Ezentis Colombia S.A.S. vs. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. RADICADO No. 120011 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, D. C., 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ÍNDICE I. Antecedentes 1.

Partes y representantes 1.1. Parte convocante 1.2. Parte convocada 2. Contrato objeto de controversia 3. Pacto arbitral 4. Trámite del proceso arbitral 4.1. Demanda principal 4.2. Designación de los árbitros 4.3. Instalación 4.4. Admisión de la demanda, notificación del auto admisorio y traslado de la demanda 4.5. Contestación de la demanda principal 4.6.

Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio 4.7. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos 4.8. Primera audiencia de trámite 4.9. Etapa probatoria a) Documentos b) Interrogatorio de Parte y Declaración de Parte c) Declaración de terceros d) Dictamen pericial e) Cierre de la etapa probatoria y control de legalidad 4.10.

Alegatos de conclusión 5. Término de Duración del Proceso Arbitral 6. Pretensiones de la demanda presentada por Ezentis 7. Excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda por Coltel II. Presupuestos Procesales III. Consideraciones 1. Síntesis de la controversia 2. La naturaleza jurídica de las partes y régimen aplicable al contrato no. 71.1.0115.2017 suscrito entre Coltel y Ezentis 3.

El contrato no. 71.1.0115.2017 suscrito entre Coltel y Ezentis - Antecedentes, formación, desarrollo, y sus otrosíes: a) Etapa precontractual: TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b) Análisis del Contrato No. 71.1.0115.2017: c) Ejecución del Contrato No. 71.1.0115.2017 y las Reclamaciones de EZENTIS a COLTEL 4.

Análisis interpretativo de la cláusula 6.2.1 del Pliego de Condiciones Particulares de Contratación (PCPC), del Contrato No. 71.1.0115.2017, la cual se replica en el numeral 2.6. del Anexo 7 del mismo Contrato: 4.1. La cláusula 6.2.1.: 4.2. Posición De Ezentis: 4.3. La posición de coltel: 4.4. Consideraciones del Tribunal: a) La intención de las partes emanada de su comportamiento en la fase negocial: Comportamiento de COLTEL respecto la aplicación de la potestad de retiro de departamentos consagrada a su favor: Comportamiento de las partes respecto del Proceso de Evaluación: b) Regla de la conservación de los efectos o de la interpretación útil e interpretación sistemática de la cláusula contractual: c) Regla Contra Proferentem d) Integración al contrato de los principios de buena fe y debido proceso 4.5.

Conclusiones del tribunal: 5. Calificación del mes de mayo de 2019 5.1. Posición de ezentis: 5.2. Posición De Coltel 5.3. Consideraciones del tribunal: 6. Análisis de la prueba de los perjuicios 6.1. Estructura del “Dictamen Pericial Contable y Financiero”: 6.2. Consideraciones del Tribunal a) Sobre la apreciación del dictamen pericial por parte del Tribunal según la legislación aplicable 69 b) Asunto preliminar: Los vicios de forma advertidos por la parte convocada Falta de acreditación de requisitos de idoneidad y experiencia de los peritos (art.226 CGP): 73 Error grave manifiesto del Dictamen Pericial c) Sobre los perjuicios supuestamente causados a EZENTIS conforme al dictamen pericial Sobre el daño emergente: Sobre el lucro cesante. 7.

Pretensión 2.1.: La solicitada declaratoria de incumplimiento de COLTEL al Contrato No. 71.1.015.2017: TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.1. Pretensión 2.1.: 7.2. Resolución respecto de la pretensión 2.1. 8.

Pretensión 2.2.: La solicitada condena de COLTEL en virtud del incumplimiento del Contrato No. 71.1.015.2017: 8.1. Pretensión 2.2: 8.2. Resolución respecto de la pretensión 2.3.: 9. Excepciones formuladas por Coltel: IV. Solicitudes de Confesión Ficta y Tachas 1. Solicitudes de Confección Ficta. 1.1. Solicitud del apoderado de Ezentis respecto del interrogatorio de la Representante Legal de Coltel: 89 1.2.

Solicitud del apoderado de Coltel respecto del interrogatorio de la Representante Legal de Ezentis: 90 1.3. Consideraciones del Tribunal: 1.4. Solicitud efectuada por el apoderado de Ezentis respecto del Interrogatorio de la Representante Legal de Coltel: 1.5. Solicitud efectuada por el apoderado de Coltel respecto del Interrogatorio de la Representante Legal de Ezentis: 2.

Tacha formulada al testimonio de la señora Nohora Torres. 2.1. Tacha formulada por el apoderado de Ezentis: 2.2. Consideraciones del Tribunal: V. Solicitud respecto de los documentos aportados por los Peritos de Parte finalizada la audiencia de Contradicción 1. Documentos aportados con posterioridad a la audiencia de contradicción. 2.

Consideraciones del Tribunal. VI. Juramento Estimatorio VII. Conducta procesal de las partes VIII. Las costas y su liquidación IX. DECISIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020).

I.

ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. PARTE CONVOCANTE EZENTIS COLOMBIA S.A.S, sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con NIT 900.196.414-1, representada legalmente por PETRONA CORREA VITOLA, domiciliada y residente en Bogotá D.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 39.155.880. La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido.

1.2. PARTE CONVOCADA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con NIT 830.122.566-1, representada legalmente por FABIÁN ANDRÉS HERNÁNDEZ RAMÍREZ, domiciliado y residente en Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía No. 93.380.737. La parte convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido.

2. CONTRATO OBJETO DE CONTROVERSIA “Cláusula Primera. Objeto de la Contratación. (…) provisión del servicio denominado “Bucle Cliente” consistente en la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente de Telefónica dentro del territorio nacional, así como el conjunto de actividades necesarias para la operación y gestión de la planta externa, que contempla las especialidades de: diseño, permisos, obra civil, líneas y cables, atención técnica al cliente y proyectos FFTH, para los TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – diferentes tipos de redes, acceso, inalámbrico, tránsito, televisión, etc, construidas en cable multipar, de cobre, fibra óptica o coaxial, microondas y satelital (…)”.

3. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral está constituido por la cláusula compromisoria acordada entre EZENTIS y COLTEL en el Contrato No. 71.1.015.2017 de fecha 22 de mayo de 2017, la cual se encuentra prevista en la Cláusula 52 donde se establece: “52.1 Toda controversia relativa a la celebración, ejecución, y liquidación de este Contrato se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse un acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.

El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque y se ceñirá a las siguientes reglas: (…).”

4. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.

4.1. DEMANDA PRINCIPAL La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de diciembre de 20191.

4.2. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Aplicando el procedimiento fijado para el efecto, se designaron como árbitros a los doctores Hernando Parra Nieto, Andrés Fernández de Soto y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Los árbitros aceptaron el nombramiento mediante sendas comunicaciones dirigidas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.3.

INSTALACIÓN 1 Cuaderno Principal No. 1.- Folios 2 a 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 18 de febrero de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación (Acta No.1), en la cual, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como secretaria a la doctora Patricia Zuleta García. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento del Tribunal y de la secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y reconoció personería a los señores apoderados de las partes.

4.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y TRASLADO DE LA DEMANDA Por medio del Auto No. 2 del 18 de febrero de 2020, el Tribunal Arbitral admitió la demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la Parte Convocada. La Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto Admisorio el 20 de febrero de 20202, el cual, luego de surtir el traslado de ley, fue negado mediante Auto No. 3 de 13 de marzo de 20203.

4.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL El 19 de marzo de 2020, la Convocada mediante su apoderado judicial contestó la demanda donde se pronunció sobre los hechos y pretensiones, formuló 7 excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio4.

4.6. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO En virtud del correspondiente traslado, la Parte Convocante mediante escrito del 30 de marzo de 2020, tuvo oportunidad de solicitar pruebas adicionales relativas a las excepciones propuestas por la contraparte.5

4.7. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS Mediante Auto No. 6 del 31 de marzo de 20206, de conformidad con el artículo 2.36 del Reglamento de Arbitraje, y teniendo en cuenta que las Partes no solicitaron que 2 Cuaderno de Principal No. 2 – Folios 5 a 8 3 Cuaderno de Principal No. 2 – Folios 13 a 22 4 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 36 a 156 5 Cuaderno de Principal No. 2- Folios 176 a 179 6 Cuaderno de Principal No. 2- Folios 185 a 186 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se llevara a cabo audiencia de conciliación, se señaló fecha para la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal.

Mediante Auto No. 7 del 20 de abril de 20207, se procedió a fijar los montos por concepto de honorarios y gastos tomando como base, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, la cuantía de la demanda. Las Partes atendieron puntual y oportunamente los pagos decretados.

4.8. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 15 de mayo de 2020 tuvo lugar el inicio de la Primera Audiencia de Trámite,8 a cuyo efecto el Tribunal, mediante Auto No. 9, se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las cuestiones sometidas a su consideración, valga decir, las planteadas en la Demanda y en la Contestación de la Demanda, incluidas las Excepciones.

En la misma fecha el Tribunal mediante Auto No. 10,9 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se relacionan a continuación.

4.9. ETAPA PROBATORIA Durante la etapa probatoria del presente proceso arbitral, se tuvieron y practicaron las siguientes pruebas: a) DOCUMENTOS Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada.

Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos y por los representantes legales de las Partes en sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal, y el Dictamen de Parte 7 Cuaderno de Principal No. 2 – Folio 208 8 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 222 a 230 9 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 230 a 253 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – entregado por el apoderado de la Convocante dentro del plazo concedido por el Tribunal. b) INTERROGATORIO DE PARTE Y DECLARACIÓN DE PARTE El 3 de junio de 2020, se practicaron la Declaración de Parte y el Interrogatorio de Parte de Nohora Beatriz Torres Triana, Representante Legal de Coltel y el Interrogatorio de Parte de Petrona Correa Vitola, Representante Legal de Ezentis.10 c) DECLARACIÓN DE TERCEROS Se recibieron los testimonios que se relacionan a continuación: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Manuel Arturo Román Karoka 10-06-2020 2 Luis Adrián García González 10-06-2020 3 William Jiménez Salazar 10-06-2020 4 Rolando González Martínez 16-06-2020 5 Zamir Alonso González Cely 16-06-2020 Mediante Auto No. 17 del 10 de junio de 202011 conforme a lo solicitado por la Convocante, el Tribunal tuvo por desistidos los testimonios de Olga María Castiblanco Parra, Carlos Méndez, Germán Fernández y Luis Ángel Martínez, de conformidad con el artículo 175 del C.G.P. Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.12 d) DICTAMEN PERICIAL i. Ezentis allegó el Dictamen técnico y financiero elaborado por la empresa INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. 13 10 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 3 a 5 y Cuaderno de Pruebas No. 4- Folios 1 a 50 11 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 42 12 Cuaderno de Pruebas No. 4 -Folios 51 a 13 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folios 8 a 132 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ii.

Mediante Auto No. 10 del 15 de mayo de 2020,14 el Tribunal corrió traslado a la Convocada del dictamen de parte elaborado por la empresa INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. con el fin de que hiciera uso de la prerrogativa que le concedía la ley, si así lo consideraba, de aportar otro dictamen de contradicción. Vencido el traslado en el Acta No. 9 del 3 de junio de 2020, se dejó consignado en el informe secretarial que la Convocada guardó silencio. iii.

Del dictamen pericial de parte se ejercitó la contradicción en los términos señalados en el artículo 31 de la Ley 1563, así: iv. El 10 de junio de 2020, y en relación con el Dictamen Técnico y Financiero, se llevó a cabo la diligencia de declaración de los expertos de Integra Auditores & Consultores, sobre los temas y conclusiones relacionados con el Dictamen en cuestión.15 En la misma fecha, vía correo electrónico, dichos expertos remitieron varios documentos, sobre los cuales el Tribunal mediante Auto No. 16 del 10 de junio de 202016 ordenó su incorporación y tomó nota de las manifestaciones, respecto de los mismos, hecha por el apoderado de Convocada, para pronunciarse en la presente oportunidad.

Las Audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales. e) CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD Mediante Auto No. 20 del 14 de julio de 202017, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y señaló fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No. 6 del 20 de abril de 2020 (Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal); en el Acta No. 8 del 15 de mayo de 2020 (Primera Audiencia de Trámite – Decreto de Pruebas); en el Acta No. 12 del 16 de junio de 2020; en el Acta No. 15 del 14 de julio de 2020 (Cierre Probatorio) y en el Acta No. 16 del 28 de junio de 2020 (Audiencia de Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el 14 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 249 15 Cuaderno Principal No. 3- Folios 40 a 42 y Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 104 a 144 16 Cuaderno Principal No. 3- Folios 56 a 66 17 Cuaderno Principal No. 3 - Folio 85 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes.

4.10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 28 de julio de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión por medios virtuales.18 En tal fecha las Partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus Alegatos por correo electrónico al buzón de la secretaria del Tribunal. Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 22 de 28 de julio de 2020, se fijó el 30 de septiembre de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL Según el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan en el pacto arbitral el término para la duración del proceso arbitral, éste será de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En el presente caso, la primera audiencia de trámite finalizó el día 15 de mayo de 2020 19, fecha a partir de la cual inició el cómputo del mencionado término para proferir el laudo arbitral o la providencia que lo aclare, corrija o adicione.

No obstante, por mandato expreso del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben adicionarse los 62 días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido por solicitud de ambas partes. Lo anterior, teniendo en cuenta que durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO ARBITRAL DÍAS HÁBILES DE SUSPENSIÓN Auto No. 12 Desde 18 de mayo de 2020 al 2 de junio de 2020, ambas fechas inclusive 11 18 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 1 a 5 19 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 222 a 253 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Auto No. Desde el 15 de julio de 2020 al 27 de julio de 2020, ambas fechas inclusive 8 Auto No. Desde el 29 de julio de 2020 al 29 de septiembre de 2020, ambas fechas inclusive 43 TOTAL 62 días hábiles de suspensión En consecuencia, adicionando a los 6 meses que corresponde al término de duración proceso (15 de noviembre de 2020) los 62 días hábiles de suspensión, el término de duración del presente proceso arbitral se extiende hasta el 16 de febrero de 2021.

Así las cosas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado en la ley.

6. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EZENTIS La parte convocante solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente a continuación: “2.1. Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incumplió el Contrato No. 71.1.015.2017 de fecha 22 de mayo de 2017 celebrado con EZENTIS COLOMBIA S.A.S., cuyo objeto es el mantenimiento integral planta externa y bucle de cliente.

“2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. los perjuicios por la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE. ($12.862.900.310), o aquella suma que se llegare a probar dentro del proceso generados a EZENTIS COLLOMBIA S.A.S. con ocasión a dicho incumplimiento contractual.

“2.3. Pretensión subsidiara a la contenida en el numeral 2.1: Que se declare que en desarrollo del Contrato se presentaron hechos ajenos a EZENTIS COLOMBIA S.A.S., que desequilibraron la ecuación económica y financiera del Contrato. “2.4. Pretensión subsidiaria a la pretensión contenida en el numeral 2.2.: Que como consecuencia del desequilibrio económico y financiero del Contrato, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P realizar el pago de la suma DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ($12.862.900.310), o aquella suma que se llegarae a probar dentro del proceso, a fin de reestablecer la ecuación económica del Contrato. “2.5. Pretensión subsidiaria a la pretensión contenida en el numeral 2.3: Que se declare que por la conducta de COLTEL se generaron circunstancias que dieron lugar a una mayor onerosidad para EZENTIS.“

7. EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR COLTEL La convocada presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda20, manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma. De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. Con la contestación de la demanda, la apoderada de COLTEL propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron: “Solicitudes – Reconocimiento de Excepciones de Mérito Con fundamento en lo anteriormente expuesto, me permito solicitar ante ustedes, Señores Árbitros, que procedan a reconocer a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP las excepciones de mérito presentadas de la siguiente manera: Primero. Declare probada la excepción de mérito denominada Ejercicio legítimo de las facultades contractuales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Segundo. Declare probada la excepción de mérito denominada Distinción y culminación de la etapa de arreglo directo. Tercero. Declare probada la excepción de mérito denominada Nueva contratación para prestación del servicio “Bucle de Cliente” entre Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y COMFICA - OPEGIN: Inexistencia de mala fe en la asignación de zonas libres a otros contratistas.

Cuarto. Declare probada la excepción de mérito denominada Interpretación del contrato conforme a derecho. 20 Cuaderno Principal No. 2 -Folios 36 a 118 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Quinto. Declare probada la excepción de mérito denominada Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del negocio jurídico imputable a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Sexto. Declare probada la excepción de mérito denominada Inexistencia de daños causados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP que generan el deber de indemnizar perjuicios pretendidos por EZENTIS. Séptimo. Declare configuradas las demás excepciones que se encuentren probadas de acuerdo con el artículo 282 del Código General del Proceso.

Octavo. Como consecuencia de lo anterior, se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad demandante Ezentis Colombia S.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 361 y s.s. del Código General del Proceso.” II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal considera que las condiciones de procedimiento necesarias para el estudio y decisión de fondo de las controversias sometidas a su conocimiento se encuentran reunidas en el presente caso, teniendo en cuenta que: a) La demanda con la que se dio inicio al trámite arbitral reunió los requisitos de forma señalados en la Ley, tal como se destacó en el Auto No. 2 del 18 de febrero de 2020 que admitió aquella21. b) La parte convocante y la parte convocada son personas jurídicas que han concurrido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, estos últimos formalmente reconocidos en la causa arbitral. c) Según quedó definido en la Primera Audiencia de Trámite, este Tribunal Arbitral resulta competente para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones planteadas. d) El procedimiento y trámites seguidos por el Tribunal Arbitral se ajusta a los mandatos legales, sin advertir causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida, amén de que las partes en diferentes oportunidades fueron interrogadas acerca de la necesidad de alertar respecto de cualquier atisbo de afectación del trámite arbitral, frente 21 Cuaderno Principal No. 1, Folios 154 a 155 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a lo cual manifestaron su conformidad con el desarrollo del proceso, sin haber puesto de presente ninguna situación adversa al debido curso del trámite. e) El Tribunal Arbitral se encuentra en término para proferir el presente laudo, entre otras razones, por cuanto la acción de la parte convocante fue ejercida oportunamente, de suerte que no se configuró para ella fenómeno de caducidad o prescripción alguno. Con sustento en lo anterior, el Tribunal reitera entonces que se encuentran cumplidos todos los presupuestos procesales22 requeridos para pronunciarse de fondo acerca de las controversias que han sido sometidas a su determinación. Estas se encuentran involucradas dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria -en su integridad transigibles- de manera que no se avizora entonces circunstancia que impida proferir la decisión con la cual concluirá este trámite arbitral.

III. CONSIDERACIONES

1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La diferencia entre las partes traída a este arbitraje surgió con ocasión de la dispar interpretación de aquellas frente a una disposición contractual que, a manera de sanción o pena, permite la reducción del ámbito territorial objeto del mismo contrato. Así pues, mientras que la convocante considera que el espacio de doce (12) meses en el cual deben ocurrir las tres (3) o cinco (5) calificaciones mensuales negativas -presupuesto de la penalidad- debe contabilizarse con efecto retrospectivo inmediato a partir del aviso de sanción, la convocada considera que en ese mismo espacio puede ser tomado en cualquier momento durante la vigencia del contrato.

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES Y RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO NO. 71.1.0115.2017 SUSCRITO ENTRE COLTEL Y EZENTIS 22 La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado lo siguiente acerca de los presupuestos procesales: “Trátase de elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.

No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido” del proceso (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818;

LXXV, 158 y XXVI, 93). La omisión o deficiencia de los presupuestos procesales, según se trate, conduce a la nulidad del proceso o a un fallo inhibitorio y, en este último caso, no exime al juzgador del deber de proferir una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia (cas. civ. 21 de julio de 1954, LXXVIII, 2144, 104, 19 de agosto de 1954, 348, 21 de febrero de 1966)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 15 de julio de 2018, M.P. William Namén Vargas, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01). TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La parte convocante, EZENTIS COLOMBIA S.A.S., es una sociedad comercial constituida mediante escritura pública No. 6534 del 17 de diciembre de 2007 en la Notaría 19 del Círculo de Bogotá, identificada con el NIT. 900.196.414-1.

Por su parte, la convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (COLTEL) es una sociedad constituida mediante escritura pública No. 1331 del 16 de junio de 2003 otorgada en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, e identificada con el NIT. 830.122.566-1. Acerca de la naturaleza jurídica de COLTEL, es preciso indicar que esta fue creada mediante el Decreto 1616 de 2003, como una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación pública inferior al 50% de su composición accionaria, para suceder a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom23.

El artículo 1 del mencionado decreto dispuso que: “Créase la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que se denominará "Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P.", como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya constitución se protocolizará mediante el procedimiento establecido en las normas legales aplicables.

El régimen jurídico aplicable a los actos y contratos y a las relaciones laborales de Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. será el establecido en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001”. El 29 de junio de 2012, mediante escritura pública 1751 otorgada en la Notaría 69 del círculo de Bogotá, COLTEL se fusionó con Telefónica Móviles de Colombia S.A. En virtud de tal operación, la Nación ostenta un 32,5% de la participación accionaria de COLTEL, conforme a las Notas a los Estados Financieros Separados, con corte a 31 de diciembre de 201924: 23 Consejo de Estado.

Sección tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. 24 Disponible en: https://www.telefonica.co/documents/1285851/407068320/20200403-Estados+Financieros+2019+- Colombia+Telecomunicaciones_Separado.pdf/0fd3e283-b2ec-64c8-404a-023b87243a96 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la Ley 1341 de 2009, el sector de las tecnologías de la información y de las comunicaciones no se rige por la Ley 142 de 1994, debido a que dichos servicios ya no se consideran como servicios públicos domiciliarios, sino simplemente como servicios públicos.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 73 de dicha ley dispone que, en cuanto a la naturaleza jurídica de dichas empresas, se seguirá aplicando el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos. COLTEL es una empresa de servicios públicos organizada como sociedad comercial anónima.

En relación con el régimen aplicable a los contratos celebrados por estas sociedades, dispone el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 que: “Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado” 25.

En consecuencia, el Contrato traído a este arbitraje se rige por las normas del derecho privado, y no por el Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993). Ahora bien, en cuanto al régimen procesal aplicable a la presente controversia, es menester indicar que el numeral 2 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que dicho estatuto normativo aplicará a las controversias “(…) relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Así mismo, el parágrafo del citado artículo señala que “Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la participación estatal de la Nación en COLTEL es inferior al 50%, el presente trámite arbitral no se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA, sino por la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso (CGP).

3. EL CONTRATO NO. 71.1.0115.2017 SUSCRITO ENTRE COLTEL Y EZENTIS - ANTECEDENTES, FORMACIÓN, DESARROLLO, Y SUS OTROSÍES: a) ETAPA PRECONTRACTUAL: 25 Ver también: CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 6 de diciembre de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – i) El Pliego de Condiciones Particulares de Contratación: COLTEL llevó a cabo un proceso de selección de contratistas, para lo cual estableció un Pliego de Condiciones Particulares de Contratación26 (PCPC).

Conforme a su cláusula 1A, dicho documento tenía por objeto establecer las condiciones particulares que regirían la futura contratación entre COLTEL y la empresa contratista, para la provisión del servicio denominado “Bucle de Cliente”, consistente en “(…) la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de TELEFÓNICA o del cliente de TELEFÓNICA dentro del territorio nacional, así como el conjunto de actividades necesarias para la operación y gestión de la planta externa, que contempla las especialidades de: diseño, permisos, obra civil, líneas y cables, atención técnica al Cliente y Proyectos FFTH, para los diferentes tipos de redes, acceso, acceso inalámbrico, tránsito, televisión, FFTx, etc., construidas en cable multipar de cobre, fibra óptica o coaxial, microondas y satelital y demás actividades descritas en el presente documento”.

El numeral 2.4.1. del PCPC indicó que los trabajos objeto del contrato se circunscribirían a ciertos ámbitos geográficos, conforme a la siguiente tabla: Así mismo, se indicó que en la cláusula 3A que el contrato tendría una vigencia estimada de 4 años, pudiendo prorrogarse de forma extraordinaria por COLTEL por un máximo de 3 meses.

Por su parte, el numeral 6.1. de la cláusula 6A de los PCPC reguló el sistema de evaluación, según el cual COLTEL dispondría de un sistema de evaluación para determinar el grado de calidad del servicio. Así las cosas, la evaluación se efectuaría sobre todo el proceso productivo o conjunto de trabajos realizados en el periodo de medición (mes), conforme a los indicadores señalados en el apartado 4.1. del Anexo 7.

Adicionalmente, se indicó que la nota mensual por departamento se 26 Folio 1, Cuaderno de pruebas No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – establecería teniendo en cuenta el desarrollo de distintos procesos diferenciados por especialidad, mediante los cuales se obtendría la “calificación final”.

Así mismo, los niveles de calificación serían los siguientes: El resultado de la evaluación se comunicaría por escrito al contratista, el cual tendría 5 días calendario para plantear observaciones, las cuales serían “analizadas” y “respondidas” por COLTEL, conforme a los antecedentes y criterios técnicos correspondientes. En el evento en el que no se formularan observaciones, se consideraría aceptado el resultado de la evaluación. Finalmente, el mencionado numeral 6.1. dispuso que el resultado de la evaluación sería utilizado para: i) la determinación de la remuneración; ii) la adjudicación, retiro (conforme a la cláusula 6.2.1. del PCPC) y reasignación de zonas o departamentos; y iii) la terminación del contrato.

El procedimiento de evaluación y la prerrogativa de retiro de departamentos se analizará con detalle en acápite ulterior del presente laudo arbitral. ii) Desarrollo del proceso de selección privado y presentación de la oferta: El 12 de diciembre de 2016 COLTEL remitió a EZENTIS una invitación a presentar una oferta, para la suscripción del Contrato de Bucle de Cliente para el periodo 2017-2021.

Así mismo, se indicó que las ofertas se recibirían hasta el 4 de enero de 2017 antes de las 2:00 pm a la dirección señalada en la referida comunicación. De igual manera, en el numeral 2 de la mencionada comunicación se indicó que, en virtud del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los actos y contratos que celebre COLTEL estarían sometidos al régimen de derecho privado27.

Adicionalmente, en la invitación a presentar la oferta, se indicó que, en el evento de ser adjudicada la invitación, el Contrato o la aceptación de la Carta de adjudicación debería ser suscrita en el plazo perentorio de 3 días siguientes a la solicitud que realizara COLTEL para el efecto. Respecto de las condiciones de contratación, EZENTIS formuló 21 preguntas relacionadas con la periodicidad de la dotación, la bodega a utilizar en la Zona de Cundinamarca y Bogotá, el personal 27 Cuaderno de Medios Magnéticos (MM), A03 - PRUEBAS DOCUMENTALES.

P 06 - Precontractual – Términos Unificados bucle zona 6 con respuestas de Ezentis. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – mínimo requerido para el proyecto, así como aspectos técnicos relativos a la evaluación, entre otras28.

Adicionalmente, presentó solicitudes de aclaración frente a las respuestas emitidas por COLTEL. El 20 de enero de 2017 EZENTIS presentó la “Carta de presentación de la Oferta” para el Contrato Bucle de Cliente Colombia 2017 -2021 para la Zona 6, mediante la cual además manifestó haber leído y comprendido de forma íntegra las condiciones de la invitación y sus anexos29.

Ahora bien, aceptada la oferta presentada por EZENTIS, pero de forma previa a celebrar el Contrato, el 17 de febrero de 2017 COLTEL solicitó a EZENTIS iniciar “(…) las actividades necesarias para la Construcción, Instalación y Mantenimiento Red de Planta Externa (Cobre y Fibra – Productos de LB – BA – TV) Para Clientes Masivos y Datos – Clientes Corporativos; en la Zona 6 Bogotá Norte”, mientras se culminaban los trámites de carácter administrativo para finalizar la compra30. b) ANÁLISIS DEL CONTRATO NO. 71.1.0115.2017: 1.

Objeto del Contrato y su remuneración: El 22 de mayo de 2017 EZENTIS y COLTEL celebraron el Contrato No. 71.1.0115.201731, el cual tenía por objeto la realización continuada por parte del contratista del servicio denominado “Bucle de Cliente”, consistente en: “i) la instalación y mantenimiento, de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. o del cliente de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ii) las actividades necesarias para la operación y gestión de planta externa para los diferentes tipos de redes, construidas con cable multipar de cobre, fibra óptica o coaxial, microondas y satelital; y iii) demás actividades descritas en el presente contrato” (Cláusula 1a); a cambio de una remuneración cuyo valor final sería el que resulte de sumar los pagos efectuados durante la ejecución del Contrato, conforme a los servicios requeridos por COLTEL y ejecutados por EZENTIS, de acuerdo con los conceptos baremados en la cláusula 7a del mismo.

De igual forma, se pactó en el numeral 7.5. de la cláusula 7a que dentro de la remuneración pactada estarían comprendidos “(…) todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del contrato (…)”, sin ningún compromiso por parte de COLTEL relativo a cantidades mínimas o a prestaciones básicas. Así las cosas, se indicó que el riesgo 28 Cuaderno de Medios Magnéticos (MM), A03 - PRUEBAS DOCUMENTALES. 29 Cuaderno de Medios Magnéticos (MM), A03 - PRUEBAS DOCUMENTALES.

P 07 - Precontractual - Presentación de Oferta Ezentis - Invitación CT 16118506 30 Cuaderno de Medios Magnéticos (MM), A03 - PRUEBAS DOCUMENTALES. P 09 - Contractual - Contrato No. 71.1.0115.2017 CT y Ezentis S.A.S. 31 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 146. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de menores o mayores cantidades de servicios “(…) está totalmente asignado a la EMPRESA CONTRATISTA y cubierto mediante los precios contenidos en el Anexo Económico”.

Conforme al Anexo 8 del Contrato, la remuneración en cada departamento se determina tomando como base los resultados de las evaluaciones de factores de desempeño de las actividades de mantenimiento, provisión, planta externa, corporativos y O&M. Ahora bien, con el resultado de la nota final se obtendrá un porcentaje (entre 5% y 10%) que se aplicará sobre la remuneración. 2.

Desarrollo del objeto del Contrato: • Conforme a la cláusula 2a del Contrato traído a este arbitraje, EZENTIS realizaría el suministro de los servicios bajo su única y exclusiva responsabilidad, conforme a las órdenes de servicio y órdenes de trabajo expedidas por COLTEL durante la ejecución del contrato, según a las reglas dispuestas en la cláusula 5a del mismo. • Así mismo, en la cláusula 2a se indicó que EZENTIS se encontraba obligada a “(…) todas las demás labores razonablemente necesarias para el desarrollo del objeto del Contrato”.

Adicionalmente, en el numeral 2.7. de la cláusula 2a del Contrato, se indicó que las obligaciones a cargo de EZENTIS serían de resultado. • Por su parte, se acordó que los servicios se ejecutarían en la Zona 6, la cual correspondía en “Bogotá, zona 1”, de acuerdo con lo establecido en el “Anexo 17 Zonas Geográficas” del Anexo Técnico. • De conformidad con el numeral 5.4. de la cláusula 5a del Contrato de marras, COLTEL tendría la prerrogativa de “(…) suprimir, reducir, modificar o ampliar cualquier alcance de los servicios solicitados (…)” previa comunicación a EZENTIS, quien no tendría derecho a indemnización de perjuicios alguna. • En la cláusula 6a se estipuló que los riesgos inherentes al objeto del contrato que fueren previos a la aceptación de la respectiva orden correrían por cuenta de EZENTIS.

Así las cosas, una vez se aceptaba la orden se llevaba a cabo la “(…) traslación del riesgo para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de los servicios” (Numeral 6.6., cláusula 6a). De igual manera, en la mencionada cláusula se dispuso que para la aceptación de la orden no operaría la presunción de silencio como anuencia, por ende, solo se entendería aceptada la orden de forma expresa y por escrito, o por medio de los sistemas establecidos por parte de COLTEL para tal efecto.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – • En la cláusula 14a se pactó que EZENTIS tendría autonomía técnica, administrativa y financiera, y aseguraría la disponibilidad permanente de los servicios dentro de los indicadores requeridos. 3.

Duración del Contrato: El plazo de ejecución del Contrato se pactó desde el 1 de marzo de 2017 hasta el 28 de febrero del 2021 (cláusula 3a). En todo caso, COLTEL se encontraba facultado para establecer de forma unilateral una prórroga por un máximo de 3 meses, mediante comunicación escrita enviada a EZENTIS con 1 mes de anticipación a la fecha de expiración del término del Contrato. 4.

Obligaciones a cargo de EZENTIS: En la cláusula 10a se estableció un listado de obligaciones a cargo de EZENTIS. Dentro de las mismas, se incluyó el cumplimiento con los niveles de calidad pactados, lo cual autorizaría a COLTEL a realizar evaluaciones para comprobar el acatamiento de dichos niveles (numeral 10.2). 5. Terminación del Contrato: De acuerdo con la cláusula 19a, en caso de incumplimiento de EZENTIS, COLTEL podría dar por terminado el Contrato de forma unilateral, sin necesidad de reconvención ni declaración judicial, habiendo de comunicar por escrito de dicha decisión a EZENTIS.

En los eventos de incumplimiento, COLTEL tendría la prerrogativa de dar aplicación a las penalizaciones establecidas en el Anexo 8 del Contrato, sin perjuicio de la cláusula penal regulada en el numeral 19.6. de la referida cláusula. Adicionalmente, en la cláusula 45a se indicaron como causales de terminación: i) por iniciativa de EZENTIS, en el evento en el que COLTEL quebrantara gravemente el Contrato y no remediara su infracción en 90 días calendario (numeral 45.1.1.); ii) por iniciativa de COLTEL; y iii) por iniciativa de cualquiera de las partes, mediante comunicación escrita con anticipación de al menos 3 meses. 6.

Bienes para la ejecución del Contrato: Por su parte, en las cláusulas 28a y 29a se estipuló que COLTEL podría entregar a EZENTIS ciertos bienes para la ejecución del Contrato, los cuales se entenderían serlo a título de comodato o préstamo de uso precario, así como ciertos espacios físicos en concesión, en cuyo caso EZENTIS debería pagar a COLTEL una contraprestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.

Documentos que hacen parte del Contrato: En la cláusula 42a se indicó que harían parte integral del Contrato el Anexo Económico y el Anexo Técnico, este último conformado por varios documentos, dentro de los cuales se incluyó el “Anexo 7 – Evaluación de EECC”. 8. Cómputo de plazos: En la cláusula 49a del Contrato se dispuso la forma de computar los plazos establecidos en el mismo, para lo cual se seguiría lo dispuesto en el artículo 829 del Código de Comercio, es decir, que los plazos en días, meses o años se entienden calendario, a menos que en el Contrato se hubiere dispuesto otra cosa. 9.

Evaluación de desempeño de la empresa contratista y penalizaciones: El Anexo 7 – Evaluación EECC32 del Anexo Técnico dispuso que la evaluación se efectuaría sobre todo el proceso productivo o el conjunto de servicios realizados en el mes de medición establecido por COLTEL, analizando el cumplimiento de los indicadores especificados en el numeral 4.1. del mencionado Anexo.

De igual modo, en la parte introductoria del referido Anexo se señaló que la Nota de Evaluación sería el resultado del promedio ponderado de la calificación de cada uno de los departamentos que formaran parte de la zona. Así las cosas, de acuerdo con el apartado 2, la evaluación se efectuaría por un proceso de comparación entre los valores alcanzados en los diferentes indicadores establecidos con referencia a los valores objetivos fijados para los mismos.

Conforme al apartado 2.5. del Anexo 7, los niveles de calificación se determinaban de acuerdo con la siguiente tabla: En el numeral 2.6. de dicho anexo, se estipuló que: “En caso que la EMPRESA CONTRATISTA en un departamento se encuentre tres (3) meses consecutivos o cinco (5) meses no consecutivos en un período de doce (12) meses consecutivos en el nivel de calificación C o inferior, TELEFÓNICA podrá retirar de la operación de la EMPRESA CONTRATISTA el departamento afectado y adicionalmente otro departamento que no esté 32 Cuaderno de pruebas No. 1, folio

84. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – afectado por tal calificación a potestad de TELEFÓNICA, este o estos departamentos podrán ser entregados a la EMPRESA CONTRATISTA DE CAMPAÑA, o a quien TELEFÓNICA determine”.

Es preciso indicar que el tenor literal de esta disposición corresponde con el artículo 6.2.1. del Pliego de Condiciones Particulares de Contratación (en adelante PCPC). En el numeral 6.1. del PCPC se estableció que el resultado de la evaluación se comunicaría por escrito al contratista, quien tendría 5 días calendario para formular las objeciones que considerara oportunas, las cuales debían ser analizadas por COLTEL y respondidas conforme a los criterios técnicos correspondientes.

Ahora bien, de no formularse objeción alguna en el plazo señalado, se consideraría que el contratista aceptaba el resultado de la evaluación33. En el Anexo 8 del Contrato se previó el proceso sancionador, en el cual se dispuso que para la aplicación de penalizaciones, el contratista tendría un plazo de 5 días a partir del envío del “Oficio borrador de penalizaciones”, para contestar y efectuar descargos.

Con base en lo anterior, COLTEL emitiría el “Oficio definitivo de penalizaciones”. Una vez enviado el anterior oficio, el contratista procedería con la radicación de la factura del periodo correspondiente, en la cual se vería reflejada la afectación en la remuneración según el “Oficio de penalizaciones”. Vale precisar que nada se estableció en relación con el término en el que COLTEL puede ejercer la mencionada facultad contractual sancionatoria.

El punto “6.1. Sistema de evaluación” se limita a señalar, a este respecto y como se dijo, el término en el cual las Empresas Contratistas podían plantear observaciones a la evaluación preliminar y el efecto del silencio de aquellas. Tampoco el Anexo 7 del PCPC - “Evaluación de EECC” establece un término en el que COLTEL podía ejercer esta potestad sancionatoria.

Lo mismo ocurre con el propio Contrato No. 71.1.0115.2017. 10. Acuerdos adicionales: El 21 de marzo de 2018 se suscribió el Acuerdo No. 1, por medio del cual se adicionaron las zonas 7 y 11, correspondientes a Cundinamarca Noroccidente y Antioquia y Chocó, respectivamente. De igual modo, el 23 de noviembre del mismo año se suscribió el Acuerdo No. 2, según el cual se modificaron las condiciones de facturación y algunos Anexos de Condiciones Particulares de la Contratación. Finalmente, es preciso para este panel señalar que la existencia, validez y eficacia del Contrato de marras no fue cuestionada por ninguna de las partes, en razón de lo cual el Tribunal le reconoce la totalidad de los efectos legales y negociales que emanan de sus estipulaciones. 33 Cuaderno de pruebas No. 1, folio

24. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – c) EJECUCIÓN DEL CONTRATO NO. 71.1.0115.2017 Y LAS RECLAMACIONES DE EZENTIS A COLTEL 1. Como se mencionó en antecedencia, el Contrato traído a este arbitraje se suscribió el 22 de mayo de 2017, respecto de la zona de Bogotá, D.C. 2.

El día 4 de enero de 2018, COTEL comunicó a Ezentis modificación del Contrato No. 71.1.0115.2017 en el sentido de agregar la explotación económica de dos nuevas zonas; la zona 7 referida a Cundinamarca noroccidente y la zona 11 integrada por Antioquia y Chocó. Esta modificación contractual se formalizó por medio de la suscripción del Acuerdo No. 1 de fecha 21 de marzo de 2018. 3.

Pese a que el Acuerdo No. 1 se suscribió en el mes de marzo de 2018, Ezentis comenzó a prestar los servicios en las zonas 7 y 11 desde el mes de febrero de 2018. 4. De acuerdo con los documentos aportados en el expediente, se evidencia que durante la ejecución del Contrato Ezentis obtuvo en varias oportunidades calificaciones en C o Z, respecto de las zonas a su cargo.

Cada una de estas comunicaciones estuvo acompañada del procedimiento en el cual Ezentis tuvo la oportunidad de manifestar sus observaciones respecto de la calificación otorgada por Coltel. 5. En efecto, para los meses de junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2018, así como los meses de febrero, mayo y septiembre de 2019, Ezentis obtuvo una calificación deficiente, en C o inferior, para la zona de Bogotá. Como se explicará más adelante, en la calificación del mes de mayo de 2019, se evidencian particularidades que conllevaron a que dicho trámite se diera por culminado hasta el día 29 de julio de 2019. 6.

El día 3 de septiembre de 2019, mediante comunicación 1167FDD00G-1817 Coltel informó a Ezentis, su decisión de retirar del Contrato 71.1.0115.2017 la zona de Bogotá y la Zona 7 (Cundinamarca), con sustento en la aplicación del sistema de evaluación establecido en la cláusula 6 de PCPC. 7. Mediante comunicación del día 6 de septiembre de 2019, EZENTIS manifestó su inconformidad con la decisión de retiro, arguyendo qué: (i) el periodo de 12 meses contemplado en el numeral 6.2.1, debía ser contabilizado a partir del mes anterior a la comunicación del retiro hacia atrás, por lo cual el mes 12 correspondería a septiembre de 2018, y por ende solo habrían cuatro calificaciones en nivel C dentro de ese período y (ii) la calificación de mayo no se encontraba en firme, según su concepto; finalmente, solicitó el inicio de una etapa de arreglo directo durante los treinta (30) días siguientes a la fecha de dicha comunicación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 8.

Mediante comunicación 1167FD00G-1860 de fecha 09 de septiembre de 2019, COLTEL informó a Ezentis que, en su opinión, ocurrieron todos los supuestos de hecho necesarios para el ejercicio de la facultad del numeral 6.2.1, toda vez que durante un periodo de 12 meses de ejecución del contrato, contabilizado desde agosto de 2018 hasta julio de 2019, Ezentis Colombia S.A.S obtuvo 5 calificaciones en nivel C. 9.

En la referida comunicación de 1167FD00G-1860, Coltel puso de presente además que el oficio definitivo de calificaciones de mayo fue firmado por ambas partes; precisó también que durante tal etapa de arreglo directo no se suspendería la decisión del retiro de las operaciones de Bogotá D.C. y del departamento Cundinamarca. 10. El día 13 de septiembre de 2019, Ezentis reiteró su inconformidad respecto de la decisión de retiro de zonas por parte del Coltel, y puso de presente que dicho retiro en la forma establecida por Coltel, configuraba un incumplimiento contractual. 11.

Mediante comunicación de fecha 16 de septiembre de 2019, Coltel confirmó su decisión de retirar las zonas antes mencionadas. El día 17 de septiembre de 2019, declaró terminada la etapa de arreglo directo. 12. El 26 de septiembre de 2019, Ezentis contestó las comunicaciones de fecha 16 y 17 de septiembre, habiendo de un lado, reiterado su posición respecto de la interpretación de la cláusula 6.2. del Contrato y, de otro, rechazado la decisión de Coltel de dar por terminada la etapa de arreglo directo de manera unilateral.

4. ANÁLISIS INTERPRETATIVO DE LA CLÁUSULA 6.2.1 DEL PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES DE CONTRATACIÓN (PCPC), DEL CONTRATO NO. 71.1.0115.2017, LA CUAL SE REPLICA EN EL NUMERAL

2.6. DEL ANEXO 7 DEL MISMO CONTRATO:

4.1. LA CLÁUSULA 6.2.1.: La cláusula 6.2.1. del PCPC, concordante con el numeral 2.6. del Anexo 7, dispone lo siguiente: “6.2.1 Retiro de Departamento (s): En caso que la EMPRESA CONTRATISTA en un departamento se encuentre tres (3) meses consecutivos o cinco (5) meses no consecutivos en un período de doce (12) meses consecutivos en el nivel de calificación C o inferior, TELEFÓNICA podrá retirar de la operación de la EMPRESA CONTRATISTA el departamento afectado y adicionalmente otro departamento TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que no esté afectado por tal calificación a potestad de TELEFÓNICA, este o estos departamentos podrán ser entregados a la EMPRESA CONTRATISTA DE CAMPAÑA, o a quien TELEFÓNICA determine.”34 En la Cláusula 6.2.1 de las PCPC se establece a favor de Colombia Telecomunicaciones una facultad contractual sancionatoria relativa a retirar dos de los departamentos en los que se encuentre operando la Empresa Contratista objeto de evaluación, en este caso Ezentis, como se explica a continuación: ❖ Supuestos de hecho que configuran la facultad contractual contemplada en la Cláusula 6.2.1: • Si en un periodo de doce (12) meses consecutivos la Empresa Contratista hubiere obtenido en tres (3) meses consecutivos calificaciones en C o inferior, en un mismo departamento; o • Si en un periodo de doce (12) meses consecutivos la Empresa Contratista hubiere obtenido en cinco (5) meses no consecutivos calificaciones en C o inferior, en mismo departamento. ❖ Ocurrido cualquiera de los supuestos antes mencionados, se configura la siguiente facultad o prerrogativa a favor de Coltel: • Coltel podrá retirar de la operación asignada a la EMPRESA CONTRATISTA, el departamento afectado con la calificación en C o inferior; y • Adicionalmente, Coltel podrá retirar otro departamento que no esté afectado por tal calificación, a su discreción. Como se mencionó en antecedencia, la controversia traída a este arbitraje surge de la interpretación dispar que cada una de las partes contractuales hace de la Cláusula 6.2.1 del PCPC.

4.2. POSICIÓN DE EZENTIS: De una parte, Ezentis considera que el tenor de la cláusula 6.2.1 resulta ambigua en tanto que admite diversas interpretaciones. Así pues, en su opinión, corresponde interpretar la cláusula en mención en el sentido de que el periodo de doce (12) meses consecutivos en el que debieron ocurrir las calificaciones en C o inferior, debía comprender los últimos 12 meses anteriores a la 34 Folios 23 y 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del Expediente Digital No. 120011.

Esta prueba se puede localizar en el siguiente hipervínculo: https://bit.ly/2CBWg5d. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – fecha en que Coltel ejerciera su facultad contractual35 de retiro, es decir, los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de comunicación de tal acto.

Así pues, considera Ezentis que “los últimos doce (12) meses” de la cláusula 6.2.1 de las PCPC deben contabilizarse a partir de la fecha de la comunicación de retiro de departamentos, que en el caso que nos ocupa se realizó el 3 de septiembre de 201936.

4.3. LA POSICIÓN DE COLTEL: Por otra parte, COLTEL destacó que de la redacción contractual “no se desprende que el conteo del periodo de 12 meses consecutivos para determinar el número de calificaciones en nivel C o inferior deba ser el inmediatamente anterior a la comunicación de retiro de zonas”. De ahí que, en interpretación de la convocada, la cláusula 6.2.1. le concede la facultad de retirar de manera unilateral dos departamentos asignados a la operación de la Empresa Contratista, siempre que durante un periodo de 12 meses consecutivos, ocurridos en cualquier momento durante la vigencia del Contrato, esta última hubiera obtenido una calificación en C o inferior.

Además, COLTEL esbozó un argumento subsidiario encaminado a advertir que, aun en caso de aplicarse la interpretación pretendida por Ezentis, se llegaría a la conclusión de que existen 5 calificaciones en nivel C en este lapso, así: “Esto, dado que la calificación de cada mes es consolidada a mes vencido. Por ello, se contaría (en todo caso) con 5 actas de calificación definitiva consolidadas en dicho periodo puesto que la calificación de agosto de 2018 fue suscrita por las partes el día 26 de septiembre de 2018.

De esta manera, las actas de los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2018, y febrero y mayo de 2019 se encontraban consolidadas en el periodo comprendido entre septiembre de 2018 y agosto de 2019” 37. 35 Folios 4 y 5 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 36 Declaración del testigo Manuel Arturo Román Karoka: “DR. CAMARGO: Yo quisiera preguntarle, dice esta comunicación que de sus notas durante los últimos 12 meses, siendo la comunicación de 3 de septiembre, han obtenido un nivel de calificación C en 5 meses.

Ese periodo de 12 meses cómo se cuantifica, ¿cómo se cuenta, ¿cómo se establece, ingeniero? SR. ROMÁN: De toda lógica, dado que nosotros conocíamos la evaluación y había terminado el mes de agosto de año 2019, los 12 meses evidentemente van desde septiembre del año 2018 hasta agosto del año 2019, es una lógica meridiana básica para este tipo de contratos, sino, parecería bastante raro que el período de 12 meses fuera elegido de manera arbitraria por el mandante, en este caso.

Entonces, la primera situación, sorprendente; segunda situación, no es cierto que nosotros en ese período hayamos obtenido 5 notas C, a lo más, con esta lógica básica de que si teníamos ya una evaluación para el mes de agosto, los 12 meses corrían desde septiembre del año anterior, a lo más, hubiéramos hemos obtenido tres notas C en el contrato, lo que no los facultaba para sacarnos arbitrariamente, mañosamente de la zona de Bogotá y Cundinamarca.

(…) SR. ROMÁN: De toda lógica, a partir del mes de agosto del 2019, por lo tanto, el año, 12 meses perfectos de la evaluación debería reconocer el período comprendido entre septiembre del 2018 y agosto del 2019.” 37 Declaración de parte de la representante legal de Coltel: TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –

4.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 1. A continuación, el Tribunal relacionará las calificaciones que Coltel pretende hacer valer como sustento del retiro del departamento de Cundinamarca y de Bogotá, para luego hacer un cotejo entre las posiciones de las partes: PERIODO DE MEDICIÓN MES CALIFICACIONES EZENTIS INTERPRETACIÓN COLTEL: 12 meses consecutivos en cualquier tiempo INTERPRETACIÓN EZENTIS: 12 meses inmediatamente anteriores a la comunicación de retiro de departamentos 13 AGOSTO 2018 C 1 1 12 SEPTIEMBRE 2018 C 2 2 1 11 OCTUBRE 2018 B 3 3 2 10 NOVIEMBRE 2018 B 4 4 3 9 DICIEMBRE 2018 C 5 5 4 8 ENERO 2019 B 6 6 5 7 FEBRERO 2019 C 7 7 6 6 MARZO 2019 B 8 8 7 5 ABRIL 2019 B 9 9 8 4 MAYO 2019 C 10 10 9 3 JUNIO 2019 B 11 11 10 2 JULIO 2019 B 12 12 11 1 AGOSTO 2019 B 13 13 12 SEPTIEMBRE DE 2019 03/09/2019 COMUNICACIÓN RETIRO DEPARTAMENTOS OBSERVACIONES Coltel podría terminar en cualquier momento, pues habría ocurrido uno de los supuestos de hecho de la Cláusula 6.2.1 La notificación sería extemporánea No habría ocurrido el supuesto de hecho que permite el retiro de departamentos por parte del Coltel “DR. CAEZ: (…) ¿Dentro del momento en que se suscribe la calificación del mes de mayo de 2019, entre la fecha de suscripción del acta que es el 29 de julio y la comunicación de retiro de zonas qué sucede al interior de Colombia Telecomunicaciones en ese lapso de tiempo? SRA. TORRES: Efectivamente una vez quedó cerrada la calificación con la suscripción del oficio definitivo por parte de las dos partes, es cuando Colombia Telecomunicaciones entra a revisar qué va a ser con esa zona, puesto que es la quinta calificación de C dentro de los doce meses, en un periodo de doce meses consecutivos entonces ya Colombia Telecomunicaciones estaba preocupada como qué iba a hacer en esa zona.

(…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2. La interpretación traída por Ezentis llevaría a concluir que Coltel podría hacer uso de la facultad contractual de retiro de departamentos, siempre que las 5 calificaciones no consecutivas a que se ha hecho mención hubieren ocurrido dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que se pretenda hacer uso de la facultad de retiro.

Bajo esta interpretación, la facultad que el Contrato otorga a Coltel encuentra un límite temporal en su aplicación, comoquiera que la convocada sólo podría ejercer la facultad en comento con sustento en las calificaciones deficientes obtenidas en los 12 meses inmediatamente anteriores, de suerte que de no ejercerla caducaría38 la oportunidad para ello. 3.

Con sustento en la referida interpretación, Ezentis arribó a la siguiente conclusión: “(…) si la sanción se adopta en el mes de septiembre de 2019, la interpretación que más se acoge al sentido del Contrato ordenaría que se debe contabilizar el periodo de los doce (12) meses a partir de agosto de 2019 hasta septiembre de 2018”. 4. Por su parte, la interpretación de Coltel permitiría concluir que, ocurrido el supuesto de hecho de la cláusula 6.2.1. referido a que la entidad contratista hubiere obtenido 5 calificaciones no consecutivas en C o inferior, Coltel en cualquier momento de la vigencia del Contrato, -aun meses después de configurado el supuesto- podría retirar dos departamentos de los asignados a la operación de la entidad contratista, es decir, el departamento con calificaciones deficientes y cualquier otro que la contratante eligiese. 5.

En ese orden de ideas, de adoptarse la primera interpretación, es decir la de Ezentis, la comunicación de Coltel de fecha 3 de septiembre de 2019, en la que se pretende hacer valer las calificaciones deficientes obtenidas por Ezentis desde agosto de 2018, sería extemporánea, comoquiera que Coltel debió haber notificado el retiro de los referidos departamentos a más tardar en el mes agosto de 2019, de forma que las calificaciones deficientes estuvieren comprendidas dentro de los 12 meses inmediatamente precedentes a la comunicación de retiro. 6.

Así las cosas, el Tribunal evidencia que la cláusula objeto de estudio resulta ambigua, pues permite varias interpretaciones, razón por la cual encuentra necesario acometer una labor hermenéutica con arreglo a la aplicación del método subjetivo de interpretación del contrato, 38 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “(…) 3. f. Der.

Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas. Tengo un plazo de caducidad de un mes para recurrir la multa”. Disponible en https://dle.rae.es/caducidad?m=form TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el cual se encamina a recrear lo que fue la común intención de las partes al celebrar el mismo, de conformidad con lo establecido por las disposiciones legales colombianas (artículo 1618 C.C. y concordantes) y la jurisprudencia nacional, todo sin perjuicio del empleo de principios y reglas de índole objetiva, según las particulares circunstancias. 7.

Ahora, el Tribunal no puede pasar por alto que un elemento esencial para que se configure el supuesto de hecho de la cláusula 6.2.1., es la obtención de calificaciones en C o inferior, circunstancia que ha de estar precedida por un “proceso de evaluación”, que se encuentra regulado en los Anexos 7 y 8 del Contrato. De ahí que para este panel arbitral resulte indispensable analizar en este momento el proceso de evaluación, para tenerlo presente en su posterior análisis hermenéutico. 8.

El numeral 6.1. del Anexo 7 contempla el procedimiento de evaluación del contratista, como sigue: “6.1. Sistema de Evaluación TELEFÓNICA dispondrá de un sistema de Evaluación a través del cual determinará el grado de calidad de la prestación del SERVICIO y asegurará el cumplimiento de los niveles exigidos. La evaluación de la EMPRESA CONTRATISTA se efectuará sobre todo el proceso productivo o conjunto de trabajos realizados en el mes o periodo de medición establecido por TELEFÓNICA, analizando el cumplimiento de los indicadores operativos, especificados en el apartado 4.1. del Anexo 7 “Evaluación de EECC”, y el nivel de SERVICIO prestado (Cumplimientos contractuales, Inspecciones de calidad y Resultados de Encuestas de Calidad).

El modelo a emplear para la evaluación de calidad, gestión y oportunidad de los trabajos ejecutados por la EMPRESA CONTRATISTA descritos en el objeto del contrato y la consecuente facturación de la remuneración, será el establecido en el Anexo 7. “Evaluación de EECC”. TELEFÓNICA se reserva el derecho de incluir, excluir o modificar los indicadores, sus índices de ponderación, sus criterios de extracción o sus fórmulas de cálculo, metas y porcentuales de la facturación variable preestablecidos.

Dichas modificaciones deberán ser comunicadas a la EMPRESA CONTRATISTA con un (1) mes de antelación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La Nota mensual por departamento de las EMPRESAS CONTRATISTAS se establece con base al desarrollo de distintos procesos diferenciados por especialidad, mediante los cuales se obtendrá la calificación final otorgada de acuerdo a indicadores previamente establecidos.

Se establecen niveles de calificación de las EMPRESAS CONTRATISTAS y de sus departamentos de acuerdo a la Nota obtenida. La ubicación de una EMPRESA CONTRATISTA en un determinado nivel la calificación se efectuará de acuerdo a los siguientes criterios (…). El resultado de la Evaluación se comunicará por escrito a la EMPRESA CONTRATISTA.

La EMPRESA CONTRATISTA dispondrá de un plazo de cinco (5) días calendario para plantear aquellas observaciones que considere oportunas, las cuales serán analizadas por TELEFÓNICA y respondidas de acuerdo con los antecedentes y criterios técnicos correspondientes. Si la EMPRESA CONTRATISTA no se manifiesta en el plazo indicado, se considerará que acepta el resultado de evaluación. El resultado de la Evaluación será utilizado, entre otros aspectos, para la determinación de la remuneración, la adjudicación, retiro y reasignación de zonas o departamentos y la terminación del contrato”. 9.

Del acervo probatorio se aprecia que el proceso de calificación se surtía en tres momentos, así: (i) COLTEL enviaba un “oficio de borrador de calificaciones y penalizaciones”; (ii) EZENTIS contaba con 5 días para formular observaciones al referido oficio borrador; y (iii) COLTEL recibía las observaciones y emitía el “oficio de definitivo de calificaciones y penalizaciones”.

Habida cuenta de que el procedimiento de calificación adoptado por las partes no coincide completamente con el numeral 6.1. del anexo 7 citado en el aparte a, el Tribunal encuentra pertinente transcribir el numeral 4.1. del Anexo 8, el cual dispone que: “ • La penalidad se aplicará independientemente de la reparación, por parte de la EMPRESA CONTRATISTA, de la anormalidad o defecto detectado originalmente en el trabajo o servicio. • Salvo lo establecido para las penalizaciones derivadas del ACC, para la aplicación de una penalización a la EMPRESA CONTRATISTA, la EMPRESA CONTRATISTA tendrá un plazo de cinco (5) días calendario a partir del envío del “oficio borrador de penalizaciones”, para contestar y realizar descargos, TELEFÓNICA evaluará los descargos y remitirá el “oficio definitivo de penalización”.

Si la EMPRESA CONTRATISTA no presenta observaciones dentro del plazo de cinco (5) días indicado, TELEFÓNICA procederá a TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – enviar a la EMPRESA CONTRATISTA el “oficio definitivo de penalizaciones” correspondiente.

Una vez enviado el “Oficio de definitivo de penalizaciones” la EMPRESA CONTRATISTA deberá proceder a efectuar la radicación de la factura del periodo correspondiente la cual debe reflejar la afectación de la remuneración de acuerdo con el “Oficio definitivo de penalización”. • La aplicación de las penalizaciones para EMPRESAS CONTRATISTAS nuevas o para EMPRESAS CONTRATISTAS con nuevas zonas y/o departamentos y solo para esas nuevas zonas y/o departamentos, se realizará de la siguiente manera: en el primer mes de operación no aplicará ni la penalización ni la calificación, para el segundo mes de operación no se aplicará la penalización pero sí aplicará la calificación, y a partir del primer día del tercer mes se aplicará tanto la penalización como la calificación. • Las partes declaran que el importe de las penalizaciones, fijado en la forma descrita en el presente documento, se considera líquido, vencido y exigible a efectos de compensación con cualquiera otros créditos que existiesen a favor de la EMPRESA CONTRATISTA”. 10.

Ahora bien, de lo consignado en las anteriores estipulaciones y lo que puede deducirse de la conducta adoptada por las partes, resulta posible estructurar la siguiente síntesis del proceso de evaluación: 11. Como puede observarse: (i) el periodo de medición es mensual; (ii) La “calificación final” por departamento es establecida por COLTEL, conforme a distintos procesos diferenciados por especialidad;

(iii) El “resultado de la evaluación” (oficio borrador de calificaciones y penalizaciones) debía ser enviado a EZENTIS, sin haberse especificado contractualmente un NOTA MENSUAL POR DEPARTAMENTO RESULTADO DE LA EVALUCIÓN (Oficio Borrador de Penalización) OBSERVACIONES A LA EVALUACIÓN ANÁLISIS Y RESPUESTA A LAS OBSERACIONES OFICIO DEFINITIVO DE PENALIZACIÓN RADICACIÓN DE LA FACTURA FORMULA OBSERVACIONES Coltel analizará las observaciones, de acuerdo con los antecedentes y criterios técnicos.

No se estableció plazo para que Coltel conteste las observaciones EVALÚA LAS OBSERVACIONES Y EMITE OFICIO DEFINITIVO DE PENALIZACIÓN NO FORMULA OBSERVACIONES Acepta el resultado de la evaluación EMITE OFICIO DEFINITIVO PROCESO DE EVALUCIÓN La Empresa Contratista efectuará la radicación de la factura del periodo correspondiente, la cual debe reflejar la afectación de la remuneración de acuerdo con el Oficio Definitivo de Penalización Empresa Contratista tendrá 5 días para plantear observaciones que considere oportunas (facultativo).

PERIODO CLÁUSULA CONTRACTUAL 6.1. MENSUAL Corresponde a Coltel establecerla con base al desarrollo de distintos procesos diferenciados por especialidad, de la cual obtiene la calificación final. Se comunciará a la empresa contratista. No se estipula plazo alguno para efectuar esta comunicación, así como tampoco las formalidades con las que se debe surtir.

COMUNICACI ÓN DEL RESULTADO DE LA EVALUACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – plazo concreto para remitirlo o las formalidades que debía comportar; (iv) Dentro de los 5 días siguientes al recibo de oficio borrador de calificaciones y penalizaciones, EZENTIS tiene la facultad de formular observaciones y presentar descargos;

(v) En el evento de formularse observaciones, corresponde a COLTEL evaluarlas teniendo en cuenta los antecedentes y criterios técnicos, junto con la emisión del “oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones” (sin establecerse plazo alguno para emitir dicho oficio definitivo); (vi) Por el contrario, si EZENTIS no formula observación alguna al “oficio borrador de calificaciones y penalizaciones”, dicho resultado se entiende “aceptado”, por lo que COLTEL procede a emitir el “Oficio definitivo de penalizaciones”;

(vii) Una vez efectuado lo anterior, corresponde a EZENTIS enviar la factura, la cual debería reflejar la afectación de la remuneración de acuerdo con el referido Oficio. 12. A pesar de que las citadas cláusulas no incorporen nada acerca de una “preliquidación”, del acervo probatorio se aprecia que Coltel solía enviarla a EZENTIS, con sustento en la cual este último contratista adelantaba la respectiva facturación. 13.

Acerca del “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones”, la señora Nohora Torres (representante legal de COLTEL) afirmó en su interrogatorio lo siguiente: “DR. CAEZ: Perfecto, dentro del marco de la ejecución contractual de contratos de Bucle como es el contrato suscrito con Ezentis indíquele por favor al Tribunal, ¿en qué momento se entiende que quedan en firme las actas de calificación? SRA. TORRES: El cierre de calificación o unas actas definitivas cuando están suscritas por las dos partes en señal de aceptación de esa acta de calificación el oficio definitivo de cada calificación suscritas tanto por el contratista como por Colombia Telecomunicaciones, entonces se cierra con esa firma del oficio”39. 14.

Por su parte, la señora Petrona Correa (representante legal de EZENTIS), manifestó en su interrogatorio acerca del efecto de la suscripción del “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones” lo siguiente: “DR. CAEZ: De acuerdo con el contrato que suscribió Ezentis y Colombia Telecomunicaciones, conoce usted cuáles son los efectos que genera la suscripción del acta definitiva de las actas definitivas de calificación? 39 Cuaderno de pruebas No. 4, folio

25. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SRA. CORREA: De acuerdo con el contrato sí, conozco el contrato lo he leido, se lo que significa, pero quiero hacer claridad en el punto de porque esto va referido a la calificación del mes de mayo que nosotros objetamos y quiero ser precisa en el tema, sé que suscribir un acta es de alguna manera es decir he recibido la calificación, pero también hay tiempos en los cuales usted tiene para digamos objetar la calificación y hay también una serie de procesos conexos, lo que le lleva de alguna manera uno tenga que firmar las actas aun cuando no esté de acuerdo en que esa sea la calificación para que el resto de procesos seguirán su curso40”. 15.

De los interrogatorios rendidos por las representantes legales de las partes y las pruebas documentales consistentes en los “Oficios definitivos de calificaciones y penalizaciones”, el Tribunal puede afirmar que las partes fueron contestes en la forma en que debía surtirse el procedimiento de evaluación. 16. Al respecto, resulta ejemplificante la declaración del señor Manuel Adrián García González, Colaborador de Ezentis, cuyos apartes relevantes se citan a continuación: “DR. CAMARGO: ¿Usted puede decir que esa calificación entonces se conoce online? SR. GARCÍA: Sí, es correcto, la calificación se conoce en el momento, sin embargo, siempre ellos nos dan una calificación los primeros días del mes, y esa calificación nosotros tendríamos que contestarla con un tiempo de 5 días calendario si tenemos alguna observación, y ya el trámite a través de gestión operativa, que es el área encargada de esto, ellos lo que nos hacen es ponernos en… o rechazarnos la …(interpelado) DR. CAMARGO: Lo que pasa es que yo no me he explicado bien, yo quiero saber cuándo el contratista tiene la información necesaria para saber cómo le fue en el mes anterior y otra cosa diferente es cuándo se lo dice Telefónica.

SR. GARCÍA: La información necesaria para poder saber el mes anterior propias que hacemos, hacemos un estimado y al cierre del mes tendríamos un estimado, pero la real, con los cruces que hace Telefónica, la tenemos hasta el día 5 o 6 de cada mes. 40 Cuaderno de pruebas No. 4, folio

46. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. CAMARGO: ¿Durante la ejecución del contrato para entregar la calificación existen un documento o se utilizó un documento llamado borrador de calificación, ¿cuál era el contenido de ese borrador de calificación que les entregaron del mes de mayo del 2019? SR. GARCÍA: Específicamente, y muy relacionado con la pregunta que me hacía anteriormente, no sé si esa sea la orientación, pero le contesto lo que sé y lo que conozco.

En el mes de mayo se cierra el mes aproximadamente hacia los días 6, como lo decía al inicio, el día 6 de junio nosotros recibimos un borrador de calificación en donde las notas de cada una de las zonas están plasmadas. En este caso la nota de Bogotá la habían calificado como una B, es decir, Bogotá tenía aceptada la nota y pasaba. ¿Para esa calificación cómo funciona ese proceso? A nosotros nos llega el borrador más o menos el 6, tenemos 5 días después, 5 días calendario para poder objetarla en caso de que tengamos alguna inconformidad.

Para este caso no se hizo porque la nota llegó acorde con lo que nosotros habíamos gestionado y para Bogotá era una B, que era lo que nosotros teníamos, y días después, más o menos el 12 queda en firme la calificación. Eso es básicamente lo que sucede con el borrador, ya lo que sucede después es que repentinamente recibimos sobre el 13 o algo así, o 14, una calificación diferente de la que nos habían enviado inicialmente en el borrador.” (Énfasis añadido). 17.

En el siguiente esquema se encontrará la relación de los periodos de medición de marzo de 2017 a septiembre de 2019, con la indicación de la fecha de remisión del “oficio borrador de calificación y penalización” y la del envío del oficio definitivo para firma: Mes Fecha de remisión del borrador Fecha de envío del oficio final para firma Fecha del oficio definitivo Observaciones Calificación en Bogotá Marzo 2017 10 de abril de 2017. 21 de abril de 2017. 25 de abril de 2017 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final C TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – para firma y la fecha del oficio definitivo.

Abril 2017 5 de mayo de 2017. 16 de mayo de 2017. 15 de mayo de 2017 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. Z Mayo 2017 3 de junio de 2017 4 de agosto de 2017. No se ve la fecha Se efectuó la modificación se la nota de PE, conforme a solicitud de EZENTIS.

Se encontraron correos electrónicos cruzados desde el envío del borrador hasta el envío del oficio final. Z Junio 2017 6 de julio de 2017. 4 de agosto de 2017. 4 de agosto de 2017 A solicitud de EZENTIS, se retiró penalización, debido a la corrección de la nota PE. Se encontraron correos electrónicos cruzados desde el envío del borrador hasta el envío del oficio final.

C Julio 2017 3 de agosto de 2017. 14 de agosto de 2017. 14 de agosto de 2017 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. C TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Agosto 2017 6 de septiembre de 2017. 14 de septiembre de 2017. 15 de septiembre No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo.

C Septiembre 2017 4 de octubre de 2017. 18 de octubre de 2017. 18 de octubre de 2017 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. B Octubre 2017 3 de noviembre de 2017. 17 de enero de 2018. 17 de enero de 2018 EZENTIS solicitó corrección de la nota de PE y ajuste en FD.

B Noviembre 2017 6 de diciembre de 2017. 19 de febrero de 2018. 15 de enero de 2018 (sic) El 13 de diciembre se remitió una preliquidación de las actividades de noviembre, frente a lo cual el 22 de diciembre EZENTIS solicitó corregir la facturación ya que no correspondía con los valores enviados. Por lo anterior, se ajustó la penalización. B Diciembre 2017 4 de enero de 2018. 17 de enero de 2018. 17 de enero de 2018 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo.

B TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Enero 2018 NA NA 15 de febrero de 2018 NA B Febrero 2018 NA NA 13 de marzo de 2018 NA B Marzo 2018 NA NA 16 de abril de 2018 NA B Abril 2018 NA NA 24 de mayo de 2018 NA B Mayo 2018 NA NA 19 de junio de 2018 NA B Junio 2018 NA NA 28 de agosto de 2018 NA C Julio 2018 NA NA 15 de agosto de 2018 NA C Agosto 2018 NA NA 26 de septiembre de 2018 NA C Septiembre 2018 NA NA No se ve la fecha NA C Octubre 2018 NA NA 21 de noviembre de 2018 NA B Noviembre 2018 NA NA No se ve la fecha NA B Diciembre 2018 NA NA No se ve la fecha NA C Enero 2019 5 de febrero de 2019. 15 de febrero de 2019.

No se ve la fecha No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. B TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Febrero 2019 5 de marzo de 2019. 15 de marzo de 2019.

No se ve la fecha No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. C Marzo 2019 3 de abril de 2019. 15 de abril de 2019. 16 de abril de 2019 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo.

B Abril 2019 5 de mayo de 2019. 29 de julio de 2019. 29 de julio de 2019 Se corrigió la nota de Planta Externa y Mantenimiento. No consta la solicitud efectuada por EZENTIS de corrección o ajuste. B Mayo 2019 6 de junio de 2019. 17 de junio de 2019: 1 envío. 29 de julio de 2019: 2 envío, con corrección de nota de planta externa y mantenimiento. 29 de julio de 2019 Remitirse a cuadro relativo al mes de mayo.

C Junio 2019 4 de julio de 2019. 16 de julio de 2019. 17 de julio de 2019 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. B Julio 2019 3 de agosto de 2019. 17 de agosto de 2019. 16 de agosto de 2019 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el B TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo.

Agosto 2019 6 de septiembre de 2019. 19 de septiembre de 2019. 19 de septiembre de 2019 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo. B Septiembre 2019 3 de octubre de 2019. 18 de octubre de 2019. 18 de octubre 2019 No se evidencia el motivo de la diferencia entre el envío del oficio final para firma y la fecha del oficio definitivo.

Z 18. Del esquema proyectado en antecedencia, debe anotarse que los oficios definitivos eran suscritos generalmente dentro del mes siguiente al periodo de medición (mes), lo cual resulta apenas lógico pues solo una vez culminado tal periodo, podría darse paso al proceso de evaluación. En algunos meses, se evidencia que la suscripción del oficio definitivo ocurrió incluso con posterioridad al mes siguiente del respectivo periodo de medición (mayo de 2017, octubre de 2017, noviembre de 2017 y mayo del 2019). 19.

Lo anterior, resultó reiterado por la declaración de Rolando González Martínez, Jefe de gestión operativa dentro de Colombia Telecomunicaciones, quien declaró: “DR. CAMARGO: ¿Así lo haré señor Presidente siguiendo sus órdenes. ¿Señor González, en qué día de cada mes en promedio recibe el contratista el borrador de la calificación? SR. GONZÁLEZ: Hacia el cinco o seis de cada mes, mes siguiente al mes de ejecución. DR. CAMARGO: ¿Y la calificación que usted llama definitiva? SR. GONZÁLEZ: Normalmente hacia el 15 o 16, dependiendo de las observaciones que haya lugar.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. CAMARGO: Una vez emitido el borrador de la calificación y entregado al contratista, es decir, el quinto o sexto día de cada mes, según usted ha dicho, ¿es posible que proceda Coltel a modificar esa calificación? SR. GONZÁLEZ: Es un período de consolidación, donde efectivamente las dos partes pueden revisar y ejecutar los cambios que sean pertinentes y correspondientes a la norma.

DR. CAMARGO: Señor González le voy a pedir un favor, yo le pregunté por Coltel, no por las partes. Entonces le repito la pregunta, ¿existe alguna posibilidad que después de que hayan remitido el borrador de la calificación al contratista, esta sea modificada directamente y unilateralmente por Coltel dentro de ese período que tiene el contratista para impugnarla? SR. GONZÁLEZ: La respuesta es sí, pero no es unilateral porque el procedimiento es claro, que es un período de conciliación entre las partes.

No sé si soy claro.” (Énfasis añadido). 20. Consignadas las anteriores reflexiones, el Tribunal se dispone a adelantar el anunciado trabajo hermenéutico, y para tal efecto, en primer término, habrá de aplicar (a) la regla interpretativa del comportamiento, y dentro de ellos, particularmente, examinará la conducta integral de las partes, de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil.

También aplicará este Tribunal (b) la regla de la “conservación de los efectos” o la “interpretación útil” y la “interpretación sistemática” de la cláusula contractual, así como (c) la regla contra proferentem y su incidencia en el caso. Por último, (d) integrará los principios de buena fe y debido proceso a la Cláusula 6.2.1 del Contrato. a) LA INTENCIÓN DE LAS PARTES EMANADA DE SU COMPORTAMIENTO EN LA FASE NEGOCIAL: 21.

Con el fin de dilucidar la intención de las partes respecto de la aplicación del cláusula 6.2.1., el Tribunal se orientará a analizar el comportamiento de los contratantes durante la ejecución del Contrato frente al asunto objeto de controversia, para lo cual evoca el llamado canon sistemático de interpretación consagrado en el artículo 1622 del Código Civil, según el cual los contratos pueden interpretarse también “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 22. Al respecto, el profesor Francesco Galgano, entre otros doctrinantes, ha destacado respecto del ejercicio interpretativo, lo siguiente: “¿Cómo se puede descubrir, más allá de las palabras, la verdadera intención de las partes? La ley facilita algunos criterios: uno, de carácter histórico, es aquel según el cual es necesario valorar el comportamiento de las partes en conjunto, incluso el posterior a la celebración del contrato (…) Como comportamiento posterior puede tener trascendencia el comportamiento de las partes en el momento de la ejecución del contrato: si las partes han atribuido al contrato constantemente un significado determinado, una de las partes no podrá oponerse con posterioridad a su ejecución pretendiendo que las palabras del contrato sean interpretadas de otro modo”41.

(Negrita fuera de texto). Por lo anterior, no resulta extraño que el artículo 1622 del Código Civil, en su último inciso, otorgue especial preponderancia a la conducta desplegada por las partes durante la ejecución del Contrato, pues esta ilustra al juzgador sobre la verdadera intención de los contratantes. 23. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 10 de junio de 1938, expresó que: “La intención prevalece sobre las palabras cuando hay conflicto entre estas y aquella (C.C, arts 1127 y 1618), y la ‘aplicación práctica’ que han hecho ambas partes con aprobación de la otra’, es luz que guía en la interpretación de las cláusulas de un contrato (art. 1622)”. 24.

Igualmente, en sentencia posterior, la Corte destacó que la “…búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe erradicarse por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico” (Sentencia del 28 de febrero de 2005). 25.

Así mismo, no huelga destacar que la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías’ (Convención de Viena de 1980), aprobada por le Ley 518 del 4 de agosto de 1999”, también consagró este canon interpretativo, en los siguientes términos: “3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera 41 Francesco Galgano. El negocio jurídico, op.cit, p. 430.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes” (Énfasis añadido). 26. En ese orden de ideas, se colige que el canon interpretativo referido al comportamiento de las partes contractuales no resulta ajeno o extraño a nuestra regulación y, por el contrario, encuentra validación en la jurisprudencia y la doctrina nacional.

Comportamiento de COLTEL respecto la aplicación de la potestad de retiro de departamentos consagrada a su favor: 27. Así las cosas, resulta necesario para este panel analizar el comportamiento de COLTEL durante la ejecución del contrato con el propósito de dilucidar cómo se entendió desde su propia perspectiva la disposición contemplada en la cláusula 6.2.1. del PCPC, y el numeral 2.6. del Anexo 7 del Contrato suscrito entre las partes. 28.

En el siguiente esquema se relacionan las calificaciones obtenidas por EZENTIS respecto de Bogotá durante la ejecución del Contrato: Periodo de medición Mes calificado Fecha del oficio definitivo de calificación Calificación en Bogotá Ubicación en el expediente 1 Marzo 2017 25 de abril de 2017 C Carpeta 14 MM Pruebas 2 Abril 2017 15 de mayo de 2017 Z Carpeta 14 MM Pruebas 3 Mayo 2017 No se ve la fecha Z Carpeta 14 MM Pruebas 4 Junio 2017 4 de agosto de 2017 C Carpeta 14 MM Pruebas 5 Julio 2017 14 de agosto de 2017 C Carpeta 14 MM Pruebas 6 Agosto 2017 15 de septiembre C Carpeta 14 MM Pruebas 7 Septiembre 2017 18 de octubre de 2017 B Carpeta 14 MM Pruebas 8 Octubre 2017 17 de enero de 2018 B Carpeta 14 MM Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 9 Noviembre 2017 15 de enero de 2018 B Carpeta 14 MM Pruebas 10 Diciembre 2017 17 de enero de 2018 B Carpeta 14 MM Pruebas 11 Enero 2018 15 de febrero de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 12 Febrero 2018 13 de marzo de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 1 Marzo 2018 16 de abril de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 2 Abril 2018 24 de mayo de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 3 Mayo 2018 19 de junio de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 4 Junio 2018 28 de agosto de 2018 C Carpeta 16 MM Pruebas 5 Julio 2018 15 de agosto de 2018 C Carpeta 16 MM Pruebas 6 Agosto 2018 26 de septiembre de 2018 C Carpeta 16 MM Pruebas 7 Septiembre 2018 No se ve la fecha C Carpeta 16 MM Pruebas 8 Octubre 2018 21 de noviembre de 2018 B Carpeta 16 MM Pruebas 9 Noviembre 2018 No se ve la fecha B Carpeta 16 MM Pruebas 10 Diciembre 2018 No se ve la fecha C Carpeta 16 MM Pruebas 11 Enero 2019 No se ve la fecha B Carpeta 7 MM Pruebas 12 Febrero 2019 No se ve la fecha C Carpeta 7 MM Pruebas 1 Marzo 2019 16 de abril de 2019 B Carpeta 7 MM Pruebas 2 Abril 2019 29 de julio de 2019 B Carpeta 7 MM Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3 Mayo 2019 29 de julio de 2019 C Carpeta 7 MM Pruebas 4 Junio 2019 17 de julio de 2019 B Carpeta 7 MM Pruebas 5 Julio 2019 16 de agosto de 2019 B Carpeta 7 MM Pruebas 6 Agosto 2019 19 de septiembre de 2019 B Carpeta 7 MM Pruebas 7 Septiembre 2019 18 de octubre 2019 Z Carpeta 7 MM Pruebas 29.

Del esquema anterior puede evidenciarse que en varios momentos de la ejecución contractual (señaladas en color rojo) ocurrieron los supuestos de hecho consagrados en la cláusula 6.2.1. del PCPC y el numeral 2.6. del Anexo 7 del Contrato, sin que COLTEL hubiera optado por aplicar la prerrogativa consagrada a su favor en dichas disposiciones contractuales, es decir, el retiro de departamentos.

En concreto, como se aprecia en la siguiente tabla, al menos en 4 ocasiones por notas “C” y “Z” en 3 meses seguidos, y al menos en 9 ocasiones por notas “C” y “Z” en 5 meses no consecutivos en un periodo de 12 meses, como se aprecia en la siguiente tabla: Mes Calificación en Bogotá Meses en los que habría podido aplicarse la Cláusula 6.2.1. del PCPC 3 meses consecutivos 5 meses en un término de 12 meses Marzo 2017* C Abril 2017* Z Mayo 2017 Z 1 Junio 2017 C 2 1 Julio 2017 C 3 2 Agosto 2017 C 3 Septiembre 2017 B Octubre 2017 B Noviembre 2017 B Diciembre 2017 B Enero 2018 B 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Febrero 2018 B 2 1 Marzo 2018 B 3 2 1 Abril 2018 B 4 3 2 1 Mayo 2018 B 5 4 3 2 1 Junio 2018 C 1 6 5 4 3 2 1 Julio 2018 C 2 1 7 6 5 4 3 2 1 Agosto 2018 C 3 2 8 7 6 5 4 3 2 1 Septiembre 2018 C 3 9 8 7 6 5 4 3 2 1 Octubre 2018 B 10 9 8 7 6 5 4 3 2 Noviembre 2018 B 11 10 9 8 7 6 5 4 3 Diciembre 2018 C 12 11 10 9 8 7 6 5 4 Enero 2019 B 12 11 10 9 8 7 6 5 Febrero 2019 C 12 11 10 9 8 7 6 Marzo 2019 B 12 11 10 9 8 7 Abril 2019 B 12 11 10 9 8 Mayo 2019 C 12 11 10 9 Junio 2019 B 12 11 10 Julio 2019 B 12 11 Agosto 2019 B 12 Septiembre 2019 Z *Al respecto véase el Anexo 8 del PCPC, punto 4.1.

Cuaderno de pruebas 1, Folio 131. 30. Así pues, de aceptarse la interpretación sugerida por COLTEL, podría deducirse que éste tenía la prerrogativa de invocar, para retirar departamentos de la operación asignada, las calificaciones obtenidas en “C” o en “Z” desde el inicio del Contrato, incluso habiendo notificado el retiro del departamento de Cundinamarca y Bogotá en septiembre de 2019.

Sin embargo, como se ha mencionado a lo largo del presente proceso, y contrario a la interpretación que ahora pretende hacer valer la convocada, esta última invocó para el retiro de las referidas zonas solamente las “últimas” calificaciones negativas atribuidas a la convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 31.

El comportamiento de COLTEL, relativo a la no aplicación de la consecuencia que podría derivarse de las calificaciones en C o inferiores asignadas a EZENTIS en fases previas de ejecución del Contrato, resulta demostrativo de su entendimiento acerca del sentido de la estipulación 6.2.1., y de la metodología y efecto que atribuyó a dichas evaluaciones. 32.

La anterior apreciación resulta corroborada por lo señalado en carta fechada 3 de septiembre de 2019 remitida por COLTEL a EZENTIS, mediante la cual se retiraron el departamento de Cundinamarca y Bogotá, en la que COLTEL manifestó expresamente que: “De esta manera y de acuerdo con el sistema de evaluación establecido en la cláusula 6 – Pliego de Condiciones Particulares de Contratación del Anexo Técnico del Contrato No. 71.1.0115.2017, durante los últimos doce (12) meses de ejecución del referido Contrato, EZENTIS COLOMBIA S.A.S. ha obtenido un nivel de calificación “C” en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2018, febrero y mayo de 2019 en la operación de Bogotá, como consta en los “Oficios definitivos de calificaciones y penalizaciones” que se adjuntan a la presente comunicación”42 (Énfasis añadido). 33.

No obstante, en la carta del 9 de septiembre de 2019, como réplica a la comunicación remitida por EZENTIS el 6 de septiembre del mismo año, COLTEL cambió su postura respecto a su entendimiento de la referida cláusula, y afirmó lo siguiente: “Como lo hemos indicado en varias comunicaciones, desde el punto de vista fáctico, se han dado los supuestos necesarios para dar aplicación a lo establecido en el Numeral 6.2.1. de la Cláusula 6 del Pliego de Condiciones de Contratación del Anexo Técnico del Contrato, toda vez que, durante el periodo de doce (12) meses de ejecución del referido Contrato (agosto de 2018 a julio de 2019), EZENTIS COLOMBIA S.A.S. ha obtenido un nivel de calificación “C” en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2018 y febrero y mayo de 2019 para Bogotá (…)”43 (Énfasis añadido). 34.

Todo lo anterior permite a este Tribunal deducir del comportamiento contractual de COLTEL que, en el entendimiento de este último, la cláusula contenida en el numeral 6.2.1. del PCPC y el numeral 2.6. del Anexo 7 del Contrato, le permitía retirar el departamento afectado por la calificación en “C” o inferior y otro departamento más, si se había obtenido dicha calificación en los “últimos” 12 meses de ejecución contados desde la comunicación por medio de la cual se ejerza la facultad de retiro, y no en “cualquier” periodo de 12 meses de vigencia del Contrato. 42 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 1. 43 Cuaderno de pruebas No. 2, folio

17. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 35. De haber aplicado la interpretación relativa a cualquier periodo de doce meses, Coltel habría podido retirar de la operación de Ezentis el departamento de Cundinamarca y Bogotá, con sustento en las calificaciones obtenidas por el contratista desde junio de 2018 hasta agosto del mismo año, meses en los cuales obtuvo una calificación deficiente, o inclusive habría podido ejecutar la misma decisión con sustento en los primeros meses de ejecución del Contrato, esto es en abril44, mayo, junio, julio y agosto de 2017, cuya calificación sucesiva fue de C y Z. Comportamiento de las partes respecto del Proceso de Evaluación: 36.

Como se observa del análisis del Proceso de Evaluación adelantado por el Tribunal en el acápite 4.2., solo una vez culminado el periodo de medición (mes), podría darse paso al proceso de evaluación. Así pues, los oficios definitivos generalmente eran suscritos dentro del mes siguiente al respectivo periodo de medición (mes), lo cual resulta apenas lógico pues, solo una vez culminado tal periodo, podría darse paso al proceso de evaluación. 37.

Ahora bien, la diferencia temporal entre el envío del borrador y el envío del oficio definitivo para firma se debió a la aplicación práctica que las partes le dieron al procedimiento consagrado en los Anexos 7 y 8 del Contrato. Dicha circunstancia en nada modifica el periodo (mes) evaluado, y tampoco determina el momento en que la calificación podría consolidar los supuestos fácticos para ejercer la prerrogativa de retiro en cabeza de COLTEL, entre otras razones porque el propio contrato no lo contempla.

En otras palabras, la circunstancia que configura el supuesto de hecho de la cláusula 6.2.1. es la calificación deficiente de cinco periodos de medición (mes) no consecutivos en un lapso de 12 meses (o de tres periodos consecutivos), al margen de la fecha de suscripción del oficio definitivo de calificación y penalización. 38. No obstante, ha de predicarse una carga de diligencia en cabeza de COLTEL, en el sentido de remitir el correspondiente Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones tan pronto haya evaluado las observaciones, comoquiera que no existe plazo contractual para ello, toda vez que el único plazo o término consagrado le es aplicable a Ezentis, y se refiere a los cinco 44 Numeral 4.1. del Anexo 8: “La aplicación de las penalizaciones para EMPRESAS CONTRATISTAS nuevas o EMPRESAS CONTRATISTAS con nuevas zonas y/o departamentos y solo para esas nuevas zonas y/o departamentos, se realizará de la siguiente manera: en el primer mes de operación no aplicará ni la penalización ni la calificación, para el segundo mes de operación no aplicará la penalización pero sí aplicará la calificación, y a partir del primer día del tercer mes se aplicará tanto la penalización como la calificación.” TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – días calendario para formular las observaciones al oficio borrador de calificaciones y penalizaciones.

Esta conclusión encuentra sustento en las manifestaciones de los testigos Rolando González Martínez, Jefe de gestión operativa dentro de Colombia Telecomunicaciones, y Manuel Adrián García González, colaborador de Ezentis, antes citadas. 39. Con sustento en todo lo anterior, para el Tribunal emerge como evidente que pese a que COLTEL no tenía un término contractualmente establecido para remitir el oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones, la práctica contractual demostró que en la mayoría de los casos dicha calificación fue enviada a Ezentis y, con ello, cobró firmeza dentro del mes subsiguiente al periodo de medición. b) REGLA DE LA CONSERVACIÓN DE LOS EFECTOS O DE LA INTERPRETACIÓN ÚTIL E INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL: 40.

Otra regla relevante que servirá de apoyo al Tribunal para continuar su labor interpretativa, consiste en la llamada regla de la “interpretación útil o eficaz” o igualmente “de la conservación de los efectos del contrato”, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 41.

Respecto del canon interpretativo de la conservación del efecto útil, es menester destacar que el cometido de la interpretación es “en sí misma una operación constructiva y vital, orientada a iluminar, y no a envenenar el tejido negocial, salvo en situaciones tan evidentes y letales, en las que se invariablemente imponga este extremo proceder (…) En tal virtud, el intérprete debe actuar con la suficiente y con anunciada claridad en su labor, inicialmente encaminada a la atribución de efectos y no a la negación -o privación- de los mismos, entre otras razones porque es de presumir que los contratantes, en sana y racional lógica, celebraron su contrato con el confesado propósito de que generara efectos en Derecho, y no al contrario”45. 42.

En concordancia con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de febrero de 2008, precisó: “Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la 45 Laudo Arbitral Gran Tierra Energy Colombia Ltd. y Otro Vs. Agencia Nacional de Hidrocarburos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa.

La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil". 43.

Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha aseverado que el parámetro hermenéutico que aquí se analiza respecto a la interpretación del contrato “(…) debe estar enderezada a lograr que el mismo o alguna de sus cláusulas resulten eficaces; quiere ello decir que entre una interpretación o un entendimiento que conduzca a privar al contrato o a la cláusula respectiva de la producción de efectos y una lectura de aquél o de ésta que les permita generarlos, debe preferirse la segunda, principio del “efecto útil” de las estipulaciones contractuales recogido en el artículo 1620 C.C.”46.

(Énfasis añadido) 44. De otra parte, la regla hermenéutica sistemática o contextual, también conocida como la regla de la plenitud o de la totalidad, persigue asegurar que la interpretación acate toda la esencia negocial, de suerte que no se fraccionen o privilegie apartes contractuales, tal como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil, al establecer que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. 45.

Al respecto, en sentencia del 19 de diciembre de 2008, la Corte se refirió a esta regla, así: “Los contratos se deben interpretar en conjunto, como es obvio, de modo que sus diversas cláusulas se complementen y armonicen. No puede tomarse una cláusula separada, aislándola del resto del contrato, como si tuviera vida propia e independiente de este.

Si el 46 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente 22.714. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo de 2012. Expediente 21.181: “(…) según el cual su interpretación debe conducir a lograr que el contrato o algunas de sus estipulaciones resulten eficaces, es decir, en términos del artículo 1620 del Código Civil debe preferirse el “efecto útil” de las cláusulas del contrato”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – método indicado para la interpretación de un contrato es el que tenga en cuenta la totalidad de su texto, de ningún modo resulta aquel que apartándose de dicha norma pretenda hacerle producir a la convención efectos contrarios a los que de su conjunto se concluyen.

Y si en una cláusula se hace referencia a otra para precisar su alcance, no es posible aceptar que se trata de darle un sentido opuesto al que de esta última aparece” 46. El entendimiento funcional del procedimiento de calificación lleva a concluir que culminado el periodo mensual de evaluación, que ha de entenderse integral, es decir como mes completo al amparo de lo dispuesto por el artículo 829 del Código de Comercio, y al que remite expresamente el mismo contrato, le seguiría la fase de calificación, que contempla cinco días de réplica para el contratista, en este caso Ezentis, frente al llamado oficio borrador de penalización. Lo anterior significa que no resulta posible conocer la calificación del mes precedente el primer día del mes subsiguiente, pues en atención a las evidencias recaudadas, dicha calificación generalmente toma al menos 15 días para resultar divulgada. 47.

Al amparo de estos cánones hermenéuticos el poder sancionador de COLTEL no podía quedar sometido a su libre arbitrio, sino que habría de irse agotando en la medida en que el Contrato fuese avanzando en la fase de ejecución, de suerte que se limite en el tiempo conforme a una interpretación sistemática del contrato -como se expondrá más adelante-., todo en aras de la lealtad entre las partes, del equilibrio entre sus prestaciones y ante todo la seguridad jurídica, de la que también resultan acreedoras las mismas partes en ejecución de un negocio jurídico. c) REGLA CONTRA PROFERENTEM 48.

Por último, el artículo 1624 de la codificación civil consagra la regla interpretativa conocida “contra proferentem” o “contra stipulatorem”, referida a que “[N]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor (…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. 49.

La referida regla no es de aplicación directa ni autónoma, como quiera que se trata de un criterio residual y objetivo, tal como se desprende del tenor literal del artículo 1624 que reza: “[N]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”. Así pues, sólo cuando el juzgador hubiere agotado las reglas interpretativas consagradas en los artículos TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1618 a 1623 sin lograr esclarecer la común intención de los contratantes o la fijación de contenido contractual, podrá acudir a la regla contra proferentem, la cual encuentra sustento en el postulado rector de la buena fe negocial, de la que emergen deberes de conducta ineludibles, como lo es el deber de hablar claro (clare loqui). 50.

Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia, que “Otra regla más, resaltada a menudo por su aplicación exagerada en materia de contratos de adhesión, es la que contiene el artículo 1624 del Código Civil, regla meramente subsidiaria que sólo debe aplicarse en la medida en que hayan fracasado los esfuerzos de interpretación realizados con base en las demás reglas contenidas en los artículos 1619 a 1623 del Código Civil” (Sentencia del 1 de agosto de 2002, refrendada el 2 de febrero de 2015). 51.

No obstante tratarse aquí de un canon de aplicación subsidiaria, cuya denominación con este carácter ha sido controvertido en otras posiciones jurisprudenciales que lo consideran de aplicación preponderante47, lo cierto es que aun en gracia de discusión, si no se admitieran los criterios hermenéuticos anteriores, aparece evidente que la cláusula objeto de análisis estuvo consagrada en los formatos de la fase pre negocial, dispuestos por la convocada, y en consecuencia la oscuridad de dichas estipulaciones ha de ser dilucidada en favor del deudor. 52.

No huelga señalar además que la misma convocada reconoció en el texto de contestación de su demanda al sustentar la excepción de mérito denominada “Ejercicio legítimo de las facultades contractuales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” que para el oficio de calificaciones y penalizaciones se encontraba dispuesto un “formato en el cual la calificación definitiva se dispone para su firma el día 15 del mes siguiente al mes evaluado, y no a la fecha real de elaboración del documento.”48 47 “Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem”).

(Sentencia del 4 de noviembre de 2009). 48 Contestación a la demanda página

35. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – d) INTEGRACIÓN AL CONTRATO DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y DEBIDO PROCESO 53. Ahora bien, y sin perjuicio de la labor hermenéutica antecedente, no escapa a este Tribunal que no hay estipulación contractual relativa al término con el que contaba COLTEL para el ejercicio de sus potestades de retiro de departamentos una vez estuviera en firme una calificación. 54.

Para completar el contenido contractual resulta necesario acudir a la regulación aplicable en materia de buen fe y debido proceso. Estos principios se integran al Contrato con fundamento en el artículo 38 de la Ley 153 de 188749. Sobre la interpretación y la integración del negocio jurídico, la doctrina ha señalado que se trata de fenómenos que, si bien guardan relación, se diferencian entre sí50.

La jurisprudencia del Consejo de Estado explica que: “Frente al contrato (privado o público) operan los fenómenos de integración e interpretación, el primero está asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, integran el negocio jurídico y se imbrican con el mismo, mientras que el segundo se refiere a la forma cómo se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales y su aplicación. En otros términos, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae es que se genera el efecto integrador u objetivo, ya que en este escenario, el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias a efectos de llenar vacíos o lagunas y las imperativas en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes.”51 55.

En efecto, no existe discusión sobre la vigencia de este razonamiento relativo a la integración en el derecho colombiano, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en providencia del año 2018: 49 “Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.” 50 Véase: Arturo Solarte Rodríguez. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Revista Vniversitas, núm. 108, diciembre, 2004, pp. 282-315.

Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, pág. 292. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863). TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “5.

Sobre lo primero, se establece en definitiva que, como ya fue expuesto, en los contratos van inmersas no sólo las expresas estipulaciones que las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, determinen como marco directo de su relación negocial, a las cuales se deberán sujetar, sino también aquellas que por su alcance resulten de su naturaleza, de manera particular los principios de lealtad y buena fe contractual, que se exige desde la misma etapa de los acercamientos preliminares hasta el periodo de ejecución e incluso de liquidación o culminación del negocio.”52 56.

Pues bien, como quedó dicho, el Contrato celebrado por COLTEL y EZENTIS es uno innominado, cuyo objeto es: ”la provisión del servicio de “Bucle de Cliente” consistente en la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de TELEFÓNICA o del cliente de TELEFÓNICA dentro del territorio nacional, así como el conjunto de actividades necesarias para la operación y gestión de la planta externa, que contempla las especialidades de: diseño, permisos, obra civil, líneas y cables, atención al Cliente y Proyectos FFTH, para los diferentes tipos de redes, acceso, acceso inalámbrico, tránsito, televisión, FTTx, etc., construidas en cable multipar de cobre, fibra óptica o coaxial, microondas y satelital y demás actividades descritas en el presente documento (en adelante el SERVICIO(S)).”53 57.

De acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil “son de la naturaleza de un contrato las [cosas] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. Sin embargo, de la naturaleza del contrato no es posible derivar alguna regla que permita dilucidar el término para el ejercicio de la potestad contractual de COLTEL para el retiro de zonas a EZENTIS, en virtud de la referida Cláusula 6.2.1. 58.

Es necesario, entonces, analizar las demás normas imperativas que enriquecen el contenido contractual por vía de la integración normativa. Este Tribunal considera que dos principios son fundamentales para dilucidar la situación: el de buena fe y el del debido proceso. 59. En lo que respecta a la buena fe, se resaltan las siguientes disposiciones normativas: 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 15 de febrero de 2018, M.P. Margarita Cabello Blanco, Rad. 11001 31 03 039 2007 00299 01. 53 Contrato, pág. 6, Cuaderno de Pruebas |1, folio 006.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a. El artículo 83 de la Constitución dispone que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” b. El artículo 1603 del Código Civil, por su parte, establece lo siguiente: “Ejecución de buena fe.

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” c. Además, el artículo 867 del Código de Comercio, señala: “Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 60.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la buena fe “presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces”54. Así mismo, ha indicado que: “[e]l acatamiento de dichos principios [los de la buena fe] implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.

Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: ‘Nemo auditur propriam turpitudinem allegans’”55 61.

Así las cosas, la buena fe contractual, especie de la anterior, opera específicamente en 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6146. 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 9 de agosto de 2007, M.P. Pedro Munar Cadena, Exp. 0294, citado por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 16 de junio de 2008, Exp. 11001-3103-005-1996-11843-01.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – materia contractual. Al respecto expresa Galgano, citado por Solarte, que: “como la norma escrita no tiene la virtualidad de contemplar la totalidad de las situaciones que se pueden presentar entre los contratantes, “el principio general de corrección y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones además de aquéllas previstas por la ley; como suele decirse “cierra” el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las múltiples y variadas situaciones de la vida económica y social”56. 62.

Por otro lado, en cuanto al debido proceso, vale recordar que tiene también consagración constitucional en la condición de derecho fundamental. Así lo dispone el artículo 29 de la Constitución: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” 63. En un fallo de tutela, la Corte Constitucional aclaró que, sin perjuicio de que el artículo 29 de la Constitución se refiere a actuaciones judiciales y administrativas, lo cierto es que el derecho al debido proceso tiene vigencia en las relaciones privadas, como sigue: “2.4.5.

En suma, el derecho fundamental al debido proceso es exigible, tanto para las entidades estatales y sus actuaciones, como también para los particulares, pues un Estado Social de Derecho debe garantizar en toda relación jurídica unos parámetros mínimos que protejan a las personas de actos arbitrarios e injustificados que atenten contra otros derechos fundamentales.”57 64.

Posteriormente sintetizó su posición, a propósito del análisis de facultades sancionatorias en el ámbito del derecho privado, también en un fallo de tutela, así: “4.5. A manera de síntesis, el derecho al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta Política, en el marco de vínculos entre particulares, se torna exigible esencialmente por: (i) la necesidad constitucional de evitar el ejercicio abusivo y arbitrario de una prerrogativa sancionatoria;

(ii) la eficacia material del texto constitucional y su consecuente efecto irradiador de los contenidos iusfundamentales a todas las relaciones que se gestan bajo la vigencia del Estado social de derecho; y (iii) el carácter interdependiente e indivisible de los derechos constitucionales, en virtud del cual es posible identificar la intensidad de la 56 Arturo Solarte Rodríguez.

Op. Cit. pág. 292. 57 Corte Constitucional, Fallo T-649 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – afectación concreta del debido proceso en relación con su efecto vulnerador en otras libertades consagradas en el texto Superior.”58 65.

Teniendo en cuenta lo anterior, el retiro de la operación de EZENTIS de Bogotá y Cundinamarca por parte de COLTEL, en ejercicio de la Cláusula 6.2.1. del PCPC, desconoció los principios de buena fe contractual y de respeto al debido proceso que, aunque no estaban estipulados explícitamente por las partes, sí hacían parte del contenido íntegro del Contrato.

Dicho desconocimiento radicó en que el ejercicio de la mencionada prerrogativa fue desplegado de forma extemporánea, desproporcionada y excesiva. 66. En efecto, mientras que COLTEL contaba con la calificación definitiva de EZENTIS para el mes de mayo desde el 29 de julio de 2019, aquella solo vino a decidir y comunicar la aplicación de la Cláusula 6.2.1. el 3 de septiembre del mismo año, es decir, más de 30 días después. Y si bien es entendible que las partes dispongan de un tiempo razonable para la adopción de las grandes decisiones relativas al contrato, como de la que se viene hablando, este lapso no puede devenir en uno desproporcionado a la luz de los términos y de la ejecución del contrato. 67.

El Contrato está claramente estructurado sobre ciclos mensuales: el periodo de evaluación era mensual (Punto 6.1. PCPC), las modificaciones al modelo de evaluación debían contar con un preaviso de 1 mes (Punto 6.1 PCPC) y el periodo de facturación era mensual (Punto 7.4., CPCP). Además, las controversias relativas a la celebración, ejecución, y liquidación del Contrato debían resolverse amigablemente entre las partes en los 30 días siguientes a la respectiva solicitud (Punto 11 CPC). 68.

Así las cosas, vencido el término de 30 días posteriores a la fecha en la que se suscribió el oficio de calificaciones y penalizaciones del mes con calificación deficiente que lograría configurar el supuesto fáctico de la cláusula 6.2.1., caducaría la posibilidad de ejercer legítimamente la prerrogativa de retiro por parte de COLTEL. En ese entendido, en el evento de caducar dicha posibilidad, mayo de 2019 podría ser invocado como un periodo de medición con calificación deficiente, más como no el periodo de medición con el que se configure el referido supuesto de hecho. 69.

Entonces, como se anticipó, COLTEL podía ejercer su potestad contractual para el retiro de departamentos con base en la calificación de mayo, en un término no mayor a 30 días 58 Corte Constitucional, Fallo T-623 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – siguientes a que ésta quedara en firme, siempre que dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores al mes de remisión de la comunicación de retiro, se hubieren configurado los supuestos establecidos en la cláusula 6.2.1. 70.

Este Tribunal considera, de este modo, que EZENTIS bien podía razonablemente entender que, pasado el mes de agosto de 2019 sin que COLTEL hubiera ejercido su potestad contractual para el retiro de departamentos, dicho contratante no la ejercería. Y tenía razones fundadas para ello, puesto que en múltiples oportunidades anteriores COLTEL habría podido ejercer tal potestad y, sin embargo, no lo había hecho: al menos en 4 ocasiones por notas “C” y “Z” en 3 meses seguidos, y al menos en 9 ocasiones por notas “C” y “Z” en 5 meses no consecutivos en un periodo de 12 meses, como quedó evidenciado en el Párrafo 29 de estas consideraciones. 71.

Resulta injustificable que COLTEL se hubiera tomado más de treinta días para adoptar y comunicar su decisión de retiro de zonas. No solo porque terminó por darle a EZENTIS menos tiempo para entregar las zonas referidas (27 días calendario, hasta el 1º de octubre del mismo año59) que el que utilizó para llegar a su decisión (35 días calendario).

Como explicación, la doctora Nohora Beatriz Torres Triana, representante legal de COLTEL, dijo en su declaración que: “[…] Y con base en todas las solicitudes que hicieron todas las verificaciones que se tuvo que hacer en campo y todo lo que tuvimos que hacer hasta el 29 de julio la calificación del mes de mayo quedó en firme, una vez queda en firme se cierra la calificación del mes de mayo que se cerró el 29 de julio, es cuando ya se advierte 29 de julio que mayo está en calificación C que el comportamiento del contratista ha sido pues bastante irregular que hay muchas calificaciones en C y el área comienza a revisar si esa calificación de C es inusual o si ya ha venido presentándose a lo largo de la ejecución del contrato.” 72.

Pero ocurre que esa explicación, que pretende reducir el término en el que se tomó la decisión, no es aceptable para el Tribunal. Y no lo es, porque mientras, convenientemente, parte de en un número determinado de días hábiles y no calendario, el único término del contrato asociado a la Cláusula 6.2.1., es el del contratista para formular observaciones a la evaluación preliminar, es en días calendario. 59 Véase: comunicación del 3 de septiembre de 2019, de Olga María Castiblanco Parra, en su condición de Directora de Compras de COLTEL, dirigida a Petrona Correa Vitola, en su condición de Representante Legal de EZENTIS (Cuaderno de Pruebas 2, Folio 001).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 73. Vale destacar que, además, una de las preguntas formuladas por los oferentes en la etapa precontractual se refirió precisamente a los términos para presentar observaciones: “Solicitamos que el plazo de revisión y conciliación de penalidades y calificaciones se establezca en cinco (5) días hábiles y no en cinco (5) días calendario.

Lo anterior teniendo en cuenta que se debe recolectar información y sustentar la misma de acuerdo a lo que establecen las áreas encargadas.”60 COLTEL respondió: “No aplica la solicitud, Estos tiempos se definieron para garantizar la correcta ejecución del cronograma de liquidación.”61 (el subrayado es del Tribunal). En todo caso, el Contrato define “día, mes y año” así: “Se referirá a día calendario, salvo que en el texto del Contrato se indique expresamente otra cosa; mes y año se referirán a mes y año calendario, respectivamente”. 74.

En todo caso, durante el término comprendido entre el 29 de julio y el 3 de septiembre de 2019 COLTEL desplegó conductas que demostraban su intención de continuar con las condiciones del Contrato. En efecto, el 28 de agosto Richard Ovalle, funcionario de COLTEL, envió a EZENTIS el correo electrónico con el asunto “Meta septiembre 2019 Ezentis”, con metas para las zonas de Bogotá y Cundinamarca, en el que, además, indicó que algunas de las prestaciones de EZENTIS debían estar cumplidas en un 100% para el 10 de septiembre. 75.

De este modo, la conducta de COLTEL no respetó el principio de buena fe, porque, sin justificación plausible, esperó más de treinta días para hacer uso de su potestad contractual basada en una calificación con la que ya contaba desde el 29 de julio de 2019. Además, contravino el debido proceso al utilizar la potestad por fuera del término razonable en que podía haberlo hecho. 76.

También en contravía del principio de buena fe, una vez pasado el término de treinta días luego de que la calificación de mayo quedó en firme, COLTEL desplegó conductas que razonablemente podían generar en EZENTIS la confianza de que ambas partes continuarían con el contrato durante el mes de septiembre de 2019 (la comunicación del 28 de agosto de 2019 antes mencionada).

De esta suerte, la comunicación del 3 de septiembre de 2019 constituye también una conducta sorpresiva de COLTEL, y contraria a sus propios actos antecedentes. 60 Cuaderno de pruebas 2, Documento 3. 61 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –

4.5. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL: Del análisis hermenéutico y de la integración del contrato acometidos por este panel, el Tribunal entonces considera que la cláusula está llamada interpretarse bajo los siguientes lineamientos: 1. El periodo de medición es mensual, entendido como unidad de tiempo (mes), cuyo plazo expirará, en los términos del artículo 829 del Código de Comercio, el último día del respectivo mes.

De ahí que la expresión periodo (mes) deba entenderse como una unidad de tiempo indivisible que inicia en el primer día del respectivo mes y expira en el último. 2. La expresión “período de doce (12) meses consecutivos” se refiere a los 12 meses inmediatamente anteriores al mes en que se pretende ejercer la facultad de retiro, entendiendo que cada mes corresponde a una unidad temporal indivisible que, se itera, expira el último día del respectivo mes. 3.

Así las cosas, en el supuesto de hecho objeto de esta controversia, si COLTEL pretendía hacer un uso legítimo de la facultad de retiro de departamentos valiéndose de 5 calificaciones deficientes (en C o inferior), no consecutivas, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2018, febrero y mayo de 2019, debió notificar la comunicación de retiro no más allá del 29 de agosto del mismo año, comoquiera que el oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones correspondiente a mayo de 2019 fue suscrito el 29 de julio del mismo año, como se indica en el siguiente esquema: MES AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE CALIFICACIÓN C C B B C B C B B C B B B Z 29 de julio 2019: fecha de suscripción del oficio definitivo de calificacione s y penalizacio nes de mayo. 29 de agosto de 2019: fecha máxima para ejercer la facultad de retiro por parte de COLTEL.

“12 meses consecutivos inmediatamente anteriores” TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4. Tal como lo advirtió el Tribunal en sus consideraciones, “los doce (12) meses consecutivos”, presupuesto de la prerrogativa contractual de retiro, corresponden a los 12 meses anteriores a septiembre de 2019, mes en el cual se remitió la comunicación de retiro de Bogotá y Cundinamarca de la operación de Ezentis.

Así las cosas, y como se mencionó en aparte precedente del laudo, si se toman los 12 meses inmediatamente anteriores al mes de envío de la comunicación de retiro de Bogotá y Cundinamarca, COLTEL ya no contaría con 5 sino con 4 meses no consecutivos con calificación deficiente. 5. Además, el término con el que contaba COLTEL para el ejercicio de su potestad de retiro de departamentos al Contratista, era no más de 30 días luego desde que quedara en firme el oficio de definitivo de calificaciones y penalizaciones. 6.

Esta interpretación permite integrar las estipulaciones de la Cláusula 6.2.1 y el proceso de evaluación de los Anexos 7 y 8 del Contrato, a la luz de los principios de buena fe contractual y debido proceso. 7. Así las cosas, no es dable acoger la postura de COLTEL, pues los periodos mensuales que van quedando por fuera de los últimos 12 meses consecutivos ganan así absoluta firmeza, lo cual permite a su vez la progresiva consolidación de la ejecución contractual, todo ello en obsequio de la seguridad jurídica, y ante todo consecuencia de la aplicación de los principios de la preservación del contrato, del efecto útil del mismo, de lealtad, igualdad y equilibrio entre las partes negociales. 8.

Por su parte, tampoco resulta posible aceptar la tesis de COLTEL relativa a que la contabilización del periodo de 12 meses inicie en la “fecha” de firma del oficio definitivo, pues el supuesto de hecho de la cláusula 6.2.1. se refiere al mes calificado, y no al momento preciso en que resulta definido el proceso de calificación. 9. Del mismo modo, el Tribunal no considera acertado el raciono de EZENTIS según el cual el periodo de 12 meses consecutivo debe contarse desde la “fecha” y no “mes” de notificación del aviso de retiro de departamentos, que para este caso fue el 3 de septiembre 2019, toda vez que de esa manera resultaría privado COLTEL de la posibilidad de calificar integralmente el mes de agosto de 2019, como corresponde a la estructura del propio contrato que incorpora como canon interpretativo el artículo 829 del Código de Comercio.

Adicionalmente, una interpretación en el sentido anotado haría inane la aplicación del procedimiento para calificar el último periodo mensual dentro de los 12 meses, cuyo desempeño se pretende evaluar. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 10.

Para el Tribunal emerge como evidente que pese a que COLTEL no tenía un término contractualmente establecido para remitir el oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones, la práctica contractual demostró que en la mayoría de los casos dicha calificación cobró firmeza dentro del mes subsiguiente al periodo de medición. 11. De acuerdo con la interpretación sistemática efectuada por este panel, COLTEL contaba con un límite temporal de no más de 30 días para ejercer la prerrogativa de retiro contemplada en la cláusula 6.2.1. del PCPC. 12.

Así las cosas, para haber ajustado su conducta a las previsiones contractuales, debió notificar el retiro de Bogotá y del departamento de Cundinamarca de la operación de Ezentis dentro del término de los 30 días siguientes a la fecha en la que la calificación de mayo cobró firmeza, es decir, a más tardar el 29 de agosto de 2019, si como lo afirmó en la comunicación del 3 de septiembre de 2019, los últimos 12 meses objeto de evaluación, en los que Ezentis obtuvo cinco (5) calificaciones deficientes no consecutivas, cubrían el periodo comprendido entre agosto de 2018 y julio de 2019.

5. CALIFICACIÓN DEL MES DE MAYO DE 2019

5.1. POSICIÓN DE EZENTIS: 1. En relación con la calificación del mes de mayo de 2019, Ezentis adujo en sus alegatos de conclusión que COLTEL “incluyó indebidamente este periodo de calificación”. Lo anterior, comoquiera que a juicio de la convocante “(…) la calificación que obtuvo Ezentis Colombia para el mes de mayo de 2019 fue modificada en contravención de la Cláusula 6 de las Condiciones Particulares de Contratación, así como de los principios de buena fe contractual y debido proceso”, debido a que en el evento “(…) en el cual Ezentis Colombia no presenta observaciones, o las presenta inoportunamente, se entenderá que esta primera calificación enviada por Colombia Telecomunicaciones quedará en firme”, como sucedió en el caso particular del mes de mayo de 2019.

Así las cosas, manifestó Ezentis que la modificación de la calificación, en el supuesto en el que esta suceda, “(…) deberá ser el resultado de la observación presentada oportunamente por Ezentis Colombia, la cual deberá ajustarse al principio de la “non reformatio in pejus”. En ese orden de ideas, en consideración de la convocante, COLTEL modificó con posterioridad a los plazos estipulados en el Contrato la calificación del periodo correspondiente, mediante “(…) la inclusión de elementos ulteriores provenientes de Colombia Telecomunicaciones y ajenos al borrador de calificación enviado el 6 de junio de 2019”.

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5.2. POSICIÓN DE COLTEL 2. Por su parte, COLTEL esgrimió en sus alegatos de conclusión que “el acta definitiva de calificación y penalización de mayo fue suscrita de común acuerdo por ambas partes, reflejando el estado real de la operación, sin objeciones u observaciones pendientes por tramitar”. Acerca de las “observaciones” formuladas por fuera del término previsto en el Contrato, aseveró que “(…) no era extraño a las partes que el periodo de objeciones se extendiera más allá del periodo contractualmente establecido, y por ende se extendiera la firma del acta definitiva de calificación”.

En ese sentido, a juicio de la convocada, de presentarse inconsistencias entre la información contenida en la plataforma y el estado real de las órdenes de trabajo COLTEL tendría “(…) que modificar el valor de los indicadores por aquel que corresponda al efectivo para que las calificaciones reflejen estrictamente el estado real de ejecución sucesiva del contrato.

Esta es la razón por la cual la primera acta es un borrador de las calificaciones y penalizaciones del mes evaluado, más no un acta definitiva”.

5.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 1. El 6 de junio de 2019 COLTEL envió el oficio de calificaciones de mayo a EZENTIS. En este oficio se calificó la gestión adelantada en Bogotá en B. 2. Ambas partes denominaron a este primer oficio “borrador”. Según Coltel, esta denominación corresponde a que: “Este oficio de borrador da apertura a un periodo de conciliación y rectificación, el cual permite que sea modificado en dos sentidos: Por un lado, puede ser modificado como resultado de la revisión de las objeciones u observaciones a la calificación que presente la empresa contratista, para lo cual se dispone de un periodo de 5 días desde el envío del oficio.

Por otro lado, puede ser modificado como consecuencia de la validación en terreno del cumplimiento de las órdenes de trabajo, en el proceso regular de auditoría que realiza Colombia Telecomunicaciones, según las cláusulas 10.27 y 15.18 sobre derecho de inspección e interventoría del Contrato 71.1.0115.2017.62” (Énfasis añadido). 3. Entre el día 7 y 13 de junio de 2019, Ezentis no formuló objeción alguna a la calificación. Sin embargo, en la Prueba No. 18 de la carpeta medios magnéticos (MM) aparece un archivo en formato Excel denominado “los casos Remedy”, en el que se relacionan notas registradas por Ezentis los días 4, 7 y 13 de junio, respecto de órdenes de trabajo del mes de mayo. 62 Alegatos de Conclusión Coltel.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4. El día 13 de junio del año en mención, Coltel envió correo de liquidación de remuneración del mes de mayo, con sustento en la calificación en C de Bogotá. Ese mismo día, Ezentis contestó “[s]e requiere validación del cierre del indicador de Planta externa correspondiente a Bogotá ya que se subieron los casos a Remedy, por tanto cambiaría el Factor de Desempeño.” 5.

Finalmente, el 29 de julio de 2019 el “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones” fue suscrito por ambas partes. 6. El siguiente esquema enseña a manera de síntesis la forma en que se desarrolló el procedimiento relativo a calificación del mes de mayo: 7. Acerca del particular, es menester para este panel hacer referencia a lo manifestado por las representantes legales de las partes en su interrogatorio con respecto al significado que las partes le otorgaban a la suscripción del “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones”.

En primer lugar, la señora Nohora Torres, representante legal de COLTEL, indicó lo siguiente: “DR. CAEZ: Perfecto, dentro del marco de la ejecución contractual de contratos de Bucle como es el contrato suscrito con Ezentis indíquele por favor al Tribunal, ¿en qué momento se entiende que quedan en firme las actas de calificación? SRA. TORRES: El cierre de calificación o unas actas definitivas cuando están suscritas por las dos partes en señal de aceptación de esa acta de calificación el oficio definitivo de cada calificación suscritas tanto por el contratista como por Colombia Telecomunicaciones, entonces se cierra con esa firma del oficio” (Énfasis añadido). 8.

Por su parte, la señora Petrona Correa (representante legal de EZENTIS), señaló lo siguiente: jul-19 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 13 14 15 16 17 18 29 Coltel envía correo de liquidación de remuneración del mes de mayo Ezentis solicita aclaración respecto de la adición Ezentis se queja formalmente de la calificación Ezentis responde correo de liquidación Coltel responde justificando adición. Califica de extemporánea la objeción Coltel envía Oficio de Calificación Colte responde correo a Ezntis con información adicional Envía oficio definitivo de calificación de mayo, calificando Bogotá en C jun-19 Envía borrador de Calificación de Mayo.

Calificación B 31/05/2019 Venció "plazo" otorgado por Coltel para objeciones Venció plazo otorgado por Coltel para formular objeciones TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. CAEZ: ¿De acuerdo con el contrato que suscribió Ezentis y Colombia Telecomunicaciones, conoce usted cuáles son los efectos que genera la suscripción del acta definitiva de las actas definitivas de calificación? SRA. CORREA: De acuerdo con el contrato sí, conozco el contrato lo he leido, se lo que significa, pero quiero hacer claridad en el punto de porque esto va referido a la calificación del mes de mayo que nosotros objetamos y quiero ser precisa en el tema, sé que suscribir un acta es de alguna manera es decir he recibido la calificación, pero también hay tiempos en los cuales usted tiene para digamos objetar la calificación y hay también una serie de procesos conexos, lo que le lleva de alguna manera uno tenga que firmar las actas aun cuando no esté de acuerdo en que esa sea la calificación para que el resto de procesos seguirán su curso ” (Énfasis añadido) 9.

Ahora bien, la mencionada representante legal de Ezentis manifestó, particularmente acerca de la calificación del mes de mayo de 2019, que el 29 de julio de se había suscrito el acta definitiva. Adicionalmente, indicó que: “DR. CAEZ: Pregunta No. 16. ¿Teniendo en cuenta su anterior respuesta indíquele al Tribunal las razones por las cuales si Ezentis no estaba conforme con la calificación sí recibió el pago correspondiente a dichas actividades? SRA. CORREA: Porque no tiene que usted frenar la duración o los otros procesos que hacen parte del contrato porque tengan una divergencia o tengan una diferencia en un aspecto, el contrato tiene que seguir adelante, usted tiene que seguir trabajando, usted tiene que seguir prestando los servicios, aunque haya una diferencia que haya que este en disputa”. 10.

En razón de lo anterior, a pesar de que el Contrato no consagrara expresamente que la suscripción del “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones” tuviera efecto alguno respecto de su aceptación conjunta, resulta claro que las partes sí le otorgaron el significado de “aceptación” o “asentimiento” de la calificación. Así las cosas, a pesar de las aparentes irregularidades que se hubiesen podido presentar durante el trámite de calificación del mes de mayo de 2019, lo cierto es que las partes finalmente suscribieron el “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones”, sin reserva o cuestionamiento alguno, en señal de aceptación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 11.

En consecuencia, al pretender invalidar la calificación del mes de mayo, Ezentis se encuentra claramente contraviniendo sus actos propios, consistentes en la aceptación y suscripción del “Oficio definitivo de calificaciones y penalizaciones”, más aún si se tiene en cuenta que en el presente trámite no se pretendió la declaratoria de vicio alguno que hubiere afectado el consentimiento de la representante legal de EZENTIS, y que hubiese permitido a este panel dejar sin efecto el oficio en mención. La manifestación inequívoca de Ezentis en el sentido de haber suscrito sin reserva alguna el oficio de calificación correspondiente al mes de mayo de 2019, acto respecto del cual tampoco alegó un error, dolo o fuerza suficiente para viciar su consentimiento, resulta demostrativa de su intención de aceptar la declaración contenida en dicho oficio, de suerte que, como lo advirtió un precedente arbitral63: “(…) debe afirmarse que la conducta de los particulares en la ejecución del contrato, las aceptaciones tácitas, los hechos inequívocos y otros gestos que trascienden el ámbito jurídico tienen un valor significativo en el derecho privado, en especial cuando se trata de dilucidar la intención de las partes en un determinado contrato.

No puede admitirse que tales verdaderas manifestaciones de voluntad se consideren inocuas o carentes de significación jurídica cuando demuestran una intención clara que se exterioriza de modo contundente en conductas con relevancia para el mundo del derecho, y no es necesario abundar en razones sobre las consecuencias que, con sobrada justificación se le han dado en la doctrina y en la jurisprudencia a las conductas de negación de los propios hechos (venire contra factum proprium)”. 12.

Por lo anterior, la calificación del mes de mayo resultó oponible a ambas partes y se tornó definitiva y, por tanto, podía ser tenida en cuenta por COLTEL para el ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 6.2.1. del PCPC, sin perjuicio de lo que manifestó el Tribunal acerca de la aplicación inadecuada de dicha facultad sancionadora en el caso concreto.

6. ANÁLISIS DE LA PRUEBA DE LOS PERJUICIOS 1. A continuación, el Tribunal pasa a referirse al dictamen pericial de parte titulado “Dictamen Pericial Contable y Financiero”, elaborado por la firma Íntegra Auditores y Consultores S.A. y con 63 Laudo de 24 de octubre de 2002, proferido por el Tribunal arbitral conformado por Saúl Sotomonte, Gaspar Caballero Sierra y Francisco Reyes Villamizar TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el cual se pretende “[…] determinar con base en la información contable los perjuicios económicos derivados de la ejecución del contrato de N°71.1.0115.2017”.

6.1. ESTRUCTURA DEL “DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Y FINANCIERO”: 2. En términos generales, el Dictamen está dividido en dos grandes capítulos. 3. El primero, consiste en una recopilación y clasificación de los ingresos, costos y gastos del Contrato N°71.1.0115.2017. Como lo manifiestan los peritos en la sección “III. Metodología”, los datos y la información necesaria para esta recopilación y clasificación habrían sido obtenidos directamente de la contabilidad de EZENTIS COLOMBIA entre el 1 de marzo de 2017 y el 31 de diciembre de 2017. 4.

El segundo capítulo del dictamen contiene las respuestas de Íntegra Auditores y Consultores a un cuestionario de catorce (14) preguntas formuladas directamente por EZENTIS COLOMBIA, quien en su calidad de parte convocante presenta la experticia a consideración del Tribunal. 5. Como lo estableció el Tribunal los responsables directos del dictamen pericial fueron la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 45.501.594, y los señores contadores Luis Alexander Urbina Ayure, identificado con T.P. 53370-T y Carlos Alberto Vargas Cárdenas, identificado con T.P.15930-T. Sin perjuicio de lo anterior, en la sección “II.

Manifestaciones Previas del Perito” se establece que “[e]l presente Dictamen Pericial ha sido preparado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., bajo la responsabilidad de la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso y la Contadora Yeimi García Rusi”. 6. Junto con el dictamen pericial se acompañaron las hojas de vida y documentos de soporte de las tres personas responsables del informe.

Sin embargo, como lo anotó el apoderado de la parte demandada en el proceso, al dictamen no se acompañó la hoja de vida, ni los documentos que acreditan la idoneidad técnica de la contadora Yeimi García Rusi. 7. Finalmente, la experticia que se viene discutiendo incluye 3 carpetas de anexos relacionadas como “Anexos 1. Documentos Base”, “Anexo 2.

Papeles de trabajo” y “Anexo 3. Soportes”. El contenido específico de cada una de estas carpetas está discriminado en las páginas 121 y 122 del dictamen pericial. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –

6.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) SOBRE LA APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL POR PARTE DEL TRIBUNAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN APLICABLE 8. Antes de entrar a analizar los diferentes aspectos del dictamen pericial, es importante hacer algunas precisiones sobre la forma en que los jueces y árbitros deben apreciar y valorar los dictámenes periciales aportados o rendidos en los procesos, que se tramitan por vía ordinaria o por vía arbitral, esta segunda, por expresa remisión de la ley. 9.

De conformidad con el artículo 232 del Código General del Proceso, “[e]l juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” (Subrayas fuera del texto original) 10.

Como se puede observar nítidamente, la apreciación del dictamen pericial está basada en la sana crítica, que como bien se sabe, es uno de los tres grandes sistemas de valoración probatoria previstos en nuestra doctrina jurídica procesal. Así lo ha manifestado la Corte Constitucional, según la cual: “4. De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres (3) sistemas, que son: i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas”64 (Subrayas fuera del texto original) 11.

Al ahondar en las características de este particular sistema de valoración probatoria – la sana crítica-, la Corte Constitucional ha hecho suyas las consideraciones del célebre tratadista uruguayo Eduardo J. Couture, y ha expresado lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, debiendo el juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas.

Es decir, que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba en materia civil, el de la sana crítica: ‘Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, 64 Corte Constitucional.

Sentencia C-202 del 8 de marzo de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento’”.

(Subrayas fuera del texto original) 12. En este orden de ideas, la sana crítica se diferencia de la tarifa legal en que la sana crítica permite al juez apreciar y valorar las pruebas según su propio criterio y atendiendo a las circunstancias de cada caso, mientras que en el sistema de tarifa legal es la ley la que le asigna el valor probatorio a cada prueba en particular. 13.

Es decir que bajo el sistema de la sana crítica, el juez no necesariamente está atado a fallar de una determinada forma cuando está en presencia de una u otra prueba, sino que es relativamente libre de asignarle el peso y el valor probatorio que considere, siempre que su decisión esté debidamente motivada y que su ejercicio no se confunda con el sistema de la libre o íntima convicción. 14.

Esta última consideración es de la más absoluta importancia. El sistema de la sana crítica repetimos, no implica que el juez sea libre de asignarle caprichosamente el valor que quiera a cada medio de prueba. Precisamente, la diferencia entre el sistema de la sana crítica y el de la libre convicción consiste en que bajo la sana crítica el juzgador está obligado a razonar y motivar expresamente su forma de valorar las pruebas, mientras que en la libre o íntima convicción TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – únicamente se requiere la certeza moral y privada del fallador sin que sea necesario razonar o motivar sus conclusiones. 15.

Finalmente, volviendo sobre la valoración de dictámenes periciales conforme a lo dispuesto en las normas vigentes, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente: “Sobre la valoración de este medio de convicción, la doctrina precisa que el fallador no es un convidado de piedra: ‘[E]l dictamen se somete a la libre valoración de prueba.

El tribunal no debe asumir sin más las conclusiones periciales, sino que debe esforzarse, en el marco de sus capacidades, en asumir una posición propia…’65 Quien administra justicia debe apreciar con especial cuidado que el dictamen de experto se finque: ‘[E]n suficientes hechos y datos: el perito debe acreditar que su examen no fue ejecutado superficialmente, sino que la recogida de muestras y evidencias fue realizada debidamente.66’ A tal efecto puede aportar fotos, u ofrecer datos muy concretos de las mediciones que realizó, justificando que el hecho de no tomar más muestras obedeció a que no hubiera servido de nada, o no hubiera aportado ulteriores evidencias al dictamen. ‘[El juez debe] valorar si el dictamen es ilusorio, o está basado en datos auténticos y, sobre todo, suficientes, utilizando debidamente su propia experiencia adquirida a través del debido aprendizaje.5 65 Burkhar Hess y Othmar Jauering.

Manual de derecho procesal civil, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 331. 66 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 16. En conclusión, es claro que la prueba pericial puede y debe ser valorada cuidadosamente por el Tribunal, y que como juez del contrato, está autorizado para adoptar posiciones críticas frente a un determinado dictamen cuando de su análisis llegare a advertirse que éste puede contener errores, que la información recopilada es insuficiente, que la idoneidad de quien suscribe el dictamen no está acreditada, o que el razonamiento del perito no le ofrece suficiente certeza para aceptar las conclusiones del dictamen, sin condicionamiento alguno. b) ASUNTO PRELIMINAR: LOS VICIOS DE FORMA ADVERTIDOS POR LA PARTE CONVOCADA 17.

En la audiencia de contradicción del dictamen pericial y en sus alegatos de conclusión, el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP puso de presente lo que en su opinión, constituyen serios vicios de forma que impiden, que el dictamen sea considerado como prueba de los perjuicios alegados en el proceso. Su argumento lo construyó de la siguiente manera: Falta de acreditación de requisitos de idoneidad y experiencia de los peritos (art.226 CGP): 18.

Según el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, el dictamen pericial que fue presentado por la parte convocante no cumple con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 226 del Código General del Proceso, pues a pesar de haber sido “[…] preparado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., bajo la responsabilidad de la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso y la Contadora Yeimi García Rusi”, no se habrían aportado los documentos que acrediten la idoneidad de esta última participante. 19.

De la misma manera, sostiene que los señores Luis Alexander Urbina Ayure y Carlos Alberto Vargas Cárdenas no aparecen mencionados en el cuerpo del dictamen como integrantes del equipo que habría preparado el mismo, y que la firma de tales contadores en la carta remisoria del dictamen no es prueba de que éstos hayan participado en la elaboración del dictamen pericial. 20.

Para terminar y sobre la premisa de que la Ingeniera Bibiana Tovar únicamente acreditó experiencia e idoneidad en materia financiera, la convocada concluye que no hay prueba de que el análisis contable del dictamen haya sido preparado por persona idónea, por lo que a su juicio, el informe de Íntegra Auditores Consultores S.A. no merece ser considerado como dictamen, alegando que tiene la calidad de un simple documento presentado al proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 21. Para el Tribunal no hay duda de que en la elaboración del dictamen pericial participaron la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso y los peritos contadores Luis Alexander Urbina Ayure y Carlos Alberto Vargas Cárdenas.

Así se desprende no solo de la lectura de la primera página del dictamen pericial, que contiene una carta remisoria numerada como la primera de las 122 páginas del informe, sino además de lo manifestado en la audiencia del 10 de junio de 2020 a la cual comparecieron Bibiana Tovar Alonso, Luis Alexander Urbina Ayure y Carlos Alberto Vargas Cárdenas, debidamente citados para rendir el interrogatorio que permite la ley para esos efectos. 22.

También existe para el Tribunal plena certeza sobre las calidades profesionales y la idoneidad de la ingeniera Tovar y los peritos Urbina Ayure y Vargas Cárdenas, interrogados en la audiencia correspondiente por el Presidente del Tribunal, quien en ejercicio de su facultad de conducción de la audiencia, inquirió ampliamente a los anteriores, recibiendo respuestas no sólo conducentes a esclarecer la participación de cada uno en la elaboración del dictamen, sino sobre su idoneidad profesional. 23.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal advierte que a lo largo del proceso se hace mención a un cuarto integrante del equipo de Íntegra Auditores Consultores S.A. quién según se afirma por la parte convocante participó en la elaboración del dictamen y en sus conclusiones, sin que la idoneidad y el grado de participación de ese cuarto integrante en la redacción del informe fueron a juicio del Tribunal, debidamente acreditados en el proceso. 24.

Por una parte y como lo advirtió el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en la manifestación primera del capítulo “II. Manifestaciones Previas del Perito” del dictamen pericial se lee lo siguiente: “El presente Dictamen Pericial ha sido preparado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., bajo la responsabilidad de la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso y la Contadora Yeimi García Rusi, profesionales que forman parte del staff de Íntegra Auditores Consultores S.A, sus hojas de vida, títulos académicos y demás documentos que acreditan su experiencia e idoneidad se encuentran adjuntas a este dictamen pericial como Documento soporte.” 25.

En la audiencia del 10 de junio de 2020, la Ingeniera Bibiana Tovar Alonso reiteró espontáneamente que en la elaboración del dictamen habría participado la contadora Yeimi García Rusi, e incluso manifestó que otras 2 personas indeterminadas habrían estado TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – involucradas en la elaboración del dictamen, aunque habrían jugado un papel secundario el mismo.

Dijo la Ingeniera Tovar: “DR. PARRA: ¿Puede sentarse, ingeniera antes de dar inicio al interrogatorio por parte de quien solicitó la prueba, quiero que por favor le informe al Tribunal, sobre el documento presentado como peritazgo, ese descrito quién lo suscribió… a atender esta diligencia? SRA. TOVAR: Es un documento que fue elaborado directamente para la empresa Ezentis de Colombia S.A.S. fuimos nosotros digamos como empresa Integra Consultores S.A. participamos dentro de un concurso para que ellos definieran cuál era la firma que iba a apoyarlos o a realizar el ejercicio, el propósito básicamente estaba destinado a analizar las afectaciones económicas que tuvo la empresa Ezentis S.A.S frente a el contrato que tenía con Colombia Telecomunicaciones ante el evento de que se suspendieron o lo retiraron del contrato parte de las regiones en las cuales ellos prestaban sus servicios, para ser específicos Cundinamarca y Bogotá. DR. PARRA: ¿Quiénes participaron en ese trabajo ingeniera? SRA. TOVAR: Participamos un grupo de parte de Integra, participamos varios peritos, los socios directos de la compañía en el roll de verificadores de calidad y de toda la información, a manera muy operativa directamente coordiné todo el trabajo yo y tuve un equipo de 3 personas, estuvo Yeimi García que hizo parte de eso, es una persona contadora con formación de contador, ella estuvo como auxiliar de toda la información en la recopilación y recogida de datos y verificación, otras 2 personas que estuvieron también directamente relacionadas con la transcripción de documentos, elaboración de inventario de documentos y la conformación misma del documento final que fue entregado.

(Se resalta) TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 26. Además de lo anterior, en la página 15 del dictamen, en el capítulo “III. Metodología”, Íntegra Auditores Consultores S.A. manifestó lo siguiente en relación con la conformación del equipo de trabajo que participó en la elaboración de la prueba que se discute: “La base de datos EZENTIS auxiliar contable 2017 a 2019 creada por el perito a partir de los datos contables de EZENTIS totalizaba 800.633 registros, por lo tanto, se hizo necesario la conformación de un equipo de trabajo integrado por 3 profesionales con los siguientes roles un Contador, un Administrador de empresas, un Gestor Documental y un Especialista Financiero quien lideraba el equipo.” (Subrayas fuera del texto original) 27.

Para el Tribunal es desconcertante la falta de claridad sobre el número y la identidad de todas las personas que participaron en la elaboración del dictamen pericial. Por una parte, en el texto citado se lee que el equipo habría estado integrado por 3 profesionales, pero inmediatamente después se relacionan 4 “roles”, a saber: un contador, un administrador de empresas, un gestor documental y un especialista financiero. 28.

El cargo de especialista financiero lo habría ocupado la Ingeniera Bibiana Tovar, quien entre otras cosas manifestó en la audiencia ser ingeniera industrial especialista en finanzas. Según se estableció en la audiencia de contradicción del dictamen, el rol de “Gestor Documental” habría sido ocupado por la contadora Yeimi García Rusi, cuyas calidades profesionales no fueron suficientemente acreditadas en el proceso.

Finalmente, a pesar de que en el aparte citado se habla de un solo perito contador, ya se estableció que en la elaboración del dictamen participaron dos profesionales en esta disciplina, Luis Alexander Urbina Ayure y Carlos Alberto Vargas Cárdenas. 29. No es del todo claro para el Tribunal, quién era el integrante del equipo de peritos que reclama su formación como administrador de empresas, ni tampoco el papel que tuvo en la definición de la metodología que se escogió para la recopilación de la información, ni en las conclusiones de la prueba pericial.

Sin embargo, analizadas en conjunto todas las pruebas y manifestaciones anteriores, todo parece indicar que en la elaboración del dictamen participó activa y de manera significativamente la contadora Yeimi García Rusi, pues según la ingeniera Bibiana Tovar ésta habría estado encargada de la “recopilación y recogida de datos y verificación” de los mismos, tarea que como se verá más adelante, era de la mayor importancia para el presente dictamen pericial.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 30. Para el Tribunal, si bien todas estas omisiones e inconsistencias podrían ser atribuidas a errores de trascripción o de digitación, como lo sugirió el perito Luis Alexander Urbina Ayure, en la audiencia del 10 de junio de 2020, no es menos cierto que para el Tribunal son circunstancias verdaderamente desafortunadas, puesto que van en contravía con la rigurosidad que un dictamen pericial contable y financiero merece. 31.

Aunque nada de lo anterior implica para el Tribunal que debe prosperar la tesis de la parte convocada en el sentido de que al dictamen presentado al proceso, se le debe despojar de su entidad como dictamen pericial, para tenerlo entonces como un simple documento, el Tribunal sí tendrá en cuenta estas inconsistencias al momento de valorar la prueba que se discute conforme a las reglas de la sana crítica y lo dispuesto en el artículo 232 del del Código General del Proceso.

Error grave manifiesto del Dictamen Pericial 32. En línea con lo anterior, en su alegato el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. manifestó que el dictamen pericial estaría viciado por contener un error grave manifiesto. En particular, el citado apoderado llama la atención sobre las cifras contenidas en algunas líneas de la tabla No. 75 del dictamen, que fueron advertidas por el Tribunal en la audiencia de contradicción de los peritos y que Íntegra Auditores Consultores S.A. reconoció que eran equivocadas y que habrían tenido influencia directa en las conclusiones inicialmente propuestas. 33.

Efectivamente, en la audiencia del 10 de junio del 2020 el Tribunal interrogó a los peritos sobre el contenido de la tabla No. 75 del dictamen, así: “DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: En la página 113 veo el escenario número 3 sobre el lucro cesante, sobre los cálculos del lucro cesante y lo que veo es que tomaron la totalidad de la utilidad operacional mes por mes a lo largo de todo el contrato hasta agosto del 2019, le sacaron un promedio y ese promedio daba $178.054.266.69 y a ese valor lo multiplicaron por todos los meses remanentes de la operación o lo que ustedes llaman remanente de operación ¿es correcto? SRA. TOVAR: Sí señor, es correcto.

DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Yo le quiero poner de presente el cuadro a ver si usted me ayuda, porque veo 2 cifras muy disonantes TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – frente a las demás y quiero saber si eso es un error o si hay alguna explicación, en la utilidad operacional de enero del 2018 está por $1.199.445.836, cuando las utilidades operacionales más o menos estaban en el orden de los $1… millones, lo mismo la de febrero del 2019, hay una utilidad operacional de $868 millones que también es bastante disonante con lo que encontramos en el resto de los meses, entonces mi pregunta concreta es si ¿hay una explicación para eso o si se trata de una equivocación en la tabla? SRA. TOVAR: Sí está correcto, básicamente lo que corresponde al aumento es el volumen de actividades que estuvieron facturadas en esa época, sobre todo en la de enero del 2018, corresponde a actividades que es de construcción de redes, entonces eso hace que aumenten los ingresos, básicamente digamos que todos los ingresos que están acá referenciados, están directamente relacionados es con el volumen de las actividades que Ezentis realizó, entonces al aumentar el volumen básicamente sí aumenta la facturación. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: usted tiene un cuadro anterior en el dictamen pericial donde tiene los ingresos, los egresos, usted me podría mostrar cómo está reflejado ahí enero del 2018 y febrero del 2019, ¿yo quisiera verificar con usted que esos cuadros estuvieran bien? SRA. TOVAR: En la página 106 del dictamen ahí están los estados de resultados combinados, Bogotá y Cundinamarca del 2018, en la primera línea que esta resaltada y se llama total ingresos, ahí lo podemos observar que en febrero del 2018 los ingresos estuvieron en $1.031.000.000 mientras que en enero fueron del 900, perdón no. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Por eso es que le pregunto que no me cuadra esa cifra viendo estos 2 cuadros.

SRA. TOVAR: No, qué pena con usted, lo que pasa es que no estamos hablando de los ingresos sino es de la utilidad operacional. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Exactamente, la utilidad operacional tendrá que venir de los ingresos, tiene que haber un aumento muy importante en los ingresos.

SRA. TOVAR: Sí señor. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: No me cuadran esas 2 cifras. SRA. TOVAR: Lo que sucede es que se incluyó en la tabla, pero eso está, si quiere lo verificamos en este momento, pero debe estar corrida la fecha, porque si observamos en la tabla de la página 106 aquí se encuentran todos, lo que pasa es que hay un error en esta tabla, pero no en el cálculo, en la tabla se está incluyendo en enero del 2018 el resultado total obtenido en el año 2017, entonces lo que pasa es que se está corriendo todo, pero si quiere lo verificamos en este momento que la suma sí da ese resultado, si me expliqué, o sea cuando nosotros tomamos todo en el encabezado de $1.199.000.000 está incluyendo es el total obtenido que es la suma de todos los valores del 2019, eso es lo que sucedió acá. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: ¿Sí afectaría el promedio? SRA. TOVAR: El promedio no lo debe estar afectando porque nosotros lo calculamos por otra parte, pero de todas maneras lo hacemos de una vez si quiere, pero no porque nosotros estamos tomando eso de otros datos, de otras tablas, mejor dicho, lo que ha quedado acá mal consignado es la tabla número 75 que está incluyendo los totales y que no quedaron referenciados en la parte del encabezado, por decirlo así. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Para entender lo que ustedes me están diciendo es que ¿el promedio de utilidad operacional de $178.054.266.69 lo tomaron de los estados financieros que acabamos de ver y no de esta tabla, porque esa tabla no daría $178 millones? TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SRA. TOVAR: Exactamente, sí señor, porque nosotros estamos obteniendo el promedio es directamente de todos los cálculos de los estados financieros y que no están incluyendo subtotales, de hecho …(Interpelado).

DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Entonces la tabla de la 113 sí tiene un error. SRA. TOVAR: Esta tendría un error, sí señor, el error esta es que se están incluyendo no solamente los datos mensuales de cada uno de los meses la utilidad operacional, sino también está totalizando por año la utilidad operacional, sí señor, tiene toda la razón, pero de hecho como parte de la respuesta está el anexo como parte de las hojas de cálculo y ahí en los papeles de trabajo se puede revisar y validar que efectivamente el promedio que da es el de los 178.

DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: ¿Están en los anexos la hoja de cálculo? SRA. TOVAR: Sí señor, los totales por año.” 34. En fecha posterior Íntegra Auditores Consultores S.A. radicó una comunicación ante el Tribunal reconociendo la existencia de un error en la tabla No. 75 y reduciendo significativamente el resultado calculado en dicha tabla, con el cual se pretendía establecer la utilidad promedio de la demandante dentro de uno de los escenarios propuestos para el cálculo del lucro cesante contenido en su informe. 35.

Para el Tribunal, la existencia de este error protuberante en el dictamen, que de paso fue corregido extemporáneamente como se determinó en otra parte del presente laudo, plantea serias dudas sobre la confiabilidad de la información y de las conclusiones contenidas en el mismo, más cuando no existe claridad sobre la idoneidad de la persona encargada de recoger y validar la información, según se planteó anteriormente, y cuando la misma Ingeniera Tovar reconoció que el proceso de recaudo de los soportes del dictamen fue accidentado y, según su misma afirmación, incompleto.

Dijo la Ingeniera Tovar en la audiencia de contradicción: “SRA. TOVAR: Que pena, yo les quiero comentar algo sobre los anexos precisamente de este dictamen porque justo ahí hay algo TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que digamos que no lo vimos venir y era que cuando estábamos finalizando toda la fase de recopilación de información nosotros terminamos la fase de verificación, de validación de la información, de cruce de información de documentos con respecto a la base contable, la fase que estaba desarrollando la misma Ezentis estaba hacia el tema de los soportes y era escanear absolutamente todos los documentos, justo esto coincidió con la fase en que entramos en ciclo de simulacro y después que permanecimos en casa y la gente no pudo terminar.

Entonces los anexos de este contrato van a encontrar que no está la totalidad de los soportes por año, sin embargo, el 2019 es un año que se tomó total, 2018 se tomó por meses, tocó hacer una muestra de algunas meses, entonces no va a encontrar absolutamente todos, pero sí los va a encontrar, digamos sí va a tener acceso a varios, entonces en este momento lo que voy a hacer, porque no los tengo en la cabeza de memoria es fritarle alguno de esto y ya le muestro algún soporte de los que están incluidos dentro del dictamen.” 36.

Si bien el Tribunal no puede afirmar que existan errores adicionales en los datos que sirvieron de fundamento a las conclusiones del dictamen, pues no cuenta con la información ni los soportes necesarios para verificar cada una de las cifras del dictamen, tampoco tiene la certeza de que la recopilación, clasificación y verificación de esos datos haya sido realizada en forma idónea y completa, por personal capacitado, y conforme a lo exigido por las prácticas contables aplicables a la materia.

Como consecuencia de lo anterior, se configura el error grave de la pericia presentada por la parte convocante como prueba y decretada así por el Tribunal. c) SOBRE LOS PERJUICIOS SUPUESTAMENTE CAUSADOS A EZENTIS CONFORME AL DICTAMEN PERICIAL 37. Según se lee en el dictamen pericial, los perjuicios que se habrían causado a EZENTIS COLOMBIA con el retiro de las áreas de Bogotá y Cundinamarca serían los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 38.

A pesar de que como se lee, al Tribunal lo acompañan hasta este punto, serias dudas sobre la veracidad de la información utilizada para la elaboración del dictamen, el Tribunal considera necesario hacer algunas precisiones particulares sobre cada uno de los cálculos individuales de perjuicio a los que se refiere el cuadro anterior. Sobre el daño emergente: 39.

Como bien se sabe y es elemental de un ejercicio de esta naturaleza, el cálculo del daño emergente se fundamenta en la prueba de los gastos realizados por el afectado como consecuencia, en este caso, del retiro de dos áreas de operación del contrato. Pues bien, el Tribunal advierte que del análisis cuidadoso del dictamen y de sus anexos, éste carece del soporte documental suficiente para acreditar el perjuicio. 40.

Por ejemplo, en ninguno de los anexos del dictamen se encontró prueba de que la bodega, los parqueaderos, ni las líneas de celular que supuestamente harían parte del perjuicio por sobrecapacidad en infraestructura hubieran sido contratadas específicamente para atender las obligaciones del Contrato No. 71.1.0115.2017 en las zonas de Bogotá y Cundinamarca existiendo un deslinde total con la operación de Chocó y Antioquia.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 41. No hay prueba del pago de las liquidaciones o indemnizaciones a favor de los trabajadores que supuestamente habrían tenido que ser despedidos como consecuencia de la terminación parcial del Contrato, ni se demostró que dichas liquidaciones fueran anormales, o en otras palabras, que no hubieran tenido que ser asumidas en cualquier caso por la Convocante a la terminación ordinaria de la relación contractual.

Al contrario, al examinar el archivo de Excel presentado por los peritos como anexo y las liquidaciones laborales presentadas como anexo a la demanda, el Tribunal advierte que salvo unos y muy contados casos, la desvinculación del personal, se reporta como de “mutuo acuerdo” o por “renuncia del trabajador”. 42. En relación con la alegada sobrecapacidad en la bodega arrendada por la convocante, está probado que EZENTIS COLOMBIA fue constituida en fecha anterior de la suscripción del Contrato mencionado, y que incluso desde antes del inicio del proceso de contratación con Coltel, la sociedad demandante ya había suscrito el contrato de arrendamiento sobre dicho inmueble.

Para el Tribunal no es claro, entonces, si la bodega habría sido arrendada para atender las obligaciones de EZENTIS COLOMBIA en el Contrato, para la zona de Bogotá y Cundinamarca, o si también fue utilizada eventualmente para cumplir con las actividades propias del giro ordinario de los negocios de la convocante. 43. En relación con los activos fijos que supuestamente no habrían podido ser amortizados por la demandante, el Tribunal no encuentra ningún soporte que sustente la existencia de un perjuicio en la modalidad de daño emergente.

Tal como lo advirtió el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. en su alegato, no hay ninguna prueba de que esos activos solo pudieran ser utilizados para atender las obligaciones del Contrato en las zonas retiradas injustificadamente, ni que exista alguna clase de limitación para que la convocante explote o comercialice los mismos o recuperara su valor comercial al momento del retiro de las áreas ya mencionadas. 44.

Es decir, que aún si los activos no pudieron ser amortizados con ingresos provenientes del Contrato, la convocante todavía podría disponer de estos activos puesto que hacen parte de su patrimonio y presuntamente tendrían un valor comercial. El Tribunal echa de menos alguna prueba de que el valor comercial de dichos activos o la posibilidad de usar los mismos en alguna otra zona u actividad de EZENTIS COLOMBIA representa un verdadero perjuicio si se compara con la eventualidad de que tales activos hubieran sido amortizados con ingresos provenientes del Contrato. 45.

Ni en el cuerpo del dictamen ni en los anexos que se acompañan hay prueba de que las operaciones endeudamiento o factoring realizadas en 2019 luego de la terminación del Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – hayan representado un aumento respecto de las operaciones de este tipo que se realizaban como parte del giro ordinario de los negocios de la Convocante.

El dictamen no ofrece ninguna clase de comparación entre el valor de las obligaciones financieras adquiridas antes de la terminación del Contrato y las obligaciones similares realizadas luego del retiro de Bogotá y Cundinamarca, como para concluir que realmente hubo un aumento en el endeudamiento de EZENTIS COLOMBIA y de los costos incurridos por esta última como consecuencia directa del mencionado retiro. 46.

El Tribunal echa de menos, adicionalmente, la prueba de los pagos por terminación anticipada de los contratos de leasing correspondientes a la flota de vehículos que, según describe la Convocante, habrían sido efectuados a la fecha del retiro de las áreas de Bogotá y Cundinamarca y que fueron incluidos como perjuicio en el dictamen. Para el Tribunal la sola existencia de contratos de leasing como prueba documental en la demanda, y la afirmación de los peritos de que esos pagos fueron efectuados, no resultan prueba cierta ni suficiente de la certeza del daño. 47.

Por último y también para el desconcierto del Tribunal, Íntegra Auditores y Consultores incluyó dentro de su recetario de perjuicios en la modalidad de daño emergente una multa impuesta por Coltel a la convocante sin que se haya probado guarde relación alguna con el retiro de las áreas de Bogotá y Cundinamarca. Adicionalmente el dictamen incluye una liquidación de perjuicios que supuestamente sufrió el convocante, como consecuencia de que su operación de Chocó y Antioquia estaba siendo subsidiada por la operación de Bogotá y Cundinamarca, sin entregar prueba cierta de ese perjuicio y lindando peligrosamente como concepto de daño, con un eventual perjuicio por lucro cesante.

Ninguno de estos rubros correspondientes a liquidaciones de daño emergente fue explicada ni mucho menos defendida en la audiencia de interrogatorio de los peritos, lo que de nuevo lleva al Tribunal a cuestionar el rigor con el que el dictamen fue preparado y sustentado en la audiencia respectiva. 48. En resumen para el Tribunal, el trabajo realizado por Íntegra Auditores Consultores S.A para justificar el daño emergente, presenta serias deficiencias probatorias, no resueltas ni en el cuerpo del dictamen, ni en sus anexos, ni en la audiencia de contradicción. Estas deficiencias le impiden al Tribunal tener la certeza suficiente para reconocer las cifras propuestas por concepto de daño emergente, o hacer su propio cálculo para remediar las deficiencias notorias y graves del informe pericial.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sobre el lucro cesante. 49. En opinión del Tribunal, la estimación del lucro cesante por parte del dictamen pericial tampoco ofrece el grado suficiente de certeza como para que sean acogidas en el laudo. 50.

En efecto, al dictamen se acompañaron una serie de hojas de cálculo en formato con información directamente recogida por el equipo de Íntegra Auditores Consultores S.A., y presuntamente elaboradas con la participación de terceros o profesionales cuya idoneidad no fue acreditada en el proceso. Al respecto dice la sección “III. Metodología” del dictamen que se viene discutiendo: “La metodología empleada para la determinación de los perjuicios asociados con el daño emergente y el lucro cesante, parte del análisis de la información contable y financiera asociada con los ingresos, costos y gastos derivados de la ejecución del contrato N°71.1.0115.2017, para lo cual se realizaron las siguientes actividades. 1.

Creación de una base de datos con la información contable correspondiente a los años 2.017, 2018 y 2019 de la empresa EZENTIS COLOMBIA S.A.S. a partir de los registros auxiliares de contabilidad. 2. Verificación de la consistencia y la validez de la base de datos contable creada. 3. Identificación de los registros asociados con la ejecución del contrato N°71.1.0115.2017. 4.

Recopilación y revisión a nivel documental de los soportes que dan cuenta de las transacciones registradas en los libros auxiliares. 5. Revisión y análisis de las imputaciones contables. 6. Análisis de los ingresos, costos y gastos del contrato. 7. Resolución del cuestionario elaborado por los apoderados de EZENTIS COLOMBIA S.A.S.” (Subrayas propias) 51.

Teniendo en cuenta que al dictamen no se acompañaron los soportes contables de la sociedad sino una recopilación y clasificación de los mismos representada en unas hojas de cálculo, lo primero que el Tribunal debe considerar es si esas hojas de cálculo ofrecen un grado suficiente de confianza como para ser la base del perjuicio por lucro cesante que se reclama. 52.

Como se ha venido diciendo, para el Tribunal existen serias dudas sobre la forma como se recopiló y se verificó la información. Estas dudas por sí solas, serían suficientes para descartar TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el cálculo de lucro cesante.

Sin embargo, el Tribunal entrará a analizar detalladamente los escenarios uno (1) y dos (2) propuestos en el dictamen para el cálculo del lucro cesante, teniendo en cuenta que de conformidad con lo ya dicho, el escenario (3) propuesto en el informe debe ser descartado de plano al haber sido corregido extemporáneamente sin que se hubiera garantizado el derecho de contradicción por parte de la convocada. 53.

Se advierte que tanto el escenario 1 como el 2 parten de dos premisas básicas, y son que los ingresos operacionales por los meses restantes del contrato se mantendrían en una línea ascendente y que el promedio de la utilidad operacional utilizada para cada una permanecería constante. Sin embargo, atendida la modalidad contractual que ataba los ingresos y los gastos operacionales del contratante a los servicios requeridos por Coltel, y teniendo en cuenta que según las cifras del informe los ingresos operacionales y la utilidad operacional anteriores a la fecha de retiro de las áreas de Bogotá y Cundinamarca evidenciaron cambios bruscos y aparentemente impredecibles, el Tribunal extraña algún componente o sensibilidad en la metodología utilizada que considerara adecuadamente la realidad futura del contrato.

El mes de agosto de 2019, período durante el cual se ejecutaba normalmente la operación, presenta un cambio significativo en los costos de operación que afectaron gravemente la utilidad operacional. De haberse mantenido esa tendencia, hubiera repercutido gravemente en el promedio de la utilidad operacional futura utilizado como multiplicador en el cálculo del lucro cesante.

El Tribunal no encuentra un análisis riguroso, o por lo menos alguna explicación, sobre el aumento exponencial de los gastos de operación en agosto de 2019 y su impacto en la utilidad operacional del contrato, que permita suponer razonablemente que el contrato continuaría con márgenes operacionales positivos y se comportaría dentro de los márgenes que el informe predice. 54.

La falta de este tipo de análisis riguroso en su metodología le impide al Tribunal establecer si en este caso generó un verdadero perjuicio en la modalidad de lucro cesante como consecuencia del hecho dañoso que, según se estableció, constituye el retiro de las áreas de Bogotá y Cundinamarca sin justificación contractual para ello. 55.

Efectivamente, es importante recordar que aunque se confunden con frecuencia, las nociones de daño y perjuicio tienen significados diferentes, y no necesariamente porque se encuentre que un hecho es dañino debe concluirse que la víctima del daño ha sufrido un perjuicio que merezca ser indemnizado conforme a la ley. Al respecto, el profesor Francis-Paul Benoit ha manifestado lo siguiente: “[E]l daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación el perjuicio TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo.

Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.”67 (Subrayas fuera del texto original) 56. Sobre este mismo asunto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado en inveterada jurisprudencia que: “El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio [mientras que] el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó.”68 57.

Por todo lo expuesto, si bien el Tribunal reconoce que la conducta contractual de la convocada necesariamente configuró un incumplimiento contractual, en el proceso no se recaudaron elementos de prueba suficientes para concluir que este daño se tradujo realmente en un perjuicio que reclame una indemnización. 58. En conclusión, ni del dictamen ni de las demás pruebas que obran en el expediente es posible concluir que se hubiera demostrado que Ezentis sufrió, efectivamente, un perjuicio como consecuencia del ya reconocido incumplimiento contractual de COLTEL.

Así pues, no se reconocerá como probada la excepción denominada “Inexistencia de daños causados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP que generan el deber de indemnizar perjuicios pretendidos por EZENTIS”. 67 Francis-Paul Benoit, Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, páginas 76 y 77. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia del 13 de diciembre de 1943, M.P.: Aníbal Cardoso Gaitán. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.

PRETENSIÓN 2.1.: LA SOLICITADA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DE COLTEL AL CONTRATO NO. 71.1.015.2017: 7.1. PRETENSIÓN 2.1.: “2.1. Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incumplió el Contrato No. 71.1.015.2017 de fecha 22 de mayo de 2017 celebrado con EZENTIS COLOMBIA S.A.S., cuyo objeto es el mantenimiento integral (sic) planta externa y bucle de cliente”.

7.2. RESOLUCIÓN RESPECTO DE LA PRETENSIÓN 2.1. La pretensión 2.1. prospera por las razones que este panel esgrimió en los capítulos 4 y 5 antecedentes. Así las cosas, al prosperar esta pretensión principal, no resulta procedente estudiar las pretensiones subsidiarias relativas al desequilibrio de la ecuación económica y financiera del Contrato, y la mayor onerosidad solicitadas por la convocante. 8.

PRETENSIÓN 2.2.: LA SOLICITADA CONDENA DE COLTEL EN VIRTUD DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO NO. 71.1.015.2017: 8.1. PRETENSIÓN 2.2: “2.2. Que como consecuencia de la anterior, se ordene pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. los perjuicios por la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE.

($12.862.900.310), o aquella suma que se llegare a probar dentro del proceso generados a EZENTIS COLOMBIA (sic) S.A.S. con ocasión a dicho incumplimiento contractual”.

8.2. RESOLUCIÓN RESPECTO DE LA PRETENSIÓN 2.3.: Por las razones expuestas en el capítulo 6 del presente laudo, la pretensión 2.2. no prosperará y se declarará la prosperidad del error grave respecto del dictamen pericial presentado por la convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –

9. EXCEPCIONES FORMULADAS POR COLTEL: A. Hechos que soportan las excepciones de mérito. B. Ejercicio legítimo de las facultades contractuales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. C. Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del negocio jurídico imputable a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. D. Inexistencia de daños causados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP que generan el deber de indemnizar perjuicios pretendidos por EZENTIS.

En relación con la excepción A es menester señalar que el apoderado de la Convocada solo relacionó circunstancias fácticas referidas a la celebración y ejecución del Contrato traído a este arbitraje, y por lo tanto no configura una verdadera excepción de mérito. Por su parte, la excepción B no prospera por haber resultado probada la pretensión primera, y no tener aquella la entidad suficiente para enervar esta última.

De igual forma, el tribunal tampoco declarará la prosperidad de la excepción D, comoquiera que encontró acreditado el daño debido al incumplimiento contractual por parte de Coltel, pese a que no se probó el perjuicio derivado del mismo. De conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso, no resulta procedente que el Tribunal se pronuncie respeto de la excepción C, por esta dirigida a enervar las pretensiones subsidiarias, las cuales no resulta necesario estudiar por haber prosperado la pretensión principal.

IV. SOLICITUDES DE CONFESIÓN FICTA Y TACHAS

1. SOLICITUDES DE CONFECCIÓN FICTA.

1.1. SOLICITUD DEL APODERADO DE EZENTIS RESPECTO DEL INTERROGATORIO DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE COLTEL: El apoderado de la Convocante solicitó durante el interrogatorio rendido por la Representante Legal de Coltel que el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, diera aplicación al TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – artículo 205 del Código General del Proceso respecto de la Representante Legal de Coltel69, de la siguiente manera: “DR. CAMARGO: Gracias señor presidente, no creo que tenga tantas preguntas, pero lo que si voy a hacer es una solicitud al Tribunal en la medida en que ha habido 3 respuestas vagas generales lo llamamos algunas veces y que en esa medida pues si la doctora no las precisa se debe aplicar el Código General del Proceso para establecer que se ha dado una confesión ficta.” DR. PARRA: Bien registramos su petición señora Secretaria por favor sírvase registrar la petición que hace el doctor Camargo, se pronunciara en el momento y oportunidad correspondiente.”

1.2. SOLICITUD DEL APODERADO DE COLTEL RESPECTO DEL INTERROGATORIO DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE EZENTIS: Por su parte, durante la declaración de la Representante Legal de Ezentis, el apoderado de la Convocada le solicitó al Tribunal que, en la oportunidad procesal correspondiente, se diera también aplicación al artículo 205 del Código General del Proceso70, como sigue: “DR. CAEZ: Señor presidente con su venia quisiera hacer una manifestación y solicitar en lo que tiene que ver con esta pregunta se aplica que la consecuencia jurídica de la contención que dicta (confesión ficta), toda vez que como representante legal tiene el deber de conocer de manifestar no conocer pues se aplicaría dicha consecuencia. DR. PARRA: Señora Secretaria por favor sírvase solicitar la solicitud del apoderado de la convocada para que el Tribunal la resuelva en la oportunidad procesal correspondiente, si es tan amable en relación a esta pregunta cuarta, iríamos a la pregunta quinta, si doctor Camargo.” 69 Cuaderno de Pruebas No. 4- Folio 17 70 Cuaderno de Pruebas No. 4- Folios 35 a 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –

1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: El interrogatorio de parte se ha erigido con el tiempo como una de los mecanismos con mayor incidencia en el ejercicio del derecho de defensa, en la medida que tiene como principal finalidad que quien formula el cuestionario logre la confesión de su contraparte respecto de los hechos susceptibles de confesión que sean de relevancia para el proceso.

En relación con el objeto del interrogatorio de parte y su relevancia en el marco de un proceso judicial, ha expuesto la Corte Constitucional lo siguiente: “El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo.

Puede llegar a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.”71 Teniendo claridad sobre el objeto de la prueba, resulta pertinente y necesario identificar las consecuencias jurídicas previstas por el legislador en el artículo 205 del Código General del Proceso para aquellos casos donde en el curso del interrogatorio de parte se presenten respuestas evasivas o se verifique renuencia del interrogado a responder las preguntas formuladas, como sigue: “ARTÍCULO 205.

CONFESIÓN PRESUNTA. La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito”. Acerca de la figura procesal de la confesión presunta, ha aseverado la Corte Constitucional que: 71 Corte Constitucional.

Sentencia C-559 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contrario (presunción legal en sentido estricto, “iuris tantum”), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, (…) una de esas consecuencias, consagrada en la ley procesal civil, es la presunción de que quien no asista injustificadamente a contestar un interrogatorio de parte, o asistiendo se muestre renuente, confiesa los hechos sobre los cuales iba a ser interrogado, en el caso de preguntas asertivas admisibles, (si el interrogatorio incluye preguntas que impliquen responsabilidad penal, el juez deberá formularlas sin juramento y previniendo al interrogado en el sentido de que no está obligado a responderlas, art. 207 C.P.C); otra, es la calificación por parte del juez, como indicios graves en contra de quien incurra en esas conductas, si se trata de hechos no susceptibles de confesión; tales consecuencias en nada afectan el núcleo esencial del derecho a la defensa de los individuos, pues ellas no implican que se les impida a dichos sujetos o a las partes interesadas, durante el resto del proceso, desvirtuar los hechos presuntamente confesados o los indicios en su contra, aportando las pruebas pertinentes, o que si existen en el mismo pruebas o indicios que conduzcan al juez a la convicción en sentido contrario, éste los desconozca, situación que si vulneraría el aludido derecho fundamental cuya protección consagra el artículo 29 de la Constitución Política”72.

Así las cosas, las respuestas evasivas y la renuencia a responder las preguntas por parte del interrogado tiene como consecuencia que: (i) se harán presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en las preguntas asertivas y los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones; y (ii) respecto de los hechos que no emanen de preguntas asertivas o no sean susceptibles de confesión, se configurará un indicio grave en contra.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a pronunciarse respecto de cada una de las solicitudes formuladas por los apoderados de las partes:

1.4. SOLICITUD EFECTUADA POR EL APODERADO DE EZENTIS RESPECTO DEL INTERROGATORIO DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE COLTEL: 72 Sentencia C-622 de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Del interrogatorio rendido por la señora Nohora Torres, es relevante para este panel resaltar los siguientes apartes: DR. CAMARGO: Pregunta No. 3.

Solamente que me indique cuántas de B, C, ¿cuántas de A y cuántas de C? DR. PARRA: Pero esa sería una tercera pregunta doctor. SRA. TORRES: Bueno si no me falla la memoria porque no lo tengo claro, no lo tengo con esa exactitud en la contestación de la demanda esta pudo haber sido en febrero una calificación de C y nuevamente en mayo otra calificación de C y los demás meses, es decir, enero, marzo, abril, junio y julio calificaciones de B. (…) DR. CAMARGO: Gracias doctora Nohora.

Pregunta No. 6. ¿Hizo referencia usted a que Ezentis aceptó el contrato, la modalidad era solo aceptar o rechazar? SRA. TORRES: En un contrato si se suscribe usted al contrato es porque está de acuerdo con lo que está afirmando y Ezentis suscribe el contrato por lo que pues estuvo de acuerdo con lo que está afirmando. DR. CAMARGO: Señor presidente no me quiso responder la pregunta porque quiero saber si solamente Ezentis lo aceptó y fue la otra parte quién lo redacto.

(…) DR. CAMARGO: Pregunta No. 9. ¿Sírvase indicar al Tribunal doctora Nohora cuáles han sido las calificaciones que ha obtenido Confica durante la ejecución del contrato, en las zonas que tenían de Ezentis? SRA. TORRES: Sí señor presidente no tengo en este momento exactamente cuáles son las calificaciones exactas que ha tenido Confica durante el periodo después de que asumió esa zona lo que debo decir es que primero el área técnica, que es el área que está en contacto directamente con los contratistas ha mostrado una conformidad y esta para ellos ha sido positivo el comportamiento de Confica, Aunque debo decir como cuando pasa con todos los contratistas, que cuando un contratista asume una nueva zona, y cuando esta nueva zona lo asume como consecuencia de pronto de unos bajos índices que ha tenido la misma será como un periodo de estabilidad del contratista se da como un periodo de gracia para que el TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – nuevo contratista que asume la zona pueda llegar y asumirla desde una manera idónea hasta llegar a los indicadores que la empresa requiere.

Pero en términos generales y para contestar su pregunta doctor Camargo, las calificaciones exactas no las tengo en este momento, pero debo decir reitero que el área técnica ha mostrado su complacencia con la ejecución del contrato por parte de ese contratista. DR. PARRA: Bueno respondida la pregunta número 10 doctor Camargo. DR. CAMARGO: Doctor Parra yo me declaro insatisfecho porque no me está dando respuesta no me está diciendo cuáles fueron las calificaciones, entonces si la doctora las puede remitir al Tribunal toma la decisión de requerirlo para ello” (Énfasis añadido).

Como puede observarse de los apartes del interrogatorio en cita, si bien la referida Representante Legal en algunas ocasiones manifestó no contar o no recordar datos concretos, lo cierto es que esta respondió la totalidad del interrogatorio. Así mismo, las circunstancias enrostradas por el apoderado de Ezentis no resultan suficientes para aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la legislación procesal civil relativas a la confesión presunta, y en todo caso, tal interrogatorio fue analizado de forma conjunta e integral con las demás pruebas recabadas en el proceso.

1.5. SOLICITUD EFECTUADA POR EL APODERADO DE COLTEL RESPECTO DEL INTERROGATORIO DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE EZENTIS: Acerca de la presente solicitud, resulta preciso resaltar los siguientes apartes del interrogatorio de la Representante Legal de Ezentis, frente a los cuales fue formulada la solicitud de aplicación del artículo 205 del Código General del Proceso: “DR. CAEZ: ¿Señora Petrona indíquele por favor al Tribunal si Ezentis presentó una falta de observaciones y aclaraciones algunas valga la redundancia de observaciones o aclaraciones dentro del proceso? SRA. CORREA: Como le digo en el proceso no estuve por lo tanto pues no le podría decir sí o no, no lo sé porque no estuve yo al frente del proceso que tuvo en el proceso de contratación por así decirlo al frente de la licitación como responsable de la misma.

No tenemos nosotros un área comercial que realmente es la que se encarga de estos procesos y está al frente y al detalle de preguntar, contestar de entregar toda la documentación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. PARRA: Doña Petrona debo decirle que usted como representante legal tiene la obligación de conocer todos los aspectos relacionados con la entidad que representa y en consecuencia el Tribunal la invita nuevamente a que pueda responder con la claridad que tiene el representante legal de una sociedad como la que usted ostenta.

SRA. CORREA: Lo que pasa es que este proceso fue en el año 2016 o 2017 si mal no estoy, el proceso como tal en el cual se le adjudicó el contrato, yo conozco perfectamente el contrato, porque como representante legal asumí responsabilidades a partir de febrero de 2018 y a partir de ese momento lógicamente conozco el contrato, pero no puedo precisar sobre algo en lo cual no estuve como para saber si nosotros en ese proceso hicimos una pregunta o hicimos observaciones a la minuta del contrato y todo esto no lo puedo responder.

Porque no estuve en ese momento, ni estaba dentro de mis funciones porque no era la representante legal de Ezentis en ese momento, tampoco está firmado por mí el contrato como usted puede verlo”. Respecto de la presente solicitud, si bien se evidencia que la referida Representante Legal manifestó no conocer la respuesta a un interrogante formulado, lo cierto es que dicha circunstancia de suyo no califica a juicio de este panel como un comportamiento evasivo o renuente a responder.

Así las cosas, la respuesta emitida por la Representante Legal de Ezentis, citada en antecedencia, no resulta suficiente para aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la legislación procesal civil relativas a la confesión presunta, y en todo caso, tal interrogatorio fue analizado de forma conjunta e integral con las demás pruebas recabadas en el proceso.

2. TACHA FORMULADA AL TESTIMONIO DE LA SEÑORA NOHORA TORRES.

2.1. TACHA FORMULADA POR EL APODERADO DE EZENTIS: A su vez, durante la declaración de parte de la Representante Legal de Coltel, el apoderado de la Convocante formuló tacha respecto de la señora Nohora Beatriz Torres, de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso y se abstuvo de formularle preguntas, como sigue:73 “DR. PARRA: Doctor Camargo va a preguntar. 73 Cuaderno de Pruebas No. 4- Folios 29 a 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. CAMARGO: No, con base en lo que estoy diciendo y con base en el contenido del artículo 211 del Código General del Proceso, procedo a tachar el testimonio, toda vez que es evidentemente parcializado y como lo dice la misma doctora Nohora dijo en su interrogatorio de parte.

DR. PARRA: Doctor Camargo vamos a darle formalidad a esa tacha, entonces señora secretaria por favor registre la manifestación del doctor Camargo para que el Tribunal también pueda proferir sobre ella la decisión correspondiente, doctor Camargo algo adicional para dar traslado de su tacha al apoderado de la parte convocada. DR. CAMARGO: No señor presidente.

DR. PARRA: Usted se ratifica en ello. DR. CAMARGO: Sí señor presidente. DR. PARRA: Doctor Caez el traslado de la tacha que ha sido formulada para que quede registrada entonces en esta audiencia por favor. DR. CAEZ: Muchas gracias señor presidente, de nuestra parte lo que podemos manifestar es que la tacha no procede porque la tacha tiene unas especificaciones que digamos tiene que cumplir con una formalidad y ritualidad que es estar cuál es el motivo de la tacha, el apoderado de la parte simplemente se limitó a manifestar que el interrogatorio y la declaración de parte eran bajo la gravedad del juramento y que en su comparación ese daba la tacha.

Entonces no hay digamos que una claridad respecto a la procedencia de la tacha y por otro lado digamos que en cuanto a lo que tiene que ver con el traslado, el traslado pues obedece es a una posibilidad de contrainterrogar y no se hacer alguna pues manifestación adicional a la contra interrogación entonces por ese sentido daría el traslado de la tacha formulada por el doctor Bruno. DR. PARRA: Bueno muy bien entonces queda registrado señora secretaria quedo registrado todo esto para efectos de que el Tribunal pronuncie su decisión al respecto en la oportunidad procesal correspondiente, muy bien alguna otra manifestación de los señores coarbitros doctor Esguerra.” (Énfasis añadido).

2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: En el artículo 211 del Código General del Proceso se establece: “IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” La jurisprudencia se ha referido a la tacha de los testigos, en los siguientes términos: “… [u]na vez se proponga la tacha por sospecha, se impone al juez, “en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio”, resolverla, para lo cual deberá estimar “los motivos y pruebas” practicadas en relación con ella, y que sólo una vez la haya decidido, ya sea declarándola, ora desechándola, puede proceder a apreciar el testimonio, fijando el valor demostrativo que le merece “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

“Y no podría ser otra la interpretación que se diera a tal precepto, como quiera que la parte que propuso la tacha, tiene derecho a que la misma se decida y a que el sentenciador valore los testimonios cuestionados conforme a la determinación que en cuanto a ella adopte, pues si se admitiera que el juez encargado de la causa pudiera optar por apreciar las respectivas declaraciones sin pronunciarse previamente sobre el cargo de sospecha, es evidente que con ese proceder vulneraría, de una parte, el mandato del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y, de otra, el señalado derecho de quien ha impugnado la prueba.

“74 (Énfasis añadido). En el mismo sentido, en sentencia75 del 12 de agosto de 2012, se afirmó que la tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones”. De conformidad con lo mencionado, la tacha al testigo no implica que la prueba deberá ser descartada por parte del juzgador, sino que, de encontrarse probada, ésta deberá valorarse con un racero más severo76. 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de septiembre de 2011.

Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Ref.: 25286-3103-001-2001-00108-01. 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 2012. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Ref: Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01 76 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Sandra Ibarra. Sentencia del 18 de mayo de 2017.

Exp.: (2170-2015) TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, formulada oportunamente la tacha, por sospechar la imparcialidad del testigo, el juzgador deberá resolverla, en todo caso, sin descartar el valor demostrativo de la declaración, sino imponiendo un rigorismo mayor en su valoración, de acuerdo con las circunstancias del caso.

Ahora bien, en relación con la tacha del Testimonio de de la doctora Nohora Beatriz Torres, el Tribunal, atendiendo las circunstancias del caso, tal como lo exige el artículo 211 del Código General del Proceso,77 debe considerar especialmente que la controversia objeto de este Arbitraje es de índole contractual, razón por la cual las personas vinculadas a Coltel podían ser fuente apropiada de información sobre las vicisitudes de la relación contractual entre las Partes.

Así las cosas, este panel no encuentra que la vinculación de la señora Nohora Torres con la convocante haya derivado en parcialidad que hubiera afectado su testimonio o, lo que es más relevante, impedido al Tribunal llevar a cabo una evaluación crítica del mismo o precaver su consideración dentro del material probatorio. V. SOLICITUD RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR LOS PERITOS DE PARTE FINALIZADA LA AUDIENCIA DE CONTRADICCIÓN

1. DOCUMENTOS APORTADOS CON POSTERIORIDAD A LA AUDIENCIA DE CONTRADICCIÓN. El 10 de junio de 2020 se llevó a cabo la diligencia de declaración de los Expertos de Integra Auditores & Consultores, sobre los temas y conclusiones relacionados con el Dictamen en cuestión.78 En la misma fecha vía correo electrónico remitieron varios documentos, sobre los cuales el Tribunal mediante Auto No. 16 del 10 de junio de 202079 ordenó su incorporación y tomó nota de las manifestaciones, respecto de los mismos, hecha por el apoderado de Convocada, para pronunciarse en la presente oportunidad.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. El artículo 228 del Código General del Proceso regula la contradicción del dictamen en los siguientes términos: 77 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Énfasis añadido). 78 Cuaderno Principal No. 3- Folios 40 a 42 y Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 104 a 144 79 Cuaderno Principal No. 3- Folios 56 a 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 228.

Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. (…)” Acerca de la norma en cita, resulta necesario destacar lo siguiente: • El perito comparecerá bajo la gravedad de juramento a absolver el interrogatorio que se le formulará en audiencia, acerca de su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. • La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Los árbitros también podrán interrogar en los mismos términos. • Las partes tienen derecho a, de considerarlo necesario, interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido por la normatividad procesal civil para la prueba testimonial. Precisado lo anterior, no puede entenderse e interpretarse que, dada la aplicación de las reglas del testimonio para la recepción de la declaración de los peritos de parte, estos puedan aportar documentos dentro de la audiencia o con posterioridad a la misma y menos para aclarar puntos de su dictamen, pues sobre ellos se perdería el derecho de contradicción. Acerca del particular, es preciso señalar que: “La contradicción de la experticia de parte se limita, entonces, a evidenciar en la audiencia los errores en que se dice ha incurrido el auxiliar, mediante la formulación de preguntas y la obtención de respuestas aclaratorias o complementarías de la opinión escrita, sin que resulte viable adelantar incidente o tramitación alguna – ni, mucho menos, decreto y práctica de pruebas – (…)”80. 80 Nattan Nisimblat en su libro de “Derecho Probatorio” – Ediciones Doctrina y Ley Ltda-Cuarta Edición 2018, pág 623.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por tanto, a juicio del Tribunal los documentos aportados y allegados vía correo electrónico por los peritos de parte de Integra Auditores & Consultores finalizada la audiencia de contradicción de su dictamen, resultan extemporáneos y en consecuencia el Tribunal se abstendrá de valorarlos.

VI. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, establece lo siguiente: “Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. […] Parágrafo.

También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. La norma transcrita consagra la figura del llamado juramento estimatorio, con miras a conjurar la promoción de causas judiciales injustificadas o con aspiraciones cuantiosas pero infundadas, cuando quiera que se pretenda el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras.

Esta institución contempla la posibilidad de condena para quien incurra en un exceso superior al cincuenta por ciento (50%) en la estimación de su pretensión, frente a aquello que se determine como lo efectivamente acreditado en el proceso. Igualmente, esta figura prevé una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda, cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

No obstante, cabe precisar que estas dos sanciones contempladas en el mentado artículo 206 no son de naturaleza objetiva sino, todo lo contrario, de naturaleza subjetiva, tal como lo destacó, en un primer momento, la Corte Constitucional en la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo81 y, posteriormente, el legislador con la modificación introducida a dicha disposición legal a través del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

En efecto, la aplicación de las mencionadas sanciones está sujeta a la valoración de la conducta desplegada en el proceso por la parte que realizó la estimación, de suerte que la condena sólo será procedente en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado en el expediente que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios es imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

En el presente trámite arbitral la convocante formuló juramento estimatorio en su demanda, el cual fue objetado oportunamente por la parte contraria. Conforme a los lineamientos trazados, de un lado, por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-157 de 2013 y, de otro lado, en la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 81 En la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1743 de 2014 al parágrafo único del artículo 206 del C.G.P., el Tribunal considera que, si bien en el presente caso no se despacha favorablemente la pretensión 2.2. de condena a favor de Ezentis en virtud de la falta de demostración de los perjuicios solicitados, ello no obedece, en ningún momento, a que exista temeridad, ligereza o impericia alguna en la formulación del juramento estimatorio por la parte activa de este litigio, ni tampoco en su negligencia en el despliegue de su actividad probatoria, comoquiera que aportó un dictamen pericial dirigido a acreditar el monto pretendido, motivo por el cual en este Laudo no se impondrá ninguna de las sanciones a que se refiere el artículo 206 ibídem, especialmente la consagrada en el parágrafo de la referida norma.

VII. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el Artículo 280 del Código General del Proceso conmina al juez a calificar siempre la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente los elevados referentes de decoro, señorío, responsabilidad y diligencia profesional con el cual actuaron los representantes de las partes y sus apoderados, en una causa que no resultó trivial o superflua para ninguna de ellas.

Nada distinto puede entonces deducir el Tribunal de la cabal actuación de las partes, enmarcada ella dentro la calificación que acaba de realizarse. VIII. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN El Código General del Proceso dispone en el numeral 5º del artículo 365 lo siguiente: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Teniendo en cuenta la disposición legal transcrita, el Tribunal considera que, en el presente trámite arbitral, no hay lugar a imponer en este Laudo condena en costas ni en agencias en derecho a ninguna de las Partes, por cuanto las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, comoquiera que este panel acogió la pretensión 2.1. principal, relativa a la declaratoria de incumplimiento por parte de Coltel del contrato traído a este arbitraje, pero no despachó favorablemente la pretensión 2.2. consecuencial, referida a la solicitud de condena de Coltel por los perjuicios causados, habida cuenta de que el dictamen pericial aportado para probar los mencionados perjuicios pretendidos no tuvo la virtualidad de hacerlo, por las razones esbozadas por este Tribunal con suficiencia de forma precedente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en ejercicio de la competencia deferida por las partes, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre EZENTIS, como parte convocante, y COLTEL como parte convocada.

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar que no prospera la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la convocante, Ezentis Colombia S.A.S., respecto de la declaración de la señora Nohora Beatriz Torres, conforme a lo prevenido en el presente laudo.

SEGUNDO. - Declarar improcedente la solicitud de confesión ficta formulada por el apoderado de la convocante, Ezentis Colombia S.A.S., respecto del interrogatorio rendido por la señora Nohora Beatriz Torres, conforme a lo prevenido en el presente laudo.

TERCERO. - Declarar improcedente la solicitud de confesión ficta formulada por el apoderado de la convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., respecto del interrogatorio rendido por la señora Petrona Correa Vitola, conforme a lo prevenido en el presente laudo.

CUARTO. - Declarar que prospera la objeción por error grave formulada por el apoderado de la convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., respecto del dictamen pericial rendido por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A., por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

QUINTO. - Declarar que no prosperan las excepciones formuladas por la convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. denominadas “A. Hechos que soportan las excepciones de mérito” “B. Ejercicio legítimo de las facultades contractuales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” y “D. Inexistencia de daños causados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, que generan el deber de indemnizar perjuicios pretendidos por EZENTIS”, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEXTO. - Declarar que prospera la pretensión primera formulada por la convocante, Ezentis Colombia S.A.S. en la demanda (presentada con la numeración “2.1”), conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SÉPTIMO. - Declarar que no prospera la pretensión segunda formulada por la convocante Ezentis Colombia S.A.S. en la demanda (presentada con la numeración “2.2”), conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

OCTAVO. - Abstenerse de condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar perjuicios a favor de Ezentis Colombia S.A.S, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente laudo.

NOVENO. - Abstenerse de resolver respecto de las pretensiones subsidiarias formuladas por Ezentis Colombia S.A.S., por haber prosperado la pretensión principal.

DÉCIMO. - Abstenerse de resolver respecto de la excepción denominada “C. Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del negocio jurídico imputable a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.” por estar dirigida a enervar las pretensiones subsidiarias, la cual no resultó necesario estudiar por haber prosperado la pretensión principal.

DÉCIMO PRIMERO. - Abstenerse de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral.

DÉCIMO SEGUNDO. - Abstenerse de imponer condena en costas.

DÉCIMO TERCERO. - Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.

DÉCIMO CUARTO. - Ordenar la liquidación de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, proceder a la devolución de las sumas no utilizadas de la partida de gastos a Ezentis Colombia S.A.S y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por partes iguales.

DÉCIMO QUINTO. - Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

DÉCIMO SEXTO. - En firme este laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente y, adicionalmente, rendirá cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del TRIBUNAL ARBITRAL DE EZENTIS COLOMBIA S.A.S. CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 120011 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – funcionamiento del Tribunal y devolverá a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días hábiles a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 50% de sus honorarios.

DÉCIMO SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1743 de 2014, descontar del pago final de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria el valor correspondiente a la contribución especial arbitral y consignarla a la orden del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá, D. C., a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil veinte (2020). Se deja constancia que el presenta laudo es suscrito por los Árbitros y la Secretaria, mediante firma digitalizada, tal como lo autoriza el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y su Decreto Reglamentario 1287 de 24 de septiembre de 2020.

Hernando Parra Nieto Presidente Juan Carlos Esguerra Portocarrero Andrés Fernández de Soto Árbitro Árbitro Patricia Zuleta García Secretaria