 recabado en que «no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa».”631 “[A]l respecto, explican los hermanos Mazeaud que ‘[…] se resumen las cualidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción con la fórmula res litigiosa et dubia: derechos litigiosos y dudosos.
Res litigiosa: los derechos que formen el objeto de la transacción deben ser litigiosos. Pero no es necesario que se haya emprendido un proceso: es suficiente con que las dos partes formulen pretensiones sobre el mismo derecho. El término litigioso debe ser tomado, pues, en un sentido muy amplio. Res dubia: el derecho sobre el cual transigen las partes debe ser dudoso, al menos en el espíritu de ellas. ´.”632 Sobre el particular precisa la Corte Suprema de Justicia que: “Ahora bien, que un derecho esté en disputa (o en litigio) implica que (i) dos personas se atribuyan de forma excluyente el mismo derecho –como ocurre cuando ambas dicen ser propietarias de la misma cosa–, o que una crea ser acreedora de otra, y esta última no acepte su condición de deudora, o controvierta el contenido de las prestaciones a su cargo; y (ii) que esa tensión de intereses contrapuestos no haya sido remediada definitivamente, como secuela de un acto jurídico o una decisión jurisdiccional.
Por esa vía, no habrá transacción si una parte se allana a las pretensiones de otra, o desiste de las propias, porque esas manifestaciones de voluntad conllevan la absoluta conformidad con la postura jurídica de la contraparte, es decir, la ausencia de una verdadera desavenencia que amerite composición. Tampoco podrán las partes transigir válidamente un litigio ya concretado mediante sentencia judicial en firme, precisamente porque tal pronunciamiento disipa cualquier vaguedad con relación al derecho en contienda, restándole validez al pacto.” (Negrillas fuera de texto) “En contraposición, mientras no se adopte una solución convencional o judicial definitiva sobre el conflicto, y subsista –por lo mismo– la incertidumbre propia de la litispendencia, los contendores podrán fijar de mutuo acuerdo el alcance de sus derechos renunciables, «mediante el sacrificio recíproco del derecho que cada una de las partes cree poseer» (CSJ SC, 12 dic. 1938, G.J. t. XLVII, pág. 478-483).”633 631 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 632Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 450 633 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 304 Es claro entonces que debe haber una controversia que permita establecer de manera cierta que las partes podrán entrar en un litigio potencial. No es suficiente para que se hable de transacción la simple idea de que en algún momento puede existir un litigio, cuando no existen cuestiones que generen disputa o discusión entre las partes, manifestada por ellas de manera expresa o tácita.
“[S]obre el particular, tiene dicho la doctrina, que ‘la transacción es un contrato de eliminación de la controversia, fuente de una relación jurídica nueva que va a ocupar el lugar de la primitiva Lo que realmente interesa a las partes es terminar el conflicto; el modo de materializarlo es algo accesorio y siempre en función de eliminar definitivamente la litigiosidad, de ahí la diversidad de contenidos’ (Se subraya)”.634 Si bien la controversia se evidencia con claridad cuando las partes han presentado sus pretensiones, la ausencia de peticiones concretas no excluye la existencia de una potencial situación de controversia que derive en un litigio.
A este respecto precisa la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC1365-2022, que: “Sin embargo, no existe ninguna pauta jurídica o lógica que sustente esa relación de dependencia, siendo perfectamente viable que surja una tensión de derechos entre dos o más personas, sin que se eleven entre sí peticiones concretas. Basta con que las circunstancias permitan avizorar razonablemente una potencial disputa jurídica futura, para que las partes queden habilitadas para transigir esas diferencias de manera consensuada.” (Negrillas fuera de texto) • Las Concesiones recíprocas Este elemento de la transacción constituye la motivación de las partes para solucionar la controversia y es así como la jurisprudencia lo reconoce como de la esencia de la transacción.“[S]implemente se tiene que admitir que es de su esencia, porque si las partes no procuran concesiones o sacrificios, sino solo beneficios, no se puede sostener que se está frente a una transacción, sino que se gira en el ámbito de un negocio jurídico distinto como la simple renuncia a un derecho, la remisión, el allanamiento a la demanda, o cualquier forma innominada.”635 (Subrayas fuera de texto). 634 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC SC469-2023 Radicación n.° 05001-31-03- 012-2017-00763-01.
M.P. Martha Patricia Guzmán. 635 Bonivento Fernández, José Alejandro citado por Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 452 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 305 “Es tal la importancia de las concesiones recíprocas en la esfera del acuerdo de transacción, que su ausencia u orfandad, implica en consonancia con el criterio de la doctrina mayoritaria imperante, una deformación o distorsión tipológica y, en forma más precisa, una conversión de la transacción en un acto de renuncia u otro similar verbigracia: el allanamiento.
En efecto si nada hacen las partes si una de ellas se mantiene inamovible mientras que la otra pierde toda posibilidad de beneficio derivada del contrato —desvirtuando así la reciprocidad—, la situación se correspondería arquetípicamente con la de un sacrificio unilateral nervio mismo de la renuncia, o de una figura próxima a esta.”636 Este requisito no exige la paridad o equivalencia de las concesiones es suficiente que cada uno ceda algo en sus pretensiones, siempre y cuando no se incurra en situaciones de abuso de la posición dominante o abuso del derecho.
A este respecto lo precisa la Corte Suprema de Justicia: “En ese sentido, el contrato de transacción no puede quedar reducido a una simple “rebaja” de lo que se pide, o un “aumento” de lo que se ofrece, según el caso. En realidad, el citado acto jurídico puede entrañar el reconocimiento parcial de lo que se reclama, pero también dar lugar a la extinción de las relaciones jurídicas existentes y la creación de otras nuevas, diseñadas por los oponentes como mecanismo alternativo para la solución del conflicto en el que están involucrados, sin limitantes distintas de las que imponen las normas imperativas.”637 vi) El caso objeto de análisis A partir de lo expuesto procede a analizar el Tribunal, el alcance de la transacción en cuanto hace a la reclamación por comisiones, para posteriormente verificar si los requisitos esenciales de la transacción se cumplen respecto de la prestación mercantil prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio, a favor del agente comercial.
Para este efecto se analizará tanto el contenido del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, como los interrogatorios rendidos por las Partes. Para la interpretación del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” entiende el Tribunal que “[e]n rigor, la transacción es un contrato en el que, como en otros, campea la restrictividad en la interpretación de las estipulaciones contractuales, a fin de evitar indeseables extralimitaciones que le 636 Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., páginas 453 y 454 637 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 306 desfiguren el sentido mismo”638 pretendiendo extender sus particulares efectos a materias y derechos que no han sido de objeto de discusión y acuerdo entre las partes. Del análisis del texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” observa en primer lugar el Tribunal la siguiente estructura: (i) Marco general del acuerdo, definido en las Consideraciones.
(ii) Obligaciones de las Partes, plasmadas en los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO. (iii) Paz y Salvo y Renuncias, expresadas en los numerales QUINTO y SEXTO. (iv) Indemnidad laboral, determinada en el numeral SÉPTIMO En cuanto hace al marco general, en la Consideración 2 se expresa: Fuente: Acta de Terminación, Liquidación y Transacción Por su parte en las Consideraciones 2 y 3 se manifiesta que las partes acordaron: “3.- (…) que la entrega relacionada en el numeral segundo, será destinada una parte al desarrollo y ejecución de la operación comercial de SINGULAR (…)” “4.- (…) desarrollar en forma posterior a los contratos de distribución un nuevo y diferente modelo de negocio, el cual será ejecutado bajo la modalidad de Contrato de Agencia Comercial.” La Consideración 5 determina, que “[d]e conformidad con lo indicado en los puntos anteriores, se suscribe la presente acta de terminación, liquidación y transacción, en los siguientes términos”.
Para efectos del presente análisis se precisa de inicio, que tal como ya se determinó en el presente laudo, los Contratos de Oriente y de Occidente, son contratos de agencia mercantil, razón por la cual, a diferencia de lo sostenido por la Convocada, de tal vínculo se generó el derecho a la prestación 638 Carlos Ignacio Jaramillo, op. cit., página 466.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 307 mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. En consecuencia, sobre esa base el Tribunal analizará si las partes celebraron o no acuerdo de transacción sobre la prestación mercantil derivada de la suscripción y ejecución de los contratos de Oriente y de Occidente.
De otra parte y que como bien se extrae del título y contenido del acta de 18 de diciembre de 2018, en ella se regulan varios asuntos: la terminación de los contratos, su liquidación y un acuerdo de transacción. Por lo tanto, se examinará a continuación cuáles de esos asuntos se enmarcan dentro de la estructura del contrato de transacción. Así las cosas, si bien en la Consideración 2 se indica que el propósito de las partes es “precaver un eventual litigio y evitar cualquier tipo de conflicto que pueda surgir con ocasión del surgimiento, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de la relación comercial”, para lo cual han llegado al acuerdo que se expresa en dicho documento para terminar los Contratos de Oriente y de Occidente, solo los asuntos que cumplan los requisitos esenciales de la transacción ya enunciados, se tendrán como objeto de la misma.
Es decir, que no basta esta manifestación general contenida en la Consideración 2 para entender que existe contrato de transacción y que, en caso de existir, todo lo regulado en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” forma parte del objeto transigido. Siguiendo con el marco general, las Consideraciones 3 y 4 antes citadas, hacen referencia a los acuerdos que se reflejan más adelante en los numerales DOS, TRES y CUATRO del acuerdo.
Es de anotar, que en las Consideraciones no se hace mención específica a la controversia, diferencia, reclamo o desacuerdo que existían entre las Partes. Ya en el numeral SEGUNDO se expresa: Fuente: Otrosí Acta de Terminación, Liquidación y Transacción SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 308 De esta manera se delimita conforme con el título y lo previsto en los literales a) y b) de las Consideraciones, que existían unas reclamaciones de comisiones por parte de SINGULARCOM, respecto de las cuales se llegó a un acuerdo de pago, mediante el cual COMCEL pagaría a la Convocante (como está probado que lo hizo) la suma de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000).
De esta suma, el monto acordado en el literal a) corresponde a reclamaciones de comisiones presentadas por el distribuidor respecto “de la ejecución de los contratos de distribución de voz datos y BlackBerry” mientras que el monto expresado en el literal b) se refiere a “anticipos o pago anticipado de comisiones de la ejecución de la relación comercial sostenida entre COMCEL y SINGULAR”.
Se evidencia entonces que el pago acordado entre las Partes corresponde al concepto comisiones, como claramente se expresa en el acta y ha sido aceptado por las Partes. Determinado el monto a pagar, en el numeral SEGUNDO se establece la forma en que, conforme a lo previsto en la Consideración 3 del acta, se hará el pago de una parte de ese monto, la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000).
Dicha suma se destinará al proyecto de expansión acordado, que implica la apertura por parte de SINGULARCOM de ocho nuevos puntos de venta entre enero de 2019 y marzo de 2020. Es decir que el pago de la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) está sujeto al cumplimiento de la condición de expansión, en las fechas fijadas en los numerales 2.1 a 2.4 del numeral SEGUNDO. El proyecto de expansión hace referencia al nuevo contrato que debía suscribir SINGULARCOM (como está probado que lo hizo), con TELMEX S.A., sociedad absorbida por COMCEL, el 28 de mayo de 2019639, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Convocada, que obra en el proceso.
En este sentido, señala el numeral TERCERO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”: Fuente: Acta de Terminación, Liquidación y Transacción 639 “Que por Escritura Pública No. 1061 de la Notaría 41 de Bogotá D.C., del 28 de mayo de 2019, inscrita el 31 de Mayo de 2019 bajo el número 02472324 del libro IX, la sociedad de la referencia (absorbente) absorbe mediante fusión a la sociedad TELMEX COLOMBIA S A la cual se disuelve sin liquidarse.” SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 309 En el numeral CUARTO las Partes acuerdan que en el nuevo contrato se pagará a la Convocante una comisión denominada “Residual”, en los siguientes términos: Fuente: Acta de Terminación, Liquidación y Transacción Como puede observarse, la comisión residual se paga tanto por los ingresos generados por el uso del servicio prestado por COMCEL tanto a nuevos abonados, como a los abonados activos a la fecha de suscripción del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”.
Del texto analizado hasta el momento, concluye el Tribunal que entre las partes existía una controversia en relación con comisiones generadas a favor de SINGULARCOM en desarrollo de los Contratos de Oriente y de Occidente. Controversia que se dirimió mediante los siguientes acuerdos: (i) COMCEL, se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de comisiones, así como a pagar en el nuevo contrato de agencia comercial la comisión residual pactada en el numeral CUARTO. (ii) En contraprestación por el pago de comisiones acordado, SINGULARCOM se obligó a suscribir un nuevo contrato de agencia comercial y a establecer ocho nuevos puntos de venta.
Adicionalmente, las Partes coinciden en que lo reclamado por SINGULARCOM era superior a lo acordado en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”: En este sentido manifiesta el señor Felipe García: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 310 “DRA. VARGAS: [00:39:39] ¿Esa reclamación se hizo por algún monto? DR. GARCÍA: [00:39:46] Tengo entendido lo que tengo conocimiento, sí, yo sé que Singular hacía una reclamación de una pretensión más alta y se sientan los directivos de Comcel directamente con los directivos de Singular y llegan al acuerdo de los COP $10 mil millones.
(…)” Por su parte el señor Henry Moya manifiesta: “DRA. VARGAS: [01:16:31] Muchas gracias por su respuesta, y sírvase informar al Tribunal cuáles fueron las circunstancias y razones que dieron lugar a la terminación por mutuo acuerdo de los contratos. SR. MOYA: [01:16:43] (…) Entonces nos llevaron a que firmáramos, a que cerráramos ese capítulo y transamos nuestras comisiones con ellos.
Las comisiones eran de, digamos que, por ejemplo, en diciembre del 2018 traíamos comisiones por corrientes de reclamación de no pagos, de notas crédito por diferenciales de precios en los equipos, de descuentos que nos habían hecho de manera indebida, de la proyección de los planes pospago, porque como dividieron los pagos en 4, 5, 6 y 7, en 4 pagos, más o menos en 7 meses se daba esa acreencia, pues obviamente lo que teníamos vendido a la fecha faltaba por pagar, entonces eran unas cifras astronómicas, que honestamente arrancamos, los soportes de las cifras seguramente las verán en alguna parte, pero pues incluso son más altas de lo que deben estar ahí, porque mi memoria ahorita acaba de traer muchos cambios; las reclamaciones nuestras eran del orden de 30 mil millones de pesos de comisiones, solo comisiones, en los cambios, en los ajustes, en los residuales, en las comisiones como tal, en las afectaciones, en los cobros indebidos, en los no pagos y demás. Entonces teníamos ese tipo de reclamación encima, e hicimos un acuerdo de transacción de las comisiones.
No más.” (Subrayas fuera de texto) Coinciden también las partes, en que las reclamaciones presentadas por SINGULARCOM y cuyo monto y pago se acordó con COMCEL, cubrían TODAS las reclamaciones por comisiones derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente, incluidas aquellas comisiones que reclamaba la Convocante por lo que pudiera considerar incumplimiento contractual, o abuso de su posición de dominio contractual, o porque consideraba que COMCEL las eliminó, desconoció y/o redujo.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 311 Así lo expresa el señor Henry Moya en el interrogatorio de parte rendido en el presente trámite, como consta en el texto antes citado, del cual se destaca: “(…) las reclamaciones nuestras eran del orden de 30 mil millones de pesos de comisiones, solo comisiones, en los cambios, en los ajustes, en los residuales, en las comisiones como tal, en las afectaciones, en los cobros indebidos, en los no pagos y demás. Entonces teníamos ese tipo de reclamación encima, e hicimos un acuerdo de transacción de las comisiones.
No más.” (Negrillas fuera de texto) Igualmente es evidente para el Tribunal la clara intención de las partes de zanjar sus diferencias de manera autocompositiva. En consecuencia, encuentra el Tribunal que todos los elementos esenciales de la transacción se cumplen respecto de las reclamaciones sobre cualquier tipo de comisiones, cualquiera sea su causa, derivadas de la ejecución de los Contratos de Oriente y de Occidente y por ende se generan los efectos de extinción de las obligaciones y de cosa juzgada propios de la transacción. Procede el Tribunal a continuación a analizar si estos mismos requisitos se cumplen respecto de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio advirtiendo de inicio que no se observa en el texto del “Acta de terminación, Liquidación y Transacción”, una regulación clara y definida de la prestación mercantil como objeto de la transacción, como ocurre en el caso de las comisiones.
En primer lugar, se analizará el requisito de “existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho” Para este efecto, se acudirá tanto al texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” como al proceso de su formación. Observa el Tribunal que nada se dice en las Consideraciones del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” sobre alguna reclamación de la Convocante o controversia, litigio o diferencia entre las Partes en relación con la prestación mercantil.
Es en el numeral QUINTO donde se hace referencia a la prestación mercantil en los siguientes términos: “QUINTO. – PAZ Y SALVO: Con la firma de este documento, las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por los conceptos derivados de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los contratos, renunciando SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 312 expresamente a cualquier derecho, acción o litigio, y a reclamar pagos o ajustes adicionales con motivo del mismo.
En particular SINGULAR COMUNICACIÓN SA SINGULARCOM SA, en su calidad de DISTRIBUIDOR dentro de los mencionados Contratos de Distribución, (i) declara a COMCEL a paz y salvo por todo concepto, incluyendo, pero no limitándose a lo relacionado con la remuneración por la labor de comercializar los servicios objeto del citado contrato así como con cualquier suma que pudiera eventualmente considerarse con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del código de comercio.
(…)
PARÁGRAFO: ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN: La presente transacción incluirá: Toda divergencia pasada, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato; (…) (iv) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del código de comercio por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron.
La renuncia expresa, clara y precisa a cualquier otra prestación que se hubiere causado a favor de EL DISTRIBUIDOR, cualquiera sea o haya sido la exacta calificación y naturaleza de los contratos.” (Negrillas fuera de texto) En lo que atañe al requisito de “existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho” manifiesta la parte Convocante que “[e]n la denominada “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no se transigieron las Prestaciones Mercantiles reclamadas en el presente proceso, pues (i) ni LA CONVOCANTE se las había reclamado a COMCEL, (ii) ni entre las partes existía una controversia al respecto, (iii) siendo el único objeto de la transacción celebrada las reclamaciones por comisiones a que se refiere el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”. 640 La Convocada por su parte considera con fundamento en la Consideración 2 que las Partes “[t]ambién convinieron una transacción tendiente a precaver un eventual litigio entre ellas evitando así cualquier tipo de conflicto que pudiera surgir entre ellas con ocasión del surgimiento, ejecución, interpretación, terminación y liquidación los contratos de ORIENTE y OCCIDENTE”641 y para mayor precisión determinaron en el Parágrafo del numeral SEGUNDO el Alcance de la Transacción, dentro del cual se incluyó, toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del código de comercio por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron. 640 Demanda Reformada, Hecho 202, página 93 641 Alegatos de Conclusión COMCEL, página 31 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 313 Como antes se indicó, “[C]onforme se sigue de la definición legal –inserta en el citado artículo 2469– y del precedente consolidado de la Sala, la existencia de un derecho en contienda entre los estipulantes constituye un requisito de la esencia de la transacción, sin el cual esa convención, «o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente», en los términos del canon 1501 del Código Civil.
De ahí que el propio legislador hubiera recabado en que «no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa».”642 Teniendo claro que en el texto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no se hace referencia alguna a reclamaciones de la prestación mercantil por parte de SINGULARCOM, como si se indica respecto de las comisiones, cabe entonces preguntarse si la mención que se hace en el Parágrafo del numeral QUINTO en el sentido de que la transacción incluye, toda divergencia pasada, presente o futura sobre toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron, es suficiente para entender que existía un derecho en contienda o una tensión de intereses contrapuestos o tensión de derechos que sin que se eleven entre sí peticiones concretas permitan avizorar razonablemente una potencial disputa jurídica futura.
Ahora bien, no consta en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que se haya acordado un pago de la prestación mercantil, a diferencia de lo que ocurre tratándose de comisiones, de manera tal que no se establece del texto citado cuáles son esos pagos que reconoce la Convocante, los que además servirían de base para otorgar el paz y salvo a que alude el numeral QUINTO en su texto.
Tampoco encuentra el Tribunal suficiencia, en el argumento planteado por la Convocada conforme con el cual la renuncia general prevista en el Parágrafo del numeral QUINTO, evidenciaría que las Partes transigieron la prestación mercantil, puesto que implicaría en sí misma una contradicción, o se renuncia a la prestación causada o se reconoce que se pagó. Si se pagó la prestación mercantil como se expresa en el acta, por qué razón COMCEL, quien reconoce haber redactado el “Acta de Terminación, Transacción y Liquidación” no manifestó el monto o la forma de dicho de pago, pues es evidente que la prestación mercantil era un tema que le preocupaba a la Convocada, desde la suscripción de los Contratos de Oriente y Occidente.
Ante la falta de claridad en la redacción del “Acta de Terminación y Transacción”, procede el Tribunal, en aplicación de lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil, a dilucidar la intención de las Partes, conforme con los antecedentes que dieron lugar a su suscripción. 642 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1365-2022 Radicación n.º 11001-31-03-009- 2013-00173-01 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 314 En este sentido manifestó el señor Felipe García lo siguiente: “DRA. VARGAS: [00:27:03] ¿Cuáles fueron las causas para dar por terminado de mutuo acuerdo los contratos? DR. GARCÍA: [00:27:11] Esto tiene una historia.
Acá en Colombia se tiene conocimiento de dos marcas, dos empresas para el año 2018, Comcel que prestaba el servicio de telecomunicación móvil celular y Telmex que prestaba los servicios que nosotros conocemos como fijo o lo que nosotros denominamos como el triple play, internet fijo, telefonía fija y televisión, son servicios totalmente diferentes, son mercados diferentes que implican un componente diferente.
En el aspecto móvil de acuerdo, como me lo explican los de marketing, era el usuario quien se acercaba a Comcel a decirle deme un servicio, deme un abonado telefónico, deme un plan y Comcel, se lo entregaba. En el servicio fijo como el mercado ya estaba más competido, había más dificultad porque estaban todas las cableras a nivel nacional.
Es la empresa quien tiene que salir a buscar su cliente, a buscar su usuario. Hacia el año 2018 Comcel estaba adquiriendo a Telmex, las dos empresas se fusionan en el año 2019 como se evidencia en el certificado de existencia y representación legal y ya el modelo de negocio cambia porque ya Comcel ya no tiene que prestar solo el servicio móvil, sino que tiene que empezar a prestar el servicio fijo y prestar el servicio fijo implica salga a buscar al cliente y traerlo.
Ya no es que el cliente busca Comcel para que le preste el servicio, entonces cambia el esquema del negocio y Telmex venía manejando un contrato de agencia comercial como tal. Ahí se evidencia la necesidad y como se va a prestar ya servicios fijos la necesidad de que se preste ese modelo, ya se tiene la necesidad de que se presten también esos dos servicios, entonces contractualmente y esquemáticamente ya se necesita es ese contrato de agencia, hacia el año 2017, 2018, como ya venían esas negociaciones para que como se la adquiriera Telmex, se empieza a informarle a los distintos distribuidores, la necesidad de que venga vamos a pasar de un modelo de distribución de servicios móviles a un modelo de agencia mercantil donde usted se va a ampliar todo su portafolio porque ya no va a ser lo móvil, sino va a ser lo móvil y lo fijo, usted tiene que dinamizarse y vamos a operar bajo un contrato de agencia, eso tengo entendido que se le informa Singular.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 315 Singular lo que dice es como yo me espero un poco, yo tengo que empezar a ver cómo se va a desarrollar ese negocio ya de agencia, cómo va a ser el tema de la apertura de los servicios, espero hasta el 2018, Singular fue el último que firmo los contratos de agencia y ahí llegan a un acuerdo para terminar los contratos de distribución y firman contrato de agencia Mercantil como tal.
DRA. VARGAS: [00:30:35] ¿O sea, podemos entender que es una propuesta que le hace Comcel a Singularcom de cambio de…? DR. GARCÍA: [00:30:42] Sí. Es una propuesta que le hace Comcel por la necesidad de que se van a ampliar los servicios, se amplía el portafolio y el modelo de negocios diferente. DRA. VARGAS: [00:30:50] ¿Ahí se mantiene la relación de una manera distinta? DR. GARCÍA: [00:30:53] Sí, de hecho, Singular con Telmex celebró un contrato de agencia comercial, en el año 2018.
(…) DRA. RUEDA: [01:16:30] Voy a preguntarle algo sobre ya la terminación. ¿Esa acta que ustedes suscriben hace parte o hizo parte de una política que Comcel también realizó con otros distribuidores como ustedes lo han llamado? DR. GARCÍA: [01:16:51] Yo no lo definiría como política, porque las transacciones son individuales y corresponden a cada una de las partes, las situaciones son diferentes.
Lo que sí puede ser de pronto de manera de manera uniforme es el tema de que se llama a los distribuidores se les dice bueno me voy a fusionar con Telmex, vamos a ampliar el portafolio, vamos a tener nuevos servicios, ya no nos sirve el modelo de distribución, necesitamos manejar el modelo de agencia, entonces quienes se suben a este bus.
Muchos dijeron yo me subo, otros dijeron yo no me subo porque no tengo la experiencia, no tengo la capacidad, no tengo nada, terminamos el contrato hasta acá y muchas gracias.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Sobre este particular manifestó el señor Henry Moya: “DRA. VARGAS: [01:16:31] Muchas gracias por su respuesta, y sírvase informar al Tribunal cuáles fueron las circunstancias y razones que dieron lugar a la terminación por mutuo acuerdo de los contratos.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 316 SR. MOYA: [01:16:43] Digamos que en el año 2018, iniciando el 2018 en febrero, nos hicieron un cambio brutal en las compensaciones, como les dije, nos quitaban el 40% de los ingresos; entramos a ver qué pasaba y a discutir y a decir que no, es que ustedes su negocio se les volvió recaudo de dinero y eso no es nuestro negocio, entonces tenemos que bajarle, y las compensaciones pues no se puede y no sé qué. Durante todo ese año, como consecuencia, ya hoy identifico que fue una política, pero en ese momento no lo tenía tan claro, porque me decían, abra, crezca, abra puntos, venga lo apoyamos, siga creciendo, ábranos más centros comerciales.
Entonces determinaron que, comenzaban a hacernos presión, teníamos que cambiar el contrato porque esos ingresos ya no iban a volver, esos ingresos que nos habían quitado desaparecían y no iban a volver, y que teníamos que vender otras cosas, patinetas incluidas, no en ese momento no había patinetas, pero otro tipo de productos para poder generar los ingresos que estábamos perdiendo.
Entonces que teníamos que vender más, que era más, servicio de Telmex Hogar, Claro Fijo, Redes fijas y servicios domiciliarios, entonces okey, eso era una oportunidad, no era la vocación de los puntos, es decir, los puntos como tal tenían una vocación de venta de planes de telefonía móvil, y el mercado tenía esa percepción de esos puntos, para las ventas de servicios de hogar había que hacer otro trabajo, y Comcel planteó que sencillamente teníamos que mantener los puntos, que no los podíamos cerrar, pero que teníamos que salir a las calles a vender planes de internet hogar con cuadrillas y todo, con un incentivo de, digamos que el salario mínimo en ese momento seguramente era 700.000 pesos, entonces nos ofrecían 600.000 para contratar fuerza de venta y salir a la calle a hacer, y reemplazar los ingresos que nos habían quitado, pero que además, para poder hacer eso teníamos que firmar un nuevo contrato, y ese nuevo contrato nos iba a permitir vender ese tipo de servicios y vender otro tipo de productos, incluidos los televisores, la domótica, otro tipo de productos ya del internet de las cosas, que permitiera reemplazar esos ingresos, cosa que era bastante complicada porque ni la infraestructura ni la cultura del mercado estaba preparada para eso y teníamos que hacer un proceso de maduración. (…) Y a eso era lo que nos iba a dar acceso el nuevo contrato para resolver los problemas de los ingresos que nos estaban quitando ya en el 2018, si no los firmábamos, si no hacíamos ese cierre, pues no íbamos a poder acceder a vender ese otro tipo de productos y además que nos iban a pagar por servicios, servicios adicionales, recuerdan que nuestra propuesta siempre fue de servicios, en este momento, 18 años después, 2018, nosotros arrancamos en el 2019, 2001, 17 años después, supuestamente nos iban a permitir hacer cambios, actualizaciones en el software, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 317 cambios y temas de servicio, atender reclamaciones y demás, porque ya los sistemas estaban preparados en ese momento para lograrlo, y entonces ahí nos iban a pagar por eso y por lo tanto íbamos a recuperar los ingresos que ya nos habían quitado en febrero del año 2018.
Le estoy hablando que para esto nos hicieron presión todo el año y nosotros, o yo particularmente, solo me acerqué a las oficinas de Comcel al final del año, no recuerdo si fue octubre, noviembre, por allí tuve dos o 3 reuniones con ellos, y sencillamente o firma o sus puntos no van a estar autorizados para vender ni van a tener posibilidad de tener ingresos por servicio, no van a tener ni siquiera la posibilidad de recaudo, porque no todos los puntos tenían esa autorización de recibir recaudos.
Entonces lo que me pusieron sobre la mesa es, si usted firma todos los puntos suyos van a tener recaudo, okey, bueno, pues entonces se aumenta un poco el tema y entonces eso ayuda a mejorar el equilibrio económico, pero aparte de eso, sus puntos van a prestar servicio, y entonces vamos a reemplazarle esos ingresos con esos servicios, y nosotros lo queríamos era seguir en el negocio, nosotros lo habíamos hecho bien, nosotros vendíamos bien, teníamos bien, queríamos seguir en el negocio.
Nos plantearon esa opción de que cerráramos el contrato y que siguiéramos y que con el nuevo contrato de agencia comercial entonces nos iban a dar acceso a otros ingresos que en ese momento no teníamos y que íbamos a compensar el negocio, eso nos llevó a sentarnos con ellos para cerrar ese contrato. Ahora, durante toda la historia del negocio hasta el año 2018, los cambios fueron tan grandes y la afectación económica tan grande que nosotros teníamos en expectativa de reclamación mucho dinero, muchísimo dinero, y obviamente Comcel no quería pagar nada, a Comcel teníamos que firmarle el acta de transacción e irse, al contrario, nos dijo, qué plan tienen porque tienen que crecer, no pues nosotros el plan que teníamos desde hace 3 años teníamos para abrir tantos puntos, no pero es que esto tiene que abrir más puntos, porque si no, no le vamos a dar esos beneficios, pues nos llevaron a firmar, a firmar y hacer un acuerdo de las compensaciones y de las comisiones que teníamos pendientes, de reclamaciones que teníamos en una expectativa, ya en ese momento teníamos unos daños enormes en términos de comisiones, el solo cambio, por ejemplo, de los residuales, el cambio de los residuales del 5 al 2.5 significó más de 4 mil millones de pesos, de la memoria… no tendría que recordar esas cifras, pero son cifras altísimas, no sé si valga la pena ponerme a buscar las cifras, pero el solo cambio de residuales 4.000, cambio de no sé qué cosas, cada cambiecito de esos, como le mencioné, eran miles de millones, entrar a discutir y a pelear tendría que haber demandado el contrato en ese momento, tenía 40 puntos de venta abiertos, con contratos, unos que vencían a un año, a dos años, en centros SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 318 comerciales con unos arriendos carísimos, 700 empleados, pues uno dice, hay que buscar un acuerdo.
Entonces, y además con la presión, o firma o no puede vender más, mejor dicho, no puede cambiar lo que ya está haciendo y ahí se queda y ahí se ahoga, me suena ahora parecido a lo que hace algún personaje por ahí nacional, o sea, o cambia o no sé qué.” Como puede observarse, coinciden las Partes en que la causa de la terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente, fue la política de COMCEL derivada de su fusión con TELMEX, de implementar un nuevo modelo de negocio en el que se ofrecerían servicios adicionales, ampliando el portafolio de negocio y bajo un esquema de contrato de agencia comercial.
La opción para SINGULARCOM era terminar definitivamente la relación con COMCEL o vincularse al nuevo modelo de negocio mediante la suscripción del nuevo esquema contractual. La decisión de SINGULARCOM como está probado en el proceso fue la de continuar la relación con COMCEL. Entiende el Tribunal que como lo afirma el señor Henry Moya, esa nueva perspectiva no contemplaba la idea de demandar los Contratos de Oriente y de Occidente.
Es evidente para el Tribunal que como consta en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en el nuevo contrato se mantenían los mismos puntos de venta que existían a la fecha de su suscripción, a los cuales se adicionarían los del proyecto de expansión. De igual manera se reconocería una comisión por residual por los ingresos derivados de la prestación de servicios tanto a los abonados antiguos como a los nuevos.
Bajo esta perspectiva es claro para el Tribunal que en ese momento el tema del pago de la prestación mercantil no fue planteado, ni reclamado por SINGULARCOM pues su interés era continuar con el desarrollo del negocio. De igual manera encuentra el Tribunal que en las conversaciones previas a la suscripción del acta no se negoció ningún pago derivado de la prestación mercantil, tal como lo expresa la Convocante: DR. SALAZAR: Pregunta No. 6. [01:44:45] Muy bien.
Si la prestación mercantil se calcula con base en las comisiones, ¿por qué ustedes están, habiendo renunciado y habiendo transigido las comisiones, por qué reclama la prestación? SR. MOYA: [01:44:58] La prestación no la renunciamos. DR. SALAZAR: [01:45:01] No, yo no estoy diciendo que… (interpelado) SR. MOYA: [01:45:02] Nosotros estamos reclamando las prestaciones mercantiles, y este es el momento y es el mecanismo que nos permite el contrato para reclamarla, entonces por eso la reclamamos, por qué la reclamamos, porque pues sencillamente Comcel siempre ha eludido ese tema, y le ha producido no sé qué, pero el hecho es SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 319 que, de hecho, el contrato se llama de una manera diferente, pero eso es un tema de Comcel, todos los mecanismos procedimentales, tal, los ha hecho para darle otra figura a la relación contractual que desarrollamos nosotros con Comcel,(…) Entonces, pues nosotros sí tenemos esa prestación porque nunca sentimos que nos la pagaron, nosotros arrancamos con las comisiones y después dijeron no, el 80% de eso es para esto y el 20% de esto es para otro, con el tiempo, año 2007, y así comenzaron a generar una serie de cambios, al final entendí por qué, porque resulta que el contrato era un contrato de otra cosa que no era reflejada en lo que estaba diciendo, cómo se llamaba, y que los demás colegas que habían hecho su reclamación habían vencido en juicio a Comcel, y yo no entendí por qué Comcel nunca me llamó a mí y me dijo venga, hagamos un acuerdo, si además había perdido una cantidad de pleitos y el contrato tenía otras condiciones diferentes, pero sí me ponía contra la pared a que yo firmara y renunciara a todos los derechos, entonces por esa razón nunca llegamos a eso y sencillamente lo que hicimos fue nuestras comisiones, y en este momento estamos reclamando nuestras prestaciones, porque de alguna manera lo verán, nunca lo hicieron como supuestamente se decía. Es decir, la realidad es diferente a lo que nos obligaron incluso en cada contrato.” Lo afirmado por el señor Henry Moya, encuentra respaldo en el contenido de las Actas 70 y 71 de la Junta Directiva de SINGULARCOM, ambas del 18 de diciembre de 2018, en las cuales se autoriza específicamente a la representante legal para suscribir los acuerdos que se reflejan en los numerales DOS, TRES y CUATRO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”: Fuente: Acta 70 Junta Directiva SINGULARCOM SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 320 Fuente: Acta 71 Junta Directiva SINGULARCOM Nada se dice en estas actas sobre negociación, renuncia o transacción sobre la prestación mercantil.
Estas actas fueron conocidas por COMCEL, quien tenía claro así, el alcance de las autorizaciones dadas a la representante legal de SINGULARCOM: “DR. ZEA: [00:56:13] Pregunta No. 6. ¿Responda cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto que Blanca Adela Ovalle Galvis, en su condición de representante legal de Singularcom, acordó en la transacción celebrada entre Singular y Comcel el 18 de diciembre de 2018, que, “a título de devolución por concepto de reclamaciones de comisiones” Comcel le pagaría a Singularcom (sic) la suma de COP$10 mil millones? DR. GARCÍA: [00:56:42] Sí, así lo establece la propia acta.
Yo creo que me atengo al tenor literal de la misma, manifestando de que hay renuncias recíprocas, como en todo contrato de transacción, no solamente hace referencia a esos temas de comisiones, también hacen referencia a reclamaciones de Comcel en contra de Singular por los errores que pudo haber cometido en la comercialización de los bienes o servicios.
DR. ZEA: [00:55:03] Responda como es cierto sí o no yo afirmo que es cierto, que el 18 de diciembre de 2018 y en relación con la autorización a que se refiere el acta de transacción suscrita por las partes el 18 de diciembre de 2018, la junta directiva de Singularcom, autorizó a Blanca Adela Ovalle Galvis para que en su condición de representante legal de Singularcom realizara ante Comcel los trámites pertinentes para el cobro y pago de “reclamaciones de comisiones hasta por un valor de COP$10 mil millones”? DR. GARCÍA: [00:55:44] SÍ, así lo establecen los documentos, específicamente el contrato de transacción que le he manifestado, pero me atengo al tenor literal de lo que pueda decir esa acta y me atengo también a lo que dice el acta de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 321 transacción, de la cual se viene haciendo referencia, que incluye cualquier aspecto relacionado de que las partes transan cualquier aspecto relacionado a los contratos de distribución, desde su ejecución hasta su liquidación por cualquier clase de concepto y por cualquier clase de interpretación.” (Negrillas fuera de texto) Con fundamento en todo lo antes expuesto concluye el Tribunal que, no se cumplió con el requisito de la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho, puesto que la continuidad de la relación negocial entre las Partes no planteaba un conflicto sobre el pago de la prestación mercantil, no existía para SINGULARCOM interés en reclamarla, su interés para la época de la suscripción del ”Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” era continuar desarrollando el negocio que venía adelantando con COMCEL.
De lo expuesto también se concluye que no se cumple con el requisito de Concesiones Recíprocas puesto que ni del texto del “Acta de Terminación, Liquidación” ni de las demás pruebas aportadas al proceso puede evidenciarse el pago que habría hecho COMCEL a SINGULARCOM, correspondiente a la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Pago que no reconoce la Convocante. Si bien, la ausencia de uno de los requisitos esenciales es suficiente para entender que no hubo transacción y está demostrado que dos de ellos no se han cumplido, cabe agregar que, al no existir una controversia planteada, tampoco existía el ánimo de SINGULARCOM de extinguirla. En consecuencia, prosperan los literales c) (ii) y d) de la Pretensión Trigésima.
Por las razones expuestas y, en la medida en que la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, no fue objeto de del acuerdo de transacción contenido en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018, no prospera la excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” respecto de la reclamación con derecho a la prestación mercantil a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.
En cuanto hace a la Pretensión Trigésima literal e) la Convocante solicita al Tribunal: “e) Declarar, con fundamento en el Art. 2485 CC, que la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión que COMCEL extendió en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, deberá sólo entenderse al objeto específico sobre el que se transigió, esto es, las reclamaciones relacionadas con comisiones que COMCEL, ora SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 322 por incumplimiento contractual, ora por abuso de su posición de dominio contractual, eliminó, desconoció y/o redujo en perjuicio de LA CONVOCANTE.” Conforme con lo previsto en el artículo 15 del Código Civil los particulares pueden libremente renunciar a “los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
De esta manera para que la renuncia produzca los efectos extintivos que le son propios, es necesario que no esté prohibida, que el derecho objeto de renuncia solo mire el interés individual del renunciante y que, quien renuncia tenga el poder de disponer del respectivo derecho. Así las cosas, una renuncia general e indeterminada de las Partes “[a] cualquier derecho, acción o litigio, y a reclamar pagos o ajustes adicionales con motivo del mismo”, como la contenida en el numeral QUINTO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, impide determinar si los derechos objeto de renuncia solo afectan el interés del renunciante o si tal renuncia está o no prohibida por la ley.
La indeterminación del aparte en mención imposibilita el reconocimiento del efecto de extinción general de las obligaciones que en este caso persigue la Convocada y, por ende, solo podrá predicarse el efecto extintivo de la renuncia, respecto de aquellos derechos que puedan determinarse y que conforme con lo previsto en el artículo 15 del Código Civil pueden renunciarse.
Igual consecuencia se genera respecto de la renuncia contenida en numeral SEXTO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, conforme con la cual, “[E]L DISTRIBUIDOR renuncia expresamente a incoar acción alguna en relación a la ejecución de los contratos en contra de COMCEL por la terminación de los Contratos, ya que su finalización fue acordada entre las Partes”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la pretensión se orienta a determinar el alcance de la estipulación de renuncia, expresada en los numerales QUINTO y SEXTO antes citados, respecto del acuerdo de transacción contenido en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” ha de aplicarse el artículo 2485 del Código Civil, conforme con el cual: “ARTICULO 2485.
LIMITACION DE LA RENUNCIA GENERAL DE DERECHOS AL OBJETO QUE SE TRANSIGE. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” En consecuencia, en lo que respecta al acuerdo de transacción contenido en el acta suscrita entre las partes el 18 de diciembre de 2018, habrá de entenderse que la renuncia a cualquier derecho, acción o litigio, y a reclamar pagos o ajustes adicionales, aplica respecto del acuerdo sobre comisiones que como ya se definió en el presente laudo constituye el único objeto de la transacción contenida en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 323 Aclara en todo caso el Tribunal que para efectos de la definición del alcance de las estipulaciones generales de renuncia, solo se está pronunciando respecto de su aplicación al acuerdo de transacción. Con esta aclaración, prospera la Pretensión Trigésima literal e).
En consecuencia, prospera la pretensión Trigésima de maneral parcial.
9. LAS RENUNCIAS CONTENIDAS EN EL “ACTA DE TERMINACIÓN, LIQUIDACIÓN Y TRANSACCIÓN” 9.1. Decisión Pretensión Trigésima Primera 9.1.1. Posición de las Partes ● Posición de SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Trigésima Primera: 31. TRIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales que COMCEL incorporó en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” y que tuvieron por objeto o como efecto, (i) la elusión de la Agencia Comercial como calificación de los CONTRATOS SUB IUDICE, (ii) la elusión del pago de las Prestaciones Mercantiles mediante la imposición de cláusulas generales de renuncia o mediante la afirmación ficticia de que fueron pagadas y (iii) la renuncia al derecho constitucional y fundamental de acción que le asiste a LA CONVOCANTE, son cláusulas leoninas que COMCEL extendió abusivamente en ejercicio de su posición de dominio contractual. b) Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004- SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 324 2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA por ineficacia en sentido amplio, subsidiariamente por nulidad absoluta, o subsidiariamente por ineficacia en sentido estricto, de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere el literal a) de la presente pretensión.” Sustenta su posición en que COMCEL extendió el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” y en abuso de su posición de dominio contractual incluyó una serie de cláusulas ambiguas y leoninas cuyo objeto es eludir la calificación de los Contratos de Oriente y de Occidente, como contratos de agencia mercantil, así como el pago de la prestación mercantil prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio.
Estas disposiciones se encuentran inmersas en el numeral QUINTO y su Parágrafo, así como en los numerales SEXTO y NOVENO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”. Alega que este fue un intento más de eludir el reconocimiento y pago de la prestación mercantil, como a su juicio se observa en las cláusulas 4, 15, 31 incisos 2 y 3 de los Contratos de Oriente y de Occidente, numeral 5 del Anexo C y numeral 4 del Anexo F de los mismos contratos, en las cuales además de calificar los Contratos como de distribución y renunciar a la prestación mercantil, se establece un mecanismo que a su juicio simula el pago anticipado de la misma o la compensación de dicha prestación. ● Posición de COMCEL La parte Convocada al responder la reforma de la demanda, se opone a la prosperidad de la pretensión, manifestando que: “A LA PRETENSION TRIGÉSIMA PRIMERA: El Tribunal NO SE ENCUENTRA HABILITADO POR LAS PARTES para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018, ya que dicha acta se trata de un negocio jurídico distinto y ajeno a los contratos referidos y que no forma parte de ellos.
En ese sentido, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión toda vez que dicha acta ya hizo tránsito a cosa juzgada; es un negocio jurídico independiente que no forma parte del anexo F de los contratos sub iúdice; es totalmente ajena e independiente de ellos, y no contiene en su clausulado ningún pacto arbitral que le permita al Tribunal pronunciarse sobre su existencia y validez como equivocadamente lo pretende SINGULARCOM.
También me opongo a que se acceda a esta pretensión toda vez que, según consta en dicha acta, SINGULARCOM renunció válidamente a iniciar acciones judiciales en SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 325 contra de COMCEL, en relación con los contratos sub iudice, desde el 18 de diciembre de 2018.” Igualmente, formuló las excepciones del segundo grupo, denominadas “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” y “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA, así como la excepción del primer grupo, denominada “D. RETRASO DESLEAL” (Werwinkung) 9.1.2.
Consideraciones del Tribunal i) Falta de competencia del Tribunal Teniendo en cuenta que la Convocada al pronunciarse en la Contestación de la Demanda y de su Reforma manifiesta que: “A LA PRETENSION TRIGÉSIMA PRIMERA: El Tribunal NO SE ENCUENTRA HABILITADO POR LAS PARTES para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018, ya que dicha acta se trata de un negocio jurídico distinto y ajeno a los contratos referidos y que no forma parte de ellos.
En ese sentido, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión toda vez que dicha acta ya hizo tránsito a cosa juzgada; es un negocio jurídico independiente que no forma parte del anexo F de los contratos sub iúdice; es totalmente ajena e independiente de ellos, y no contiene en su clausulado ningún pacto arbitral que le permita al Tribunal pronunciarse sobre su existencia y validez como equivocadamente lo pretende SINGULARCOM.”643 El Tribunal reitera lo ya expresado en el acápite de Competencia del Tribunal, y en consecuencia habrá de estarse a lo allí resuelto, en el sentido de la extensión del pacto arbitral al “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018 y su competencia para pronunciarse sobre su contenido, alcance y efectos.
Por tanto, se reitera la habilitación y competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la Pretensión Trigésima Primera. ii) Efectos del paz y salvo y las renuncias a la prestación mercantil 643 Contestación Reforma de la Demanda, página 10 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 326 Conforme con lo ya expresado a lo largo del presente laudo, el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” fue elaborada y redactada por COMCEL, conservando en su redacción el mismo espíritu del Anexo F de los Contratos de Oriente y Occidente y, en particular, para efecto del análisis de esta pretensión, las manifestaciones de renuncia a cualquier derecho acción o litigio, por parte de SINGULARCOM en cuanto a la naturaleza del contrato y a la prestación mercantil prevista en el artículo1324 del Código de Comercio.
Sumado a lo anterior, ha quedado claro para el Tribunal que ni la naturaleza del contrato, ni la prestación mercantil, fueron objeto de discusión entre las Partes durante la negociación que sirvió de base para la terminación por mutuo acuerdo de los Contratos de Oriente y Occidente. Tal discusión tampoco se evidenció al momento de la suscripción del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” en estudio, como se deriva de las autorizaciones contenidas en las Actas 70 y 71 de la Junta Directiva de SINGULARCOM, conocidas ambas por COMCEL, conforme con lo confesado por el señor Felipe García en el interrogatorio de parte surtido dentro del presente trámite arbitral.
Si bien el Tribunal reconoce, acorde con la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, que la prestación mercantil puede renunciarse al momento de la terminación del contrato, en este caso, adicional a lo expuesto en el párrafo anterior, el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, hace referencia expresa al pago de la prestación mercantil, razón por la cual declara a paz y salvo a COMCEL y renuncia a cualquier reclamación a ese respecto.
Igualmente, en virtud de dicho pago se expresa que la prestación mercantil fue objeto de la transacción contenida en el documento de terminación, liquidación y transacción. En cuanto hace al pago de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, reconocido en el “Acta de Terminación Liquidación y Transacción” numeral QUINTO, Parágrafo (iv), es claro para el Tribunal que dicha manifestación no corresponde a la realidad, coincidiendo con lo afirmado por la Convocante.
En efecto, el pago referido en el numeral QUINTO, Parágrafo (iv), alude como lo indica COMCEL en su defensa644, al pago anticipado, pactado en los Contratos de Oriente y Occidente (Cláusula 31 inciso 3, Anexo A numeral 5), el cual como ya se ha definido en este laudo solo remuneraba comisiones y no la prestación mercantil. De otra parte, como ya determinó el Tribunal, al analizar y decidir la pretensión Trigésima literal d), el acuerdo de transacción no incluyó la prestación mercantil, de manera tal que las sumas acordadas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no constituyen pago de la prestación mercantil. 644 Excepción de Pago, Contestación Reforma de la Demanda SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 327 Visto lo anterior, al no existir ni pago, ni transacción respecto de la naturaleza del contrato y de la prestación mercantil, mal podría SINGULARCOM haberle extendido paz y salvo a COMCEL por todo concepto derivado de la celebración, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los Contratos de Oriente y Occidente.
Se evidencia entonces que la declaración contenida en el numeral QUINTO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, conforme con la cual, SINGULARCOM en su calidad de “DISTRIBUIDOR dentro de los mencionados Contratos de Distribución, (i) declara a COMCEL a paz y salvo por todo concepto, (…) así como con cualquier suma que pudiera eventualmente considerarse con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio”; excede lo negociado y acordado por las partes y por tanto su inclusión por parte de COMCEL contraviene el deber de lealtad y corrección que le asiste a COMCEL en virtud de lo previsto en el artículo 871 del Código de Comercio, más exigente aún, en razón de su calidad de predisponente de los términos del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”.
Tal conducta constituye a su vez un abuso del poder de negociación, que ha de considerarse reprochable, como bien lo ha definido de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia: ”Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de do-minio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, 746).”645 (Negrillas fuera de texto) Se hace manifiesta entonces, la intención de la Convocada de eludir el pago de la prestación mercantil que le corresponde a la Convocante en su calidad de agente, valiéndose de su posición de dominio contractual.
Conducta claramente abusiva y reprochable. 645 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001, exp. 5670, M. P.: Carlos Ignacio Jaramillo. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 328 Así mismo, la declaración de paz y salvo “por todo concepto” excede igualmente el acuerdo alcanzado por las partes, evidenciando la intención de la Convocada de cerrar las posibilidades de reclamaciones lícitas por parte de la Convocante, en asuntos relacionados con la celebración, interpretación, ejecución y liquidación de los Contratos de Oriente y de Occidente, que, como en el caso de la naturaleza del contrato y de la prestación mercantil ni siquiera fueron objeto de reclamación a la fecha de suscripción del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”.
En consecuencia, el Tribunal, siguiendo la argumentación ya expresada en este laudo (análisis de las Pretensiones Séptima, Octava y Novena) considera que tales estipulaciones implican un incumplimiento del deber de buena fe en sentido general, a la vez que configuran un abuso del derecho y de la posición de dominio contractual ejercida por COMCEL y en consecuencia considera abusivas los siguientes apartes de la disposición contractual incluida por COMCEL en el numeral QUINTO (i) del “Acta de Terminación Liquidación y Transacción” mediante la cual SINGULARCOM declara a paz y salvo por todo concepto a COMCEL, así como con cualquier suma que pudiera eventualmente considerarse con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio”.
Tratándose de la declaración de paz y salvo respecto de la remuneración por la labor de comercializar los servicios objeto del citado contrato, no se considera abusiva, pues la misma es efecto propio de la transacción que sobre comisiones acordaron las Partes y en este sentido habrá de entenderse y limitarse el paz y salvo otorgado por SINGULARCOM a COMCEL.
Por la misma razón, se declararán abusivas las disposiciones contenidas en el párrafo primero subnumerales (i) y (iv) del Parágrafo del numeral QUINTO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, que establecen que “La presente transacción incluirá: Toda divergencia, pasada, actual, presente o futura sobre: (i) la exacta calificación o naturaleza jurídica del contrato;
(…) (iv) toda reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio, por cuanto reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron”; en la medida en que ni la naturaleza del contrato celebrado entre las Partes, ni la prestación mercantil, forman parte del acuerdo de transacción, el cual tuvo por objeto exclusivo las comisiones derivadas de los Contratos de Oriente y de Occidente.
De igual manera, “[L]a renuncia expresa, clara y precisa a cualquier otra prestación que se hubiere causado a favor de EL DISTRIBUIDOR, cualquiera sea o haya sido la exacta calificación y naturaleza de los contratos” prevista en el párrafo segundo del Parágrafo del numeral QUINTO; excede el Alcance de la Transacción. Por tanto, las disposiciones contenidas en los subnumerales (i) y (iv) del párrafo primero, del Parágrafo del numeral QUINTO, así como la renuncia estipulada en el párrafo segundo del mismo Parágrafo, exceden el alcance del acuerdo de transacción y su inclusión, dentro dicho alcance, por parte de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 329 COMCEL implica un incumplimiento del deber de buena fe, así como un abuso de su posición de dominio contractual, tornando abusivas tales estipulaciones.
En cuanto a la renuncia general contenida en el enunciado del numeral QUINTO conforme con la cual “las Partes se declaran mutuamente a paz y salvo por los conceptos derivados de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, liquidación y terminación de los Contratos, renunciando expresamente a cualquier derecho, acción o litigio y a reclamar pagos o ajustes con motivo del mismo” y, la incluida en el numeral SEXTO primer párrafo, mediante la cual “EL DISTRIBUIDOR renuncia expresamente a incoar acción alguna en relación a la ejecución de los contratos en contra de COMCEL, por la terminación de los Contratos, ya que su finalización fue acordada entre las Partes”, considera el Tribunal, como ya lo expresó al analizar la Pretensión Trigésima literal e), que tales disposiciones contravienen la finalidad del artículo 15 del Código Civil en la medida que impiden determinar si los derechos objeto de renuncia solo miran el interés individual del renunciante o pueden llegar a afectar a terceros, o si la renuncia está prohibida por la ley o si quien renuncia tiene la facultad para hacerlo.
Así mismo, estas estipulaciones claramente redactadas por COMCEL, estaban orientadas a cerrar el paso a cualquier posibilidad futura de reclamación por parte de SINGULARCOM, derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente, en particular las relativas a la naturaleza del contrato y a la prestación mercantil. Si bien, la renuncia general al derecho de acción prevista en el numeral QUINTO aplica en apariencia a ambas partes, es evidente que la Convocada al redactar el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, protegió su derecho de acción, conservándolo en los asuntos que le significaban un riesgo real.
Se observa así, como en el numeral SEXTO, se mantiene la renuncia general para SINGULARCOM, en tanto que se delimita la renuncia de COMCEL, “a incoar acción alguna en relación al incumplimiento de las obligaciones de EL DISTRIBUIDOR en desarrollo de los mencionados Contratos con excepción de lo establecido en el punto séptimo de la presente acta”.
De esta manera mientras SINGULARCOM renuncia a cualquier acción o litigio en relación con la ejecución y terminación de los contratos, COMCEL solo renuncia a las acciones derivadas de incumplimiento, exceptuando el caso de incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de SINGULARCOM. Tal disparidad de tratamiento constituye un desequilibrio entre las Partes amparado exclusivamente en el poder que le asistía a COMCEL en razón de su posición de dominio contractual.
Así las cosas, la renuncia general anticipada de derechos derivados de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, liquidación y terminación de los Contratos de Oriente y de Occidente, así como del ejercicio del derecho de acción inserto en la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia, prevista en los numerales QUINTO y SEXTO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” evidencia incumplimiento del deber de buen fe en sentido general, así como SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 330 un abuso del derecho y de la posición de dominio contractual de COMCEL, y por ende se consideran abusivas.
Conforme con la argumentación anterior se entenderá que la referencia al numeral SEXTO contenida en el numeral NOVENO del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, en lo que toca con la renuncia de SINGULARCOM, es abusiva. En lo demás, el Tribunal encuentra que lo estipulado en el numeral NOVENO se ajusta a derecho y en su interpretación y alcance se atendrá a lo resuelto al decidir la Pretensión Trigésima literal d), que determinó cuál fue el objeto de la transacción. Aclara en todo caso el Tribunal que no encuentra objeción a que se excluya del efecto de la transacción lo previsto en el numeral SEXTO párrafo segundo en favor de COMCEL.
Por todo lo expuesto la Pretensión Trigésima Primera literal a) prospera parcialmente. Ahora bien, en cuanto a la sanción jurídica aplicable a las cláusulas declaradas como abusivas, el Tribunal considera pertinente aclarar que la ineficacia en sentido general engloba toda situación, en cuya virtud, el negocio jurídico resulta desprovisto de sus efectos ya sea de manera total o parcial.
La ineficacia entonces es la consecuencia. Ahora bien “[B]ajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.”646 Por su parte la ineficacia en sentido estricto está regulada por el artículo 897 del Código de Comercio que establece que “[C]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.
Es claro entonces que la ineficacia en sentido estricto solo opera en aquellos casos expresamente determinados por el legislador. Así las cosas, las cláusulas anteriormente declaradas abusivas por ser contrarias al postulado de la buena fe, constituir abuso del derecho y de la posición de dominio contractual, contravienen lo dispuesto en el artículo 95 numeral 1 de la C.P., 830 y 871 del Código de Comercio, inciso tercero del artículo 1518 del Código Civil, por tanto, tienen objeto ilícito y en consecuencia se declara su nulidad absoluta conforme con lo previsto en el numeral 2) del artículo 899 del Código de Comercio y con efecto de nulidad parcial establecido en el artículo 902 de la misma codificación. Esta declaratoria de nulidad se hace con base en las disposiciones antes señaladas, más no a partir de la doctrina inmersa en las sentencias referidas por la Convocante. 646 Corte Constitucional, sentencia SC 345 de 2017.
M.P. Alejandro Linares Cantillo. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 331 De esta manera, conforme con la aclaración antes referida no se accede a declarar la inoperancia en sentido amplio solicitada por la Convocante como pretensión principal del literal b) de la Pretensión Trigésima Primera, en tanto que la petición subsidiaria contenida en el literal b) de la Pretensión Trigésima Primera, está llamada a prosperar.
Por las mismas razones expuestas no prospera la excepción del segundo grupo planteada por la Convocada, denominada: “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA MERCANTIL”, en la medida en que las renuncias a la prestación mercantil contenidas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” han sido declaradas nulas absolutamente.
Vale aclarar que anteriormente el Tribunal ya se pronunció en igual sentido en cuanto a la aplicación de esta misma excepción a las renuncias contenidas en los Contratos de Oriente y Occidente en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”. La excepción del segundo grupo “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” tampoco está llamada a prosperar en lo que toca con esta Pretensión Trigésima Primera, por las siguientes razones: (i) En el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” no se transigieron todas las controversias pasadas, presentes y futuras relacionadas con la celebración, interpretación, ejecución, terminación y liquidación de los Contratos de Oriente y Occidente, como pretende la Convocada.
Solo se transigieron las reclamaciones sobre comisiones. En particular no se transigieron las controversias relativas a la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes, ni las relativas a la prestación mercantil y su pago. (ii) En consecuencia, el paz y salvo emitido por SINGULARCOM solo se refiere al objeto de la transacción y por las razones expuestas a lo largo del análisis de esta pretensión no se extiende a ningún otro asunto.
(iii) La renuncia general tampoco produce el efecto extintivo que pretende la Convocante y, por ende, no incluye la renuncia al cobro de la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente. (iv) El efecto de cosa juzgada solo es predicable de las reclamaciones sobre comisiones, objeto de la transacción. A continuación, el Tribunal procede al análisis de la excepción del segundo grupo “D. RETRASO DESLEAL (WIWERKUNG)”.
En esta excepción la Convocada insiste en que las Partes “transigieron expresa, auto compositivamente y con efectos de cosa juzgada en última instancia, todas las diferencias que tenían respecto de los contratos de distribución que dieron por terminados, liquidados y extinguidos en el acta de 18 de SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 332 diciembre de 2018, en la cual, además, renunciaron a incoar entre ellos acciones judiciales relacionadas con los mismos”.
Señala que fueron objeto de transacción, entre otros, “La exacta calificación o naturaleza jurídica de los contratos que dieron por extinguidos”647 y “Cualquier reclamación con derecho a la prestación a que se refiere el Artículo 1324 de Código de Comercio, por cuanto SINGULARCOM reconoce que la totalidad de dichos pagos se realizaron por COMCEL”648.
Argumenta que “De acuerdo con los pagos que efectuó COMCEL a SINGULARCOM y que esta sociedad recibió a su entera satisfacción y sin reparo alguno, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda del acta de 18 de diciembre de 2018, al honrar sus compromisos, COMCEL adquirió la confianza legítima de haber cumplido con las obligaciones a su cargo y haber transigido definitivamente y con efecto de cosa juzgada en última instancia, esas diferencias que tenía con SINGULARCOM, así como que SINGULARCOM no volvería a reclamar lo que fue transigido respecto de dicha prestación mercantil”.649 Considera que existe una actuación desleal de SINGULARCOM al demandar pretendiendo el pago de la prestación mercantil, después de haber abandonado durante cinco (5) años, término que coincide con el de prescripción, sus “reservas sobre el contenido y alcance de la transacción que acordó con COMCEL, para poner fin a las diferencias que tenían por la terminación, liquidación y extinción de los contratos sub iudice, quebranta abiertamente la confianza legítima de COMCEL y contraviene abiertamente el postulado de la buena fe”650.
Sobre la viabilidad de esta excepción, el Tribunal coincide con las reservas expresadas en el Salvamento de Voto de la Magistrada Martha Patricia Guzmán Alvarez respecto de la procedencia y aplicación de la figura del Retraso Desleal, puesto que además de ser ajena a nuestro ordenamiento jurídico, de considerarse viable, exigiría la más estricta aplicación e interpretación en razón de la sanción que comporta, cual es la pérdida de los derechos, aún antes de que se configure la prescripción o la caducidad.
En este sentido, expresa el Salvamento de Voto referido: “Situación que pone de presente que, a decir de algunos tratadistas extranjeros - opuestos a introducir la comentada teoría en sus ordenamientos jurídicos-, «toda institución que signifique la pérdida de los derechos por el mero transcurso del tiempo, incluso la caducidad de instancia o la prescripción -ambas reguladas legalmente-, debe ser interpretada, cuando menos, en forma estricta, si no restrictiva.
(…). [H]emos criticado la tendencia liviana (…) de interpretar en forma extensiva los institutos que provocan el decaimiento de derechos por el mero 647 Escrito Contestación Reforma de la Demanda, página 105. 648 Escrito Contestación Reforma de la Demanda, página 106. 649 Escrito Contestación Reforma de la Demanda, página 106. 650 Escrito Contestación Reforma de la Demanda, páginas 106, 107.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 333 transcurso del tiempo. Es que, a fuer de ser sinceros, nos parece que nunca pueden establecerse plazos virtuales e indeterminados, y por tanto, inseguros por naturaleza, fuera de los cuales caduca la acción. Conjeturar un plazo de caducidad no previsto, ni por el legislador ni por las partes, y anteponerlo al plazo de prescripción específicamente establecido para el caso, implica un atentado a los derechos constitucionales de los justiciables».” Así mismo comparte el Tribunal la diferenciación que se hace entre el retraso desleal (Wiwerkung) y la doctrina de los actos propios (non venire contra factum propium), así como su aplicación subsidiaria, es decir que solo podría analizarse en aquellos casos en que no exista otra institución o figura que pueda utilizarse para solucionar la situación jurídica respectiva.
No obstante lo anterior, el Tribunal analizará las características de la figura del retraso desleal invocada como excepción para determinar su aplicabilidad al caso. A partir del principio de la buena fe, se han desarrollado otros deberes, entre los cuales para el caso que nos ocupa, destaca el deber de coherencia contractual, conforme con el cual se rechazan las actitudes contradictorias de los contratantes y corresponde al juez “[t]razar límites en las posibilidades de contradicción de las partes, para lograr un equilibrio entre la libertad, la seguridad y la coherencia contractual”651.
En “[l]os diferentes ordenamientos existen conceptos que se encuentran estrechamente relacionados con la idea de la no contradicción, tales como la teoría de los actos propios, las figuras del estoppel en el derecho anglosajón y del verwirkung en el derecho alemán entre otros”.652 Ahora bien, la teoría del retraso desleal surgió en Alemania en el siglo XIX y “[s]e consolidó tras la primera guerra mundial y durante la crisis económica de la década 20 del siglo pasado.
La moneda alemana se ha depreciado y se ha concedido a los acreedores recursos legales extraordinarios para conseguir la revalorización de sus créditos. La jurisprudencia entendió que si los interesados dejaban pasar mucho tiempo sin ejercer sus respectivas acciones, no sería lícito ni justo ejercerlas posteriormente, ya que es contrario a la buena fe que los deudores permanezcan en una incertidumbre indefinida acerca de si las acciones serian ejercitadas o no, mientras los créditos del acreedor crecían desproporcionadamente”653.
De esta manera, se configura el retraso desleal cuando el titular del derecho deja transcurrir un periodo significativo, anterior a que se configure el fenómeno de la prescripción o que ocurra la caducidad de 651 Mariana Bernal-Fandiño. “El Solidarismo Contractual —Especial Referencia al Derecho Francés”. En Revista Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 15-30, julio-diciembre de 2007, página 20. 652 Ibidem. 653 Francisco Carlos Miranda Núñez, La Teoría del Retraso Desleal.
En Revista Jurídica Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNE) 2021.Vol. 3, p.
88. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 334 la acción, sin hacer valer su derecho y su conducta previa origina en el deudor la confianza legítima de que su derecho no será reclamado. “[L]a teoría del retraso desleal está íntimamente ligada al principio de la buena fe.
Algunos conceptos esbozados por diversos autores estudiosos del tema son: La verwirkung es un caso especial de inadmisibilidad del ejercicio de un derecho por contravención de la buena fe, o si se prefiere, un caso especial de abuso de derecho, que se puede definir como el abuso del derecho consistente en un ejercicio del derecho realizado con un retraso desleal (Diez Picazo, 2014, p. 94).
El concepto de verwirkung supone el ejercicio inadmisible de un derecho propio, que tiene lugar cuando su titular ha permanecido inactivo durante un periodo significativo sin hacer valer dicho derecho, de modo que el sujeto pasivo le ha confiado y podía confiar en que el derecho en cuestión ya no iba a ser objeto de ejercicio en el futuro.
Se produce, por tanto, un retraso desleal que se erigirá en obstáculo al ejercicio del derecho. (Vaquer Aloy, 1999, p. 89)”654 Para que se considere que existe un retraso desleal se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. El transcurso de un periodo significativo de tiempo. 2. La falta de ejercicio del derecho por parte de su titular, habiendo podido hacerlo. 3.
La conducta del titular del derecho que ha generado confianza legítima en el sujeto pasivo en que no habrá de reclamar el derecho en el futuro. 4. Que se cause un perjuicio al sujeto pasivo. No es suficiente el transcurso del tiempo sin ejercer el derecho, debe existir una conducta reprochable, contraria a la buena fe por parte de su titular, conducta capaz de generar una expectativa de que no se va a hacer valer el derecho.
Lo importante es el análisis de la conducta en cada caso, con el fin de establecer si tiene la relevancia suficiente para incitar al deudor de buena fe a confiar, de manera tal que la postura posterior del titular del derecho se considere contradictoria, en perjuicio del sujeto pasivo, quien se ve defraudado en su buena fe. Sobre estos requisitos el Tribunal Supremo de España ha precisado: “En el artículo 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal 654 Ibidem, pág.
89. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 335 en el ejercicio del derecho. Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho».
En el Derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita.
La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercerías como ha ocurrido en este caso.
Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permite llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. (…) 3.ª Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre, considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (entre otras, SSTS de 16 febrero, 8 de marzo y 12 de abril de 2006), bien a la doctrina del abuso del derecho (SSTS de 17 de junio de 1988 y 21 de diciembre de 2000, y las allí citadas).
La STS 905/2007 dice que la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante; por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa (STS de 6 julio de 1990), o bien de forma abusiva (SSTS de 17 marzo de 1992 y 2 de febrero de 2001); 4.ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 que «la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada», lo que significa que la intención de dañar no existirá «cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 336 salvo que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de juxta causa litigantis».”655 (Negrillas fuera de texto) En el caso que ocupa al Tribunal debe señalarse de inicio, que, atendiendo a la subsidiariedad en la aplicación excepcional y restrictiva de la figura del retraso desleal, no procedería la excepción, puesto que las razones expuestas por la Convocada como sustento de la excepción se centran en el alcance y efectos de la transacción suscrita entre las Partes el 18 de diciembre de 2018, de manera tal que COMCEL contaba con el mecanismo idóneo previsto por el ordenamiento jurídico para el caso, como es la excepción de transacción y cosa juzgada.
Excepción que fue propuesta y denegada parcialmente, en la medida en que la transacción no incluyó dentro de su objeto ni la naturaleza de los contratos suscritos entre las Partes ni la prestación mercantil derivada de los mismos. Ahora bien, teniendo en cuenta que COMCEL alega también, que SINGULARCOM quebrantó la confianza legítima de COMCEL al dejar transcurrir un término casi igual al de prescripción sin manifestar sus “reservas sobre el contenido y alcance de la transacción que acordó con COMCEL”, procede el Tribunal a verificar si SINGULARCOM abandonó el reclamo de sus derechos de manera desleal, para ejercerlos justo antes de la prescripción en perjuicio de COMCEL.
Si bien encuentra el Tribunal que SINGULARCOM presentó la demanda unos meses antes de que se configurara el término de prescripción, no halla deslealtad en la conducta de la Convocante, ni justificación de la confianza legítima alegada por la Convocada. En efecto, COMCEL alega que “De acuerdo con los pagos que efectuó COMCEL a SINGULARCOM y que esta sociedad recibió a su entera satisfacción y sin reparo alguno, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda del acta de 18 de diciembre de 2018, al honrar sus compromisos, COMCEL adquirió la confianza legítima de haber cumplido con las obligaciones a su cargo y haber transigido definitivamente y con efecto de cosa juzgada en última instancia, esas diferencias que tenía con SINGULARCOM, así como que SINGULARCOM no volvería a reclamar lo que fue transigido respecto de dicha prestación mercantil”.656 Ahora bien, sentado como está que COMCEL contrariando el deber de lealtad contractual y en abuso del poder de negociación que su posición de dominio contractual le otorgaba, incluyó en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” disposiciones abusivas cuyo objeto era desconocer el derecho de SINGULARCOM a la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente, mediante el reconocimiento de un pago inexistente y la renuncia a su derecho de acción, es 655 JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Sentencias).
Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, 2013, fasc. II, pág. 943 a 945. A cargo de: Antonio Cabanillas Sánchez. 656 Escrito Contestación Reforma de la Demanda, página 106. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 337 absolutamente inaceptable para el Tribunal que pueda derivarse confianza legítima, como pretende COMCEL, de actos que le son propios y fueron cumplidos en contravención al postulado de la buena y en abuso del derecho.
Entiende el Tribunal que quien alega “retraso desleal” debe estar amparado en un comportamiento acorde con el postulado de la buena fe, requisito que no se cumple de parte de COMCEL. En cuanto a la demora de SINGULARCOM en reclamar la prestación mercantil y cuestionar el alcance de la transacción, se ha demostrado en el presente trámite que el ejercicio del derecho de acción coincide con la terminación de la relación negocial entre las Partes, quienes después de terminar por mutuo acuerdo los Contratos de Oriente y Occidente y con base en la transacción efectivamente acordada, suscribieron un nuevo contrato ( a través de Telmex S.A., quien posteriormente se fusionó con COMCEL) denominado de agencia mercantil, el cual finalizó para la época en que se presentó la demanda por parte de la Convocante, como lo corrobora el señor Felipe García en su interrogatorio: “DRA. …VARGAS: [00:38:13] ¿El nuevo contrato celebrado con Telmex se encuentra vigente? DR. GARCÍA: [00:38:17] Terminó el año pasado, en diciembre.
DRA. VARGAS: [00:38:20] ¿Conoce usted la causa de la terminación? DR. GARCÍA: [00:38:25] El contrato de agencia tenía un término de cinco años, diciembre del 2018 a diciembre del 2023. Tengo entendido que ninguna de las partes manifestó su interés de continuar con el contrato.” Este nuevo contrato como está probado en el presente trámite fue propuesto por COMCEL como una alternativa para continuar desarrollando el negocio de acuerdo con la nueva política de la compañía. La otra opción era terminar definitivamente la relación contractual.
SINGULARCOM como ya quedó establecido en el análisis de la Pretensión Trigésima, optó por continuar, por aceptar la nueva propuesta de negocio. Aceptación motivada entre otras razones por la baja en los ingresos del negocio en curso, ocasionada por las modificaciones efectuadas por COMCEL a las comisiones, así como por los efectos perjudiciales que en ese momento significaba cerrar los puntos de venta en operación. Al respecto manifestó el señor Henry Moya en su interrogatorio parte: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 338 “DRA. VARGAS: [01:16:31] Muchas gracias por su respuesta, y sírvase informar al Tribunal cuáles fueron las circunstancias y razones que dieron lugar a la terminación por mutuo acuerdo de los contratos.
SR. MOYA: [01:16:43]. (…) Nos plantearon esa opción de que cerráramos el contrato y que siguiéramos y que con el nuevo contrato de agencia comercial entonces nos iban a dar acceso a otros ingresos que en ese momento no teníamos y que íbamos a compensar el negocio, eso nos llevó a sentarnos con ellos para cerrar ese contrato. Ahora, durante toda la historia del negocio hasta el año 2018, los cambios fueron tan grandes y la afectación económica tan grande que nosotros teníamos en expectativa de reclamación mucho dinero, muchísimo dinero, y obviamente Comcel no quería pagar nada, a Comcel teníamos que firmarle el acta de transacción e irse, al contrario, nos dijo, qué plan tienen porque tienen que crecer, no pues nosotros el plan que teníamos desde hace 3 años teníamos para abrir tantos puntos, no pero es que esto tiene que abrir más puntos, porque si no, no le vamos a dar esos beneficios, pues nos llevaron a firmar, a firmar y hacer un acuerdo de las compensaciones y de las comisiones que teníamos pendientes, de reclamaciones que teníamos en una expectativa, ya en ese momento teníamos unos daños enormes en términos de comisiones, el solo cambio, por ejemplo, de los residuales, el cambio de los residuales del 5 al 2.5 significó más de 4 mil millones de pesos, de la memoria… no tendría que recordar esas cifras, pero son cifras altísimas, no sé si valga la pena ponerme a buscar las cifras, pero el solo cambio de residuales 4.000, cambio de no sé qué cosas, cada cambiecito de esos, como le mencioné, eran miles de millones, entrar a discutir y a pelear tendría que haber demandado el contrato en ese momento, tenía 40 puntos de venta abiertos, con contratos, unos que vencían a un año, a dos años, en centros comerciales con unos arriendos carísimos, 700 empleados, pues uno dice, hay que buscar un acuerdo.
Entonces, y además con la presión, o firma o no puede vender más, mejor dicho, no puede cambiar lo que ya está haciendo y ahí se queda y ahí se ahoga, me suena ahora parecido a lo que hace algún personaje por ahí nacional, o sea, o cambia o no sé qué.” (Negrillas fuera de texto) La alternativa de aceptar el nuevo contrato de agencia en las circunstancias en que lo hizo SINGULARCOM, evidencian que su posibilidad de ejercer el derecho de acción en ese momento no era coherente con la decisión de continuar la relación con COMCEL.
De esta manera no puede hablarse de inacción, ni de abandono del derecho por parte de SINGULARCOM. Su conducta se adecúo a la situación SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 339 financiera del negocio y a su interés legítimo de continuar operando dentro del nuevo modelo gestado por COMCEL conforme a sus propios intereses.
Por el contrario, observa el Tribunal que la propuesta formulada por COMCEL buscaba evitar las consecuencias adversas que se habían derivado de los procesos adelantados por otros distribuidores, como lo indica el señor Felipe García en su interrogatorio de parte: “DR. MÉNDEZ: [01:17:46] Doctor García, una pregunta respecto al acta de transacción del 18 de diciembre del 2018, si no me acuerdo mal, el numeral 4.º del acta habla de la celebración del contrato de agencia comercial.
¿Por qué no me explica un poquito más el alcance de esa estipulación, era una condición de Comcel para celebrar la transacción, estaba condicionado el acuerdo transaccional a la suscripción del contrato? Es decir, había algún tipo de razón en ese sentido. ¿Alguna justificación? DR. GARCÍA: [01:18:27] Si me lo pregunta a mí, yo le diría que no creo que haya justificación en algún sentido, sino que era previendo las cosas a futuro.
En qué sentido, lo explico de esa manera, ya para esa época del año 2018, una firma de abogados venía levantando la mano diciéndole a todos los distribuidores que eso era un contrato de agencia y no un contrato de distribución y venían muchas demandas o vienen muchas demandas en camino. Actualmente puedo decir que son 40, casi manejadas por el mismo grupo de abogados, eso ya se tenía en el radar, ya ellos estaban haciendo la manifestación de que oiga esto es un contrato de agencia, no era una distribución, después de 2001 al 2018, después de 16, 17 años de relación, era obvio que Comcel empezara a hacer alusión, a tratar el tema en el momento de la transacción. Entonces se puede decir que es por ese tema también, por eso es que también se incluye por las experiencias pasadas y que se estaban desarrollando en su momento.” Así las cosas, encuentra el Tribunal que el retraso en el ejercicio del derecho de acción por parte de SINGULARCOM es coherente con su conducta al suscribir el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” y con la suscripción del nuevo contrato de agencia derivado de la misma, no implica inacción, ni abandono, ni mucho menos una actuación desleal.
El ejercicio de su derecho en el momento en que lo hizo, es decir, a la terminación de la relación negocial con COMCEL, obedece a un interés serio y legítimo, cual es reclamar un derecho al que no renunció. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 340 Los actos en que COMCEL sustenta su pretendida confianza legítima no son actos de SINGULARCOM, son actos propios de COMCEL que consciente de la naturaleza de los Contratos de Oriente y de Occidente, acudió a diferentes estrategias para evitar el reconocimiento de los derechos que como agente le correspondían a SINGULARCOM.
En consecuencia, no se cumplen los requisitos que podrían dar lugar a la aplicación de la figura del Retraso Desleal (werwirkung), con lo cual la excepción no prospera.
10. LA PRESTACIÓN MERCANTIL 10.1. Decisión Pretensión Trigésima Segunda 10.1.1. Posición de las Partes ● Posición de SINGULARCOM La parte Convocante solicita en la Pretensión Trigésima Segunda: 32. TRIGÉSIMA SEGUNDA: Respecto de las Prestaciones Mercantiles que regula el inciso 1º del Art. 1324 CCO y el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” suscrita el 18 de diciembre de 2018, se le solicita al Tribunal: a) Declarar que las Prestaciones Mercantiles causada a favor de LA CONVOCANTE corresponden a obligaciones mercantiles que hetero-integraron el CONTRATO DE ORIENTE y el CONTRATO DE OCCIDENTE por vía de un elemento de su naturaleza, las cuales nacieron y se hicieron exigibles el 18 de diciembre de 2018 con la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE. b) Declarar que una vez nacieron y se hicieron exigibles las obligaciones de pagar las Prestaciones Mercantiles, las renuncias que COMCEL extendió en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” fueron, técnicamente, un intento de condonación que COMCEL le impuso a LA CONVOCANTE, condonación que, según el Art. 1712 CC, requería de una insinuación notarial. c) Declarar que, en ausencia de insinuación notarial, LA CONVOCANTE no renunció ni le condonó a COMCEL las Prestaciones Mercantiles. d) Declarar que, para el 18 de diciembre de 2018, la única manera como se podían extinguir las Prestaciones Mercantiles causadas a favor de LA CONVOCANTE era SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 341 mediante alguno de los medios de extinción de las obligaciones a que se refiere el Art. 1625 CC. e) Declarar que entre el 18 de diciembre de 2018 y la fecha en que se presentó la presente demanda, las Prestaciones Mercantiles causadas a favor de LA CONVOCANTE no se han extinguido, pues las mismas: (i) No se han pagado por parte de COMCEL.
(ii) No se han novado. (iii) No se han transigido. (iv) No se han condonado. (v) No se han compensado. (vi) No se ha dado un acto de confusión. (vii) No se han declarado nulas ni han sido rescindidas. (viii) No prescribieron.” Sustenta sus pretensiones en que SINGULARCOM no ha renunciado, ni condonado, ni transigido la prestación mercantil de los Contratos de Oriente y de Occidente.
Así mismo manifiesta que la prestación mercantil no se ha pagado, ni ha sido objeto de novación, compensación o confusión, ni tampoco ha prescrito. Alega que la prestación mercantil es un elemento natural del contrato de agencia mercantil, que el derecho a reclamarla surgió el 18 de diciembre de 2018, que las renuncias contenidas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” fueron un intento de condonación de COMCEL, la cual al carecer de insinuación judicial no produjo efectos. ● Posición de Comcel La Convocada en la contestación a la reforma de la demanda se opone a la pretensión Trigésima Segunda, en los siguientes términos: “A LA PRETENSIÓN TRIGESIMA SEGUNDA: El Tribunal NO SE ENCUENTRA HABILITADO POR LAS PARTES para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 342 ya que dicha acta se trata de un negocio jurídico distinto y ajeno a los contratos referidos y que no forma parte de ellos.
En ese sentido, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión toda vez que dicha acta ya hizo tránsito a cosa juzgada; es un negocio jurídico independiente que no forma parte del anexo F de los contratos sub iúdice; es totalmente ajena e independiente de ellos, y no contiene en su clausulado ningún pacto arbitral que le permita al Tribunal pronunciarse sobre su existencia y validez como equivocadamente lo pretende SINGULARCOM.
También me opongo a que se acceda a esta pretensión toda vez que, según consta en dicha acta, SINGULARCOM renunció válidamente a iniciar acciones judiciales en contra de COMCEL, en relación con los contratos sub iudice, desde el 18 de diciembre de 2018.” Argumenta que las controversias sobre la naturaleza de los contratos celebrados entre las Partes y la prestación mercantil quedaron transigidas definitivamente con efecto de cosa juzgada, mediante la suscripción del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” del 18 de diciembre de 2018, en la cual se reconoció el pago de la prestación mercantil.
Formula las excepciones del segundo grupo denominadas: “PAGO”; “ TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”; “ RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”; “ LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM SE DIERON POR TERMINADOS, LIQUIDADOS Y EXTINGUIDOS DE COMÚN ACUERDO DESDE EL DÍA 18 DE DICIEMBRE DE 2018” y, reitera la de Falta de Competencia del Tribunal Arbitral. 10.1.2.
Consideraciones del Tribunal i) Falta de Competencia del Tribunal Teniendo en cuenta que la Convocada al pronunciarse en la contestación de la reforma de la demanda reitera que el Tribunal no se encuentra habilitado por las Partes para pronunciarse respecto del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” y en consecuencia carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión por cuanto dicha acta hace tránsito a cosa juzgada y constituye un negocio distinto a los Contratos de Oriente y de Occidente, el Tribunal reitera lo ya expresado en el acápite de Competencia del Tribunal, y en consecuencia habrá de estarse a lo allí resuelto, en el sentido de la extensión del pacto arbitral al “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que COMCEL y SINGULARCOM suscribieron el 18 de diciembre de 2018 y su competencia para pronunciarse sobre su contenido, alcance y efectos.
Por SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 343 tanto, se reitera la habilitación y competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la Pretensión Trigésima Segunda. ii) Exigibilidad de la prestación mercantil a) Pretensión Trigésima Segunda literal a) Conforme con lo ya analizado al estudiar y decidir la Pretensión Undécima y probado como está que los Contratos de Oriente y Occidente suscritos entre las partes son contratos de agencia mercantil, en aplicación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que establece que “el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”, encuentra el Tribunal que el derecho a la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente, nació y se hizo exigible el 18 de diciembre de 2018, fecha en que las Partes terminaron los contratos por mutuo acuerdo.
De igual manera coincide el Tribunal en que la prestación mercantil es un elemento de la naturaleza del contrato de agencia comercial, conforme con lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, de manera tal que pertenece al contrato de agencia aun cuando no se haya pactado expresamente en una cláusula especial. Por lo anterior la Pretensión Trigésima Segunda literal a) prospera. b) Pretensión Trigésima Segunda literal b) En el literal b) de la Pretensión Trigésima Segunda, solicita la Convocante que se declare que las renuncias que COMCEL extendió en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, fueron técnicamente un intento de condonación que COMCEL impuso a SINGULARCOM y como tal requería de una insinuación judicial.
Sin perjuicio de la decisión ya adoptada por el Tribunal al decidir la Cláusula Trigésima Primera, en el sentido de que las renuncias generales y especiales a la prestación mercantil, contenidas en el “Acta de Terminación, Conciliación y Transacción” carecen de validez, encuentra el Tribunal que del análisis e interpretación del acta, así como de los argumentos y excepciones propuestas por la Convocada, la intención de COMCEL era establecer que la prestación mercantil se había pagado de manera anticipada durante la ejecución del contrato, conforme con lo establecido en el artículo SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 344 30 inciso tercero de los Contratos de Oriente y Occidente, razón por la cual se le declaraba a paz y salvo.
Por tanto, no encuentra el Tribunal que las renuncias contenidas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” pretendan regular o declarar la remisión o condonación de la prestación mercantil por parte de SINGULARCOM, su finalidad es reconocer un pago anticipado y un acuerdo de transacción al respecto. En consecuencia, la Pretensión Trigésima Segunda literal b) no está llamada a prosperar. c) Pretensión Trigésima Segunda literal c) Teniendo en cuenta que no halla el Tribunal manifestación alguna en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” que revele la remisión o condonación expresa o tácita de la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente, por parte de SINGULARCOM, y la Pretensión Trigésima Segunda literal c) es secundaria o consecuencial de la Pretensión Trigésima Segunda literal b) la cual fue denegada, la Pretensión Trigésima Segunda literal c) no está llamada a prosperar. d) Pretensión Trigésima Segunda literal d) y e) Por su estrecha conexión el Tribunal abordará el estudio conjunto de los literales d) y e) de la Pretensión Trigésima Segunda.
En el literal d), la Convocante pretende que se declare que, “para el 18 de diciembre de 2018, la única manera como se podían extinguir las Prestaciones Mercantiles causadas a favor de LA CONVOCANTE era mediante alguno de los medios de extinción de las obligaciones a que se refiere el Art. 1625 CC.” Conforme con las pruebas que obran en el proceso, la Prestación Mercantil causada a favor de la Convocante se hizo exigible a partir del 18 de diciembre de 2018 y en esa fecha, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil dicha obligación solo podía extinguirse por “consentimiento mutuo o por causas legales”.
Las causas legales son las previstas en el artículo 1625 de la misma codificación, a saber: “ARTÍCULO 1625. MODOS DE EXTINCION. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 345 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción.” Ahora bien, siguiendo lo ya decidido en el presente laudo en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de las disposiciones contractuales que directa o indirectamente implicaban una renuncia anticipada de la prestación mercantil, los modos de extinguir el derecho a la Prestación Mercantil reconocida por el artículo 1324 y la consiguiente obligación de pago de la misma, son los previstos en el citado artículo 1625 del Código Civil, por tanto, la pretensión Trigésima Segunda d) prospera.
Para resolver lo reclamado en el literal e) de la Pretensión Trigésima, el Tribunal parte de lo ya establecido y decidido en cuanto a que la prestación mercantil no ha sido pagada, por cuanto el pago anticipado alegado por la Convocada en virtud del Cláusula 31 inciso 3, Anexo A numeral 5), de los Contratos de Oriente y Occidente, no remuneraba la prestación mercantil y no hay prueba dentro del proceso, ni se ha alegado por la Convocada que haya realizado un pago adicional o diferente al referido en la mencionada cláusula de los Contratos de Oriente y de Occidente.
De igual manera ya se definió en este laudo que la prestación mercantil no fue objeto de transacción dentro del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, tampoco se alegó o presentó prueba alguna que acredite que fue objeto de otro acuerdo de transacción. Así mismo, se ha concluido que las renuncias al derecho de acción respecto a las reclamaciones sobre la naturaleza de los Contratos de Oriente y de Occidente, así como la declaratoria de paz y salvo por todo concepto (distinto de la transacción sobre comisiones) derivado de la celebración, interpretación, desarrollo y terminación de los contrato son nulas de nulidad de absoluta y por tanto no producen efectos.
SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 346 Como ya se mencionó al estudiar la excepción de retraso desleal planteada por la Convocada, la reclamación de la prestación mercantil se efectúo dentro del término de cinco (5) años previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio, término que inició el 18 de diciembre de 2018 y que en virtud del artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020 se extendió hasta el 3 de abril de 2024.
Por tanto, teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó el 15 de diciembre de 2023, no operó el fenómeno extintivo de prescripción del derecho a reclamar la prestación mercantil. En cuanto a la manifestación de la Convocante en el sentido de que las prestaciones mercantiles causadas a su favor no se han extinguido, entre el 18 de diciembre de 2018 y la fecha de presentación de la demanda (15 de diciembre de 2023) en la medida en que no se han novado, no se han condonado, no se han compensado, no se ha dado un acto de confusión, no se han declarado nulas ni han sido rescindidas, por tratarse de una negación indefinida no requiere prueba conforme lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
En este sentido precisa la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto, la Corte, refiriéndose al tema de las negaciones, expuso “(…) que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente, las segundas, en cambio, no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno”.
Y precisó: “(…) “para las [definidas], el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto ‘por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical’; las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas (…)”27.
La imposibilidad de suministrar la prueba debe ser examinada en cada asunto, con un criterio riguroso y práctico, “(…) teniendo el cuidado de no confundirla con la simple dificultad, por grande que sea (…)”28. De tal manera que, según lo ratificó esta Sala, “(…) las negaciones indefinidas están comprendidas entre la clase de hechos imposibles, excluidos del tema de prueba, esto es cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos no es posible acreditarlos (…)”.657 (negrillas fuera de texto) 657 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC 712-2020.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona (Radicación: 50001-31-03-001-2010-00060-01) SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 347 Invertida la carga de la prueba, se observa que la Convocada no ha controvertido ni ha probado, que la obligación de pagar la prestación mercantil derivada de los Contratos de Oriente y de Occidente haya sido objeto de novación, condonación, confusión o compensación como tampoco de que han sido declaradas nulas, ni rescindidas judicialmente.
Sin embargo, la Convocada, amparada en el artículo 1602 del Código Civil planteó la excepción que denominó “Los contratos de distribución celebrados entre COMCEL y SINGULARCOM se dieron por terminados, liquidados y extinguidos de común acuerdo desde el día 18 de diciembre de 2018”. De esta manera considera la Convocada que “[P]or su voluntad recíproca y en ejercicio de su autonomía y libertad contractual, COMCEL y SINGULARCOM, que eran capaces de transigir y de disponer libremente de sus derechos, declararon terminados, liquidados, transigidos y extinguidos, para todos los efectos, a partir del día 18 de diciembre de 2018, los mencionados contratos, cesado así todos sus efectos vinculantes entre ellos, en la forma prevista por los artículos 1602 y 1625 del Código Civil”658 Manifiesta que la Convocante al haber aportado a la demanda tanto los Contratos de Oriente y de Occidente, como el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” “[c]onfesó, reconoció y admitió que los referidos contratos de 4 de diciembre de 2001 y de 22 de marzo de 2002, sí fueron dados por terminados, liquidados y extinguidos por voluntad recíproca de COMCEL y SINGULARCOM, a partir del día 18 de diciembre de 2018, cesando así, entre ellos, todos sus efectos vinculantes y extinguidas la totalidad de las obligaciones que de ellos surgirían”659.
En efecto, como bien lo señala la Convocada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que, “[l]a primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan ‘mutuo disenso’, ‘resciliación’ o ‘distracto contractual’, es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado.
Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que ‘toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula]. (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, conforme lo expresa la doctrina, “[E]l acto jurídico legalmente celebrado (convención, contrato o acto unipersonal) puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, cual si dicho acto emanase del 658 Escrito de Contestación de la Demanda página 118. 659 Escrito de Contestación de la Demanda página 120. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 348 propio legislador que lo autoriza.
Además, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvas excepciones, la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea su mutuo disenso (résiliation en Francia), por oposición al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos.
A propósito del comentado texto legal, importa aclarar que al decir este ‘y no puede ser invalidado [el contrato] sino por su mutuo consentimiento ’, no significa que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si el referido acto adoleciera de un vicio dirimente, pues el texto parte del supuesto del que el acto ha sido ‘legalmente celebrado’, o sea, que reúne todos los requisitos para su existencia y validez.
Luego el verdadero sentido de la expresión legal impropia es la de indicar que, así como las partes gozaron de autonomía para celebrar la convención o contrato, también la tienen para deshacerlo, para revocarlo convencionalmente, para privarlo de su eficacia futura (ex nunc) y, si así lo quieren, para destruir en cuanto sea posible los efectos ya producidos (ex tunc) ( ).660 Así las cosas, la terminación por mutuo acuerdo de los Contratos de Oriente y de Occidente implica que los contratos a partir de la fecha de su terminación y en adelante, dejarán de producir efectos entre las partes, sin que ello signifique que todas las obligaciones y derechos derivados de tales relaciones jurídicas hayan perdido eficacia per se.
De esta manera serán las Partes quienes libremente determinen el alcance extintivo de los derechos y obligaciones derivados de la ejecución de los contratos terminados. Conforme con lo ya expresado por el Tribunal al decidir el alcance del “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción”, no todas las obligaciones derivadas de los Contratos de Oriente y de Occidente se extinguieron por voluntad de las Partes, en particular, para el caso que nos ocupa, no se extinguieron los derechos a la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, ni el derecho de acción para reclamarlas.
Por tanto, no le asiste razón a la Convocada y por ende la excepción del segundo grupo denominada “B. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM SE DIERON POR TERMINADOS, LIQUIDADOS Y EXTINGUIDOS DE COMUN ACUERDO DESDE EL DIA 18 DE DICIEMBRE DE 2018.”, no está llamada a prosperar. Tampoco prosperan, por las razones ya expuestas al decidir las pretensiones Trigésima y Trigésima Primera, las excepciones del segundo grupo: “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS 660 Ospina, Fernández, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Ed. Temis, Bogotá, páginas 313 y 314 SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 349 ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, “J. PAGO” y “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” y “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL” en lo referente a las renuncias contenidas en el “Acta de Terminación, Liquidación y Transacción” como tampoco procedió tratándose de las renuncias contenidas ya en los Contratos de Oriente y Occidente y sus anexos ya en las Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas.
Por todo lo expuesto la Pretensión Trigésima Segunda literales d) y e) prosperan. En consecuencia, la pretensión Trigésima Segunda prospera de manera parcial.
11. PRETENSIONES FINALES – GRUPO H 11.1. Pretensiones Trigésima Tercera y Trigésima Cuarta “TRIGÉSIMA TERCERA: De conformidad con lo establecido en el Artículos 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura y/o con los acuerdos que lo modifiquen o complementen, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCANTE, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE.
TRIGÉSIMA CUARTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen pericial que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso, honorarios que ascendieron a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) o, subsidiariamente, honorarios que el H. Tribunal deberá tasar en armonía con la tarifa que estime adecuada.” 11.1.1.
Costas y Agencias en Derecho Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso. En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 350 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda reformada y que de otra parte también prosperaron parcialmente algunas de las excepciones formuladas por COMCEL respecto de ciertas pretensiones, atendiendo a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 365 del CGP, el Tribunal condenará en costas de manera parcial en un 65% a cargo de COMCEL y a favor de SINGULARCOM SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 351 i) Costas Teniendo en cuenta que cada parte asumió el 50% de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 14 de 26 de junio de 2024, lo que corresponde a MIL CUARENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($1.041.628.680), COMCEL deberá pagar a SINGULARCOM el 65% del valor que fue asumido por este último, lo que corresponde a SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($677.058.642).
Adicionalmente, SINGULARCOM, en la pretensión Trigésima Cuarta de la reforma de la demanda solicitó la condena en costas derivada del pago efectuado por esta al perito JEGA y cuyo monto reclamado asciende a CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) o lo que resulte probado. Revisado el expediente, no encontró el Tribunal prueba que acredite la suma reclamada como honorarios devengados por el perito, lo que a voces del numeral 8 del artículo 365 del CGP, impide la procedencia de su condena, por no encontrarse probada su causación ni su comprobación. Al respecto, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ha indicado en sus linéamenientos que ”[D]urante el proceso, las partes deben aportar todos los documentos y demás elementos idóneos para demostrar la causación de las costas, como por ejemplo facturas, soportes de pago, actos administrativos de viáticos, etc.”661, soportes que no fueron allegados al expediente. ii) Agencias en Derecho En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que ni en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ni en el Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho.
En ese sentido resulta imperioso darle aplicación al numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso que indica que: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 661 https://www.apccolombia.gov.co/sites/default/files/2021-03/Lineamiento%20costas%20procesales%20ANDJE.pdf SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 352 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” (Resaltado fuera de texto). El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 estableció las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal.
Para los eventos no regulados, en el artículo 4 del mismo Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía para la fijación de las agencias en derecho: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. (Resaltado fuera de texto) Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral.
Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. En única instancia a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…). (Resaltado fuera de texto). La fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, ello es, dentro del rango SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 353 del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la demanda por tratarse de un proceso declarativo de única instancia. Así las cosas, según se indicó en el juramento estimatorio de la demanda, las pretensiones pecuniarias de la Convocante ascienden a VEINTINUEVE MIL TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($29.037.217.958) Teniendo en cuenta la duración del trámite arbitral así como el despliegue probatorio del mismo, el Tribunal fija en el 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor referido como monto de las pretensiones económicas, lo que equivale a la suma de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.451.860.898), suma a la cual se aplica el 65% resultante de la prosperidad parcial de las pretensiones según fue indicado en las consideraciones anteriores, para un monto total de NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($943.709.584) iii) Total Costas y Agencias en Derecho Teniendo en cuenta lo anterior, por concepto de costas y agencias en derecho, COMCEL deberá pagar a la parte demandante SINGULARCOM la suma de MIL SEISCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($1.620.768.226).
12. OTRAS EXCEPCIONES 12.1. Excepción del primer grupo “H. TEMERIDAD Y FRAUDE PROCESAL” 12.1.1. Posición de las partes • Posición de COMCEL COMCEL sustenta esta excepción en la falta de fundamento legal y contractual de las peticiones de SINGULARCOM. Particularmente, destaca COMCEL el desconocimiento, en su sentir desleal e injustificado, de la transacción suscrita por las Partes el 18 de diciembre de 2018.
Según COMCEL las pretensiones de SINGULARCOM se fundamentan en hechos contrarios a la realidad que traicionan la confianza legítima que despertó en COMCEL la suscripción del acuerdo de transacción. Para COMCEL la presentación de la demanda tiene un propósito doloso y fraudulento al pretender el pago de una prestación mercantil a la que no tiene derecho y cuyo valor fue transigido. • Posición de SINGULARCOM SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 354 A pesar de que SINGULARCOM no presentó un pronunciamiento expreso frente a esta excepción, todo su actuar procesal estuvo encaminado a demostrar que la transacción suscrita el 18 de diciembre de 2018 no cobijó la prestación mercantil reclamada, argumento que entiende este Tribunal busca que se declare como no probada esta excepción. 12.1.2.
Consideraciones del Tribunal Las dos figuras jurídico procesales invocadas como excepción por COMCEL, temeridad y fraude procesal, se encuentran plenamente desarrolladas en la legislación y la jurisprudencia nacional. En cuanto a la temeridad y su procedencia, el artículo 79 del CGP dispone:
ARTÍCULO 79. TEMERIDAD O MALA FE. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.
Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. Después del análisis de las pretensiones hechas por este Tribunal, advierte con certeza el mismo que el actuar de SINGULARCOM no se enmarca dentro de ninguno de los 6 supuestos que prevé la norma para la presunción de temeridad o mala fe en el actuar.
Por el contrario, la prosperidad de las pretensiones formuladas por SINGULARCOM soportan la existencia de fundamentos legales así como la buena fe de la demanda presentada, contrario por supuesto a la mala fe que debió ser probada para acreditar la excepción propuesta. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 355 En igual sentido se abordan las consideraciones referentes al fraude procesal, pues, a más de no existir una configuración del tipo penal declarada y reconocida por un juez penal, no advierte el Tribunal que haya existido por parte de SINGULARCOM un actuar doloso con la intención de alterar o variar la verdad ontológica con el fin de inducir en error al Tribunal.
Por el contrario, y como sucede con la temeridad, el Tribunal encontró probadas las pretensiones de la demanda, particularmente en lo que corresponde al alcance de la transacción celebrada por las Partes y al derecho que le asiste a SINGULARCOM de reclamar la prestación mercantil por no haber sido parte ésta de lo convenido en el contrato de transacción, hecho que por sí mismo desvirtúa el elemento subjetivo del tipo penal que recalca la búsqueda de una decisión injusta por parte del juez662.
Por los motivos expuestos el Tribunal se abstiene de declarar probada la excepción del primer grupo “H. TEMERIDAD Y FRAUDE PROCESAL” como quiera que no quedó probado que existiera dolo por parte de la Convocante. 12.2. Excepción del segundo grupo “M. INNOMINADA O GENÉRICA” Señala el apoderado de la parte Convocada en la contestación de la reforma de la demanda, la excepción de mérito denominada "Excepción innominada o genérica", acorde con los términos del artículo 281 del CGP.
Estudiado el expediente y particularmente el material probatorio obrante, este Tribunal no encuentra probados hechos que constituyan una excepción que deba ser reconocida oficiosamente en la sentencia y por lo tanto no prospera la excepción “M. INNOMINADA O GENÉRICA" alegada por la parte demandada.
13. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del CGP dispone que: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) 662 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 2 de 2002. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 356 Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Conforme a lo expuesto por el Tribunal en el capítulo que analiza la Pretensión Décima Cuarta de la reforma de la demanda y, comoquiera que el Tribunal condenará a COMCEL al pago del valor reclamado como prestación mercantil, no tiene aplicación la sanción concebida en el mencionado artículo 206 del CGP.
14. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre SINGULARCOM., como parte Convocante, y COMCEL, como parte Convocada RESUELVE DECISIONES GENERALES PRIMERO: NEGAR las excepciones de mérito del primer grupo denominadas: “A. INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VALIDO QUE SEA VINCULANTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM Y QUE LE PERMITA AL TRIBUNAL RESOLVER LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS EN LA DEMANDA”, “B. SINGULARCOM NO PUEDE ALEGAR LA AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA QUE DIO POR EXTINGUIDA DE COMUN ACUERDO CON COMCEL DESDE EL 18 DE DICIEMBRE DE 2018”, “C. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL ANTE LA INEXISTENCIA DE UN PACTO ARBITRAL VIGENTE ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM QUE LO HABILITE PARA RESOLVER EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL”, “E. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, “F. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE SINGULARCOM PARA DEMANDAR” y “G. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA DE COMCEL PARA SER DEMANDADA” y “H. TEMERIDAD Y FRAUDE PROCESAL”.
Así como la excepción de mérito del segundo grupo llamada “M. INNOMINADA O GENÉRICA”, formuladas en la contestación de la reforma de la demanda. A. PRETENSIÓN RELATIVA A LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS SUB IÚDICE SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de los literales a) y b) de la Pretensión Primera de la reforma de la demanda. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 357 B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS SUB IÚDICE B:1.
Elementos esenciales de los CONTRATOS SUB IÚDICE TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la Pretensión Segunda de la reforma de la demanda.
CUARTO: DECLARAR la prosperidad parcial del literal a), así como la prosperidad del literal b) de la Pretensión Tercera de la reforma de la demanda.
QUINTO: DECLARAR la prosperidad de la Pretensión Cuarta de la reforma de la demanda.
SEXTO: NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones B.1. la prosperidad de las siguientes excepciones de mérito del segundo grupo llamadas “E. LA VOLUNTAD E INTENCIÓN DE COMCEL Y SINGULARCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL”, “F. COMCEL CELEBRÓ Y EJECUTÓ CON SINGULARCOM – DE BUENA FE – UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL”, “G. INEXISTENCIA DE UN PRESUNTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES” y “H. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM DEBERÁN SER INTERPRETADO[S] [SIC] DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE SU VIGENCIA.”, propuestas en la contestación de la reforma de la demanda.
Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones.
SÉPTIMO: NEGAR la prosperidad de las Pretensiones Quinta y Sexta de la reforma de la demanda. B:2. Pretensiones relativas a la posición de dominio contractual de COMCEL y a la inoperancia de ciertas cláusulas abusivas OCTAVO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c), d) y e) de la Pretensión Séptima de la reforma de la demanda.
NOVENO: DECLARAR la prosperidad parcial de los literales a) y b) de la Pretensión Octava de la reforma de la demanda.
DÉCIMO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión Novena de la reforma de la demanda. B:3. Pretensión concluyente SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 358 DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión Décima de la reforma de la demanda.
DÉCIMO SEGUNDO: NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones B.2. y B.3. la prosperidad de los numerales 4 y 5 de la excepción de mérito titulada “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”; así como de la excepción denominada “D. AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL E SINGULARCOM”, todas pertenecientes al segundo grupo y formuladas en la contestación de la reforma de la demanda.
Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO DÉCIMO TERCERO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión Undécima de la reforma de la demanda.
DÉCIMO CUARTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión Duodécima de la reforma de la demanda.
DÉCIMO QUINTO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b) y e) y la prosperidad parcial de los literales c) y d) de la Pretensión Décima Tercera de la reforma de la demanda.
DÉCIMO SEXTO: DECLARAR la prosperidad de la Pretensión Décima Cuarta de la reforma de la demanda, CONDENANDO a COMCEL a pagar a SINGULARCOM la suma de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($34.337.200.824).
DÉCIMO SÉPTIMO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Décima Quinta contenida en la reforma de la demanda. En ese sentido, CONDENAR a COMCEL a pagar a SINGULARCOM, a título de intereses, la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS UN PESOS ($12.203.945.301).
DÉCIMO OCTAVO: NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones C. la prosperidad de las excepciones de mérito del segundo grupo nombradas “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” y “L. IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 359 INTERESES MORATORIOS”, planteadas en la contestación de la reforma de la demanda.
Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones. D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL DÉCIMO NOVENO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Décima Sexta de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO: DECLARAR la prosperidad de los literales a) y b) así como NEGAR la prosperidad del literal c) de la Pretensión Décima Séptima de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c), d) y e) de la Pretensión Décima Octava de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b) y c) de la Pretensión Décima Novena de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Vigésima de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO CUARTO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre los literales a) y b) de la Pretensión Vigésima Primera de la reforma de la demanda, por su carácter subsidiario, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión Vigésima Segunda de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO SEXTO: NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones D. la prosperidad de las excepciones de mérito del segundo grupo, tituladas “J. PAGO” y “K. SINGULARCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)”, propuestas en la contestación de la reforma de la demanda. Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones.
E. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS COMISIONES QUE COMCEL NO LE PAGÓ A LA CONVOCANTE Y QUE DEBEN SER TENIDAS EN CUENTA PARA EL CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 360 VIGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR en lo relativo al grupo de pretensiones E. la prosperidad de los numerales 1, 2 y 3 de la excepción de mérito del segundo grupo denominada “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, formulada en la contestación de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR en lo relativo al grupo de pretensiones E. la prosperidad de la excepción de mérito del segundo grupo titulada “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, planteada en la contestación de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO NOVENO: NEGAR la prosperidad de los literales a), b), c), d), e) y f) de la Pretensión Vigésima Tercera de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO: NEGAR la prosperidad de los literales a), b), c), d) y e) de la Pretensión Vigésima Cuarta de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO PRIMERO: NEGAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Vigésima Quinta de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: NEGAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Vigésima Sexta de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO TERCERO: NEGAR la prosperidad de la Pretensión Vigésima Séptima de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR que para este grupo de pretensiones no aplican las demás excepciones de mérito que no han sido mencionadas. F. PRETENSIÓN RELATIVA A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS”
TRIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la Pretensión Vigésima Octava de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO SEXTO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre la pretensión titulada “SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SÉPTIMA [SIC] por su carácter subsidiario, a la pretensión VIGÉSIMA OCTAVA.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones F. las excepciones de mérito del segundo grupo llamadas “C. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” e “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”, SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 361 formuladas en la contestación de la reforma de la demanda.
Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones. G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS SUB IÚDICE Y A LA TRANSACCIÓN CELEBRADA POR LAS PARTES CON OCASIÓN SUYA TRIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR la prosperidad de la Pretensión Vigésima Novena de la reforma de la demanda.
TRIGÉSIMO NOVENO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), c), d) y e), así como DECLARAR que prospera parcialmente el literal b) de la Pretensión Trigésima de la reforma de la demanda. CUADRIGÉSIMO: DECLARAR la prosperidad parcial del literal a), así como la prosperidad del literal b) de la Pretensión Trigésima Primera de la reforma de la demanda.
CUADRIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de los literales a), d) y e) y NEGAR la prosperidad de los literales b) y c) de la Pretensión Trigésima Segunda de la reforma de la demanda. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO NEGAR en lo relativo al grupo de pretensiones G. las siguientes excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda: primer grupo, la denominada “D. RETRASO DESLEAL DE SINGULARCOM (WERWIRKUNG)” y; del segundo grupo, las tituladas: “A. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, “B. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y SINGULARCOM SE DIERON POR TERMINADOS, LIQUIDADOS Y EXTINGUIDOS DE COMUN ACUERDO DESDE EL DIA 18 DE DICIEMBRE DE 2018”, “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA”, “I. RENUNCIA DE SINGULARCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” y “J. PAGO”.
Las demás excepciones de mérito no aplican a este grupo de pretensiones. A. PRETENSIONES FINALES CUADRAGÉSIMO TERCERO: CONDENAR a COMCEL a pagar las sumas de MIL SEISCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($1.620.768.226) a título de costas y agencias en derecho, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia CUADRAGÉSIMO CUARTO: ABSTENERSE de aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SINGULAR COMUNICACIONES S.A. - SINGULARCOM S.A. VS COMCEL S.A. 147581 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 362 CUADRAGÉSIMO QUINTO: DECLARAR que se causa el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: ORDENAR que, vencido el término para solicitar aclaraciones, correcciones y adiciones de este laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este, con las constancias de ley con destino a cada una de las partes.
CUADRAGÉSIMO SEPTIMO: DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Este laudo se notifica en audiencia. Árbitro presidente JANETH ADRIANA VARGAS AMAYA Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Árbitro MARÍA ISABEL PAZ NATES Secretaria