Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 1 TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA -UTDVVCC- Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal profiere, en derecho, el Laudo de mérito que finaliza el Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con radicación 121886.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 1.1. Parte Convocante: Es la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, en adelante también la Unión Temporal o la UTDVVCC, que se identifica con el NIT 830.059.605-1, tiene su domicilio en el municipio de Chía – Cundinamarca y es representada legalmente por la doctora PATRICIA CORTÉS RIVERA, con Cédula de Ciudadanía 52.006.744, como consta en el Acta de reunión extraordinaria de socios del 6 de julio de 2016.
Según se informó en la Reforma de la demanda, la UTDVVCC está integrada por las sociedades Pavimentos Colombia S.A.S. (26.2/3%) y Carlos Alberto Solarte Solarte S.A.S. (36.2/3%) y por el señor Luis Héctor Solarte Solarte (Q.E.P.D.) (36.2/3%). En este punto el Tribunal considera pertinente transcribir el pie de página Nº 4 de la Reforma de la demanda donde se relacionan varios hechos y actos jurídicos que determinan la actual composición de la Unión Temporal y la distribución de los derechos económicos de la persona natural antes citada, así: “Con posterioridad a la celebración del CONTRATO, se presentaron las siguientes cesiones y/o sucesiones respecto de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL, a saber: (i) Mario Huertas Cotes cedió su participación a los demás integrantes de la Unión Temporal, quedando la misma conformada de la siguiente manera, según fue autorizado por el INVIAS en Oficio SCO-014232 de fecha 14 de junio de 2000: Sideco Americana S.A. 20%, Pavimentos de Colombia S.A 21.33%, Luis Héctor Solarte Solarte: 29.33%, Carlos Alberto Solarte Solarte: 29.33%;
(ii) Sideco Americana S.A. cedió su participación a los demás integrantes de la Unión Temporal, quedando la misma conformada de la siguiente manera, según fue autorizado por el INCO en Oficio No. 20093050142351 de fecha 19 de noviembre de 2009: Pavimentos de Colombia S.A.: 26.2/3%, Luis Héctor Solarte Solarte: 36.2/3% y Carlos Alberto Solarte Solarte: 36.2/3%;
(iii) Carlos Alberto Solarte Solarte cedió su participación a Carlos Alberto Solarte Solarte S.A.S., quedando la Unión Temporal conformada de la siguiente manera, según fue autorizado por la ANI en Oficio No. 2016-500-037018-1 de fecha 25 de noviembre de 2016: Pavimentos de Colombia S.A.: 26.2/3%, Luis Héctor Solarte Solarte: 36.2/3% y Carlos Alberto Solarte Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 2 Solarte S.A.S.: 36.2/3%.
(iv) Luis Héctor Solarte Solarte, quien falleció el 14 de mayo de 2012, disolvió y liquidó su sociedad conyugal con la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte mediante Escritura Pública No. 354 otorgada el 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía – Cundinamarca. Como sucesores, herederos o beneficiarios suyos, se determinaron las siguientes personas, tal como da cuenta la providencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá el 5 de diciembre de 2013, mediante la cual se aprobó en todas y cada una de sus partes el trabajo de partición y adjudicación de los bienes que conforman la sucesión intestada del causante Luis Héctor Solarte Solarte: María Victoria Solarte Daza, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo (herederos), y (v) Liquidada la sociedad conyugal de Luis Héctor Solarte Solarte, el 50% de los derechos económicos que éste tenía sobre el proyecto, quedaron radicados en cabeza de la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte, quien a su vez falleció el 11 de diciembre de 2018.
Como sucesora única de la señora Daza de Solarte, se determinó a la señora María Victoria Solarte Daza, tal como consta en la Escritura Pública No. 1668 otorgada el 23 de agosto de 2019 por la Notaría 8° del Círculo de Bogotá D.C.” Según el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 17 de abril de 2020 que se acompañó con la demanda, la sociedad Pavimentos Colombia S.A.S. fue constituida por Escritura Pública No. 623 de la Notaría 2ª de Bogotá del 24 de febrero de 1969, con la denominación “Pavimentos Colombia Ltda.” y ha sido objeto de varias reformas, entre ellas la realizada por Escritura Pública No. 199 de la Notaría 42 de Bogotá, del 22 de enero de 1999, mediante la cual se transformó en sociedad anónima; la realizada por Acta 396 de Asamblea de Accionistas del 13 de noviembre de 2009 en la que se transformó en sociedad por acciones simplificada.
Posteriormente, por Acta 408 de Asamblea de Accionistas del 11 de octubre de 2012, cambió su nombre por Pavcol S.A.S. y, finalmente, por Acta 419 de Asamblea de Accionistas del 20 de agosto de 2014, cambió su razón social por la actual. Se identifica con el NIT 860.024.586-8, tiene su domicilio en Bogotá, D.C., y es representada por el Presidente y sus suplentes; a la fecha de la Certificación ejercía como Presidente Luz María Jaramillo de Méndez.
A su turno, según el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 17 de abril de 2020 que se acompañó con la demanda, la sociedad Carlos Alberto Solarte Solarte S.A.S. fue constituida por Documento Privado No. 1 de Accionista Único del 29 de julio de 2015, se identifica con el NIT 900.888.439-5, está domiciliada en el municipio de Chía y a la fecha de la certificación estaba representada por Claudia Bibiana Solarte Enríquez.
Con la demanda se aportó comunicación de la ANI de 25 de noviembre de 2016 en la que concede autorización para efectuar la cesión del porcentaje de participación del 36 2/3% en cabeza de Carlos Alberto Solarte Solarte a la referida sociedad. También se aportó comunicación de 14 de junio de 2000, mediante la cual el INVIAS autorizó la modificación de la “composición participativa” de la Unión Temporal “en el sentido que la el porcentaje de participación que corresponde al doctor MARIO HUERTAS COTES sea asumido por otros miembros”.
Igualmente se allegó comunicación de 19 de noviembre de 2009 mediante la cual el INCO autorizó la actual distribución de la participación de los integrantes de la Unión Temporal. En lo que se refiere al señor Luis Héctor Solarte Solarte (Q.E.P.D.), se acompañó con la demanda Registro Civil de Defunción, así como el de su exesposa Nelly Beatriz Daza de Solarte.
La Parte Convocante es representada en este proceso por la Abogada Ana María Ruan Perdomo, según poder especial que se aportó con la demanda y a quien se reconoció personería por Auto de 1º de julio de 2020 (Acta 1). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 3 1.2.
Parte Convocada: Es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- en adelante también sólo ANI, entidad pública del orden nacional, cuya naturaleza jurídica y denominación fue dispuesta por el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, bajo la modalidad de Agencia Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte (artículo 1º).
Esta Entidad tiene por objeto, entre otros, “planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación” (artículo 3º).
La ANI se identifica con el NIT 830.125.996-9, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y es representada por su Presidente, cargo que a la fecha ejerce el doctor Manuel Felipe Gutiérrez Torres. La Parte Convocada es representada en este proceso por el Abogado Carlos Felipe Ortegón Pulido, según poder especial que obra en el expediente, a quien también se reconoció personería por Auto de 1º de julio de 2020 (Acta 1).
Como consecuencia de lo descrito en este acápite, el Tribunal encuentra que tanto la Unión Temporal como la ANI cuentan con capacidad para ser Parte, capacidad para comparecer al juicio y se encuentran debidamente representadas, aspectos que no han sido discutidos en este proceso. 2. El contrato del cual emanan las controversias Es el denominado “CONTRATO DE CONCESION No. 5 DE 1999 PARA LA CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”, celebrado el 29 de enero de 1999 entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS- y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, el cual fue sido objeto de varios otrosíes y contratos adicionales.
Según la cláusula 2 este contrato tenía el siguiente objeto: “CLÁUSULA
2. OBJETO DEL CONTRATO El objeto del presente contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 del mismo año, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, bajo el control y vigilancia del INVIAS.
El INVÍAS otorga por medio de este Contrato al Concesionario el uso y la explotación del Proyecto por el tiempo de vigencia del Contrato, para que sea destinado al servicio público de transporte, a cambio de una remuneración que consiste en la cesión de los derechos sobre el recaudo de Peaje en los sitios y con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este Contrato.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 4 El Concesionario realizará todas aquellas actividades necesarias para la adecuada y oportuna prestación del servicio y el correcto funcionamiento del Proyecto vial, cumpliendo los requisitos mínimos establecidos en el presente Contrato y siempre bajo el control y vigilancia de INVIAS.
El alcance físico del Proyecto Vial se indica en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento”1. El Tribunal considera necesario precisar en este punto que en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 18 del Decreto Ley 1800 de 2003, “por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, y se determina su estructura”2, el 26 de septiembre de 2003 se expidió la Resolución 3791, por la cual el INVÍAS subrogó y cedió al INCO a título gratuito, el Contrato de Concesión 005 de 1999.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo tercero de la citada Resolución, entre el INCO y la Concesionaria suscribieron el 23 de enero de 2004 la respectiva modificación contractual. Además, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 4165 de 3 de noviembre de 20113, el INCO fue transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, entidad que según los artículos 3 y 26 ibidem, asumió a partir de la promulgación del referido Decreto las funciones relacionadas con la estructuración, adjudicación y/o contratación de proyectos de concesión u otras formas de Asociación Público Privada. 3.
El Pacto Arbitral En la cláusula 62.8 del capítulo de “Solución de Controversias” del Contrato de Concesión antes mencionado, las partes incluyeron Cláusula Compromisoria cuyo texto es el siguiente4: “CLÁUSULA
62. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (…) 62.8. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través de la firma asesora de ingeniería o para la cual este contrato no prevea mecanismos de soluciones distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: i) El arbitraje será institucional.
Las partes acuerdan asignar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. ii) El tribunal estará compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá iii) Los árbitros decidirán en derecho iv) El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o remplacen. v) La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento. 1 Páginas 18 y 19, Contrato de Concesión 005 de 1999. 2 Disponible en: https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/bibilioteca-virtual/decretos/48-decreto-1800- de-2003 3 Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_4165_2011.html 4 Páginas 101 a 103, Contrato de Concesión 005 de 1999.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 5 vi) Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos, en principio, por la parte que suscite la controversia.
Una vez tomada la decisión por el tribunal de Arbitramento, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INVIAS y el Concesionario por partes iguales. Culminando el arbitramento, las partes se harán los rembolsos de gastos por la intervención del Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este ordinal.” Se advierte que en este trámite las partes no han cuestionado la existencia, validez ni eficacia del pacto arbitral antes transcrito. 4.
El trámite del proceso 4.1. El 20 de abril de 2020 la Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle del Cauca y Cauca por intermedio de Apoderada especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- derivadas del Contrato de Concesión 005 de 1999. 4.2.
Para dar cumplimiento a lo acordado en la Cláusula Compromisoria sobre la integración del Tribunal, el 22 de abril de 2020 el Centro de Arbitraje convocó a las partes a sorteo público que se realizó el 28 de abril siguiente, en el cual se eligieron como Árbitros principales los doctores David Luna Bisbal, Alfonso Gómez Méndez y Pedro José Bautista Möller, quienes manifestaron su aceptación oportunamente.
Posteriormente el doctor Gómez Méndez declinó su designación, razón por lo cual el Centro de Arbitraje le comunicó el nombramiento al Árbitro suplente numérico designado doctor José Pablo Durán Gómez, quien aceptó oportunamente. El 15 de mayo de 2020 el Gerente de Defensa Judicial de la ANI radicó memorial en el que solicitó el relevo del señor Árbitro Luna Bisbal, por considerar que estaba incurso en causal de impedimento; sin embargo, el 26 de mayo siguiente el Vicepresidente Jurídico y el mismo Gerente de Defensa Judicial de la ANI radicaron comunicación en la que solicitaron tener por no presentado el anterior escrito y no darle trámite. 4.3.
El Tribunal se instaló el 1º de julio de 2020, en sesión realizada de manera virtual a través de la plataforma tecnológica dispuesta por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designado como Presidente el Árbitro Pedro José Bautista Möller y como Secretario el Abogado Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4.
En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros asuntos, reconoció personería a los señores apoderados de las partes y fijó su sede. Además, por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal, inadmitió la demanda arbitral (Acta 1). El 7 de julio siguiente la Convocante subsanó la demanda, que fue admitida por Auto de 8 de julio de 2020, que además ordenó notificar y correr traslado de ella (Acta 2). 4.5.
Desde el inicio del proceso y hasta su finalización, en acatamiento de las medidas de bioseguridad adoptadas por las autoridades sanitarias nacionales y distritales de minimizar las reuniones presenciales como medida preventiva temporal y excepcional a causa del Covid-19 y según las directrices al respecto del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, las actuaciones se realizaron mediante el empleo de medios electrónicos, según lo autorizado por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, salvo la audiencia de alegaciones.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 6 4.6. El 8 de julio de 2020 se notificó personalmente a la Entidad Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el Auto admisorio de la demanda. 4.7.
El 14 de julio de 2020 la Entidad Convocada radicó recurso de reposición contra el Auto admisorio de la demanda. Por Auto de 14 de agosto siguiente y luego de surtido su traslado, el Tribunal lo declaró infundado y, en consecuencia, confirmó el Auto que tuvo por subsanada la demanda arbitral, la admitió y sometió a trámite (Acta 4). 4.8.
Con memoriales de 15 de mayo y 23 de junio de 2020 la Unión Temporal presentó solicitud de medidas cautelares, la cual, previo el correspondiente traslado, fue negada por Auto de 14 de agosto siguiente (Acta 4). 4.9. El 20 de octubre de 2020 la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- radicó en tiempo la contestación de la demanda arbitral, se opuso expresamente a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas. 4.10.
Por Auto de 27 de octubre de 2020 se corrió traslado de la objeción formulada por la ANI al juramento estimatorio contenido en la demanda inicial, así como de las excepciones de mérito propuestas y se fijó el 17 de noviembre siguiente para llevar a cabo la audiencia de conciliación (Acta 5). Con memorial radicado el 4 de noviembre siguiente la Unión Temporal descorrió este traslado y se opuso a las excepciones y objeciones formuladas. 4.11.
El 16 de noviembre de 2020 la Parte Convocante radicó Reforma integrada de la demanda arbitral, que fue inadmitida por Auto de 20 de noviembre siguiente (Acta 6) y subsanada con memorial de 27 de noviembre de 2020. Por Auto de 11 de diciembre de 2020 se tuvo por subsanada la reforma de la demanda y se ordenó su notificación y traslado (Acta 7). 4.12.
El 16 de diciembre de 2020 la Entidad Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto de 11 de diciembre anterior. El 18 de diciembre siguiente se corrió traslado del mismo y el 22 de diciembre de 2020 la Parte Convocante radicó memorial para descorrer el referido traslado. Por Auto de 7 de enero de 2021 se declaró infundado el recurso de reposición y, en consecuencia, se confirmó el Auto de 11 de diciembre de 2020 que tuvo por subsanada la reforma de la demanda, la admitió y sometió a trámite; además, se fijó el 10 de febrero para llevar a cabo la audiencia de conciliación (Acta 8). 4.13.
El 28 de enero de 2021 la Entidad Convocada radicó contestación a la reforma de la demanda, en la cual se refirió a cada una de las pretensiones y a los hechos que le sirven de causa, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, hizo consideraciones sobre algunas pruebas aportadas y solicitadas por la Convocante y presentó, a su vez, solicitud de pruebas. 4.14.
El 1° de febrero de 2021 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y de la objeción al juramento estimatorio contenidos en la contestación de la reforma de la demanda arbitral. El 8 de febrero siguiente la UTDVVCC radicó a través de correo electrónico memorial en el que descorrió estos traslados. 4.15. El 10 de febrero de 2021 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral que se declaró fallida, razón por la cual se dispuso continuar con el trámite (Acta 9). 4.16.
Fracasada la conciliación, en la misma audiencia de 10 de febrero de 2021, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 7 el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso arbitral.
Contra esa decisión la Unión Temporal interpuso recurso de reposición, del cual se corrió traslado en audiencia y se resolvió por Auto de 16 de febrero siguiente, que confirmó la decisión impugnada y, además, de oficio, dispuso que los gastos del proceso fueron pagados por la parte que suscitó la controversia (Acta 10). Con memorial radicado el 19 de febrero de 2021 la Parte Convocante interpuso recurso en forma parcial contra la anterior decisión, en particular contra el numeral segundo, que definió quién debía asumir el total de los costos asociados al funcionamiento del Tribunal.
El 23 de febrero de 2021 se corrió traslado de este recurso y con memorial de 26 de febrero siguiente la ANI descorrió el traslado y se opuso a su prosperidad. Po Auto de 3 de marzo de 2021 se concedió el recurso y se dispuso que la Unión Temporal debería pagar el 100% de las partidas correspondientes a Gastos de Funcionamiento y Administración decretadas en favor de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos, y que las partidas correspondientes a honorarios deberían ser pagadas por las partes por mitades.
Además, se reprogramó la celebración de la primera audiencia de trámite (Acta 11). 4.17. El 18 de marzo de 2021, dentro de la oportunidad legal, sólo la parte convocante pagó las sumas a su cargo y el día 26 de marzo siguiente, dentro del plazo adicional previsto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 y en uso de la facultad allí igualmente consagrada, la sociedad Convocante también pagó por la ANI el valor correspondiente a la mitad de los honorarios que esa Entidad debía pagar y que no hizo, incluido el IVA y practicadas las retenciones legales por Renta, ICA e IVA. 4.18.
El 13 de septiembre de 2021, por solicitud de La Parte Convocante, se expidió la certificación de que trata el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. A la fecha no se tiene conocimiento si la Entidad convocada reembolsó a la Unión Temporal las sumas que pagó en su nombre o si se tramita o tramitó proceso ejecutivo para obtener el reembolso de estas sumas. 4.19.
El 7 de abril de 2021 se inició la Primera Audiencia de Trámite, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su conocimiento y fijó el término de duración del proceso arbitral en ocho (8) meses, según lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.
La Entidad convocada interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de asumir competencia en este asunto, exclusivamente en lo que tiene que ver con las pretensiones relacionadas con el tema de la ola invernal presentada en los años 2010-2012 (pretensiones 5.9, 5.10, 5.11., 5.12, 5.13 y 5.14); En traslado del recurso la Unión Temporal se opuso al mismo y solicitó mantener la providencia recurrida.
A su turno, el señor Agente del Ministerio Público coadyuvó el recurso de reposición. Para resolver, el Tribunal suspendió la sesión y fijó fecha para continuar la Primera Audiencia de trámite (Acta 12). En audiencia de 14 de abril de 2021 el Tribunal resolvió el recurso negándolo y dispuso la continuación del proceso. Enseguida se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes y fijó el calendario para practicarlas.
Notificada la anterior providencia la Unión Temporal interpuso recurso de reposición contra la misma, en forma parcial, en particular contra la decisión que ordenó el traslado del Concepto Técnico que fue aportado por la convocante el 8 de febrero de 2021 con el memorial con el cual descorrió el traslado de las Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 8 excepciones de mérito propuestas contra la reforma integrada de la demanda.
Tampoco estuvo de acuerdo con el término concedido para el efecto y solicitó que la ANI suministrara los datos de contacto de un testigo. En traslado del recurso la ANI manifestó inicialmente que, según lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, contra la providencia que decreta pruebas no proceden recursos; sin embargo, advirtió que en decisión de 10 de febrero se señaló que en su oportunidad correría traslado del Concepto y del Dictamen, lo cual sólo podía ocurrir en ese momento.
En lo que se refiere a la aclaración solicitada, manifestó que la Entidad prestaría la colaboración que le fuera posible y revisará sus archivos. De otra parte, solicitó la nulidad de la decisión de tener como prueba el Concepto Técnico al que antes se hizo mención, por cuanto la prueba no se ajustaba a los requisitos establecidos en el artículo 275 del CGP; en traslado de la solicitud la Unión Temporal manifestó que era extemporánea; que el Concepto Técnico es una de las pruebas contempladas por el Estatuto Procesal y admitidas por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Tribunales de Arbitramento, condicionado a que se someta a contradicción. Por su parte, el Ministerio Público advirtió, inicialmente, que contra la providencia que decreta pruebas no procede recurso alguno. Frente a la solicitud de nulidad, expuso que existe diferencia entre la contradicción de las pruebas si es por informe o por dictamen pericial; que la prueba por informe no es la viable en estos casos para que sea aportada por una de las partes; que si lo que se pretende es presentar un concepto técnico no se debe tener como informe sino como una prueba pericial.
Solicitó que si esa prueba se consideraba pertinente y útil no se tomara como informe sino como un dictamen y se corriera traslado con ese carácter. Para resolver el Tribunal suspendió nuevamente la sesión y fijó fecha para continuar la Primera Audiencia de Trámite (Acta 13). En audiencia de 15 de abril de 2021 se adoptaron las siguientes decisiones i) se negó el recurso de reposición interpuesto por la UTDVVCC, en forma parcial, en contra del Auto mediante el cual el Tribunal resolvió sobre las pruebas; ii) se negó la nulidad solicitada por la Entidad Convocada respecto del Concepto Técnico Especializado aportado por la Convocante el 8 de febrero de 2021; iii) se revocó de oficio el numeral 2 del Auto de 14 de abril de 2021, en el capítulo referido al decreto de pruebas solicitadas por la Convocante y que ordenó tener como prueba el Concepto Técnico Especializado aportado por la UTDVVCC el 8 de febrero de 2021; iv) De oficio, se ordena tener como prueba en calidad de experticia de parte, en los términos del artículo 227 del CGP el “Concepto técnico especializado sobre las reclamaciones viales y sus afectaciones a la liquidación del Contrato de Concesión 005 de 1999”, aportado por la UTDVVCC y se corrió traslado del mismo; v) de oficio, se ordenó la declaración del perito que rindió la experticia referida; vi) de oficio, se modificó el decreto de pruebas solicitadas por la Convocante, fijando el término de traslado del dictamen elaborado por Sumatoria S.A.S. según lo establecido en el artículo 228 del CGP; y, se complementó el Auto que decretó las pruebas, requiriendo a la Convocada para que suministrara datos de contacto de un testigo.
Luego se fijó nuevo cronograma para la práctica de pruebas y se dio por terminada la Primera Audiencia de Trámite (Acta 14). 4.20. A partir del 21 de abril de 2021 (Acta 15) y hasta el 19 de enero de 2022 (Acta 33) se practicaron las pruebas decretadas. 4.21. El 23 de febrero de 2022 se realizó la audiencia de alegatos, en la que las Partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión y el señor Agente del Ministerio Público rindió Concepto respecto de las controversias que se debaten en este proceso.
Además, remitieron vía electrónica los escritos que contienen sus intervenciones (Acta 34). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 9 4.22. El Tribunal sesionó en 36 audiencias, incluyendo la de lectura de la parte resolutiva del Laudo. 5.
Duración del proceso y término para fallar Considerando que la primera audiencia de trámite finalizó el 15 de abril de 2021, según lo dispuesto en el numeral Tercero del Auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, el término del proceso vencía inicialmente el 15 de diciembre de 2021 (Acta 14). Sin embargo, según lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para el cómputo del término se deben tener en cuenta los días en que el proceso ha estado suspendido y en tal sentido consta en el expediente: a) Por Auto de 10 de junio de 2021 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 11 y 27 de junio de 2021: 10 días (Acta 21). b) Por Auto de 24 de agosto de 2021 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 1º y 26 de septiembre de 2021: 18 días (Acta 25). c) Por Auto de 18 de noviembre de 2021 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 16 y 21 de noviembre de 2021: 4 días (Acta 29). d) Por Auto de 30 de noviembre de 2021 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 1º y 6 de diciembre de 2021: 4 días (Acta 30). e) Por Auto de 15 de diciembre de 2021 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 16 de diciembre de 2021 y 18 de enero de 2022: 23 días (Acta 32). f) Por Auto de 19 de enero de 2022 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 20 de enero y el 22 de febrero de 2022: 24 días (Acta 33). g) Por Auto de 23 de febrero de 2022 se decretó la suspensión del proceso entre los días hábiles comprendidos entre el 24 de febrero y el 6 de abril de 2022: 29 días (Acta 34).
En resumen, el proceso se ha suspendido durante 112 días hábiles, razón por la cual su término se extiende hasta el 26 de mayo de 2022, lo que significa que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. 6. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Para dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley 1563 de 2012 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó el 22 de abril de 2020 a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la presentación de la demanda arbitral y, posteriormente, con comunicación de 24 de junio siguiente sobre la instalación de este Tribunal de Arbitraje.
Por Auto de 8 de julio de 2020 (Acta 2) el Tribunal ordenó notificar a las mismas el Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 8 de julio siguiente, así como el Auto de 14 de agosto de 2020 (Acta 4) que negó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior providencia y confirmó la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 10 admisión de la demanda, lo que se verificó el 18 de agosto siguiente.
El Ministerio Público designó como su Agente para este proceso al señor Procurador 135 Judicial II para Asuntos Administrativos doctor Juan Carlos Villamil Navarro. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- no ha intervenido en el proceso. II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 1. La demanda arbitral reformada La Convocante en la demanda arbitral reformada, formuló las siguientes pretensiones5: “(…)
1. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA. Se solicita a los árbitros fallar sobre las siguientes pretensiones: 6.1 DECLARATIVAS PRIMERA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del CONTRATO. SEGUNDA. DECLARAR que el ingreso esperado del CONTRATO remuneraba las actividades contempladas en el objeto del mismo y la rentabilidad de la UNIÓN TEMPORAL.
TERCERA. DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y en beneficio de la ANI, la UNIÓN TEMPORAL realizó las siguientes obras, actividades e inversiones, a saber: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial. CUARTA. CONSECUENCIAL.
Como consecuencia de la pretensión tercera. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL, tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a las obras, actividades e inversiones a que se refiere la pretensión TERCERA anterior. QUINTA. DECLARAR respecto de: I. OBRA ADICIONAL ATENTADOS TERRORISTAS 5.1 Que el riesgo de “actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros está a cargo de la ANI en los términos definidos en las cláusulas 32.3. y 53 del CONTRATO. 5.2 Que en cumplimiento de la cláusula 53.3. del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obra extra/complementaria y/ o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao. 5.3 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos por ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por las sumas que se demostrarán en el proceso, por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao. 5.4 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos en que incurrió la UNIÓN TEMPORAL por la ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por la atención de los atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao. 5.5 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Trece Millones Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos COP ($513.727.882), a precios de diciembre de 1997 o la suma 5 Páginas 5 a 9, Reforma Demanda Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 11 que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización por concepto de los costos de ejecución invertidos por la UNIÓN TEMPORAL en las reparaciones por atentados terroristas e intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión. II.
OBRAS ADICIONALES OLA INVERNAL ➢ OLA INVERNAL LA AGUSTINA 5.6 Que en cumplimiento de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de la Agustina. 5.7 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector la Agustina (1999- 2000), acaecidos por causas no imputables al Concesionario y en proporciones que desbordan el alcance contractual para la etapa en la que se encontraba el contrato, es decir, en preconstrucción. 5.8 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Cuatrocientos Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Tres Mil Ochocientos Dieciocho Pesos COP ($437.403.818), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. ➢ OLA INVERNAL DE 2010 - 2012 5.9 Que en cumplimiento del decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409-000001- 4 y de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes originados por la Ola Invernal del 2010 a 2012. 5.10 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados por la emergencia invernal de 2010 a 2012. 5.11 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Mil Doscientos Veinte Millones Novecientos Sesenta Mil Trecientos Sesenta y Siete Pesos COP ($1.220.960.367), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. ➢ OLA INVERNAL TRAMO 5 5.12 Que en cumplimiento del decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409- 000001-4 y de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el Tramo 5. 5.13 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados por la ola invernal en el tramo 5 (2011). 5.14 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Treinta y Ocho Millones Trecientos Noventa y Ocho Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Pesos COP ($538.398.473), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. SEXTA.
DECLARAR respecto de: III. OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL No. 16 AL CONTRATO: 6.1 Que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, que corresponden a: i) Intersección de entrada Variante Yotoco, (ii) Intersección de salida Variante Yotoco, (iii) Traslado torre 228 de ISA, (iv) Retorno adicional de Palma Seca, (v) Conectante la Dolores – Callejón Caucaseco, (vi) Puente Peatonal Cincuentenario, (vii) Drenaje Retorno Zanjón Hondo, (viii) Intersección Caucaseco e (ix) Intersección Aeropuerto y Bermas Recta Cali – Palmira.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 12 6.2 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL el saldo del costo de ejecución de las obras del Contrato Adicional No.16. 6.3 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL el monto que asciende a Quinientos Cuarenta Millones Setecientos Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Setenta Pesos COP ($540.744.670), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. SÉPTIMA.
DECLARAR respecto de: IV. GASTOS AMBIENTALES 7.1 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 28 del CONTRATO incurrió en gastos reembolsables por gastos ambientales. 7.2 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión ambiental del CONTRATO. 7.3 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Dos Mil Cincuenta y Nueve Millones Trecientos Treinta Mil Setecientos Setenta y Un Pesos COP ($2.059.330.771), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. V. GASTOS SOCIALES 7.4 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 28 del CONTRATO incurrió en gastos reembolsables por gastos sociales. 7.5 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión social del CONTRATO. 7.6 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Mil Cuatrocientos Veintidós Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Trecientos Noventa y Nueve Pesos COP (1.422.294.399), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. VI.
GASTOS PREDIALES 7.7 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 26 del CONTRATO y del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004, incurrió en gastos reembolsables por gastos prediales. 7.8 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión predial del CONTRATO. 7.9 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Ciento Sesenta y Nueve Millones Sesenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta y Tres Pesos COP ($169.063.753), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. OCTAVA.
DECLARAR respecto de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNION TEMPORAL: 8.1 Que la UNIÓN TEMPORAL no ejecutó y/o ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas al Concesionario, las siguientes obras del alcance básico del CONTRATO (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, y (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 13 8.2 Que la ANI recibió y certificó que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó durante la Etapa de Construcción la variante de Puerto Tejada del Tramo 2, de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento. 8.3 Que la corrección del acceso vial a Veredas Unidas K22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada en el tramo 2, que requirió la ANI a la UNIÓN TEMPORAL en la Etapa de Operación y Mantenimiento no hacía parte del alcance del básico del CONTRATO. 8.4 Que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas a la Concesionario, las siguientes obras del CONTRATO ADICIONAL NO. 6 al CONTRATO (i) Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y (ii) Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura. 8.5 Que la causas que condujeron a la UNIÓN TEMPORAL a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del CONTRATO y del ADICIONAL No. 6, eran totalmente previsibles por la ANI. 8.6 Que la causas que condujeron a la UNIÓN TEMPORAL a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del CONTRATO y del ADICIONAL No. 6, se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI. 8.7 Que de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO, el valor efectivo del CONTRATO “remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato”. 8.8 Que la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNIÓN TEMPORAL, de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO.
SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA. DECLARAR que la metodología de cálculo (valor total a descontar vs ingreso esperado en pesos de diciembre de 1997) utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del CONTRATO, no es válida legal, contractual ni financieramente. SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION OCTAVA. DECLARAR que en desarrollo del principio de equidad conmutativa contractual, la UNION TEMPORAL debe reconocer y pagar a la ANI el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente en los mismos términos que la ANI debe reconocer y pagar a la UNION TEMPORAL por las obras de terrorismo y olas invernales y gastos sociales, prediales y ambientales.
NOVENA. DECLARAR respecto de las actividades pendientes de pago y ejecución del Acta de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes: 9.1 Que la ANI y la UNIÓN TEMPORAL celebraron Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, para ejecutar las labores, gestiones y actividades de las licencias ambientales, que no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del CONTRATO ni a la fecha de reversión del proyecto. 9.2 Que la UNIÓN TEMPORAL se encuentra ejecutando actividades ambientales del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2020 al Acta de Acuerdo Ambiental, cuya fecha finaliza el 31 de diciembre de 2020. 9.3 Que en consecuencia la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas.
DÉCIMA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL obtuvo el ingreso esperado acordado en el CONTRATO, el 31 de julio de 2017. DÉCIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión anterior. DECLARAR que con la obtención del ingreso esperado operó la terminación anticipada del Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 14 CONTRATO, en los términos del numeral 10.1 de la Cláusula 10 - Terminación Anticipada del Contrato y de los numerales 11.1 y 11.4 de la Cláusula 11 - Ingreso Esperado.
DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que, por ministerio de la ley, conforme al parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, las Licencias ambientales y permisos otorgados por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO, fueron subrogados a la ANI a partir de la fecha de terminación anticipada.
DÉCIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión anterior DECLARAR que los derechos y las obligaciones de las licencias y permisos obtenidos para la ejecución del proyecto se subrogaron en la ANI a partir de la terminación anticipada del CONTRATO. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que como consecuencia de la subrogación legal a favor de la ANI: (1) todos los derechos y las obligaciones derivados de las licencias y permisos contenidas en los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0706 del 13 de julio de 2000;
Resolución No. 0745 del 9 de septiembre de 1999; Resolución No. 0747 del 10 de septiembre de 1999; Resolución No. 0337 del 24 de marzo de 2004, y Resolución No. 1496 del 28 de julio de 2006, son de la ANI. DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que el TRIBUNAL es competente para liquidar el CONTRATO. DÉCIMA SEXTA. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Décima Quinta, la nulidad de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el contrato de Concesión No. 005 de 1999, sus adicionales y otrosíes” y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal en contra de la Resolución No.20205000005505 de 28 de abril de 2020”.
DÉCIMA SÉPTIMA. LIQUIDAR el CONTRATO en los términos de la cláusula trece del mismo, en concordancia con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de: (i) actividades ejecutadas en atención de atentados terroristas; (ii) atención de derrumbes por ola Invernal;
(iii) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; (iv) gastos adicionales de la gestión social y ambiental; (v) gastos por gestión predial derivados de los acuerdos de gestión predial celebrados con la ANI y (vi) determinación y/o actualización de las sumas finales a pagar hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y demás conceptos a los que hubiere lugar.
SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que el TRIBUNAL es competente para conocer los efectos económicos de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, en los términos del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA. DECLARAR los valores a reconocer y sufragar en la liquidación del CONTRATO que resulten de la declaración de las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA y OCTAVA anteriores. 6.2 CONDENATORIAS DECIMA OCTAVA.
CONDENAR a la ANI al pago y/o compensación de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas en las pretensiones declarativas anteriores, en las cuantías que se demuestren en el proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos requeridos, representadas entre otras, pero sin limitarse a ello en: (i) Inversiones en reparaciones por atentados terroristas;
(ii) Actividades de atención de derrumbes por ola Invernal; (iii) Obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; (iv) Gastos adicionales de la gestión social y ambiental;(v) Costos por gestión predial derivados de los acuerdos de gestión predial celebrados con la ANI DECIMA NOVENA. CONDENAR a la ANI a pagar las sumas dinerarias resultantes, indexadas a la fecha de ejecutoria del laudo y hasta su pago total y completo.
VIGÉSIMA. CONDENAR a la ANI a pagar los intereses moratorios aplicables sobre las sumas debidas por la ANI a la UNIÓN TEMPORAL desde la fecha en que debieron pagarse hasta cuando ocurra su pago efectivo. VIGÉSIMA PRIMERA. CONDENAR a la ANI en costas, agencias de derecho y gastos del proceso”. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 15 2.
Fundamentos fácticos de la demanda reformada Los 452 hechos que soportan las pretensiones de la Unión Temporal convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la reforma integrada de la demanda arbitral6. 3. Contestación a la demanda reformada y excepciones interpuestas En la contestación a la reforma de la demanda, la ANI se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito7: 5.1.1 Excepción respecto de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral; ausencia de vicios de nulidad de la resolución de liquidación unilateral. 5.1.1.1 Expedición dentro del plazo de caducidad contemplado para el efecto. 5.1.1.2 Expedición con competencia para el efecto; la ANI no perdió competencia para liquidar unilateralmente el contrato con la presentación de la demanda 5.1.1.3 Imposibilidad de declarar vicios que no fueron alegados por la demandante. 5.1.1.4 Indebida formulación de la pretensión de nulidad; que el Tribunal tenga competencia no tiene como consecuencia la nulidad de las resoluciones de liquidación. 5.1.2 Presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral 5.1.3 Imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión objeto de controversia 5.1.4 Improcedencia de la modificación de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral. 5.1.5 Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con actos terroristas 5.1.5.1 El contrato ya fue liquidado válidamente; reclamaciones por actos terroristas 5.1.5.2 Improcedencia de cobro de intereses por concepto de obras producto de atentados terroristas 5.1.6 Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con la Ola Invernal la Agustina 5.1.6.1 Riesgos del concesionario en etapa de Preconstrucción. 5.1.6.2 Inaplicación del régimen contractual de obras adicionales 5.1.6.3 Riesgos del concesionario en materia de caso fortuito y fuerza mayor 5.1.6.4 Nadie puede alegar su propia culpa a su favor 5.1.6.5 Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquiera otra reclamación 5.1.6.6 Tratamiento jurisprudencial frente a las obras adelantadas pero no acordadas entre el concesionario y la entidad estatal 5.1.7 Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con Ola Invernal año 2010 – 2012 – Tramo 5 5.1.7.1 Inobservancia de cumplimiento del régimen y reglas del fondo de adaptación, creado por el Gobierno Nacional, como mecanismos para reclamar los costos de las obras adicionales por consecuencia de las olas invernales 5.1.7.2 Imposibilidad de reconocer estas obras como adicionales en la medida en que no están comprendidas en el objeto de contrato. 5.1.7.3 Nadie puede alegar su propia culpa a su favor 5.1.7.4 Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquiera otra reclamación 5.1.8 Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con las obras del Contrato Adicional No. 16. 5.1.8.1 El contrato ya fue liquidado válidamente 5.1.9 Excepciones relacionadas con las pretensiones por gastos ambientales, sociales y prediales 6 Páginas 13 a 184, Demanda reformada 7 Páginas 523 a 650, Contestación demanda reformada Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 16 5.1.9.1 El contrato ya fue liquidado válidamente 5.1.10 Excepciones relacionadas con las pretensiones por obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente. 5.1.10.1 Riesgos inherentes a la Unión Temporal en materia de diseños derivados de las obligaciones contractuales en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. 5.1.10.2 Gestión predial en el marco del contrato suscrito 5.1.10.3 El ingreso esperado remuneró todas las obras previstas para el Contrato de Concesión N° 005 de 1999. 5.1.11 El contrato de concesión no terminó de forma anticipada. 5.1.12 Excepciones relacionadas con las pretensiones de subrogación de licencias ambientales 5.1.12.1 Inaplicabilidad del parágrafo 3° del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 5.1.12.2 Cosa juzgada respecto de las pretensiones de subrogación de licencias ambientales. 5.1.13 Excepción de contrato no cumplido 5.1.14 Improcedencia del pago de intereses moratorios 4.
Réplica a las excepciones La parte Convocante se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas y solicitó pruebas adicionales8; también radicó memorial con solicitud de pruebas relacionadas con la oposición a la objeción formulada al juramento estimatorio9. III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA 1. Pruebas solicitadas por la UTDVVCC 1.1.
Documentales: Se ordenó tener como pruebas los documentos que en medio digital fueron aportados por esta parte al proceso, que se relacionaron en la reforma integrada de la demanda radicada el 16 de noviembre de 202010 (donde se incluyen los aportados con la demanda inicial) y en el memorial de 8 de febrero de 2021 con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma11. 1.2.- Testimoniales: Se ordenó que rindieran declaración ante el Tribunal las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la reforma integrada de la demanda12 y en el memorial con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la misma13: 1.2.1.
Isabel Cristina Medina Gutiérrez, “quien funge como Coordinadora Social de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con las actividades sociales del CONTRATO”. 1.2.2. Oscar Antonio Cerón Sánchez, “quien funge como Coordinador Ambiental de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con las actividades ambientales del CONTRATO”. 1.2.3.
Marta García Vélez, “quien fungió como Coordinadora Predial de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con las actividades prediales del CONTRATO”. 8 Memorial de 8 de febrero de 2021, páginas 78 y 79 9 Memorial de 26 de abril de 2021 10 Páginas 229 a 242 y 245 de la reforma 11 Página 78 del escrito 12 Páginas 242 a 244 de la reforma 13 Página 79 del escrito Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 17 1.2.4.
Hernán Alonso Rosero Bernal, “quien funge como Subgerente Técnico de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con la ejecución y liquidación del CONTRATO”. 1.2.5. Ernesto Riascos, “quien fungió como Director de Obra de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con la ejecución del CONTRATO”. 1.2.6.
Lorena Ramírez Muñoz, “quien funge como Directora de Mantenimiento de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con la ejecución del CONTRATO. 1.2.7. Yesid Porras Usma, quien fungió como Director Operativo de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos que le consten en relación con las obras de reparación de obras afectadas por atentados terroristas”. 1.2.8.
Richard Bayona, quien fungió como Supervisor del INCO para que declare sobre los hechos que le consten en relación con la ejecución del CONTRATO. Bajo la gravedad del juramento informo al TRIBUNAL que desconozco donde puede ser citado; sin embargo, manifiesto que podrá ser citado a través de la ANI donde deben conocer los datos personales para notificarlo y pueda comparecer al proceso”. 1.2.9.
Andrés Silva Villegas, quien fungió como Supervisor del INCO y de la ANI para que declare sobre los hechos que le consten en relación con la ejecución del contrato”. 1.2.10. Luis Orlando Velásquez Niño, en su calidad de Subdirector Operativo de INTERVENTORÍA CONSORCIO INTERCOL SP, para que declare sobre la ejecución de las obras, obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente y temas prediales”. 1.3.- Testimonio técnico: se ordenó que rindiera testimonio técnico14 la Ingeniera Patricia Cortés Rivera, “profesional calificada en gerencia de proyectos de concesión para que en su calidad de Gerente de la UNIÓN TEMPORAL declare acerca de la metodología utilizada para determinar los costos de las obras ejecutadas, no ejecutadas y/o parcialmente y adicionales ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL”. 1.4.- Declaración de parte: De conformidad con lo autorizado por el inciso final del artículo 191 del CGP, se decretó la declaración de parte de la doctora Patricia Cortes Rivera, representante legal de la Unión Temporal. 1.5.- Inspección Judicial con Exhibición de Documentos – Sede ANI: No obstante que la UTDVVCC solicitó la práctica de inspección judicial con exhibición de documentos en la sede de la Entidad Convocada, el Tribunal consideró que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 236 del CGP, así como el estado de emergencia sanitaria decretada a raíz del COVID-19 y las consecuentes restricciones a la movilidad decretadas por el Gobierno Nacional, el objeto de esta prueba se podría satisfacer con exhibición de documentos y que, por lo tanto, se prescindió de la inspección judicial, razón por la cual se ordenó a la ANI remitir copia digital de los documentos a que se refería la solicitud de inspección judicial con exhibición, siempre y cuando no hubiesen sido ya aportados al expediente por la ANI, esto es: “(…) la totalidad de documentos que obren en la ANI relacionadas con el CONTRATO y los CONTRATOS DE INTERVENTORÍA, incluyendo actos administrativos, correspondencia cruzada (física y digital), conceptos técnicos, financieros y jurídicos, 14 Páginas 78 y 79 del escrito Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 18 informes, memorandos, Actas de Comité Técnico con las diferentes interventorías del proyecto, Contabilidad, soportes contables y libros contables, correspondencia cruzada con la interventoría, Informes mensuales de las anteriores interventorías a Epilson Valle, actas de comité de gestión predial de la ANI, que tengan relación con los predios del proyecto, contratos celebrados con abogados externos para adelantar los procesos de expropiación judicial de aquellos predios requeridos para la ejecución del proyecto; junto a los informes que los soportan, Comunicaciones No. 2011-409-011298-2 del 27 de abril de 2011, 2011- 305-010228-1 del 29 de julio de 2011 y 2011-409-015202-2 del 13 de junio de 2011, Resolución de expropiación No. 143 del 16 de marzo de 2005 para el predio identificado con la ficha predial 113601200-092 A cuyos titularse son el señor Martin Alfonso y Andrea Aristizábal López, conocido como Vivero Don Otto, Trazabilidad, procesos, reuniones, gestiones, decisiones, actas de comités realizados por el INCO al oficio 2011-409-0184193- 2 del 01 de Julio de 2011, con el cual la interventoría Epsilon Valle remite las actas de atención de la emergencia invernal 2010-2011, Documentación relacionada con la cesión del CONTRATO del INVIAS al INCO y la entrega del INCO a la ANI, incluyendo informes del estado de ejecución del contrato, comunicaciones entre las entidades cedente y cesionaria, y demás documentos relacionados con la cesión, (…).” 1.6.- Experticia de parte: De conformidad con lo autorizado por los artículos 226, 227 y ss. del CGP, se ordenó tener como prueba el Dictamen Financiero elaborado por la sociedad Sumatoria S.A.S., que fue presentado por Luis Carlos Valenzuela Delgado y aportado por la UTDVVCC con el memorial con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma integrada de la demanda15. 2.
Pruebas solicitadas por las Entidad Convocada 2.1.- Documentales: Se ordenó tener como pruebas los documentos que en medio digital fueron aportados por esta parte al proceso que se relacionaron en la Contestación a la reforma de la demanda16. 2.2.- Testimoniales: Se ordenó que rindieran declaración ante el Tribunal las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la contestación a la reforma de la demanda17: 2.2.1.
Egnna Dorayne Franco Méndez, “en su calidad de Gerente de Proyectos de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Agencia Nacional de Infraestructura, que tiene a su cargo el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 Proyecto “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca”, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos técnicos relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral., así como los aspectos generales del proceso de contratación, actuaciones de la interventoría, el concesionario y ANI para la liquidación bilateral y unilateral del contrato objeto de discusión”. 2.2.2.
Ingrid Esther Cera Jiménez, “en su calidad de Apoyo Financiero, de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos financieros relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar en relación con el balance financiero de liquidación del contrato, la valoración de obras no ejecutadas, saldos a favor del concesionario, saldos a favor de la ANI, proceso de revisión conjunta con el concesionario de cara a la liquidación del contrato, y en general respecto de la metodología y fórmula empleada para la liquidación”. 15 Página 79 del escrito 16 Páginas 688 a 699 de la contestación a la reforma integrada de la demanda radicada el 28 de enero de 2021 17 Páginas 699 a 706 de la contestación a la reforma integrada de la demanda.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 19 2.2.3. Alfredo Camacho Salas, “en su calidad de líder del equipo y Apoyo Técnico a la Supervisión del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 Proyecto “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos técnicos relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar en relación con el proceso de verificación conjunta interventoría, concesionario, ANI del cumplimiento de las obligaciones del contrato, identificación, cuantificación y valoración de obras no ejecutadas, reclamaciones del concesionario por ola invernal y atentados terroristas, balance técnico de liquidación del contrato y en general, respecto de la ejecución del contrato en lo relacionado con esta controversia, entre otros asuntos”. 2.2.4.
Luis Ariel Romeo Palacio, “en su calidad de Apoyo Predial, de la Vicepresidencia Planeación Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos prediales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar respecto de del proceso de verificación conjunta interventoría, concesionario, ANI del cumplimiento de las obligaciones ambientales y prediales, identificación y valoración de saldos a favor del Concesionario, balance predial para liquidación del contrato, entre otros”. 2.2.5. Deissy Mireya Monroy, “en su calidad de Apoyo Jurídico Predial, de la Agencia Nacional de Infraestructura quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos jurídico-prediales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar respecto del proceso de verificación conjunta interventoría, concesionario, ANI del cumplimiento de las obligaciones ambientales, identificación y valoración de valores adeudados al Concesionario, balance predial para liquidación del contrato, entre otros aspectos (…)”. 2.2.6. Sonia Jaqueline Angarita Salazar, “en su calidad de Apoyo Jurídico Contractual de la Vicepresidencia Jurídica de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos jurídicos relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además podrá declarar respecto del proceso de concertación con concesionario para liquidación bilateral del contrato, salvedades, desacuerdos en la liquidación bilateral y el proceso de liquidación unilateral del contrato”. 2.2.7. Bertha Hernández, “en su calidad de Apoyo Social de la Vicepresidencia Planeación Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos sociales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar respecto del proceso de verificación conjunta interventoría, concesionario, ANI del cumplimiento de las obligaciones sociales, identificación y valoración de valores o saldos a favor del Concesionario, balance social para liquidación del contrato, entre otros aspectos”. 2.2.8. Fabian Augusto Jiménez Franco, “en su calidad de Apoyo Ambiental, de la Vicepresidencia Planeación Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos ambientales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar en relación con el proceso de verificación conjunta interventoría, concesionario, ANI del cumplimiento de las obligaciones ambientales, identificación y valoración o saldos a favor del Concesionario, balance ambiental para liquidación del contrato, titularidad de licencias ambientales, actividades ambientales en Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 20 ejecución posteriores a la reversión del proyecto, entre otros aspectos ambientales”. 2.2.9.
Francy Hernández Monroy, “en su calidad de Apoyo Riesgos, de la Vicepresidencia Planeación Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos de riesgos relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral”. 2.2.10.
Rafael Diaz-Granados Amaris, “en su calidad de Gerente Asesoría Jurídico Predial de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, así como los aspectos prediales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral. Además, podrá declarar respecto del proceso de cumplimiento de las obligaciones prediales, identificación y valoración de saldos a favor del concesionario, balance predial para liquidación del contrato, procesos de expropiación judicial, adquisición predial, entre otros”. 2.2.11.
Oscar Correa Gómez, “en su calidad de Director de Interventoría Consorcio INTERCOL SP, del proyecto “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos técnicos y financieros relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además podrá declarar respecto de la concertación con el Concesionario de cara a la liquidación bilateral del contrato, informe de interventoría para liquidación unilateral y en general respecto de todos los aspectos en los que participó o tuvo conocimiento la interventoría, así como las reclamaciones del concesionario”. 2.2.1.2. Luis Orlando Velásquez Niño, “en su calidad de Subdirector Técnico Operativo de Interventoría Consorcio INTERCOL SP, del proyecto “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos técnicos y financieros relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar respecto de la ejecución de obras, obras no ejecutadas, valoración de obras no ejecutadas, concertación de precios con el Concesionario, reclamaciones del concesionario por ola invernal y atentados terroristas, proceso de verificación de cumplimiento de obligaciones de cara a la liquidación del contrato”. 2.2.13.
Omar Aragón, “en su calidad de Residente Ambiental de Interventoría Consorcio INTERCOL SP, del proyecto “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, quién declarará sobre los hechos en los que se fundamentan las pretensiones y excepciones, los aspectos ambientales relacionados con la controversia que se somete a conocimiento del Tribunal Arbitral.
Además, podrá declarar respecto del manejo ambiental del proyecto, titularidad de las licencias ambientales, actividades ambientales y de consulta previa ejecutadas posteriormente a la reversión del proyecto, entre otros aspectos ambientales objeto de controversia”. 3.- Interrogatorio de Parte: Se decretó el interrogatorio de Parte de la representante legal de la UTDVVCC, doctora Mónica Rivera Perdomo. 3.
Pruebas decretadas de oficio En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 170 del CGP, por Auto de 15 de abril de 2021 el Tribunal decretó las siguientes pruebas de oficio: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 21 Se ordenó tener como prueba en calidad de experticia de parte, en los términos del artículo 227 del CGP el “Concepto técnico especializado sobre las reclamaciones viales y sus afectaciones a la liquidación del Contrato de Concesión 005 de 1999” elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, que fue aportado por la UTDVVCC con el memorial de 8 de febrero de 2021, con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma integrada de la demanda.
Igualmente se ordenó la declaración del Ingeniero David Gómez Villasante para los efectos indicados en el artículo 228 del CGP. También de oficio, se modificó el decreto de pruebas solicitadas por la Convocante, fijando término de traslado del dictamen elaborado por Sumatoria S.A.S. según lo establecido en el artículo 228 del CGP. Se decreto la práctica de un dictamen pericialfinanciero, tema sobre el que se volverá más adelante.
B.- Desarrollo de la etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 1. En audiencia de 21 de abril de 2021 (Acta 15), se recibieron las declaraciones de Isabel Cristina Medina Gutiérrez, Egnna Dorayne Franco Méndez y Oscar Antonio Cerón Sánchez. 2. En audiencia de 27 de abril de 2021 (Acta 16) se recibieron las declaraciones de Ingrid Esther Cera Jiménez y Alfredo Camacho Salas.
En la misma oportunidad se aceptó el desistimiento formulado por la Convocante a la recepción de la declaración de Martha García Vélez 3. En audiencia de 12 de mayo de 2021 (Acta 18) se recibieron las declaraciones de Hernán Rosero Bernal, Ernesto Riascos y Lorena Ramírez. En la misma oportunidad se aceptó desistimiento formulado por la Convocante a la recepción de las declaraciones de Andrés Silva Villegas y Richard Bayona También se aceptó el desistimiento formulado por la Convocada a la recepción de las declaraciones de Luis Ariel Romeo Palacio, Deissy Mireya Monroy, Bertha Hernández, Fabián Augusto Jiménez Franco y Francy Hernández Monroy. 4.
En audiencia de 24 de mayo de 2021 (Acta 19) se recibieron las declaraciones de Yesid Porras Usma y Sonia Jaqueline Angarita Salazar. Por Auto de la misma oportunidad se aceptó desistimiento formulado por la Convocada a la recepción de las declaraciones de Rafael Díaz-Granados Amarís y Omar Aragón. También se ordenó agregar al expediente y poner a disposición la documentación aportada por la Entidad convocada el 14 de mayo de 2021 (oficio 2021701014573), mediante el cual se dio cumplimiento a la exhibición de documentos a su cargo y se suministró enlace a través del cual, se dijo, se tendía acceso a “todas las comunicaciones y oficios relacionados con el Contrato de Concesión N° 005 de 1999 y los Contratos de Interventoría del mismo”. 5.
En audiencia de 26 de mayo de 2021 (Acta 20) se recibieron las declaraciones de Luis Orlando Velásquez Niño y Oscar Correa Gómez. 6. En audiencia de 10 de junio de 2021 (Acta 21) se recibió la declaración de parte y el testimonio técnico de la Ingeniera Patricia Cortes Rivera representante legal de la Unión temporal. También se recibió la declaración, con fines de contradicción, del Ingeniero Civil David Gómez Villasante, respecto del dictamen denominado Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 22 “Concepto técnico especializado sobre las reclamaciones viales y sus afectaciones a la liquidación del Contrato de Concesión 005 de 1999”, aportado el 8 de febrero de 2021 por la UTDVVCC.
Por Auto de la misma fecha se aceptó desistimiento formulado por la Convocada a la práctica del interrogatorio a la representante legal de la Unión Temporal; también se requirió a la convocada para que aportara documentos objeto de la exhibición a su cargo a que se refería la Convocante en memorial de 8 de junio y, de no ser posible ello, suministrara las explicaciones que considerara pertinentes. 7.
Por Auto de 21 de julio de 2021 (Acta 22) se ordenó agregar al expediente el Dictamen Pericial Financiero de contradicción aportado por la Entidad Convocada el 28 de junio de 2021, que fue elaborado por Capital Corp. Banca de Inversión y presentado por Alonso Castellanos Rueda. Igualmente se ordenó agregar al expediente los documentos aportados el 12 de julio de 2021 por la Convocada, en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo. 8.
Por Auto de 2 de agosto de 2021 (Acta 23) se ordenó, de oficio, la declaración el perito Alonso Castellanos Rueda, de la firma Capital Corp. Banca de Inversión, quien rindió el dictamen de contradicción aportado por la Entidad convocada el 28 de junio. Igualmente se fijó fecha para recibir las declaraciones de los peritos que rindieron los dictámenes de parte. 9.
En audiencia de 12 de agosto (Acta 24) rindió declaración Luis Carlos Valenzuela Delgado, quien presentó el dictamen financiero elaborado por Sumatoria S.A.S. y aportado por la UTDVVCC el 8 de febrero de 2021. También rindió declaración Alonso Castellanos Rueda, quien presentó el dictamen financiero de contradicción elaborado por Capital Corp.
Banca de Inversión y aportado por la ANI el 28 de junio de 2021. Por Auto de la misma fecha se corrió traslado a la convocante del escrito radicado por la ANI el 11 de agosto de 2021, para que revisara de nuevo la información exhibida y aportada por ésta el 14 de mayo y el 12 de julio de este año, a fin de que precisara cuáles documentos en concreto aún no habían sido exhibidos.
Igualmente se decretó de oficio la práctica de dictamen pericial financiero, para lo cual se designó a la Economista Marcela Gómez Clark. 10. En audiencia de 24 de agosto de 2021 (Acta 25) se requirió a la convocada para que exhibiera los documentos aparentemente faltantes del grupo 2 o para que informara si tal información no existía y diera las explicaciones a que hubiera lugar.
Así mismo se dio posesión a la perito designada, se estableció el cuestionario que debía absolver y se fijó término para rendir el respectivo informe. 11. Por Auto de 29 de septiembre de 2021 (acta 26) se ordenó la incorporación de los documentos aportados por la ANI el 31 de agosto de 2021, en cumplimiento de lo dispuesto en Auto de 12 de agosto, relativos a la exhibición de documentos a cargo de la Entidad y se declaró cerrada dicha diligencia. Igualmente se concedió prórroga a la perito para rendir el dictamen decretado de oficio. 12.
Por Auto de 19 de octubre de 2021 (Acta 27) se corrió traslado del Dictamen Pericial Financiero rendido el 15 de octubre de 2021 por la Economista Marcela Gómez Clark. 13. Por Auto de 2 de noviembre de 2021 (Acta 28) se adoptaron las siguientes decisiones: i) Se ordenaron las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes al Dictamen Financiero decretado de oficio y se fijó fecha para rendirlas. ii) Se ordenó la declaración de la perito, para que declarara en audiencia “bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”.
Y, se concedió plazo a la Entidad Convocada para que aportara la experticia de contradicción anunciada en memorial de 26 de octubre de 2021 respecto del dictamen decretado de oficio. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 23 14.
Por Auto de 9 de diciembre de 2021 (Acta 31) se fijó fecha para recibir la declaración, con fines de contradicción, de la perito Gómez Clark. Igualmente se aceptó el desistimiento formulado por la convocada a la práctica del dictamen de contradicción anunciado en memorial de 26 de octubre de 2021. 15. En audiencia de 19 de enero de 2022 (Acta 33) se practicó el interrogatorio a la perito que rindió el dictamen decretado de oficio.
Además, se declaró finalizada la etapa probatoria de este proceso. Todas las declaraciones fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo archivo digital, así como su transcripción fueron puestos a disposición de las partes y del Ministerio Público. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales corresponden a “condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”18. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, expuso que su verificación “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso”19.
Más adelanté precisó: “Acerca del entendimiento de aquellos, poco después de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, la Corte hizo algunas precisiones y en tal sentido conceptuó que son “(…) los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes si existen o no los presupuestos del proceso.
“Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de nulidad, conducen preferencialmente a invalidar la actuación” (fallo de casación de 12 de enero de 1976, G.J. 2393, t. CCII, pág.9, citado en sentencias de 21 de marzo de 1991, G.J. 2447, T. CCVIII, pág. 212, 20 de octubre de 2000, Exp. 05682, entre otras)”. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Exp. 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23- 26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001- 0203-000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 24 Del examen de los documentos que obran en el expediente el Tribunal considera que los presupuestos procesales se cumplen en este caso, conforme se expone enseguida. 1.1.
Jurisdicción y Competencia Según lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y su desarrollo normativo general (Ley 1563/2012), el arbitramento es un mecanismo alterno y excepcional de solución de conflictos y las personas vinculadas por un contrato tienen el derecho constitucional y legal de acceder voluntariamente a esta forma de administración de justicia. A efectos de poder asumir competencia, el Tribunal previamente debe encontrar probada la existencia de un pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las Partes y la posibilidad de resolver tales controversias mediante arbitraje.
Así mismo, en consideración a la intervención de una Entidad Estatal, el Tribunal debe someterse a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado, y por el mismo pacto arbitral. Del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal advierte que en el “CONTRATO DE CONCESION No. 5 DE 1999 PARA LA CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”, suscrito el 29 de enero de 1999, las partes decidieron voluntaria y autónomamente incorporar en aquel una cláusula compromisoria para sustraer de la jurisdicción ordinaria o permanente del Estado, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran presentarse “con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación” de ese Contrato, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, lo cual se materializó en la Cláusula 62.8 del Contrato de Concesión. Del análisis tanto de la demanda arbitral y su reforma, así como de sus respectivas contestaciones, el Tribunal considera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento se encuentran comprendidas dentro del alcance de la Cláusula Compromisoria porque conciernen directamente al Contrato de Concesión 005 de 1999, son todas de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las Partes, con las salvedades que más adelante en este Laudo se precisan por el Tribunal.
La jurisdicción y competencia de este Tribunal Arbitral surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de inequívoca voluntad de las Partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo consignado en la cláusula compromisoria que fue citada antes en esta providencia, voluntad que se materializó con la convocatoria del Tribunal, la presentación de la demanda y su reforma, así como sus respectivas contestaciones, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por las partes sean resueltas de manera definitiva mediante un Laudo Arbitral.
Por lo expuesto, el Tribunal reitera lo resuelto sobre su competencia en Auto de 7 de abril de 2021 (Acta 12), confirmado por Auto de 14 de abril siguiente (Acta 14), -con las salvedades que más adelante se establecerán en este Laudo- por lo que encuentra cumplido este presupuesto procesal. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 25 1.2.
Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda arbitral y su posterior reforma cumplieron con las exigencias procesales contenidas en el artículo 82 y 93 del Código General del Proceso, respectivamente, y demás normas concordantes y complementarias, razón por la cual las sometió a trámite. 1.3. Capacidad de los sujetos procesales El numeral 1. del artículo 53 el CGP, establece que podrán ser parte en un proceso “Las personas naturales y jurídicas”.
En cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 54 del CGP precisa que “Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. //Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos”.
En la Sentencia citada antes20 la Corte Suprema de Justicia precisó que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, señal que “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”, y concluye: “Por consiguiente, ‘toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’, sólo que para comparecer al proceso, la jurídica debe hacerlo por ‘medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos’, mientras que la natural puede comparecer por sí al proceso cuando no ha sido declarada incapaz conforme a la ley, pues si lo fue, debe hacerlo por conducto de su representante, o con autorización de éste (artículo 44, Código de Procedimiento Civil) (sent. cas. de 8 de agosto de 2001, exp. 5814).
Sobre la capacidad de las uniones temporales para comparecer como parte a procesos judiciales, en un principio el Consejo de Estado consideró, que al igual que los consorcios, no tenían capacidad para comparecer directamente a juicio y que debían hacerlo por medio de sus partícipes. Sin embargo, en sentencia de 25 de septiembre de 2013 rectificó y unificó esta posición21 y expuso: “3.- Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.
A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001- 0203-000-2008-01381-00 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. CP Dr. Mauricio Fajardo Gómez Radicación 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). Ref.: Sentencia de unificación jurisprudencial - Consorcios Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 26 ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
(…)” Según la anterior interpretación, aunque los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, sí tienen capacidad procesal y están facultados para demandar por intermedio de sus partícipes o directamente como ocurrió en este caso. Del estudio de los documentos aportados, el Tribunal encuentra que convocante y convocada, cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
De conformidad con lo antes expuesto, el Tribunal encuentra que en este caso se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, razón por la cual puede adoptar decisión de mérito.
2. CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento de lo dispuesto por artículo 132 del C.G.P. corresponde hacer el control de legalidad en este momento procesal y revisada la actuación surtida, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso arbitral, que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales y constata que no existe vicio constitutivo que deba ser saneado, así como que las actuaciones se han cumplido con arreglo a la finalidad de las normas constitucionales y procesales, observando los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, el debido proceso, lo cual fue advertido por el Tribunal en la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales.
El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 23 de febrero de 2022, una vez concluyó la etapa de alegaciones; los apoderados de las Partes y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con el mismo (Acta 34). Por lo expuesto, procede dictar Laudo de mérito, que según lo previsto en el Pacto Arbitral debe proferirse en derecho.
3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso establece el deber del juez de calificar en este momento la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente que durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de las controversias planteadas y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.
En todo caso, encuentra el Tribunal que en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a cargo de la ANI, decretada en sustitución de la inspección solicitada, la Unión Temporal en diversas oportunidades protestó porque la ANI no exhibía toda la documentación solicitada, que finalmente fue aportada en varias entregas. Con memorial de 18 de agosto de 2021 la Unión Temporal se pronunció sobre documentos exhibidos y respecto de la mayoría manifestó que “da por satisfecha la exhibición” (grupos 5, 6, 7 y 10); en otros igualmente da por Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 27 satisfecha la exhibición, pero considera que faltó información y solicita se valore la conducta de la ANI de conformidad con el CGP (grupos 1, 3, 4, 8 y 9); y, respecto del grupo 2, relativo a documentos relacionados con la Liquidación del Contrato y la demanda arbitral, manifestó que la ANI exhibió memorandos internos donde se solicitó la entrega de insumos para preparar la liquidación del contrato, pero que sin embargo dentro de la información exhibida no están las respuestas y, en consecuencia, solicita al Tribunal “que ordene a la ANI la exhibición de las respuestas a los mencionados memorandos”.
Por lo cual, por Auto de 24 de agosto se requirió a la ANI para que aportara la información faltante. El 31 de agosto de 2021 la convocada radicó escrito donde dio explicaciones sobre la información exhibida, se opuso a que se le declarara renuente y afirmó haber dado cumplimiento a la orden del Tribunal. Examinada la solicitud de la prueba, el decreto de la misma, los documentos aportados y la forma en que se desarrolló la exhibición de documentos a cargo de la ANI, el Tribunal considera que si bien se presentaron demoras e inconsistencias en la entrega de la información, finalmente la Unión Temporal dio por satisfecha la exhibición y, respecto de la información supuestamente faltante, la entidad convocada suministró las explicaciones correspondientes, razón por la cual el Tribunal considera que no procede la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 267 del CGP.
4. CONTEXTO DE LAS CONTROVERSIAS Del examen de la Reforma de la Demanda el Tribunal deduce que sus pretensiones se pueden clasificar en varios grupos así: El primer grupo de pretensiones busca, de manera general, se declare: (i) que la Unión Temporal “ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión 005 de 1999”;
(ii) que el ingreso esperado “remuneraba las actividades contempladas en el objeto del mismo y la rentabilidad de la Unión Temporal”; (iii) que en ejecución del Contrato y en beneficio de la ANI, la Unión Temporal realizó las siguientes obras, actividades e inversiones “1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial”; y, (iv) que consecuencialmente, ésta “tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a las obras, actividades e inversiones a que se refiere la pretensión TERCERA”.
En el segundo grupo se desarrollan, de manera particular, cada una las pretensiones enlistadas en la Pretensión Tercera así: 1) Obra adicional atentados terroristas (Pretensión Quinta numerales 5.1 a 5.5) y Ola Invernal (ola invernal La Agustina, numerales 5.6 a 5.8; ola invernal de 2010 – 2012, numerales 5.9 a 5.11; y, ola invernal tramo 5, numerales 5.12 a 5.14). 2) Obras del contrato adicional No. 16 al contrato (Pretensión Sexta, numerales 6.1 a 6.3). 3) Pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial (Pretensión Séptima, numerales 7.1 a 7.9); y, 4) Que consecuencialmente, la Unión Temporal “tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a las obras, actividades e inversiones a que se refiere la pretensión TERCERA”.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 28 En este grupo se plantea de manera similar, que la Unión Temporal realizó las referidas obras, que la convocada tiene la obligación de pagar y/o compensar el valor de las mismas y, como no lo ha hecho, se pide declarar que debe hacerlo.
En el tercer grupo se plantean pretensiones referidas a obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente por el Concesionario (Pretensión Octava), así: 1) inicialmente se refiere a las obras del alcance básico del Contrato de Concesión, no ejecutadas o ejecutadas parcialmente por el Concesionario, supuestamente “por causas imputables a la ANI” y ajenas a él, relativas a (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, y (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos. (Pretensión Octava, numeral 8.1) 2) Luego se solicita declarar que la ANI “recibió y certificó que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó durante la Etapa de Construcción la variante de Puerto Tejada del Tramo 2, de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento”; y, (ii) que “la corrección del acceso vial a Veredas Unidas K22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada en el tramo 2, que requirió la ANI a la UNIÓN TEMPORAL en la Etapa de Operación y Mantenimiento no hacía parte del alcance del básico del CONTRATO” (numerales 8.2 y 8.3). 3) También se pide declarar que el Concesionario ejecutó parcialmente “por causas imputables a la ANI y ajenas a la Concesionario, las siguientes obras del Contrato Adicional No. 6: (i) Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y (ii) Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura” (numeral 8.4). 4) De manera general se solicita declarar que las causas que condujeron a la inejecución y/o ejecución parcial “de las obras del CONTRATO y del ADICIONAL No. 6, eran totalmente previsibles por la ANI”; que tales causas “se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI”; que según la cláusula 16 del Contrato el valor efectivo del mismo “remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato” (numerales 8.5 a 8.7), y, por lo tanto, se pide declarar que la ANI “no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente” (numeral 8.8).
En forma subsidiaria se solicita declarar “que la metodología de cálculo (valor total a descontar vs ingreso esperado en pesos de diciembre de 1997) utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del CONTRATO, no es válida legal, contractual ni financieramente” (Subsidiaria Primera de la Pretensión Octava); o que, en desarrollo del principio de equidad conmutativa contractual, “la UNION TEMPORAL debe reconocer y pagar a la ANI el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente en los mismos términos que la ANI debe reconocer y pagar a la UNION TEMPORAL por las obras de terrorismo y olas invernales y gastos sociales, prediales y ambientales” (Subsidiaria Segunda de la Pretensión Octava).
En el cuarto grupo se plantean pretensiones relativas a las actividades pendientes de pago y ejecución del Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes de 28 de noviembre de 2019 y 14 de febrero de 2020, “que no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del CONTRATO ni a la fecha de reversión del proyecto”, que la Unión Temporal las estaba ejecutando a la fecha de la demanda y que, por tanto, estas obras “no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas” (Pretensión Novena, numerales 9.1 a 9.3).
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 29 En el quinto grupo se plantean pretensiones en las que se pide declarar que el Concesionario “obtuvo el ingreso esperado acordado en el CONTRATO, el 31 de julio de 2017”; que en consecuencia “operó la terminación anticipada del CONTRATO” y que a partir de esa misma fecha “las Licencias ambientales y permisos otorgados por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO, fueron subrogados a la ANI”, así como “los derechos y las obligaciones de las licencias y permisos obtenidos para la ejecución del proyecto” y, en consecuencia, tales derechos y obligaciones “son de la ANI”.
(Pretensiones Décima a Décima Cuarta). En el sexto grupo se plantean pretensiones relativas a la liquidación del Contrato, así: primero se pide declarar de forma general y abstracta que el Tribunal es competente para liquidar el Contrato de Concesión 005 de 1999 (Pretensión Décima Quinta); que en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución 20205000005505 del 28 de abril de 2020, por medio de la cual la ANI liquidó unilateralmente el Contrato y de la Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020 que la confirmó (Pretensión Décima Sexta), y que, proceda el Tribunal a liquidar el contrato en los términos establecidos en la ley y el contrato (Pretensión Décima Séptima).
De forma subsidiaria a la pretensión Décima Sexta se solicita declarar que el Tribunal “es competente para conocer los efectos económicos de las resoluciones antes citadas “en los términos del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012” (Subsidiaria Primera de la Pretensión Décima Sexta) o declarar “los valores a reconocer y sufragar en la liquidación del CONTRATO que resulten de la declaración de las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA y OCTAVA”.
(Subsidiaria Segunda de la Pretensión Décima Sexta). El séptimo grupo contiene las pretensiones “Condenatorias” donde se pide condenar a la ANI “al pago y/o compensación de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas en las pretensiones declarativas”, indexadas junto con intereses moratorios, así como al pago de costas. El Tribunal considera que no obstante el orden en que fueron presentadas las pretensiones por la Unión Temporal Convocante, por razones de orden y metodología, primero corresponde resolver las pretensiones relacionadas en el sexto grupo relativas a la liquidación del contrato, por cuanto de su análisis y resolución dependerá si resulta procedente examinar o no las restantes pretensiones, con qué alcance y dentro de qué contexto, a lo que procede enseguida.
V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 1. PRETENSIÓN 15. DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que el TRIBUNAL es competente para liquidar el CONTRATO. Contestación de la ANI En la contestación a la reforma de la demanda la ANI se opone a esta pretensión porque, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 30 “(…) de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 sólo se podrá pedir la liquidación judicial del contrato cuando dicha liquidación (i) no se haya logrado de mutuo acuerdo; o (ii) cuando la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente, ya sea dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
(…) el Contrato de Concesión N°005 de 1999 fue liquidado unilateralmente por la ANI mediante Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020. Misma, que se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad. Bajo ese entendido, tal como se ha reiterado, el Tribunal Arbitral no tiene competencia para decidir sobre este tipo de pretensiones.
(…) por medio de Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, la ANI resolvió el recurso de reposición interpuesto (…), confirmando en todas sus partes la Resolución No. 20205000005505 de 28 de abril de 2020. (…) sólo hasta el 08 de julio de 2020 se admitió la demanda por medio de Auto de esa fecha que consta en Acta No. 2 del Tribunal Arbitral y que resulta ser posterior a la de la Liquidación Unilateral.
(…) el Consejo de Estado ha sostenido que la liquidación judicial es procedente “cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (i) no se ha producido la liquidación o bien (ii) respecto de puntos no liquidados”22(Subraya y negrilla fuera de texto original) Adicionalmente, se debe tener de presente que el Consejo de Estado23 ha precisado que la administración no pierde competencia para adelantar la liquidación unilateral sino hasta que opere la caducidad del medio de control o hasta que se notifique el auto admisorio.
Lo anterior, (…). Así, no puede olvidarse que el 14 de julio del 2020 se presentó, por parte de la ANI, recurso de reposición contra la decisión de admisión de la demanda. En el recurso, se le informó al Tribunal de la existencia de la liquidación unilateral del contrato de concesión y de su falta de competencia para conocer de las pretensiones de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.
Con esto, es evidente que actualmente existe un acto administrativo expedido por la ANI, que liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999, que fue expedido por la entidad de forma válida, con competencia para el efecto, y que goza de plena presunción de legalidad. De lo anterior necesariamente se desprende que el Tribunal Arbitral no se encuentra investido con la competencia para realizar la liquidación judicial del contrato de concesión que nos ocupa, toda vez que, se reitera, el mismo ya se encuentra liquidado válidamente y conforme a derecho.
En todo caso, si en gracia de discusión se encuentra que el Tribunal Arbitral es competente para liquidar el Contrato de Concesión 005 de 1999, se advierte que no obran en el expediente todos los documentos e información necesarios que debe revisar y analizar el Tribunal para poder liquidar completa y eficazmente el contrato. La pretensión 15 se enervará, entre otras, con las excepciones de falta de competencia del Tribunal para liquidar el contrato, de presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral y de imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión, en los términos que allí se desarrollan.
Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2015- 00067-00(2253) Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL 23 Ver sentencia C.E. Sec 3-A, del 12 de agosto de 2019.
C.P. María Adriana Marín. Rad: 20020159901 (38603) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 31 Posición de la Parte Convocante En contrario, la Unión Temporal sostiene que “no cabe duda que la ANI expidió las resoluciones Nos. 202050000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, sin competencia, como quiera que la UNIÓN TEMPORAL ya había presentado la demanda arbitral para dirimir la liquidación judicial del CONTRATO y en consecuencia a partir de dicha fecha la única autoridad judicial investida de competencia para dirimir controversias de la liquidación, incluyendo su misma liquidación, es y era el TRIBUNAL.
No es otro el sentido de la norma que además propugna por el principio de seguridad jurídica de la cláusula compromisoria pactada”. Como sustento cita, entre otras, sentencia del Consejo de Estado de 1º de junio de 202024, donde se reconoció que “la competencia de la Entidad Estatal para la liquidación del contrato estatal se pierde con la presentación de la demanda y no con la admisión de la demanda”, ello “en aras de equilibrar el poder exorbitante de la administración y garantizar el acceso a la administración de justicia”.
Cita igualmente decisiones de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado en las que se concluye, respecto de la falta de competencia de los árbitros para conocer de la legalidad de actos administrativos, que ello se circunscribe a los contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En razón de lo anterior, la Unión Temporal concluye que “(…), no cabe duda que el TRIBUNAL es competenten para dirimir las controversias en torno a la legalidad de las resoluciones Nos. 202050000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, por medio de las cuales la ANI liquidó unilateralmente sin competencia el CONTRATO, a sabiendas de la existencia de la demanda arbitral que presentó la UNIÓN TEMPORAL para la liquidación judicial del mismo y para proceder con su liquidación judicial” Consideraciones del Tribunal Para resolver, el Tribunal encuentra pertinente remitirse a lo expuesto ampliamente en el Auto de abril 7 de 2021 donde resolvió sobre su competencia y en la decisión de 14 de abril siguiente que confirmó la anterior decisión, por lo cual citará algunas consideraciones que allí se hicieron respecto de la alegada falta de competencia para conocer de las pretensiones relacionadas con la liquidación del Contrato de Concesión 005 de 1999.
Sobre la liquidación del contrato estatal, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y por el artículo 217 del Decreto 0019 de 2012, establece que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”.
A su turno, la Cláusula 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999 establece que “El contrato se liquidará en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993”. De conformidad con lo anterior, se concluye que el Contrato de Concesión 005 de 1999 requiere de su liquidación, la cual debe hacerse con observancia de lo dispuesto en el Contrato, en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en la 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-31-000-2006-03138.
C.P. Dr. Alberto Montaña Plata. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 32 Ley 1437 de 2011, con los alcances que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han definido.
De otra parte, el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 establece tácitamente que los tribunales arbitrales pueden conocer de la liquidación de contratos estatales al decir: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
(Subraya el Tribunal). A su turno, en la cláusula compromisoria insertada en el Contrato de Concesión 005 de 1999, sobre las materias que serían de conocimiento de los árbitros se estableció que se trataría de “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato” (destaca el Tribunal).
De lo antes expuesto se concluye, en términos generales y abstractos, que el Tribunal es competente para liquidar el Contrato de Concesión 005 de 1999 y, por lo tanto, se accederá a la pretensión Primera de la demanda reformada, sin perjuicio de las decisiones que se adoptarán respecto de las pretensiones subsiguientes. 2. PRETENSIÓN 16.
DÉCIMA SEXTA. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Décima Quinta, la nulidad de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el contrato de Concesión No. 005 de 1999, sus adicionales y otrosíes” y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal en contra de la Resolución No.20205000005505 de 28 de abril de 2020”.
Contestación de la ANI “(…) mi mandante se opone a la prosperidad de la pretensión décimo sexta en consideración a que el Contrato de Concesión N°005 de 1999 fue liquidado unilateralmente por la ANI mediante Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020. Misma, que actualmente se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad.
Adicionalmente, porque el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 “por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo” señala que la nulidad de los actos administrativos procede (i) cuando este ha sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, (ii) cuando se expide sin competencia, (iii) cuando se expide de forma irregular, (iv) cuando se expide desconociendo el derecho de defensa, (v) cuando se expide mediante falsa motivación, o (vi) cuando se expide con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió…, concluyendo que, como se vio, “el Panel Arbitral no es competente, y por otro lado, esto no es un cargo o vicio de nulidad”.
También señaló lo siguiente: 5.1.1.4 Indebida formulación de la pretensión de nulidad; que el Tribunal tenga competencia no tiene como consecuencia la nulidad de las resoluciones de liquidación. Teniendo en cuenta la lista de causales legalmente válidas para declarar nulo un acto administrativo, y considerando que la causal de competencia del Tribunal para liquidar Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 33 judicialmente el contrato no se encuentra incluida, no resulta procedente declarar nula la Resolución 20205000005505 del 28 de abril de 2020 “por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el contrato de Concesión No. 005 de 1999, sus adicionales y otrosíes” ni la Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal en contra de la Resolución No.20205000005505 de 28 de abril de 2020”.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
La convocante, al descorrer el traslado de las excepciones, expresó lo siguiente: De lo expuesto por la ANI en la excepción en cita, se resalta que considera equivocadamente que: (i) El acto administrativo de liquidación unilateral fue expedido dentro de la oportunidad legal; (ii) La Entidad Contratante no perdió competencia con la presentación de la demanda;
(iii) que el TRIBUNAL solo puede declarar la nulidad del acto administrativo respecto de las causales alegadas, y (iv) que no resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación, por cuanto, la ley no contempla dicha causal. Agregando más adelante: Por último, es menester aclararle al apoderado de la ANI que la UNIÓN TEMPORAL a partir de la expedición ilegal del acto administrativo de liquidación unilateral del CONTRATO, ha manifestado que este fue expedido sin competencia, es decir, que se encuentra sustentada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
Consideraciones del Tribunal La convocante considera que hay dos razones para invocar la falta de competencia de la Administración para la expedición de los actos administrativos de liquidación del contrato. El primero relacionado con sentencia del H. Consejo de Estado según la cual la administración pierde competencia para expedir el acto de liquidación unilateral del contrato a partir del conocimiento de la existencia de la demanda y no de la notificación de la misma.
En efecto, dice la convocante, “el Consejo de Estado25 en reciente pronunciamiento reconoció que la pérdida de competencia de la Entidad Estatal para la liquidación del contrato estatal se pierde con la presentación de la demanda y NO con la admisión de la demanda, en aras de equilibrar el poder exorbitante de la administración y garantizar el acceso a la administración de justicia…”.
Al respecto el Tribunal considera que esta sentencia no puede aplicarse a este caso en la medida en que no es una sentencia de unificación y, además, es posterior a la expedición de la Resolución que liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999, razón por la cual no resulta procedente su aplicación a este proceso arbitral, habida consideración de lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante sentencia de Septiembre 4 de 2017, radicación No. 68001-23- 31-000-2009-00295-01 (57279) (Acumulado con Exp. 2010-00322), según lo cual no es válido aplicar con retroactividad una jurisprudencia, de la cual se extractan los siguientes apartes: 4.8.- Como se dijo, la razón de ser de este planteamiento está basado en un enfoque de derechos, pues resulta evidente que la prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia viene a estar respaldada por el debido proceso y las garantías judiciales, la máxima de libertad personal, el principio de igualdad y la confianza legítima, cuestiones éstas que pasan a revisarse enseguida. 25 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 1 de junio de 2020. Radicado No. 05001-23-31- 000-2006-03138-01. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 34 Agregando más adelante: 4.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial vigente para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces.
En virtud de lo anterior, se declararán probada la excepción de mérito denominada “Expedición con competencia para el efecto; la ANI no perdió competencia para liquidar unilateralmente el contrato con la presentación de la demanda”. El otro argumento, dice la convocante, es que la liquidación se realizó por fuera del plazo que tenía la administración para hacerla26, frente al cual el Tribunal expresa que no es de recibo por cuanto si bien es cierto se obtuvo el ingreso esperado de manera anticipada el 31 de julio de 2017, no se produjo automáticamente la terminación anticipada porque la relación contractual prosiguió por voluntad de las partes al suscribir el Otrosí No. 11 el 25 de julio de 2017, mediante el cual se amplió el plazo del contrato por el término de quince meses para adelantar la reversión y para que la convocada pudiera terminar un proceso de adquisición de predios y de esa manera colocar a la Unión Temporal en capacidad de culminar algunas de las obras faltantes.
Entonces la cronología de la convocante con base en la cual predica la falta de competencia, no resulta de recibo para el Tribunal. En ese sentido se declarará probadas las excepciones denominadas “Excepción respecto de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral; ausencia de vicios de nulidad de la resolución de liquidación unilateral” y “Expedición dentro del plazo de caducidad contemplado para el efecto”.
Es cierto que para poder pronunciarse sobre la nulidad de los actos de liquidación impetrada por la convocante, el Tribunal debe ser competente para ello, tema que fue abordado al inicio del proceso y resuelto a favor de la competencia, decisión que se ratifica en este Laudo en los términos dispuestos al conocer y resolver la Pretensión Décima Quinta.
Pero la sola competencia para liquidar el contrato no deviene de manera automática en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos identificados en esta pretensión, que es lo solicitado a través de la misma, formulada como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Décima Quinta. Es obvio que es uno de los requisitos más no el único.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- la nulidad de los actos administrativos procede cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debería fundarse, cuando se expide sin competencia, cuando se expiden de forma irregular o desconociendo el derecho de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Sobre el tema, la convocada dijo en la contestación de la demanda: 26 Memorial de la convocante mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones.
En consecuencia, la ANI perdió competencia para la liquidación desde el 19 de abril de 2020 y realizó la liquidación unilateral del CONTRATO el 28 de abril de 2020, siendo por tanto este Tribunal competente para dejar sin efecto el acto administrativo de liquidación unilateral (resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020) y realizar la liquidación judicial del CONTRATO.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 35 Con esto, es claro que ninguna causal de nulidad hace referencia a que un acto administrativo sea nulo porque una autoridad judicial es competente para liquidar judicialmente un contrato.
En otras palabras, para la convocante los actos son nulos como consecuencia de que el Tribunal Arbitral sea competente para liquidar el contrato. Sin embargo, como se vio, el Panel Arbitral no es competente, y por otro lado, esto no es un cargo o vicio de nulidad. Al examinar la pretensión se observa que efectivamente no se invocó causal alguna como fundamento de la nulidad impetrada.
Simplemente se pidió que como consecuencia de la Pretensión Décima Quinta sobre competencia, se declarara la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral y confirmación de la misma. Y si bien es cierto que el Tribunal se declaró competente, de manera general y abstracta, para conocer de la liquidación del contrato, de forma alguna ese pronunciamiento deviene per se en la declaración de nulidad de dichos actos.
La omisión en la cita de las causales de nulidad de los mismos contraviene lo dispuesto en los artículos 137 y 141 del CPACA. Sobre este tema, la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado que como esa justicia es rogada, cuando se trata de la nulidad de actos administrativos corresponde al demandante invocar las normas violadas y el concepto de violación. En sentencia de julio de 2013, dijo esta Corporación: NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION – Marco de confrontación. Excepción a justicia rogada cuando se invoca violación de un derecho fundamental.
Si bien es cierto que la carga procesal de indicar las normas violadas y expresar el concepto de violación encuentra justificación constitucional, y delimita el marco en que el juez administrativo debe realizar la confrontación y verificar la legalidad del acto administrativo que se acusa de ilegal bajo cualquiera de las causales previstas en el artículo 84 del CCA., también lo es que, cuando se invoca la protección de un derecho fundamental, tiene plena operancia la excepción al principio de rogatividad, razón suficiente para advertir que el control de legalidad del fallador de primera instancia involucraba la revisión de las garantías del debido proceso, previstas en la norma disciplinaria, dentro de ellas, lo atinente a la necesidad y la existencia de prueba necesaria para sancionar27.
Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido que la falta de cargos contra el acto administrativo señalado de nulo genera un impedimento para que el juez administrativo se pronuncie de fondo. En tal virtud, la Sección Primera advirtió que el incumplimiento del requisito establecido en la norma indicada (numeral 4, artículo 137, del CCA) establece un impedimento para que el juez administrativo se pronuncie de fondo, pues, teniendo en cuenta la presunción de legalidad y a falta de los cargos estructurados y expuestos, el fallador carecerá de elementos concretos para fundamentar una decisión que tenga efectos de cosa juzgada con carácter erga omnes (C.P.: Guillermo Vargas Ayala)28.
En el mismo sentido la Corte Constitucional, al resolver solicitud de nulidad de una sentencia de tutela relacionada con las exigencias en materia de demandas contra actos administrativos, expresó: Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “B” Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 11 de julio de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-2004-00188-02(1982-09). 28 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 25000232400020100026001, Mayo 5 de 2016 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 36 a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.” (negrillas y subrayas fuera del texto)29 Lo ordenado en la ley sobre la necesidad de indicar específicamente los cargos que se imputan contra el acto administrativo cuya nulidad se solicita declarar es un requisito indispensable para que el operador judicial pueda analizar y resolver la respectiva pretensión, y los pasajes jurisprudenciales transcritos son consonantes con la anterior conclusión, lo cual es fundamento suficiente para negar la pretensión Décima Sexta y, por el contrario, se acogerán las excepciones de mérito denominadas “Imposibilidad de declarar vicios que no fueron alegados por la demandante” e “Indebida formulación de la pretensión de nulidad; que el Tribunal tenga competencia no tiene como consecuencia la nulidad de las resoluciones de liquidación”.
Al no haber prosperado esta pretensión, no procede el estudio de las demás excepciones de mérito propuestas en contra.
3. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA 16. “SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que el TRIBUNAL es competente para conocer los efectos económicos de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, en los términos del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012”. Para sustentar esta pretensión, la reforma de la demanda expresó: EFECTOS ECONOMICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN La Ley 1563 de 2012 en su artículo primero habilitó expresamente a los árbitros para conocer de las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales30.
Así las cosas, el TRIBUNAL es plenamente competente para conocer de las pretensiones invocadas en la reforma de la demanda, relativas a declarar dejar sin vigencia los efectos económicos de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, y que por lo tanto no son exigibles a la UNIÓN TEMPORAL31.
En relación con el estudio de los efectos económicos de un acto administrativo, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en cada caso se habrán de valorar y determinar las cargas de las partes o prestaciones de las partes en el marco del contrato: “Pronunciamiento sobre los efectos económicos de los actos administrativos.
El análisis o estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato estatal, así como también la 29 Solicitud Nulidad Sentencia de la Corte Constitucional - Improcedencia en sentencia T-231/07.
Auto de veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente:Dr. Jaime Araújo Rentería 30 Ley 1563 de 2012. Artículo 1. (…) En los tribunales arbitrales en que intervenga una entidad pública o quien despeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido con causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. 31 Capítulo VI.
PRETENSIONES. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA. En subsidio y conforme al artículo primero de la Ley 1563 de 2012, que permite diferir a árbitros dirimir las controversias con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias.
DECLARAR sin vigencia los efectos económicos de las resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, y que por lo tanto no son exigibles a la UNIÓN TEMPORAL. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 37 verificación de que las sumas contenidas en este no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente respaldadas en las pruebas arrimadas para ello” (Negrilla y subraya fuera de texto).
En este mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-174 de 2007, hizo énfasis en el análisis de las disputas económicas derivadas de los actos administrativos así: “3.1.4. (…)b Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos” (Negrilla y subraya fuera de texto). El TRIBUNAL encontrará indispensable dejar sin vigencia los efectos económicos causados por la ANI con el acto administrativo de liquidación unilateral del CONTRATO y el acto que confirmó dicha liquidación. No cabe duda alguna que, cada uno de los errores cometidos por la ANI alteraron las cargas y prestaciones adquiridas por la UNIÓN TEMPORAL con la ejecución del CONTRATO.
En relación con esta modificación cabe precisar que el examen del Tribunal tendrá que conducir al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de celebrar el contrato, así como, la intangibilidad de estas condiciones en la ejecución del contrato. En palabras del Consejo de Estado “la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado"32 Así, con fundamento en los principios de equidad contractual y por las razones detalladas con anterioridad, el TRIBUNAL habrá de dejar sin efectos el acto administrativo de liquidación unilateral, y en su lugar declarar en la liquidación los montos que se demuestren en el proceso por concepto de: (i) obra adicional atentados terroristas;
(ii) obra adicional atención de derrumbes por ola Invernal; (iii) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; (iv) aportes adicionales de la gestión social y ambiental; (v) actividades pendientes del componente ambiental, (vi) costos por gestión predial derivados de los acuerdos de gestión predial celebrados con la ANI, (vii) afectación predial del CONTRATO y (viii) actualización, teniendo en cuenta que es un proyecto financiero con la exigencia y ejecución de una estructura financiera, de las sumas hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.
En similares términos se pronunció la misma Corporación en providencia de octubre 31 de 2016, a la cual pertenece el siguiente texto: 3.2) Pronunciamiento sobre los efectos económicos de los actos administrativos. El análisis o estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en éste no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente respaldadas en las pruebas arrimadas para ello.
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por medio del cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión, incluyendo en el la reversión de unos bienes determinados y ante las controversias presentadas entre las partes por dicho aspecto, el Tribunal de arbitramento determina que en el referido acto administrativo no hay lugar a incluir 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Enrique Gil Botero, 30 de enero de 2013.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 38 la reversión de dichos bienes argumentando que ello iría en contra de lo estipulado por las partes en el contrato, es evidente que en ésta hipótesis los jueces arbitrales no se estarían pronunciando ni sobre la cláusula de reversión como potestad excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del acto administrativo, sino sobre sus efectos económicos33.
(Subrayas y destacado ajeno al texto). Contestación de la ANI Al respecto, mi mandante se opone a la prosperidad de esta pretensión en razón a que si bien los Tribunales Arbitrales se encuentran habilitados legalmente en abstracto para conocer de los efectos económicos de los actos administrativos, en el presente caso la liquidación unilateral del contrato de concesión se realizó en estricto cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.
Además, en caso de que resulte procedente la pretensión décimo quinta, referente a que se declare que el Tribunal Arbitral es competente para liquidar el Contrato de Concesión, la presente pretensión, subsidiaria a la declaratoria de nulidad del acto de liquidación unilateral que es consecuencial décimo quinta, no podría prosperar. Esto, debido a que la modificación de los efectos económicos no requiere de la anulación del acto de liquidación unilateral a diferencia de la liquidación judicial, en ese sentido, son excluyentes.
(…) La pretensión 16 se atacará, entre otras, con las excepciones de ausencia de vicios que acarreen la nulidad de la liquidación unilateral, de presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral, de imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión y de la imposibilidad para modificar los efectos económicos de la liquidación unilateral, en los términos que allí se desarrollan.
Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. (…)” Como se expuso anteriormente, la ANI propuso, entre otras, la excepción que denominó “Improcedencia de la modificación de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral”, respecto de la cual, entre otros, expuso: “(…) En la reforma a la demanda se presentó como pretensión subsidiaria primera a la pretensión décima sexta la que solicita que se declare que el Tribunal es competente para conocer de los efectos económicos de la liquidación unilateral y su confirmatoria.
(…) Frente a la modificación de los efectos económicos de un acto administrativo de liquidación, el Consejo de Estado señaló en el 2016 que se debe hacer un análisis de las cargas o prestaciones contractuales correlativas entre las partes y de las sumas debidamente respaldadas por pruebas. (…) Para el caso concreto, se persigue que se reconozcan: a. Como obras adicionales las actividades adelantadas para mitigar los efectos causados por la ola invernal en el sector la Agustina.
Al respecto, es importante tener en cuenta que esta obra hacía parte de las labores de mantenimiento de la etapa precontractual contratadas. En ese sentido, se remuneró con el ingreso esperado y no hay lugar a un reconocimiento adicional Además, estas obras no fueron tramitadas como adicionales y correspondía a un riesgo propio de la convocante.
Dar la razón a la Unión Temporal y condenar a pagar estas obras a la ANI, con desconocimiento de lo pactado inicialmente, implicaría el desconocimiento de lo determinado en el Contrato de Concesión 005 de 1999 y el desequilibrio de las cargas inicialmente pactadas. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Radicación 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422), treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 39 b. Con relación a las obras adelantadas para mitigar el impacto de la ola invernal 2010 – 2012, se reitera que por mandato legal del Decreto Legislativo 4823 de 2010, dichas obras no pueden entenderse incluidas en el contrato.
Así, desconocer este precepto legal ocasionaría perjuicios irremediables que la ANI no tiene el deber jurídico de soportar. En tal sentido, el Tribunal no debe adicionar los valores solicitados por la Unión Temporal al respecto. Adicionalmente, como se ha expuesto de forma reiterativa, el Tribunal Arbitral no tiene competencia para conocer de aspectos por fuera del contrato suscrito, como en este caso.
Sin embargo, si en gracia de discusión el Tribunal considera que es competente para conocer de los aspectos que no se encuentran contemplados dentro del Contrato de Concesión N°005 de 1999, no puede perderse de vista que no es la ANI quien debe pagar estas sumas al concesionario. Esto último, por cuanto dichas debían ser cobradas con cargo al Fondo de Adaptación destinado por el Gobierno Nacional para atender la emergencia invernal. c. Frente a las labores adelantadas para atender los daños ocasionados por los atentados terroristas, gastos ambientales, sociales y prediales, y del adicional 16, estos fueron efectivamente reconocidos y compensados en el Acto Administrativo de Liquidación Unilateral expedido el 29 de abril de 2020 a través de la Resolución 20205000005505.
Como producto de dicha compensación se determinó que la Unión Temporal le adeuda a la ANI la suma de $14.794.145.554. d. Para las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente, se debe considerar que tal incumplimiento contractual no es imputable a la ANI. El mismo se ocasionó por los inadecuados diseños de la Unión Temporal y por la falta de una adecuada gestión predial por parte del Concesionario.
Además de la demora en los procesos judiciales de expropiación de los terrenos necesarios para su ejecución. Por tal motivo, dado que eran actividades a cargo de la convocante, el riesgo se encontraba en su cabeza y los efectos de tales actividades son reprochables a ella. Por esto, y evitando que se cause un enriquecimiento ilícito que implique el detrimento del patrimonio de la Nación, se incluyó dentro de la Resolución de Liquidación Unilateral 20205000005505 de 2020 un saldo a favor de la ANI por dicho concepto.
Lo precedente, en tanto que, como se advertido, el ingreso esperado obtenido por el concesionario el 31 de julio de 2017 remuneró por completo no solo la construcción de las obras contempladas en el Contrato de Concesión N° 005 de 1999 sino además su operación en mantenimiento. Bajo dicho presupuesto, si el concesionario no construyó, operó ni realizó mantenimiento a determinadas obras, no puede apropiarse de los recursos que estaban destinados para esas obras no ejecutadas.
Así, luego de explicados los motivos por los cuales se liquidó el Contrato de Concesión 005 de 1999, se puede concluir que dicha liquidación se adelantó en debida forma y que para el caso concreto no es dable declarar la existencia de desequilibrio económico o la falta de cumplimiento de las ecuaciones contractual y legalmente establecidas.
Además, como lo sostiene el Consejo de Estado el análisis o estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica el estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en este no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente respaldadas en las pruebas arrimadas para ello.
Sobre el particular, a lo largo del proceso se demostrará que no hay evidencia de que las sumas contenidas en el acto de liquidación unilateral proferido por mi mandante resulten lesivas al patrimonio público, además, que las mismas se encuentran suficientemente justificadas. En ese orden de ideas, no existe razón jurídica para que el Tribunal Arbitral modifique los efectos económicos de los actos administrativos cuestionados.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 40 Consideraciones del Tribunal La competencia de los árbitros para conocer de los efectos económicos aún se trate de actos administrativos no expedidos en ejercicio de una potestad excepcional.
Reitera el Tribunal lo expuesto en el Auto mediante el cual se declaró competente, que el artículo 116 de la Constitución Política establece que “(…). Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Como se puede observar la norma superior no contempla límites a la actividad de los árbitros y ha sido el Legislador quien ha definido qué asuntos pueden ser de su conocimiento. El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 315 de 1996, vigente para la época de celebración del Contrato de Concesión 005 de 1999, establecía: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. (…)” (Subraya el Tribunal).
En el mismo sentido, el artículo 71 de la misma ley, en lo que se refiere a la otra modalidad del pacto arbitral, indicaba: “Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. (…).” (Subraya el Tribunal).
En la Sentencia C-1436/00 de 25 de octubre de 200034, mediante la cual se resolvió sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a los límites de la justicia arbitral, se precisó: “Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.
En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.
(…).” (Subraya el Tribunal). Enseguida se aclaró qué actos administrativos escapan del pronunciamiento de los árbitros y cuáles no, al decir: “Al expedir la ley 80 de 1993, el legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde intervienen las entidades estatales, sin distingo alguno, son contratos estatales (artículo 2 y 32), regidos por las disposiciones comerciales y civiles correspondientes (artículo 13), salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley, y asignó la 34 Corte Constitucional.
M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Referencia: expediente D-2952 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 41 competencia para conocer de las controversias originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 75).
De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68).
Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69). Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años.
Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible. La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.
(…). Al hablar de "disposiciones extrañas a la contratación particular", se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales.
(…). En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, (…). (Subraya el Tribunal).
Y más adelante se señala: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, (…)”.
(Subraya el Tribunal). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 42 Finalmente la Corte Constitucional resolvió declarar exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.
(Destaca el Tribunal). En este punto, el Tribunal destaca que la referida Sentencia C-1436/2000 suscitó una discusión por la aparente contradicción que se percibe del siguiente aparte: “Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados. Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio”.
La lectura del párrafo que antecede dispone con cierta nitidez que las razones económicas no pueden justificar la separación de competencias entre los jueces administrativos y los árbitros, para de esta forma habilitar a los árbitros para pronunciarse sobre el contenido económico del acto administrativo y a los jueces administrativos sobre la validez del acto.
Pero a renglón seguido, de manera también fidedigna, manifiesta que corolario de lo anterior es que los árbitros sí pueden pronunciarse sobre las controversias de carácter patrimonial “que tengan como causa un acto administrativo”, conclusión que se percibe contrapuesta. En el salvamento de voto del Consejero de Estado Ricardo Hoyos Duque, proferido con motivo de la sentencia expedida el día 23 de agosto de 2001, se ocupó de esta contradicción en los siguientes términos: “II.- Podría argüirse que la controversia quedó zanjado por razón de la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículo [sic] 70 y 71 de la ley 80 de 1993, "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales." Tal sentencia, que es interpretativa, conduce a confusiones cuando expresa "Las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados." (se subraya) A renglón seguido, sin embargo, señaló la misma sentencia "Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativos [sic], estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 43 defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política." (se subraya) En qué quedamos: pueden o no pronunciarse los árbitros del contrato estatal, como jueces transitorios, sobre las controversias de carácter patrimonial que tenga como causa un acto administrativo? En mi opinión, a la luz de las normas constitucionales y del art. 70 de la Ley 80 de 1993 los árbitros si tienen competencia para ello y por tal motivo, el recurso extraordinario de anulación no ha debido prosperar”35.
También resulta enriquecedor lo dicho en la aclaración de voto del doctor Ricardo Hoyos respecto de la sentencia de 4 de julio de 200236, quien sobre el tema de la competencia de los árbitros para resolver de fondo, pese a existir actos administrativos, manifestó: “No obstante compartir la decisión adoptada por la Sala, me separo de las consideraciones que se hacen sobre la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.
IV.- De acuerdo con el art. 61 de la Ley 80 de 1993 "Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivados (sic) susceptible del recurso de reposición." (se subraya) Para la Sala, en el presente caso " resulta claro que el tribunal de arbitramento no se pronunció respecto de ningún acto administrativo, sino que, únicamente, lo hizo sobre las reclamaciones del contratista, las que si bien fueron despachadas negativamente por la administración al momento de liquidar el contrato, no obstante estar incluida tal manifestación en el acto de liquidación del contrato, no posee por ello los elementos esenciales del acto administrativo, como quiera que, según se explicó no constituye ejercicio de una potestad de poder público." La distinción que se hace a partir de las diferentes decisiones adoptadas por la administración en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en mi opinión sólo pretende eludir la rigidez del criterio jurisprudencial adoptado por la Sala y acogido por la Corte Constitucional en las decisiones a que se hizo alusión antes, lo cual constituye un avance plausible en cuanto significa que la expedición de actos administrativos en el desarrollo de la relación contractual no hace ineficaz el pacto arbitral.
Esta solución está en consonancia con la adoptada en el derecho francés, en donde se acepta “que con ocasión de un litigio que deban resolver los árbitros, éstos puedan ser llamados a examinar la legalidad o el sentido de un acto administrativo”. Según los pronunciamientos jurisprudenciales que se han citado, la única limitación de competencia que tienen los árbitros para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares se concreta a los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales; a contrario sensu, los árbitros sí tienen competencia para pronunciarse sobre los demás actos administrativos que no hayan sido expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común reservadas exclusivamente a la Administración. 35 Consejo de Estado.
Salvamento de voto del doctor Ricardo Hoyos Duque respecto de la sentencia de 23 de agosto de 2001, Radicado No. 19090, Laudo Arbitral de World Parking Vs. IDU 36 Consejo de Estado. Aclaración de voto del doctor Ricardo Hoyos Duque respecto de la sentencia de 4 de julio de 2002. Radicación No. 19.333, Actor: Consorcio Carlos Julio Rivera - Jose Fernando Peñalosa Rengifo Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 44 El artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública precisa cuáles son las facultades excepcionales al derecho común o exorbitantes: “ARTÍCULO
14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
(…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…)”. (Subraya el Tribunal). De la lectura del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no se infiere que el acto administrativo por medio del cual se liquida un contrato estatal sea considerado como una facultad excepcional al derecho común reservada exclusivamente a la Administración, razón por la cual debe aceptarse que los Árbitros pueden pronunciarse válidamente sobre el mismo.
Examinada la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión 005 de 1999, no cabe duda que las partes habilitaron de manera libre y voluntaria a los Árbitros para resolver de manera concreta las controversias relativas a su liquidación; por lo tanto, por voluntad expresa de las partes, éste no es un asunto que escape del conocimiento del Tribunal.
Sobre el alcance de las facultades de los árbitros, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de agosto de 2006, concluyó que la liquidación unilateral no constituye una facultad exorbitante de la administración, habiendo expresado: “Así lo ha establecido la ley y lo ha reconocido la jurisprudencia, puesto que resulta elemental que en el tiempo se dé primero la terminación del contrato y después se proceda a su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado.
Se precisa, además, que la liquidación unilateral del contrato no constituye una facultad exorbitante de la administración, como lo señala el demandante, puesto que el Decreto-ley 222 de 1983, norma vigente para la época en que se celebró el contrato, no le dio tal naturaleza, como tampoco lo hizo la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual actualmente vigente”37.
En la sentencia de unificación SU.174/07 de 14 de marzo de 2017, la Corte Constitucional retomó las consideraciones efectuadas en la Sentencia C-1436/00 y, sobre los efectos del pacto arbitral expuso: “Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación. Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para 37 Consejo de Estado.
Sentencia de 4 de 31 de agosto de 2006. C.P. Dr. Mauricio Gómez Fajardo Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 45 establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial.”38.
En la referida Sentencia SU.174/07, luego de ratificar el límite de la competencia de los árbitros, la Corte Constitucional advirtió que resulta posible que los árbitros resuelvan sobre los efectos económicos de los contratos estatales sin que deban examinar la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos: “3.1.4.
En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra.
Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.”. En sentencia de 15 de octubre de 2015, entre muchas otras, el Consejo de Estado confirmó la anterior postura sobre los límites de competencia de los árbitros y agregó: “En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C- 1436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.
En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”.
En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló: 38 Corte Constitucional.
M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Referencia: expediente T-980611 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 46 ‘En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí’”39.
(Subraya el Tribunal). Posteriormente, en sentencia de 10 de noviembre de 2017 el Consejo de Estado, al resolver un recurso de anulación interpuesto contra un Laudo Arbitral, ratificó la anterior posición y precisó: “(…) En adelante, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en múltiples pronunciamientos, siguió sosteniendo, de manera general, la imposibilidad de que los tribunales arbitrales conocieran de la legalidad de los actos proferidos en desarrollo de la relación contractual y en algunos pronunciamientos posteriores se fue precisando que se trataba de los actos administrativos dictados en ejercicio de los “poderes” y “prerrogativas” de las cuales goza la administración en desarrollo de la relación contractual.
A partir del año 2005, se comenzó a perfilar una nueva interpretación, para señalar que sólo se hallaba excluido de la justicia arbitral el control de los actos proferidos en ejercicio de las “potestades exorbitantes”. En sentencia del 27 de marzo de 2008 (expediente 36.644), la Sala precisó que el control de legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se hallaba excluido de la competencia arbitral: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.
“En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”. (Subraya el Tribunal). Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: “… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP Dra. Olga Mélida Valle De La Hoz. Radicación 25000-23-26-000-2002-02475-01(34093) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 47 terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión”.
Así, pues, la Sala precisó que, si bien los “poderes excepcionales” con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la relación contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan “…la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública…, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, los dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral, verbigracia, “los que imponen multas de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual”, entre otros.”40.
(Subraya el Tribunal). Es más, recientemente, en la aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque, respecto de la sentencia de 23 de abril de 2018, que resolvió un recurso extraordinario de anulación, se planteó la necesidad de revaluar con urgencia el criterio jurisprudencial vigente desde la Sentencia C-1436/00 según el cual los Árbitros no pueden conocer de los actos administrativos proferidos en ejercicio de facultades excepcionales, cuando la norma constitucional que permite el arbitraje no contempló tales límites, y al respecto expuso: “La realidad no puede ocultarse.
La justicia arbitral, con el paso de los años, coexiste con la justicia institucional y las dos son simultáneamente jueces naturales de los contratos públicos. Al punto que se habla de “justicia administrativa arbitral.” Si ello es así y si lo particular del contrato estatal no son solo los fines y el sujeto contratante, sino también la mediación de actos administrativos: ¿tiene sentido mantener el criterio de materias “arbitrables” y otras que no lo son, como lo ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1968, con base en doctrina extranjera, posteriormente retomado por la Corte Constitucional, en muy discutible pronunciamiento, y que ahora hace suyo la Ley 1563 de 2012? ¿Si el contrato estatal es escenario natural de los actos administrativos, puede impedírsele a su juez natural –el arbitral– pronunciarse sobre ellos? ¿El artículo 116 de la C.N. limita a los árbitros para conocer de la legalidad de los actos administrativos, incluyendo los proferidos en ejercicio de potestades excepcionales? ¿Tiene sentido permitir a los árbitros pronunciarse sobre los “efectos económicos” de los actos administrativos, incluidos los expedidos en ejercicio de potestades excepcionales, pero no sobre su “legalidad”? ¿Los “efectos económicos” de los actos administrativos no son, en el fondo, el restablecimiento de un derecho, que en caso de ser vulnerado por un acto administrativo, requiere como paso lógico previo su nulidad? 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación 11001-03-26-000-2016-00064-00(56800) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 48 ¿Existe algún fundamento constitucional para que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-1436 de 2002) y del Consejo de Estado excluyan de la competencia de los árbitros los actos administrativos proferidos en ejercicio de las potestades excepcionales previstas exclusivamente en el artículo 14? ¿Qué sucede con otras potestades excepcionales como la imposición de multas o la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, que no están en dicho artículo sino en el 17 de la Ley 1150 de 2007 o la terminación unilateral por nulidad, prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993? Es hora de replantear esta materia.
Sería el legislador, con una buena dosis de ingenio, el encargado de precisarla, con el fin de forzar una decisión de constitucionalidad que, con base en la Constitución y no en discutibles criterios jurisprudenciales, estudie la materia”41. De otra parte, advierte el Tribunal que el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 dio un paso adelante en este sentido al decir: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
(Subraya el Tribunal). Esta disposición permite inferir, por cuanto no lo dice expresamente, que el Legislador autorizó a los árbitros para resolver controversias relativas a celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo aquellas controversias relacionadas con las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
Aquí no se hizo exclusión alguna sino, por el contrario, se incorporó a la competencia de los árbitros el conocimiento de las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos inclusive en ejercicio de facultades excepcionales. Y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha reconocido expresamente la competencia de los árbitros para conocer de los efectos económicos de los actos administrativos, no solo de los expedidos en ejercicio de facultades excepcionales sino de los expedidos en ejercicio de las demás facultades, como ocurre con el acto de liquidación unilateral del contrato que, es pertinente destacarlo, está citado expresamente por la citada ley.
Al resolver el recurso de anulación de un laudo arbitral que se había ocupado de revisar los efectos económicos de una acto de liquidación unilateral del contrato, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, encontró lícito que el tribunal de arbitramento hubiera dirigido su análisis “a determinar si existió o no un incumplimiento por haberse incluido dentro de la reversión los vehículos utilizados para la prestación de los servicios contratados, lo que en últimas implica que estos únicamente se pronunciaron sobre los efectos económicos de los actos administrativos demandados, reiterando que ello implica que los jueces arbitrales únicamente se pronunciaron sobre los efectos económicos de los actos administrativos demandados”, advirtiendo finalmente que además el pronunciamiento del Tribunal se hizo en torno al acto de liquidación unilateral del contrato, es decir, de aquellos que no se expiden con fundamento en las facultades excepcionales de que trata el artículo 14 de la ley 80 de 1993. 41 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación 110001032600020170015000(60181) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 49 En lo pertinente dijo el Consejo de Estado: Revisado el laudo arbitral impugnado lo que se encuentra es que los jueces arbitrales no realizan un juicio de legalidad sobre la cláusula de reversión, sino que circunscriben su análisis a determinar si existió o no un incumplimiento por haberse incluido dentro de la reversión los vehículos utilizados para la prestación de los servicios contratados, lo que en últimas implica que estos únicamente se pronunciaron sobre los efectos económicos de los actos administrativos demandados.
Con otras palabras, cuando el Tribunal resolvió declarar el incumplimiento de la convocada por haber incluido en la reversión los vehículos utilizados para la prestación de los servicios contratados y en consecuencia haber declarado que los únicos bienes que podían ser objeto de reversión dentro de los actos de liquidación unilateral eran los previstos en las cláusulas Nos. 17 y 32 No. 11 del contrato de concesión, se estaba pronunciando sobre los efectos económicos de la cláusula de reversión, asunto sobre el cual sí tenía competencia. Pero además, atina el Tribunal al señalar que no puede considerarse que los actos administrativos por medio de los cuales se ordena la liquidación de un determinado contrato, son actos expedidos en ejercicio de una potestad excepcional, pues la liquidación unilateral no es de aquellas facultades de las que trata el artículo 14 de la ley 80 de 1993. 42 (Negrillas ajenas al texto).
Del análisis de las normas y providencias antes citadas, se concluye, en primer lugar, que los árbitros no pueden pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales adoptados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; y, en segundo lugar, que la liquidación unilateral del contrato estatal no corresponde a los actos administrativos ejercidos en ejercicio de las referidas facultades excepcionales.
Pero además de lo anterior, si se alegara que la liquidación del contrato estatal corresponde a una facultad exorbitante -que se reitera no lo es- el artículo 1º de la Ley 1563 de 2013 contempla la posibilidad para que los árbitros se pronuncien sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
Bajo este entendimiento el Tribunal declarará que sí es competente para conocer de los efectos económicos derivados de la liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999 efectuada por la ANI mediante la Resolución 20205000005505 de 28 de abril de 2020 y confirmada por Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020. Por las razones expuestas, el Tribunal negará la excepción denominada “Improcedencia de la modificación de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral”.
En cuanto a las excepciones de “ausencia de vicios que acarreen la nulidad de la liquidación unilateral”, “de presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral” y “de imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión”, el Tribunal advierte que su argumentación no guarda relación con el tema que se discute sobre la competencia del Tribunal para conocer de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral del contrato, por lo tanto, en lo que tienen que ver con la pretensión en estudio se negarán. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal accederá a la pretensión “SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA” 42 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. 31 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422) Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. Demandado: Distrito Capital y Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP. Proceso: Recurso de anulación Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 50
4. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA 16. “SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA. DECLARAR los valores a reconocer y sufragar en la liquidación del CONTRATO que resulten de la declaración de las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA y OCTAVA anteriores”. Consideraciones del Tribunal La pretensión en estudio fue formulada como “SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA”, lo que quiere decir que su estudio sólo sería procedente en caso de que no prosperara la PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA ni la “SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA”, lo que no ocurrió en este proceso, toda vez que el Tribunal resolvió favorablemente esta última.
En consecuencia, no procede el estudio y definición de la referida pretensión. 5. PRETENSIÓN 17. “DÉCIMA SÉPTIMA. LIQUIDAR el CONTRATO en los términos de la cláusula trece del mismo, en concordancia con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de: (i) actividades ejecutadas en atención de atentados terroristas;
(ii) atención de derrumbes por ola Invernal; (iii) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; (iv) gastos adicionales de la gestión social y ambiental; (v) gastos por gestión predial derivados de los acuerdos de gestión predial celebrados con la ANI y (vi) determinación y/o actualización de las sumas finales a pagar hasta la fecha de ejecutoria del laudo Arbitral y demás conceptos a los que hubiere lugar”.
Contestación de la ANI La ANI se opone a esta pretensión, porque el contrato ya fue liquidado. “(…), mi mandante se opone de forma enfática a esta pretensión. Al respecto, se reitera que el Contrato de Concesión N°005 de 1999 fue liquidado unilateralmente por la ANI mediante Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020. Misma, que se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad.
Bajo ese entendido, tal como se ha reiterado, el Tribunal Arbitral carece de competencia para decidir sobre este tipo de pretensiones. Además, por medio de Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, la ANI resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVCC en contra de la Resolución No.20205000005505 de 28 de abril de 2020, confirmando en todas sus partes dicha Resolución. Teniendo claro lo anterior, es necesario precisar que sólo hasta el 08 de julio de 2020 se admitió la demanda por medio de Auto de esa fecha que consta en Acta No. 2 del Tribunal Arbitral y que resulta ser posterior a la de la Liquidación Unilateral.
Con esto, es evidente que actualmente existe un acto administrativo expedido por la ANI, que liquida unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999, que fue expedido por la entidad de forma válida, con competencia para el efecto, y que goza de plena presunción de legalidad. De lo anterior necesariamente se desprende que el Tribunal Arbitral no se encuentra investido con la competencia para realizar la liquidación judicial del contrato de concesión que nos ocupa, toda vez que, se reitera, el mismo ya se encuentra liquidado válidamente y conforme a derecho.
Con relación a los elementos que se solicita se incluyan se tiene que: (i) No es jurídicamente correcto considerar que las obras realizada con ocasión de la ocurrencia de atentados terroristas o para mitigar olas invernales sean obras Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 51 adicionales, por no cumplirse los requisitos contractuales necesarios para ser catalogadas como tales.
Además, dicha pretensión no se encuentra soportada en fundamentos fácticos y jurídicos suficientes para su prosperidad. (ii) Tampoco es correcto pretender, sin fundamento jurídico, el reconocimiento de las obras adelantadas para mitigas las olas invernales: a. Con relación a las realizadas en el sector de la Agustina por ser operaciones de mantenimiento propias de la etapa preconstructiva, no haber sido tramitadas como obras adicionales y corresponder a un riesgo asignado a la convocante. b. Frente a las obras adelantadas por la ola invernal de 2010 a 2012, se resalta que el Decreto Legislativo 4823 de 2010 indica claramente que las obras adelantadas con ocasión de la ola invernal no hacen parte del contrato, lo que configura la falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de estos aspectos.
Lo anteriormente señalado, fue consignado en el decreto referenciado en los siguientes términos: “Artículo 2°. Los costos que dicha atención causen a contratistas y concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de base que actualmente se encuentren ejecutando”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) (iii) Con relación al reconocimiento de las obras adelantadas por actos terroristas, estas ya fueron reconocidas válidamente en la Resolución de Liquidación Unilateral N°20205000005505 del 28 de abril de 2020 por un valor de $513.727.882 a precios de diciembre de 1997. (iv) Con relación al reconocimiento de las obras adelantadas a raíz del Contrato Adicional 16, estas ya fueron reconocidas válidamente en la Resolución de Liquidación Unilateral N°20205000005505 del 28 de abril de 2020 por un valor de $540.744.670 a precios de diciembre de 1997.
(v) En lo concerniente al reconocimiento de los gastos ambientales, sociales y prediales, estos ya fueron reconocidos válidamente en la Resolución de Liquidación Unilateral N° 20205000005505 del 28 de abril de 2020 por un valor de $3.650.688.923 pesos corrientes a abril de 2020. En todo caso, se aclara que después de hacerse el cruce de cuentas con la convocante, es la Unión Temporal la que la adeuda a la ANI el valor de $14.794.145.554.
Lo anterior, tal como se extrae de la tabla 54 “Total deuda UTDVVCC”, así: (…) Consideraciones del Tribunal La administración efectuó la liquidación del contrato, cuya competencia para hacerlo ha sido controvertida por la convocante fundamentada en el hecho de que para la fecha en que se expidieron los actos administrativos mediante los cuales se liquidó el contrato y se confirmó dicha liquidación (Resoluciones Nos. 20205000005505 del 28 de abril de 2020 y No. 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, respectivamente), ya se había presentado la convocatoria arbitral (abril 20 de 2020) y avisado a la convocada, lo que ocurrió el día 22 de abril de 202043. 43 1.
El 20 de abril de 2020, la UNIÓN TEMPORAL presentó demanda arbitral; 2. El 22 de abril de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación informó a la ANI, de la presentación de la demanda arbitral para la liquidación del CONTRATO; 3. El 28 de abril de 2020, la ANI profirió la resolución No. 20205000005505, por medio de la cual liquidó unilateralmente el CONTRATO, sin competencia para ello, y 4.
El 29 de mayo de 2020, la ANI mediante resolución No. 20205000006155, confirmó la liquidación unilateral del CONTRATO. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 52 Se reitera que la convocante planteó que “el Consejo de Estado44 en reciente pronunciamiento reconoció que la pérdida de competencia de la Entidad Estatal para la liquidación del contrato estatal se pierde con la presentación de la demanda y NO con la admisión de la demanda, en aras de equilibrar el poder exorbitante de la administración y garantizar el acceso a la administración de justicia…”.
El Tribunal advirtió que la anterior decisión del Consejo de Estado es posterior a la fecha de liquidación y confirmación de la liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, razón por la cual no resulta procedente su aplicación a este proceso arbitral, habida consideración de lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante sentencia de septiembre 4 de 2017, radicación No. 68001-23-31-000-2009-00295-01 (57279) (Acumulado con Exp. 2010-00322), según lo cual no es válido aplicar con retroactividad una jurisprudencia, de la cual se extractan los siguientes apartes: 4.8.- Como se dijo, la razón de ser de este planteamiento está basado en un enfoque de derechos, pues resulta evidente que la prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia viene a estar respaldada por el debido proceso y las garantías judiciales, la máxima de libertad personal, el principio de igualdad y la confianza legítima, cuestiones éstas que pasan a revisarse enseguida.
Agregando más adelante: 4.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial evigente (sic) para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces.
En virtud de lo anterior y en otras consideraciones como que la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de la liquidación de manera alguna conllevaba per se la nulidad de la misma, el Tribunal negó la pretensión dirigida a que se declarara la nulidad de los actos de liquidación del contrato y, en consecuencia, entraría en grave inconsistencia si ahora resolviera favorablemente la pretensión de liquidación bajo análisis, fundamento suficiente para negarla.
Al no haber prosperado esta pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra.
6. DE LOS DICTAMENES PERICIALES Según consta en el expediente, el 8 de febrero de 2021 la Convocante, dentro del término de traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda, aportó un dictamen pericial financiero elaborado por Sumatoria S.A.S. y presentado por el Economista Luis Carlos Valenzuela Delgado. Igualmente consta que el 28 de junio de 2021 la ANI aportó dictamen de contradicción que anunció respecto del anterior, que fue elaborado por Capital Corp.
Banca de Inversión y presentado por el Administrador de Empresas Alonso Castellanos Rueda. Luego de analizar los dictámenes financieros de parte y habiendo recibido la declaración de los peritos que los elaboraron, el Tribunal encontró que era 44 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 1 de junio de 2020.
Radicado No. 05001-23-31- 000-2006-03138-01. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 53 evidente que las experticias como las declaraciones contenían conceptos opuestos, lo cual dificultaba la decisión de los asuntos materia de controversia que requieren de una precisión financiera.
En razón de lo anterior, en cumplimiento del deber que le impone el numeral 4 del artículo 42 del Código General del Proceso para decretar pruebas de oficio y así “verificar los hechos alegados por las partes”, en armonía con lo establecido por el artículo 170 del mismo estatuto, que lo faculta para decretar pruebas de oficio antes de fallar, “cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”, el Tribunal consideró procedente y necesario decretar la práctica de un dictamen pericial que le permitiera obtener la mayor claridad posible sobre los temas financieros.
Para rendir el dictamen se designó a la Economista Marcela Gómez Clark, quien rindió la respectiva experticia el 15 de octubre de 2021 y las aclaraciones y compensaciones el 22 de noviembre siguiente. Además, el 19 de enero de 2022 rindió declaración bajo juramento “acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”.
El Tribunal advierte que las partes no formularon objeciones por error grave al dictamen como tampoco tacharon la idoneidad de la perito, ni descalificaron sus conclusiones, en razón de lo anterior, atenderá dicho dictamen pericial, en lo pertinente, toda vez que, además, empleó una metodología aceptable soportado en información que le aportaron las mismas partes de forma coincidente y está fundamentado en parámetros objetivos relacionados con el tema objeto de estudio. 7.
DEFINICIÓN, ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y SU IDENTIFICACIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DEL 29 DE ENERO DE 1999 Lo primero por anotar en relación con los contratos de concesión en general es que corresponden a una especie contractual típica propia del derecho administrativo45, por cuanto su definición y régimen jurídico están contemplados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Específicamente, el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se encarga de fijar la noción de la concesión, expresando que: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". 45 "Una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales.
En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa".
Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 54 La disposición citada regula varios flancos del contrato de concesión. Principalmente, esta definición contempla los elementos esenciales del negocio jurídico, a saber: (i) la ejecución del contrato por cuenta y riesgo del concesionario;
(ii) el control y la vigilancia de la ejecución del contrato en cabeza de la entidad concedente; (iii) la remuneración en favor del concesionario, que puede revestir varias formas y provenir de diversas fuentes, dejando su establecimiento en últimas a la autonomía de la voluntad y al acuerdo de las partes; y, (iv) la reversión de las obras o bienes públicos dados en concesión en favor de la entidad concedente, quien debe conservar la titularidad, tenencia y posesión de tales obras y bienes al finalizar el negocio jurídico, aunque ello no se exprese en el acuerdo de voluntades (art. 14.2 y 19 de la Ley 80 de 1993).
Al respecto la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha manifestado lo siguiente: "Ahora bien, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCESIÓN –sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;
(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, 'puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden' –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato"46.
Siguiendo con la definición legal del contrato de concesión, se resalta que la disposición reproducida consagra un variado elenco de operaciones que van desde la ejecución de servicios públicos hasta la explotación y gestión de bienes públicos y la construcción de obras de infraestructura. Frente a esta forma amplia en que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define a este negocio jurídico, jurisprudencia47 y doctrina48 coinciden en afirmar que allí se encuentran previstas tres modalidades distintas de concesión: concesión de un bien público, concesión de un servicio público y concesión de obra pública.
Con precisión, el Contrato de Concesión 005 de 1999 se encuadra en la última de estas modalidades. Concretamente, atendiendo a su objeto, se trata de un contrato de concesión de obra pública de infraestructura vial, en los términos de 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp: 29.204. 47 "A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público;
(ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. 48 "En sentido abstracto la concesión es la atribución de un poder jurídico a un particular en una actividad que normalmente debe cumplir la administración público.
Desde un enfoque más específico, dentro del concepto genérico se encuentran diferentes formas de concesiones, las cuales han sido clasificadas en tres grupos: la concesión de uso especial de un bien público, la concesión de servicios públicos y la concesión de obra pública". J. URUETA. El contrato de concesión de obras públicas: Project finance y partenariado público-privado, Editorial: Ibáñez, Segunda edición, Publicada en 2010, p. 159.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 55 los artículos 30 y siguientes de la Ley 105 de 199349, reglamentación a la que el mismo contrato de concesión 005 de 1999 alude en su objeto, el cual, conforme a la cláusula 2, consiste en: “CLAÚSULA
2. OBJETO DEL CONTRATO “El objeto del presente Contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 del mimo año, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, bajo el control y vigilancia de INVIAS.
“El INVIAS otorga por medio de este Contrato al Concesionario el uso y la explotación del Proyecto por el tiempo de vigencia del Contrato, para que sea destinado al servicio público de transporte, a cambio de una remuneración que consiste en la cesión de los derechos sobre el recaudo de Peaje en los sitios con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este Contrato.
“La remuneración del Concesionario no incluye los derechos de usar para fines comerciales o publicitarios las áreas incluidas en las franjas de derechos de vía del Proyecto. El uso comercial o publicitario de estas áreas es prerrogativa del INVIAS. “El concesionario realizará todas aquellas actividades necesarias para la adecuado y oportuna prestación del servicio y el correcto funcionamiento del Proyecto Vial, cumpliendo los requisitos mínimos establecidos en el presente Contrato y siempre bajo el control y vigilancia de INVIAS.
“El alcance físico del Proyecto Vial se indica en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento”. De la cláusula transcrita se evidencian con claridad los elementos esenciales del contrato, al expresarse que el concesionario realizará “por su cuenta y riesgo” las actividades allí previstas, así como que también este recibirá “a cambio de una remuneración que consiste en la cesión de los derechos sobre el recaudo de Peaje en los sitios con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este Contrato”.
Asimismo, se aprecia que el concesionario deberá realizar las actividades a su cargo con sujeción a los términos del contrato y “siempre bajo el control y vigilancia de INVIAS”. Mientras que, aunque en el objeto no se contemple la reversión, este aspecto sí es tratado en la cláusula 14 del Contrato de Concesión 005 de 1999, intitulada “DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE BIENES” y que indica que: “Sin perjuicio del derecho que tiene Concesionario -en los términos de este Contrato- de usar y explotar económicamente los bienes que hacen parte del Proyecto, se entenderá que el INVIAS se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto, al momento de su ejecución, y de los equipos que conformas el Proyecto, al momento de su instalación. Por lo tanto, estos bienes de propiedad del INVIAS, y, en general, todos los bienes inmuebles, con todas sus anexidades, que hacen parte del Proyecto serán entregados al INVIAS en las condiciones señaladas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, al momento de la terminación del Contrato, por cualquier causa”.
De esta manera, quedan identificados los elementos esenciales propios de los contratos de concesión en el acuerdo de voluntades sub iudice, anotando que los 49 "Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos".
Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 56 mismos encuentran desarrollo no solo en la cláusula 2, sobre el objeto, sino a lo largo de todo del clausulado contractual.
Así, por ejemplo, acerca de la remuneración se encuentra la cláusula 17 que versa sobre la “FORMA DE PAGO”, mientras que en lo relativo al control y vigilancia en cabeza de la entidad concedente se hallan las cláusulas 56, 57, 58, 59 y 60 sobre el uso de las facultades excepcionales de caducidad, terminación unilateral, modificación unilateral e interpretación unilateral y su aplicación en el contrato, respectivamente.
Ahora, para ahondar en el contenido específico de cada uno de estos elementos esenciales consagrados en la ley e identificados en el contrato sub examine, el Tribunal realizará las siguientes precisiones sobre su alcance, a la luz del régimen jurídico consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de las estipulaciones mismas del Contrato de Concesión 005 de 1999.
En lo que atañe al primero de estos elementos, hay que comenzar indicando que la circunstancia de que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo las operaciones y actividades comprendidas en el objeto no implica en modo alguno que él asuma incondicional e ilimitadamente todas las consecuencias económicas adversas que puedan producirse durante la ejecución del contrato50.
Efectivamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que, en virtud del principio de transparencia, los pliegos de condiciones no deben incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" (art. 24.5), y también preceptúa que los pliegos deben definir "reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad" (art. 24.5).
El mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sanciona con ineficacia liminar o de pleno derecho a las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan estas reglas (art. 24.5). Se anota que habiendo sido adjudicado el Contrato de Concesión 005 de 1999 a través de la Licitación Pública SCO-L01 de 1998, abierta mediante Resolución No. 00853 del 20 de febrero de 1998 y concluida con adjudicación en favor de la convocante, a través de la Resolución No. 006023 del 23 de noviembre de 1998, es manifiesto que le son aplicables las mencionadas disposiciones sobre la imposibilidad de que en los pliegos se incluyan exenciones de responsabilidad y reglas que lleven a la formulación de ofertas de extensión ilimitada.
En este mismo sentido, el artículo 1616 del Código Civil preceptúa que: "Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato", precepto que es de pleno recibo en virtud de la integración normativa contemplada en los artículos 13 y 40 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Así las cosas, la correcta dimensión que corresponde asignarle al elemento de que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo las operaciones y actividades fijadas en el objeto del contrato debe tener como límite legal y lógico al álea normal y previsible que se desprenda de la naturaleza propia de tales operaciones 50 "En los contratos estatales, no pueden existir 'contingencias inciertas' que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato.
Por el contrario, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, impone el establecimiento y determinación precisa del objeto de las prestaciones contractuales; el artículo 25 de la misma ley ordena a los entes públicos contratantes contar con las definiciones contractuales requeridas con antelación a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso; y el artículo 26 del estatuto hace responsables a los servidores públicos de las omisiones en que incurran frente a la aplicación de esta normativa".
S. MONTES y P. MIER. Concesiones viales: la inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos, Revista de derecho público, Editorial: Universidad de los Andes, Publicación No. 11, Junio de 2000, p. 65. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 57 y actividades.
En este sentido, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado que: "Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión –artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993–, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por 'cuenta y riesgo del contratista', expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario”51.
En lo tocante al elemento según el cual compete a la Entidad concedente la vigilancia y el control de las operaciones realizadas por el concesionario, se observa prima facie que se trata de una previsión específica de las normas generales según las cuales los contratistas son colaboradores de la Entidad contratante en el cumplimiento de sus fines y cumplen una función social (art. 3 Ley 80 de 1993).
Más concretamente, este elemento se traduce en una facultad que le asiste a la Entidad concedente para que se asegure que la ejecución del contrato se lleve a cabo en la forma en que la ley lo ordena, máxime cuando estas actividades comportan la realización del interés general, cuya prevalencia viene dada en virtud del artículo 1º de la Constitución. Sobre el contenido particular de este elemento en la modalidad de concesión de obra pública, que es aquella en la que se encuadra el Contrato de Concesión 005 de 1999, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha expresado que: "Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32-4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.
“De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes: “a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra público, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra.
“b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. “c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplan las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolle según la ley.
“d) En cuanto al tema de la consulta, el conflicto se ha presentado alrededor de la información financiera, es decir, sobre los dineros invertidos para obtener el resultado esperado. Esta información es fundamental, pues implica el conocimiento de la ejecución del contrato por uno de sus componentes esenciales, el valor de los que se está ejecutando, lo que permite deducir: avances de la obra, calidad de los insumos y eficiencia en el trabajo, elementos todos indispensables para que la administración pueda seguir la evolución del contrato y adoptar las medidas necesarias para evitar incumplimientos futuros”52. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. 52 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 58 Como ya se anotó, el desarrollo del elemento de la vigilancia y control por la concedente puede apreciarse dentro del contenido del Contrato de Concesión 005 de 1999, principalmente en sus cláusulas 56, 57, 58, 59 y 60 sobre el uso de las facultades excepcionales de caducidad, terminación unilateral, modificación unilateral e interpretación unilateral y su aplicación en el contrato, respectivamente, así como en las cláusulas 47, 48 y 61, que, en ese orden, tratan los temas relativos a la imposición de multas, cláusula penal pecuniaria e interventoría y control del contrato.
Con relación al elemento de la remuneración, se tiene que esta consiste en el “retorno de la inversión”53 realizada por el concesionario por ejecutar a su cuenta y riesgo las operaciones concesionadas. Este elemento pone de relieve una de las particularidades que diferencian a la concesión de otras especies contractuales como el contrato de obra pública: la financiación del proyecto.
Acerca de este particular, mediante el Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2001, el Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Vs. Instituto Nacional de Vías –INVIAS– expresó que: "El particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes del contrato.
La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada.
Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: El beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del Estado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital invertido".
Esta postura también ha encontrado asiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde se ha expuesto que: "La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, 'distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio'; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio público o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y riesgo y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privado y sus rendimientos”54.
Es de resaltar que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla diversas formas y fuentes para el retorno de la inversión del concesionario. Así se 53 “… en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad-, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp: 29.204. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 59 entiende que, por ejemplo, en la concesión de obra pública de infraestructura vial el concesionario recupere su inversión con los fondos provenientes del cobro de peajes o valorización (art. 30 Ley 105 de 1993).
La adopción de las formas y fuentes por las que el concesionario tendrá derecho al retorno de su inversión es en últimas definida por las partes dentro del contenido del acuerdo de voluntades. Las anteriores consideraciones son de pleno recibo al Contrato de Concesión 005 de 1999 sub examine, habida cuenta de que la financiación del proyecto corre por cuenta y riesgo de la convocante, quien, como contraprestación de la ejecución de las operaciones, actividades y, en general, todas las obligaciones a su cargo, tiene derecho al retorno de su inversión mediante una “remuneración que consiste en la cesión de los derechos sobre el recaudo de Peaje en los sitios con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este Contrato”, tal como lo dispone su cláusula 2, citada previamente.
En concordancia con esto, la cláusula 17 del contrato sub iudice, prevé lo siguiente: “CLAÚSULA
17. FORMA DE PAGO “Como contraprestación por la celebración y ejecución del Contrato, el INVIAS hará la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de Peaje de las siguientes estaciones: “1. Estación Tunia con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 1. “2. Estación Villarrica con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 2.
“3. Estación Cerrito con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 3. “4. Estación CIAT con cobro en sentido este-oeste y estación Estambul con cobro en sentido oeste-este ubicadas en el Tramo 4. “5. Estación Mediacanoa con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 5. “6. Estación Palmaseca, que incluye dos casetas, una con cobro en sentido occidente- oriente y otra con cobro en sentido norte-sur; y estación Paso de La Torre con cobro en doble sentido, ubicadas en el Tramo 6”.
Otro aspecto relevante del elemento de la remuneración o, más propiamente dicho, del retorno de la inversión al concesionario es que permite la caracterización del contrato de concesión, develando su naturaleza bilateral, onerosa y conmutativa de conformidad con los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil, respectivamente. En efecto, es manifiesto que de la concesión surgen obligaciones tanto para el concesionario como para la entidad concedente, más lo que realmente muestra la existencia de un elemento esencial dirigido especialmente a que se retribuya la inversión realizada por el concesionario en la ejecución de las operaciones y actividades involucradas en el objeto contractual es que las partes del contrato, además de gravarse mutuamente en búsqueda de su utilidad propia55, también estiman como equivalentes las prestaciones en cabeza de cada cual, al paso que les permite estimar las consecuencias que el contrato les va a reportar, ya que las prestaciones quedan definidas ab initio dentro del clausulado56. 55 "En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado –equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra–, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimiento del capital invertido".
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. 56 "Las disposiciones transcritas y descritas permiten concluir que como regla general el contrato estatal debe identificarse como un contrato oneroso conmutativo, puesto que los principios que orientan la función administrativa y la contratación estatal (transparencia, economía y responsabilidad) exigen que todo contrato público verse sobre prestaciones definidas y predeterminadas.
El ser un contrato esencialmente conmutativo es lo que lleva a las partes a garantizar el principio del mantenimiento de su equilibrio económico". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 60 En el caso particular del Contrato de Concesión 005 de 1999, es claro que de él emanan obligaciones recíprocas que tienen como extremos subjetivos a la concesionaria y a la concedente, también las ya mencionadas formas previstas contractualmente para el retorno de la inversión por parte de la concesionaria y la circunstancia de que las obras y bienes comprendidas en el proyecto vial sean de propiedad de la concedente, en favor de quien se pactó la reversión de los tales bienes (cláusula 14 del Contrato de Concesión 005 de 1999), son evidencia de que ambas partes se gravaron mutuamente, en búsqueda de su utilidad propia, al tiempo que se hace posible para las partes estimar las ganancias o pérdidas que les acarreará la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una, puesto que las mismas fueron acordadas ab initio por ellas, en el texto del contrato57.
Con otras palabras, son características del contrato sub iudice el ser bilateral, conmutativo y oneroso. Precisamente, el último elemento que resta por comentar es el que atañe a los contratos de concesión, particularmente los de obra pública, como es el caso del sub examine: la reversión. Tanto el numeral 2º del artículo 14 como el artículo 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exigen que en los contratos de concesión sobre bienes estatales se incluya la reversión de los mismos en favor de la entidad concedente58.
El Contrato de Concesión 005 de 1999 hizo lo propio, a través de su cláusula 14, a la cual ya se ha hecho referencia líneas arriba. Por último, se anota que, con relación a la interpretación del contrato de concesión, el Máximo Tribunal Contencioso administrativo ha señalado que, además de las reglas hermenéuticas para los negocios jurídicos previstas por el derecho común (arts. 1618 a 1624 Código Civil), son también aplicables los principios fijados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –transparencia, economía y responsabilidad (arts. 23 a 26 Ley 80 de 1993)–, así como la buena fe contractual (art. 1603 Código Civil) y el mantenimiento de la conmutatividad o equivalencia entre las prestaciones, propia de los contratos estatales (art. 28 Ley 80 de 1993).
Así se desprende de la siguiente reseña jurisprudencial: “Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpretación de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos 1618 a 1624). Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos.
(…) en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y 57 "Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta.
En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. 58 "La primera aproximación a la norma transcrita consiste en señalar que la definición del contrato de concesión comprende las tres modalidades del mismo, la de servicio, la de obra y la de bienes públicos, regulándolas por igual.
Hay que destacar dos de los diferentes elementos en esta definición, la entrega u otorgamiento de potestades y el objeto concedido. En cuanto al primero de éstos, el vocablo otorgar empleador por la ley designa dos fenómenos jurídicos especialmente importantes, a saber: de una parte que el Estado siempre mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo que sólo entrega su utilización o construcción, lo que implica la temporalidad del contrato; y por otra, que le entra al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra".
Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad: 1.952. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 61 equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial”59.
De acuerdo con la metodología que se viene desarrollando en este Laudo, corresponde ahora al Tribunal pronunciarse sobre las demás pretensiones en el orden propuesto por la parte convocante, así: 8. PRETENSIÓN 1. PRIMERA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del CONTRATO.
En su contestación la ANI se opone a la prosperidad de esta pretensión, con el argumento principal de haberse presentado incumplimiento por parte de la convocante, con fundamento en lo cual propone la excepción de contrato no cumplido y de inejecución de obras o ejecución parcial. Algunos de los argumentos expuestos por la ANI son las siguientes: Mi mandante se opone a la prosperidad de primera pretensión en consideración a que la Unión Temporal no ejecutó ni cumplió con la totalidad de actividades contratadas.
Al respecto, es necesario precisar que la Unión Temporal no cumplió con todas sus obligaciones contractuales, circunstancia esta, que quedó plasmada y detallada en la Resolución de Liquidación Unilateral 20205000005505 del 29 de abril de 2020 y que implicó que la Unión Temporal adeude en favor de la ANI la suma de $ 6.077.418.050,00 a pesos de diciembre de 1997, que actualizados a marzo de 2020 equivalen a $22.010.309.915,00.
Igualmente, mi mandante concluyó, en la resolución de liquidación unilateral correspondiente, que la concesionaria tenía un saldo a favor equivalente a $7.216.164.361,00 pesos de marzo de 2020, por las reclamaciones para el reconocimiento del pago frente a atentados terroristas, por aspectos técnicos del Adicional No. 16 y por aspectos sociales, prediales y ambientales. … Sobre el particular, esta pretensión se enervará, entre otras, con las excepciones de contrato no cumplido y de obras no ejecutadas o ejecutadas parciamente por causas imputables a la Unión Temporal, en los términos que allí se desarrollan.
Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. Por su parte, la convocante, al descorrer las excepciones, sostuvo: La UNIÓN TEMPORAL cumplió las obligaciones a su cargo relacionadas con las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, tal como consta en las siguientes actas: ACTA FECHA DESCRIPCIÓN DEL ACTA Acta de Inicio de la Etapa de Construcción del CONTRATO 14 de agosto de 2000 “II.
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Las partes, por medio de la presente firma de la presente acta, dejan expresa constancia de que a la fecha se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos para iniciar la etapa de Construcción del proyecto, tal como dichos requisitos se definen en el Contrato de Concesión 005 de 1999 y en el Otrosí No. 2 del mismo contrato. 59 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 62 III. INICIO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN Las partes entienden y aceptan que con la firma de la presente Acta se da por terminada la Etapa de Preconstrucción y se inicia la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 005 de 1999.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 1 10 de diciembre de 2004 “2. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS En relación con el numeral 1.1 del punto 1 de la presente acta, la interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación, tal como quedó establecido en el informe HTL- 0810/Bogotá del 30 de noviembre de 2004 y en el oficio INCO-008137 del 30 de noviembre de 2004.” Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 2 1 de febrero de 2006 “CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS (…) En relación con el numeral 1.1 de punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron las verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación, tal como quedó establecido en el informe CIV-SEA- 089-2004-107-ADM del 31 de enero de 2006.
Acta de finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 3 17 de julio de 2009 “2. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS En relación con el numeral 1.1 de punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación. Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 4 31 de marzo de 2006 “2.
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS En relación con el punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento ejecutadas por El Concesionario; conforme a los acuerdos establecidos en el Otrosí del 31 de octubre de 2005 y el otrosí del 29 de marzo de 2006; concluyendo que este dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del contrato de Concesión 005 de 1999, que permiten finalizar la etapa de Construcción, tal como quedó establecido en el escrito del interventor CIV-SEA-089-2004-354-OP del 28 de marzo de 2006.
(…) Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la 1 de febrero de 2006 “CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 63 Etapa de Operación del Tramo No. 5 (…) En relación con el numeral 1.1 de punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron las verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación, tal como quedó establecido en el informe CIV-SEA-089-2004- 107-ADM del 31 de enero de 2006” Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 6 16 de enero de 2009 “CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS En relación con el numeral 1.1 del punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el Concesionario; concluyendo que éste dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación.” En cumplimiento de la etapa de operación y mantenimiento del CONTRATO en los diferentes tramos del proyecto, se configuró la terminación anticipada del CONTRATO (Acta No. 204 del 27 de agosto de 200760), el 31 de julio de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10.1 de la Cláusula 10 - Terminación Anticipada del Contrato y los numerales 11.1 y 11.4 de la Cláusula 11 - Ingreso Esperado.
Consideraciones del Tribunal La excepción de contrato no cumplido. Al analizar esta excepción de contrato no cumplido advierte el Tribunal que las pruebas arrimadas al expediente informan que al Concesionario no se le hizo imputación de incumplimiento y mucho menos se le sancionó con tal motivo. De otra parte, al descorrer las excepciones, la convocante manifestó lo que se ha transcrito anteriormente, correspondiente al contenido parcial de las diversas actas suscritas entre las partes, cuyos textos, lejos de vislumbrar un incumplimiento del Concesionario, entendido como una omisión o inejecución de las obligaciones contractuales por causas imputables a él, lo que se confirma es la atención de las obligaciones a su cargo, motivo suficiente para negar la prosperidad de la excepción. Diferente es que algunas actividades no se hubieran realizado por diversas causas, tema que se analiza en el capítulo correspondiente.
El Tribunal considera pertinente manifestar que para efectos de evaluar el cumplimiento de un contratista no se pueden considerar como circunstancias que lo impactan o derrumban, aquellos obstáculos o dificultades que se atraviesan en la ejecución de toda obra y que en el decurso de la misma se corrigen o se intentan corregir, sin que el simple hecho de no lograrse por causas no imputables al contratista pueda servir para predicar el incumplimiento cuyos efectos consagra la legislación positiva. 60 Acta No. 204 del 27 de agosto de 2004: “4.
Que el ingreso generado a julio de 2017 asciende a la suma de $1.041.413.985.851 M/CTE (UN BILLÓN CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE) en pesos de diciembre de 1997, alcanzando el ingreso esperado contemplado en los contrato 005 de 1999, adicional No. 6 y Adicional No. 8.” Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 64 Por las razones expuestas se declarará que la Unión Temporal ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión 005 de 1999, con excepción de las obras que por diversas razones no se ejecutaron o ejecutaron parcialmente según lo probado dentro del plenario. 9.
PRETENSIÓN 2. SEGUNDA. DECLARAR que el ingreso esperado del CONTRATO remuneraba las actividades contempladas en el objeto del mismo y la rentabilidad de la UNIÓN TEMPORAL. Contestación de la ANI La ANI se opone a esta pretensión, porque considera que el Ingreso Esperado igualmente remuneraba otros conceptos. Así se expresó: La ANI se opone porque también se remuneraban los gastos y costos por la reparación y celebración del contrato, la ejecución y terminación del proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del concesionario, la asunción de riesgos (riesgos ordinarios de los estudios y diseños, construcción, operación y mantenimiento asumidos por el concesionario) y en general, el valor de contraprestación por todas las obligaciones adquiridas por el concesionario.
Consideraciones del Tribunal La cláusula 16 el Contrato de Concesión 005 de 1999, respecto del valor del contrato establece: “CLÁUSULA
16. VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO El valor efectivo de este contrato corresponde a: i) los recaudos de peaje que serán cedidos al concesionario por el INVIAS, ii) las compensaciones derivadas del mantenimiento del valor de las tarifas de peaje de acuerdo con lo previsto en el numeral 20.2 de la cláusula 20 de este contrato, y iii) las demás compensaciones a favor del concesionario expresamente previstas en este contrato.
Este valor efectivo remunera todos los costos y gastos directos e indirectos, en que incurra el concesionario por la preparación y celebración del contrato, así como por la ejecución y terminación del proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el concesionario en virtud del presente contrato.
El valor efectivo de este contrato remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato, en tal sentido, las partes declarar que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que sean previsibles durante la ejecución del contrato, en consecuencia, solo habrá lugar a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cualquiera de las partes, cuando surjan hechos extraordinarios e imprevisibles -aleas anormales- no imputables a la parte que solicita el restablecimiento, que afecten la economía del contrato y generen una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Lo anterior sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio -por parte del INVIAS- de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del art. 14 de la ley 80 de 1993.” (Subraya el Tribunal) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 65 La cláusula 16 del contrato de Concesión 005 de 1999, en los apartes que se han subrayado, relaciona las actividades que remunera el contrato, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas en la pretensión Segunda de la UTDVVCC, con fundamento en lo cual se despachará favorablemente esta pretensión, pues su enumeración no utiliza ningún adjetivo que excluya otras actividades que están o puedan considerarse incluidas en la referida cláusula, de manera que la oposición que hace la convocada carece de fundamento,
10. PRETENSIONES TERCERA (parcial), CUARTA y QUINTA (5.1 a 5.5) Se ocupa el Tribunal a continuación de manera general de las pretensiones relacionadas con los atentados terroristas, para lo cual se hará en primer lugar el registro de la pretensión y enseguida el texto de la oposición para entrar a resolver la disputa. La pretensión Tercera de la demanda es del siguiente tenor: TERCERA.
DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y en beneficio de la ANI, la UNIÓN TEMPORAL realizó las siguientes obras, actividades e inversiones, a saber: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial”. (Subraya el Tribunal).
Como puede apreciarse, en esta pretensión se involucran varios temas, centrándose el Laudo en este capítulo exclusivamente de lo que tiene que ver con los atentados terroristas. Contestación de la ANI La respuesta de la ANI fue su oposición frontal a la prosperidad de esta parte de la pretensión aunque finalmente modificó su planteamiento hasta validar lo expresado por la Interventoría y concluir que por haber sido incluida una cifra en la liquidación unilateral para remunerar esos gastos, la presente reclamación arbitral por atentados terroristas no podía prosperar.
Esto dijo la ANI en su respuesta a las pretensiones de la demanda sobre los atentados terroristas: Con relación a las “obras adicionales” por atentados terroristas y con ocasión de las olas invernales, es importante puntualizar que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 51 del Contrato de Concesión 005 de 1999, las obras adicionales deben celebrarse y ejecutarse mediante contratos adicionales con el concesionario o con terceros.
Adicionalmente, es importante considerar que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 70 del Contrato de Concesión 005 de 1999, el contrato no podía ser modificado si no constaba acuerdo expreso y escrito debidamente firmado por los representantes legales debidamente autorizados por las partes. (Se subraya). Así las cosas, debido a que dichas obras presuntamente realizadas por la ocurrencia de atentados terroristas o con ocasión a las olas invernales no se encuentran incluidas en contratos adicionales acordados por escrito de forma expresa y suscritos por los representantes legales autorizados de las partes, estas no pueden ser catalogadas como obras adicionales.
En todo caso, con relación a las obras ejecutadas por atentados terroristas, la interventoría concluyó, en su informe final, que la convocante tenía un saldo a favor por este concepto equivalente a $513.727.882 a precios de diciembre de 1997. Esto fue tenido en cuenta e incluido por la ANI en la Resolución de Liquidación Unilateral en favor de la Unión Temporal.
Así, este concepto fue tenido en cuenta por mi mandante al Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 66 momento de liquidar el contrato de concesión y realizar el respectivo cruce de cuentas.
(Subrayamos) Las pretensiones cuarta y quinta, incluidas como consecuenciales de la tercera, igualmente se ocupan de los atentados terroristas, y por eso se analizarán en conjunto. La pretensión cuarta es del siguiente tenor: CUARTA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión tercera. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL, tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a las obras, actividades e inversiones a que se refiere la pretensión TERCERA anterior.
Por su parte la pretensión quinta solicita: “QUINTA. DECLARAR respecto de: I. OBRA ADICIONAL ATENTADOS TERRORISTAS 5.1. Que el riesgo de “actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros está a cargo de la ANI en los términos definidos en las cláusulas 32.3. y 53 del CONTRATO. 5.2. Que en cumplimiento de la cláusula 53.3. del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obra extra/complementaria y/ o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao. 5.3.
Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos por ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por las sumas que se demostrarán en el proceso, por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao. 5.4. Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos en que incurrió la UNIÓN TEMPORAL por la ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por la atención de los atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao. 5.5.
Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Trece Millones Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos COP ($513.727.882), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización por concepto de los costos de ejecución invertidos por la UNIÓN TEMPORAL en las reparaciones por atentados terroristas e intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión. Contestación de la ANI Frente a la pretensión 5.5, que procura que se declare que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Trece Millones Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos COP ($513.727.882), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización por concepto de los costos de ejecución invertidos por la Unión Temporal en las reparaciones por atentados terroristas e intereses sobre los valores a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3 del contrato de concesión, mi mandante se opone categóricamente a la prosperidad de la misma en razón a que a la fecha la ANI no le adeuda a la convocada suma de dinero alguna por este concepto ni por ningún otro.
Contrario a esto, es la Concesionaria quien adeuda en favor de la ANI la suma de $14.794.145.554, suma esta que surgió luego de hacer un cruce de cuentas entre lo adeudado por cada una de las partes. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 67 Las pretensiones 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5 se enervarán, entre otras, con las excepciones relacionadas con las obras por la ocurrencia de atentados terroristas y de improcedencia del pago de intereses moratorios, en los términos que allí se desarrollan.
Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. Consideraciones del Tribunal Los hechos de la demanda relacionados con los atentados terroristas y la respuesta de la convocada en su contestación de la demanda. Considera el Tribunal de la mayor conveniencia relacionar de manera textual los hechos de la demanda reformada y la respuesta de la convocada, para a continuación plasmar el análisis y decisión sobre este capítulo que denota, por un lado, una conducta del contratista oportuna y eficaz para conjurar las agresiones subversivas dirigidas a impedir o dificultar la ejecución de la obra y, por la otra, una actitud remisa o pasiva de la entidad frente al pago al que estaba obligada por las obras realizadas por el contratista y que se encontraban avaladas por el interventor.
En la demanda reformada, se relacionaron así los hechos por los atentados terroristas, y enseguida aquí se incorpora parcialmente lo que dijo la convocada en la contestación de la misma. Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 1. 79. El 6 de junio de 2008, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-219-08 con radicado INCO No. 2008-409-010167-2, notificó al INCO hoy ANI, que: “El día miércoles 04 de junio de 2008 aproximadamente a las 23:30 horas se presenta la detonación de una carga explosiva dentro de una alcantarilla de tramo uno, ubicada en el Km15+220 del proyecto Malla Vial de Valle del Cauca y Cauca – en la Vía Popayán – Santander de Quilichao.
La exposición destruyó la alcantarilla y abrió un hueco sobre la calzada de aproximadamente 6.5. metros de diámetro y una profundidad de 2 metros, destruyendo además el cabezal del encole al otro extremo de la alcantarilla y creando una grieta longitudinal por el eje de la obra en lo que quedaba de calzada. La concesión notificó inmediatamente a las autoridades respectivas para que hicieran presencia en el sitio, de igual manera al concesionario envío personal de operación y mantenimiento para señalizar la vía e iniciar las labores necesarias para la limpieza de la vía y de esta manera restablecer el tránsito vehicular de forma controlada por el lado de la calzada de la nueva alcantarilla.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 79.- Es cierto que el 6 de junio de 2008 la convocante, mediante comunicación con radicado INCO No. 2008 – 409 – 010167 – 2, informó a la ANI sobre la denotación de una carga explosiva de una alcantarilla.
Frente al contenido citado de dicho documento por parte de la convocante en este hecho, mi mandante se acoge al texto literal y expreso del documento original. Se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista, advirtiendo Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 68 que el mismo corresponde al Km 15+320 (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020) Expone la convocante: 80.
En junio de 2008, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 1 “Arreglo Km 15+220 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (junio de 2008)” en la que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista. Contestación de la ANI Al hecho 80.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el Inco (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 15 + 320. Esto, debido a que si bien con anterioridad *la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación en abril de 2020 expidió el acto administrativo de unilateral (sic) del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento del reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 15 + 220.
Se precisa que esta obra que fue reconocida en la liquidación bajo el mismo monto de $ 16.225.007 pesos de diciembre de 1997, pero precisando que la misma ocurrió km 15 + 320 tal como fue informado por parte de la interventoría en su Informe Final de marzo de 2020. En otras palabras, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista, advirtiendo Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 69 que el mismo corresponde al Km 15+320 (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020) Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 2 81.
El 5 de septiembre de 2008, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-322-08 con radicado INCO No. 2008-409-016244-2, notificó al INCO hoy ANI, que: “Por medio de la presente se informa al Instituto Nacional de Concesiones INCO, que la infraestructura vial de tramo uno denominado Popayán – Santander de Quilichao de la concesión Malla Vail del Valle del Cauca y Cauca sufrió un ataque terrorista el pasado 04 de septiembre de 2004 aproximadamente a las 19:41 horas a la altura del kilómetro 47+730 de acuerdo a las abscisas del proyecto.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 81.- Si bien es cierto que la convocante, mediante radicado INCO No. 2008 – 409 – 016244 – 2 informó a mi mandante de un ataque terrorista, se aclara que el documento fue radicado el 10 de septiembre de 2008, y no el 5 de septiembre de ese año. Además, se precisa que si bien se señala un atentado terrorista el en Km 47+730, lo cierto es que en la liquidación unilateral se reconoció este atentado en el Km 47+732.
Así, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista, advirtiendo que el mismo corresponde al Km 47+732 (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Particularmente, por la reconstrucción alcantarillas afectadas por atentados terroristas tramo 1. K15+320, K47+732, K16+500, K25+850, K40+100 y K42+210 mi mandante identificó un saldo a favor equivalente a $ 145.628.515 a precios de 1997. Expone la convocante: 82. En septiembre de 2008, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 2 “Arreglo Km 47+732 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (septiembre de 2008)”, en las que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista.
Contestación de la ANI Al hecho 82.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el INCO (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 70 interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del INCO (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente. Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 47 + 732. Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento del reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 47 + 732.
En otras palabras, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista, advirtiendo que el mismo corresponde al Km 47+732 (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
ATENTADO TERRORISTA No. 3 Expone la convocante: 83. El 26 de marzo de 2009, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-093-09 con radicado INCO No. 2008-409-006693-2, notificó al INCO hoy ANI, que: “Por medio de la presente se informa que aproximadamente a las 00:30 horas del día domingo 22 de marzo de 2009, se tiene información en nuestra central de comunicaciones de la voladura de una alcantarilla sobre la vía Popayán – Santander de Quilichao a la altura del kilómetro 16+500 de nuestro proyecto en el sitio conocido como El Cairo.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 83.- Si bien es cierto que la convocante, mediante radicado INCO No. 2008 – 409 – 006693 – 2 informó a mi mandante de un ataque terrorista, se aclara que el documento fue radicado el 2 de abril de 2009, y no el 26 de marzo de ese año. Además, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista en el Km 16 + 500.
(Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 71 Expone la convocante: 84. En marzo de 2009, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 3 “Arreglo Sector El Cairo Km 16+500 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (marzo de 2009)” en las que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista.
Contestación de la ANI Al hecho 84.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el INCO (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del INCO (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente. Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 16+ 500. Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 16 + 500.
En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 72 ATENTADO TERRORISTA No. 4 85.
El 14 de abril de 2009, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-106-09 con radicado INCO No. 2009-409-007873-2, notificó al INCO hoy ANI, que: “Por medio de la presente queremos informar del acta terrorista contra las obras de la Malla Vial de Valle del Cauca y Cauca en el tramo uno “Popayán – Santander de Quilichao” ocurrido en la madrugada del día domingo 12 de abril de 2009 aproximadamente a las 02:39 horas de la abscisa del proyecto 25+850 en las inmediaciones del Municipio de Piendamó, hecho que también fue transmitido por los noticieros nacionales del mismo día.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 85.- Si bien es cierto que la convocante, mediante radicado INCO No. 2009 – 409 – 007873 – 2 informó a mi mandante de un ataque terrorista, se aclara que el documento fue radicado el 20 de abril de 2009, y no el 14 de abril de ese año. Además, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista en el Km 25 + 850.
(Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 86. En abril de 2009, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 4 “Arreglo Km 25+850 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (abril de 2009)”, en las que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista.
Contestación de la ANI Al hecho 86.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el INCO (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del INCO (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente. Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 25 + 850. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 73 Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 25 + 850.
En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 5 87.
El 11 de agosto de 2010, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-282-10 con radicado INCO No. 2010-409-018991-2, notificó al INCO hoy ANI, que: “Se informa al Instituto Nacional de Concesiones que el pasado sábado 07 de agosto de 2010, en el tramo uno Popayán Santander de Quilichao de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca a la altura del kilómetro 40+100 del proyecto, la alcantarilla existente en este punto sufrió un atentado terrorista al ser dinamitada aproximadamente a las 00:20 horas.
Hecho que fue informado a la interventoría e INCO por esta Dirección en la mañana del sábado 07 de agosto de 2010.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 87.- Si bien es cierto que la convocante, mediante radicado INCO No. 2010 – 409 – 018991 – 2 informó a mi mandante de un ataque terrorista, se aclara que el documento fue radicado el 19 de agosto de 2010, y no el 11 de agosto de ese año. Además, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista en el Km 40 + 100.
(Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 88. En agosto de 2010, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 5 “Arreglo Sector Km 40+100 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (agosto de 2010)”, en las que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista.
Contestación de la ANI Al hecho 88.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 74 Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el INCO (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del INCO (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente. Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 40 + 100. Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 40 + 100.
En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 89.
El 22 de julio de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-INTERV-035- 2019 y en alcance a la comunicaciones Nos. UTDVVCC-289- 2009 del 18 de febrero de 2009, UTDVVCC-105- 2012 del 23 de marzo de 2012, UTDVVCC-159- 2015 del 12 de marzo de 2015 y UTDVVCC-031-2019 del 3 de julio de 2009, remitió a la INTERVENTORÍA los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por los atentados terroristas del 4 de junio de 2008, 4 de septiembre de 2008, 22 de marzo de 2009, 12 de abril de 2009 y 07 de agosto de 2010.
Contestación de la ANI Al hecho 89.- No le consta a mi mandante que el 22 de julio de 2019, mediante documento bajo radicado UTDVVCC 035-2019, la convocante remitió a la interventoría los presupuestos y las cantidades de obras por los atentados terroristas del 4 de junio de 2008, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 75 4 de septiembre de 2008, 22 de marzo de 2009, 12 de abril de 2009 y 7 de agosto de 2010.
Esto, en la medida en que es una comunicación cruzada en la que no intervino mi mandante. Expone la convocante: 90. El 2 de febrero de 2019, la INTERVENTORÍA mediante comunicación No. CISP- OP-0431-238-2019, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por los atentados terroristas del 4 de junio de 2008, 4 de septiembre de 2008, 22 de marzo de 2009, 12 de abril de 2009 y 07 de agosto de 2010, así: “Mediante el comunicado del asunto en donde el concesionario da alcance al comunicado UTDVVCC-ANI-031-2009 con radicado ANI No. 2019-409-069265-2, de acuerdo a las observaciones realizadas por esta interventoría mediante comunicado CISP-OP-0431-194-2019, nos permitimos informar que esta interventoría no encuentra objeción al presupuesto y cantidades de las obras ejecutadas por el concesionario para la reconstrucción de alcantarillas afectadas por actos de sabotaje y terrorismo año 2008 a 2009.
Tramo 1. Popayán – Santander de Quilichao, así: ID FECHA ABSCISA INFRAESTRUCTURA AFECTADA TOTAL, COSTO RECONSTRUCCIÓN (PRECIOS Dic/97) 1 4 de junio de 2008 Km15+220 Destrucción alcantarilla tubería diámetro 24” $16.225.007 2 4 de septiembre de 2008 Km47+732 Destrucción alcantarilla tubería diámetro 24” $44.018.790 3 22 de marzo de 2009 Km16+500 Destrucción alcantarilla tubería diámetro 24” $21.957.324 4 12 de abril de 2009 Km25+850 Destrucción alcantarilla tubería diámetro 24” $28.273.661 5 7 de agosto de 2010 Km40+100 Destrucción alcantarilla tubería diámetro 24” $34.433.4863 Valor total antes de IVA $144.908.486 Contestación de la ANI Al hecho 90. – Si bien es cierto que la interventoría expidió el comunicado CISP – OP – 0431 – 238 – 2019 el 2 de febrero de 2019, no es cierto que aprobara los presupuestos o cantidades de obra.
Lo cierto es que, tal como lo cita la convocante en este hecho, la interventoría no objetó el presupuesto o cantidades de obra. Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 6 91. El 25 de noviembre de 2011, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCCC-DO-266-11 con radicado INCO del 29 de noviembre de 2011, notificó a la ANI, que: “La Dirección Operativa de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca informa que el día 10 de noviembre de 2011 aproximadamente a las 19:30 horas se (sic) presenta atentado terrorista en la vía Popayán – Santander de Quilichao a la altura del kilómetro 42+210 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 91.- Es cierto que la convocante, mediante radicado INCO del 29 de noviembre de 2011, informó a mi mandante de un ataque terrorista.
Además, mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 76 reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista ocurrido en el Km 42 + 210.
(Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Específicamente, por la reconstrucción de alcantarillas afectadas por atentados terroristas tramo 1. K15+320, K47+732, K16+500, K25+850, K40+100 y K42+210 relacionadas hasta este momento por la convocante, mi mandante identificó un saldo a favor equivalente a $ 145.628.515 a precios de 1997.
Expone la convocante: 92. En noviembre de 2011, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta No. 6 “Arreglo Km 42+210 En Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, por Atentado Terrorista (noviembre de 2011)”, en las que consta la ejecución de las obras de reconstrucción de la alcantarilla afectada por el atentado terrorista.
Contestación de la ANI Al hecho 92.- No le consta a mi mandante que la interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Sin perjuicio de lo anterior, revisado el documento correspondiente aportado por la convocante, en la misma no consta la fecha de suscripción. Además, aun cuando tasa, puede que anticipadamente, el valor de la obra, este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría, diferente a lo ocurrido con el aparte que enlista las cantidades de materiales utilizados en el que si se encuentra la respectiva firma del representante de la interventoría. En todo caso, en dicho documento no se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción de la alcantarilla.
Con esto, el INCO (hoy ANI) no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado consistente en suscribir un acta, entre el Concesionario y la interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del INCO (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente. Lo anterior, por cuanto no se remitió el acta, referenciada en este hecho, a mi mandante; no consta que haya sido suscrita dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto; y porque en el acta no se hacen constar la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Se recalca, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 42 + 210. Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 42 + 210.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 77 En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: 93. El 21 de agosto de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-INTERV-039- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-105- 2012 del 23 de marzo de 2012 y UTDVVCC-159- 2015 del 12 de marzo de 2015, remitió a la INTERVENTORÍA los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 10 de noviembre de 2011.
Contestación de la ANI Al hecho 93.- No le consta a mi mandante que el 21 de agosto de 2019 la convocante haya radicado el documento referenciado en este hecho ante la interventoría. Esto, en la medida en que se trata de una comunicación cruzada entre partes ajenas a mi mandante. En todo caso, revisado el documento aportado por la convocante, del mismo no se desprende que se haya dado alcance a los comunicados del 23 de marzo de 2012 y del 12 de marzo de 2015.
Expone la convocante: 94. El 29 de agosto de 2019, la INTERVENTORÍA mediante comunicación No. CISP- OP-0431-260-2019, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL el presupuesto y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 10 de noviembre de 2011, así: “Mediante el comunicado del asunto, en donde el concesionario remite presupuesto y cantidad de obras por atentado de la infraestructura vial del tramo 1.
Popayán Santander – Quilichao, en la abscisa K42+210, nos permitimos informar que esta interventoría no encuentra objeción al presupuesto y cantidad de la obra ejecutada por el concesionario para la reparación de la carpeta asfáltica de la citada vía afectada por acto de sabotaje y terrorismo en el año 2011, así: ID FECHA ABSCISA INFRAESTRUCTURA AFECTADA TOTAL COSTO RECONSTRUCCIÓN (PRECIOS Dic/97) 1 10 de noviembre de 2011 Km42+210 Carpeta asfáltica MDC-2 $720.050 Valor total antes de IVA $720.050 Contestación de la ANI Al hecho 94.- Si bien es cierto que el 29 de agosto de 2019 la interventoría expidió el comunicado CISP – OP – 0431 – 260 – 2019 el 2 de febrero de 2019, no es cierto que aprobara los presupuestos o cantidades de obra.
Lo cierto es que, tal como lo cita la convocante en este hecho, la interventoría no objetó el presupuesto o cantidades de obra relacionado con el atentado terrorista del 10 de noviembre de 2011. Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 7 95. El 1 de abril de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-044-14 con radicado ANI No. 2014-560-022018-2, notificó a la ANI, que: “El concesionario Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca informa a la Agencia Nacional de Infraestructura que siendo aproximadamente las 10:40 p.m. del día de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 78 ayer 31 de marzo de 2014, se presenta (sic) un acto de sabotaje por terrorismo en la vía Popayán Santander de Quilichao a la altura del kilómetro 62+800 en donde fue dinamitada una alcantarilla, quedando la calzada destruida con cierre total de vía.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 95.- No es cierto que el 1° de abril de 2014 la convocante haya dado aviso de un atentado terrorista a mi mandante por medio del documento bajo radicado referenciado en este hecho.
Lo cierto es que la información sobre el particular se produjo el día 7 de abril de 2014 bajo radicado 2014-409-016349-2 referente al atentado terrorista sucedido en el Km 62+800. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: 96. El 9 de abril de 2014, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 62+800 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca. Contestación de la ANI Al hecho 96.- No le consta a mi mandante que el 9 de abril de 2014 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la alcantarilla ubicada en el Km 62+800 referenciada en hecho precedente.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 62 + 800. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 79 97.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 31 de marzo de 2014, así: Contestación de la ANI Al hecho 97.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 31 de marzo de 2014.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá ser probado. Expone la convocante: 98. El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-194-2015 del 20 de marzo de 2015, UTDVVCC-560-2015 del 9 de noviembre de 2015 y UTDVVCC- 743-2016 del 26 de diciembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 31 de marzo de 2014.
Contestación de la ANI Al hecho 98.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI025-2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 31 de marzo de 2014. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 62 + 800.
Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 8 99. El 31 de julio de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-106-14, notificó a la ANI, que: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 80 “La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca presenta su informe a la Agencia Nacional de Infraestructura sobre el Acta de sabotaje por terrorismo y Acto guerrillero de que fue objeto la carretera Popayán – Santander de Quilichao en la noche del día 30 de julio de 2014, así: Novedad: voladura de alcantarilla de tubería de concreto de 24 pulgadas de diámetro Fecha 30 de julio de 2014 Hora: se tiene en el momento en que fue reportado al concesionario 21:48 horas Localización según abscisas del proyecto MVVCC: Km 48+125(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 99.- Es cierto que el 31 de julio de 2014 la convocante le informnotificóa mi mandante de la ocurrencia de un atentado terrosita mediante la comunicación UTDVVCC – DO – 106 – 14.
Se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 100. El 20 de agosto de 2014, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 48+125 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander de Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Contestación de la ANI Al hecho 100.- No le consta a mi mandante que el 20 de agosto de 2014 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el KM 48+125 relacionado en hecho precedente. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, *ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 48 + 125. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 81 Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 101.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 30 de julio de 2014, así: Contestación de la ANI Al hecho 101.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 30 de julio de 2014.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá ser probado. Expone la convocante: 102. El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-754-2015 del 10 de noviembre de 2015 y UTDVVCC-735-2016 del 21 de diciembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 30 de julio de 2014.
Contestación de la ANI Al hecho 102.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 30 de julio de 2014. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 48 + 125.
Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 82 ATENTADO TERRORISTA No. 9 103. El 2 de octubre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-134-14, notificó a la ANI, que: “Adjunto para su conocimiento el informe AST-T1-259-2014 que nos envía nuestro ingeniero German Moncayo Mora, Supervisor vial del Tramo 1 de la MVVCC, donde describe el resultado de la inspección a la vía ordenada por él para observar el hundimiento que empezó a mostrar el carril derecho y berma en el kilómetro 53+400 de la carretera Popayán – Santander de Quilichao perteneciente a la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Por la versión que obtuvo nuestro auxiliar en supervisión Vial en el lugar y que se describen en el documento ASV-T1-259-2014, se presume que la vía fue objeto de un acto de sabotaje por terrorismo el pasado 23 de septiembre de 2014 a aproximadamente a las 08:40 horas.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 103. – Es cierto que el 2 de octubre de 2014 la convocante le informó a mi mandante mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 134 – 14 la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 53+400.
Además, del texto del documento aportado por la convocante se incluye la expresión “se presume” respecto de la existencia del atentado terrorista, por lo cual no existe certeza respecto de la existencia del atentado correspondiente. En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: 104. El 20 de noviembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-183-14, notificó nuevamente a la ANI, que: “Dando continuidad a nuestro oficio UTDVVCC-DO-134-2014 de fecha 2 de octubre de 2014, donde el Concesionario Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca notifica a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI sobre el posible Acto de Sabotaje por Terrorismo en la Alcantarilla del Km 53+400 de la vía Popayán – Santander de Quilichao, Tramo 1 de la MVVCC, al respecto adjuntamos para su conocimiento y en orden cronológico, las respectivas investigaciones y documentos recolectados hasta la fecha por nuestro ingeniero Supervisor Vial del Tramo 1 de la MVVCC y que nos proporcionó en su correspondencia ASV-T1-298-2014, así: (…)”.
(Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 104.- Es cierto que el 20 de noviembre de 2014, la convocante mediante comunicación No. UTDVVCC – DO – 183 – 14 le informó a mi mandante nuevamente la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 53+400. Se insiste en que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 83 105. El 31 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 53+400 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander de Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Contestación de la ANI Al hecho 105.- No le consta a mi mandante que el 31 de diciembre de 2014 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el Km 53+400 relacionado en hecho precedente. Esto, en la medida en que es una reunión y acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Revisado el documento se encuentra que aun cuando en este se señala que el presunto atentado terrorista ocurrió el 23 de septiembre de 2014, sólo hasta el 31 de diciembre se suscribió la respectiva acta, es decir, luego de 91 días calendario de haber cesado el hecho que le dio origen a la intervención. Termino este, superior al acordado contractualmente de 30 días calendario.
Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro. Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 53 + 400.
Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada. Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 106.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 23 de septiembre de 2014, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 84 Contestación de la ANI Al hecho 106.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 23 de septiembre de 2014.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá ser probado. Expone la convocante: 107. El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-194-2015 del 20 de marzo de 2015, UTDVVCC-560-2015 del 9 de noviembre de 2015 y UTDVVCC- 743-2016 del 26 de diciembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 23 de septiembre de 2014.
Contestación de la ANI Al hecho 107.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 23 de septiembre de 2014. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 53 + 400.
Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 85 ATENTADO TERRORISTA No. 10 108. El 4 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-184-14, notificó a la ANI, que: “El concesionario Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca presenta un informe preliminar a la Agencia Nacional de infraestructura del Acto de Sabotaje por Terrorismo del que fue objeto la carretera Popayán – Santander de Quilichao la noche del 03 de diciembre de 2014 a la altura del km 44+370 donde fue destruida una alcantarilla y estructura del pavimento alrededor de la misma.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 108.- Es cierto que el 4 de diciembre de 2014 la convocante le informó a mi mandante mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 184 – 14 de la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 44+370.
Se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 109. El 23 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-199-14, notificó nuevamente a la ANI, que: “Dando continuidad a lo expuesto en el documento UTDVVCC-DO-184-2014 del 3 de diciembre de 2014, el concesionario Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca presenta su segundo informe a la Agencia Nacional de Infraestructura que contiene el archivo fotográfico de las consecuencias del Acta de Sabotaje por Terrorismo del que fue objeto la carretera Popayán – Santander de Quilichao la noche del 03 de diciembre de 2014 a la altura del km 44+370 donde fue destruida una alcantarilla y estructura del pavimento alrededor de la misma.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 109.- Es cierto que el 23 de diciembre de 2014 la convocante le informó nuevamente a mi mandante mediante comunicación No. UTDVVCC – DO – 199 – 14 acerca del atentado terrorista relacionado en hecho precedente en el Km 44+370.
Se insiste en que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 110.
El 23 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 44+370 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca. Contestación de la ANI Al hecho 110.- No le consta a mi mandante que el 23 de diciembre de 2014 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el Km 44+370 relacionado en hecho precedente.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 86 Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 44 + 370. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 111.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 3 de diciembre de 2014, así: Contestación de la ANI Al hecho 111.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 3 de diciembre de 2014.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá probarse. Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 87 112.
El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-759-2015 del 10 de noviembre de 2015 y UTDVVCC-735-2016 del 21 de noviembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 3 de diciembre de 2014.
Contestación de la ANI Al hecho 112.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI - 025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 3 de diciembre de 2014. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 44 + 370.
Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 11 113. El 19 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-194-14, notificó a la ANI, que: “El concesionario Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca presenta un informe a la Agencia Nacional de Infraestructura del Acto de Sabotaje por Terrorismo del que fue objeto la carretera Popayán – Santander de Quilichao en la madrugada del día 19 de diciembre de 2014 a la altura del km 47+670 de la ruta 2504, donde fue destruida una alcantarilla, cunetas y estructura de pavimento alrededor de la misma.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 113.- Es cierto que el 19 de diciembre de 2014 la convocante le informó a mi mandante mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 194 – 14 de la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 47+670.
Se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista correspondiente al Km 47+665 en concordancia con lo establecido por la interventoría en su Informe Final de marzo de 2020 (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: 114. El 26 de diciembre de 2014, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 47+670 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Contestación de la ANI Al hecho 114.- No le consta a mi mandante que el 26 de diciembre de 2014 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el Km 47+670 (Km 47 + 665 según lo informado por la interventoría en su informe de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 88 marzo de 2020) relacionado en hecho precedente.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 47 + 665. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 115.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 19 de diciembre de 2014, así: Contestación de la ANI Al hecho 115.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 19 de diciembre de 2014.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá probarse. Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 89 116.
El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-759-2015 del 10 de noviembre de 2015 y UTDVVCC-735-2016 del 21 de noviembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 19 de diciembre de 2014.
Contestación de la ANI Al hecho 116.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI - 025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 19 de diciembre de 2014. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 47 + 665.
Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 12 117. El 29 de julio de 2015, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-77-15, notificó a la ANI, que: “La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca notifica a la Agencia Nacional de Infraestructura e interventoría Consorcio Intercol SP sobre el Acta de Sabotaje por Terrorismo del que fue objeto la vía concesionada perteneciente al tramo 1 de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, noticia que de igual manera fue difundida por los noticieros vía radio y de televisión, y periódicos del orden nacional.
Datos del acta de sabotaje por terrorismo: Infraestructura vial afecta: alcantarilla de tubo en toda su longitud, obras en concreto hidráulico del encole y descole, banca de la vía, estructura del pavimento, carpeta asfáltica entre otros. Fecha: 16 de julio de 2015 Hora aproximada de ocurrencia: 02:00 am Abscisa del proyecto: 20+350.
(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 117.- Es cierto que el 29 de julio de 2015 la convocante le informó a mi mandante mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 77 – 15 de la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 20+350. Además, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020).
Expone la convocante: 118. El 5 de agosto de 2015, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 90 Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 20+350 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Contestación de la ANI Al hecho 118.- No le consta a mi mandante que el 5 de agosto de 2015 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el Km 20+350 relacionado en hecho precedente. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 20 + 350. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 119.
El 21 de diciembre de 2016, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-735- 2016 y en alcance a la comunicación Nos. UTDVVCC-184-2016 del 23 de marzo de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 16 de julio de 2015.
Contestación de la ANI Al hecho 119.- No es cierto que la convocante mediante la comunicación UTDVVCC – ANI – 735 – 2016 haya remitido a mi mandante las actas acordadas con la interventoría con los presupuestos y cantidades de obra afectadas por el atentado terrorista del 16 de julio de 2015. Lo anterior, por cuanto el documento referenciado iba dirigido a la interventoría, no a mi mandante, y en el mismo no se remiten las actas acordadas con la interventoría sino los presupuestos de reconstrucción. Expone la convocante: 120.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 16 de julio de 2015, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 91 Contestación de la ANI Al hecho 120.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 16 de julio de 2015.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá ser probado. Expone la convocante: 121. El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-759-2015 del 10 de noviembre de 2015 y UTDVVCC-735-2016 del 21 de noviembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 16 de julio de 2015.
Contestación de la ANI Al hecho 121.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI - 025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 16 de julio de 2015. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento del reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 20 + 350.
Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 13 122. El 6 de junio de 2015, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-68-15, notificó a la ANI, que: “La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca notifica a la Agencia Nacional de Infraestructura e interventoría Consorcio Intercol SP sobre el Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 92 acto de sabotaje por terrorismo del que fue objeto la vía concesionada perteneciente al Tramo 1 de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, noticia que de igual manera fue difundida por los noticieros vía radio y de televisión y periódicos de orden nacional Datos del acto de sabotaje por terrorismo: Infraestructura vial afectada: alcantarilla de tubo en toda su longitud, obras en concreto hidráulico del encole y descole, banca de la vía, estructura de pavimento, carpeta asfáltica entre otros.
Fecha: 05 de junio de 2015 Hora aproximada de ocurrencia: 22:55 horas Abscisas del proyecto: 38+050. (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 122.- Es cierto que el 6 de junio de 2015 la convocante le informó a mi mandante mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 68 – 15, con radicado ANI 2015-409- 0359402 de 18 de junio de 20015, de la ocurrencia de un atentado terrorista en el Km 38+050.
Se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 123. El 3 de julio de 2015, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Evaluación de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo a la Alcantarilla de Tubo ubicada en el KM 38+050 (Abscisas del Proyecto) del Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao, de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Contestación de la ANI Al hecho 123.- No le consta a mi mandante que el 3 de julio de 2015 la convocante y la interventoría suscribieron el Acta de Daños por Acto de Sabotaje por Terrorismo en el Km 38+050 relacionado en hecho precedente. Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Al respecto, es importante precisar que la ANI debía recibir un acta que cumpliera con el requisitos contractualmente acordados relacionados con que esta fuera suscrita entre el Concesionario y la interventoría, y que en esta se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaron las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Además, esta debía contar con la aprobación la entidad contratante. Posterior a eso, el Concesionario debía presentar cuenta de cobro debidamente documentada para que la ANI hiciera el reembolso por la labor adelantada. Para el caso, no fue remitida a mi mandante dicha acta. Así, la Unión Temporal no cumplió con su obligación de presentar a la ANI el acta para su aprobación, ni presentó la respectiva cuenta de cobro.
Se reitera, que sólo hasta marzo de 2020 hubo certeza de los valores a reconocer por la ejecución de las obras realizadas para reparar los daños causados por el atentado terrorista ocurrido en el kilómetro 30 +050. Esto, debido a que no se remitieron cuentas de cobro a la ANI en cumplimiento del requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 93 Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada.
Y, por la falta de dicha documentación necesaria para soportar las cuentas de cobro, la ANI no tenía certeza respecto de las cantidades reclamadas hasta que, tras adelantar mesas de trabajo entre la interventoría y la Unión Temporal, se logró un acuerdo en los valores frente a los cuales la interventoría no encontró objeción. Expone la convocante: 124.
El 21 de diciembre de 2016, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-735- 2016 y en alcance a la comunicación Nos. UTDVVCC-184-2016 del 23 de marzo de 2016, remitió a la INTERVENTORÍA los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 5 de junio de 2015.
Contestación de la ANI Al hecho 124.- No es cierto que la convocante mediante la comunicación UTDVVCC – ANI – 735 – 2016 haya remitido a mi mandante las actas acordadas con la interventoría con los presupuestos y cantidades de obra afectadas por el atentado terrorista del 5 de junio de 2015. Lo anterior, por cuanto el documento referenciado iba dirigido a la interventoría, no a mi mandante, y en el mismo no se remiten las actas acordadas con la interventoría sino los presupuestos de reconstrucción. Expone la convocante: 125.
El 22 de mayo de 2019, la INTERVENTORÍA en Acta de Comité Técnico No. 238, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista del 5 de junio de 2015, así: Contestación de la ANI Al hecho 125.- Si bien es cierto que el documento del 22 de mayo de 2019 llamado Acta de Comité Técnico No. 238 existe, del mismo no se desprende que la interventoría haya aprobado los presupuestos y las cantidades de obra para la reconstrucción por atentado terrorista del 5 de junio de 2015.
En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá probarse. Expone la convocante: 126. El 24 de mayo de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-025- 2019 y en alcance a las comunicaciones Nos. UTDVVCC-759-2015 del 10 de noviembre de 2015 y UTDVVCC-735-2016 del 21 de noviembre de 2016, remitió a la ANI las actas acordadas con la INTERVENTORÍA respecto de los presupuestos y Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 94 las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista del 5 de junio de 2015.
Contestación de la ANI Al hecho 126.- Es cierto que mediante la comunicación referenciada UTDVV-ANI - 025- 2019 del 24 de mayo de 2019 la convocante pretendía remitir a mi mandante el acta acordada con la interventoría respecto de las obras afectadas por el atentado terrorista del 5 de junio de 2015. Ahora bien, tras conocer el valor de la obra y ante la inexistencia de objeciones por parte de la interventoría, la ANI realizó la respectiva verificación y en abril de 2020 expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el que se incluyó el reconocimiento del reconocimiento de reembolso por la ejecución de obras en reparación de los daños ocasionados por el atentado terrorista ocurrido en el km 38 + 050.
Expone la convocante: ATENTADO TERRORISTA No. 14 127. El 25 de junio de 2012, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-DO-117-12 con radicado No. 2012-560-028764-2, notificó a la ANI y la SUPERTRANSPORTE, que: “Dando respuesta a la solicitud 201271001(…) del 19 de junio de 2012, el concesionario Unión Temporal Desarrollo Vail del Valle del Cauca y Cauca que el día martes 19 de junio de 2012 aproximadamente a las 03:15 am, se produce un atentado terrorista contra el puente nuevo sobre el río Ovejas de la vía Popayán – Santander de Quilichao correspondiente al tramo uno de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, afectando de igual manera el área de servicio de Ovejas.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Contestación de la ANI Al hecho 127.- Es cierto que el 25 de junio de 2012 la convocante le informó a mi mandante, mediante comunicado No. UTDVVCC – DO – 117 – 12, de la ocurrencia de un atentado terrorista ocurrido el 19 de junio de 2012.
En todo caso, se aclara que mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista (Tabla 37 de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020). Expone la convocante: 128.
El 5 de octubre de 2012, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el Acta de Cantidades de Reparaciones Atentado Terrorista Área de Servicio Ovejas. Contestación de la ANI Al hecho 128.- No le consta a mi mandante que el 5 de octubre de 2012 la convocante y la interventoría suscribieron Acta de Cantidades de Reparaciones Atentado Terrorista Área de Servicio Ovejas.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. Expone la convocante: 129. El 12 de julio de 2019, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-ANI-032- 2019 y en alcance a la comunicación Nos. UTDVVCC-329-2012 del 15 de noviembre de 2012, UTDVVCC-347-2012 del 18 de diciembre de 2012 y UTDVVCC-023-2013 del 4 de febrero de 2013, remitió a la ANI y a la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 95 INTERVENTORÍA los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras afectadas por el atentado terrorista en el Área de Servicio Ovejas.
Contestación de la ANI Al hecho 129.- Es cierto que el 12 de julio de 2019 la convocante, mediante comunicado No. UTDVVCC – ANI – 032 – 2019, remitió a mi mandante la relación de presupuesto para la reconstrucción por atentado terrorista del Área de Servicio Ovejas. No es cierto que en dicha comunicación se haya relacionado cantidades de obras.
Expone la convocante: 130. El 22 de julio de 2019, la INTERVENTORÍA en comunicación CISP-0P-0431-207- 2019, aprobó a la UNIÓN TEMPORAL, los presupuestos y las cantidades de obras para la reconstrucción de las obras por atentado terrorista en el Área de Servicio Ovejas, así: “Revisado el oficio del asunto, enviado por el concesionario a la ANI, y como resultado de las mesas de trabajo adelantadas con la interventoría Consorcio Intercol SP y el concesionario UTDVVCC, se llevó a cabo el 10 de junio de 2019, una reunión técnica mediante la cual se conciliaron los presupuestos correspondientes a la reconstrucción del área de servicio del tramo 1, Popayán – Santander de Quilichao de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, concertando el precio final de las reparaciones al área de servicio de ovejas por $110.497.883 pesos a dic-12 ($44.373.096), pesos a precios de Dic/97.” Contestación de la ANI Al hecho 130.- No es cierto que el 22 de julio de 2019 la interventoría, mediante comunicado CISP – OP – 0431 – 207 – 2019, haya aprobado los presupuestos y cantidades de obra por atentado terrorista del Área de Servicio Ovejas.
Lo cierto es que se conciliaron los presupuestos y se concertó el precio final. Expone la convocante: 131. El 31 de diciembre de 2019, la INTERVENTORÍA – CONSORCIO INTERCOL SP en informe técnico No. 91, acreditó que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó las obras de alcantarillado en: (i) K62+800 (Atentado No. 7), (ii) K48+100 (Atentado No. 8), (iii) K53+400 (Atentado No. 9), (iv) K44+370 (Atentado No. 10), (v) k47+665 (Atentado No. 11), (vi) k38+050 (Atentado No. 12), (vii) k20+350 (Atentado No. 13) y (viii) Puente sobre el Río Ovejas (Atentado No. 14), afectadas por los atentados terroristas.
Contestación de la ANI Al hecho 131.- No es cierto que el 31 de diciembre de 2019 la interventoría en informe técnico 91 haya acreditado que la convocante ejecutó las obras de alcantarillado referenciadas. Lo cierto es que el nombre preciso del informe es “informe ejecutivo de interventoría No. 91” y al analizar las 261 páginas del documento el mismo no hace referencia a la acreditación de ejecución de las obras para la reconstrucción con ocasión a los atentados terroristas K 62 + 800, K 48 + 100, K 53 + 400, K 44 + 370, K 47 + 665, K 38 + 050 Y K 20 + 350.
Esto, salvo para el atentado en el puente sobre el Río Ovejas al que el documento hace referencia. Expone la convocante: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 96 132.
La UNIÓN TEMPORAL durante la ejecución del CONTRATO, notificó oportunamente al INCO hoy ANI de la ocurrencia de los atentados terroristas, remitió a la INTERVENTORÍA y el INCO hoy ANI las cantidades de obras y presupuestos para la reparación de las obras afectadas por los actos de sabotaje por terrorismo, ejecutó las obras y solicitó el reconocimiento de las actividades ejecutadas en los términos de las cláusulas 32.3. y 53 del CONTRATO.
Contestación de la ANI Al hecho 132.- Es cierto que la convocante informó a mi mandante de la ocurrencia de los atentados terroristas. No es cierto que se remitieron a la ANI las cantidades de obra y presupuestos para la reparación de todas las obras, esto, ya que sólo fue conocida esta información de las obras para el atentado contra el área de servicio de las Ovejas.
No le consta a mi mandante que se hayan ejecutado las obras debido al desconocimiento de las actas por parte de este. Y, no es cierto que se haya solicitado el reconocimiento de estas en los términos de las cláusulas 32.3 y 53 del contrato principal suscrito. Lo anterior, debido a que dichas cláusulas señalaban que se tenía que presentar a la entidad contratante, por cada acto de terrorismo, un acta suscrita entre el concesionario y la interventoría en la que se debía hacer constar, dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaran las circunstancias que dieron origen al imprevisto, la evaluación de los hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con la que actuó el concesionario.
Esta acta debía ser aprobada por el Invias (hoy por la ANI). Al respecto, tal y como se señaló en la respuesta a los anteriores hechos, la ANI no recibió ningún acta por la ocurrencia de los atentados terroristas y, tras revisarlas con ocasión del presente proceso, las mismas no cumplen con los requisitos contractualmente pactados, contenidos en la cláusula 53.3, anteriormente referenciados.
En todo caso, las obras realizadas para reparar los daños causados por los atentados terroristas perpetrados en los kilómetros 15 + 320, 47 + 732, 16 + 500, 25 + 850, 40 + 100, 42 + 210, 62 + 800, 48 + 125, 53 + 400,44+ 370, 47 + 665, 20 + 350, 38 + 050 y en el área de servicio de Ovejas, del tramo 1 fueron reconocidas por mi mandante en la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020.
Esto, tras lograrse un acuerdo entre la interventoría y la Unión Temporal frente a los valores de cada una de las obras adelantadas por la ocurrencia de los atentados terroristas reconocidos. Frente a cualquier otra presunta obra adicional producto de un acto terrorista diferente a las reconocidas por mi mandante en la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020, no existe documento que acredite la existencia de la misma ni del cumplimiento de las disposiciones contenidas en las cláusulas 32.3 y 53 del contrato principal suscrito, razón por la cual su reconocimiento y pago es improcedente.
Expone la convocante: 133. El 28 de abril de 2020, la ANI en la resolución No. 20205000005505, por medio de la cual liquidó unilateralmente el CONTRATO, sin competencia, estableció sobre las obras ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL, relacionadas con los catorce (14) atentados terroristas, que: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 97 Contestación de la ANI Al hecho 133.- Es parcialmente cierto.
Es cierto que el 28 de abril de 2020 mi mandante expidió la Resolución N°20205000005505 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato. No es cierto que mi mandante haya expedido dicho acto de liquidación unilateral sin competencia. Como se verá más adelante, mi mandante expidió la resolución de liquidación referenciada dentro del plazo previsto para el efecto y contando con la competencia legal correspondiente.
Frente a los catorce (14) actos terroristas relacionados por la convocante, se recuerda que el contrato objeto de controversia fue válidamente liquidado por la ANI de manera unilateral mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020. Entre los insumos usados por la ANI para expedir dicho acto de liquidación unilateral, se encontraba el informe final de liquidación de marzo de 2020 presentado por la INTERVENTORÍA TÉCNICA, FINANCIERA, OPERATIVA, PREDIAL, SOCIO- AMBIENTAL Y LEGAL DEL PROYECTO DE CONCESIÓN MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA – MVVCC suscrito por la Interventoría Consorcio INTERCOL SP.
Al respecto, en materia de actos terroristas, la Interventoría concluyó que la convocante tiene un saldo a favor por este concepto equivalente a $513.727.882 a precios de diciembre de 1997. A su turno, mi mandante en el acto de liquidación unilateral referenciado incluyó dicho monto en la “Tabla 37. Trazabilidad reclamaciones UTDVVCC con reconocimiento de pago” de la Resolución de Liquidación Unilateral N°202005000005505 de 2020.
En ese entendido, el referido monto fue tenido en cuenta por la ANI en el cruce de cuentas por balancear como un saldo a favor del concesionario por concepto de obras producto de atentados terroristas. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 98 Expone la convocante: 134.
En consecuencia, la ANI pese a reconocer en el acto administrativo de liquidación unilateral del CONTRATO, la ejecución cierta de las obras de reconstrucción de las alcantarillas afectadas por los atentados terroristas en el Tramo 1, Popayán – Santander De Quilichao y en el área de servicio de Ovejas, ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL, no reconoció el costo real de las mismas, el cual deberá reconocerse en el Laudo Arbitral que defina las controversias existentes entre las partes.
Contestación de la ANI Al hecho 134.- No es cierto que la ANI no haya reconocido el costo real de las obras adicionales producto de atentados terroristas. Lo cierto es que los costos se calcularon de acuerdo a las actas suscritas entre el concesionario y la interventoría tras llegarse a acuerdos frente a los costos de reparación y con base en el Informe Final de Liquidación del Contrato de marzo de 2020 expedido por la interventoría correspondiente.
Al respecto, no se entiende la razón por la cual la convocante afirma que no se reconoció el valor real de las obras debido a que no se señala el fundamento en que se apoya para asegurar eso. Esto, en la medida en que en la pretensión 5.5 de la reforma a la demanda la convocante solicita que se le pague por estas obras un valor equivalente a COP $513.727.882 a precios de diciembre de 1997, y este fue el valor efectivamente reconocido por mi mandante en la Resolución de Liquidación Unilateral N°202005000005505 de 2020.
Ahora bien, si a lo que hace referencia la convocante es al pago de intereses sobre los valores a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3 del contrato de concesión, los mismos son improcedentes. Lo anterior, en la medida en que (i) la convocante no dio cumplimiento a los requerimientos contractuales pactados en materia de atentados terroristas para cobrar esas sumas de dinero;
(ii) como consecuencia de lo anterior, solo hasta el año 2019, en el marco de las mesas de trabajo de conciliación referenciadas, se determinaron los valores que debían ser reconocidos producto de atentados terroristas; (iii) estos valores hallaron certeza con la expedición de la liquidación unilateral por parte de mi mandante, los cuales fueron cruzados o balanceados, hasta concluir que es la convocante quien le debe a mi mandante una suma de dinero determinada.
Como se puede apreciar, toda vez que no había certeza respecto de las sumas que presuntamente se debían reconocer por atentados terroristas, es inadmisible sostener que sobre las mismas deba pagarse intereses moratorios. En complemento de lo anterior, tal como se anticipó en la respuesta a las pretensiones, a la fecha la ANI no le adeuda a la convocada suma de dinero alguna por este concepto ni por ningún otro.
Contrario a esto, es la concesionaria quien adeuda en favor de la ANI la suma de $14.794.145.554, suma esta que surgió luego de hacer un cruce de cuentas entre lo adeudado por cada una de las partes. Lo anterior, en consideración a que en la actualidad el saldo de $513.727.882 a precios de diciembre de 1997 que se reclama ya fue incluido en la Resolución de Liquidación Unilateral N°20205000005505 del 28 de abril de 2020 y los saldos ya se compensaron, resultando que es la Unión Temporal la que la adeuda a la ANI el valor de $14.794.145.554 a precios de marzo de 2020.
Con relación al valor total reconocido por la ejecución de las labores adelantadas en atención a los daños ocasionados por los atentados terroristas, se reitera que este valor fue conciliado por las partes en el marco de las mesas de trabajo adelantadas a lo largo del año 2019 entre el concesionario y la interventoría y se entendió como el valor total que la ANI le debía al concesionario por la realización de dichas obras.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 99 Así, sólo se acordaron los valores por las labores adelantadas por el concesionario frente a la atención por atentados terroristas hasta 2019.
Lo anterior, debido a la falta de cumplimiento por parte del concesionario del procedimiento contractualmente pactado para el reconocimiento de pago ante labores con ocasión de atentados terroristas de que trata el contrato suscrito. Dicho procedimiento implicaba que, ante actos terroristas, el concesionario debía dar aviso a INVIAS y al interventor de la ocurrencia de tales eventos, y la evaluación de los hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el concesionario actuó ante ellos, se debía hacer constar dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que cesaran dichas causas, en acta suscrita por el interventor y el concesionario, que debía ser sometida a aprobación de INVIAS.
Lo anterior no se cumplió por parte de la convocante. En ese sentido, se acordó que el valor conciliado, esto es $513.727.882 pesos a diciembre de 1997, remuneraría por completo las obras adelantadas por los daños ocasionados por los atentados terroristas completamente. Así, dicho valor únicamente halló certeza con la expedición de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020.
Por todo lo anterior, considerando que los intereses de mora solo se deben desde que hay certeza respecto de las obligaciones y derechos, lo cual ocurre con la liquidación del contrato, esta pretensión resulta absolutamente improcedente y contraria a la realidad del estado del contrato. Lo anterior, en consideración a que el contrato ya fue liquidado y luego de hacer un cruce de cuentas entre lo adeudado por cada una de las partes se concluyó que la Unión Temporal le adeudaba a la ANI la suma de $14.794.145.554.
Valor este, que a la fecha la concesionaria no ha abonado a mi mandante. Respecto de los valores conciliados, es importante tener en cuenta que mediante comunicado UTDVVCC-ANI-025-2019 con radicado ANI No. 2019-409-055623-2 de 30 de mayo de 2019, el Concesionario remitió las actas acordadas con la interventoría, ratificando y confesando que se trataron de precios conciliados solo hasta esa fecha: “Como resultado de las mesas de trabajo realizadas con la interventoría Consorcio Intercol SP respecto de las alcantarillas afectadas por actos de sabotaje y terrorismo en el año 2014 y 2015, se presenta a continuación las actas de cantidades y presupuestos en precios del año 1997 conciliadas según lo establecido en el acta de comité técnico con la interventoría del 22 de mayo de 2019 y en la reunión técnica realizada en la misma fecha” (subraya y negrilla fuera de texto original) En igual sentido, mediante comunicado UTDVVCC-ANI-031-2019 con radicado ANI No. 2019-409-069265-2 de 8 de julio de 2019, la convocante remitió los presupuestos de reconstrucción de alcantarillas afectadas manifestando: “Dando alcance a las reuniones que se están llevando a cabo con la ANI y la Interventoría Consorcio Intercol SP, y particularmente la sostenida el 21 de junio de 2019, me permito hacer remisión del presupuesto de las siguientes alcantarillas afectadas por actos de sabotaje y terrorismo de los años 2008 a 2010” Las anteriores comunicaciones dan cuenta de que para el concesionario era igualmente claro que solo hasta el año 2019 se acordaron los valores que efectivamente debían reconocerse producto de atentados terroristas”.
Consideraciones del Tribunal Al responder la pretensión Tercera, la convocada encasilla las obras por atentados terroristas como “obras adicionales”,61 señalamiento que no corresponde según la estructura dada por la Convocante a este capítulo de la 61 Con “relación a “las “obras adicionales” por atentados terroristas…”, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 100 demanda, en tanto en la pretensión Tercera relata que la Unión Temporal “realizó las siguientes obras, actividades e inversiones…”.
Y más adelante reclama el pago o compensación por “concepto de los costos de ejecución invertidos por la UNIÓN TEMPORAL en las reparaciones por atentados terroristas…”, concepto que se percibe completamente diferente al de la obra adicional regulada por las cláusulas 51.1 a 51.6 del contrato, cuyo contenido se ocupa de las obras que a juicio del INVIAS resulten necesarias o convenientes para la ejecución del contrato (51.3).
Es decir, de aquellas que en desarrollo del contrato se revelan indispensables para el debido funcionamiento de la obra contratada. No son obras impuestas por el acaecimiento de acontecimientos sorpresivos o accidentales que hacen necesaria su ejecución. Son labores que en el discurrir normal del contrato se descubren necesarias y se catalogan como obras adicionales.
De suerte que el planteamiento de la defensa vinculado con el concepto contractual de obras adicionales surge inconsecuente. De conformidad con la convocatoria y con su respuesta el costo de las obras realizadas y reclamadas fueron las ejecutadas con motivo de catorce atentados terroristas ocurridos y en su valor las partes coinciden. 1.
El reconocimiento de una suma pese a la descalificación del pago al no estar incluidas las “obras adicionales” en un contrato. No obstante la descalificación del pago por tratarse, según la convocada, de obras adicionales no incorporadas o incluidas en contratos adicionales, la ANI reconoce que en la Resolución de Liquidación Unilateral N° 20205000005505 del 28 de abril de 2020, incluyó la suma $513.727.882, a precios de diciembre de 1997, por concepto de obras realizadas a causa de los atentados terroristas, lo cual pone de presente que a pesar de esa descalificación, que se percibe inconsistente, concluyó que sí había lugar a su pago.
Es clara la respuesta de la demandada en la contestación de la convocatoria sobre el valor reconocido por las obras realizadas con motivo de los atentados terroristas, al señalar: En ese sentido, se acordó que el valor conciliado, esto es $513.727.882 pesos a diciembre de 1997, remuneraría por completo las obras adelantadas por los daños ocasionados por los atentados terroristas completamente”.
Y reitera que esos fueron los valores acordados por las labores adelantadas por el concesionario frente a la atención por atentados terroristas hasta 2019…, indicando que debido a la falta de cumplimiento por parte del concesionario del procedimiento contractualmente pactado no se aplicó el interés del DTF más 5%. Sobre el particular, sostiene en la contestación de la demanda: Ahora bien, si a lo que hace referencia la convocante es al pago de intereses sobre los valores a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3 del contrato de concesión, los mismos son improcedentes.
Lo anterior, en la medida en que (i) la convocante no dio cumplimiento a los requerimientos contractuales pactados en materia de atentados terroristas para cobrar esas sumas de dinero; (ii) como consecuencia de lo anterior, solo hasta el año 2019, en el marco de las mesas de trabajo de conciliación referenciadas, se determinaron los valores que debían ser reconocidos producto de atentados terroristas;
(iii) estos valores hallaron certeza con la expedición de la liquidación unilateral por parte de mi mandante, los cuales fueron cruzados o balanceados, hasta concluir que es la convocante quien le debe a mi mandante una suma de dinero determinada. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 101 2.
La prueba de los atentados terroristas y de la concertación con la interventoría de las obras realizadas con motivo de los mismos. En la relación de los hechos vinculados con los atentados terroristas incluidos en la convocatoria y en la contestación por parte de la ANI, encuentra el Tribunal una información que acredita la diligente actuación del concesionario comunicando a la entidad contratante la ocurrencia del atentado, la elaboración de actas con activa participación del Interventor donde se plasmó la situación y evaluó el daño y la aprobación de presupuestos para el trabajo a realizar para superar esa agresión que tuvo que afrontar el concesionario y la ejecución de las obras.
El esquema utilizado por la convocante en la redacción del capítulo de hechos de su demanda, comenzando por el número 79 y terminando en el 134, es la enumeración de cada atentado con indicación del lugar y fecha donde ocurrió, la identificación del documento con el cual se dio aviso a la convocada y, en el hecho siguiente, precisa el acta o documento suscrito con la Interventoría donde quedó constancia de las obras de reconstrucción realizadas.
En esa misma relación, en algunas ocasiones se citan las comunicaciones referidas anteriormente y en otros se alude al Acta del Comité Técnico No. 238, en este caso, para indicar que allí consta la aprobación de los presupuestos. De las pruebas allegadas resulta evidente que fueron 14 los atentados que ocurrieron entre junio de 2008 y junio de 2012, en las siguientes fechas: 1) Atentado Terrorista 1: Junio de 2008. 2) Atentado Terrorista 2: Septiembre de 2008. 3) Atentado Terrorista 3: Marzo de 2009. 4) Atentado Terrorista 4: Abril de 2009. 5) Atentado Terrorista 5: Agosto de 2010. 6) Atentado Terrorista 6: Noviembre de 2011. 7) Atentado Terrorista 7: Abril de 2014. 8) Atentado Terrorista 8: Julio de 2014. 9) Atentado Terrorista 9: Octubre de 2014. 10) Atentado Terrorista 10: Diciembre 3 de 2014. 11) Atentado Terrorista 11: Diciembre 19 de 2014. 12) Atentado Terrorista 12: Julio 16 de 2015. 13) Atentado Terrorista 13: Junio 5 de 2015. 14) Atentado Terrorista 14: Junio 19 de 2012.
Como puede observarse, los atentados 12, 13 y 14 no siguen una cronología, pero así los presentó la convocante. Resulta entonces que entre junio de 2008 y el 16 de julio de 2015, la obra que tenía a cargo el Concesionario sufrió 14 atentados que obligaron a ejecutar obras nuevas con el fin de reparar los daños causados, debiendo destacarse que en los años 2008 y 2009 hubo dos atentados durante cada año, en el 2010 y en el 2011 uno, en el 2012 uno, y en los 2014 cinco atentados, dos en un mismo mes, diciembre, y dos atentados en el 2015.
La prueba indica que el concesionario informó al INCO (hoy ANI) la existencia de esos atentados con bastante cercanía a la fecha de su ocurrencia y suscribió con el Interventor las actas de evaluación de los daños y la definición de presupuestos, e igualmente ejecutó las obras de reparación correspondientes. Es cierto que en unos pocos casos los tiempos previstos en el contrato no se atendieron con la exactitud relacionada allí, pero la persistencia de esos sabotajes y los extraordinarios y descomunales eventos invernales pueden servir de explicación a una ligera desatención de plazos que no pueden ser vistos Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 102 aisladamente para descalificar la diligencia del concesionario al reportarlos y al hacer las obras de reparación que resultaron necesarias. 3.
Las respuestas sobre el tema de los atentados que a decir de la convocada impidieron al INCO (hoy ANI) aprobar “actas inexistentes” y reembolsar los valores oportunamente. En su defensa y respuesta a los hechos que relata la convocante como soporte de su pretensión en torno al tema de las obras que tuvo que ejecutar o rehacer como consecuencia de los atentados terroristas, la convocada repite sus argumentos que como un mejor mecanismo de avanzar en la definición de la controversia, el Tribunal agrupa así: a) Mi mandante se acoge al texto literal y expreso del documento original. b) Mi mandante reconoció el saldo a favor de la convocante por este acto terrorista, en la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020. c) No le consta a mi mandante que la Interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. d) No consta la fecha de suscripción. e) No se señala en ningún momento que con este se certifica que la convocante ejecutó las obras para la reconstrucción. f) Este aparte del documento no se encuentra firmado por la interventoría. g) Inco no recibió soporte del cumplimiento del requisito contractualmente acordado, consistente en suscribir un acta entre el Concesionario y la Interventoría, en la que se hiciera constar, dentro de los 30 días calendario siguientes… h) En tal sentido, no se pudieron aprobar dichas actas inexistentes por parte del Inco (hoy ANI) y en tal sentido, no fue posible reembolsar los valores oportunamente… i) Esto, debido a que si bien con anterioridad la concesionaria había remitido cuentas de cobro a la ANI, estas no cumplían con el requisito contractual establecido en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del Contrato de Concesión 005 de 1999 que hace referencia a que el concesionario debía presentar la cuenta de cobro debidamente documentada. j) El documento fue radicado el 10 de septiembre de 2008, y no el 5… k) No le consta a mi mandante que la Interventoría y la convocante suscribieron el documento al cual hace referencia este hecho.
Esto, en la medida en que es un acta en la que no intervino mi mandante. l) En todo caso se aclara que la ANI no participó en dicho comité técnico, razón por la cual este hecho deberá probarse. m) No es cierto que se hayan aprobado los presupuestos y cantidades de obra… Lo cierto es que se conciliaron los presupuestos y se concertó el precio final.
Las expresiones relacionadas anteriormente, en su mayoría insustanciales para enfrentar, refutar o descalificar las afirmaciones de la convocante sobre la ejecución de unas obras cuya causa determinante fueron catorce atentados terroristas, a juicio del Tribunal no han debido considerarse como impedimentos para darle viabilidad y celeridad a los pagos; una pizca de voluntad de servicio hubiera sido suficiente para enmendar o superar en oportunidad esas superficiales tachas con lo cual se hubiera asegurado el pago y evitado este debate arbitral casi 12 años después. Si el servidor público se concientiza de que el contratista o concesionario es un colaborador de la Administración y no su adversario, que es su deber colaborarle no sólo para que satisfaga sus obligaciones sino para que pueda obtener a tiempo su contraprestación, con certeza que el desarrollo del contrato fluye para beneficio de las partes y de la comunidad que es la usuaria de las obras públicas.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 103 Para el Tribunal resulta sorprendente que obras ejecutadas como consecuencia de atentados terroristas ocurridos desde el 2008 no se hubieran pagado, no obstante que como lo indican algunos testimonios y el informe final de interventoría de marzo de 2020, gestión encomendada al Consorcio Intercol SP, la cual inició labores el 1º de noviembre de 2018, fueron trabajos efectivamente realizados por el Concesionario.
Como reflexión a resaltar anota el Tribunal que en la gestión a cargo de la Interventoría que culminó con el informe de marzo de 2020, quedó plasmada una realidad incontrovertible en cuanto a que las obras realizadas como consecuencia de los atentados terroristas sí se hicieron, lo que ya había avalado y reconocido la Interventoría que actuó en pretéritas épocas, y en ese orden de ideas resulta inexplicable que su pago no se hubiera producido en su momento El cronograma de los eventos de los atentados terroristas que finaliza con la liquidación unilateral del contrato, puede resumirse así: 1.
Junio de 2008, primer atentado terrorista. 2. Julio 16 de 2015, último atentado terrorista. 3. Marzo de 2020, informe final de la interventoría sobre la liquidación del contrato. 4. Abril 20 de 2020, presentación de la petición de convocatoria arbitral. 5. Abril 22 de 2020, información a la ANI, por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación, sobre la presentación de la demanda. 6.
Abril 28 de 2020, expedición de la resolución No. 20205000005505, mediante la cual se liquidó unilateralmente el CONTRATO. 7. Mayo 29 de 2020 expedición de la resolución No. 20205000006155, que confirma la anterior de abril 28. Testimonios: No obstante estar acreditado documentalmente el asunto de los atentados terroristas y su no pago oportuno, resulta enriquecedor el testimonio de varias de las personas que declararon sobre el particular, entre otras, las siguientes: El Ingeniero Yesid Porras, quien trabajó con la Unión Temporal, hace un recuento sobre las labores que realizaban para poder enfrentar con celeridad los atentados terroristas Apartes de su declaración son estas palabras: Entonces, con respecto a estos actos que realmente ocurrían en hora nocturna lo que se hacía era, pues recibíamos la información ya sea directamente por la policía de tránsito y transporte o por el mismo batallón, porque en el tramo uno también había presencia del ejército, hacía, llamaban a la central de comunicaciones o llamaban al ingeniero supervisor vial, que incluso él dormía o vivía en el tramo Popayán, Santander, y qué empieza una vez con el conocimiento de esta información? Pues la central de comunicaciones procedía ya sea informarme a mí o directamente el supervisor vial me llamara.
Entonces, por continuidad y por los generalmente pues estos eventos ocurrían como les digo de noche y en la madrugada. Bueno, y en ese momento pues lo que hacíamos era atender la emergencia vial porque, como ustedes saben el contrato de concesión en ese, digamos se encontraba en operación de ese tramo desde todo un cuadro. Generalmente pues los daños no permitían que hubiera circulación en los dos sentidos, sino había que esperar por el … Para poder ir evacuando en el sentido, circulación controlada, algunos de estos pasos no era posible aterrizarlos inmediatamente por la misma magnitud de los daños, entonces había que esperar primero, pues que la vía estuviera segura para poder … allí y al personal y descargar maquinaria en este punto.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 104 Y sobre la inmediatez del aviso al Inco o a la ANI, expresa: Desde esta, desde mi dirección pues en algunos, creo que en casi la mayoría avisaba inmediatamente, pues por algún mensaje a la interventoría o al supervisor en ese momento de la ANI o del INCO, en algunas pues no, lo avisaba era al otro día, a primera hora que tuviera más detalles de la, de lo sucedido pues yo dependía muchísimo de la información que me lograra llegar del ingeniero supervisor vial, y en algunos puntos donde ocurría, pues realmente la señal no era buena de celular, menos de datos.
Entonces, pues tenía que esperar, pero básicamente lo que hacía era informarle con algunos detalles, precisión, el sitio de la ocurrencia del evento, magnitud, consecuencias a terceros, para mantener informada a la interventoría y a la ANI y al INCO en su momento, cuando era el INCO. El Ingeniero Oscar Correa Gómez, quien trabajó como director de Interventoría entre el año 2018 y 2020, al referirse a las obras por atentados terroristas, expresó: SR. CORREA: Sí, nosotros para este tema lo dividimos en dos, presentamos dos matrices una con una tabla y mostramos la trazabilidad de las reclamaciones de la UT para que fueran objeto de reconocimiento de pago, ahí estaban las alcantarillas afectadas por atentados terroristas, la reconstrucción de alcantarillas también para atentados terroristas en el tramo 1 del año 2014, las reparaciones, el atentado terrorista de área de servicio de Ovejas, el tramo 1 nosotros realizamos mesas de trabajo con el Concesionario para efecto de establecer un presupuesto conciliado con el Concesionario para efecto de ser incluida en la liquidación final.
Para estas obras que fueron de reconocimiento por parte de la interventoría obviamente le informamos a la ANI y la ANI estuvo de acuerdo de que esas obras ya una vez conciliadas con la fase técnica del Concesionario y de la interventoría fueran balanceadas dentro de la liquidación para efecto de tenerlas en cuenta para su reconocimiento de pago y también presentamos una tabla, otra matriz en donde están relacionadas las obras como que no fueron objeto de reconocimiento de pago.
Sobre lo que él llamo el “engavetamiento” de documentos en las entidades públicas, expresó su incertidumbre de por qué el trámite de pago de algunas obras no progresó. Aparte de sus palabras son estas: Desafortunadamente y esto ya es un criterio personal mío que no sé si tenga peso en esta audiencia y es que verdaderamente yo creo que hubo una falla, no sé, administrativa en la gestión y en el pago final de las cuentas, si bien se lograron evidenciar algunas ejecuciones de algunas obras, finalmente el trámite administrativo para el pago como es debido con la debida diligencia no se alcanzó, no sé por qué razones si es que se quedó en el olvido, si es que finalmente hubo cambios en el personal de las diferentes administraciones y las cajas se quedaron ahí engavetadas, realmente ese tema sí realmente es un tema que a uno como ingeniero le duele porque evidentemente uno no está acostumbrado a esto.
(Negrillas del Tribunal) En la declaración de David Gómez B., preguntado por qué razón revisaron documentos que no tenía las firmas completas responde que desde el punto de vista de la Ingeniería no se puede desconocer lo ejecutado por falta de una firma62. 62 SR. GÓMEZ: Las firmas completas no, todos los documentos que hemos revisado nosotros son con firmas, pero si usted quiere entrar al detalle, efectivamente hay algún documento que no tiene unas firmas completas efectivamente, sí, el interventor no presenta, el representante de la Unión Temporal lo avala y hay en algunas de las actas que si quiere la podemos buscar, aparecen algunas de ellas que el supervisor no lo firma, sí, eso sí lo hemos encontrado, pero eso desde el punto de vista de ingeniería no niega que eso haya existido.
Pag. 15. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 105 Conclusiones: Como se dijo anteriormente, este capítulo de los atentados terroristas se resume en que efectivamente: a) se presentaron los atentados; b) oportunamente se informaron al Interventor y en la mayoría de los casos al ente contratante y se aprobaron los presupuestos; c) se ejecutaron las obras con acompañamiento o aval del Interventor; d) se tramitaron cuentas que a decir de la convocada, en algunos casos y en términos genéricos, no cumplieron con los presupuestos contractuales al no agotar el requisito contractual previsto en el numeral 53.3 de la cláusula 53 del contrato de estar “debidamente documentada”. e) no se pagaron las obras realizadas por el contratista y f) en los documentos de la Interventoría contratada para efectuar la liquidación del contrato se relacionó el valor de las obras ejecutadas por el contratista años atrás, para lo cual tuvo que fundamentarse en la documentación antigua que acreditaba esa realidad.
Como quiera que el valor reconocido en los documentos de la Interventoría y en las resoluciones de liquidación del contrato y confirmación de esa decisión corresponde a cifras de diciembre del año 1997, y que la convocante reclama el reconocimiento y pago de actualización e intereses moratorios, se ocupa el Tribunal de analizar a continuación esos dos rubros.
Indexación de lo adeudado en relación con los atentados terroristas (Pretensión 19). Sobre la pretensión 19 referente al pago indexado de las sumas dinerarias resultantes, la convocada “se opone categóricamente en consideración a que en la actualidad ya fueron reconocidos en la Resolución de Liquidación Unilateral 20205000005505, del 29 de abril de 2020, los saldos perseguidos por la Unión Temporal que se han relacionado previamente.
Dichos saldos, fueron compensados con los saldos que la Unión Temporal le adeuda a la ANI por la no ejecución de algunas actividades contractualmente pactadas y esto dio como resultado que se declarara que el concesionario le adeuda a mi mandante la suma de $14.794.145.554 pesos de marzo de 2020. /Así, la ANI no debe pagar ninguna suma, ni la misma debe ser indexada.
Sobre el particular el Tribunal advierte que en el proceso adelantado por la Entidad contratante para la liquidación del contrato, las cifras de la ejecución contractual se llevaron a diciembre de 1997 y a las mismas le aplicaron el IPC hasta marzo de 2020, mes anterior a la fecha de liquidación, de suerte que la actualización reclamada en la convocatoria ya se encuentra atendida por la propia convocada hasta marzo de 2020.
Intereses de mora (Pretensión 21). Y en cuanto a los intereses de mora, la convocada expresa que como sólo hasta el momento de la liquidación se tuvo certeza del valor de la deuda no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios. Esto dijo la convocada en la contestación de la convocatoria: Así, considerando que los intereses de mora solo se deben desde que hay certeza respecto de las obligaciones y derechos, lo cual ocurre con la liquidación del contrato, esta pretensión resulta absolutamente improcedente y contraria a la realidad del estado del contrato.
En el plenario se encuentra acreditado el valor y la fecha en que se hicieron las obras y que su pago no se dio sencillamente porque la entidad con diferentes expresiones que se consignaron y agruparon anteriormente, no efectuó el pago. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 106 Afirma en varias de sus respuestas a los hechos descritos por la convocante sobre los atentados terroristas, que el acta respectiva firmada por interventor y concesionario no le fue enviada, y así lo reitera, por ejemplo, al responder el hecho 132 de la demanda, en el que textualmente afirma: “Al respecto, tal y como se señaló en la respuesta a los anteriores hechos, la ANI no recibió ningún acta por la ocurrencia de los atentados terroristas y, tras revisarlas con ocasión del presente proceso, las mismas no cumplen con los requisitos contractualmente pactados, contenidos en la cláusula 53.3, anteriormente referenciados.
No obstante lo anterior, pertinente resulta exaltar lo que dijo uno de los testigos de la entidad convocada, Ingeniero Oscar Correa Gómez, quien fungió como Director de la Interventoría entre los años 2018 y 2020, personal que al referirse al no pago de obras evidentes, afirmó: Desafortunadamente y esto ya es un criterio personal mío que no sé si tenga peso en esta audiencia y es que verdaderamente yo creo que hubo una falla, no sé, administrativa en la gestión y en el pago final de las cuentas, si bien se lograron evidenciar algunas ejecuciones de algunas obras, finalmente el trámite administrativo para el pago como es debido con la debida diligencia no se alcanzó, no sé por qué razones si es que se quedó en el olvido, si es que finalmente hubo cambios en el personal de las diferentes administraciones y las cajas se quedaron ahí engavetadas, realmente ese tema sí realmente es un tema que a uno como ingeniero le duele porque evidentemente uno no está acostumbrado a esto.
Resulta así que pese a la negación que hace la convocada en cuanto a no haber recibido las actas, este testimonio parece indicar que el pago oportuno no se dio por una actitud negligente de la entidad convocada que engavetó las “cajas”, infiere el Tribunal que el testigo se refiere a las cajas que contenían los documentos que acreditaban la ejecución de las obras y a las actas elaboradas entre el concesionario y la Interventoría. En otros casos se tiene que las cuentas se devolvieron por no estar debidamente documentadas, circunstancias que en principio no pueden justificar o validar el no pago realizado por la entidad, cuya primera obra por causa de los atentados terroristas se hizo en junio de 2008, como consta en el Acta No. 1 suscrita entre Interventor y Concesionario.
Es decir, estamos hablando de 13 años transcurridos desde que se hizo el trabajo extra y se produjo el gasto pero no el reembolso por parte de la entidad, quien con diversas excusas como que la cuenta no estaba bien documentada omitió el pago. Sin embargo para la fecha de la liquidación, doce años después, sí lograron esclarecer que la obra sí se había hecho y procedieron, con el aval de la interventoría, a relacionar su costo a valor histórico.
Y similar situación se dio con las demás obras ejecutadas como consecuencia de los 14 atentados terroristas, cuyo pago no se produjo por consideraciones similares, y sin embargo ya para la liquidación, los funcionarios a cargo de ese trabajo con el apoyo de la interventoría contratada para efectuar esa labor, encontraron que sí era procedente su pago.
Ahora, el hecho de que doce años después descubren que sí se había hecho la obra y que era procedente el pago, corrobora la conducta negligente de los funcionarios de la época, en que sin existir elemento sustancial alguna que impidiera el cumplimiento de esa obligación a la entidad en la oportunidad contractual prevista, esto es, dentro de los 18 meses siguiente a su ejecución, no efectuaron el pago.
Sin embargo, la prueba no acredita en los catorce atentados ocurridos la diligencia de la convocante frente a la omisión de la convocada. Si tenía todos los documentos en regla por qué no insistió en el pago o por qué no procuró corregir las falencias que señalaba la convocada en algunos casos? Sólo en cuanto hay certeza de la deuda hay lugar al pago de intereses moratorios y por Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 107 eso únicamente puede decretarse su pago en los atentados en que se hubiera tramitado la documentación. En el alegato de conclusión la parte convocante expuso: Es importante precisar que la ANI en el escrito de la contestación de la reforma de la demanda reconoce a título de confesión: (i) La ejecución de las obras realizadas por la UNIÓN TEMPORAL que resultaron afectadas por los atentados terroristas, (ii) el costo de la ejecución de las catorce (14) obras ($513.727.882) y el reconocimiento que se debe hacer de las mismas a la UNIÓN TEMPORAL y en ese sentido, la perito Marcela Gómez Clark en su experticia acreditó que la UNIÓN TEMPORAL radicó la correspondientes cuentas de cobro para el pago de la ejecución de las obras por atentados terroristas, así: “Tal como se muestra en la Tabla anterior, el valor total por atentados terroristas asciende a un monto de $513,007,832 - en pesos de diciembre de 1997 - de acuerdo con los documentos que fueron presentados a la ANI.
En el cuadro se indica la fecha, y el número de radicado correspondiente.” A la fecha, la ANI no ha pagado a la UNIÓN TEMPORAL las obras ejecutadas por atentados terroristas con los correspondientes intereses de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 53.3 y 32.3 del CONTRATO, a pesar de que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó a cabalidad las catorce (14) obras de reconstrucción por atentados terroristas, que cuentan con presupuestos y cantidades de obra aprobados por la INTERVENTORÍA y que fueron cobradas a la ANI.
En consecuencia, el TRIBUNAL deberá desestimar la totalidad de los argumentos que sustentó la ANI para fundamentar la fallida excepción y, en consecuencia, deberá proceder a declarar la prosperidad de la totalidad de las pretensiones de la demanda arbitral reformada. Al respecto, la perito Marcela Gómez Clark indica las fechas en que la documentación de los atentados terroristas quedó radicada en el INCO, hoy ANI, y sólo en uno de esos casos podrá avalarse la pretensión del pago de intereses moratorios en los términos previstos en la cláusula 53.3 del contrato equivalentes al DTF más 5% durante los 18 meses siguientes a la fecha de radicación de la documentación. Después de los 18 meses se liquidan los intereses de mora pactados en el contrato en la cláusula 52.
En la siguiente tabla, extractada del dictamen pericial de la doctora Marcela, aparecen registrados los valores de las obras por los atentados terroristas y la fecha de radicación de la documentación: Como explicación previa a la tabla anunciada, dice la perito: Con respecto a los atentados terroristas, las dos partes anteriores me remitieron la información que resumo a continuación: Tabla 1.
Atentados Terroristas-soportes de cobro Carpeta ATENTADOS TERRORISTAS Archivo Valor (pesos Diciembre 1997) Radicado ANI (o INCO) Fecha Radicado ANI (o INCO) UTDVVCC-ANI-025- 2019 Remision Actas.pdf $ 323,912,181 UTD-ANI-025-2019 $ 323,912,181 No 2019-409-055623-2 30/05/19 20194090806682 Revision Presupuestos.pdf $144,908,465 No 2019-409-080668-2 5/08/19 CISP-OP-0431-238-2019 $144,908,465 UTDVVCC-290-2009 $ 44,187,186 No 2009-409-003398-2 20/02/09 TOTAL ATENTADOS SOPORTES $ 513,007,832 Documentos soporte revisados para este dictamen (ver Anexo
7. SOPORTES ANI y Anexo 8. SOPORTES UTDVVCC) Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 108 Tal como se muestra en la Tabla anterior, el valor total por atentados terroristas asciende a un monto de $513,007,832 - en pesos de diciembre de 1997 - de acuerdo con los documentos que fueron presentados a la ANI.
En el cuadro se indica la fecha, y el número de radicado correspondiente La tabla anterior es la misma a la que se refiere la parte convocante en su alegato de conclusión y sobre la cual este Tribunal procederá a resolver lo atinente a los intereses de mora reclamados en relación con los atentados terroristas. En relación con el mismo tema, se incluye a continuación la tabla que aparece en el referido dictamen pericial, en el cual incorpora lo dicho por la Interventoría en su informe final, que coincide con lo reconocido como capital en la resolución de liquidación unilateral.
Decisión sobre los atentados terroristas Efectuado el análisis que antecede, procede el Tribunal a concretar las razones que sirven de fundamento a la decisión que se adopta sobre cada una de las pretensiones de este capítulo. Pretensión 5.1., redactada en los siguientes términos: 5.1 Que el riesgo de “actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros está a cargo de la ANI en los términos definidos en las cláusulas 32.3. y 53 del CONTRATO.
EL Tribunal accederá a la pretensión 5.1 por cuanto en el Contrato de Concesión 005 de 1999, en sus cláusulas 32.3 y 53, efectivamente se dispuso lo siguiente: 1) En la cláusula 32.3 se acordó que los gastos por las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras afectados por hechos de fuerza mayor o caso fortuito, originados en actos de sabotaje por terrorismo o actos guerrilleros estarían a cargo de LA CONTRATANTE. 2) En la cláusula 53.3 se estableció que en caso de fuerza mayor o caso fortuito los costos de las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones por riesgos a cargo del INVIAS, hoy ANI, serían a cargo de ésta. 3) Y en el segundo inciso de la cláusula 53.3 se dispuso que el pago de esos costos se haría dentro de los 18 meses posteriores a la presentación de las Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 109 cuentas respectivas, plazo durante el cual se generarían intereses sobre los valores adeudados a una tasa del DTF más cinco puntos porcentuales. 53.3.
En caso de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por la Fuerza Mayor, correrán por cuenta del Concesionario. Sin embargo, el INVIAS reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante, sólo en el caso de que: i) se trate de daños ocasionados por riesgos a cargo del INVIAS, en los términos del numeral 32.3 de la cláusula 32, ii) el Concesionario haya dado aviso al INVIAS y al Interventor sobre la ocurrencia de tales eventos, y iii) que la evaluación de tales hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el Concesionario actuó ante ellos, se hayan hecho constar dentro de los treinta (30) Días Calendario siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el Interventor y el Concesionario, que deberán ser sometidas a aprobación del INVIAS.
El reembolso a que se refiere el párrafo anterior se hará dentro de los dieciocho (18) meses posteriores a la presentación al INVIAS de las cuentas debidamente documentadas por parte del Concesionario. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%)” Pretensión 5.2. 5.2 Que en cumplimiento de la cláusula 53.3. del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obra extra/complementaria y/ o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao.
Se resolverá favorablemente debido a que la prueba recaudada y extensamente analizada indica que los atentados terroristas determinaron la ejecución de obras para la reconstrucción o reparación de los daños causados. Pretensión 5.3. 5.3 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos por ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por las sumas que se demostrarán en el proceso, por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao.
Esta pretensión se resolverá favorablemente, de acuerdo con el análisis que antecede. Pretensión 5.4 5.4 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos en que incurrió la UNIÓN TEMPORAL por la ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por la atención de los atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao.
Como quiera que en la resolución de liquidación del contrato se incluyó una partida por valor de $513.727.882 a precios de diciembre de 1997, Tabla 37, por mayores costos por atentados terroristas, y equivalentes según la Tabla 44 a $1.737.061.948.00 a precios corrientes, que se cruzó con la suma que se dedujo a favor de LA ANI, el Tribunal negará esta pretensión, sin perjuicio del reconocimiento de intereses que se dispondrá para un solo caso.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 110 Pretensión 5.5. 5.5 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Trece Millones Setecientos Veintisiete mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos COP ($513.727.882), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización por concepto de los costos de ejecución invertidos por la UNIÓN TEMPORAL en las reparaciones por atentados terroristas e intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión. Destaca el Tribunal que la pretensión consta de tres partes.
Mediante la primera solicita el pago de un capital por el costo de los atentados terroristas equivalente a ($513.727.882), que se negará, pues está probado que esa suma se incluyó en la liquidación del contrato. La segunda se refiere a la actualización de ese capital y la tercera al pago de intereses. Según la Resolución de liquidación unilateral No. 20205000005505 de 28 de abril de 2020, en la Tabla 36 de la página 27, al concesionario se le reconoció la suma de $1.737.061.948.00 a precios corrientes de marzo de 2020, equivalentes a la suma histórica de $513.727.882 de diciembre de 1997, así: (…) (…)” No obstante la manifestación que hizo la perito que rindió el dictamen decretado de oficio, en cuanto a que debía corregirse la cifra de $513.727.882 reclamada por la parte convocante e incluida en la Liquidación Unilateral del Contrato, el Tribunal observa que al revisarse cuidadosamente este asunto se concluye que la cifra correcta sí es la que está en la resolución de liquidación unilateral y la diferencia se presenta porque en el trabajo pericial se omitió considerar la comunicación CISP-OP-0431 de agosto 29 de 2019, enviada por la Interventoría a la Unión Temporal y radicada en la ANI con el No. 2019-409-093333-2 el 06-09- 2019, en la que manifiesta su conformidad para que se incluya en la liquidación del contrato la partida por valor de $720.050 a pesos de diciembre de 1997 correspondiente a carpeta asfáltica.
Por lo tanto, el Tribunal tendrá en cuenta esa cifra en la que coinciden las partes. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 111 No obstante lo anterior, pertinente resulta expresar que según la experticia decretada de oficio por el Tribunal, por los atentados terroristas el Concesionario radicó en la ANI los documentos correspondientes a las obras ejecutadas, en tres fechas, de acuerdo con el alegato de la convocante y el dictamen pericial, a saber: 1.
El 30/05/19, por valor de $323.912.181. En el remisorio, la U. Temporal expresa: Se envían las respectivas actas para su conocimiento y para que el valor de la reconstrucción ejecutado por la UTDVVCC sea tenido en cuenta en el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión 005 de 1999. 2. El 05/08/19, por valor de $144.908.465.
El remisorio de la Interventoría dice: Teniendo en cuenta lo anterior, no se objeta la conveniencia de incluir el valor de $144.908.465 pesos a Dic/97 en el balance del acta de Liquidación bilateral del contrato de concesión No.005 de 1999. 3. El 20/02/09, por valor de $105.830.818 que corresponden a la indexación hasta febrero de 2009 de la suma de $44.187.186, valor histórico a diciembre de 1997.
En el remisorio, la U. Temporal solicita el reembolso de la suma de $105.830.818, indexados a febrero de 2009, por las obras realizadas en el sector de OVEJAS por el atentado terrorista No. 4, y en su texto dice adjuntar la cuenta de cobro No. 018-09. En los dos primeros casos la documentación remitida a la entidad contratante fue para que se tuviera en cuenta en “el acta de liquidación bilateral”, y por consiguiente sobre los respectivos valores se mantendrán las cifras incluidas en la liquidación efectuada por la ANI en la Resolución de liquidación unilateral, que incorpora la actualización hasta marzo de 2020.
En cuanto a la radicación de los documentos en febrero de 2009, el Tribunal ordenará el pago de los intereses de mora solicitados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión, sobre la suma de $105.830.818, desde marzo de 2009 hasta marzo de 2020, en la medida en que hay una específica solicitud de pago del dinero y se adjunta además la cuenta de cobro pertinente, sin que haya una justificación para el no pago oportuno de ese requerimiento.
La liquidación correspondiente, considerando que los indicadores económicos se consideran hecho notorio, es la siguiente: Intereses DTF + 5 pesos corrientes desde hasta DTF + 5 ACUMULADO Actas cantidades. Reparaciones atentado terrorista área de servicio (ovejas) T1, del 05 de octubre del 2012. $105.830.818 22/03/2009 13/09/2010 14,43% $15.266.103 desde hasta IBC x 1.5 ACUMULADO TOTAL 13/09/2010 31/03/2020 247,99% $262.454.876 247,99% - $383.551.797 De donde se sigue: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 112 ATENTADOS TERRORISTAS VALOR EN PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 VALOR EN PESOS corrientes INTERESES VALOR EN PESOS DE MARZO DE 2020 Reconstrucción alcantarillas afectadas por atentados Terroristas tramo 1. año 2014.
K62+800, K48+125,K53+400, K44+370,K47+665,K20+350 y K38+050. $323.912.181 $1.095.160.934 Reconstrucción alcantarillas afectadas por atentados Terroristas tramo 1. K15+320, K47+732, K16+500, K25+850, K40+100 y K42+210. $144.908.465 $489.941.716 Presupuesto y cantidad de obras por afectación de la infraestructura vial del tramo 1.
Popayán-Santander de Quilichao, en la abscisa 1(42+210) $720.050 $2.434.520 Actas cantidades. Reparaciones atentado terrorista área de servicio (ovejas) T1, del 05 de octubre del 2012. $44.187.186 $105.830.818 $277.720.979 $383.551.797 TOTAL $513.727.882 $1.971.088.967 En razón de lo anterior, se declarará que el saldo a reconocer por la ANI al Concesionario por concepto de los costos de ejecución invertidos en reparar la infraestructura vial afectada por atentados terroristas e intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%), por los primeros 18 meses de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión y a la tasa del IBC X 1,5 desde entonces y hasta el 20 de marzo de 2020, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 52 del mismo, asciende a la suma de $1.971.088.967 a precios corrientes de marzo de 2020, equivalentes a la suma histórica de $513.727.882 de diciembre de 1997, y no de $1.737.061.948.00 como se estableció en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Este valor es el que se debe tener en cuenta en el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999. 11. PRETENSIÓN 5.6. 5.6. Que en cumplimiento de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de la Agustina. Para precisar el alcance y contenido de la pretensión sub examine, el Tribunal comenzará por traer a colación los hechos por los que la parte convocante fundamentó su petitum y el pronunciamiento que sobre los mismos realizó la convocada.
Así, en el "CAPÍTULO III" de la Demanda Reformada63 relativo a los "HECHOS QUE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES", bajo el título de "OLA INVERNAL LA AGUSTINA", la apoderada de la convocante expuso lo siguiente: "135. Durante el año 2000, el tramo 1 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca se vio afectado como consecuencia del fenómeno de la niña que se presentó en la Región Pacífica, lugar donde la UNIÓN TEMPORAL ejecutaba el CONTRATO. 63 Demanda Reformada, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 121886.
Para acceder al documento: 01. PRINCIPAL / PRINCIPAL No. 2 / 64. Reforma demanda - 16-11-2020.pdf. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 113 "136. La UNIÓN TEMPORAL, previa instrucción del INVIAS, en su calidad de entidad contratante, atendió la emergencia presentada durante los años 1999 y 2000, en el tramo 1 del proyecto, en el sector de la Agustina, por la fuerte ola invernal ocasionada por el Fenómeno de la Niña en el Pacífico"64.
Frente a estos hechos la parte convocada expresó en su Contestación a la Demanda Reformada65, bajo el título de "HECHOS – ACTIVIDADES ADICIONALES POR OLA INVERNAL", en lo referente a la "OLA INVERNAL LA AGUSTINA", lo que se lee enseguida: "Al hecho 135.- Si bien es cierto que durante el año 2000 el fenómeno de La Niña se presentó en la región pacífica, la convocante deberá probar en el proceso de la referencia la supuesta afectación al Tramo 1 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
"( ) "Al hecho 136.- No es cierto que la Unión Temporal, previa instrucción del INVIAS, hubiese atendido la emergencia presentada durante los años 1999 y 2000 en el sector La Agustina del Tramo 1 del proyecto debido a la fuerte ola invernal causada por el fenómeno de La Niña. Lo anterior, en la medida que no existió la supuesta instrucción dada por el INVIAS para la realización de esas supuestas obras.
Además mi mandante no tiene en sus archivos internos copia alguna de comunicación dé cuenta de la supuesta instrucción dada por el INVIAS"66. De esta manera, es claro que el petitum bajo estudio se enmarca en la ola invernal ocurrida en la Región Pacífica, entre los años 1999 y 2000. Concretamente, el debate gira en torno a si las actividades que la convocante manifiesta haber llevado a cabo en el Tramo 1 del Proyecto Vial, a raíz del acaecimiento de aquel fenómeno meteorológico, deben ser reconocidas o no por la convocada.
Como fundamento jurídico de su pretensión, la convocada invoca a la institución jurídica del Pacta Sunt Servanda67 y cita la cláusula 51 del Contrato de Concesión No. 00568, estipulación encargada de regular los aspectos atinentes a las obras adicionales así: "CLÁUSULA
51. OBRAS ADICIONALES "51.1. Para los efectos de este Contrato se consideran Obras Adicionales aquellas que no puedan entenderse contenidas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario, de conformidad con lo previsto en este Contrato, particularmente en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento y en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.
"51.2. Las Obras Adicionales se celebrarán y ejecutarán mediante contratos adicionales con el Concesionario o contratos con terceros, en cumplimiento de las normas legales aplicables, y el costo de dichos contratos será asumido completamente por el INVIAS. "El costo de las Obras Adicionales podrá ser recuperado por el INVIAS a través del cobro de la contribución de valorización, a los predios que se beneficien de dichas Obras Adicionales.
Dicho cobro se establecerá y recaudará de conformidad con las normas legales aplicables. 64 Demanda Reformada, p. 71. 65 Contestación a la Demanda Reformada, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 121886. Para acceder al documento: 01. PRINCIPAL / PRINCIPAL No. 2 / 91. 121886 - Constestación reforma demanda Malla Vial - ANI - 28-01- 2021.pdf. 66 Contestación a la Demanda Reformada, p. 231. 67 Demanda Reformada, p. 184 y ss. 68 Contrato de concesión No. 005, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 121886.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. 121886 CD PRUEBAS No. 1 ANEXOS VIRTUALES CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1 / 2_CARPETA DIGITAL - ANEXO 2 PRUEBAS / PRUEBAS / 1. Contrato no. 005 de 1999.pdf. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 114 "51.3.
Según lo determine el INVIAS, si las Obras Adicionales resultan necesarias o convenientes para la ejecución del Contrato, el INVIAS podrá optar por cualquiera de las siguientes alternativas: "i) Contratas al Concesionario directamente, caso en el cual el valor de la obra o trabajo adicional se determinará por mutuo acuerdo de las partes o -en caso de desacuerdo- por lo que decida la Firma Asesora de Ingeniería. Si el valor fijado por la Firma Asesora de Ingeniería no es aceptable para el INVIAS, éste podrá decidir no ejecutar las Obras Adicionales con el Concesionario.
"ii) Escoger a un contratista por medio de los procedimientos de selección previstos en la ley. El concesionario podrá participar en el correspondiente proceso de selección, si es del caso. "51.4. En todo caso, será el INVIAS quien determine la necesidad o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INVIAS o por solicitud del Concesionario aprobada por el INVIAS.
Si el INVIAS opta por incluir las Obras Adicionales como una adición a este Contrato a cargo del Concesionario, según se establece en el ordinal i) del numeral 51.3 anterior, el Concesionario se obliga a realizar las Obras Adicionales que resulten necesarias -a juicio del INVIAS- para mejorar las características del Proyecto, caso en el cual se aplicarán los precios convenidos o -a falta de acuerdo- los definidos por la Firma Asesora de Ingeniería. Si el valor fijado por la Firma Asesora de Ingeniería no es aceptable para el INVIAS, éste podrá decidir no ejecutar las Obras Adicionales con el Concesionario.
"51.5. El Concesionario, con base en su criterio técnico, deberá advertir al INVIAS la necesidad de realizar Obras Adicionales para prevenir un desmejoramiento de los niveles de servicio del Proyecto, derivado del crecimiento del tráfico. Para tal efecto, el Concesionario deberá comunicar lo pertinente al INVIAS, con por lo menos 2 años de antelación al momento estimado en el cual -al ritmo de crecimiento del tráfico- se harán necesarias las Obras Adicionales.
Esta comunicación deberá acompañarse de los fundamentos técnicos en que se apoya el Concesionario. "51.6. Lo previsto en esta cláusula, se entenderá sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula 58 del presente Contrato". De la cláusula citada se establece que las obras adicionales son "aquellas que no puedan entenderse contenidas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario".
Asimismo, esta estipulación manifiesta que las obras adicionales "se celebrarán y ejecutarán mediante contratos adicionales" y que "será el INVIAS quien determine la necesitad o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INVIAS o por solicitud del Concesionario aprobada por el INVIAS". Bajo este entendido, el Tribunal iniciará el estudio de la pretensión sub examine partiendo de la consideración de los medios de prueba documentales con los que la convocante fundamenta su petitum, lo que permitirá conocer integralmente su posición, a la vez que concretar las actividades cuyo reconocimiento reclama.
Enseguida, serán abordadas las réplicas formuladas por la convocada, para establecer las oposiciones con las cuales se cuestiona la prosperidad de la pretensión sub iudice. Finalmente, se examinarán los medios de prueba técnicos y los demás obrantes en el plenario que permitan determinar si las actividades que la convocante manifiesta haber ejecutado sobre el Tramo 1 del Proyecto Vial deben ser reconocidas por la convocada.
Tanto en la reforma de la demanda69 como en sus alegaciones finales70 se observa que la convocante acude a los siguientes medios de prueba documentales: 69 Demanda Reformada, p. 71-74 y 233. 70 Alegatos de conclusión de la parte convocante, p. 112. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 115 comunicación UDTMVCC-0684-00, comunicación 998-110-867, comunicación UTDVVC-2001-269, comunicación UTDVVCC-2001-1184, comunicación UTDVVCC-530-2015, comunicación CISP-OP-0431-2016 y la comunicación 2016-500-001399-1.
La primera en el tiempo de estas comunicaciones es la UDTMVCC-0684-00, con fecha de recibo por el INVIAS del 25 de agosto de 2000. Esta comunicación está dirigida al Subdirector de Concesiones del INVIAS y es remitida y suscrita por el representante legal de la convocante. En el documento se lee lo siguiente: "Respetado doctor Vélez.
"Como es de su conocimiento, durante el periodo correspondiente a la etapa de Preconstrucción del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca se presentaron algunas situaciones de emergencia que conllevaron a la intervención inmediata de equipo y personal perteneciente a la Concesión dada su gravedad y que, por supuesto, representaban peligro inminente para el normal funcionamiento de la vía Concesionada en el Tramo I Popayán - Santander de Quilichao.
Los trabajos efectuados consistieron básicamente en: "1. Remoción de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) de material removido en el sector 'La Agustina' en la vía que de Popayán conduce a Santander de Quilichao exactamente en el kilómetro 59 + 400, ocurrida desde el 23 de diciembre de 1.999 y hasta el 20 de febrero del año 2.000.
"2. Remoción de los derrumbes ocasionados en el Km. 67 + 200 los días 25 a 27 de mayo, en una cantidad aproximada de Nueve Mil metros cúbicos (9.000 M3) de material y, en el Km. 51 + 000 los días 6 a 9 de junio, en aproximadamente Once Mil (11.000 M3), ambos del presente año, en el Tramo I, Popayán - Santander de Quilichao. "3. Construcción de un Muro de protección para evitar derrumbes de la banca en el Km. 25 + 520 Piendamo de la vía Popayán – Santander de Quilichao.
"4. Construcción de alcantarilla Km. 102 - Y de Villarrica, Jamundí. "Teniendo en cuenta que los trabajos adelantados y mencionados en los anteriores numerales no se encuentran dentro de las obras definidas como de mantenimiento rutinario en la etapa de preconstrucción, de acuerdo con el Anexo Nº 9 del Contrato de Concesión, nos permite concluir que por la magnitud en los volúmenes antes referidos y la fuerte ola invernal que sobrepaso a niveles por encima de los normales para esa zona, los trabajos ejecutados deben considerarse como Obra Adicional y como tales deberán cancelarse por parte del Instituto Nacional de Vías, esto de acuerdo y con fundamento en los cálculos de hora máquina, cantidades de obra empleadas el (sic) muro de contención y en los trabajos de la alcantarilla de la 'Y de Villarrica', todos adjuntos a la presente".
Del contenido de este documento se aprecia que las actividades reclamadas por la convocante consistieron en la remoción de material y la construcción de un muro de contención y una alcantarilla, según los términos que se especifican en el texto citado. También se advierte que la convocante informa a la convocada que dichas actividades obedecen, a su juicio, a la ejecución de obras adicionales.
Siguiendo con la cronología en que se enviaron las comunicaciones analizadas, se halla la comunicación 998-110-867, fechada del 10 de noviembre de 2000 y firmada por el representante legal del Consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA., que para aquel entonces ejercía la Interventoría del Contrato. Este documento está dirigido al Subdirector de Concesiones del INVIAS y en él se expresa: "Estimado Doctor Vélez: "Analizadas y discutidas las cantidades y precios de las obras realizadas por el Concesionario entre los meses de julio a diciembre de 1999 y enero de 2000 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 116 respectivamente, en el tramo 1 que se relacionan en el anexo, encontramos que estas se ajustan a los precios del mercado y deben ser reconocidas al Concesionario como obra adicional, en un valor total de cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos tres mil ochocientos diez y ocho pesos ($437'403.818) Mcte. incluido el IVA.
El anexo al que hace referencia esta comunicación contiene el siguiente cuadro: La siguiente comunicación es la UTDVVC-2001-269, fechada del 23 de marzo de 2001 y suscrita por el Gerente General de la convocante. Este documento tiene como destinatario a la Subdirectora de Concesiones del INVIAS y allí se observa lo que sigue: "Respetada Doctora.
"Como es de su conocimiento, durante el período correspondiente a la etapa de preconstrucción del proyecto de la malla vial del Valle del Cauca se presentaron algunas situaciones de emergencia que conllevaron a la intermediación inmediata de equipo y personal perteneciente a la concesión dada su gravedad y que por supuesto representaban peligro inminente para el normal funcionamiento de la vía concesionada en el Tramo I Popayán – Santander de Quilichao.
"En desarrollo de los hechos se presentó en fecha 25 de Agosto de 2000 una solicitud al INVIAS, para el reconocimiento de dichos trabajos realizados como obras adicionales dada la magnitud de los volúmenes removidos. "En fecha 10 de Noviembre de 2000, el Interventor con radicación interna 998-110-867, expresó su aprobación sobre las cantidades y precios de obra realizadas por el concesionario en el Tramo 1, encontrándolas ajustadas a los precios del mercado y por tanto expresó que deberían ser reconocidas como obra adicional, en un valor total de $437.403.818 pesos, incluido el IVA.
"Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que el tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación ha sido suficiente para el estudio de los hechos y la definición del criterio de la entidad sobre el particular, por lo tanto, de manera atenta me permito solicitar el pronunciamiento formal del INVIAS al respecto". Así, esta es la segunda vez que la convocante le solicitaba a la convocada el reconocimiento de las actividades sobre el Tramo 1 del Proyecto, expresándole que la Interventoría había dado cuenta de las cantidades y valores de dichas actividades y que las mismas debían ser reconocidas como obras adicionales.
La comunicación subsiguiente es la UTDVVCC-2001-1184 fechada del 12 de octubre de 2001. Esta fue enviada por el Gerente General de la convocante al Subdirector de Concesiones del INVIAS, manifestando lo que se ve enseguida: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 117 "Respetado Doctor: "Reiterando el contenido de las comunicaciones de la referencia, que a la fecha no han sido atendidas, en las cuales se señalan las situaciones de emergencia presentadas durante la etapa de preconstrucción del proyecto de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, constitutivas de un peligro inminente para el funcionamiento de la vía concesionada en el Trapo 1 Popayán – Santander de Quilichao, nos permitimos hacer la siguiente petición: "Que las obras realizadas para atender las emergencias que adelante se especifican, sean reconocidas como obras adicionales al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y en consecuencia sean pagadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS– al Concesionario UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.
"Las obras o trabajos efectuados consistieron básicamente en: "1. Remoción de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) de material removido en el sector 'La Agustina' en la vía que de Popayán conduce a Santander de Quilichao, exactamente en el kilómetro 59 + 400, ocurrida desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 20 de febrero de 2000.
"2. Remoción de los derrumbes ocasionados en el kilómetro 67 + 200 del 25 al 27 de mayo de 2000, en una cantidad aproximada de nueve mil metros cúbicos (9.000 M3) de material, y en el kilómetro 51 + 000 del 6 al 9 de junio de 2000, en aproximadamente once mil (11.000 M3), en el Tramo I, Popayán - Santander de Quilichao. "3. Construcción de un Muro de protección para evitar derrumbes de la banca en el kilómetro 25 + 520, Piendamó, de la vía Popayán – Santander de Quilichao.
"4. Construcción de alcantarilla en Kilómetro 102 - 'Y' de Villarrica, Jamundí. "Esta petición se realiza, teniendo en consideración que estos trabajos adelantados por el Concesionario no se encuentran dentro de los previstos en el contrato como Mantenimiento Rutinario en la etapa de preconstrucción. A esto debe sumarse la gran magnitud de los volúmenes removidos y la fuerte ola invernal, cuyos niveles sobrepasaron los normales para la zona.
"Por esto, tales tareas constituyen obras adicionales y como tal deben reconocerse y pagarse por el INVIAS. "El cálculo del valor se hizo con base en las horas máquina empleadas, cantidades de obra en el muro de contención y en la construcción de la alcantarilla de la 'Y' de Villarrica. La documentación soporte de esto, ya ha sido remitida al INVIAS con las comunicaciones referenciadas.
"En fecha 10 de Noviembre de 2000 el Interventor en comunicación con radicación interna 998-110-867, expresó su aprobación sobre las cantidades y precios de obra realizadas por el concesionario en el Tramo 1, encontrándolas ajustadas a los precios del mercado por tanto expresó que deberían ser reconocidas como obra adicional. El valor total, de acuerdo con el interventor, a reconocer es de $437.403.818 pesos, incluido IVA, a precios de diciembre de 1997, por lo cual el valor deberá ajustarse para su pago.
"En estos términos reiteramos las comunicaciones dirigidas a ustedes sobre el particular sobre las que no ha habido pronunciamiento alguno de su parte, y presentamos esta petición, esperando una pronta respuesta". Otra de las comunicaciones a que hace referencia la convocante es la UTDVVCC- 530-2015, recibida por la ANI el 30 de diciembre de 2015, en la cual el Subgerente Técnico de la convocante remite a la ANI la cuenta de cobro No. 014- 15, por concepto de las actividades de emergencia sobre el Tramo 1 del Proyecto Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 118 Vial, durante la etapa de preconstrucción del Contrato, como se puede ver enseguida: "En consideración a lo establecido en la Cláusula 53.3 del Contrato de Concesión 005 de 1999, la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca se permite presentar a la Agencia Nacional de Infraestructura la Cuenta de Cobro No. 014-15 del 22 de Diciembre de 2015 por un valor de $1.226.235.360 (Mil Doscientos Veintiséis Millones Doscientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Sesenta Pesos) los cuales corresponden de (sic) los gastos incurridos por el Concesionario durante el periodo de extensión de la etapa de preconstrucción de las obras de emergencia Tramo 1".
En esta oportunidad la convocante no solicitó el reconocimiento de las actividades materia de reclamación como obras adicionales, sino que invocó como fundamento la cláusula 53.3 del Contrato de Concesión 005 de 1999, estipulación que versa sobre el acaecimiento de eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Igualmente, dentro de las comunicaciones a que hace referencia la convocante se encuentra la CISP-OP-0431-004-2016, fechada del 5 de enero de 2016 y en la que el Consorcio Intercol SP, a cargo de la interventoría del contrato para entonces, le manifiesta a la ANI lo siguiente: "En respuesta al correo electrónico del asunto, en el cual se anexa la comunicación UTDVVCC-530-2015 y una cuenta de cobro No. 014-15, donde el Concesionario UTDVVCC solicita el pago de $1.226.235.360 (mil doscientos veintiséis millones doscientos treinta y cinco mil trescientos sesenta pesos), por concepto de gastos incurridos durante el periodo de extensión de la etapa de preconstrucción de las obras de emergencia en el Tramo 1, aclaramos que esta Interventoría inició actividades contractuales el 30 de mayo de 2012, por lo tanto una vez revisados los archivos, se desconoce el mecanismo jurídico y administrativo por el cual se autoriza el reconocimiento de las obras ejecutadas en el sector de la Agustina".
"En consecuencia se requiere que el Concesionario UTDVVCC aporte los soportes mencionados, por el cual esta Interventoría pueda emitir el concepto que justifique la viabilidad respectiva". En respuesta a la comunicación UTDVVCC-530-2015 citada, la ANI emitió el oficio 2016-500-001399-1, instruyendo a la convocante que, conforme a la información brindada por el Consorcio Interventor Intercol SP, debía presentar la documentación que sirve de soporte a la cuenta de cobro radicada, como se advierte a continuación: "Me refiero a la comunicación del asunto, por medio de la cual la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, presenta a la Agencia Nacional de Infraestructura la cuenta de cobro No. 014-15 de 22 de diciembre de 2015, por concepto de obras en La Agustina K59+400, K67+200, K5+000, K25+520, K102 'Y' y otros, en cuantía de Mil Doscientos Veintiséis Millones Doscientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Sesenta Pesos M/Cte.
($1.226'235.360), por gastos incurridos por el Concesionario durante el período de extensión de la etapa de preconstrucción del Tramo 1, en los siguientes términos: "1.- Establece el contrato de Concesión No. 005 de 1999 en su CLÁUSULA
53. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO, del numeral 53.1: "'( ) Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas de este Contrato, cuando, con la debida comprobación, se concluya por acuerdo de las partes o, a falta de ello, por la Firma Asesora de Ingeniería –si se trata de aspectos técnicos– o el tribunal de arbitramento a que se refiere la cláusula 62 –en los demás casos–,, que la demora es el resultado de hechos que puedas ser definidos como Fuerza Mayor o Caso Fortuito al tenor de lo dispuesto por el artículo Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 119 primero de la Ley 95 de 1.890.
La demora ocasionada por el incumplimiento de cualquier subcontratista, proveedor de bienes o servicios o de los Prestamistas, no se considerará evento de Fuera Mayor o Caso Fortuito, a menos que la existencia de dicho incumplimiento sea el resultado directo de un evento de Fuerza Mayor o Caso Fortuito. ( )'. "Con el fin de validar la información aportada por la UTDVVCC, se procedió a requerir del Consorcio Intercol SP, que en su calidad de interventor emitiera concepto integral acerca de su solicitud.
"Al respecto la interventoría en su comunicado CISP-OP-0431-004-2016, manifiesta que: "'( ) En consecuencia se requiere que el Concesionario UTDVVCC aporte los soportes mencionados, por el cual (sic) esta interventoría pueda emitir el concepto que justifique la viabilidad respectiva (…). “Por lo anterior, (i) Se hace devolución de la cuenta de cobro No. 014-15 de 22 de diciembre de 2015; y, (ii) se le solicita allegar la documentación requerida por la firma interventora, con el fin de surtir el trámite establecido en el numeral 5.3 del contrato de Concesión”.
De acuerdo con el contenido de los medios de prueba documentales reproducidos anteriormente, específicamente de las comunicaciones UDTMVCC-0684-00, 998- 110-867 y UTDVVC-2001-269, entre los meses de julio y diciembre de 1999 y enero de 2000, es decir, durante la etapa de preconstrucción del contrato sub iudice71, la convocante desplegó una serie de actividades en el Tramo 1 del Proyecto Vial, a consecuencia de los derrumbes causados por la ola invernal que azotó la Región Pacífica por esos años.
Asimismo, se observa que tanto la convocante como la Interventoría que tuvo el contrato para aquel entonces establecieron las cantidades de tales actividades así: (i) la remoción de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) de material en el sector 'La Agustina', por la vía que de Popayán conduce a Santander de Quilichao; (ii) la remoción de derrumbes ocasionados en el kilómetro 67 + 200, en una cantidad aproximada de nueve mil metros cúbicos (9.000 M3) de material, y en el kilómetro 51 + 000, en aproximadamente once mil metros cúbicos (11.000 M3) de material;
(iii) la construcción de un muro de contención en el kilómetro 25 + 520; y, (iv) la construcción de una alcantarilla en kilómetro 102 - 'Y' de Villarrica, Jamundí. Igualmente, el valor de estas actividades fue estimado por la Interventoría en cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos tres mil ochocientos diez y ocho pesos ($437'403.818), incluido el IVA.
También se aprecia de las comunicaciones bajo análisis que la Convocante y la Interventoría del Consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA. consideraron que estas actividades obedecían a la ejecución de obras adicionales, con excepción de la comunicación UTDVVCC-530-2015, en que se expresa que tales actividades debían ser asumidas por la convocada en virtud de "lo establecido en la Cláusula 53.3 del Contrato de Concesión 005".
Otra circunstancia que se advierte es que no obra respuesta documental por parte de la convocada a las comunicaciones UDTMVCC-0684-00, 998-110-867, 71 En los términos de la cláusula 5 del Contrato, la etapa de preconstrucción dio inicio con la ejecución del Contrato, que se oficializó con el Oficio INVIAS 06404 del 05 de abril de 1999, y concluyó con el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción, suscrita el 14 de agosto de 2000.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 120 UTDVVC-2001-269 y UTDVVCC-2001-1184, lo cual explica que, tras el envío de esta última, fechada del 12 de octubre de 2001, la Convocante haya elevado una nueva reclamación con más de catorce (14) años de diferencia, lo cual ocurrió mediante la comunicación UTDVVCC-530-2015, recibida por la convocada el 30 de diciembre de 2015.
Precisamente, fue mediante la comunicación UTDVVCC-530-2015 que la convocante remitió a la convocada la cuenta de cobro No. 014-15, por concepto de las actividades de emergencia en el Tramo 1 del Proyecto Vial. En respuesta, a través de la comunicación 2016-500-001399-1, la convocada devolvió la mencionada cuenta de cobro y le expresó a la convocante que allegara “la documentación requerida por la firma interventora, con el fin de surtir el trámite establecido en el numeral 5.3 del contrato de Concesión”.
Visto el contenido de los medios de prueba documentales anteriores y habiendo decantado la posición de la convocante y el alcance de su petitum, es oportuno señalar en este punto que la realización de las actividades cuyo reconocimiento se reclama es expresamente negada por la Convocada. Así se aprecia del siguiente pasaje de la Contestación a la Demanda Reformada: "Al hecho 136.- Si bien es cierto que el 12 de octubre de 2001 la convocante radicó ante el INVIAS el comunicado UTDVVCC – 2001 – 1184, no es cierto que las actividades ejecutadas por la Unión Temporal en el Tramo 1, Popayán – Santander de Quilichao, hubiesen sido: (i) la remoción de 60.000 m3 de material en el sector “La Agustina” en el km 59+400, entre el 23 de diciembre de 1999 y el 20 de febrero del año 2000;
(ii) la remoción de los derrumbes presentados en el km 67+200 los días 25 a 27 de mayo del 2000; (iii) la construcción de un muro de protección para evitar derrumbes de la banca en el km 25+520 en Piendamó; y, (iv) la construcción de una alcantarilla en el km 102 en la Y de Villa Rica, Jamundí. Lo anterior, en la medida en que ni en los archivos de mi mandante ni en el expediente del proceso de la referencia se cuenta con soportes que permitan concluir la realización de dichas obras"72.
Otra de las réplicas formuladas por la convocada es que, al margen de la existencia de las actividades reclamadas por la convocante, ésta ha expresado que tales actividades fueron ejecutadas en la etapa de preconstrucción y, por lo tanto, hacían parte de las obligaciones de operación y mantenimiento de la infraestructura a cargo de la Concesionaria, durante aquella fase contractual73.
En igual sentido, la Convocada cuestiona la prosperidad de la pretensión sub examine, arguyendo que en la cuenta de cobro presentada por la convocante se hizo alusión a la cláusula 53.3 del Contrato, que versa sobre la responsabilidad derivada de la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, y, concretamente, del reembolso de los gastos en que haya podido incurrir la concesionaria atendiendo un riesgo asignado contractualmente a la entidad concedente, según la cláusula 32.3 del Contrato.
La convocada señala puntualmente que: " en caso de no ser suficiente el hecho de que estas obras no se pactaron, y que las mismas correspondían a obligaciones de la convocante en la etapa de Preconstrucción, las mismas no cumplen con los requerimientos pactados en la cláusula 32.3 o 53.3 del contrato principal. "Al respecto, la cláusula 32.3 contiene los hechos de fuerza mayor o caso fortuito asignados como riesgos a cargo de mi mandante.
Sobre el particular, fueron asignados a mi mandante los hechos relacionados con (i) actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros; (ii) actos que alteren el orden público realizados por grupos o fuerzas armadas al margen de la 72 Contestación a la Demanda Reformada, p. 235-236. 73 "Además, es necesario recalcar que tal como lo indica el concesionario, dichas actividades fueron ejecutadas en la etapa pre-constructiva y, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.2 de la cláusula 5 Etapa de Pre-construcción del Contrato No. 005 de 1999, hacían parte de las obligaciones a cargo del concesionario relacionadas con la operación y el mantenimiento de la infraestructura existente, por lo que no hay lugar a un reconocimiento adicional".
Contestación a la Demanda Reformada, p. 237. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 121 ley; (iii) guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe de Estado, conspiración y huelgas nacionales o regionales en las cuales no participe el concesionario ni sean promovidas por éste;
(iv) hallazgos arqueológicos de tesoros, minas u otros yacimientos. Como se puede observar, ninguno de estos equivale a una ola invernal, razón por la cual el riesgo está en cabeza de la convocante. "A su turno, el artículo 53.3 del contrato celebrado dispone que en caso de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos, incluidos dentro del objeto de este contrato, afectados por la Fuerza Mayor, correrán por cuenta del Concesionario, salvo los riesgos asignados al INVIAS, los cuales, como se vio, no incluyen olas invernales"74.
Adicionalmente, la convocada señala que las actividades objeto de reclamación no pueden ser consideradas como obras adicionales, ya que no se cumplen los requisitos previstos por la cláusula 51 del Contrato, en la medida en que no se celebró por las partes un contrato adicional para el efecto. Así se desprende del texto de la contestación a la reforma de la demanda, en que se afirma: "Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el trámite de reconocimiento y pago de obras adicionales al alcance básico del Contrato de Concesión No.005 de 1999, esta reglado por la Cláusula
51. OBRAS ADICIONALES y no basta con la simple remisión de soportes a la interventoría. Esto, en tanto las obras adicionales deben celebrarse y ejecutarse mediante contratos adicionales con el concesionario"75. Los argumentos por los cuales la convocada cuestiona la prosperidad de la pretensión sub examine son sintetizados por su apoderado en su escrito de alegaciones finales así: "En tercer lugar, con relación a las pretensiones 5.6, 5.7 y 5.8 de la reforma a la demanda, la Unión Temporal solicitó que se reconozca la ejecución de obras de mitigación para la atención de los derrumbes ocurridos entre 1998 y 2000 en el sector de La Agustina a causa de la ola invernal; igualmente, pidió que se reconozca que la ANI no sufragó y/o compensó los costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector de La Agustina acaecidas por causas no imputables al concesionario en la etapa de preconstrucción y su correspondiente compensación. Por lo anterior, se propusieron excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con la Ola Invernal La Agustina que fueron probadas en el transcurso del trámite arbitral, debido a que: "i) La Unión Temporal tenía asignados los riesgos de la etapa de preconstrucción causados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito de conformidad con el contrato de concesión;
"ii) En el caso en concreto se probó que el concesionario no ajustó su conducta a lo preceptuado por el régimen contractual de obras adicionales en lo que tiene que ver con las obras relacionadas con La Agustina, debido a que, para su ejecución, no se siguieron las formalidades previstas en el contrato; "iii) El actuar de la Unión Temporal en relación con el cobro o reclamo de las obras que tuvieron lugar a causa de la ola invernal La Agustina, constituyó una conducta negligente de la convocante y, en consecuencia, no puede beneficiarse por su propia culpa;
"iv) En el trascurso de la ejecución del contrato, se realizó la suscripción de otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato, por lo tanto, no hay lugar a ninguna reclamación; "v) La Unión Temporal no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras relacionadas con los derrumbes de La Agustina del año 2000, ocasionados por la ola 74 Contestación a la Demanda Reformada, p. 229-230. 75 Contestación a la Demanda Reformada, p. 229.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 122 invernal, debido a que no fueron autorizadas previamente por la ANI. Lo anterior en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado"76.
Teniendo en cuenta la postura de ambas partes, sus argumentos, reclamaciones y réplicas, continuará el Tribunal con el examen de los medios de prueba que integran el expediente, para establecer en primer lugar si los estragos medioambientales causados por ola invernal 1999-2000 tuvieron algún impacto en el Tramo 1 del Proyecto Vial y, de ser así, determinar si se realizaron las actividades cuyo reconocimiento pretende la convocante.
Vale empezar precisando que la ocurrencia de la ola invernal como tal no es cuestionada por las partes. Como se indicó al inicio del estudio de la pretensión sub iudice, en el "CAPÍTULO III" de la Demanda Reformada sobre los "HECHOS QUE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES", la convocante manifestó en el hecho 135 que: "Durante el año 2000, el tramo 1 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca se vio afectado como consecuencia del fenómeno de la niña que se presentó en la Región Pacífica, lugar donde la UNIÓN TEMPORAL ejecutaba el CONTRATO"77.
Frente a este hecho, la convocada expresó que: "Si bien es cierto que durante el año 2000 el fenómeno de La Niña se presentó en la región pacífica, la convocante deberá probar en el proceso de la referencia la supuesta afectación al Tramo 1 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca"78. Así, es claro que ambas partes reconocen que hubo un evento meteorológico –Fenómeno de La Niña– que azotó la región Pacífica del País, durante los años 1999 y 2000.
Para acreditar la afectación causada por la ola invernal al Tramo 1 del Proyecto, la convocada aportó el Concepto Técnico intitulado "Sobre reclamaciones por obras originadas en emergencias viales y sus afectaciones a la liquidación del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) (sic) (hoy Agencia Nacional de Infraestructura, ANI), y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca (UTDVVCC)"79, el cual fue elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante.
Allí, dentro de este medio de prueba de carácter técnico se observa lo siguiente: "Para verificar la causa de las obras de emergencia: Remoción de derrumbes y otros, se debe recurrir a las fuentes de las entidades oficiales del país, en este caso el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), donde reposan los registros históricos de comportamiento para todas las regiones monitoreadas del país, esto con el objeto de confirmar las magnitudes, período de ocurrencia y consecuencias registradas en la realidad.
Al respecto, adjunto en Anexo el documento completo sobre el siguiente estudio de ese período, presentado en un Evento internacional"80. 76 Alegatos de conclusión de la parte convocada, p. 4. 77 Demanda Reformada, p. 71. 78 Contestación a la Demanda Reformada, p. 231. 79 Concepto Técnico elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 121886.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS /
07. PRUEBAS DESCORRE TRASLADO EXCEPCIONES VS. REFORMA / CONCEPTO TECNICO ING. DAVID GOMEZ-20210208T235057Z-001 / CONCEPTO TECNICO ING. DAVID GOMEZ. 80 Concepto Técnico elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, p. 37. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 123 Asimismo, dentro de las zonas geográficas de mayor influencia del fenómeno de La Niña 1999-2000 se encuentran los Departamentos del Valle del Cauca y del Cauca, como lo muestra el Concepto Técnico en comento, con la siguiente gráfica: Vale anotar que esta gráfica, así como la información obrante en el Concepto Técnico acerca de la ola invernal, son tomados del estudio elaborado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM– y que lleva por título "Los Fenómenos Cálido del Pacífico (el niño) y Frío del Pacífico (la niña) y su incidencia en la estabilidad de laderas en Colombia", el cual obra como Anexo 3 del Concepto.
Siguiendo con el análisis del Concepto Técnico, se observa que este aborda la afectación irrogada por el fenómeno de La Niña 1999-2000 al Tramo 1 del Proyecto Vial y las actividades de emergencia allí realizadas a partir de evidencias fotográficas tomadas por la concesionaria en estos segmentos viarios, así como en la ya citada comunicación 998-110-867, fechada del 10 de noviembre de 2000 y firmada por el representante legal del Consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA., Interventor del Contrato para el momento de los hechos.
Entre las páginas 42 y 47 del Concepto Técnico, bajó el título "Evidencias de los efectos en el Tramo y Obras", se observan los registros fotográficos que muestran los segmentos viales en que hubo derrumbes y la maquinaria especializada que intervino para retirar el material, así como también se enseña el muro de contención y la alcantarilla que comprenden las actividades cuyo reconocimiento se reclama por la convocante.
A su vez, acerca de la "Certificación de la INTERVENTORÍA, pertinencia y beneficio", el Concepto indica que al emitir la comunicación 998-110-867, el consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA. estaba en el desarrollo de sus funciones como interventora del contrato, según la cláusula 61 del mismo, y, por tanto, dicho documento da cuenta de que las cantidades de las actividades fueron analizadas y discutidas y su precio ajustado al mercado, así como el hecho de que medie la aprobación de la Interventoría implicaba que tales actividades se ejecutaron "conforme a las especificaciones técnicas y ambientales establecidas".
En concreto, el Concepto Técnico expresa: "De manera que, si en cumplimiento de sus obligaciones, la Interventoría informó oficialmente a su representado el INVÍAS en su carta 998-110-867 ya detallada, sobre: "• El cumplimiento de su Orden de Trabajo 110-200 y las atribuciones que le otorgaron para aprobar. "• También los resultados de sus análisis y discusión sobre cantidades, y precios de las obras realizadas ajustadas al mercado, totalizando su valor.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 124 "• Y que, consecuentemente solicitó al INVÍAS “que deben ser reconocidas al Concesionario como obra adicional” en documento debidamente firmado y de manera oficial por su Representante legal, asumiendo su responsabilidad, entonces conceptúo que: "La INTERVENTORÍA cumplió con las funciones y obligaciones que fueron establecidas en su contrato.
"Por otro lado, no encontré, desde el punto de vista ético-profesional, elementos para cuestionar esas funciones, tampoco objeciones de incapacidad que se hubiesen proferido contra el Interventor DIS LTDA. "Con relación a la pertinencia de estas obras, los hechos mostrados y comunicaciones de las partes hacen evidente que los derrumbes obstaculizaron el paso vehicular, motivo por el cual debían realizar pronta remoción de estos, caso contrario, sus afectaciones habrían sido más costosas desde el punto de vista de la economía nacional.
Al mediar aprobación del Interventor certifica que fueron realizados conforme las especificaciones técnicas establecidas. "Con relación al beneficio, evidencian que la remoción de los derrumbes benefició el cumplimiento de los fines públicos de la entidad pública, incluyendo su transporte y la conformación de ZODMES (Zonas de manejo de escombros y material de excavación) donde llevaron los materiales deslizados para conformarlos, y reitero: al mediar aprobación del Interventor evidencia que fueron realizados conforme las especificaciones técnicas y ambientales establecidas"81.
El Tribunal debe precisar que del Concepto Técnico y sus anexos sí se acredita que el fenómeno de La Niña 1999-2000 tuvo un impacto en el Tramo 1 del Proyecto y que la convocante intervino ese segmento viario, a efectos de retirar el material de derrumbe, lo cual se evidencia no solo del estudio meteorológico elaborado por el IDEAM y las tomas fotográficas registradas por la concesionaria, sino también de la comunicación 998-110-867 que la Interventoría del contrato envió al INVIAS.
Sin embargo, cuando el Concepto Técnico señala que al emitir esta comunicación "La INTERVENTORÍA cumplió con las funciones y obligaciones que fueron establecidas en su contrato" y cita la cláusula 61 del contrato, dicho Concepto se refiere a aspectos que no le corresponden, siendo un medio de prueba técnico cuyo objeto es dar claridad sobre los hechos materia de debate que requieren ser ilustrados a partir de un conocimiento especializado.
Con otras palabras, es competencia exclusiva del Tribunal establecer jurídicamente si las actividades ejecutadas por la Convocante deben ser reconocidas por la Convocada, a la luz de las cláusulas del contrato, las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado. De esta manera, si bien el Concepto Técnico efectivamente da cuenta de la afectación que sufrió el Tramo 1 del Proyecto Vial y evidencia que allí la convocante realizó labores de remoción de material de derrumbe y la construcción de un muro de contención y una alcantarilla, no se tomarán en consideración las conclusiones sobre las funciones a cargo de la Interventoría, máxime cuando el alcance de la comunicación 998-110-867 debe ser determinado por el Tribunal, con fundamento en las reglas de la sana crítica (art. 176 del Código General del Proceso) y la valoración conjunta de los demás medios de prueba obrantes en el sub lite.
En lo que atañe al alcance y valor probatorio de la comunicación 998-110-867, de fecha de 10 de noviembre de 2000 y dirigida por el consorcio interventor D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA. a la convocada, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de 81 Concepto Técnico elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, p. 48-49. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 125 referirse a su contenido, el cual refleja que, en efecto, la convocante intervino segmentos viarios correspondientes al Tramo 1 del Proyecto, durante los meses de julio a diciembre de 1999 y enero de 2000, fechas dentro de las cuales ocurrió el fenómeno medioambiental en que se enmarca la pretensión sub examine.
También el contenido de esta comunicación da cuenta de que las cantidades y precios de las actividades realizadas fueron “analizadas y discutidas”, tras lo cual la Interventoría tasó su valor en cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos tres mil ochocientos diez y ocho pesos ($437.403.818) y le manifestó a la convocada que tales actividades debían “ser reconocidas al Concesionario como obra adicional”.
De esta manera, se procederá a traer a colación la estipulación contractual que prevé las funciones que tiene a cargo la Interventoría, a fin de esclarecer la correcta dimensión que debe otorgarse a dicha comunicación. Se trata de la cláusula 61 del contrato, cuyo tenor es el siguiente: "Cláusula 61. INTERVENTORÍA Y CONTROL "61.1.
La Vigilancia de la ejecución y cumplimiento del Contrato será ejercida por el INVIAS a través del Interventor, quien será contratado por el INVIAS de conformidad con las normas aplicables y el cual representará al INVIAS ante el Concesionario. El INVIAS proporcionará al Concesionario una copia de todas las funciones, facultades y autorizaciones establecidas al efecto y una copia del contrato de interventoría que formará parte integrante del presente Contrato.
"61.2. El interventor tendrá las siguientes funciones, además de las establecidas en otras cláusulas de este Contrato y en el contrato de interventoría: "a) Impartir instrucciones por escrito al Concesionario sobre asuntos de responsabilidad de éste. "b) Exigir al Concesionario la información que considere necesaria, la cual está obligado a suministrar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes contados a partir de la fecha de solicitud.
Cuando la naturaleza de la información exigida así lo requiera, este plazo podrá ser ampliado. "c) Verificar que las obras cumplan con las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento y requerir al Concesionario para que corrija los incumplimientos". "d) Verificar que la operación y el mantenimiento del Proyecto cumpla con las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento y requerir al Concesionario para que corrija los incumplimientos.
"e) Verificar que las obras cumplan con las Especificaciones Generales de Construcción y requerir al Concesionario para que corrija los incumplimientos". "f) Realizar las pruebas que considere necesarias para verificar que las obras cumplan con las características técnicas exigidas, o para verificar si existen defectos en la construcción de acuerdo con el estado de la técnica".
"g) Aprobar, en los términos y con los efectos previstos en este Contrato, las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento de cada uno de los Tramos. "h) Revisar los diseños de detalle y los cronogramas de trabajo y avance de obra presentados por el Concesionario, y conceptuar sobre ellos en los términos y para los efectos previstos en este Contrato.
"i) Controlar el cumplimiento por parte del Concesionario de las normas ambientales aplicables al Proyecto, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 126 "j) Vigilar el cumplimiento del programa de higiene y seguridad industrial elaborado por el Concesionario.
"k) Llevar un control mensual detallado de los recaudos hechos por el Concesionario por concepto de Peajes, de acuerdo con la discriminación por estación de peaje y por categoría de vehículos. El interventor tendrá la facultad de realizar conteos de tráfico autónomos independientes de los del Concesionario. "l) Llevar un control mensual del Ingreso Generado y suscribir las actas relativas a ese aspecto, de acuerdo con lo previsto en este Contrato.
"m) Comunicar al INVIAS cuando el Concesionario haya obtenido el Ingreso Esperado. "n) Revisar y controlar las cuentas y los estados financieros del Fideicomiso Principal y de los Fideicomisos 1, 2, 3, y 4, para verificar que se cumpla con lo establecido al respecto en este Contrato. "o) Advertir cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del Concesionario, comunicarle esta circunstancia al INVIAS y adoptar los procedimientos previstos en este Contrato, según el caso.
"p) Adelantar todas las gestiones pertinentes para el efectivo cobro de las multas, de acuerdo con lo previsto en este Contrato. "q) En caso de terminación anticipada del Contrato, adelantar las labores pertinentes para determinar el valor de las compensaciones mutuas, en aplicación de las previsiones señaladas en la cláusula 12 de este Contrato.
"r) En general, vigilar y controlar que el Concesionario cumpla con sus obligaciones para el normal desarrollo y ejecución del Proyecto". Es de anotar que, como lo manifiesta el numeral primero de la cláusula reproducida, la Interventoría constituye uno de los medios a través de los cuales la entidad concedente ejerce el control y vigilancia de la ejecución contractual, lo cual corresponde a uno de los elementos esenciales del contrato, tal y como el Tribunal tuvo la oportunidad de explicar en sus consideraciones generales.
De esta manera, las labores que lleva a cabo la interventoría del contracto revisten la mayor importancia, para asegurar que el objeto del contrato se desarrolle en los términos fijados en el acuerdo de voluntades. En materia de las funciones específicas y concretas a cargo de la Interventoría, sobresale aquella contenida en el literal g, que versa sobre la aprobación de obras, con los siguientes términos: "Aprobar, en los términos y con los efectos previstos en este Contrato, las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento de cada uno de los Tramos".
De esta estipulación se deprende que, si bien es competencia de la Interventoría aprobar las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento sobre los segmentos viarios concesionados, se trata de una función que se debe desarrollar "en los términos y con los efectos previstos en este Contrato", de manera que no es potestad de la Interventoría aprobar las obras de cualquier manera, sino con sujeción a las reglas fijadas por las partes en su acuerdo de voluntades.
Sobre este particular, ya se manifestó al principio del estudio del petitum que es la cláusula 51 del contrato la encargada de disponer los asuntos relativos a las obras adicionales, expresando que son "aquellas que no puedan entenderse contenidas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario". Asimismo, esta cláusula manifiesta que las obras adicionales "se celebrarán y ejecutarán mediante contratos adicionales" y que "será el INVIAS quien determine la necesitad Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 127 o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INVIAS o por solicitud del Concesionario aprobada por el INVIAS".
Bajo este entendido, se tiene que la comunicación 998-110-867 fue el medio a través del cual el Consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA., Interventoría del contrato para entonces, le dio a conocer al INVIAS la circunstancia de que la concesionaria había realizado las actividades materia de reclamación y que, tras analizar y discutir las cantidades y los precios de las mismas, a su juicio, dichas actividades debían "ser reconocidas al Concesionario como obra adicional".
No cabe duda de que la comunicación en comento fue emitida en ejercicio de las funciones en cabeza de la Interventoría, pero la sola puesta en conocimiento de las cantidades y precios de las actividades ejecutadas por la concesionaria en el Tramo 1 del Proyecto Vial no llena el total de los requisitos que la cláusula 51 del contrato prevé para la aprobación de obras adicionales.
En efecto, conforme a aquella estipulación, las obras adicionales deben celebrarse y ejecutarse en virtud de un contrato adicional, sin embargo, dentro de los medios de prueba obrantes en el sub lite no existe un otrosí ni otro acuerdo de voluntades adicional en tal sentido. Asimismo, la cláusula 51 del contrato exige que sea "el INVIAS quien determine la necesitad o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INVIAS o por solicitud del Concesionario aprobada por el INVIAS".
Frente a este requisito, se observa que en la contestación de la demanda la convocada negó expresamente que las actividades materia de reclamación se hicieron por decisión o solicitud suya: "Al hecho 136.- No es cierto que la Unión Temporal, previa instrucción del INVIAS, hubiese atendido la emergencia presentada durante los años 1999 y 2000 en el sector La Agustina del Tramo 1 del proyecto debido a la fuerte ola invernal causada por el fenómeno de La Niña. Lo anterior, en la medida que no existió la supuesta instrucción dada por el INVIAS para la realización de esas supuestas obras.
Además mi mandante no tiene en sus archivos internos copia alguna de comunicación dé cuenta de la supuesta instrucción dada por el INVIAS"82. Con relación a esta réplica formulada por la Convocada, se observa que, si bien no obra prueba de que la convocada haya solicitado expresamente la ejecución de las actividades reclamadas en el petitum sub examine, no es menos cierto que la convocante solicitó en numerosas oportunidades su reconocimiento, tras haberlas ejecutado en el Tramo 1 del Proyecto concesionado, contando con el aval de la Interventoría, quien estableció las cantidades y precios.
Así lo demuestran las comunicaciones UDTMVCC-0684-00, 998-110-867, UTDVVC-2001-269, UTDVVCC-2001-1184 y UTDVVCC-530-2015. Además, la ejecución de dichas actividades obedeció a la afectación causada por la ola invernal 1999-2000 en los segmentos viarios concesionados, cuya intervención era necesaria para continuar con el desarrollo del objeto contractual.
De esta manera, no es dable el reconocimiento de las actividades reclamadas como obras adicionales, puesto que no hubo contrato adicional de por medio, no obstante, sí está acreditado dentro del proceso que tales actividades fueron ejecutadas por la convocante y que las mismas tuvieron que realizarse en el Tramo 1 del Proyecto a raíz de la afectación que este segmento vial tuvo por causa del fenómeno de La Niña que azotó la región Pacífica durante los años 1999 y 2000. 82 Contestación a la Demanda Reformada, p. 231.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 128 Como se anotó anteriormente, otra de las réplicas que formuló la convocada es que las actividades reclamadas fueron ejecutadas en la etapa de preconstrucción y, por lo tanto, hacían parte de las obligaciones de operación y mantenimiento de la infraestructura a cargo de la concesionaria, durante aquella fase contractual.
Así se desprende de los planteamientos abordados a propósito la excepción denominada “Riesgos del concesionario en etapa de Preconstrucción”, en el punto 5.1.6.1 de la contestación a la demanda reformada, de la cual se extrae el siguiente texto: "En el curso del trámite arbitral quedará demostrado que, en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, la Unión Temporal tenía asignados unos riesgos que estaba obligada a asumir.
En consecuencia, la Convocante debía poder prever estos riesgos y asumirlos, sin que hubiera posibilidad de realizar ningún tipo de reclamación a la entidad contratante en relación con los mismos. De manera concreta, en relación con la excepción que nos ocupa, quedará demostrado que en el presente contrato de concesión quien debía asumir los riesgos en la etapa de Preconstrucción, tal como lo dispone el mismo contrato, era el concesionario.
“De conformidad con lo dispuesto por la cláusula 5.2, ‘Principales obligaciones del concesionario’, durante la etapa de Preconstrucción el concesionario deberá cumplir, entre otras, con las obligaciones previstas en el numeral tercero en el que se hace referencia a la operación y mantenimiento de la infraestructura existente de la totalidad de los tramos (…).
“(…) “Por lo anterior, debe advertirse que la convocante tenía la obligación, en la etapa de Preconstrucción, no solo de construir sino de rehabilitar y mantener por su cuenta y riesgo los tramos en los casos en que se presentaren eventos que pudieran afectar la ejecución del proyecto. “Lo procedente, tal como se indicó en la mencionada resolución de liquidación unilateral, según la cual las obras relacionadas con la Ola Invernal la Agustina ‘Fueron actividades ejecutadas por el Concesionario en la etapa preconstructiva y de acuerdo con lo dispuesto en el Contrato No. 005 Cláusula 5 Etapa de Preconstrucción Numeral 5.2 hacían parte de las obligaciones a su cargo relacionadas con la operación y el mantenimiento de la infraestructura existente, por lo que no había lugar a un reconocimiento adicional’”83.
En forma diáfana se observa que la convocada acude al punto 2º de la cláusula 5 del contrato, que versa sobre las “PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO” durante la etapa de preconstrucción, estipulación que en relación con la operación y mantenimiento de la infraestructura vial expresa lo siguiente: "5.2 PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIORARIO “Durante la Etapa de Preconstrucción el Concesionario deberá cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones: (…) “iii) La operación y el mantenimiento de la infraestructura existente de la totalidad de los Tramos, operaciones y mantenimiento que se iniciará a partir de la fecha en que el INVIAS entregue al Concesionario dichos Tramos para tal efecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 27.1 de la cláusula 27 de este Contrato”.
En los términos de las cláusulas 1 y 5 del Contrato, la etapa de preconstrucción dio inicio con la ejecución del Contrato, la cual se oficializó con el Oficio INVIAS 06404 del 05 de abril de 1999, y, aunque estaba inicialmente prevista para tener una duración de diez (10) meses contados a partir de la fecha de inicio de la 83 Contestación a la Demanda Reformada, p. 568-569.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 129 ejecución84, esta etapa concluyó con el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción, la cual fue suscrita el 14 de agosto de 200085.
Así, es claro que para el momento en que la concesionaria ejecutó las actividades reclamadas en su petitum estaba asimismo en ejecución de las obligaciones que le correspondían durante la etapa de preconstrucción. En relación con la réplica de la Convocada, la Unión Temporal manifestó en su escrito de pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la ANI86 que, si bien la concesionaria tenía a su cargo la obligación de realizar la operación y mantenimiento de los segmentos viarios concesionados, las actividades realizadas en el Tramo 1 del Proyecto desbordaron el alcance de este deber contractual, dado a que las magnitudes de material de derrumbe efectivamente retiradas y la construcción del muro de contención y la alcantarilla sobrepasaron los cálculos normales y previsibles.
La convocante fundamenta esta argumentación haciendo referencia a la cláusula 5, ya citada, y la cláusula 27 del contrato sub iudice, así como en anexo 9 del pliego de condiciones del proceso licitatorio SCO-L01 de 1998 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, para lo cual expuso: "De la cláusula –5.2– en cita en concordancia con la cláusula 27.1 del CONTRATO, se establece que la UNIÓN TEMPORAL durante la Etapa de Preconstrucción tenía la obligación de realizar la operación y el mantenimiento rutinario de los tramos transitables entregados en concesión; sin embargo, dicho mantenimiento rutinario se refería a reparaciones menores, tales como remociones de derrumbes menores a diez (10) metros cúbicos, limpieza de las vías, etc., de acuerdo con el reglamento de operación de la concesión. “(…) Revisados los anexos técnicos del Pliego de Condiciones de la Licitación que condujo a la adjudicación del CONTRATO, se encontró que en la Etapa de Operación y Mantenimiento Rutinario de la Etapa de Construcción, la UNIÓN TEMPORAL tenía la obligación de retirar derrumbes que correspondían al mantenimiento de baja complejidad, es decir, a derrumbes menores que se presentaran en la vías del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca y NO a derrumbes de alta complejidad que requieren una gran inversión para su retiro, como el ocurrido en el sector de la Agustina, que superó los 69.000 metros cúbicos de material e implicó la construcción de un muro de contención para evitar futuros derrumbes y de una alcantarilla.
“(…) “Es contundente que las labores de remoción de derrumbes contempladas en el Anexo 9, se refieren a las normales y previsibles que pudieron ser contabilizadas por el concesionario al presentar su ingreso esperado, pero éste no cubre los costos derivados de situaciones imprevistas e irresistibles como la acontecida en la Agustina.
Las situaciones de emergencia nunca se realizaron previa celebración de un contrato adicional, como aduce el memorialista, como quiera que requieren de una atención inmediata para garantizar la ejecución del proyecto y la movilidad”. Con observancia de la posición de ambas partes respecto de si las actividades ejecutadas hacían parte o no de la obligación de operación y mantenimiento de la infraestructura vial concesionada en cabeza de la Unión Temporal en la etapa de preconstrucción, se aprecia que el anexo 9 del pliego de condiciones del proceso licitatorio SCO-L01 de 1998 que lleva por título “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS 84 Se aclara que el término inicialmente previsto de diez (10) meses de duración de la etapa de preconstrucción podría ser ampliado, en los términos del inciso tercero del punto 1 de la cláusula 5 del contrato de concesión 005 de 1999, como finalmente ocurrió y quedó consignado en el del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción del 14 de agosto de 2000. 85 Al punto 3 del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción se lee: “Las partes entiendes y aceptan que con la firma de la presente Acta se da por terminada la Etapa de Preconstrucción y se inicia la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 005 de 1999”. 86 Pronunciamiento Excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI en la Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 29 y ss.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 130 DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” es un documento contractual que sirve para ilustrar el contenido del contrato sub iudice, particularmente en cuanto al alcance de la obligación de operación y mantenimiento a cargo de la convocante.
Así, dentro del Capítulo II de aquel anexo, intitulado “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas”, se puede leer lo siguiente: "1.1. Descripción “Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio previamente establecidos para el período de la concesión. Las actividades de mantenimiento se pueden clasificar en dos grandes grupos, como son: -El Mantenimiento Rutinario de atención a la vía y al proyecto, es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y -El Mantenimiento Periódico que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con la periodicidad establecida por el concesionario en su diseño, para conservar el índice de estado del pavimento, exigido para esta concesión. “1.1.1.
Mantenimiento Rutinario “Comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.). Limpieza de la calzada, cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes, entre otros.
Este mantenimiento se deberá realizar desde el inicio de la Etapa de Preconstrucción del contrato de Concesión. “(…) “1.3 Actividades de operación y mantenimiento en cada una de las etapas del Contrato. “1.3.1. Durante la Etapa de Preconstrucción “El concesionario deberá mantener el nivel de Índice de estado de las vías entregadas al inicio de la Etapa de Preconstrucción, índice que será determinado de común acuerdo por el INVIAS y por el Concesionario, o en caso de desacuerdo, por la Firma Asesora de Ingeniería, dentro de los diez (10) primeros Días contados a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución. “Asimismo, el Concesionario debe mantener por lo menos los servicios propios existentes en el momento de iniciación de la Etapa de Preconstrucción. “Las siguientes son las actividades a desarrollar, sin perjuicio de cumplir con las demás actividades y principios de este anexo: “A. Mantenimiento Rutinario “● Rocería y desmonte “● Limpieza de obras de drenaje (alcantarillas, pontones, etc.) “● Limpieza de la calzada, cunetas, descoles y zanjas de coronación “● Limpieza de señales y defensas metálicas “● Sello de fisuras y grietas en el pavimento “● Parcheo “● Retiro de derrumbes” En esta forma, es evidente que la obligación de operación y mantenimiento en cabeza de la Concesionaria durante la etapa de preconstrucción sí comprendía la de retirar derrumbes, pues hace parte de las actividades contempladas dentro del mantenimiento rutinario para aquella etapa contractual.
Sin embargo, no puede afirmarse que tal obligación abarque toda clase de remoción de derrumbes, ya que el mismo texto citado del anexo 9 expresa que el Mantenimiento Rutinario Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 131 “comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad”.
Bajo este entendido, no es dable tener a las actividades ejecutadas por la concesionaria en el Tramo 1 del Proyecto como ordinarias o normales, puesto que las magnitudes de material de derrumbe removidas superaron los 60.000 metros cúbicos y requirieron la construcción de un muro de contención y una alcantarilla. Más todavía, la necesidad de que la convocante haya tenido que llevar a cabo tales actividades se debió a la ocurrencia del fenómeno de La Niña 1999-2000, que para ese momento desbordó los reportes históricos que se tenían sobre eventos meteorológicos de esta naturaleza para entonces.
Acerca de este último aspecto, el estudio elaborado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM– intitulado "Los Fenómenos Cálido del Pacífico (el niño) y Frío del Pacífico (la niña) y su incidencia en la estabilidad de laderas en Colombia", que obra como Anexo 3 del Concepto Técnico elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, manifiesta lo siguiente: "Con respecto al comportamiento de la anomalía de la precipitación durante La Niña 98/00 se pudo observar lo siguiente: en la región Caribe los promedios mensuales de lluvia estuvieron por encima de los históricos, especialmente en la época tradicional de lluvias entre agosto y noviembre y muy cercanos a los normales durante la época seca entre diciembre y abril.
En la región Andina central se presentaron excesos de precipitación (anomalías positivas) durante los años 98, 99 y primeros meses del año 2000 pero lo más destacable es la presencia de excesos de precipitación en la temporada seca de fin de año y comienzos de año en los años 1998 y 1999. En los Llanos Orientales La Niña dejó excesos de precipitación durante la temporada lluviosa (abril -agosto) de 1998 y de 1999.
En la Amazonia se notó en general un exceso de precipitación, aunque la información sobre el área fue muy escasa. “(…) “Durante el evento Frío del Pacífico 98/00, el número de eventos dañinos se incrementó de manera simultánea con las lluvias durante todos los meses del año para un acumulado de 615 eventos dañinos reportados; se destaca el alto número de deslizamientos ocurridos durante la temporada seca histórica de fin y comienzos de año. Los meses de diciembre, enero y febrero que tradicionalmente son de lluvias escasas, en esta oportunidad bajo la influencia del fenómeno de La Niña presentaron lluvias por encima de sus valores normales por lo tanto se contabilizó un número mayor de movimientos en masa: 87 eventos en diciembre, 91 eventos en enero, y 64 eventos en febrero.
Los meses usualmente húmeros, también presentaron deslizamientos con incrementos marcados durante los meses de mayo y julio con 66 y 41 eventos respectivamente”87. Otra de las réplicas que la convocada presentó para cuestionar la prosperidad de la pretensión sub examine atañe a la distribución de los riesgos contenida en el contrato y el acaecimiento de eventos de fuerza mayor y caso fortuito.
Concretamente, se hace alusión a la excepción intitulada “Riesgos del concesionario en materia de caso fortuito y fuerza mayor” y la cual es desarrollada por la convocada en los siguientes términos: “En el presente trámite arbitral igualmente quedará demostrado que de conformidad con lo dispuesto por el contrato de concesión, los eventos de caso fortuito y fuerza mayor, como en este caso los derrumbes de la Agustina producto de la ola invernal, están a cargo del concesionario y por lo tanto corren por su cuenta.
“Tal como lo prevé la Cláusula 53 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, ‘Fuerza mayor o caso fortuito’, específicamente en su numeral tercero, en el evento de fuerza mayor 87 Los Fenómenos Cálido del Pacífico (el niño) y Frío del Pacífico (la niña) y su incidencia en la estabilidad de laderas en Colombia, p. 7. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 132 o caso fortuito, correrán por cuenta del concesionario los gastos requeridos para las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos afectados.
“Sin embargo, el artículo también refiere que deberá reembolsársele al concesionario los costos en los que este haya incurrido, sin incluir el lucro cesante, en los casos en que se trate de uno de los eventos previstos en la cláusula 32.3 del contrato; el concesionario haya dado aviso a la entidad y al interventor; y, que las causas que motivaron los hechos y la diligencia del concesionario se hayan hecho constar dentro de los 30 días siguientes a que cesen las causas.
Esto último deberá constar en actas suscritas por el interventor y el concesionario que deberán ser aprobadas por el INVIAS, ahora por la ANI. “(…) “Ahora bien, los eventos referidos en la cláusula antes vista que están previstos para ser reembolsados al concesionario se encuentran contemplados en la cláusula 32.3 del contrato principal.
De conformidad con esta, dentro de los riesgos a cargo de la ANI de manera taxativa se encuentran: ‘(a) actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros; (b) actos que alteren el orden público realizados por grupos o fuerzas armadas al margen de la ley; (c) guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe de Estado, conspiración y huelgas nacionales o regionales en las que no participe el concesionario ni sean promovidas por este;
(d) hallazgos arqueológicos y descubrimientos de tesoros, minas y otros yacimientos. “De lo anterior se desprende que el caso de una ola invernal no se encuentra dentro de las hipótesis taxativas contenidas en la cláusula 32.3 del contrato de concesión como una de aquellas que corren por cuenta de la ANI. Por consiguiente, no hay duda de que en este caso quien está llamado a responder por esas obras producto de eventos derivados de fuerza mayor es el concesionario”.
Con relación a esta excepción, en su escrito de pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura88, la convocante señala que las actividades materia de reclamación no solo fueron efectivamente ejecutadas en el Tramo 1 del Proyecto, sino que sobre las mismas hubo un aval de parte de la Interventoría. Asimismo, manifiesta la convocante que en numerosas oportunidades ella y la Interventoría solicitaron el reconocimiento económico de las mismas, todo lo cual fue manifestado en el pronunciamiento sobre excepciones referido, como se puede apreciar enseguida: “La UNIÓN TEMPORAL para mitigar los derrumbes que se presentaron en el Sector de la Agustina tuvo que remover aproximadamente setenta mil (70.000) metros cúbicos de material y construir un muro de protección para evitar derrumbes de la bancada y una alcantarilla, situación que demuestra inexorablemente que las obras ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL corresponden a una gran obra que pese al reconocimiento de la INTERVENTORÍA, la ANI no la reconoció y, mucho menos la pagó durante la ejecución del CONTRATO.
“La UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación UDTMVCC-0684-00 del 28 de agosto de 2000, presentó al INVIAS, las cantidades y presupuestos de las obras. “En efecto, este documento desmiente el argumento propuesto por el apoderado de la ANI, referente a que la UNIÓN TEMPORAL nunca solicitó el reconocimiento y pago por la ejecución de las obras del sector de la Agustina, es más debo resaltar que a pesar de que la INTERVENTORÍA solicitó a la Entidad Contratante su reconocimiento, la ANI hizo caso omiso y omitió su reconocimiento y pago.
“(…) “Es contundente que las que las labores de remoción de derrumbes contempladas en el Anexo 9, se refieren a las normales y previsibles que pudieron ser contabilizadas por el concesionario al presentar su ingreso esperado, pero éste no cubre los costos derivados de situaciones imprevistas e irresistibles como la acontecida en la Agustina.
Las situaciones de 88 Pronunciamiento Excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI en la Contestación a la Reforma de la Demanda, p. 29 y ss. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 133 emergencia nunca se realizaron previa celebración de un contrato adicional, como aduce el memorialista, como quiera que requieren de una atención inmediata para garantizar la ejecución del proyecto y la movilidad”.
Es clara la posición de ambas partes sobre este particular. De un lado, la convocante señala que las actividades de remoción de material de derrumbes y la construcción del muro de contención y la alcantarilla desbordaron los cálculos inicialmente tenidos en cuenta, a raíz de la ocurrencia de un fenómeno imprevisto e irresistible, como lo fue la ola invernal 1999-2000.
Mientras que, por su parte, la convocada aduce que dentro de la distribución de riesgos contemplada en el contrato sub iudice se desprende que le correspondía a la concesionaria asumir por su cuenta y riesgo las actividades materia de reclamación y en apoyo de su argumentación trae a colación las cláusulas 53 y 32. En vista de lo anterior, se procederá a indagar el contenido de estas estipulaciones contractuales, con el fin de determinar su alcance frente a las actividades reclamadas en el petitum sub examine.
La cláusula 53 del contrato versa sobre el acaecimiento de eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y su numeral 3 regula específicamente qué parte debe asumir las consecuencias económicas adversas por el acaecimiento de estos eventos –periculum–. Puntualmente, la cláusula en comento dispone lo siguiente: "CLAÚSULA 53 FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO "53.1.
Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas de este Contrato, cuando con la debida comprobación, se concluya por acuerdo de las partes o, a falta de ello, por la Firma Asesora de Ingeniería, - si se trata de aspectos técnicos - o el tribunal de arbitramento a que se refiere la cláusula 62 – en los demás casos - que la demora es el resultado de hechos que pueden ser definidos como Fuerza Mayor o Caso Fortuito al tenor de lo dispuesto por el artículo primero de la Ley 95 de 1.890.
La demora ocasionada por el incumplimiento de cualquier subcontratista, proveedor de bienes o servicios o de los Prestamistas, no se considerará evento de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, a menos que la existencia de dicho incumplimiento sea el resultado directo de un evento de Fuerza Mayor o Caso Fortuito. "53.2. En el evento que circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito impidan la ejecución del objeto contratado, se precederá como se indica en la cláusula 9 de este Contrato.
"53.3. En caso de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por la Fuerza Mayor, correrán por cuenta del Concesionario. Sin embargo, el INVIAS reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante, sólo en caso de que: i) se trate de daños ocasionados por riesgos a cargo del INVIAS, en los términos del numeral 32.3 de la cláusula 32, ii) el Concesionario haya dado aviso al INVIAS y al interventor sobre la ocurrencia de tales eventos, y iii) que la evaluación de tales hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el Concesionario actuó ante ellos, se hayan hecho constar dentro de los treinta (3) Días Calendario siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el Interventor y el Concesionario, que deberán ser sometidas a aprobación del INVIAS.
"El reembolso a que se refiere el párrafo anterior se hará dentro de los dieciocho (18) meses posteriores a la presentación al INVIAS de las cuentas debidamente documentadas por parte del Concesionario. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%). "En el caso que el INVIAS concluya que el evento no tuvo origen en una circunstancia de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 134 el Concesionario, en los términos de la cláusula 32, cualquiera de las partes podrá someter la diferencia a los mecanismos de resolución de conflictos a que se refiere la cláusula 62 de este Contrato.
En el caso de que la firma asesora de Ingeniería o el tribunal de arbitramento determinen que no existió Fuerza Mayor o Caso Fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por el Concesionario, correrán por cuenta del Concesionario todas las reparaciones, reconstrucciones e indemnizaciones a que haya lugar". Se observa que la estipulación reproducida en su numeral 3 hace remisión expresa a la cláusula 32 del contrato, particularmente en lo que se refiere a la devolución de los gastos en que haya incurrido la concesionaria debido a los "daños ocasionados por riesgos a cargo del INVIAS, en los términos del numeral 32.3 de la cláusula 32".
La cláusula 32 del Contrato, a su vez, dicta lo siguiente: "CLAÚSULA 32 RIESGOS ASEGURABLES "32.1. El Concesionario asumirá la carga, a su costo, de asegurar los daños causados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el Proyecto, para lo cual celebrará los contratos de seguros que sean requeridos.
El Concesionario asegurará dichas obras, bienes o equipos contra todo riesgo. Sin embargo, los riesgos a que se refiere el numeral 32.3 de esta cláusula podrán excluirse de los seguros correspondientes, a opción del concesionario. "32.2. En el caso de que el Concesionario no cumpla con la obligación a que se refiere el numeral anterior, deberá asumir -a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso de que se trate de los riesgos a que se refiere el numeral siguiente, los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé. "32.3.
Los gastos -sin incluir lucro cesante- que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por hechos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, que se puedan incluir dentro de la enumeración taxativa que adelante se señala, serán reembolsados por el INVIAS al Concesionario, en los términos del numeral 53.3 de la cláusula 53 de este Contrato.
Dentro de los riesgos a cargo del INVIAS se incluyen, exclusivamente, los siguientes: "a) actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros; "b) actos que alteren el orden público realizados por grupos o fuerzas armadas al margen de la ley; "c) guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe de Estado, conspiración y huelgas nacionales o regionales en las cuales no participe el Concesionario ni sean promovidas por este;
"d) hallazgos arqueológicos y descubrimientos de tesoros, minas u otros yacimientos". Si bien es cierto que la lista contenida en el numeral 3 de la cláusula 32 no contempla los eventos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito derivados de hechos de la naturaleza, como lo es la ola invernal 1999-2000, no es menos cierto que, al distribuirse los riesgos contractuales, las partes del contrato estatal no están habilitadas para disponer un traslado ilimitado e indeterminado de todas las peripecias que puedan ocurrir a lo largo de la ejecución del contrato, sino que los riesgos susceptibles de ser asignados son aquellos comprendidos dentro del álea normal y previsible del objeto contractual.
Vista desde la perspectiva de los principios de la función administrativa, la distribución de riesgos es un desarrollo del principio de planeación, puesto que implica que la entidad contratante durante la fase precontractual, esto es, en elaboración de los estudios previos y del análisis de viabilidad y conveniencia del Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 135 proyecto involucrado en el objeto contractual, debe tomar en cuenta los diferentes tipos de riesgos que puedan producirse durante la ejecución del contrato y, así, proceder a proyectar los posibles efectos adversos que su ocurrencia pueda desencadenar.
Esta precisión fue hecha por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-300 de 2012, oportunidad en la que se expuso: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.
“Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios.
Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. “(…) “La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas.
Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado”. Igualmente, la distribución de riesgos implica de suyo que los mismos sean asignados a la parte que esté en mejor capacidad de gestionarlos, de manera que sus efectos negativos pueden ser mitigados en forma más efectiva y eficiente.
Así se desprende de otro pasaje de la citada sentencia C-300 de 2012, en la que el máximo Tribunal Constitucional precisó: “En materia de distribución de riesgos, el artículo 4 dispone que uno de los principios que debe guiar estas asociaciones es que los riesgos se repartan de forma eficiente, ‘(…) atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio’”.
Durante la ejecución de contratos estatales, concretamente de aquellos de tracto sucesivo o ejecución diferida, suelen surgir eventos cuyo acaecimiento produce alguna repercusión económica adversa, pero que, debido a la frecuencia con la que se presentan, las partes pueden identificarlos, cuantificarlos y asignárselos entre sí, de manera que su eventual ocurrencia no los toma por sorpresa y, así, pueden adoptar las medidas necesarias para mitigar sus efectos negativos.
Como se advierte de la normatividad y las reseñas jurisprudenciales reproducidas anteriormente, a las peripecias que ocurren durante la ejecución del contrato y pueden desencadenar alguna repercusión económica negativa se les da el nombre de riesgos. Los riesgos materia de distribución contractual son, también en concordancia con las fuentes del derecho aludidas, los previsibles.
Corolario de lo anotado, el Consejo de Estado precisó con las siguientes palabras que solo los riesgos previsibles son susceptibles de identificación, estimación y cuantificación y, por tanto, ellos son los que son materia de asignación: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 136 "Sin embargo no hay que olvidar que en materia de riesgos, en principio sólo es posible trasladar al contratista aquellos que pueden ser razonablemente previsibles, no sólo en su ocurrencia sino en sus efectos y por tanto aparecen válidamente cuantificados, determinados y precisados al momento de la celebración del contrato; mientras que no admiten ser trasladados aquellos que por no ser razonablemente previsibles, en general no pueden ser cuantificados, determinados y precisados en el momento de la celebración del contrato, pues como ya se explicó, la expresión legal “por cuenta y riesgo del concesionario” incluida en la definición de la concesión, debe entenderse sometida al marco regulatorio constitucional y legal, como el establecido en el numeral 5º del artículo 24 del Estatuto Contractual".
La anterior cita jurisprudencial permite asimismo afirmar que los contratos de concesión, incluso aún con su elemento esencial característico: ejecución del objeto contractual por cuenta y riesgo del concesionario, no son la excepción en materia de distribución de riesgos, en forma que sólo pueden entenderse a cargo del concesionario los riesgos previsibles de las actividades u operaciones derivadas del objeto concreto de la concesión, temática que ya se había abordado y explicado en las consideraciones generales acerca del contrato de concesión y que ahora se reitera.
Una distribución de riesgos cuya identificación o estimación no sea razonablemente posible desvirtuaría la naturaleza jurídica onerosa y conmutativa propia de los contratos estatales, incluido, desde luego, el de concesión, transformándolos en negocios jurídicos aleatorios. Más aún, una asignación de riesgos no cuantificables o imprevisibles constituiría una transgresión del principio de transparencia y, particularmente, de las reglas sobre la imposibilidad de que en los pliegos se incluyan exenciones de responsabilidad y se formulen ofertas de extensión ilimitada (art. 24.5 Ley 80 de 1993), normatividad a la que ya se hizo referencia, a propósito del elemento de la ejecución por cuenta y riesgo por parte del concesionario.
Sobre estos aspectos son ilustrativos los comentarios de las doctrinantes Susana Montes y Patricia Mier, según los cuales: “Sin embargo, es necesario que con el traslado de riesgos al contratista, no se esté desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos estatales, como se dejó analizado, pues no es posible legalmente convertir este contrato en un contrato aleatorio; por consiguiente, es preciso concluir que no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables, pues por ese sólo hecho se convertiría la naturaleza del contrato en aleatorio; pero, además, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede obligarse al contratista a renunciar, en forma general, al derecho a la indemnización (restablecimiento del equilibrio económico o financiero del contrato) que proviene tanto de la Constitución Política (articulas 13, 58 y 90) como de la ley sobre contratación estatal, cuando la afectación de su patrimonio proviene del acaecimiento de hechos imprevisibles o que dependen de la voluntad de la administración pública contratante, aún en aquellos casos en que por el ejercicio de sus facultades legítimas y excepcionales bajo el contrato, cause una lesión patrimonial a su contratista colaborador”89.
Con fundamento en estas precisiones, es suficientemente claro que las cláusulas 53 y 32 del contrato no pueden ser interpretadas en el sentido de dejar toda clase de riesgos por fuera de la lista contenida en el numeral 3 de la cláusula 32 del contrato en cabeza del Concesionario, máxime si dicha lista se refiere a los riesgos en cabeza de la entidad contratante y no se observa en las cláusulas 53 y 32 que haya habido una clara y concreta identificación y cuantificación de los riesgos que debía asumir la Concesionaria, sino una atribución generalizada, ilimitada e indeterminada de los mismos. 89 S. MONTES y P. MIER.
Concesiones viales: la inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos, Op. cit., p. 101. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 137 Igualmente, el elemento esencial que caracteriza a los contratos de concesión y que consiste en que la ejecución del contrato se realice por cuenta y riesgo del concesionario tampoco da lugar a entender que este deba asumir ilimitada e indeterminadamente los efectos económicos adversos causados por toda clase de eventos, sino que, como el Tribunal ya lo explicó al detalle en sus consideraciones sobre el contrato de concesión, dicho elemento se circunscribe a los riesgos propios del álea normal y previsible del objeto contractual.
Vale anotar que dentro del Dictamen Pericial Financiero rendido por la perito Marcela Gómez Clark se aprecia que, tras analizar el documento CONPES 2775 y la distribución de riesgos contenida tanto en el Informe Final de Liquidación Contrato de Concesión No. 005/99 como en las cláusulas 53.3 y 32.3 del contrato, con relación al riesgo de fuerza mayor se expresó lo siguiente: “De la lectura, desde el punto de vista financiero y económico, de los apartes anteriormente transcritos, se entiende que el riesgo de Fuerza Mayor es asumido por el Concesionario, para aquellos eventos que sean asegurables y, por lo tanto, el Concesionario está en la obligación de asegurarlos y asumir su costo.
“De lo contrario, desde un punto de vista financiero y económico, es razonable entender que si el evento no es asegurable, es el INVIAS (hoy ANI) quien debe reconocer los gastos en los que se incurra por eventos asociados a la Fuerza Mayor. “Determinar si los derrumbes en el sector de la Agustina son eventos de Fuerza Mayor, es un tema de orden jurídico que no me corresponde”90.
De la distribución de riesgos prevista contractualmente se extrae que la fuerza mayor asegurable estaba en cabeza de la convocante y los de fuerza mayor no asegurable correspondían a la convocada, no obstante, el contrato sub iudice no define qué se debe entender por estos tipos de riesgos. La cláusula 1ª del contrato se encarga de las definiciones y al abordar la “Fuerza Mayor o Caso Fortuito” expresa que estos conceptos “se entenderán de acuerdo con los estipulado en la cláusula 53 de este Contrato”.
A su vez, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse a esta estipulación y en ella no se define qué debe entenderse por fuerza mayor asegurable ni qué tipo de eventos quedan comprendidos bajo este tipo de riesgo. Tampoco la cláusula 32 del contrato, a la cual la cláusula 53 remite, establece qué tipo de eventos componen la fuerza mayor asegurable.
Si bien la cláusula 32 del contrato sub iudice lleva por título “Riesgos asegurables”, sus numerales 32.1 y 32.2 no identifican ni cuantifican los eventos que deben ser particularmente asegurados por la convocante, sino que de forma genérica se atribuye al contratista la carga de asegurar todos “los daños causados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el Proyecto”, con excepción de los riesgos expresamente asignados a la convocada, conforme al numeral 32.3.
Con otras palabras, como ya se expuso al abordar las cláusulas 32 y 53, hubo una asignación de riesgos ilimitada e indeterminada hacia la convocante, en la medida en que no se tipificaron, estimaron ni cuantificaron los riesgos atribuidos a la concesionaria ni los eventos comprendidos dentro de la fuerza mayor asegurable. Asimismo, se debe tomar en consideración que la cláusula 32 del contrato sub iudice dispone que la concesionaria debe asegurar las obras, bienes y equipos del proyecto, es decir, este es el interés asegurable por la realización del riesgo (art. 1083 del Código de Comercio91), pero la remoción de derrumbes y la construcción de obras de contención no hacen parte de tales intereses asegurables.
Son las 90 Dictamen Pericial Financiero: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, p. 15. 91 Artículo 1083 del Código de Comercio: “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.
Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 138 obras, bienes y equipos del proyecto respecto de las cuales se deben contratar las pólizas y garantías a que haya lugar, quedando por fuera de estos mecanismos de cobertura de riesgo las actividades de otra naturaleza, aunque su origen sea un evento de fuerza mayor, máxime cuando uno de los requisitos para que un interés sea asegurable es que sea susceptible de estimación pecuniaria (art. 1083 del Código de Comercio) y no es dable apreciar ex ante todas las repercusiones económicas negativas que acarrearía el acontecimiento de un evento imprevisible e irresistible.
Cabe destacar que la concesionaria, una vez tomadas y expedidas las pólizas a que estaba obligada en virtud del contrato, las puso a consideración de la convocada, con el fin de, entre otros, probar el cumplimiento de dicha obligación. Sin embargo, no quedó demostrado en el proceso que la convocada las haya objetado por deficiencias en las mismas, al no haber quedado asegurados los eventos de fuerza mayor.
Igualmente vale traer a colación en este punto el hecho de que en la Resolución 20205000005505 de 28 de abril de 2020, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato, no se desarrolló lo atinente a la ola invernal 1999-2000, sino que este se vino a tocar al resolver el recurso que interpuso la convocante contra la mencionada resolución y ahí la convocada no concedió lo reclamado por ese concepto con el solo argumento de que las “actividades ejecutadas por el Concesionario en la etapa preconstructiva y de acuerdo con lo establecido en el Contrato No.005 Clausula 5 Etapa de Preconstrucción Numeral 5.2 hacían parte de las obligaciones a su cargo relacionadas con la operación y el mantenimiento de la infraestructura existente, por lo que no había lugar a un reconocimiento adicional” (Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, p. 26).
El Tribunal asimismo reitera que, si bien la concesionaria tenía a su cargo la obligación de realizar la operación y mantenimiento de los segmentos viarios concesionados en la etapa de preconstrucción, las actividades realizadas en el Tramo 1 del Proyecto desbordaron su obligación, pues las magnitudes de material de derrumbe retiradas y la construcción del muro de contención y la alcantarilla sobrepasaron el álea normal y previsible del objeto contractual.
En este orden de ideas, se debe tomar en consideración que, como ya se expuso in extenso líneas arriba, el fenómeno de La Niña 1999-2000 desbordó los reportes históricos consolidados respecto de eventos meteorológicos de esta naturaleza hasta ese entonces. También, como completa y suficientemente se explicó, la ejecución de las actividades de remoción de material de derrumbes por cantidades superiores a sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3), la construcción de un muro de contención y la de una alcantarilla, fueron efectivamente ejecutadas, así como también reconocidas por la Interventoría del contrato para ese momento.
El Tribunal no pasa por alto que la pretensión en estudio cita textualmente la cláusula 51 del contrato como su fundamento, estipulación que, como se vio, se refiere a las obras adicionales y que expresamente exige que las mismas sean celebradas y ejecutadas mediante contratos adicionales. Tampoco se omite la circunstancia de que en el plenario no se halla prueba de la celebración de un acuerdo de voluntades en este sentido.
Sin embargo, sí está plenamente demostrado dentro del sub lite que la convocante ejecutó las actividades materia de reclamación en el Tramo 1 del Proyecto Vial, que dichas actividades fueron avaladas y apreciadas económicamente por la interventoría y que las mismas se llevaron a cabo como consecuencia de los impactos que aquel segmento viario sufrió a raíz de la ola invernal 1999-2000, fenómeno meteorológico que desbordó todos los antecedentes históricos registrados hasta entonces y que, por tanto, se trató de un evento imprevisible e irresistible para la concesionaria, quien debió realizar las actividades mencionadas para asegurar la continuidad de la ejecución del objeto contractual y la funcionabilidad y transitabilidad de la vía. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 139 Así, frente a la excepción del apoderado de la convocada denominada “Inaplicación del régimen contractual de obras”92, mediante la cual se llamó la atención respecto de la ausencia de un contrato adicional que reconociera las actividades ejecutadas por la convocante como obras adicionales, se tiene que, efectivamente, no se pueden reconocer dichas actividades como obras adicionales, pues la cláusula 51 del contrato sub iudice requiere expresamente un acuerdo adicional para tal efecto.
Sin embargo, la circunstancia de que no corresponda reconocer a las actividades materia de reclamación en aplicación del régimen contractual de obras adicionales no da al traste con la pretensión sub examine, pues está plenamente acreditado que sí se ejecutaron y que la Interventoría dio su aval y las apreció pecuniariamente, así como también quedó demostrado que tanto la convocante como la Interventoría solicitaron su reconocimiento a la convocada en múltiples oportunidades.
Al interpretar la demanda con el fin de darle plena aplicación al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, ha tenido cuidado el Tribunal de velar porque no se vulneren los derechos de la Convocada al debido proceso y derecho de defensa, violación que no se configura porque es una realidad para la convocada, según la demanda, su contestación y varias pruebas documentales, que LA ANI directamente o por intermedio de su interventor, tenía pleno conocimiento del derrumbe presentado en La Agustina, de su magnitud, de la pronta atención por parte del Concesionario, de la revisión de la cantidad de trabajo y horas máquinas que se utilizaron para su remoción, del precio presentado que era el vigente en el mercado y que el Interventor de la época dio el aval para su reconocimiento y pago.
Y ha tenido la oportunidad de conocer la demanda, contestarla, formular excepciones, presentar pruebas en desarrollo de lo cual se ha opuesto a la prosperidad de la pretensión, entre otras cosas, porque al indicar la UT en la convocatoria como fuente de su derecho la cláusula 51, ha atacado la pretensión porque se omitió celebrar el contrato que de acuerdo con la cláusula 51 debía suscribirse por tratarse de obra adicional, pero está visto que la obra no se realizó porque las partes consideraron voluntariamente que era conveniente ejecutarla, sino porque la causa de la obra fue consecuencia de un hecho de la naturaleza, imprevisible e irresistible, ante lo cual no había alternativa distinta a remover los escombros que en magnitud superior a 60,000 metros cúbicos cayeron en la obra cuyo mantenimiento estaba a cargo del Concesionario.
Con fundamento en lo expuesto se accederá a la pretensión con la precisión de que se trató de una obra ocasionada por un caso fortuito que ha de reconocerse con base en lo estipulado en la cláusula 53.3. Sobre la pertinencia de la interpretación de la demanda por parte del juez, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Cuando las pretensiones planteadas no son claras, como en el caso concreto entre una nulidad y una simulación, los juzgadores deben acudir a su facultad interpretativa de los segmentos del texto, en conjunto, de manera lógica y racional e integral.
Lo anterior en aras de salvaguardar los derechos de las partes y de otorgar prevalencia al derecho sustancial, precisó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En conclusión, el fallador debe interpretar el petitum y la causa petendi, para de allí extraer la verdadera intención de la demanda. Sumado a lo anterior, recordó que una demanda debe interpretarse de esta forma, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho. 92 Contestación a la Demanda Reformada, p. 569 y ss.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 140 Además, no existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca, bien sea de una manera directa o expresa o por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda.
Sin necesidad de elaboradas interpretaciones o enjundiosos análisis adicionales, es diáfano que el petitum bajo estudio reclama específicamente el reconocimiento de que la convocante ejecutó actividades de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de la Agustina, esto es, en el Tramo 1 del Proyecto Vial. La pretensión incluye dos temas fundamentales: i) que la concesionaria ejecutó actividades de remoción de material de derrumbes por más de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) y la construcción de un muro de contención y una alcantarilla; y, ii) que la causa de esas actividades fueron los derrumbes ocurridos en el sector de La Agustina, por cuenta de la ola invernal 1999-2000.
Considera pertinente el Tribunal expresar que la abundante prueba arrimada al proceso excluye toda posibilidad de duda sobre la efectiva ejecución de tales actividades con la presencia y aval de la Interventoría, las cuales se debieron llevar a cabo por causa de derrumbes enormes en el sector de La Agustina, a raíz del fuerte invierno que se presentó en la época.
Oportuno es señalar también que lo reclamado aquí por la concesionaria no es el pago de los daños o destrucción de las obras existentes, cuyo mantenimiento estaba a su cargo en la etapa de preconstrucción, sino el costo de la extracción o retiro de los materiales producto de grandes derrumbes que tuvieron que removerse para restablecer el flujo vehicular y continuar la ejecución del objeto contractual.
Es importante distinguir que una cosa es la vía por donde se transita y otra el derrumbe que taponó la vía. El reclamo no se refiere al costo de la reparación o reconstrucción de la vía sino al costo de la remoción de los mencionados derrumbes, cuya ocurrencia no podía preverse cuando se celebró el contrato sub iudice, en la medida en que su origen fue el fenómeno de La Niña 1999-2000, evento meteorológico que desbordó los consolidados históricos de otros similares registrados hasta entonces.
En ese orden de ideas, se extracta una nueva conclusión y es que los costos de remoción de derrumbes y la construcción de obras por eventos meteorológicos de gran magnitud, como en el presente caso, no quedaron cobijados por la norma contractual que asigna al concesionario los costos de las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de obras o equipos “afectados por hechos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito”.
El derrumbe de más de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) ocurrido en La Agustina configura un caso fortuito o fuerza mayor (art. 64 del Código Civil), por la dimensión del mismo y su condición de ser imprevisible e irresistible. Con otras palabras, se configuró un álea extraordinaria que no puede ser atribuida a la concesionaria, por las consideraciones ampliamente abordadas al respecto por el Tribunal.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina excluyen de las responsabilidades del contratista el álea extraordinaria y, por tanto, no debe ser él quien deba soportar las consecuencias adversas del acaecimiento de un evento imprevisto e irresistible, que escapa de la órbita de control de la concesionaria y que no puede entenderse a ella asignada de forma ilimitada e indeterminada.
A este respecto, el tratadista Francés Gastón Jéze, en su obra Teoría general de los contratos de la administración, tomo IV, dice: “El álea ordinario es la circunstancia desfavorable, de la que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever en sus previsiones. Este álea lo soporta el contratante. El álea extraordinario es el evento que frustra todos los cálculos que las partes han podido Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 141 hacer en el momento del contrato; y excede los límites extremos que aquéllas han podido tener en cuenta al celebrar el contrato, la circunstancia que trastorna su economía. Dicho álea puede invocarse para obtener de la administración, temporalmente, cierta participación en las pérdidas”.
En igual sentido y con referencia a los contratos de concesión, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado que: "Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión –artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993–, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por 'cuenta y riesgo del contratista', expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario”93.
Con vista en las anteriores consideraciones, el Tribunal procederá a interpretar la pretensión materia de análisis, con el fin dar prelación al derecho sustancial sobre las formas y, con observancia de los hechos debida y plenamente acreditados dentro del sub lite, declarar que las actividades ejecutadas en el Tramo 1 del Proyecto Vial deben ser reconocidas en los términos de la cláusula 53 del contrato sub iudice.
Sea lo primero destacar que en casos como el presente se debe aplicar el principio iura novit curia, con el fin de cumplir con el mandato Constitucional según el cual en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial” (art. 228 de la Constitución). Con relación al mencionado principio, se trae a colación el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado, expresado en la sentencia del 31 de mayo de 2016, exp: 42.503: “El Juez del contrato debe evitar fallos inhibitorios, interpretando la demanda, estableciendo la materia del litigio, con prescindencia de la forma”94.
Bien se aprecia que en virtud del principio iura novit curia el juez del contrato debe ponderar el derecho sustancial y resolver de fondo el asunto objeto de disputa95, aun cuando existan falencias procedimentales, que, desde luego, no tengan trascendencia con la validez de los actos surtidos dentro del proceso. Adicionalmente, no se puede pasar por alto la circunstancia de que la convocante, tras solicitar insistente e infructuosamente el reconocimiento de las actividades materia de reclamación en el momento en que las ejecutó, volvió a solicitar su reconocimiento con la comunicación UTDVVCC-530-2015, recibida por la ANI el 30 de diciembre de 2015, mediante la cual la concesionaria manifestó a la Entidad concedente que el reconocimiento de dichas actividades debía realizarse con fundamento en los dispuesto por la cláusula 53.3 del contrato, como se observa a continuación: "En consideración a lo establecido en la Cláusula 53.3 del Contrato de Concesión 005 de 1999, la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca se permite presentar a la Agencia Nacional de Infraestructura la Cuenta de Cobro No. 014-15 del 22 de Diciembre de 2015 por un valor de $1.226.235.360 (Mil Doscientos Veintiséis Millones Doscientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Sesenta Pesos) los cuales corresponden de (sic) los gastos 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp: 42.503. 95 “Por lo anterior, el juez del contrato en aplicación del principio iura novit curia debe restablecer las condiciones económicas en que debió ejecutarse el contrato y ser mucho más exigente cuando ha sido la administración la que se ha beneficiado de las condiciones en las que se ejecutó en forma efectiva el contrato”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1999, exp: 11.194. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 142 incurridos por el Concesionario durante el periodo de extensión de la etapa de preconstrucción de las obras de emergencia Tramo 1".
De esta forma, el Tribunal declarará que las actividades ejecutadas por la convocante en el Tramo 1 del Proyecto Vial, sector la Agustina, como consecuencia de la afectación que este segmento viario sufrió como consecuencia de los derrumbes producidos por la ola invernal 1999-2000, esto es: (i) la remoción de sesenta mil metros cúbicos (60.000 M3) de material en el sector 'La Agustina', por la vía que de Popayán conduce a Santander de Quilichao;
(ii) la remoción de derrumbes ocasionados en el kilómetro 67 + 200, en una cantidad aproximada de nueve mil metros cúbicos (9.000 M3) de material, y en el kilómetro 51 + 000, en aproximadamente once mil metros cúbicos (11.000 M3) de material; (iii) la construcción de un muro de contención en el kilómetro 25 + 520; y, (iv) la construcción de una alcantarilla en kilómetro 102 - 'Y' de Villarrica, Jamundí, deben ser reconocidas a la luz del numeral 3 del cláusula 53 del contrato, conforme al cual “… El INVIAS reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante”.
Con respecto a la remisión que la cláusula 53 del Contrato realiza a la lista de riesgos contemplada en la cláusula 32, el Tribunal reitera que el entendimiento que se debe otorgar a estas estipulaciones no puede ser en ningún caso que la concesionaria asuma ilimitada e indeterminadamente todos los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, es decir, todas las peripecias imprevistas e irresistibles que sobrevengan en la ejecución del contrato, máxime si tales peripecias desbordan el álea normal y previsible del objeto contractual.
También se puntualiza que, como ya se tuvo la oportunidad de explicar, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que, en virtud del principio de transparencia, los pliegos de condiciones no deben incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren" (art. 24.5), y también preceptúa que los pliegos deben definir "reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad" (art. 24.5).
El mismo Estatuto señala que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (art. 24.5). Se anota que habiendo sido adjudicado el Contrato de Concesión 005 de 1999 a través de la Licitación Pública SCO-L01 de 1998, abierta mediante Resolución No. 00853 del 20 de febrero de 1998 y concluida con adjudicación en favor de la convocante, a través de la Resolución No. 006023 del 23 de noviembre de 1998, es manifiesto que le son aplicables las mencionadas disposiciones sobre la imposibilidad de que en los pliegos y los contratos se incluyan exenciones de responsabilidad y reglas que lleven a la formulación de ofertas de extensión ilimitada.
Antes de dar por concluido el examen del petitum sub examine, el Tribunal considerará las demás excepciones que la convocada opuso para la prosperidad de esta pretensión y las cuales se denominan “Nadie puede alegar su propia culpa a su favor”, “Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquier otra reclamación” y “Tratamiento jurisprudencial frente a las obras adelantadas pero no acordadas entre el concesionario y la entidad estatal”.
Así, comenzando por la primera de las anteriores, en su escrito de contestación a la demanda reformada, el apoderado de la ANI escribe lo siguiente: “En el presente proceso arbitral quedará plenamente probado que la actuación de la Unión Temporal, en relación con el cobro o reclamo de las obras que tuvieron lugar a causa de la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 143 ola invernal la Agustina, constituyó una conducta negligente de la convocante y, en consecuencia, no puede pretender beneficiarse como se desprende de sus pretensiones, al no poder usar su propia culpa en beneficio propio.
“(…) “En consecuencia, en lo que atañe al caso en concreto, se advierte que la Unión Temporal no podrá alegar su propia culpa en beneficio propio como quiera que actuó con negligencia al solicitar el cobro de las obras adicionales por los estragos causados por la ola invernal la Agustina muchos años después a la ocurrencia de los hechos.
Y, no cumplió con el requisito legal previsto para el efecto según el cual, para adelantar obras adicionales se deben pactar contratos adicionales so pena de que las mismas no puedan ser reconocidas por la entidad. Esto último, tal como lo dispone la cláusula 51.2 del contrato. “Bajo dicho entendido, en el presente caso, no le es posible a la entidad reconocer y pagar unas obras adicionales que en primer lugar no fueron contratadas como tales, en donde se observa la negligencia del concesionario; y, cuyo pago no fue reclamado en tiempo sino muchos años después de su ocurrencia. Lo que también es muestra de la propia culpa del concesionario que no le permite de ninguna forma acceder a los beneficios que reclama”.
Con relación a esta réplica, el Tribunal observa que la convocada atribuye a la convocante un presunto actuar negligente respecto de (i) la falta de celebración del contrato adicional y (ii) la falta de cobro oportuno de las actividades ejecutadas en el Tramo 1 del Proyecto. Frente al primero de estos cuestionamientos, ya se ha manifestado que, en efecto, no hubo ningún tipo de acuerdo adicional sobre las actividades llevadas a cabo en el sector de La Agustina, empero sí quedó enteramente acreditado dentro del presente trámite arbitral que tales actividades se ejecutaron en aquel segmento viario para mantener el flujo vehicular y, más importante todavía, continuar con el correcto desarrollo del objeto contractual.
Asimismo, está demostrado que dichas actividades contaron con el aval de la Interventoría del contrato, que además tuvo la oportunidad de valorarlas. Acerca del segundo cuestionamiento atinente a la falta de cobro oportuno, se debe manifestar que tanto la convocante como la interventoría solicitaron el reconocimiento de las actividades desplegadas en el sector de La Agustina en varias oportunidades, tal y como lo demuestran las comunicaciones UDTMVCC- 0684-00, 998-110-867, UTDVVC-2001-269, UTDVVCC-2001-1184 y UTDVVCC- 530-2015; sin embargo, solo obra prueba de que la última de estas comunicaciones tuvo respuesta por parte de la convocada.
Vale anotar que las primeras cuatro comunicaciones referenciadas fueron realizadas poco tiempo después de que las actividades materia de reclamación se ejecutaran. Así, es evidente que la excepción denominada “Nadie puede alegar su propia culpa a su favor” no impide la prosperidad de la pretensión bajo estudio. En lo que respecta a la excepción denominada “Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquier otra reclamación”, el apoderado de la convocada manifiesta lo siguiente: “En el proceso arbitral que se adelanta se demostrará la improcedencia de las pretensiones formuladas por la parte actora cuyo objeto es obtener el reembolso de las obras ejecutadas por concepto de la ola invernal la Agustina, que no fueron reconocidas en la resolución de liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
Misma que quedó en firme desde el día siguiente de la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reposición instaurado por la convocante en contra de la resolución de liquidación unilateral. “Particularmente, se advierte que las pretensiones 5.6, 5.7 y 5.8, no están llamadas a prosperar en la medida que se encuentran condicionadas a que en la oportunidad prevista Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 144 para el efecto, se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades, de forma clara, detallada y específica en los otrosíes o documentos contractuales, lo cual no se cumplió en el caso que nos convoca.
“(…) “En consecuencia, se advierte que para el caso en concreto, si bien el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 fue objeto de varios otrosíes en los que se modificaron temas convenidos inicialmente, la Unión Temporal en ninguna de las oportunidades manifestó una afectación al equilibrio financiero ni mucho menos una reclamación por las obras adicionales ejecutadas, particularmente sobre las relacionadas con la ola invernal la Agustina”96.
Sobre esta réplica de la convocada, el Tribunal precisa que se debe tener en consideración que en el caso sub iudice, si bien hubo otrosíes y otros acuerdos modificatorios al contrato, no hubo nunca un acuerdo dirigido a la celebración y ejecución de las actividades realizadas en el Tramo 1 del Proyecto, entre otras cosas, porque la causa de su ejecución fue una situación imprevista que exigía para la continuación de la obra su rápida acción. Ahora, no se puede dar el alcance amplio y desproporcionado que la convocada quiere otorgarle a la jurisprudencia contencioso administrativa sobre las salvedades y reclamaciones, puesto que este desarrollo jurisprudencial tiene como fin preservar y materializar la buena fue entre las partes del contrato estatal, previniendo que alguna sorprenda a la otra con reclamaciones que no se hicieron al momento de la ocurrencia de los hechos que las motivan97, pero no tiene como propósito imponer una carga a la parte afectada para que en todos y cada uno de los momentos en que se celebren acuerdos adiciones, otrosíes, actas y, en fin, otros actos contractuales se deba dejar siempre una salvedad para reclamar por los conceptos sobre los cuales no ha habido acuerdo entre las partes.
Vale reiterar que en múltiples oportunidades la convocante y la Interventoría del contrato solicitaron el reconocimiento de las actividades ejecutadas en el sector de La Agustina, sin que en varias de ellas la convocada haya dado respuesta siquiera. También debe tenerse en cuenta que, comoquiera que la liquidación del contrato sub iudice se hizo de forma unilateral por la convocada, es evidente que la convocante no tuvo la oportunidad de plasmar sus reservas y reclamaciones, como bien lo hubiera podido hacer en el escenario de una liquidación bilateral.
En esta forma, no se encuentra probada la excepción denominada “Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquier otra reclamación”. Acerca de la excepción denominada “Tratamiento jurisprudencial frente a las obras adelantadas pero no acordadas entre el concesionario y la entidad estatal”, el apoderado de la convocada expresa lo que sigue a continuación: “El Consejo de Estado ha definido jurisprudencialmente algunos criterios para la procedencia del reconocimiento y pago de las obras adicionales ejecutadas en el marco de un contrato.
“Particularmente, mediante Sentencia No. 16371 del 29 de febrero de 2012, el Consejo de Estado consideró, entre otras cosas, que se consideran como obras adicionales, aquellas 96 Contestación a la Demanda Reformada, p. 575 y ss. 97 "Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual".
Consejo de Estado, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 145 obras ejecutadas por el contratista que no se encuentran pactadas en el contrato y para que proceda el pago de las mismas se requerirá: “1.
Que no obedezca a una decisión autónoma del contratista. “2. Que sean pactadas de común acuerdo y en forma expresa por la Entidad y el contratista o, que la entidad en su facultad de modificación unilateral así lo decida mediante acto administrativo. “3. Que se establezcan los nuevos precios unitarios para las obras adicionales a ejecutar, expresamente pactadas de común acuerdo.
“En caso tal de no cumplirse los anteriores criterios, el contratista solo podrá realizar las obras en las cantidades y clase pactadas en el contrato. En consecuencia deberá abstenerse de realizar obras adicionales como quiera que está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración. “(…) “Ahora bien, es de suma importancia resaltar que para el caso que le compete a este Tribunal, la Unión Temporal ejecutó obras que no fueron pactadas en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, esto es, entre otras, las relacionadas con la ola invernal de la Agustina en el año 2000.
Al respecto debe reiterarse que las mismas al hacer parte de la etapa de Preconstrucción, hacían parte de las obligaciones a cargo del concesionario relacionadas con la operación y el mantenimiento. Además, las mismas en ningún momento se pactaron como obras adicionales ni fueron autorizadas por mi mandante. Por lo anterior, y tal como se dispuso en la resolución de liquidación unilateral del contrato, no hay lugar a su reconocimiento y pago”98.
Es claro que los planteamientos desarrollados dentro de la excepción en consideración parten del supuesto de que las actividades materia de reclamación se circunscriben a obras adicionales. Así, el Tribunal reitera que, efectivamente, no pueden catalogarse a las actividades ejecutadas por la convocante en el sector de La Agustina como obras adicionales, ya que no se cumplieron los requisitos previstos en la cláusula 51 del contrato, no obstante, por los motivos ya expuestos anteriormente, el reconocimiento de dichas actividades sí tiene lugar en virtud de la cláusula 53 del contrato sub iudice.
Igualmente, el Tribunal encuentra un contrasentido en los planteamientos plasmados por la convocada en la excepción en comento, lo cual se advierte en su dicho, según el cual “la Unión Temporal ejecutó obras que no fueron pactadas en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999”, al tiempo que afirma que se “debe reiterar que las mismas al hacer parte de la etapa de Preconstrucción, hacían parte de las obligaciones a cargo del concesionario relacionadas con la operación y el mantenimiento”.
En este sentido, se observa que la convocada manifiesta que las actividades materia de reclamación no fueron ejecutadas en el marco del contrato, pero a renglón seguido asegura que las mismas hacían parte de las obligaciones en cabeza de la convocante. En cualquier modo, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse a la excepción denominada “Riesgos del concesionario en etapa de Preconstrucción”, oportunidad en la que se expuso al detalle las razones por las cuales las actividades materia de reclamación no podían comprenderse dentro de la obligación de operación y mantenimiento que la concesionaria debía ejecutar en la fase de preconstrucción. Con fundamento en todos los motivos expuestos, el Tribunal halla próspera la pretensión 5.6 de la Demanda Reformada, en el sentido de que las actividades ejecutadas en el sector de La Agustina deben ser reconocidas en virtud de la cláusula 53 del contrato, esto es, el rembolso de los costos en que tuvo que incurrir la convocante para llevar a cabo tales actividades, sin incluir el lucro cesante. 98 Contestación a la Demanda Reformada, p. 578 y ss.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 146 También con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal halla próspera parcialmente la excepción denominada “Inaplicación del régimen contractual de obras”, únicamente en el sentido de que las actividades ejecutadas y reclamadas por la convocante no pueden reconocerse en aplicación de la cláusula 51 del contrato, al no haber mediado contrato adicional en tal sentido; sin embargo, dicha excepción no impide el reconocimiento de tales actividades en virtud de la cláusula 53 del contrato, como se expuso in extenso en las consideraciones anteriores.
El Tribunal asimismo rechaza las excepciones denominadas “Riesgos del concesionario en etapa de Preconstrucción”, “Riesgos del concesionario en materia de caso fortuito y fuerza mayor”, “Nadie puede alegar su propia culpa a su favor”, “Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquier otra reclamación” y “Tratamiento jurisprudencial frente a las obras adelantadas pero no acordadas entre el concesionario y la entidad estatal”, según se expuso en la parte considerativa plasmada líneas arriba. 12.
PRETENSIÓN 5.7 5.7. Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector la Agustina (1999-2000), acaecidos por causas no imputables al Concesionario y en proporciones que desbordan el alcance contractual para la etapa en la que se encontraba el contrato, es decir, en preconstrucción. En el "CAPÍTULO III" de la Demanda Reformada relativo a los "HECHOS QUE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES", bajo el título de "OLA INVERNAL LA AGUSTINA", la convocante manifestó lo siguiente sobre la falta de compensación de las actividades por ella ejecutadas en el sector de La Agustina: "145.
La ANI pese a conocer que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó actividades para la mitigación de los derrumbes en la Agustina y que las cantidades de obras y precios fueron aprobados por la INTERVENTORÍA, no reconoció a la UNIÓN TEMPORAL en la liquidación unilateral del CONTRATO, los costos de dichas obras adicionales que no estaban dentro del alcance del CONTRATO y que se ejecutaron en atención a la solicitud de la Entidad Contratante"99.
En respuesta a esta manifestación, la parte convocada expresó en su Contestación a la Demanda Reformada100, bajo el título de "HECHOS – ACTIVIDADES ADICIONALES POR OLA INVERNAL", en lo referente a la "OLA INVERNAL LA AGUSTINA", lo que se lee enseguida: "Al hecho 145.- No le consta a mi mandante la ejecución o realización de supuestas obras para atender derrumbes en la Agustina.
Esto en la medida en que estas obras no fueron pactadas como obras adicionales en los términos del contrato. No es cierto que se hayan presentado las cantidades de obra y costos. Lo anterior, toda vez que no existe documento que acredite tal situación. Es cierto que no se reconoció en la liquidación unilateral del contrato ningún tipo de costo por las obras del derrumbe de la Agustina.
Al respecto, en materia de ola invernal la Agustina, en la Resolución Nº 20205000005505 del 28 de abril de 2020 mi mandante no reconoció ningún valor por las supuestas obras relacionadas en esta ola invernal. "( ) 99 Demanda Reformada, p. 74. 100 Contestación a la Demanda Reformada, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 121886.
Para acceder al documento: 01. PRINCIPAL / PRINCIPAL No. 2 / 91. 121886 - Constestación reforma demanda Malla Vial - ANI - 28-01- 2021.pdf. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 147 "Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el trámite de reconocimiento y pago de obras adicionales al alcance básico del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, esta reglado por la Cláusula
51. OBRAS ADICIONALES y no basta con la simple remisión de soportes a la interventoría. Esto, en tanto las obras adicionales deben celebrarse y ejecutarse mediante contratos adicionales con el concesionario o terceros. "( ) “Así, respecto de las supuestas obras realizadas producto de una ola invernal en el sector de la Agustina, la convocante no dio cumplimiento al procedimiento o trámite previsto en la cláusula 51 del contrato suscrito en lo que tiene que ver con obras adicionales.
Esto, sumado a que, como ya se precisó, estas actividades correspondían a obligaciones propias de la convocante en la etapa de Preconstrucción. “Por último, en caso de no ser suficiente el hecho de que estas obras no se pactaron, y que las mismas correspondían a obligaciones de la convocante en la etapa de Preconstrucción, las mismas no cumplen con los requerimientos pactados en la cláusula 32.3 o 53.3 del contrato principal"101.
Con vista en las manifestaciones de ambas partes, se extracta que, efectivamente, las actividades de remoción de material de derrumbes y de construcción de un muro de contención y una alcantarilla en el Tramo 1 del Proyecto Vial –sector La Agustina– no han sido reconocidas por la convocada, debido a las razones que allí expone su apoderado, fundamentalmente las circunstancias de que no hubo contrato adicional y de que para el momento en que tales actividades se ejecutaron –etapa de preconstrucción– la concesionaria tenía a su cargo la obligación de operación y mantenimiento de los segmentos viarios concesionados.
Estos cuestionamientos, así como las demás réplicas que la convocada formuló en sus “Excepciones respecto de las pretensiones relacionadas con la Ola Invernal la Agustina”, ya fueron materia de detallado análisis por parte del Tribunal a propósito de la pretensión 5.6 de la Demanda Reformada, por lo que se hace remisión a las consideraciones allí abordadas.
Hecha esta precisión, es claro que el reconocimiento de las actividades ejecutadas en el sector de La Agustina no tuvo lugar ni en la Resolución No. 20205000005505 del 28 de abril de 2020, por la que se liquida unilateralmente el contrato, ni en la Resolución No. 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior resolución. Lo anterior se aprecia también en el documento “Informe Final de Liquidación Contrato de Concesión No. 005/99”102, elaborado por el Consorcio Interventor Intercol SP y dentro del cual se observa la “Tabla 2.7 Trazabilidad reclamaciones UTDVVCC sin reconocimiento de pago”.
Dicha tabla contiene, en efecto, el registro de las reclamaciones que sobre el reconocimiento de las actividades ejecutadas en el Tramo 1 del Proyecto por parte de la convocante y en la sección intitulada “ACCIONES” se lee lo siguiente: "Teniendo en cuenta los soportes presentados por el Concesionario y avalados por la interventoría de la época Consorcio DIS Ltda – FDI LTDA (presupuesto), queda a consideración de la ANI el reconocimiento al concesionario de dichas obras por un valor de $1.226.235.360 según cuenta de cobro Nos. 014-15 del 22/12/2015 presentada a la ANI con oficio UTDVVCC-530-2015.
La Interventoría Interpol SP oficio CISP-OP-0431-004- 2016 del 05/01/2016 requirió al Concesionario entregar soportes por cuanto desconoce el mecanismo jurídico y administrativo por el cual se autorizó el reconocimiento de las obras ejecutadas. La ANI deberá conceptuar sobre la procedencia técnica y legal para continuar con el trámite de reconocimiento de la cuenta de cobro". 101 Contestación a la Demanda Reformada, p. 239 y ss. 102 Informe Final de Liquidación Contrato de Concesión No. 005/99, p. 40-41.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 148 De esta manera, queda suficientemente claro que la convocada no ha realizado ningún reconocimiento o compensación económica a la convocante con relación a las actividades que ésta ejecutó en el Tramo 1 del Proyecto Vial, como consecuencia de los derrumbes sobre este segmento viario, a raíz de la ola invernal 1999-2000.
Con fundamento en todos los motivos expuestos, el Tribunal halla próspera la pretensión 5.7 de la Demanda Reformada. 13. PRETENSIÓN 5.8 5.8. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Cuatrocientos Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Tres Mil Ochocientos Dieciocho Pesos COP ($437.403.818), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Es claro que la pretensión sub examine tiene el carácter de consecuencial, en tanto está formulada de forma que su prosperidad depende de las pretensiones 5.6 y 5.7 de la Demanda Reformada, así como también es de condena, en la medida en que pide que se ordene a la convocada pagar la suma correspondiente a la compensación por las actividades de remoción de material de derrumbes y de construcción de un muro de contención y una alcantarilla en el Tramo 1 del Proyecto Vial –sector La Agustina–.
Aclarada la naturaleza de la pretensión bajo análisis, el Tribunal observa que está llamada a prosperar, por cuanto ya fueron halladas prósperas las pretensiones 5.6 y 5.7 de la Demanda Reformada, asimismo la suma solicitada en condena corresponde con los medios de prueba obrantes en el plenario con relación a la cuantía de las actividades ejecutadas por la convocante en el Sector 1 del Proyecto Vial, particularmente la comunicación 998-110-867, fechada del 10 de noviembre de 2000 y firmada por el representante legal del Consorcio D.I.S. LTDA. - E.D.L. LTDA., que para aquel entonces ejercía la Interventoría del Contrato.
Este documento expresa: "Analizadas y discutidas las cantidades y precios de las obras realizadas por el Concesionario entre los meses de julio a diciembre de 1999 y enero de 2000 respectivamente, en el tramo 1 que se relacionan en el anexo, encontramos que estas se ajustan a los precios del mercado y deben ser reconocidas al Concesionario como obra adicional, en un valor total de cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos tres mil ochocientos diez y ocho pesos ($437'403.818) Mcte. incluido el IVA.
El Tribunal también precisa que la pretensión 5.6 de la Reforma de la Demanda fue hallada próspera en los términos del artículo 53 del contrato sub iudice, según las consideraciones expresadas a propósito de su estudio y a las cuales remite el Tribunal. Por esta razón, la compensación de las actividades llevadas a cabo por la convocante el Tramo 1 del Proyecto Vial debe realizar con observancia de la mencionada cláusula 53, particularmente de su numeral 3 conforme al cual: "53.3.
En caso de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por la Fuerza Mayor, correrán por cuenta del Concesionario. Sin embargo, el INVIAS reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante, sólo en caso de que: i) se trate de daños ocasionados por riesgos a cargo del INVIAS, en los términos del numeral 32.3 de la cláusula 32, ii) el Concesionario haya dado aviso al INVIAS y al interventor sobre la ocurrencia de tales eventos, y iii) que la evaluación de tales hechos, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 149 las causas que los motivaron y la diligencia con que el Concesionario actuó ante ellos, se hayan hecho constar dentro de los treinta (3) Días Calendario siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el Interventor y el Concesionario, que deberán ser sometidas a aprobación del INVIAS.
"El reembolso a que se refiere el párrafo anterior se hará dentro de los dieciocho (18) meses posteriores a la presentación al INVIAS de las cuentas debidamente documentadas por parte del Concesionario. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%). "En el caso que el INVIAS concluya que el evento no tuvo origen en una circunstancia de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por el Concesionario, en los términos de la cláusula 32, cualquiera de las partes podrá someter la diferencia a los mecanismos de resolución de conflictos a que se refiere la cláusula 62 de este Contrato.
En el caso de que la firma asesora de Ingeniería o el tribunal de arbitramento determinen que no existió Fuerza Mayor o Caso Fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por el Concesionario, correrán por cuenta del Concesionario todas las reparaciones, reconstrucciones e indemnizaciones a que haya lugar". Vale aclarar que, conforme al último inciso de la estipulación reproducida, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de establecer que las actividades ejecutadas por la convocante el Tramo 1 del Proyecto Vial correspondieron un álea anormal y extraordinaria (remoción de material de derrumbe por más de sesenta mil metros cúbicos –60.000 M3– y la construcción de un muro de contención y una alcantarilla), es decir, se configuró un evento imprevisible e irresistible que entra en la categoría de caso fortuito o fuerza mayor (art. 64 del Código Civil).
Para estos efectos el Tribunal remite a sus consideraciones expresadas a propósito del estudio de las pretensiones 5.6 y 5.7 de la Demanda Reformada. Aclarado el punto anterior, se observa que, en los términos de la cláusula citada, la convocada “reembolsará al Concesionario los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sin incluir el lucro cesante”.
Asimismo, la estipulación en comento prevé que el “reembolso a que se refiere el párrafo anterior se hará dentro de los dieciocho (18) meses posteriores a la presentación al INVIAS de las cuentas debidamente documentadas por parte del Concesionario. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%)”.
Para el cálculo de las sumas anteriores, el Tribunal partirá del análisis realizado en el Dictamen Pericial Financiero rendido por la perito Marcela Gómez Clark, que trajo a valor presente la suma de cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos tres mil ochocientos dieciocho pesos COP ($437.403.818), a precios de diciembre de 1997.
Concepto VALOR EN PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 VALOR EN PESOS corrientes a 30 de diciembre de 2015 FECHA RADICADO ANI (o INCO) 30 días posteriores 180 meses posteriores Obras de Emergencia etapa preconstrucción Tramo 1. Derrumbe Agustina, Derrumbes K67+200 y K51+000, construcción muro K25+520, alcantarilla K102 Y de Villarrica a Jamundí $437.403.818 $1.226.235.360 30/12/2015 29/01/2016 22/07/2017 En esta forma, el valor actualizado a precios corrientes de 30 de diciembre de 2015 corresponde a UN MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($1.226.235.360).
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 150 Ahora, en cuanto al cobro de intereses, el Tribunal tomará también en cuenta los cálculos realizados por la perito Marcela Gómez Clark, teniendo como referencia la comunicación UTDVVCC-530-2015, recibida por la ANI el 30 de diciembre de 2015, en la cual el Subgerente Técnico de la convocante remite a la ANI la cuenta de cobro No. 014-15, por concepto de las actividades de emergencia sobre el Tramo 1 del Proyecto Vial.
La perito emplea para sus cálculos la tasa de interés prevista en el numeral 3 de la cláusula 53, esto es, DTF más cinco puntos porcentuales (5%). Los intereses calculados al DTF + 5 % (sin incluir el capital), ascienden a un monto de DOSCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRENTA Y SEIS PESOS ($213.252.736), durante los primeros dieciocho (18) meses, y la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($862.663.330) al IBC * 1.5 hasta el 31 de marzo de 2020, lo cual se explica en la siguiente tabla.
Intereses DTF + 5 pesos corrientes desde hasta DTF + 5 ACUMULADO desde hasta IBC x 1.5 ACUMULADO TOTAL (capital + intereses) Obras de Emergencia etapa preconstrucción Tramo 1. Derrumbe Agustina, Derrumbes K67+200 y K51+000, construcción muro K25+520, alcantarilla K102 Y de Villarrica a Jamundí $1.226.235.360 29/01/2016 22/07/2017 17,39% $213.252.736 - 22/07/2017 31/03/2020 70,35% $862.663.330 $2.302.151.426 Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal halla próspera la pretensión 5.8 de la Demanda Reformada y se condenará a la convocada a pagar a la Unión Temporal convocante la suma de $2.302.151.426 por capital e intereses. 14.
PRETENSIONES 5.9. y 5.12 ➢ OLA INVERNAL TRAMO 5 5.9. Que en cumplimiento del decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409- 000001-4 y de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes originados por la Ola Invernal del 2010 a 2012. 5.12. Que en cumplimiento del decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409- 000001-4 y de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el Tramo 5.
Lo primero que se observa en relación con las pretensiones reproducidas es que ambas se originan de una misma circunstancia fáctica: la ola invernal 2010- 2012. Así mismo, se aprecia que en ambas el fundamento jurídico es el Decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409-000001-4 y la cláusula 51 del contrato sub iudice. Debido a estas circunstancias, el Tribunal abordará su estudio conjuntamente.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 151 En el "CAPÍTULO III" de la Demanda Reformada relativo a los "HECHOS QUE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES", la convocante desarrolla los fundamentos fácticos de sus pretensiones a partir de los títulos "OLA INVERNAL 2010 Y 2011" y “OLA INVERNAL TRAMO 5” 103, respectivamente.
Con el fin de precisar el alcance de las pretensiones sub examine se traerán a colación algunos fragmentos de los hechos narrados allí por la convocante, en la siguiente forma: “147. EL 29 de diciembre de 2010, el MINISTERIO DE TRANSPORTE expidió el decreto 4823 de 2010, ‘Por medio del cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica’.
“(…) “148. El 8 de enero de 2011, el INCO expidió la Circular No. INCO 2011-409-000001-4, en la que estableció los requisitos para la verificación, seguimiento y control y reconocimiento de las actividades desarrolladas por los concesionarios en atención del decreto 4823 de 2003. "149. La UNIÓN TEMPORAL con ocasión a la contribución solidaria a cargo de los Concesionarios del Estado para la atención de la emergencia económica, social y ecológica de que trataba el Decreto 4823 de 2010 y la Circular INCO con radicado 2011-409-000001- 4 del 08 de enero de 2011, ejecutó actividades por fuera de su actividad contractual para la atención de la emergencia invernal en la vía existente del tramo 7 y en la Zona Franca del Pacífico ubicada en el tramo 6.
Esta última realizada entre el 01 y el 08 de enero de 2011 relacionada con la atención del daño en el dique Zanjón Tumaco, Zona Franca del Pacífico Km 4+170 Z6D y la limpieza de la Calzada Cencar – Aeropuerto, Zona Franca del Pacífico Km 4+170. “150. El 7 de marzo de 2011, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-0195-11, dirigida a EPSILON VALLE, presentó las actas de liquidación por la atención de derrumbes y atención de inundaciones por Ola Invernal en los tramos 5, 6 y 7.
“(…) “152. El 30 de junio de 2011, EPSILON VALLE mediante comunicación No. EPSILON VALE–01667-2010, dirigida al INCO, remitió las actas de liquidación presentadas por la UNIÓN TEMPORAL debidamente revisadas y aprobadas. “153. El 1 de octubre de 2012, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVC-627-2012 con radicado ANI No. 2012-409-029730-2, presentó a la ANI Cuenta de Cobro No. 005-12.
“154. El 2 de octubre de 2012, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación UTDVVC-630-2012, radicó ante la ANI, Cuenta de Cobro No. 006-12. “155. El 12 de junio de 2013, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-0410-2013, solicitó nuevamente a la ANI, tramitar las cuentas de Cobro No. 005-12 y 006-12. “156. La ANI, pese a conocer que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó actividades para la mitigación de los derrumbes por la Ola Invernal de los años 2010-2011 y que las cantidades de obras y precios fueron aprobados por la INTERVENTORÍA, no reconoció a la UNIÓN TEMPORAL en la liquidación unilateral del CONTRATO, los costos de dichas obras que no estaban dentro del alcance del CONTRATO y que se ejecutaron en atención a la solicitud de la Entidad Contratante.
“(…) “158. Entre el 5 y 15 de enero de 2011, la UNIÓN TEMPORAL atendió la remoción de los derrumbes presentados durante la ola invernal de 2011, en el tramo 5 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, específicamente a la altura del sector Mulaló – 103 Demanda Reformada, p. 74 y ss. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 152 Mediacanoa; en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 4823 de 2010 y la Circular INCO con radicado 2011-409-000001-4 del 8 de enero de 2011, a través de los cuales se exigió la contribución solidaria a cargo de los Concesionarios del Estado para la atención de la emergencia económica, social y ecológica.
“159. El 7 de marzo de 2011, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-0195-11, dirigida a EPSILON VALLE, presentó las actas de liquidación por la atención de derrumbes y atención de inundaciones por la Ola Invernal en los tramos 5, 6 y 7. “(…) “161. El 22 de diciembre de 2015, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-843-2015 con radicado No. ANI 2015-409-087280-2, presentó a la ANI la Cuenta de Cobro No. 012-15.
“(…) “165. La ANI pese a conocer que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó actividades para la mitigación de los derrumbes en el Tramo 5 y que las cantidades de obras y precios fueron aprobados por la INTERVENTORÍA, no reconoció a la UNIÓN TEMPORAL en la liquidación unilateral del CONTRATO, los costos de dichas obras que no estaban dentro del alcance del CONTRATO y que se ejecutaron en atención de la solicitud de la Entidad Contratante”.
En respuesta a las anteriores manifestaciones, la convocada expresó en su Contestación a la Demanda Reformada, bajo los títulos de “OLA INVERNAL 2010- 2011” y “OLA INVERNAL TRAMO 5” 104, lo que se lee enseguida: "Específicamente, en la resolución del 29 de mayo de 2020 se precisó que “Estas actividades no correspondían a las establecidas en el contrato de concesión No. 005 de 1999 ya que fueron originadas en el Decreto No. 4823 de 29 de diciembre de 2010 de declaratoria de emergencia por la Ola Invernal.
“Mediante Decreto 4580 de 2010 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública. Lo anterior, producto de que el fenómeno de la Niña desatado en todo el país, constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.
“En consecuencia, en desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto Legislativo 4819 del 29 de diciembre de 2010, mediante el cual el Gobierno Nacional creó el Fondo de Adaptación el cual tiene como finalidad adoptar acciones para atender la emergencia declarada con ocasión del fenómeno de ‘La Niña’ para recuperar, construir y reconstruir las zonas afectadas.
“(…) “En el mismo sentido, el Gobierno Nacional mediante Decreto Legislativo 4823 de 2010 del 29 de diciembre de 2010, ‘Por medio del cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica’, estableció en su artículo 1º, entre otras cosas, que los contratistas y concesionarios del Estado deberán atender de manera inmediata las emergencias viales con la finalidad de mitigar el impacto generado por las mismas, máxime cuando amenacen la vida y demás derechos de la población. “En consecuencia, vale advertir que como quiera que este decreto legislativo es una norma de naturaleza legal, no puede ser desconocido por la Convocante.
“(…) “De la misma manera, el Gobierno Nacional mediante el artículo 2º del Decreto Legislativo de 4823 de 2010 estableció que los costos que se deriven de la atención de emergencia en 104 Contestación a la Demanda Reformada, p. 243 y ss. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 153 cabeza de los contratistas y concesionarios deberán ser reconocidos a estos sin que por ello se afecte el contrato de base que actualmente se encuentren ejecutando”.
“(…) “Así mismo, en el marco de la Circular No. INCO 2011-409-000001-4 del 8 de enero de 2011, el INCO (hoy ANI), se estableció que una vez finalizadas las actividades ejecutadas se haría la cuantificación y valoración de pago de conformidad con las directrices del Gobierno de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo 4823 de 2010 y la circular en mención. “Por lo anterior, se advierte que, los recursos dispuestos para gestionar el reconocimiento de las obras adicionales en el marco de la ejecución del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 debían ser cobrados con cargo al Fondo de Adaptación creado, previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos contenidos y definidos en la circular en mención. “En el mismo sentido lo sostuvo el consorcio Intercol SP.
Mediante su informe final de interventoría de marzo de 2020, al exponer que el reconocimiento de las actividades encaminadas a contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica no correspondía realizarlos con fondos del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. “(…) “Por lo anterior, se concluye que;
(i) los fondos de las cuentas y subcuentas destinados para el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 no contemplaba el reconocimiento de las obras adicionales ejecutadas por consecuencia de las olas invernales del 2010 y 2011, y (ii) las obras adicionales ejecutadas no eran las previstas en el contrato de concesión. Por el contrario (iii) el reconocimiento y pago de dichas obras adicionales debían hacerse en el marco del Decreto 4823 de 2010 y la Circular No. INCO 2011-409-000001-4 del 8 de enero de 2011.
“Así, previo dar respuesta a los hechos de esta sección, se advierte al Tribunal Arbitral que la convocante debía dar cumplimiento a los requerimientos establecidos en el Decreto Legislativo 4823 del 2010 y la Circular No. INCO 2011-409-000001-4 del 8 de enero de 2011, lo cual no ocurrió. Y si en gracia de discusión de aceptara que cumplió los respectivos requisitos, los recursos que debían afectarse provenían del Fondo de Adaptación, ya que el reconocimiento de las actividades no corresponde realizarlos con fondos del Contrato de Concesión 005 de 1999.
“Por último, como se verá en el capítulo de excepciones correspondiente, el Tribunal Arbitral no tiene competencia para conocer respecto de las pretensiones relacionadas con esta ola invernal, en la medida en que estas obras están excluidas del contrato de manera expresa por una norma con fuerza material de ley”. Queda así bien decantada la posición de ambas partes.
Por un lado, la convocante manifiesta que, a consecuencia de la ola invernal 2010-2011, ejecutó actividades de atención a derrumbes e inundaciones tanto en algunos segmentos viarios concesionados –Tramos 5, 6 y 7 del Proyecto Vial– como en otras zonas de influencia, pero que no hacían parte de las vías materia de concesión en el contrato sub iudice.
Es preciso indicar que la convocante expresa que “ejecutó actividades por fuera de su actividad contractual para la atención de la emergencia invernal”, en virtud del Decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409- 000001-4 y de la cláusula 51 del contrato. Mientras que, por otro lado, la convocada expresa que, si bien la convocante ejecutó tales actividades, lo hizo en cumplimiento del mencionado Decreto, el cual “no puede ser desconocido por la Convocante”, por ser una norma que tiene la fuerza de ley.
Es importante destacar que la convocada manifiesta que en observancia del Decreto y la Circular referenciadas “los recursos que debían afectarse provenían del Fondo de Adaptación” y no del contrato, razón por la cual “el Tribunal Arbitral no tiene competencia para conocer respecto de las pretensiones relacionadas con esta ola Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 154 invernal, en la medida en que estas obras están excluidas del contrato de manera expresa por una norma con fuerza material de ley”.
En cuanto a los fundamentos jurídicos en los que la convocante soporte su petitum, es suficientemente claro que acude al Decreto 4823 de 2010, la Circular INCO No. 2011-409-000001-4 y de la cláusula 51 del contrato, invocando el principio pacta sunt servanda105. Concreta y específicamente, la convocante señala que las actividades materia de reclamación deben serle reconocidas en virtud de la cláusula 51, estipulación contractual a la que el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse a propósito del estudio de la pretensión 5.6 de la Demanda Reformada.
El Tribunal reitera que la cláusula 51 versa sobre las obras adicionales y expresamente señala que se trata de "aquellas que no puedan entenderse contenidas en las obligaciones a ser ejecutadas por el Concesionario". Adicionalmente, dicha estipulación contractual dicta que las obras adicionales "se celebrarán y ejecutarán mediante contratos adicionales" y que "será el INVIAS quien determine la necesitad o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INVIAS o por solicitud del Concesionario aprobada por el INVIAS".
Con todo, existe un elemento jurídico diferenciador entre las actividades que, a raíz de la ola invernal 1999-2000, se ejecutaron en el Tramo 1 del Proyecto Vial – sector La Agustina– y las actividades que, a consecuencia de la ola invernal 2010- 2011, se llevaron a cabo tanto en segmentos de la vía concesionada como en otros lugares de influencia, se hace referencia a: el Decreto 4823 de 2010 y la Circular INCO No. 2011-409-000001-4, normas que la convocante invoca expresamente en su petitum y que el Tribunal debe indagar, con el fin de determinar si de ellas se desprende que la entidad contratante debe reconocer estas últimas actividades, como lo reclama la concesionaria, o si, por el contrario, la ejecución de las mismas no alteró la relación jurídica contractual de las partes, por tratarse de una obligación emanada de una fuente legal y no contractual, como lo justifica la convocada.
El Decreto Legislativo 4823 de 2010, “Por medio del cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica”, cuenta con 6 artículos que expresan: "Artículo 1. Los contratistas y concesionarios del Estado deberán poner a disposición del Gobierno Nacional cuando este lo requiera, la maquinaria, el equipo y personal que se encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad o de influencia, cuando este método constituya la forma más eficiente de mitigar el impacto generado por la necesaria atención de emergencias que amenacen la vida y demás derechos de la población. "Parágrafo.
Para efectos de presente artículo se entiende por "zona de influencia" de los contratos, los corredores viales por fuera de los puntos de referencia contractualmente fijados y las vías secundarias a los mismos que alimentan tales corredores, así como otras zonas de emergencia cuya naturaleza no sea estrictamente vial pero que sean, en virtud de la necesidad, razonable y rápidamente atendibles con los recursos de contratistas y concesionarios.
"Artículo 2. Los costos que dicha atención causen a contratistas y concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de base que actualmente se encuentren ejecutando. 105 Demanda Reformada, p. 184 y ss. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 155 "Parágrafo.
Las obras cuya ejecución se solicite a los concesionarios y contratistas serán reconocidas a precios de mercado y en caso de discrepancia se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos por el Invías para las distintas regiones del país. "Artículo 3. La anterior obligación para contratistas y concesionarios del Estado se extenderá durante el tiempo estrictamente necesario para restablecer el servicio de tránsito y transporte o adelantar las actividades de atención humanitaria requeridas.
"Artículo 4. El Estado tendrá especial cuidado de no imponer a concesionarios y contratistas cargas excesivas para lo cual deberá garantizar en todos los casos proporcionalidad y razonabilidad en los servicios requeridos. "Artículo 5. Se faculta al Invías para intervenir las vías que no están en su inventario y donde sea preciso para atender las actuales situaciones de emergencia que requieran de su atención. "Artículo 6.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación". A su turno, la Circular INCO No. 2011-409-000001-4 tuvo como asunto la fijación de “Procedimientos y Requisitos” para la implementación del Decreto 4823 de 2010 y en ella se lee lo siguiente: "El Gobierno Nacional expidió varios decretos asociados con la atención de la emergencia vial originada en la ola invernal, en particular el Decreto No 04823 del 29 de diciembre de 2010, ‘por medio del cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica’; en tal sentido se requiere determinar los requisitos para la verificación, seguimiento, control y reconocimiento de los costos por las actividades desarrolladas por los Concesionarios en atención al referido Decreto.
“Por lo anterior se define el siguiente protocolo técnico para reconocimiento de obras o actividades por emergencia “● El Supervisor del Proyecto informará mediante cualquier medio escrito, (correo electrónico u otro) al subgerente de Gestión Contractual del INCO, de la existencia del requerimiento para ejecutar obras o actividades enmarcadas dentro de los Decretos No 04823 del 29 de diciembre de 2010, 4628 del 13 de diciembre de 2010, 4824 del 29 de diciembre de 2010 y 4580 del 7 de diciembre de 2010, programando de manera inmediata su desplazamiento al sitio de la emergencia. “● En el sitio de los trabajos se suscribirá un Acta de Inicio, en la que debe especificarse las actividades, (con la debida justificación técnica) la localización de la obra o actividad (nomenclatura vial y PR), fecha de la ocurrencia del evento, impacto en la prestación del servicio, riesgos en la operación, tipo de obra, duración estimada y otros datos que permitan identificar la labor a realizarse.
En la misma deben acordarse los precios de mercado o de referencia INVIAS. “● Se elaborarán diariamente y de forma conjunta entre la supervisión, la concesionaria y el representante de la Entidad que requiere las obras, (INVIAS, Departamento, Municipio, Ministerio de Transporte, etc.) un Acta de verificación de actividades en campo, relacionadas exclusivamente con obras afectas a la mitigación y protección de la infraestructura a causa de la ola invernal.
Se debe tener en cuenta que las obras a validar no sean de obligación contractual y que tampoco sean anteriores a la ola invernal y a la declaratoria de emergencia. “El Acta debe contener como mínimo la siguiente información: “Equipo y maquinaria utilizada. “Localización indicando PR, Tramo y Ruta de la obra. “Cuantificación y especificación técnica del daño. “Tiempo de duración de la Intervención (hora inicial y final).
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 156 “Personal empleado en la emergencia. “Evidencia fotográfica u otro medio de las actividades realizadas. “● Finalizadas las actividades se hará la cuantificación y valoración de pago según las directrices del Gobierno en este sentido y se elaborará la cuenta de cobro acompañada de las respectivas actas de verificación e inicio.
“● El INCO expedirá el acto administrativo de reconocimiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4823 del 29 de diciembre de 2010 y la presente circular”. En efecto, las normas reproducidas se ocupan de regular los aspectos sobre las actividades que, a raíz de la ola invernal 2010-2011, debían realizar todos los “contratistas y concesionarios del Estado”, para atender las afectaciones en las vías producidas por los derrumbes e inundaciones causadas por aquel fenómeno meteorológico.
La obligación principal que se deriva del artículo 1º del Decreto 4823 de 2010 consistió en que los contratistas y concesionarios del Estado pusieran “a disposición del Gobierno Nacional cuando este lo requiera, la maquinaria, el equipo y personal que se encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad o de influencia”.
Se observa que el artículo 2º del Decreto 4823 de 2010 dispuso que los “costos que dicha atención causen a contratistas y concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de base que actualmente se encuentren ejecutando”. Asimismo, el parágrafo de este artículo expresó que las “obras cuya ejecución se solicite a los concesionarios y contratistas serán reconocidas a precios de mercado y en caso de discrepancia se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos por el Invías para las distintas regiones del país”.
Igualmente, la Circular INCO No. 2011-409-000001-4 se encargó de instrumentalizar las anteriores disposiciones, adoptando unos requisitos y procedimientos tanto para la ejecución de la obligación a cargo de los contratistas y concesionarios del Estado como para el reconocimiento económico de las actividades por ellos ejecutadas.
Bajo estas consideraciones, el Tribunal advierte que las actividades materia de reclamación en el petitum sub examine, no corresponden a la ejecución de obligaciones contractuales o de actividades encaminadas a la consecución del objeto contractual, como en el caso de aquellas realizadas en el Tramo 1 del Proyecto Vial –sector La Agustina–, sino que corresponden al desarrollo de una obligación emanada de una norma con fuerza de ley: Decreto Legislativo 4823 de 2010, que de forma abstracta y genérica ordenó a todos los “contratistas y concesionarios del Estado” poner a disposición sus trabajadores, maquinarias y demás recursos, con el fin de atender las afectaciones causadas en las vías del País por los derrumbes e inundaciones producidas por la ola invernal 2010-2011.
La anterior conclusión se refuerza al observar lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 4823 de 2010, que en forma diáfana señala que los “costos que dicha atención causen a contratistas y concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de base que actualmente se encuentren ejecutando”.
Igualmente, ante la ausencia de un contrato adicional y de los demás requisitos ordenados por la cláusula 51 del contrato sub iudice, no se encuentra que las actividades materia de reclamación dimanen de la relación jurídica contractual de las partes. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 157 En este sentido, le asiste la razón a la convocada al puntualizar, a través de su excepción denominada “Imposibilidad de reconocer estas obras adicionales en la medida que no están comprendidas en el objeto del contrato” 106, al decir que: "En el presente caso, las obras realizadas en virtud de la atención de la emergencia ocasionada por la ola invernal de los años 2010 y 2011 y la ola invernal Tramo 5 no fueron ejecutadas en virtud de contratos adicionales sino siguiendo las directrices planteadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 4823 de 2010, entre otros.
Lo precedente en tanto estas estaban excluidas por expreso mandato legal según lo dispuesto por el decreto en mención. En este último, se reitera, se estableció que los contratistas y concesionarios del Estado pondrían a disposición del Gobierno la maquinaria, equipo y personal para atender las emergencias viales que se presenten en su zona de actividad o de influencia. “Por lo tanto, estas obras al tener un origen diferente al contractual, al no haber sido pactadas previa ni expresamente con la ANI, no cumplen con el criterio previsto para su reconocimiento y pago como obras adicionales en el marco del contrato suscrito”.
El Tribunal debe actuar dentro de la órbita de competencia, que está circunscrita únicamente a los asuntos controversiales que hubiesen surgido “entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación” del Contrato de Concesión 005 de 1999 y que hayan sido debidamente alegados en la Reforma de la Demanda –pretensiones– y su respectiva Contestación –excepciones– para mantener el debido equilibrio entre las partes y la congruencia del presente Laudo Arbitral (art. 281 del Código General del Proceso).
Dentro de ese preciso marco de competencia y no obstante lo resuelto en el Auto de 7 de abril de 2021 confirmado por Auto de 14 de abril siguiente107, el Tribunal considera que no le corresponde resolver si la Unión Temporal convocante, “en cumplimiento del decreto 4823 de 2010, la Circular No. INCO 2011-409-000001-4 y de la cláusula 51 del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes” tanto los originados por la Ola Invernal del 2010 a 2012 como los causados en el Tramo 5, por referirse a actividades extracontractuales que, por ello, no están amparadas por el pacto arbitral que sirvió de fundamento para la convocatoria de este Tribunal.
Con base en los motivos expuestos, el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este Laudo, que no tiene competencia para resolver sobre las pretensiones 5.9 y 5.12 de la Demanda Reformada. Con base también en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra probada la excepción denominada “Imposibilidad de reconocer estas obras adicionales en la medida que no están comprendidas en el objeto del contrato”.
Se advierte que, como consecuencia de la prosperidad de esta excepción y del rechazo de las pretensiones mencionadas, el Tribunal se abstendrá de examinar las excepciones denominadas “Inobservancia de cumplimiento del régimen y reglas del fondo de adaptación, creado por el Gobierno Nacional, como mecanismo para reclamar los costos de las obras adicionales por consecuencia de las olas invernales”, “Nadie puede alegar su propia culpa en su favor”, “Suscripción de los otrosíes sin salvedades como muestra del reconocimiento de la inexistencia de ruptura de equilibrio económico del contrato o de cualquiera otra reclamación”. 106 Contestación a la Demanda Reformada, p. 591 y ss. 107 “Con fundamento en todas las consideraciones anteriores, el Tribunal considera, con las precisiones particulares antes anotadas, que es competente para conocer de todas las cuestiones a que se refieren la reforma de la demanda, su contestación y la respectiva réplica a la excepciones de mérito, y así lo declarará enseguida, sin que por ello pueda entenderse que ha prejuzgado la causa y sin perjuicio de que en el Laudo Arbitral se ocupe de nuevo de este asunto frente a los hechos que resulten demostrados con base en las pruebas aportadas y las que se recauden durante el proceso.
(…)” Destaca el Tribunal. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 158 15. PRETENSIONES 5.10, 5.11, 5.13 y 5.14 ➢ OLA INVERNAL DE 2010 - 2012 5.10.
Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados por la emergencia invernal de 2010 a 2012. 5.11. Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Mil Doscientos Veinte Millones Novecientos Sesenta Mil Trecientos Sesenta y Siete Pesos COP ($1.220.960.367), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. ➢ OLA INVERNAL TRAMO 5 5.13.
Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados por la ola invernal en el tramo 5 (2011). 5.14. Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Treinta y Ocho Millones Trecientos Noventa y Ocho Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Pesos COP ($538.398.473), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Considerando que las pretensiones 5.10 y 5.11 de la Demanda Reformada están relacionadas y dependen de la prosperidad de la pretensión 5.9., el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este Laudo, que no tiene competencia para resolverlas.
En el mismo sentido, las pretensiones 5.13 y 5.14 de la Demanda Reformada que están relacionadas y dependientes de la prosperidad de la pretensión 5.12., el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este Laudo, que no tiene competencia para resolverlas Al no haber prosperado estas pretensiones, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de las mismas. 16.
PRETENSIÓN SEXTA. “SEXTA. DECLARAR respecto de: I. OBRAS DEL CONTRATO ADICIONAL No. 16 AL CONTRATO: 17. PRETENSIONES 6.1., 6.2. y 6.3. 6.1. Que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, que corresponden a: i) Intersección de entrada Variante Yotoco, (ii) Intersección de salida Variante Yotoco, (iii) Traslado torre 228 de ISA, (iv) Retorno adicional de Palma Seca, (v) Conectante la Dolores – Callejón Caucaseco, (vi) Puente Peatonal Cincuentenario, (vii) Drenaje Retorno Zanjón Hondo, (viii) Intersección Caucaseco e (ix) Intersección Aeropuerto y Bermas Recta Cali – Palmira. 6.2.
Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL el saldo del costo de ejecución de las obras del Contrato Adicional No.16. 6.3. Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL el monto que asciende a Quinientos Cuarenta Millones Setecientos Cuarenta y Cuatro Mil Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 159 Seiscientos Setenta Pesos COP ($540.744.670), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Como soporte fáctico de estas pretensiones, en la Reforma de la Demanda la Unión temporal expuso: El 25 de mayo de 2007 la Unión Temporal Convocante, en comunicación UTDVVCC-835-07, presentó a la ANI propuesta para ejecución de ciertas obras sobre la vía concesionada.
El 5 de junio de 2007 la Interventoría, mediante comunicación CIV-SEA-089- 2004-1232-OC dirigida al INCO, dio concepto jurídico, financiero, técnico y económico para la ejecución de ciertas obras (hecho 168), razón por la cual el 28 de diciembre siguiente el INCO y la Unión Temporal celebraron el Contrato Adicional 16, en cuyas cláusulas Primera y Segunda pactaron su objeto y valor, así: “CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL No. 16: EL CONCESIONARIO se obliga para con EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, a ejecutar las referidas en la parte considerativa del presente contrato, así: INTERSECCIÓN DE ENTRADA VARIANTE YOTOCO, INTERSECCIÓN SALIDA VARIANTE YOTOCO, TRASLADO TORRE (228) DE ISA, RETORNO ADICIONAL EN PALMASECA, CONECTANTE LA DOLORES – CALLEJÓN CAUCA SECO, PUENTE PEATONAL CINCUENTENARIO, OBRAS OBJETO DE BALANCE: PUENTE PEATONAL CINCUENTENARIO, DRENAJE RETORNO ZANJON HONDO, INTERSECCIÓN CAUCASECO, INTERSECCIÓN AEROPUERTO Y BERMAS RECTA CALI – PALMIRA, con sujeción al plazo, precios y condiciones que se estipulan como sigue a continuación. CLAUSULA SEGUNDA.
VALOR. El valor de las obras en pesos de diciembre de 1997 corresponde a la suma de dos mil novecientos veinticinco millones cuarenta y dos mil seiscientos noventa y seis pesos ($2.925.042.696), que, indexados a pesos corrientes a la inversión del concesionario en la construcción, suma que no supera el 50% del valor del contrato de concesión y sus adicionales.” El 26 de marzo de 2008 las partes suscribieron el acta de inicio del Contrato Adicional 16 (hecho 170).
El 25 de julio de 2017 la Unión Temporal Convocante y la Interventoría Intercol SP, “suscribieron Acta de Verificación y Terminación de las obras de la Variante Yotoco e Intersección de entrada y salida de la Variante Yotoco en el tramo 5 del Contrato Adicional” (hecho 171). El 31 de julio de 2017 la Unión Temporal y la ANI suscribieron Acta de Verificación y Terminación de las obras de construcción del objeto del Contrato Adicional 16 (hecho 172).
En liquidación unilateral del Contrato, se incluyeron los valores a cargo de la ANI correspondiente al saldo de las obras del Contrato Adicional 16 (hecho 173). Con base en los hechos antes relacionados, la convocante afirma que, en consecuencia, la Unión Temporal cumplió con el objeto del Contrato Adicional 16, pero que, “la ANI en el acta de liquidación unilateral no reconoció a la UNIÓN TEMPORAL el costo real de las obras del CONTRATO ADICIONAL” (hecho 174).
Contestación de la ANI El Tribunal encuentra que la Entidad Convocada no se opone a la pretensión 6.1. “ya que el valor que se adeudaba por las labores contratadas a través del Adicional 16 ya fue reconocido la ANI en la Resolución de Liquidación Unilateral No. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 160 20205000005505 del 28 de abril de 2020 por un valor de $540.744.670 pesos de diciembre de 1997, de acuerdo con el porcentaje comprobado de ejecución de las obras”.
Sin embargo, respecto de las pretensiones 6.2. señala que se opone porque “la ANI no adeuda suma de dinero alguna a la Unión Temporal por los costos de ejecución de las obras contratadas a través del Adicional 16 ni por algún otro concepto”, toda vez que, agrega, “dichos valores ya fueron reconocidos y compensados en la liquidación unilateral y porque no es admisible jurídicamente que la ANI sufrague o compense dos veces a la Unión Temporal por las obras adicionales contratadas a través del Adicional No. 16”.
En igual sentido, respecto de la pretensión 6.3. se opone, por cuanto, dice “la ANI ya reconoció dicho valor y este fue compensado tras hacer cruce de cuentas entre los valores adeudados a cada una de las partes contractuales”. Concordante con lo anterior, a los hechos 167 a 174 de la reforma de la demanda, la ANI contestó: Que era cierto: que el 25 de mayo de 2007 la convocante, mediante comunicado UTDVVCC – 835 – 07, “presentó a la ANI una propuesta de ejecución de ciertas obras”; que la Interventoría “mediante comunicado No. CIV – SEA – 089 – 2004 – 1232 – OC dirigido al INCO, emitió concepto jurídico, financiero, técnico y económico para la ejecución de ciertas obras.
(…)”; y que “el 28 de diciembre de 2007 las partes celebraron el Contrato Adicional No. 16 al contrato principal (…)”. Aclaró que el Acta de inicio del Contrato Adicional 16 no se suscribió el 28 de marzo de 2008 sino 26 de marzo de 2008. Que era cierto además que “el 25 de julio de 2017 la convocante y la interventoría suscribieron Acta de Verificación de las obras de construcción de la Variante Yocoto (sic) e intersecciones de entrada y salida de la Variante Yocoto (sic) en el tramo 5 del contrato adicional objeto de controversia” y que 31 de julio de 2017 la convocante y la ANI “suscribieron Acta de Verificación y Terminación de las obras de construcción objeto del Contrato Adicional No. 16”.
Y, finalmente, contestó que era cierto que el 28 de abril de 2020 la ANI “expidió la Resolución N°20205000005505 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato”, pero niega que “la ANI no haya reconocido el costo real de las obras adicionales producto del Contrato Adicional No. 16 en la medida en que el valor reconocido por mi mandante en el acto de liquidación unilateral coincide con lo pretendido por la convocante en su reforma a la demanda por este concepto”.
Frente a estas pretensiones la convocada formula las excepciones que denominó “las obras del Contrato Adicional 16, obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente, específicamente en lo referente a que el ingreso esperado remuneraba todas las obras contratadas, de imposibilidad para modificar los efectos económicos del acto de liquidación unilateral, de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral y de la imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión”.
Consideraciones del Tribunal Inicialmente advierte el Tribunal que las pretensiones 6.1., 6.2. y 6.3 están relacionadas con la pretensión Tercera de la demanda reformada donde se solicitó reconocer que el Concesionario realizó obras, actividades e inversiones, entre otros, respecto de las obras contempladas en el Contrato Adicional 16: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 161 TERCERA.
DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y en beneficio de la ANI, la UNIÓN TEMPORAL realizó las siguientes obras, actividades e inversiones, a saber: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial. (Resalta el Tribunal) En aparte anterior de este Laudo ya se analizó y definió el tema relativo a “obra adicional atentados terroristas y ola Invernal”; por lo tanto, se ocupa ahora el Tribunal del segundo tema propuesto en lo que se refiere a obra ejecutada Contrato Adicional No. 16.
La pretensión en estudio, a términos del escrito de reforma de demanda, está encaminada a que se declare: 1.- Que la UTDVVV ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16. 2.- Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UTDVVV el saldo del costo de ejecución de las obras del Contrato del contrato adicional No.16; y, 3.- Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UTDVVV la suma $540.744.670 a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Según lo expuesto anteriormente, del análisis de los hechos que soportan las pretensiones 6.1., 6.2. y 6.3., el Tribunal concluye que la Entidad Convocada no se opone a que se declare que la Unión Temporal ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, pero sí a que se declare que no ha sufragado y/o compensado a la UTDVVV el saldo del costo de ejecución de las referidas obras y que, por lo tanto, debe “pagar y/o compensar” la suma de $540.744.670, a precios de diciembre de 1997 “o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización”.
Del examen de las pruebas del expediente el Tribunal encuentra que, efectivamente, el 25 de julio de 2017 la Unión Temporal Convocante y la Interventoría Intercol SP, suscribieron Acta de Verificación y Terminación de las obras de construcción del objeto del Contrato Adicional 16, donde se consignó: “(…) b. Que el estado de ejecución de las obras del adicional No. 16 es el siguiente: OBRA TRAMO AVANCE Traslado torres (228) de ISA 4 100% Retorno adicional en Palmaseca 6 100% Conectante La Dolores – callejón Caucaseco 4 100% Puente peatonal Cincuentenario 3 100% Intersección de entrada Variante Yotoco 5 100% Intersección de salida Variante Yotoco 5 100% c. Que el 25 de julio de 2017, se suscribió el acta de verificación y terminación de las obras de construcción de la variante Yotoco e Intersecciones de entrada y salida variante Yotoco Tramo 5. d. Que en el numeral 2 del acta del 25 de julio de 2017, se estableció: “Que la Interventoría del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, previa verificación de las actividades constructivas ejecutadas por el Concesionario hace constar que el Concesionario cumplió con el objeto del Contrato Adicional No. 16 de 2007 y con la totalidad de las especificaciones técnicas definidas en el Anexo No. 8 del Contrato de Concesión en mención.” (…)” Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 162 Además, en la Resolución 20205000005505 por medio de la cual la ANI liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999 sus adicionales y otrosíes, sobre el porcentaje de ejecución de las obras objeto del Contrato Adicional 16 se indicó: (…) (…)” Como se puede observar, allí se reconoce porcentaje de ejecución del 100% de las obras objeto del Adicional 16 y saldo a favor del Concesionario por $540.744.670.
Lo anterior permite al Tribunal concluir, como lo afirma la convocante y lo acepta la ANI, que la Unión Temporal convocante ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, “que corresponden a: i) Intersección de entrada Variante Yotoco, (ii) Intersección de salida Variante Yotoco, (iii) Traslado torre 228 de ISA, (iv) Retorno adicional de Palma Seca, (v) Conectante la Dolores – Callejón Caucaseco, (vi) Puente Peatonal Cincuentenario, (vii) Drenaje Retorno Zanjón Hondo, (viii) Intersección Caucaseco e (ix) Intersección Aeropuerto y Bermas Recta Cali – Palmira”.
Por lo anterior, encontrándose probado el origen contractual de la obligación que se solicita reconocer como cumplida por la Unión Temporal y no existiendo, además, oposición de la Convocada, se accederá a la pretensión 6.1. De otra parte, revisada la Resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999, el Tribunal encuentra, sobre los saldos a favor de la Unión Temporal, que en la Tabla 36 se consignó: De conformidad con lo anterior, el Tribunal no acogerá la pretensión 6.2. de la reforma de la demanda donde se solicita declarar que “la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL el saldo del costo de ejecución de las obras del Contrato Adicional No.16.”, por cuanto, como acaba de verse, quedó probado que en la Liquidación del Contrato se relacionaron los conceptos y valores reclamados por el concesionario actualizados a marzo de 2020.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 163 De otra parte, en el balance financiero del contrato que se presenta en la Tabla 53 de la misma Resolución de Liquidación del Contrato, se observa que se incluyó el valor reclamado indexado a marzo de 2020, así: Por las razones expuestas, también se negará la pretensión 6.3., donde se solicita declarar que “la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL el monto que asciende a Quinientos Cuarenta Millones Setecientos Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Setenta Pesos COP ($540.744.670), a precios de diciembre de 1997 o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización”, porque como quedó visto, en la Liquidación del Contrato existe coincidencia entre los conceptos y valores reclamados por el concesionario por concepto del saldo del costo de ejecución de las obras del Contrato Adicional 16, suma que se actualizó hasta marzo de 2020 y fue compensada o cruzada en el Balance Financiero del Contrato.
Al no haber prosperado estas pretensiones, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de las mismas. 18. PRETENSIÓN SÉPTIMA. “SÉPTIMA. DECLARAR respecto de: 19. PRETENSIONES 7.1., 7.2. y 7.3 IV. GASTOS AMBIENTALES 7.1 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 28 del CONTRATO incurrió en gastos reembolsables por gastos ambientales. 7.2 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión ambiental del CONTRATO. 7.3 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Dos Mil Cincuenta y Nueve Millones Trecientos Treinta Mil Setecientos Setenta y Un Pesos COP ($2.059.330.771), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Contestación de la ANI Advierte el Tribunal que la Entidad convocada no se opone a la pretensión 7.1., según lo expuso en la contestación a la demanda reformada, pero se opone a las pretensiones 7.2. y 7.3. por cuanto, afirma, los valores correspondientes a la gestión ambiental fueron reconocidos en la Liquidación Unilateral del contrato de Concesión, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 164 Al respecto, mi mandante no se opone a la prosperidad de esta pretensión en los términos de lo efectivamente reconocido por la ANI en la Resolución de Liquidación Unilateral No. 20205000005505 del 28 de abril de 2020.
En dicho acto administrativo, específicamente en la Tabla 33. Valores por pagar al Concesionario – Ambiental, la ANI reconoció el reembolso de $ 2.059.330.771.00 pesos de marzo de 2020 por los gastos en los que incurrió la Unión Temporal por el desarrollo de la gestión ambiental, así: Tabla 33. Valores por pagar al Concesionario – Ambiental CONCEPTO VALOR (PESOS CORRIENTES) Reembolso por pagos gestión ambiental abril 2009 – mayo 2012 $ 913.294.611.00 Gastos ambientales periodo 2012 – 2015 $ 540.996.210.00 Reembolso por pagos gestión ambiental enero 2016 – abril 2018 $ 605.039.950.00 Saldo a favor de la UTDVVCC $ 2.059.330.771.00 (…)” En similares términos y con el mismo alcance, al pronunciarse sobre las pretensiones 7.2 y 7.3 en la contestación a la reforma de la demanda la ANI se opone por cuanto, dice, “no adeuda ningún valor a la Unión Temporal por la gestión ambiental que adelantó en cumplimiento de sus obligaciones contractuales”, y reitera que en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión “se concluyó que la convocante tenía un saldo a favor por los gastos en los que incurrió la Unión Temporal por el desarrollo de la gestión ambiental equivalente a $2.059.330.771.00 pesos corrientes”.
Contra las pretensiones 7.1, 7.2 y 7.3 la convocada propuso las excepciones de “gastos ambientales, sociales y prediales, de imposibilidad de modificar los efectos económicos del acto de liquidación unilateral, de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral y de la imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión” Consideraciones del Tribunal Resulta pertinente advertir que estas pretensiones 7.1., 7.2 y 7.3 están relacionadas con la pretensión Tercera de la demanda donde se solicitó reconocer que el concesionario realizó obras, actividades e inversiones, entre otros, en temas ambientales, así: TERCERA.
DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y en beneficio de la ANI, la UNIÓN TEMPORAL realizó las siguientes obras, actividades e inversiones, a saber: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial. (Resalta el Tribunal) En apartes anteriores de esta Laudo ya se analizaron y definieron los temas relativos a “obra adicional atentados terroristas y ola Invernal” y “obra ejecutada Contrato Adicional No. 16”; por lo tanto, se ocupa ahora el Tribunal del tercer tema propuesto en lo que se refiere a pagos adicionales de la gestión ambiental.
El tema del Manejo Ambiental, se reguló en la cláusula 28 del Contrato de Concesión, de la cual resultan pertinentes los siguientes apartes: “CLAUSULA
28. MANEJO AMBIENTAL DEL PROYECTO Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 165 28.1. Durante la ejecución del presente Contrato, el Concesionario deberá cumplir con todas las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la protección del medio ambiente y los recursos naturales. 28.2.
La obtención de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) para las obras del Proyecto que, de acuerdo con las reglamentaciones aplicables requieran de dicha licencia, es responsabilidad del INVIAS. El INVIAS se obliga a obtener dicha(s) licencia(s) dentro de los plazos previstos en el numeral 5.3 de la cláusula 5 de este Contrato. También será responsabilidad del INVIAS la elaboración y presentación ante la autoridad ambiental competente de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental, para las obras que - de conformidad con las disposiciones ambientales aplicables – aunque no requieran Licencia Ambiental, sí exijan la presentación de dichos documentos.
El INVIAS se obliga a presentar dichos documentos dentro de los plazos previstos en el numeral 5.3. de la cláusula 5 de este Contrato. 28.3. Si de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) obtenida(s) o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental presentados, se desprende la necesidad de realizar obras y/o gastos periódicos que no pudieren entenderse incluidos dentro de las obligaciones originales del Concesionario, entendidas de conformidad con este Contrato y sus anexos, el INVIAS y el Concesionario definirán de mutuo acuerdo – mediante suscripción de un acta- el valor de estas obras y/o gastos así como la periodicidad en que los recursos correspondientes deberán estar a disposición del Concesionario para que éste pueda cumplir a cabalidad con las obligaciones que se desprendan de la(s) Licencia (s) Ambiental (es) obtenida (s) o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental presentados.
Los recursos respectivos serán girados al Concesionario por el Fideicomiso 3 para lo cual, una vez formalizado el acuerdo entre el INVIAS y el Concesionario, se dará la instrucción pertinente a la entidad fiduciaria. En virtud del acuerdo debidamente formalizado mediante acta, así como de la cesión de obligaciones o derechos a que se refiere el numeral 28.5. de esta misma Cláusula, se entenderá que el Concesionario asumirá, por su cuenta y riesgo, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que emanan de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) y/o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental y por lo tanto, no se aceptará ningún tipo de reclamación posterior del Concesionario sobre pretendidos o reales sobrecostos derivados de la ejecución de dichas obligaciones.
(…) 28.4. Para cubrir los costos y gastos adicionales que –de acuerdo con el numeral 28.3. anterior– sean necesarios para que el Concesionario cumpla con las obligaciones que emanen de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) y/o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental, se deberá constituir y mantener un nivel de recursos suficiente en el Fideicomiso 3.
El Fideicomiso 3 será constituido y fondeado por el Concesionario aportando un valor total de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COL $3.600.000.000.oo) de diciembre de 1997. Esta suma será depositada en el Fideicomiso 3, de conformidad con el siguiente cronograma: (…)” 28.5. Una vez obtenida(s) la(s) Licencia(s) Ambiental(es) o presentados los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental, las obligaciones y derechos que de esas licencias o documentos se desprenden, serán asumidas por el Concesionario, para lo cual el INVIAS hará las cesiones de derechos y obligaciones correspondientes, de acuerdo con las normas aplicables.
Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en los numerales 28.3 y 28.4 anteriores. 28.6. El cumplimiento de las normas ambientales aplicables a los procesos constructivos del Concesionario será de exclusivo costo y riesgo del Concesionario, cuando se trate de aspectos que nos son regulados por la Licencia Ambiental, ni por los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental: (…)”.
“(…)” Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 166 El tema tiene que ver con la suscripción del Acta No. 31 de 3 de noviembre de 2000, donde se crearon “los grupos de Centro de Gestión Social Ambiental – CEGESA de Palmira y Popayán, encargados de ejecutar las actividades ambientales y sociales del proyecto” (hecho 175).
En ella se acordó que los gastos mensuales de personal y operación serían asumidos por los fideicomisos 3 “Licencias Ambientales y 4 “gestión social”, en los siguientes términos: “Se acordó crear los Centros de Gestión Socio-Ambiental que funcionarán en la ciudad de Popayán y Palmira respectivamente, contando cada uno con la estructura que se había definido en las reuniones previas, que para el efecto sostuvieron los representantes del INVIAS y el Concesionario, cuyos gastos de funcionamiento mensual se estiman en la suma de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($16.500.000) para la oficina de Popayán y DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($17.500.000) para la oficina de Palmira.
Por tanto las partes acuerdan que con el fin de lograr un adecuado y eficiente manejo operativo de los mismos, se hace necesario contar con una suma fija mensual que, con el carácter de Fondo Rotatorio, deberá girar la Fiduciaria dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes; fondo que se reintegrará mediante la presentación de una relación que contenga los gastos mensuales realmente efectuados, acompañada de los soportes correspondientes y suscrita por el contador público de la UTDVVCC en señal de aprobación.” (Subraya el Tribunal) Al hecho 176 se informa y es aceptado por la ANI en su contestación que “La UNIÓN TEMPORAL asumió los gastos mensuales de personal y operación de las actividades ambientales durante el periodo abril de 2009 a octubre de 2018, con recursos propios”.
Según comunicación UTDVVCC-INTERV-064-2020, el 12 de diciembre de 2019 el Concesionario presentó a la INTERVENTORIA INTERCOL SP, las Cuentas de Cobro 047-19, 048-19, 0-49, 0-50, 0-51, 0-52 y 0-53. Posteriormente, con comunicación UTDVVCC-INTERV-065-2020, el 16 de diciembre presentó las Cuentas de Cobro 0-54, 0-55 y 0-56. Finalmente, con comunicación UTDVVCC-INTERV-015-2020, el 10 de febrero de 2020 presentó las Cuentas de Cobro 00-5, 00-6, 00-7, 00-8, 00-9, 0-10, 0-11 y 0- 12.
(hechos 177, 178 y 181) En los hechos 179, 180 y 182 se informa que la Interventoría aprobó las cuentas de cobro antes relacionadas, así: el 17 de diciembre de 2019 las número 047-19, 048-19 y 049-19; el 19 de diciembre siguiente las número 044-19, 055-19 y 056- 19; y, el 13 de febrero de 2020 las número 005-20, 006-20, 007-20, 008-20 y 009- 20.
En la contestación la ANI aclara que la Interventoría no las aprobó sino que “no presentó objeciones a dichas cuentas de cobro”. En la tabla 16 de la Resolución 20205000005505 mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión, se relacionaron las cuentas por pagar del componente ambiental (básico). Habiéndose probado la fuente contractual de la cual emana el pago de las obligaciones pecuniarias reclamadas y no existiendo además oposición de la Entidad convocada, el Tribunal accederá a la pretensión 7.1., por cuanto quedó probado que el Concesionario realizó inversiones del componente ambiental, presentó las respectivas cuentas de cobro, respecto de las cuales la interventoría no formuló objeciones y, además, los respectivos valores fueron incluidos en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 167 Ahora bien, en lo que se refiere a las pretensiones 7.2. y 7.3, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se advirtió anteriormente, en la demanda reformada, en el hecho 183 se hace mención al tema de las Cuenta de Cobro por el componente ambiental incluidas en la Liquidación Unilateral del Contrato, y en el hecho 184 se expone que “la ANI adeuda a la UNIÓN TEMPORAL las cuentas ambientales que se presentaron por la ejecución de las actividades ambientales y que aprobó la INTERVENTORIA”.
En ese sentido el Tribunal encuentra que según dan cuenta los hechos 177, 178 y 181 la Unión Temporal radicó mayor cantidad de cuentas de cobro que las relacionadas en la liquidación del contrato, pero que el Concesionario limita su reclamación a aquellas respecto de las cuales la Interventoría no formuló objeciones relacionadas en los hechos 179, 180 y 182, que efectivamente fueron incluidas en la Resolución de Liquidación Unilateral del Contrato, en la Tabla 16, así. En el dictamen pericial decretado de oficio, en la pregunta 13 se solicitó a la perito, con relación a los aspectos o gastos sociales, prediales y ambientales indicar “el valor ejecutado por estos conceptos, el pago o ingreso recibido y si existen saldos a favor del Concesionario, en cuyo caso calculará: a) La actualización de las mismas o aplicación del IPC hasta la fecha de expedición del dictamen; y, b) La aplicación del interés moratorio hasta la misma fecha.
En su respuesta la perito informó: “Con respecto a los gastos ambientales, tanto la ANI como la UTDVVCC me suministraron las cuentas que resumo a continuación: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 168 Tabla 2.
Gastos Ambientales – soportes de cobro Carpeta CUENTA AMBIENTAL Archivo Valor (pesos corrientes) Radicado ANI (o INCO) Fecha Radicado ANI (o INCO) $221,977,266 $150,959,310 $168,059,634 $153,425,224 $228,764,978 $222,849,748 $161,596,092 $215,461,456 $215,461,456 $89,775,607 $231,000,000 TOTAL CUENTA AMBIENTAL SOPORTES $ 2,059,330,771 Documentos soporte revisados para este dictamen (ver Anexo
7. SOPORTES ANI y Anexo 8. SOPORTES UTDVVCC) CISP-OP-0431-359- 2019 del 17 de diciembre de 2019. 2019-409-136295-2 27/12/19 CISP-OP-0431-362- 2019 del 19 de diciembre de 2019 2019-409-136290-2 27/12/19 CISP-OP-0431-026- 2020 del 13 de febrero de 2020 2020-409-017046-2 18/02/20 Tal como se muestra en la tabla anterior, el valor total de las cuentas presentadas a la ANI por concepto de gastos ambientales, asciende a la suma de $2,059,330,771 en pesos corrientes de la fecha de la respectiva cuenta de cobro.
De otra parte, estos valores fueron comparados con los que aparecen en el Informe Final de Liquidación de la Interventoría (de fecha marzo de 2020): Tabla 3. Gastos Ambientales – Informe Final Liquidación Interventoría (…) Y concluye: “Tal como se muestra en las dos tablas anteriores, los valores tanto de las cuentas de cobro, como del Informe de la Interventoría son los mismos”, valga decir, la suma de $2.059.330.771 que coincide con la incluida en la Liquidación Unilateral del Contrato.
En ese orden de ideas, el Tribunal no acogerá la pretensión 7.2. donde se solicita declarar que “la ANI no ha sufragado y/o compensado” los gastos “en que incurrió en la gestión ambiental del CONTRATO”, por cuanto, como acaba de analizarse, quedó probado que en la Liquidación del Contrato se relacionaron los conceptos y valores reclamados por el concesionario que se compensan en el balance del contrato.
Advierte el Tribunal que en balance financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que se presenta en la Tabla 53 de la Resolución de Liquidación Unilateral, se observa que se incluyó el mismo valor reclamado por la Unión Temporal por gestión ambiental, liquidado a precios corrientes, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 169 En razón de lo anterior, en igual sentido, la pretensión 7.3., donde se solicita declarar que “la ANI debe pagar y/o compensar” la suma de $2.059.330.771, a precios corrientes, “que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato”, también se negará porque como quedó visto, en la Liquidación del contrato se relacionaron los conceptos y valores reclamados por el Concesionario por el componente ambiental que se compensan o cruzan contra saldos en el balance financiero del contrato.
Como consecuencia de no haber prosperado las pretensiones 7.2 y 7.3, se acogerá la excepción de mérito denominada “Presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”. Advierte en todo caso el Tribunal que en el memorial mediante el cual la convocante subsanó la reforma de la demanda, limitó el cobro de intereses moratorios a los siguientes conceptos: Como se puede apreciar, no se presentó solicitud de reconocimiento y condena al pago de intereses moratorios en lo que se refiere a los gastos ambientales, sociales y prediales. 20.
PRETENSIONES 7.4., 7.5., y 7.6. “V. GASTOS SOCIALES 7.4 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 28 del CONTRATO incurrió en gastos reembolsables por gastos sociales. 7.5 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión social del CONTRATO. 7.6 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Mil Cuatrocientos Veintidós Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Trecientos Noventa y Nueve Pesos COP (1.422.294.399), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Contestación de la ANI La Entidad convocada no se opone a la pretensión 7.4., según lo expuso en la contestación a la demanda reformada, pero se opone a las pretensiones 7.5. y 7.6. por cuanto, afirma, los valores correspondientes a la gestión social fueron reconocidos en la Liquidación Unilateral del contrato de Concesión, así: “(…) Al respecto, mi mandante no se opone a la prosperidad de esta pretensión en los términos de lo efectivamente reconocido por la ANI en la Resolución de Liquidación Unilateral No. 20205000005505 del 28 de abril de 2020.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 170 En dicho acto administrativo, específicamente en la Tabla 34. Valores por pagar al Concesionario – Social, la ANI reconoció el reembolso de $ 1.422.294.399.00 pesos de marzo de 2020 por los gastos en los que incurrió la Unión Temporal por el desarrollo de la gestión social.
(…)” Concordante con lo anterior, al hecho 185 de la reforma de la demanda, la ANI contestó: “Es cierto que la convocante cumplió con las actividades del Plan de Gestión Social del Anexo 12 del contrato suscrito, por gastos de personal y operación causados por el grupo del área social, durante las vigencias 2010 a octubre de 2018.
Sin embargo, no se encuentran pendientes de pago los gastos causados por el área social durante los periodos de 2010 a 2018. Lo anterior, toda vez que el contrato se encuentra liquidado. Por lo tanto, los valores referidos por el concesionario en el presente hecho se encuentran incluidos en la Resolución N°20205000005505 de liquidación unilateral proferida por la ANI el 28 de abril de 2020, específicamente en la “Tabla 20.
Cuentas por pagar componente social (básico), así: Tabla 20. Cuentas por pagar componente social (básico) FECHA FACTURA /0 CTA.COBRO CTA. COBRO DETALLE VALOR ANTES DE IVA PESOS CORRIENTES 15 de julio de 2019 027-19 Reembolso por pagos gestión social años 2012-2013 $ 264.662.766.00 1 de octubre de 2019 030-19 Reembolso por pagos gestión social año 2014 $ 174.104.275.00 23 de octubre de 2019 036-19 Reembolso por pagos gestión social año 2015 $ 194.928.349.00 23 de octubre de 2019 037-19 Reembolso por pagos gestión social año 2016 $ 193.353.925.00 1 de noviembre de 2019 038-19 Reembolso por pagos gestión social año 2017 $ 176.182.025.00 1 de noviembre de 2019 039-19 Reembolso por pagos gestión social enero - octubre 2018 $ 148.702.650.00 7 de febrero de 2020 010-20 Reembolso por pagos gestión social diciembre 2010 - mayo 2012 $ 270.360.409.00 VALOR TOTAL ESTIMADO $ 1.422.294.399.00 (…)” En similares términos y con el mismo alcance, al pronunciarse sobre las pretensiones 7.5 y 7.6 de la reforma de la demanda la ANI se opone “debido a que actualmente no adeuda en favor de la convocante ningún saldo por el desarrollo de la gestión social, ni por algún otro concepto”, y reitera que en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión la ANI “concluyó, en la resolución de liquidación unilateral correspondiente, que la concesionaria tenía un saldo a favor equivalente a $7.216.164.361,00 pesos de marzo de 2020”.
Contra las pretensiones 7.4, 7.5 y 7.6 la convocada propuso las excepciones de “gastos ambientales, sociales y prediales, de imposibilidad de modificar los efectos económicos del acto de liquidación unilateral, de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral y de la imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión” Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 171 Consideraciones del Tribunal Resulta pertinente reiterar que las pretensiones 7.4, 7.5 y 7.6 están relacionadas con la pretensión Tercera de la demanda reformada donde se solicitó reconocer que el concesionario realizó obras, actividades e inversiones, entre otros, en temas sociales, que el Tribunal ya ha analizado y resuelto los demás ítems que comprende esa pretensión Tercera y que corresponde ahora resolver sobre pagos adicionales de la gestión social.
Esta controversia surge porque el concesionario “cumplió con las actividades del Plan de Gestión Social del Anexo 12 del CONTRATO, por gastos de personal y operación causados por el grupo del área social, durante las vigencias 2010 a octubre de 2018, con recursos propios”, según el hecho 185, que la Entidad convocada dice ser cierto. Se indica que la convocante mediante comunicación UTDVVCC-INTERV-032- 2019, el 16 de julio de 2019 presentó a INTERCOL SP las Cuentas de Cobro 027- 19 y 028-19, “modificadas con sus respectivos soportes, para su correspondiente revisión y gestión” (hecho 186).
Con el mismo objeto, luego, mediante comunicación No. UTDVVCC-INTERV-051- 2019, presentó el 2 de octubre siguiente las Cuentas de Cobro 030-19 y 031-19 (hecho 187). Después, mediante comunicación UTDVVCC-INTERV-051-2019, presentó el 23 de octubre de 2019 la Cuenta de Cobro 036-19 (hecho 188). El 25 de octubre de 2019, mediante comunicación UTDVVCC-INTERV-052-2019, radicó la Cuenta de Cobro 037-19 (hecho 189).
El 28 de octubre de 2019, mediante comunicación UTDVVCC-INRV-056-2019, radicó ante la Interventoría las Cuenta de Cobro 038-19, 039-19 y 040-19 (hecho 191) El 12 de noviembre de 2019, mediante comunicación UTDVVCC-INTERV-058- 2019, radicó ante la Interventoría las Cuenta de Cobro 037-19, 040-19 y 041-19 (hecho 195). En los hechos 190, 192, 193, 194, 196, 197 y 198, se informa que la Interventoría aprobó cuentas de cobro, así: el 24 de junio de 2019 la número 027- 19; el 21 de octubre de 2019 la número 030-19; el 29 de octubre de 2019 la número 036-19; el 8 de noviembre de 2019 la número 039-19; el 15 de noviembre de 2019 la número 037-19; el 7 de diciembre de 2019 la número 038-19; y, el 26 de febrero de 2020 la número 010-20.
En la contestación la ANI hace algunas precisiones frente a los hechos antes descritos, y reitera que la Interventoría no aprobó las cuentas de cobro sino que “no presentó objeciones a dichas cuentas de cobro”. Se indica además al hecho 199 que en la tabla 20 de la Resolución 20205000005505 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, se relacionaron las cuentas por pagar del componente social (básico).
Se concluye, entonces, que encontrándose probado el origen contractual de la obligación que se reclama y no existiendo además oposición de la Entidad convocada, el Tribunal accederá a la pretensión 7.4., por cuanto quedó probado que el Concesionario realizó inversiones del componente social, presentó las respectivas cuentas de cobro, respecto de las cuales la interventoría no formuló Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 172 objeciones y, además, los respectivos valores fueron incluidos en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión. En cuanto a las pretensiones 7.5. y 7.6, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se expuso antes, en la demanda reformada, al hecho 199 se hace mención al tema de las Cuenta de Cobro por el componente social básico incluidas en la Liquidación Unilateral del Contrato, y en el hecho 200 se expone que “la ANI adeuda a la UNIÓN TEMPORAL las cuentas sociales que se presentaron por actividades ejecutadas y aprobadas por la INTERVENTORÍA.”.
En ese sentido el Tribunal encuentra que según dan cuenta los hechos 186, 187, 188, 189, 191 y 195, el Concesionario radicó mayor cantidad de cuentas de cobro que las relacionadas en la liquidación del contrato, pero que limita su reclamación a aquellas respecto de las cuales la Interventoría no formuló objeciones relacionadas en los hechos 190, 192, 193, 194, 196, 197 y 198 (probablemente porque fue necesario ajustar algunas cuentas de cobro para su trámite) que efectivamente fueron incluidas en la Resolución de Liquidación Unilateral del Contrato, en la Tabla 20, así. En el dictamen pericial decretado de oficio, en cuanto a los gastos sociales, la perito estableció: Con respecto a los gastos sociales, tanto la ANI como la UTDVVCC me suministraron las cuentas que resumo a continuación: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 173 Tabla 4.
Gastos Sociales – soportes de cobro Carpeta CUENTA SOCIAL Archivo Valor (pesos corrientes) Radicado ANI (o INCO) Fecha Radicado ANI (o INCO) CISP-OP-0431-217- 2019 del 24 de julio de 2019 $264,662,766 2019-409-078713-2 30/07/19 CISP-OP-0431-300- 2019 del 21 de octubre de 2019 $174,104,275 2019-409-116604-2 7/11/19 CISP-OP-0431-313- 2019 del 29 de octubre de 2019 $194,928,349 2019-409-117052-2 7/11/19 CISP-OP-0431-324- 2019 del 15 de noviembre de 2019 $193,353,925 2019-409-121155-2 19/11/19 CISP-OP-0431-319- 2019 del 7 de noviembre de 2019 $176,182,025 2019-409-121151-2 19/11/19 CISP-OP-0431-328- 2019 del 8 de octubre de 2019 $148,702,650 2019-409-121167-2 19/11/19 CISP-OP-0431-032- 2020 del 26 de febrero de 2019 $270,360,409 2020-409-020104-2 26/02/20 TOTAL CUENTA SOCIAL SOPORTES $ 1,422,294,399 Documentos soporte revisados para este dictamen (ver Anexo
7. SOPORTES ANI y Anexo 8. SOPORTES UTDVVCC) Tal como se muestra en la tabla anterior, el valor total de las cuentas presentadas a la ANI por concepto de gastos sociales, asciende a la suma de $ 1,422,294,399 en pesos corrientes de la fecha de la respectiva cuenta de cobro. De otra parte, estos valores fueron comparados con los que aparecen en el Informe Final de Liquidación de la Interventoría (de fecha marzo de 2020): Tabla 5.
Gastos Sociales – Informe Final Liquidación Interventoría (…)” Y concluye: “Tal como se muestra en las dos tablas anteriores, los valores tanto de las cuentas de cobro, como del Informe de la Interventoría son los mismos”, valga decir, la suma de $1.422.294.399, cifra que coincide con la incluida en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Por las razones expuestas, el Tribunal no acogerá la pretensión 7.5. donde se solicita declarar que “la ANI no ha sufragado y/o compensado” los gastos en que incurrió la Unión Temporal “en la gestión social del CONTRATO”, por cuanto, como acaba de analizarse, quedó probado que en la Liquidación del Contrato se relacionaron los conceptos y valores reclamados por el Concesionario que se compensan en el balance del contrato.
Advierte el Tribunal que en balance financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que se presenta en la Tabla 53 de la Resolución de Liquidación Unilateral, se observa que se incluyó el mismo valor reclamado por la Unión Temporal por concepto de gestión social, liquidado a precios corrientes, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 174 Por lo expuesto, la pretensión 7.6., donde se solicita declarar que “la ANI debe pagar y/o compensar” la suma de $1.422.294.399, a precios corrientes, “que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato”, también se negará porque como quedó visto, en la Liquidación del contrato se relacionaron los conceptos y valores reclamados por el concesionario por el componente social que se compensan o cruzan contra saldos en el balance financiero del contrato.
Como consecuencia de no haber prosperado las pretensiones 7.5 y 7.6, se acogerá la excepción de mérito denominada “Presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”. 21. PRETENSIONES 7.7, 7.8 y 7.9 VI. GASTOS PREDIALES 7.7 Que la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de la cláusula 26 del CONTRATO y del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004, incurrió en gastos reembolsables por gastos prediales. 7.8 Que la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión predial del CONTRATO. 7.9 Que la ANI debe pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Ciento Sesenta y Nueve Millones Sesenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta y Tres Pesos COP ($169.063.753), a precios corrientes, que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato, o la suma que se demuestre en el proceso con su correspondiente actualización. Contestación de la ANI Encuentra el Tribunal que la Entidad convocada no se opone a la pretensión 7.7., según lo expuso en la contestación a la demanda reformada, pero se opone a las pretensiones 7.8. y 7.9. por cuanto, afirma, los valores correspondientes a la gestión predial fueron reconocidos en la Liquidación Unilateral del contrato de Concesión, así: “(…) mi mandante no se opone a la prosperidad de esta pretensión en los términos de lo efectivamente reconocido por la ANI en la Resolución de Liquidación Unilateral No. 20205000005505 del 28 de abril de 2020.
En dicho acto administrativo, específicamente en la Tabla 32. Valores por pagar al Concesionario, la ANI reconoció el reembolso de $ 169.063.752.92 pesos de marzo de 2020 por los gastos en los que incurrió la Unión Temporal por el desarrollo de la gestión predial. (…)” En la contestación al hecho 201 de la demanda reformada la Entidad convocada admite que es cierto que las partes durante el procedimiento de liquidación bilateral “revisaron la gestión predial ejecutada así como el préstamo de dinero para el pago de algunos predios requeridos para el proyecto”.
En similares términos y con el mismo alcance, al pronunciarse sobre las pretensiones 7.8 y 7.9 en la contestación a la reforma de la demanda la ANI se opone por cuanto, dice, “No es cierto que mi mandante le adeude a la convocante la gestión predial ejecutada”, y reitera que en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión la ANI “concluyó que la convocante tenía un saldo a favor Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 175 por concepto de aspectos prediales equivalente a $169.063.753 a pesos corrientes.
En ese entendido, los referidos montos fueron tenidos en cuenta por la ANI en el cruce de cuentas por balancear como un saldo a favor del concesionario por concepto de dichos aspectos prediales”. Contra las pretensiones 7.7, 7.8 y 7.9 la Convocada propuso las excepciones de “gastos ambientales, sociales y prediales, de imposibilidad de modificar los efectos económicos del acto de liquidación unilateral, de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral y de la imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión” Consideraciones del Tribunal Precisa de nuevo el Tribunal que las pretensiones 7.7., 7.8 y 7.9 están relacionadas con la pretensión Tercera de la demanda donde se solicitó reconocer que el concesionario realizó obras, actividades e inversiones, entre otros, en temas prediales, así: TERCERA.
DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y en beneficio de la ANI, la UNIÓN TEMPORAL realizó las siguientes obras, actividades e inversiones, a saber: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal; 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial. (Resalta el Tribunal) En apartes anteriores de esta Laudo ya se analizaron y definieron los temas relativos a “obra adicional atentados terroristas y ola Invernal” y “obra ejecutada Contrato Adicional No. 16”; así como lo relativo a la gestión ambiental y social, por lo que enseguida se ocupa el Tribunal del tercer tema propuesto en lo que se refiere a pagos adicionales de la gestión predial.
Al hecho 201 afirma el concesionario que “durante el procedimiento de liquidación bilateral que no culminó, se revisó el reconocimiento de la gestión ejecutada, así como por el préstamo de dinero para el pago de algunos predios requeridos para el proyecto, las sumas que se enuncian a continuación”: Y en el hecho siguiente se admite que en la liquidación unilateral del contrato se incluyeron los mismos ítems y valores reclamados.
En efecto, en la tabla 32 de la Resolución 20205000005505 se incluyeron los siguientes valores a reconocer al concesionario por el componente predial: CONCEPTO VALOR (PESOS CORRIENTES) Dineros prestados por el Concesionario para el pago a propietarios $ 150.983.752.92 Gestión predial ejecutada por el concesionario sin radicación de la cuenta de cobro $ 17.000.000.00 Gestión predial cobrada por el concesionario y en trámite de pago año 2018 $ 1.080.000.00 TOTAL $ 169.063.752.92 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 176 Así mismo, en el dictamen pericial decretado de oficio, sobre el tema de los valores a cargo de la ANI y a favor del concesionario derivados de la gestión predial, la perito expuso: “Finalmente, con respecto a los gastos prediales, la ANI me remitió únicamente valores pendientes por pagar al concesionario por actividad predial, por la suma de $18,080,000 (Ver Anexo 7 SOPORTES ANI).
No obstante, también me remitió la RESOLUCIÓN No. 20205000005505 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el Contrato de Concesión No.005 de 1999 sus adicionales y otrosíes" (Ver Anexo 3. Resolución de Liquidación Unilateral), en la cual se estableció lo siguiente: Por su parte, la UTDVVCC, mediante correo electrónico del 30 de agosto de 2021, me informó lo siguiente: Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de este dictamen, se toman los valores incluidos en el Informe Final de Liquidación de la Interventoría (de fecha marzo de 2020): Tabla 6.
Gastos Prediales – Informe Final Liquidación Interventoría (…)” Observa el Tribunal que los valores reclamados por el Concesionario por el componente predial coinciden con los contenidos en el Informe Final Liquidación Interventoría, así como en los incluidos en la Liquidación Unilateral del Contrato. Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal no acogerá la pretensión 7.8. donde se solicita declarar que “la ANI no ha sufragado y/o compensado a la UNIÓN TEMPORAL dichos gastos en que incurrió en la gestión predial del CONTRATO”, por cuanto, como acaba de analizarse, quedó probado que en la Liquidación del Contrato se relacionaron los mismos conceptos y valores reclamados por el concesionario que se compensan en el balance del contrato.
Encuentra el Tribunal que en balance financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que se presenta en la Tabla 53 de la Resolución de Liquidación Unilateral, se observa que se incluyó el mismo valor reclamado por la Unión Temporal por gestión predial, liquidado a precios corrientes, así: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 177 En razón de lo expuesto, la pretensión 7.9., donde se solicita declarar que “la ANI debe pagar y/o compensar” la suma de $169.063.753, a precios corrientes, “que fueron desembolsados por la UNIÓN TEMPORAL, a lo largo del contrato”, también se negará porque como quedó visto, en la Liquidación del contrato se relacionaron los mismos conceptos y valores reclamados por el concesionario por el componente predial que se compensan o cruzan contra saldos en el balance financiero del contrato.
Como consecuencia de no haber prosperado las pretensiones 7.8 y 7.9 se acogerá la excepción de mérito denominada “Presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”. 22. PRETENSIÓN 8. OCTAVA. DECLARAR respecto de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNION TEMPORAL: 23. PRETENSIÓN 8.1. 8.1 Que la UNIÓN TEMPORAL no ejecutó y/o ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas al Concesionario, las siguientes obras del alcance básico del CONTRATO (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, y (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos. En los hechos de la demanda, sobre esta pretensión, escribió la convocante: 77.
La UNIÓN TEMPORAL durante la ejecución del CONTRATO, como consecuencia de la falta de entrega de predios requeridos, temas de concertación con la comunidad o ambientales y falta de definición técnica, causas ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables a la ANI, ejecutó parcialmente, las siguientes obras del CONTRATO y del Contrato Adicional No. 6: (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos y Corrección del acceso vial a Veredas Unidas k22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos y (v) las siguientes obras del CONTRATO ADICIONAL NO. 6 (i) Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y (ii) Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura. 78.
En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL ejecutó en cumpliendo (sic) de las obligaciones contraídas con la ANI, las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento del CONTRATO y de los Contratos Adicionales en los Tramos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del proyecto vial Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, las cuales fueron verificadas por la Entidad Contratante (INCO hoy ANI) y la INTERVENTORÍA, quienes certificaron en las Actas de Finalización de la Etapa de Construcción de cada tramo, que la UNIÓN TEMPORAL dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la “Etapa de Construcción” y proceder a la “Etapa de Operación”.
Contestación de la ANI “Con la pretensión 8.1 se busca que se declare que la Unión Temporal no ejecutó y/o ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas al concesionario, las obras del alcance básico del contrato de concesión referenciadas a continuación: a. Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 178 b. Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes;
Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto c. Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes d. Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos. Al respecto mi mandante se opone categóricamente a la prosperidad de esta pretensión por las razones que a continuación se explican.
Con relación a los metros de andén y paraderos no construidos, desde el punto de vista técnico y a juico de la interventoría, los andenes y paraderos faltantes no resultaban necesarios. En ese sentido, toda vez que se pactó que la obligación de los diseños realizados estaba a cargo de la convocante, la no realización de los andenes y paraderos debe entenderse imputable al concesionario.
En todo caso, independientemente de la causa de no haber ejecutado esos andenes y paraderos, la convocante fue remunerada por los mismos al recibir de manera completa el ingreso esperado. En ese orden de ideas, la convocante deberá devolver a mi mandante el dinero recibido por concepto de todas las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente que fueron remuneradas con el ingreso esperado, en los términos de la Resolución N°20205000005505 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, específicamente, según lo consignado en la Tabla 13.
Valoración obra no ejecutada del alcance básico y saldo a favor de la ANI por concepto de Ingreso Esperado”. Tampoco es correcto afirmar que la Unión Temporal no ejecutó la intervención Nivel Sonso y la rectificación de la curva Vivero Don Otto por causas imputables a la ANI y ajenas al concesionario Frente a la rectificación de la curva Vivero Don Otto, los motivos que impidieron la ejecución de dicha obra estuvieron relacionados con la falta de una efectiva gestión predial.
En este punto es importante resaltar que el Concesionario, desde 2004 tenía a su cargo adelantar las labores de gestión predial para el adecuado avance en la ejecución del proyecto. Al respecto, la consideración 17 del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004 indica que el concesionario tendría, desde la suscripción de dicha Acta, la obligación de adelantar la gestión predial.
Así mismo, la cláusula quinta del Contrato Adicional 4 de 2004 reitera que la gestión predial se encuentra a cargo del concesionario desde el 11 de febrero de 2004. Adicionalmente, en el numeral 5 del considerando 17 del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004 se acordó que ante la imposibilidad de lograr un acuerdo directo, por razones imputables a los propietarios de los predios, el Concesionario debía comunicar al INCO (hoy ANI) y remitir con dicha comunicación un informe justificativo que contuviera las razones por las cuales la adquisición de los predios o mejoras debían adelantarse a través de expropiación. Así mismo, se estableció que el INCO podía oponerse a dicho informe cuando no encontrara probado que la Unión Temporal cumplió con sus obligaciones descritas en los numerales 1 al 10 del considerando 17 del acta referenciada.
En cuanto a la curva Vivero Don Otto, señala que la no ejecución ocurrió, “(…) por causas imputables a la Unión Temporal por su fracaso en la obtención del predio y no es imputable a la ANI en consideración a que actualmente se está adelantando un proceso de expropiación judicial y la decisión final, claramente, depende del juez y no de la ANI.
Sobre el particular, se advierte que en el marco del proceso de expropiación judicial correspondiente, en relación con el bien requerido para la rectificación de la curva frente al vivero Don Otto, mi mandante ha adelantado de manera diligente las gestiones necesarias Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 179 para el impulso y continuación del proceso judicial.
Así, se aporta al expediente el Auto interlocutorio N° 395 del 26 de octubre de 2020, mediante el cual el juez fija la fecha de entrega definitiva del predio para el día 12 de febrero de 2021”. Respecto de la intervención Nivel Sonso, señala que: “esta no pudo ser realizada en razón a que los estudios y diseños elaborados a cuenta y riesgo por el Concesionario fueron objetados por la ANLA al encontrar afectación de un nacimiento de agua, que ha debido ser identificado en su momento por la convocante, lo que obligó a suspender la obra y diseñar una intersección a desnivel pendiente de construir.
Así las cosas, la no realización de la intervención Nivel Sonso fue producto de la indebida y negligente realización de los diseños que desconoció la afectación de un nacimiento de agua. Así pues, su no realización fue por causas imputables al concesionario. Entonces, no son imputables a la ANI: • Las demoras imputables al concesionario en materia de obtención de predios en la etapa de enajenación voluntaria directa que estaba a cargo de la convocante. • Las demoras en los procesos judiciales de expropiación reprochables al juez director del proceso y al aparato judicial. • Los errores de diseño frente a: o Las cantidades de andenes y paraderos requeridos en cada tramo de la malla vial que al fin no resultaron técnicamente necesarios. o La inobservancia de un nacimiento de agua que impediría el trámite de la necesaria licencia ambiental para la construcción. Esto, frente a la realización de la intersección de la entrada a la variante el Sonso, que implicó la reiterada modificación de los diseños, ante el requerimiento de la ANLA de garantizar la distancia mínima de protección y conservación del nacimiento de agua contiguo, y la insuficiente modificación de estos por parte de la Unión Temporal, que implicó el repetitivo rechazo de tales a tal punto de nunca lograr la viabilidad de la construcción de la variante. o El cumplimiento del principio de seguridad vial que implica construir todos los pasajes viales en condiciones óptimas que eviten, en la mayor medida posible, la ocurrencia de accidentes para quienes los usen.
Por todo lo anteriormente expuesto, no debe prosperar la pretensión 8.1 en atención a que la Unión Temporal no ejecutó y/o ejecutó parcialmente por causas imputables al concesionario y ajenas a la ANI, las siguientes obras del alcance básico del contrato principal (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, y (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y construcción de 18 paraderos. En todo caso, independientemente de la causa de no haber ejecutado dichas obras, la convocante fue remunerada por las mismas al recibir de manera completa el ingreso esperado generándose con esto un enriquecimiento injustificado de la Unión Temporal y un correlativo detrimento del Estado, representado por la ANI.
Es por esto, que en el acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, los saldos determinados por cada obra no ejecutada o ejecutada parcialmente fueron descontados de las sumas adeudadas por la ANI a la Unión Temporal, y, considerando los otros descuentos por la falta de reversión de las grúas del tramo 2 al 6 y por la no amortización del anticipo del Adicional 12, tras cruzar los valores adeudados por ambas partes contractuales, se concluyó que la Unión Temporal le adeuda a la ANI la suma de $14.794.145.554 pesos de marzo de 2020.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 180 Consideraciones del Tribunal 1. Obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente. Las diversas obras que no se construyeron o se ejecutaron parcialmente, analizadas una a una por la convocada de conformidad con las transcripciones anteriores, serán materia de estudio individual en las siguientes líneas.
Como consta en la reseña, la convocada empieza por indicar que los diseños eran responsabilidad del Concesionario para así derivarle responsabilidad por las obras que no se hicieron o se ejecutaron parcialmente. “5.1.10.1 Riesgos inherentes a la Unión Temporal en materia de diseños derivados de las obligaciones contractuales en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
“La Unión Temporal celebró con mi mandante el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 en el cual pactó, en la Cláusula 2°, como objeto del contrato, la realización por su cuenta y riesgo de los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes del INVIAS para la ejecución del proyecto vial Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.
“…Así, todas las obras que no se hayan podido ejecutar, producto de problemas con los diseños, son imputables a la convocante. Procede el Tribunal a expresar su raciocinio en relación con la no ejecución o ejecución parcial de cada una de las diversas obras que se encuentran agrupadas en esta pretensión. ➢ CONSTRUCCIÓN DE 17.712.30 METROS DE ANDENES.
Expresa la convocada que EL CONCESIONARIO es responsable de la inejecución o ejecución parcial por problemas en los diseños en la medida en que estos estaban a su cargo. Sostiene que “desde el punto de vista técnico y a juico de la interventoría, los andenes y paraderos faltantes no resultaban necesarios ” y que como además esa labor se le remuneró de manera completa “no existe razón para que no devuelva el ingreso recibido por obras no realizadas”.
En la Resolución de liquidación se indica que faltaron 4.038,56 metros por construir e invoca el Oficio de la Interventoría CISP-OP-0431-023-2017 del 19/01/2017 para expresar que la cantidad construida fueron las concertadas con las comunidades y que a la fecha “no se dispone de requerimientos adicionales en el proyecto, ni se observan nuevos sitios donde técnica y operativamente sean necesarios”. ➢ CONSTRUCCIÓN DE 14 PARADEROS.
La Resolución de liquidación unilateral indica que se dejaron de construir 4 pero igual que en el caso de los andenes, según la Interventoría, esos fueron los convenidos con las comunidades y que no hay requerimientos adicionales ni se observan nuevos sitios donde técnica y operativamente sean necesarios. ➢ TRAMO
3. CONSTRUCCIÓN DE 12.000 METROS DE ANDENES. La Resolución de liquidación unilateral indica que no se construyeron 6.667,7 m, y como en los casos anteriores, sostiene que, según el interventor, esos fueron los convenidos con las comunidades y que no hay requerimientos adicionales ni se observan nuevos sitios donde técnica y operativamente sean necesarios.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 181 ➢ RECTIFICACIÓN DE LA CURVA VIVERO DON OTTO. Sobre el particular la Ingeniera Patricia Cortés expresa que la rectificación de la curva Vivero Don Otto no se pudo realizar por la falta del predio y advierte que la obra se hizo pero lo que no pudo realizarse fue la rectificación que mejorara la seguridad vial 108 En la Resolución de liquidación del contrato, en la tabla 13, en lo concerniente a esta obra, se anota que la causa de la no ejecución fue “que la ANI no surtió el proceso de entrega del predio, el cual se encuentra en etapa de expropiación judicial.
Predio No.92 A de propiedad de Andrea Aristizabal”. Así las cosas en el punto de esta inejecución no hay lugar a declarar una responsabilidad por omisión de la ANI, pues quedó en manos de los jueces la expropiación para hace efectiva la entrega del predio. Mucho menos puede señalarse como responsable al Concesionario cuando esa labor judicial no era de su resorte.
En ese orden de ideas la pretensión habrá de negarse dado que se ha solicitado declarar que las obras no se ejecutaron o quedaron inconclusas “por causas imputables a la ANI y ajenas al Concesionario…” y la prueba informa que un conjunto de circunstancias, ajenas a las partes, impidieron adelantar la rectificación para mejorar la seguridad de la vía. En el hecho 374 la convocante afirma que la rectificación de la curva de Don Otto no se ejecutó por omisión de la ANI en la entrega del predio requerido para ese efecto.
El hecho 374 afirma lo siguiente: 374. En consecuencia, si la ANI hubiera entregado el predio 092 A requerido para la rectificación curva vivero Don Otto (Calzada izquierda vía Providencia – Buga (K28+870 al K29+540, 670 metros), la UNIÓN TEMPORAL habría terminado esta obra. La ANI no terminó el proceso de expropiación judicial y por tanto, por razones totalmente ajenas a la UNIÓN TEMPORAL, esta obra de rectificación de curva no se ejecutó. Variante Sonso: Frente a esta pretensión la ANI empieza por señalar que una omisión en la identificación de una fuente de agua determinó a la postre que la autoridad ambiental exigiera un nuevo estudio que preservara el recurso natural.
Aclara que la licencia ambiental para la ejecución de la intersección a nivel de la Variante de entrada Sonso se tramitó con diseños y estudios que le cedió el Invias. En los alegatos, las partes insisten en sus posiciones iniciales, así: A su turno, la Unión Temporal convocante expresa que el INCO y la Unión Temporal suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo 3 del 17 de julio de 2009, en la que concluyeron que se dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación. 108 En lo que tiene que ver con una rectificación de una curva, que es la curva del vivero que también fue un proceso que llevó más de 10 años la expropiación, y cuando uno lograba tener conocimiento de primera mano de lo que hacían los jueces realmente ellos les pedían a los abogados que hicieran cualquier gestión y que los abogados no movían las gestiones y que entonces ellos no podían tampoco avanzar en los procesos de expropiación. Entonces, en esa curva por ejemplo eso debió llevarse con un punto específico, porque el concesionario no podía llevar más allá la rectificación de la curva sin contar con el predio, sin embargo, la curva está construida y la curva cumple con las especificaciones técnicas.
Básicamente, ahí se quería hacer una rectificación que mejorara la seguridad vial. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 182 Precisa la Unión Temporal que la licencia ambiental para esta obra había sido tramitada y obtenida por el INVIAS quien a su vez se la cedió al Concesionario.
Manifiesta que las obras del Tramo 3 incluyen la intersección a Nivel de la Variante Sonso que ejecutó el Concesionario según consta en documento público (Acta de finalización de la etapa 3 de julio 17 de 2009). Agrega que años después surgieron solicitudes ambientales por la ANLA no contempladas ni en el alcance contractual ni en la licencia ambiental original.
La prueba informa que a raíz de la identificación de un cuerpo de agua que no se había advertido cuando se tramitó la licencia ambiental, se solicitó modificar el estudio para proteger ese recurso natural. Y posteriormente la comunidad pidió hacer una intersección más amplia, a desnivel, que se iba a ejecutar, pero debido a la adopción de una nueva metodología de evaluación por la ANLA y frente al plazo contractual, ni siquiera se pudo realizar el trámite de modificación de la licencia para la obra a desnivel.
Un repaso a lo que dijo la convocante y lo que contestó la convocada sobre el tema de la Variante Sonso ayuda a ilustrar la situación. Así, en el hecho 64, la demanda afirmó haber realizado las obras del Tramo 3 dentro del cual estaba la variante Sonso. Esto dijo: 64. El 17 de julio de 2009, el INCO y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo 3 del CONTRATO, en la que consignaron: “2.
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS En relación con el numeral 1.1 de punto 1 de la presente acta, la Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento ejecutadas por el concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas Contractuales del Contrato de Concesión 005 de 1999, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción y pasar a la Etapa de Operación… ACUERDAN INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN TRAMO 3 Teniendo en cuenta en su integralidad los puntos señalados anteriormente, las partes entienden y aceptan que con la firma de la presente Acta se da por terminada la Etapa de Construcción y se inicia la Etapa de Operación del tramo No. 3 del Contrato de Concesión 005/99.
Así mismo, las partes declaran y entienden que todos los aspectos, acuerdos y cualquier otra manifestación hecha en este documento y que no modifiquen el Contrato 005 de 1999, permanecerán idénticos y serán de obligatorio cumplimiento por las partes y que los plazos aquí pactados no constituyen causa o motivo para reajuste alguno, ni para la reclamación de desequilibrio económico por parte del concesionario.
Las presentes obras enunciadas en la parte considerativa de este documento serán objeto de entrega, conforme lo establece el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 Puente Peatonal Parque Recreacional, municipio de Cerrito … Intersección de entrada, Variante Sonso Al contestar el hecho 64 de la demanda, expresó la convocada: Al hecho 64.- Es cierto que el 17 de julio de 2009 las partes suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo 3 del contrato principal celebrado.
Frente al contenido citado de dicha acta por parte de la convocante en este hecho, mi mandante se acoge al texto literal y expreso del documento originalmente suscrito. Se advierte que la sección 3 del documento objeto de pronunciamiento establece que se excluyen de dicha entrega algunas obras del tramo 3 dentro de las cuales, entre otras, se encuentran la Intersección de entrada variante Sonso y los pasos urbanos. Al respecto, según la resolución de liquidación unilateral, en el tramo 3 estas obras no fueron ejecutadas en su totalidad y por tanto representan un saldo a favor de la ANI por $1.286’398.100 y $821’315.710 pesos a diciembre de 1997, las obras correspondientes a 6.667,7 metros de andenes, así como la Intersección de entrada variante Sonso.
Además, vale la pena considerar que para dicho tramo, según la liquidación unilateral, no se ejecutó completamente Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 183 Con base en esa aclaración el Tribunal examinó el Acta de julio 17 de 2009, y encontró en la página 2, numeral tercero, el siguiente texto: “Debe tenerse en cuenta para ser excluidas de la presente entrega las siguientes obras: *… *Intersección de entrada, Variante Sonso”.
La Convocante en el hecho 314 dijo: 314. El 17 de julio de 2009, la UNIÓN TEMPORAL, el INCO, y la Interventoría EPSILON VALLE, suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 3 Palmira – Buga, en la que se estableció: “Teniendo en cuenta en su integridad los puntos señalados anteriormente, las partes entienden y aceptan que con la firma de la presente Acta se da por terminada la Etapa de Construcción y se inicia la Etapa de Operación del Tramo No. 3 del Contrato de Concesión 005/99.
Así mismo, las partes declaran y entienden que todos los aspectos, acuerdos y cualquier otra manifestación hecha en este documento y que no modifiquen el Contrato 005 de 1999, permanecerán idénticos y serán de obligatorio cumplimiento por las partes y que los plazos aquí pactados no constituyen causa o motivo para reajuste alguno, ni para reclamación de desequilibrio económico por parte del Concesionario.
Las siguientes obras enunciadas en la parte considerativa de este documento, serán objeto de entrega, conforme lo establece el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999: • Puente Peatonal Parque Recreacional, municipio de Cerrito. • Segunda Calzada entre las abscisas derecha del K15+530 al K16+250 e izquierda del K33 + 900 al K34 +100. • Intersección Santa Helena • Intersección Guacarí • Segunda calzada entre las abscisas derecha K27+200 al K27+300 e izquierda del K35 • 840 al K35+970 • Intersección de entrada, Variante Sonso.
La Convocada, al contestar el hecho 314, afirmó: Al hecho 314.- Es cierto que el 17 de julio de 2009 las partes y la interventoría suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 3. Respecto del contenido del documento, mi mandante se acoge al texto literal y expreso de su versión original.
Ahora bien, se resalta que la convocante omitió en su cita la referencia al esquema tarifario correspondiente. Al respecto, existe una inconsistencia entre el texto originalmente suscrito y lo citado por la convocante. En consecuencia, se reitera, mi mandante se acoge al texto literal y expreso del documento originalmente suscrito. Se advierte que la sección 3 del documento objeto de pronunciamiento establece que se excluyen de dicha entrega algunas obras del tramo 3 dentro de las cuales, entre otras, se encuentran la Intersección de entrada variante Sonso y los pasos urbanos. Al respecto, según la resolución de liquidación unilateral, en el tramo 3 estas obras no fueron ejecutadas en su totalidad y por tanto representan un saldo a favor de la ANI por $1.286’398.100 y $821’315.710 pesos a diciembre de 1997, las obras correspondientes a 6.667,7 metros de andenes, así como la Intersección de entrada variante Sonso.
Además, vale la pena considerar que para dicho tramo, según la liquidación unilateral, no se ejecutó completamente la rectificación de la curva sector Vivero Don Otto, por un valor de $455’187.020. La Convocada concluye en la página 68 de la contestación de la demanda: Así las cosas, la no realización de la intervención Nivel Sonso fue producto de la indebida y negligente realización de los diseños que desconoció la afectación de un nacimiento de agua.
Así pues, su no realización fue por causas imputables al concesionario. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 184 Y como corolario de la oposición a la pretensión 8.1, expresa lo siguiente:: Así, queda claro que las causas para que las anteriores obras no fueran construidas, o se ejecutaran parcialmente, son imputables a los inadecuados diseños realizados por la convocante a su cuenta y riesgo.
Por su parte, la Resolución No. 20205000005505 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el Contrato de Concesión No.005 de 1999 sus adicionales y otrosíes", en sus páginas 16 y 17, en relación con la Intersección Nivel Sonso, en la Tabla 13 se consignó la siguiente información: (…) (…)” A su turno, el recurso de reposición contra la citada resolución de liquidación unilateral propuso en la su página 34 y ss. la siguiente tabla para la valoración de la obra no ejecutada del alcance básico y no reconocidas cuyo contenido, en relación con la intersección del Sonso, reproduce la cifra de $446.971.467,24 que es igual a la que incluye la Resolución de liquidación unilateral, como se registra enseguida.
(…) (…)” De lo anterior puede afirmarse que la Resolución de liquidación unilateral coincide con lo consignado por la Unión Temporal en su recurso de reposición Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 185 contra el citado acto en lo concerniente a la Intersección nivel Sonso, cuyo valor como obra no ejecutada, se repite, precisa en $ 446.971.467,24, cifra que también coincide con la que indica el informe final de interventoría. En el referido Informe Final de liquidación del Contrato, en la página 2-14 se encuentra la siguiente información: (…) (…)” De esa pieza probatoria surge nítido que la construcción de la intersección a desnivel de la variante Sonso no formó parte del alcance básico del Contrato de Concesión 005 de 1999.
Y aunque en la columna identificada como OBRA NO EJECUTADA se anota: Trámite ante la ANLA para Modificación de la Licencia Ambiental, ha de entenderse que el valor de $446.971.467.24 que se registra como estimado no ejecutado, no es el del trámite para obtener la nueva licencia ante la ANLA, pues de conformidad con el Acta de Acuerdo Ambiental de octubre 31 de 2018, numeral 23, se indicó que el interventor Intercol había dado concepto favorable a la propuesta de costos de estudios y diseños de la intersección a desnivel Sonso por $137.295.480, habiéndose excluido de las labores a cargo del concesionario la gestión para la modificación de la licencia ambiental ante la imposibilidad de realizarla dentro del plazo del contrato, tal como consta en el OTROSI de Noviembre de 2019, mediante el cual se modificó el Acta de Acuerdo Ambiental de Octubre 31 de 2018.
Por su parte, en esa Acta de Acuerdo Ambiental de octubre 31 de 2018, en relación con la obra extracontractual construcción variante a desnivel Sonso, se registra la siguiente información: “23. Que la Interventoría Consorcio INTERCOL (…) emitió concepto favorable a la propuesta de costos de estudios y diseños de la intersección a desnivel Sonso por $137.295.480 (valor antes de IVA)”.
Y en la Página 21 se dice lo siguiente: ID EXP COMPONENTE OBSERVACIÓN VALOR ESTIMADO A CONTRATAR PESOS CORRIENTES VALOR ACTUAL CONTRATO O EN EJECUCION EN PESOS CORRIENTES VALOR OBRAS PRECIOS CORRIENTES 1997 (…) 1 1659 Diseño definitivo intersección a desnivel sur variante SONSO, 600 mts, en la abscisa K 30+260, vía Palmira- Buga Aprobado valor por la interventoría $137.295.480 (…) 6 1659 Gestión para modificar licencia ambiental intersección a desnivel sur Variante Sonso, 600 mts, en la abscisa K 30+260, vía Palmira- Buga En ejecución $10.000.000 (…) Es decir, el valor de los estudios y diseños para la ejecución de la intersección de la Variante Sonso a desnivel, a precios de 2018, se acordó en la suma de $137.295.480.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 186 Consideraciones del Tribunal Surge una discrepancia entre lo que sostiene el alegato de conclusiones de la Unión Temporal, con lo que responde LA ANI en relación con la construcción de la Intersección a Nivel de Sonso, pues mientras la primera afirma que esa obra se hizo y se entregó la segunda dice lo contrario.
Revisada el Acta de Finalización de julio 17 de 2009, vinculada con el tramo 3, se encuentra que efectivamente se excluyó de la entrega la Intersección a nivel de Sonso: “Debe tenerse en cuenta para ser excluidas de la presente entrega las siguientes obras: *… *Intersección de entrada, Variante Sonso”. Por su parte el señor Oscar Antonio Cerón Sánchez, en su testimonio afirma: Una vez enterado de esto se comunicó nuevamente la situación a la interventoría, a la ANI, porque ya cambiaba el panorama nuevamente de lo que se debía ejecutar y de camino a seguir para poder terminar con la construcción, para poder continuar con la ejecución de la obra.
Vale la pena recalcar que la obra como tal, en la variante de Sonso estaba ejecutada, lo que estaba pendiente por ejecutar era el ramal de acceso a la cabecera de Sonso, la doble calzada, la variante de Sonso que era una obra nueva en doble calzada ya estaba ejecutada, había sido ejecutada por la UT. Contrainterrogado por el apoderado de la ANI se advierte que el tema de la ejecución de la variante de Sonso no se trató y por lo tanto su testimonio en cuanto señala que la “variante del Sonso estaba ejecutada” no reporta alteración alguna pero si ha de considerarse que fue claro en advertir que lo que estaba pendiente de ejecutar era el ramal de acceso a la cabecera de Sonso.
Ahora, en el Informe Final de liquidación del contrato, en la página 2-14, se destaca la siguiente información: (…) (…)” Encuentra el Tribunal en esta pieza probatoria una precisión sobre la naturaleza y cantidad de la obra pendiente de ejecutar, cuya cuantía coincide con la indicada en las pruebas anteriormente relacionadas, y entonces, lejos de observarse inconsistencia alguna se encuentra una completa armonía. También el dicho del deponente Cerón guarda coherencia en cuanto aclara que había una obra pendiente de ejecutar “lo que estaba pendiente por ejecutar era el ramal de acceso a la cabecera de Sonso…”.
En ese orden de ideas, lo expresado en el alegato de conclusiones de la UT en el sentido de que “…no existe duda que la UNIÓN TEMPORAL a satisfacción del INCO-ANI entregó todas las obras del Tramo 3 que incluían la Intersección a Nivel de la Variante Sonso, como se acredita con documento público en el que se lee, además que el concesionario dio cumplimiento a las especificaciones técnicas del Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 187 CONTRATO, por lo tanto, se demuestra que los requerimientos posteriores para realizar la Intersección a Desnivel es una obra extracontractual que no hacía parte del alcance del contrato y que por ende, tampoco fue nunca pagada con los recursos del INGRESO ESPERADO por lo que, su descuento en la liquidación unilateral del CONTRATO resulta abusivo y arbitrario”, parece no ser consistente con la información extractada del informe de interventoría anteriormente transcrito.
Ahora, el análisis detallado de la pretensión 8 y 8.1., pone de presente que según la propia convocante las obras concernientes a la “Intervención Nivel Sonso”, formaba parte del inventario de obras por ella clasificadas como “obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNION TEMPORAL”. Esta disertación en torno a la demanda, su contestación, la prueba allegada y los alegatos de conclusión, conduce al Tribunal a expresar que la intersección a desnivel del Sonso era obra que no formaba parte del alcance básico del contrato 005 de 1999, como quedó reseñado en la resolución de liquidación unilateral No. 20205000005505, y en ese orden de ideas concluye el Tribunal que el valor que se descuenta en la resolución de liquidación unilateral del ingreso recibido, equivalente a $446.971.467.24, corresponde al valor de las obras no ejecutadas del ítem Intersección nivel Sonso, que, como ya se vio, la convocante la incluye dentro del capítulo denominado en la pretensión 8 y 8.1, como “obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNION TEMPORAL…”.
Las obras no ejecutadas, de conformidad con el Informe Final de Liquidación del contrato efectuado por la interventoría en marzo de 2020, serían 465 ml en ancho vía de 10,80 ml y una longitud de 95 ml en el ramal con ancho de vía de 7,30ml., según información que obra en la columna titulada OBSERVACIONES de la tabla incluida en la página 2-14 de dicho informe.
Concordante con lo expuesto el Tribunal no modificará la cifra incluida en la Liquidación Unilateral efectuada por la convocada mediante Resolución No. 20205000005505 en lo relacionado con la intervención Nivel Sonso, dado que la obra no se realizó por las razones expuestas en la parte motiva, y al estar remuneradas con el ingreso esperado hay lugar a descontar este concepto, independientemente de que la causa de la inejecución sea atribuible o no a la ANI, razón por la cual se negará la pretensión 8.1.
Al no haber prosperado esta pretensión no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de la misma. 24. PRETENSIÓN 8.2 8.2. Que la ANI recibió y certificó que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó durante la Etapa de Construcción la variante de Puerto Tejada del Tramo 2, de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento.
Contestación de la ANI En respuesta a esta pretensión, la convocada sostiene que por omisiones del Concesionario “tras realizarse una verificación de las obras, por solicitud de la comunidad, se encontraron problemas en el diseño y construcción en el ingreso a Veredas Unidas que afectaban el principio de seguridad vial”… Agrega que “la Unión Temporal se comprometió a resolver tal inconveniente, sin embargo, a la fecha el problema persiste, lo que genera una grave situación de inseguridad vial en el acceso correspondiente”.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 188 “Así, la ANI concluyó en la Resolución de Liquidación Unilateral que el porcentaje de obra no ejecutada fue del 0,029% y frente a tal inejecución el valor a descontar, frente al ingreso esperado, asciende a la suma de $ 286.965.730.00”.
“Con esto, la Unión Temporal no ejecutó al 100% la variante de Puerto Tejada del Tramo 2 de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción, rehabilitación y mejoramiento, lo que generó un saldo pagado y no ejecutado que debe reembolsarse a la ANI”. Al descorrer el traslado de las excepciones, la UNIÓN TEMPORAL respondió: La UNIÓN TEMPORAL ejecutó la totalidad de las obras del Tramo 2 de la Etapa de Construcción, en los términos del Anexo No. 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento”; sin embargo, después de aprobadas las obras del Tramo No. 2, la INTERVENTORÍA y la ANI solicitaron a la UNIÓN TEMPORAL rediseñar y reconstruir el acceso hacia Veredas Unidas, obra extracontractual que no se pudo ejecutar como consecuencia de los reprocesos generados por las continuas solicitudes de la comunidad y la INTERVENTORÍA de cambiar los diseños aprobados y, la falta de entrega de la totalidad de los predios para la ejecución de la obra, tal como consta en los siguientes documentos: (1) Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación de los Tramos No. 2 y 5;
(2) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (3) Actas de reuniones entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (4) Otrosí No. 11 al CONTRATO y (5) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal Según la prueba recaudada y lo afirmado en el hecho 54 de la convocatoria (Acta de inicio de la etapa de operación del tramo 2 que incluye la Variante de Puerto Tejada), el 30 de octubre de 2007, el INCO y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron el Acta de Inicio de la Etapa de Operación de la Variante Villa Rica y Variante de Puerto Tejada – Tramo 2, en la que consignaron: “II CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS, concluyendo la Interventoría y el INCO, después de realizar la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento ejecutadas por el Concesionario; que este dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la “Etapa de Construcción” y proceder a la “Etapa de Operación” de las variantes citadas, tal y como quedó establecido en el oficio CIV-SEA-089-2004- 1335-OV del 15 de agosto de 2017(sic), se llevó a cabo el recibo de las variantes Villa Rica y Puerto Tejada, Tramo 2, finalizando así la etapa de construcción de las mismas, con fundamento en lo cual ACORDARON dar inicio a la etapa de operación de la Variante de Villa Rica y Variante de Puerto Tejada – tramo 2, dentro de la cual formaba parte el Acceso Vial a Veredas Unidas de la Intersección Sur de la Variante Puerto Tejada.
Textualmente dice el Acta: “(…) “II CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS La Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento ejecutadas por el Concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la “Etapa de Construcción” y proceder a la “Etapa de Operación” de las variantes citadas, tal y como quedó establecido en el oficio CIV-SEA-089-2004-1335-OV del 15 de agosto de 2017, se llevó a Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 189 cabo el recibo de las variantes Villa Rica y Puerto Tejada, Tramo 2, finalizando así la etapa de construcción de las mismas.
Por lo anterior, las partes acuerdan: ACUERDAN INICIO DE LA ETAPA DE OPERACIÓN DE LA VARIANTE VILLA RICA Y VARIANTE DE PUERTO TEJADA – TRAMO 2 Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, las partes entienden y aceptan que con la firma de la presente acta se da por terminada la Etapa de Construcción y se inicia la Etapa de Operación de la VARIANTE VILLA RICA Y VARIANTE DE PUERTO TEJADA.
Tramo 2 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, así mismo, las partes declaran y entienden que todos los aspectos, y cualquier otra manifestación hecha en este documento y que no modifique el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, permanecerán idénticos y serán de obligatorio cumplimiento por las partes.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
Es claro entonces que EL CONCESIONARIO construyó y entregó ese Acceso Vial a Veredas Unidas de la Intersección Sur de la Variante Puerto Tejada, tal y como consta en el Acta de Inicio de la Etapa de Operación de la Variante Villa Rica y Variante de Puerto Tejada – Tramo 2, de 30 de octubre de 2007, en la que expresamente se consignó “La Interventoría y el INCO efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento ejecutadas por el Concesionario; concluyendo que este dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la “Etapa de Construcción” y proceder a la “Etapa de Operación” Por consiguiente, se accederá a la pretensión 8.2. 25.
PRETENSIÓN 8.3 8.3. Que la corrección del acceso vial a Veredas Unidas K22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada en el tramo 2, que requirió la ANI a la UNIÓN TEMPORAL en la Etapa de Operación y Mantenimiento no hacía parte del alcance del básico del CONTRATO. Contestación de la ANI La ANI se opone, con los siguientes argumentos: Con relación a la pretensión 8.3, que persigue que se declare que la corrección del acceso vial a Veredas Unidas K22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada en el tramo 2, que requirió la ANI a la Unión Temporal en la Etapa de Operación y Mantenimiento no hacía parte del alcance del básico del contrato, mi mandante se opone categóricamente a su prosperidad.
Lo anterior, debido a que la construcción de dicho acceso vial había sido contratada inicialmente, y si bien este se había construido, representaba un gran riesgo por la existencia de un entrecruzamiento peligroso, tal como lo reconoció la Interventoría Consorcio Épsilon Valle, una vez realizada inspección al acceso a Veredas Unidas, mediante comunicación con radicado INCO No. 2011-409-016203-2 del 10 de junio de 2011.
Esta comunicación sostiene: “Teniendo en cuenta que uno de los principios de la operación de la Malla Vial del Valle de Cauca y Cauca, consignado en el contrato de concesión No. 005/99, anexo 9 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 190 Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, se rige por el principio de la seguridad vial, el cual se entiende como objeto fundamental del servicio para reducir los índices y riesgos de accidentalidad en la vía, se solicita al concesionario tomar las medidas pertinentes del caso, para solucionar el entrecruzamiento peligroso de vehículos, motos bicicletas en el sentido del flujo norte - oriente, que se genera en el acceso Vereda Perico Negro, Caponera, Mingo, Barragan y Quintero (veredas Unidas), K22+300 en el Municipio de Puerto Tejada (…)" Adicionalmente, recalca la ANI, “que el riesgo de construcción y por los diseños estaba a cargo del concesionario y que si este no adelantó diseños en respeto del principio de seguridad vial, era su deber contractual corregir dicha falencia”.
“Así, no puede entenderse que dicho requerimiento no se adelantara en razón del cumplimiento de las condiciones acordadas en el Contrato de Concesión 005 de 1999 y en cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocante”. “Además, al no haberse corregido el acceso vial a Veredas Unidas K22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada en el tramo 2, la Unión Temporal no ejecutó completamente la labor contratada que se encontraba incluida en el contrato base y por tanto debe devolver a mi mandante el valor correspondiente al porcentaje de obra no ejecutado, esto es, la suma de $ 286.965.730.00, tal como fue reconocido en la resolución de liquidación unilateral”.
Consideraciones del Tribunal: Al descorrer el traslado de las excepciones, la Unión Temporal manifestó, como ya se dijo anteriormente, que había ejecutado la totalidad de las obras del Tramo 2 de la Etapa de Construcción, en los términos del Anexo No. 8 pero que después de aprobadas le solicitaron rediseñar y reconstruir el acceso hacia Veredas Unidas.
En su testimonio, la Ingeniera Patricia Cortés Rivera expresa que en el otrosí 11 se contempló un término de reversión de 15 meses y se acordó que la ANI tendría 7 meses para liberar los predios requeridos para realizar las obras faltantes y el concesionario 8 meses para hacer esas obras, y que en esos 7 meses tampoco se logró la entrega de los predios.
Se tiene entonces que la obra se ejecutó inicialmente y se recibió por parte de la entidad contratante, y después de estar en servicio la comunidad la calificó de insegura y aunque el Concesionario estaba dispuesto a realizar las obras de corrección, las reiterativas solicitudes y la falta de los predios le impidió cumplir con ese propósito.
Para abundar en razones, extiende el Tribunal su análisis a lo consignado en la demanda en el capítulo de hechos y la respuesta dada por la convocada, con fundamento en lo cual se definirá esta pretensión. 77. La UNIÓN TEMPORAL durante la ejecución del CONTRATO, como consecuencia de la falta de entrega de predios requeridos, temas de concertación con la comunidad o ambientales y falta de definición técnica, causas ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables a la ANI, ejecutó parcialmente, las siguientes obras del CONTRATO y del Contrato Adicional No. 6: (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos y Corrección del acceso vial a Veredas Unidas k22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada;
(…)” (subraya el Tribunal). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 191 La convocada, responde el hecho 77 en los siguientes términos: Al hecho 77.- Es parcialmente cierto.
Es cierto que la convocante ejecutó parcialmente unas obras del contrato principal y del Contrato Adicional 6, correspondientes a los tramos 2, 3, 5 y 6 (contrato principal) y tramos 2 y 4 del Contrato Adicional 6. Así, en esta (sic) hecho la convocante confiesa la falta de ejecución de ciertas obras. Sin embargo, no es cierto que las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente del contrato principal y del Contrato Adicional 6, correspondientes a los tramos 2, 3, 5 y 6 (contrato principal) y tramos 2 y 4 del Contrato Adicional 6, no se hayan realizado por causas ajenas al concesionario.
Además, tampoco es cierto que las causas de no ejecución o ejecución parcial de estas obras sean imputables a la ANI. Lo cierto es, como se verá a lo largo de la respuesta a estos hechos, que las causas son imputables a la convocante o a las demoras propias de un proceso judicial, pero no atribuibles a la ANI. Por último, la convocante no relaciona cuáles son esas supuestas causas imputables a mi mandante.
El hecho 281 de la convocatoria arbitral dice lo siguiente: “El 27 de septiembre de 2017, la ANI mediante comunicación No. 2017-603-031463-1, manifestó a la Alcaldía de Puerto Tejada, que: “Revisada el Acta de Protocolización “PROCESO DE CONSULTA PREVIA CON LAS COMUNIDADES DE PUERTO TEJADA Y VILLA RICA PROYECTO MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA VARIANTES PUERTO TEJADA Y VILLARICA” de fecha 28 de junio de 1998, dentro de los compromisos suscritos no se evidencia lo solicitado por la comunidad, (se Anexa copia del Acta).
Igualmente, en el alcance básico del Contrato de Concesión No. 005 del 29 de enero de 1999 de la Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca no se encuentran incluidas estas obras adicionales para su ejecución. Es de aclarar, que en reunión de seguimiento adelantada con la comunidad el día 18 de mayo de 2018 (sic), ante las solicitudes de la comunidad, el concesionario manifestó que, estas no hacen parte de sus compromisos y como ejecutor de la obra, realizaría lo que este dentro del alcance contractual.
(se anexa copia del Acta de seguimiento).” Al contestar el hecho, esto dijo la ANI: “Es cierto que el 27 de septiembre de 2017 mi mandante, mediante comunicado No. 2017 – 603 – 031463 – 1, hizo ciertas manifestaciones a la Alcaldía de Puerto Tejada. Respecto del contenido del documento, mi mandante se acoge al texto expreso y literal de la versión original.
Ahora bien, lo citado por la convocante corresponde a pronunciamientos de mi mandante respecto del oficio con radicado ANI 2017 – 409 – 058067 – 2, relacionados con la (i) pavimentación de un tramo de la vía de 840 metros lineales; (ii) el mejoramiento de la Casa Comunal de la vereda Perico Negro; y (iii) y la construcción de una losa en concreto en la escuela de la vereda Perico Negro.
Pero estos pronunciamientos no se realizaron respecto de la obra de acceso a Veredas Unidas. Así, la convocante cita de forma conveniente solo una parte del documento referenciado para hacer creer al Tribunal Arbitral que la ANI apoya la posición de que las obras de acceso a Veredas Unidas no hacen parte del alcance contractual o que no son obligación de la demandante.
Lo cierto es, como ya se ha reiterado en varias oportunidades, que la corrección para acceso a Veredas Unidas es una obra producto del inadecuado diseño de la parte convocante y que se encontraba dentro del alcance básico del contrato. En el hecho 293, afirmó la convocante: 293. El 12 de octubre de 2018, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTDVVCC-INTERV-057-2018, remitió a INTERCOL SP los diseños en planta, de los ramales de entrada y salida a Veredas unidas.
Es de anotar que estas modificaciones de los Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 192 ramales obedecen a nuevos requerimientos y peticiones de la comunidad relacionados la nueva condición presentada en el sector por la entrada y salida de trenes cañeros, lo que implicaba que la ANI realizara la gestión para adquirir un área adicional predial a la inicialmente planteada.
Y la Convocada respondió de manera extensa el hecho 293, al cual pertenece lo siguiente: “No le consta a mi mandante que el 12 de octubre de 2018, la convocante, mediante comunicado No. UTDVVCC – INTERV – 057 – 2018, remitió a la interventoría los diseños de planta de los ramales de entrada y salida a Veredas Unidas. Lo anterior, por cuanto se trata de un comunicado cruzado entre partes ajenas a mi mandante, razón por la cual el hecho debe ser probado.
Además, no es cierto que las modificaciones obedecen a nuevos requerimientos y peticiones relacionados con la entrada y salida de trenes cañeros, lo que implicara que la ANI realizara la gestión para adquirir área adicional. Lo cierto es que el origen de la afectación se dio por falencias en los diseños que elaboró por su cuenta y riesgo el concesionario, tal como lo indicó desde el año 2011, la comunidad mediante radicado INCO No. 2011-409-011299-2 de 27 de abril de 2011: … Nos referimos a la construcción de la Malla Vial del Valle del Cauca en el tramo que une a las cabeceras municipales de Puerto Tejada y Villarrica, en el norte del Cauca, cuyo diseño, nos obliga a realizar un giro peligroso a la izquierda en sentido Norte Sur, frente a la Vereda Periconegro, con el consiguiente riesgo para nuestras vidas.
Esa es la razón por la que, comedidamente solicitamos se sirva ordenar a quien corresponda se rediseñe lo necesario para solucionar la situación comentada… (…)” (negrilla fuera de texto) Posteriormente, en los hechos 301 y 302, expresó la convocante. 301. La UNIÓN TEMPORAL entregó a la ANI y la INTERVENTORIA la Variante de Puerto Tejada correspondiente a la Etapa de Construcción del Tramo 2, la cual cumplió con las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo No. 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento”, tal como lo certificaron la ANI y la INTERVENTORÍA en el Acta de Inicio de la Etapa de Operación de la Variante Villa Rica y Variante de Puerto Tejada – Tramo 2.
A este hecho respondió la convocada: Al hecho 301.- Si bien es cierto que se realizó la entrega de las variantes de Villa Rica y Puerto Tejada, no puede perderse de vista, como se ha sostenido hasta el momento, que persistieron sin solución los problemas en el diseño y construcción en el ingreso a Veredas Unidas, lo que generaba una grave situación de inseguridad vial en el acceso correspondiente, situación que continua sin resolver a la fecha.
Todo lo anterior imputable a la convocante en la medida en que la realización de los diseños y la construcción de las obras era bajo su cuenta y riesgo. El hecho 302 expresa lo siguiente: 302. La corrección del acceso vial a veredas unidas K22+300 de la Intersección Sur de la Variante de Puerto Tejada es una obra que requirió la ANI a la UNIÓN TEMPORAL en la Etapa de Operación y Mantenimiento no hacía parte del alcance del básico del CONTRATO.
En consecuencia, la ANI no podía realizar el descuento en el acta de liquidación unilateral del CONTRATO, de una actividad que se encontraba por fuera del alcance básico del CONTRATO. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 193 Y contestó la convocada: Al hecho 302. – No corresponde a un hecho sino a valoraciones subjetivas de la convocante respecto de la corrección vial a Veredas Unidas.
Sobre el particular, de la respuesta a los anteriores hechos se desprende que la corrección del acceso vial a Veredas Unidas hacía parte del alcance básico del contrato suscrito y se requirió producto de un error en los diseños y la construcción del tramo correspondiente imputable a la convocante, no a las comunidades. En ese orden de ideas, mi mandante debía tener en cuenta esta obra no ejecutada en la liquidación unilateral correspondiente, toda vez que la misma fue remunerada con el ingreso esperado obtenido por la convocante.
Así, respecto de la obra no ejecutada Veredas Unidas, en dicha resolución de liquidación unilateral mi mandante concluyó que la convocante debía devolver a la ANI por concepto de ingreso esperado recibido una suma equivalente a $ 286.965.730.00 a precios de 1997. Esto, en concordancia con lo concluido por la interventoría en su informe final de marzo de 2020.
Examinada la comunicación 2017-603-031463-1, dirigida por la ANI a la Alcaldía de Puerto Tejada, citada y analizada por la convocante en el hecho 281, se advierte que efectivamente, como lo sostiene la convocada, en ninguno de sus apartes se menciona la corrección del acceso a Veredas Unidas. En dicha carta la ANI informa a la Alcaldía de Puerto Tejada, en relación con las tres obras allí relacionadas, a saber: a) Pavimentación de un tramo de la vía en una longitud de 840 metros lineales; 2) Mejoramiento de la Casa Comunal y 3) Construcción de una losa en concreto en la escuela de la Vereda Perico Negro, que lo solicitado por la comunidad no está dentro de los compromisos incluidos en el Acta de Protocolización ni en el alcance básico del contrato de concesión 005 de 1999.
Dicho en otros términos, ese documento efectivamente no cita la corrección del Acceso a Variantes Unidas, pero sí es pertinente agregar que más adelante en ese mismo texto, sí se refiere al acta de la reunión de seguimiento adelantada con la comunidad el día 18 de mayo de 2018 (sic), ante las solicitudes de la comunidad, el concesionario manifestó que, estas no hacen parte de sus compromisos acta que revisada por el Tribunal, efectivamente hizo referencia al acceso a Variantes Unidas.
Para el Tribunal resulta de especial relevancia el reconocimiento que la convocante consigna en el hecho 77 en cuanto a que las obras correspondientes a la Corrección del acceso vial a Veredas Unidas k22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada, fue ejecutada parcialmente como consecuencia de la falta de entrega de predios requeridos, temas de concertación con la comunidad o ambientales y falta de definición técnica, causas ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables a la ANI.
Obsérvese que la convocada no anota como argumento que las obras de rectificación no se hubieran ejecutado porque no formaban parte del alcance básico del Contrato de Concesión 005 de 1999 sino que justifica la omisión de la construcción total de la Rectificación en la falta de entrega de predios, temas de concertación con la comunidad, etc.
En el alegato de conclusiones, después de una extensa argumentación y análisis de diversos documentos, concluye la convocante: Con lo anterior está probado, que la UNIÓN TEMPORAL a pesar de haber cumplido con la ejecución de las obras del Tramo 2 del CONTRATO y en atención a los requerimientos de la ANI, ejecutó el diseño para la Corrección del Acceso Vial Veredas Unidas de la Intersección Sur de la Variante Puerto Tejada; sin embargo, dicha obra extracontractual NO se pudo ejecutar por la modificación de la comunidad después de aprobado el diseños Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 194 y por la falta de predios que requerían para atender esa nueva solicitud (negrillas ajenas al texto).
Esta manifestación o calificación de tratarse de obra extracontractual tiene un efecto cual es que el descuento efectuado en la Resolución de liquidación unilateral habría que estimarse improcedente debido a que sería del caso reconocer que la obra ya se construyó y la rectificación que se exige, de ser extracontractual, no podría contabilizarse como obra a cargo del concesionario.
Sin embargo, eso no fue lo que se dijo en el hecho 77 de la convocatoria, visto anteriormente, pues allí lo que se afirmó es que por razones ajenas al contratista, la rectificación no se había podido construir totalmente. Pero otra cosa se lee en la misma convocatoria en el capítulo 8 de fundamentos de derecho, en tanto sí se afirma que esa obra de rectificación era extracontractual: a) Corrección de Acceso Veredas Unidas – Tramo 2: La UNIÓN TEMPORAL ejecutó la totalidad de las obras del Tramo 2 de la Etapa de Construcción, en los términos del Anexo No. 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento”.
La ANI y la INTERVENTORÍA después de aprobadas las obras del Tramo No. 2, solicitaron extemporáneamente a la UNIÓN TEMPORAL rediseñar y reconstruir el acceso hacia Veredas Unidas, obra extracontractual que no se pudo ejecutar como consecuencia de los reprocesos generados por las continuas solicitudes de la comunidad y la INTERVENTORÍA de cambiar los diseños aprobados y la falta de entrega de la totalidad de los predios para la ejecución de la obra, tal como consta en los siguientes documentos: (1) Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación de los Tramos No. 2 y 5;
(2) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (3) Actas de reuniones entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (4) Otrosí No. 11 al CONTRATO y (5) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO (Subrayas y negrillas ajenas al texto).. Igualmente se advierte que al descorrer el traslado de las excepciones, la UNIÓN TEMPORAL respondió: La UNIÓN TEMPORAL ejecutó la totalidad de las obras del Tramo 2 de la Etapa de Construcción, en los términos del Anexo No. 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento”; sin embargo, después de aprobadas las obras del Tramo No. 2, la INTERVENTORÍA y la ANI solicitaron a la UNIÓN TEMPORAL rediseñar y reconstruir el acceso hacia Veredas Unidas, obra extracontractual que no se pudo ejecutar como consecuencia de los reprocesos generados por las continuas solicitudes de la comunidad y la INTERVENTORÍA de cambiar los diseños aprobados y, la falta de entrega de la totalidad de los predios para la ejecución de la obra, tal como consta en los siguientes documentos: (1) Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación de los Tramos No. 2 y 5;
(2) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (3) Actas de reuniones entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y comunidad Veredas Unidas; (4) Otrosí No. 11 al CONTRATO y (5) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO. Volviendo la mirada hacia el mes de junio del año 2011, se encuentra la primera petición del Interventor, originada después de la carta de la comunidad de abril de 2011.
Ciertamente en las dos notas enviadas por el interventor se invoca el principio de seguridad vial para fundamentar la petición de solucionar el entrecruzamiento peligroso de vehículos, motos bicicletas en el sentido del flujo norte - oriente, que se genera en el acceso Vereda Perico Negro, Caponera, Mingo, Barragan y Quintero (veredas Unidas), K22+300 en el Municipio de Puerto Tejada (…)", y que según el Ingeniero Rosero consistió en una “mejora enmarcada dentro de la operación y mantenimiento, en ningún momento lo solicitó demarcadas las actividades contractuales, siendo una actividad demarcada en una actividad de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 195 mantenimiento, anotando que el concesionario actuó, el concesionario inicio una serie de actividades, la interventoría fue la que recomendó en su momento coloquemos una serie de hitos, unas señalizaciones adicionales para la comunidad, hagamos campañas sobre seguridad vial para que hagan los retornos respectivos donde correspondían, pero la comunidad no respeta esa serie de señales y empezó a quitarlos, en fin, una serie de situaciones de hecho… En marzo de 2012 el interventor envía nueva comunicación a la Unión Temporal en la que le pide de manera “perentoria presente los diseños de la alternativa de solución con cargo al Contrato Básico de Concesión, de las obras necesarias para solucionar el entrecruzamiento peligroso que se presenta actualmente en el acceso a Vereda Perico Negro, Caponera, Barragán, y Quintero (Veredas Unidas) localizado en el K22+300 de la vía Villarrica – Puerto Tejada, en este último municipio (…)" (resaltado y subrayado fuera de texto).
Del análisis de la prueba recaudada para dirimir la controversia del asunto bajo análisis queda claro para el Tribunal la extensa discusión que dentro de la comunidad generó la obra casi cuatro años después de estar en funcionamiento, momento a partir del cual el Interventor solicita al Concesionario solucionar el entrecruzamiento peligroso, que según el testimonio del Ingeniero Rosero el contratista cumplió, no obstante lo cual, un año después le piden presentar “los diseños de la alternativa de solución con cargo al Contrato Básico de Concesión”, diseños que se presentaron pero que no se ejecutaron por las razones anotadas por el mencionado Ingeniero.
No puede el Tribunal ignorar que aunque la obra fue recibida a satisfacción de interventor y entidad concedente, posteriormente en razón de las solicitudes de la comunidad, el Interventor pidió a la Unión Temporal se hicieran los ajustes del caso, que se hicieron con recomendaciones para el uso de la vía que la comunidad no atendió (la comunidad no respeta esa serie de señales y empezó a quitarlos).
En este punto el Tribunal destaca que el Concesionario no hizo salvedad alguna ante estos requerimientos de la Interventoría, como tampoco alegó que se tratara de obras extracontractuales y/o adicionales y que, por ello, requerían la suscripción de un contrato adicional ni tampoco cuestionó quién debía asumir el costo de estas obras. Por el contrario, ha de tenerse en cuenta en cuenta la comunicación con radicado INCO No. 2011-409-016203-2 del 10 de junio de 2011, citada por la Convocada al responder el hecho 293, originada en la interventoría, donde es evidente que allí se dice que “Teniendo en cuenta que uno de los principios de la operación de la Malla Vial del Valle de Cauca y Cauca, consignado en el contrato de concesión No. 005/99, anexo 9 Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, se rige por el principio de la seguridad vial, el cual se entiende como objeto fundamental del servicio para reducir los índices y riesgos de accidentalidad en la vía, se solicita al concesionario tomar las medidas pertinentes del caso, para solucionar el entrecruzamiento peligroso de vehículos, motos bicicletas en el sentido del flujo norte - oriente, que se genera en el acceso Vereda Perico Negro, Caponera, Mingo, Barragán y Quintero (veredas Unidas), K22+300 en el Municipio de Puerto Tejada (…)" Igualmente debe considerarse el documento de la interventoría No. 02093-2012 con radicado INCO 2012-409-006223-2 del 5 de marzo de 2012, en el que sobre el tema, comienza por manifestar: "(…) Dando alcance al asunto pendiente en el Acta P-98 de Comité Externo del 2 de diciembre de 2011, sobre definir si la alternativa de solución planteada por la UTVVCC para solucionar el entrecruzamiento peligroso en el Acceso a Veredas Unidas se debe ejecutar con cargo al Contrato básico o se requiere plantear a la Agencia Nacional de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 196 Infraestructura la necesidad de recursos para un Contrato adicional nos permitimos conceptuar lo siguiente.
“Por las razones anteriormente expuestas esta Interventoría requiere al Concesionario para que de manera perentoria presente los diseños de la alternativa de solución con cargo al Contrato Básico de Concesión, de las obras necesarias para solucionar el entrecruzamiento peligroso que se presenta actualmente en el acceso a Vereda Perico Negro, Caponera, Barragán, y Quintero (Veredas Unidas) localizado en el K22+300 de la vía. En medio de todas estas circunstancias y contradicciones, la reiterada posición de la Interventoría emerge como un importante y consistente medio probatorio con capacidad definitoria respecto de la cual no encontró el Tribunal un soporte técnico suficiente para descalificarla, que junto con lo anotado anteriormente y sobre lo que dijo la demandante en el hecho 77 en cuanto a que “durante la ejecución del CONTRATO, como consecuencia de la falta de entrega de predios requeridos, temas de concertación con la comunidad o ambientales y falta de definición técnica, causas ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables a la ANI, ejecutó parcialmente, las siguientes obras del CONTRATO y del Contrato Adicional No. 6: (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos y Corrección del acceso vial a Veredas Unidas k22+300 de la intersección sur de la variante de Puerto Tejada;
(…)” (Destaca el Tribunal), constituyen elementos fundamentales para concluir que la corrección del Acceso a Variantes Unidas sí formaba parte del alcance básico del contrato y consecuente con ello se negará la pretensión 8.3. Al no haber prosperado la pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de las mismas. 26.
PRETENSIÓN 8.4 8.4. Que la UNIÓN TEMPORAL ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas a la Concesionario, las siguientes obras del CONTRATO ADICIONAL No. 6 al CONTRATO (i) Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y (ii) Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura. Contestación de la ANI La ANI se opone. 8.4.
Con la pretensión 8.4, se busca que se declare que la Unión Temporal ejecutó parcialmente por causas imputables a la ANI y ajenas a la Concesionario, las obras del Contrato Adicional No. 6 a continuación referenciadas: a. Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 b. Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura.
Frente a esta pretensión mi mandante se opone en razón a que, de acuerdo con lo concluido por la Interventoría en su informe final de marzo de 2020, y conforme con lo consignado en la Resolución de Liquidación Unilateral, dichas obras no se terminaron por un problema de la gestión predial que requirió que se adelantara expropiación judicial por parte de la ANI, pero sí fueron remuneradas, razón por la cual existe un saldo a favor de mi mandante por concepto de devolución de ingreso esperado.
Es necesario aclarar que demoras en los procesos judiciales de expropiación no son reprochables a la ANI sino al juez director del proceso y al aparato judicial. En este punto, es importante reiterar que el Concesionario, desde 2004 tenía a su cargo adelantar las labores de gestión predial para el adecuado avance en la ejecución del proyecto.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 197 Al respecto, la consideración 17 del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004 indica que el concesionario tendría, desde la suscripción de dicha Acta, la obligación de adelantar la gestión predial.
Así mismo, la cláusula quinta del Contrato Adicional 4 de 2004 reitera que la gestión predial se encuentra a cargo del concesionario desde el 11 de febrero de 2004. Adicionalmente, en el numeral 5 del considerando 17 del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004 se acordó que ante la imposibilidad de lograr un acuerdo directo, por razones imputables a los propietarios de los predios, el Concesionario debía comunicar al INCO (hoy ANI) y remitir con dicha comunicación un informe justificativo que contuviera las razones por las cuales la adquisición de los predios o mejoras debían adelantarse a través de expropiación. Así mismo, se estableció que el INCO podía oponerse a dicho informe cuando encontrara que la Unión Temporal no cumplió con sus obligaciones descritas en los numerales 1 al 10 del considerando 17 del acta referenciada.
Frente a la ejecución del Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y del Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura, ambas obras contratadas en el Adicional 6, se presentó un problema predial referente a la incapacidad de lograr un arreglo directo con los propietarios de unos predios necesarios para la culminación de las obras.
Como se señaló con anterioridad, esta labor de gestión predial se encontraba en cabeza del Concesionario, por tanto, el retraso y la consecuente ejecución incompleta son hechos atribuibles a este. Finalmente, la ANI actualmente se encuentra adelantado procesos de expropiación judicial pero el resultado del proceso no depende de mí mandante sino de un juez, en tal sentido, la no adquisición de tales predios no es una circunstancia atribuible a la ANI.
En todo caso, independientemente de la razón por la cual no se ejecutaron estas obras, la convocante fue remunerada por las mismas de forma completa. Por lo anterior, tal como se realizó en el acto de liquidación unilateral expedido por la ANI, el concesionario debe devolver el ingreso esperado recibido por estas obras no ejecutadas. Por su parte, LA CONVOCANTE, al responder el traslado de las excepciones, manifestó: A continuación, se presentan las causas ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables a la ANI, que condujeron a la no ejecución de las obras Curva Vivero Don Otto, la Variante El Bolo y la Variante Norte de Palmira, Intersección La Herradura y demás, así: ➢ La no ejecución de la Rectificación de la Curva Don Otto se debió a la NO entrega de la ANI de los predios para la ejecución de la obra, en especial, el predio No. 092 A de propiedad de los señores Martín Alfonso y Andrea Aristizábal, tal como consta en: (i) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI, INTERVENTORÍA y ANLA, (ii) Otrosí del 19 de julio de 2006;
(iii) Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación del Tramo No. 3 Palmira – Buga; (iv) Otrosí No. 6 al CONTRATO; (v) Otrosí No. 7 al CONTRATO; (vi) Otrosí No. 8 al CONTRATO; (vii) Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura, y (viii) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO. ➢ La no ejecución de la Variante El Bolo se debió a la NO entrega de la ANI de los predios para la ejecución de la obra y en especial, el predio No. 001 A de propiedad del señor Héctor Fabio Romero, tal como consta en: (i) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI e INTERVENTORÍA, (ii) Acta de Acuerdo de Ampliación Etapa de Construcción de los Tramos 2, 4 y 5;
(iii) Otrosí del 19 de julio de 2006; (iv) Otrosí No. 6 al CONTRATO; (v) Otrosí No. 7 al CONTRATO; (vi) Otrosí No. 8 al CONTRATO; (vii) Otrosí No. 11 al CONTRATO; (viii) Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura, y (ix) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO. ➢ La no ejecución de la Intersección “La Herradura” en la Variante Norte de Palmira se dio como consecuencia de la NO entrega de la ANI de los predios para la ejecución de la obra y en especial, el predio No. 003 de propiedad de los señores Luis Alfredo y Claudia Zuluaga Reyes, tal como consta en: (i) Comunicaciones cruzadas entre la UNIÓN TEMPORAL y la ANI e INTERVENTORÍA, (ii) Informes mensuales elaborados por la UNIÓN TEMPORAL al INCO hoy ANI;
(iii) Acta de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 198 Acuerdo de Ampliación Etapa de Construcción Tramos 2, 4 y 5; (iv) Otrosí del 19 de julio de 2006;
(v) Otrosí No. 6 al CONTRATO; (vi) Otrosí No. 7 al CONTRATO; (vii) Otrosí No. 8 al CONTRATO; (viii) Otrosí No. 11 al CONTRATO; (ix) Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura, y (x) Acta de Liquidación Unilateral del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal La lectura de los extractos de los documentos presentados por la convocada y la convocante permiten concluir que en la inejecución de estas obras gravitan argumentos de carácter predial, sin que exista una prueba específica que señale que una de las partes es la responsable de la no obtención oportuna de los predios.
Por el contrario, su lectura permite expresar que causas ajenas a ellas son las determinantes de esa problemática predial. Pero independientemente de la razón que impidió la ejecución completa de estas obras, lo cierto es que habiendo sido remunerado el Concesionario por la construcción de las mismas, le corresponde la devolución de los recursos recibidos, con fundamento en lo cual se despachará negativamente la pretensión quedando sin modificación la decisión de la administración sobre el particular, vertida en la liquidación unilateral del contrato efectuada mediante Resolución No. 20205000005505.
Al no haber prosperado la pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de la misma. 27. PRETENSIÓN 8.5. 8.5. Que la causas que condujeron a la UNIÓN TEMPORAL a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del CONTRATO y del ADICIONAL No. 6, eran totalmente previsibles por la ANI. Contestación de la ANI 8.5.
La pretensión 8.5 procura que se declare que las causas que condujeron a la Unión Temporal a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del contrato principal y del Adicional No. 6, eran totalmente previsibles por la ANI. Al respecto, mi mandante se opone en la medida en la que el análisis de previsibilidad no era una circunstancia que tuviera que revisar o tener en cuenta la ANI ya que el diseño y realización de estas obras no corresponde a una obligación asignada a mi mandante.
La obligación de elaborar por su cuenta y riesgo los estudios y diseños del proyecto con observancia del principio de seguridad vial recaía en el concesionario y no en la Agencia Nacional de Infraestructura. Esto, de conformidad con lo reglado en el Contrato de Concesión No.005 de 1999, de tal manera que en su desarrollo la convocante ha debido cuantificar los requerimientos reales en materia de andenes, paraderos de buses, puentes peatonales y demás obras conexas a la vía y ha debido realizar la debida y suficiente socialización con comunidades y autoridades locales antes y durante la etapa de construcción, situación que de haberse dado adecuadamente le hubiese permitido conocer, estudiar y solucionar las observaciones que se le formularen a los diseños.
De hecho, tal y como se señaló en la respuesta a las pretensiones precedentes, la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del contrato principal y del Adicional No. 6 se dieron por causas imputables a la convocante por error en los diseños y/o por falta de una adecuada gestión predial. Además, los riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario deben ser asumidos por este de acuerdo con lo establecido en la cláusula 16 del Contrato de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 199 Concesión 005 de 1999.
En ese sentido, la causa de no ejecución o ejecución parcial de las obras del contrato básico y del adicional 6 son atribuibles y reprochables a la Unión Temporal, y considerando que el ingreso esperado remuneraba la totalidad de las obras ejecutadas al 100%, es deber de la Unión Temporal devolver los valores correspondientes a los porcentajes de no ejecución. Esto es, la suma de $ 5.997.850.430.00 pesos de diciembre de 1997.
Más aún, considerando que la pretensión de la convocada encaminada a no devolver el valor respectivo de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente carece de fundamento jurídico y de justificación, implica un enriquecimiento injustificado en favor de la Concesionaria y va en detrimento del erario. En todo caso, se reitera que los valores adeudados por las partes fueron cruzados y a hoy, la concesionaria le adeuda a mi mandante la suma total de $14.794.145.554 pesos de marzo de 2020.
Consideraciones del Tribunal Advierte el Tribunal que la solicitud de declarar que la no ejecución o ejecución parcial de las obras eran totalmente previsibles por la ANI, involucra un elemento bien subjetivo. No logra entender el Tribunal cómo podría afirmar que las causas de esa inejecución, sí eran o no eran previsibles para la ANI.
La previsibilidad, entendida como la condición o conocimiento que permite predicar anticipadamente la posible ocurrencia de un evento futuro es un tema con muchas aristas. Previsible es todo aquello que con antelación puede esperarse que suceda, o porque el comportamiento histórico así lo indica, o porque condiciones actuales nos permiten considerar con cierto grado de aproximación el efecto que producirán en el mediano plazo sobre la realidad actual.
En el caso bajo análisis se pide al Tribunal declarar que para la ANI eran previsibles las causas de la inejecución parcial del contrato y en principio no se encuentran elementos para pronunciarse en uno u otro sentido. Examinando la convocatoria, bajo el numeral 8.3, hay una conclusión que puede servir para ilustrar el pensamiento de la convocante.
Dice allí que no “cabe duda que la ANI y la INTERVENTORÍA tenían la obligación de indicar a la UNIÓN TEMPORAL donde se requería la ejecución de los metros lineales de andenes y la construcción de los paraderos pendientes para que el concesionario procediera con su ejecución, es decir, que está probado que las causas que condujeron a la UNIÓN TEMPORAL a la no ejecución y/o ejecución parcial de dichas obras (andenes y paraderos) del CONTRATO, eran totalmente previsibles y se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI.
Con fundamento en esa conclusión vinculada con la construcción de los andenes y paraderos, lo que al parecer se solicita al juez es que diga que la ANI omitió su obligación de suministrar al Concesionario información para poder ejecutar sus compromisos contractuales, pretensión que no tiene vocación de prosperar pues la prueba indica que algunas de las obras no se ejecutaron o se ejecutaron solo parcialmente por causas no imputables a las partes, tal como se indica en otro lugar de este laudo.
Al no haber prosperado la pretensión no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de las mismas. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 200 28.
PRETENSIÓN 8.6 8.6. Que la causas que condujeron a la UNIÓN TEMPORAL a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del CONTRATO y del ADICIONAL No. 6, se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI. Contestación de la ANI La ANI se opone. Frente a esta pretensión mi mandante se opone categóricamente en consideración a que la no ejecución o ejecución incompleta de las obras del contrato y del Adicional No. 6 se dio por la inadecuada ejecución de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal, específicamente las relacionadas con la realización de diseños adecuados (obligación contenida en el numeral 10 de la cláusula 29 del contrato, referente a las obligaciones del concesionario) y la de la gestión predial (obligación adquirida por la Unión Temporal en 2004 con la suscripción del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004 y del Contrato Adicional 04 de 2004).
En ese sentido, las causas de la no ejecución o ejecución parcial de las obras fueron situaciones y/o riesgos a cargo de la Unión Temporal. Esto, tal y como lo afirma la cláusula 29 del contrato al señalar que “el Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del Contrato […]”. Por todo lo anterior, se concluye que la causas que condujeron a la Unión Temporal a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del contrato principal y del Adicional No. 6, se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de esta misma por ser obligaciones bajo su responsabilidad.
Consideraciones del Tribunal Como se dijo en precedencia cuando se analizó “la solicitud de declarar que la no ejecución o ejecución parcial de las obras eran totalmente previsibles por la ANI, involucra un elemento bien subjetivo” Y que el Tribunal no lograba entender “cómo podría afirmar que las causas de esa inejecución, sí eran o no eran previsibles para la ANI.
La previsibilidad, entendida como la condición o conocimiento que permite predicar anticipadamente la posible ocurrencia de un evento futuro es un tema con muchas aristas. Previsible es todo aquello que con antelación puede esperarse que suceda, o porque el comportamiento histórico así lo indica, o porque condiciones actuales nos permiten considerar con cierto grado de aproximación el efecto que producirán en el mediano plazo sobre la realidad actual”.
Ahora, está probado que varias obras no se pudieron ejecutar o se ejecutaron parcialmente por la dificultad en obtener los predios, que en principio y durante la compra directa correspondía obtenerlos a LA ANI, después se transfirió esa obligación al CONCESIONARIO y la segunda etapa, cuando fracasaba la adquisición directa, correspondía realizarla a LA ANI.
También está acreditado que en algunos casos hubo excesiva intervención de la comunidad, llegando a extremos como lo ocurrido en Veredas Unidas que no obstante haberse entregado la obra en octubre 30 de 2007, todavía en el año 2018 discrepaban de la alternativa propuesta por el Concesionario. En esas condiciones no es posible afirmar que las causas de la inejecución total o parcial estén vinculadas con situaciones o riegos a cargo de la ANI.
Las cargas estaban repartidas y el discurrir contractual informa que no hubo señalamientos de incumplimiento que ameritaran sanción alguna, y que en algunos casos la inejecución estuvo signada por señalamientos de deficiencia en los diseños y en otros se consideró la interferencia de terceros, circunstancia suficiente para resolver negativamente la pretensión. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 201 Al no haber prosperado la pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de la misma. 29.
PRETENSIÓN 8.7 8.7 Que de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO, el valor efectivo del CONTRATO “remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato. Contestación de la ANI La ANI no se opone. (…), mi mandante no se opone a la prosperidad de esta pretensión. En todo caso, se aclara que, además de lo citado por la convocante y de acuerdo con lo establecido en la cláusula 16 del Contrato de Concesión 005 de 1999, el valor efectivo del contrato remuneraba “[…] todos los costos y gastos -directos e indirectos- en que incurrió el concesionario por la reparación y celebración del contrato, así como por la ejecución y terminación del proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones […], los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general[..] el valor de la contraprestación por todas las obligaciones [adquiridas por] el Concesionario”. …Al respecto se recalca que, de acuerdo con lo establecido en la Resolución de Liquidación Unilateral, la Unión Temporal debe devolverle a la ANI la suma de $ 5.997.850.430.00 pesos de diciembre de 1997 en consideración a que en efecto, según consta en el Acta N°204, el 25 de julio del mismo año, la concesionaria recibió el ingreso esperado por la ejecución de todas las obras contratadas aun cuando no las ejecutó por completo.
Consideraciones del Tribunal Como se expuso anteriormente, la cláusula 16 del Contrato de Concesión 005 de 1995, referida al valor efectivo del contrato, establece: “CLÁUSULA
16. VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO El valor efectivo de este contrato corresponde a: i) los recaudos de peaje que serán cedidos al concesionario por el INVIAS, ii) las compensaciones derivadas del mantenimiento del valor de las tarifas de peaje de acuerdo con lo previsto en el numeral 20.2 de la cláusula 20 de este contrato, y iii) las demás compensaciones a favor del concesionario expresamente previstas en este contrato. este valor efectivo remunera todos los costos y gastos directos e indirectos, en que incurra el concesionario por la preparación y celebración del contrato, así como por la ejecución y terminación del proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el concesionario en virtud del presente contrato.
El valor efectivo de este contrato remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato, en tal sentido, las partes declarar que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que sean previsibles durante la ejecución del contrato, en consecuencia, solo habrá lugar a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cualquiera de las partes, cuando surjan hechos extraordinarios e imprevisibles -aleas anormales- no imputables a la parte que solicita el restablecimiento, que afecten la economía del contrato y generen una mayor onerosidad en el cumplimiento de las Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 202 obligaciones contractuales.
Lo anterior sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio -por parte del INVIAS- de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del art. 14 de la ley 80 de 1993.” El Tribunal, al considerar que las partes están de acuerdo en la pretensión y que el contrato en lo pertinente es concordante con la manifestación de ellas, despachará favorablemente esta pretensión. 30.
PRETENSIÓN 8.8 8.8 Que la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNIÓN TEMPORAL, de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO. Contestación de la ANI La ANI se opone a la prosperidad de esta pretensión Frente a la pretensión 8.8, que busca que se declare que la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNIÓN TEMPORAL, de conformidad con la cláusula 16 del contrato suscrito, mi mandante se opone a su prosperidad.
Esto, en razón a que tal como quedó consignado en el informe de interventoría de marzo de 2020, así como en el acto de liquidación unilateral expedido por mi mandante, todas las obras contratadas fueron remuneradas con el ingreso esperado. Se reitera que el contrato objeto de controversia fue válidamente liquidado por la ANI de manera unilateral mediante la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada mediante la Resolución N°20205000006155 del 29 de mayo de 2020.
En dicho acto de liquidación unilateral se concluyó que por obras del Contrato Adicional No. 6° y del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 que no fueron ejecutadas por la concesionaria, la convocante deberá restituir a favor de la ANI la suma de $ 5.997.850.430.00 pesos de diciembre de 1997 como quiera que fueron remuneradas por el ingreso esperado, pero no fueron construidas.
En todo caso, la presente pretensión que busca que se declare que la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente carece de fundamento jurídico y de justificación, implica un enriquecimiento injustificado en favor de la Concesionaria y va en detrimento del erario. En respuesta a las excepciones, dice la convocante sobre el tema: Al respecto, debo mencionar que las causas que condujeron a la no ejecución y/o ejecución parcial de las obras del CONTRATO (i) Tramo 2: Construcción de 17.712.30 metros de andenes, Construcción de catorce (14) paraderos;
(ii) Tramo 3: Construcción de 12.000 metros de andenes; Intervención Nivel Sonso y Rectificación de la curva Vivero Don Otto; (iii) Tramo 5: Construcción de 12.000 metros de andenes, y (iv) Tramo 6: Construcción de 6.000 metros de andenes y Construcción de 18 paraderos) y del ADICIONAL No. 6 ((i) Tramo 2: Variante el Bolo k55+800 al k57+950 y (ii) Tramo 4: Variante Norte de Palmira – Intersección la Herradura.), eran totalmente previsibles por la ANI y se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI, por lo tanto, el TRIBUNAL deberá tener en cuenta que de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO, el valor efectivo del CONTRATO “remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato”.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 203 En consecuencia, la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UNIÓN TEMPORAL, de conformidad con la cláusula 16 del CONTRATO; sin perjuicio, de que si el TRIBUNAL considera que tiene derecho a su reconocimiento deberá considerar que la metodología de cálculo (valor total a descontar vs ingreso esperado en pesos de diciembre de 1997) utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del CONTRATO, no es válida legal, contractual ni financieramente.
Consideraciones del Tribunal Para la solución de esta pretensión es fundamental definir previamente si existe alguna condición contractual según la cual se haya consagrado en favor del Concesionario una especie de derecho de retención sobre sumas de dinero incorporadas en el ingreso esperado a favor del Concesionario para cubrir el valor de obras no ejecutadas, en cuyo caso habría que examinar la licitud de la cláusula para entrar a resolver la diferencia. Pero de la lectura de la argumentación de la convocante plasmada en su escrito mediante el cual descorrió las excepciones, no se infiere la existencia de una cláusula en ese sentido, lo cual sería suficiente para resolver negativamente la pretensión. Como lo ha sostenido reiteradamente la convocada, independientemente de cuál fuere la causa que fundamentó la no ejecución o ejecución parcial de obras, el ingreso recibido por el Concesionario con cargo a esas obras debe ser devuelto, ya sea por compensación o reintegro a la entidad contratante.
Ese es un dinero destinado a la ejecución de las obras previstas en el Contrato de Concesión 005 para beneficio de la comunidad; y si estas no se hicieron, es lógico que deben reintegrarse o compensarse. Dice la convocante que la no ejecución o ejecución parcial obedece a causas totalmente previsibles por la ANI y que se originaron en situaciones y/o riesgos a cargo de la ANI, concluyendo que como el ingreso esperado también remunera la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario, la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de esas obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente.
Según esta argumentación, la inejecución total o parcial obedeció a causas previsibles para la ANI y se originaron en riesgo a cargo de ella, luego hay lugar a no descontar lo que así recibió el concesionario. La cláusula 16 invocada para sustentar la pretensión se refiere a la remuneración de los riesgos de las partes y de la lectura completa de la misma se advierte su vinculación con el restablecimiento del equilibrio del contrato.
En efecto, dispone la cláusula que sólo habrá lugar a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cualquiera de las partes, cuando surjan hechos extraordinarios e imprevisibles -aleas anormales- no imputables a la parte que solicita el restablecimiento, que afecten la economía del contrato y generen una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Pero que el contrato diga que el valor remunera también los riesgos de las partes, es algo que no puede analizarse aisladamente so pena de llegar a conclusiones tan particulares como la que plantea la pretensión. Es pertinente señalar que en la inejecución no hubo o, por lo menos no se propuso o dirigió el debate a un gasto o costo no previsto para el Concesionario y, por lo tanto, no resulta procedente hablar de riesgos, gasto mayor que sí ocurre y de hecho ocurrió, con motivo de los atentados terroristas que según el contrato es un riesgo o tropiezo a cargo de la entidad contratante, que se traduce o concreta en que esos mayores valores para la reconstrucción de las obras dañadas o Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 204 perdidas como consecuencia de dichos atentados, corren por cuenta del ente concedente.
Del análisis completo de la pretensión 8.8, y de la confrontación con la cláusula 16 del contrato no encuentra el Tribunal convergencia alguna. No hay rompimiento del equilibrio del contrato por la inejecución de las obras a que se refiere este capítulo de inejecución total o parcial, que es el sustento para pedir que la ANI no tiene derecho al reconocimiento y pago de las mismas.
Lo que resulta inequívoco es que al estar el valor de las obras incluido en el ingreso esperado que efectivamente recibió la Unión Temporal, su monto debe reintegrarse por una elemental razón como es que el pago carece de causa. En este orden de ideas la pretensión habrá de negarse. Al no haber prosperado la pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de la misma.
31. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA
8. SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA. DECLARAR que la metodología de cálculo (valor total a descontar vs ingreso esperado en pesos de diciembre de 1997) utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del CONTRATO, no es válida legal, contractual ni financieramente. Contestación de la ANI La ANI se opone a la prosperidad de esta pretensión Como pretensión subsidiaria primera de la pretensión octava se solicitó declarar que la metodología de cálculo utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del contrato no es válida legal, contractual ni financieramente.
El tenor de esta pretensión establece…: …En primera medida, se advierte que la convocante no manifiesta las razones por las cuales considera que la metodología de cálculo (valor total a descontar vs ingreso esperado en pesos de diciembre de 1997) utilizada por la ANI en la liquidación unilateral del contrato, no es válida legal, contractual ni financieramente.
Con esto, para mi mandante es imposible defenderse respecto de esta afirmación y pretensión, razón por la cual no se garantiza el derecho de defensa de mi poderdante. Ahora bien, mi mandante se opone a la prosperidad de esta pretensión subsidiaria primera de la pretensión 8° en la medida en la que la metodología de cálculo se basó en los valores referenciados en el Informe Final de Interventoría y es válida legal, contractual y financieramente.
Así, es obligación de la convocante probar la razón por la cual sostiene que la fórmula utilizada por mi mandante no es admisible. Sobre el particular, la metodología de cálculo aplicada y utilizada en la Resolución de Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión No.005 de 1999, para la valoración de las obras no ejecutadas se basó en el concepto y análisis efectuado por la Interventoría Consorcio Intercol SP contenido en el informe final de marzo de 2020, teniendo en cuenta: … Respuesta de la convocante al descorrer el traslado de las excepciones.
La convocante manifiesta en su escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por LA ANI, que la metodología utilizada para calcular el valor a reconocer a la convocada por las obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas contempla dos errores: 1) el primero por excluir del valor de las obras realizadas las que relacionan los numerales 2,3, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Cláusula 15 del Contrato que asciende a $42.669.000.000. 2) y el segundo que califica como el principal error de la ANI, por utilizar una metodología diferente para Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 205 valorar los saldos a favor del Concesionario de los saldos a favor de la ANI.
Al utilizar una metodología diferente, desde un punto de vista financiero, se obtiene una liquidación incorrecta. Esto dice la convocante: Sin perjuicio de lo anterior y en el hipotético evento que el TRIBUNAL considere que la UNIÓN TEMPORAL debe remunerar a la ANI el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente, debo advertir al TRIBUNAL que la metodología de actualización que utilizó la ANI en el acta de liquidación del CONTRATO, tiene graves deficiencias financieras, tal como se prueba con el dictamen pericial elaborado por SUMATORIA S.A.S., en el que se aduce sobre el asunto: “Teniendo presente dicha metodología, es importante subrayar que el denominador que utiliza la Interventoría, y por ende la ANI, para calcular la proporción de la obra no ejecutada es incorrecto.
En efecto la Interventoría utiliza la totalidad únicamente el valor del numeral “1. Valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación, calculado en la Propuesta del Concesionario: $344.250.000.000.oo.” para obtener el porcentaje de obra no ejecutado.
No obstante, el Ingreso Esperado remunera absolutamente todas las inversiones asociadas al Contrato de Concesión incluyendo aquellos conceptos consignados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 de la Cláusula 15 del Contrato. Por lo tanto, al multiplicar el porcentaje de obra, según la entidad, no ejecutado por la totalidad del Ingreso Esperado, la ANI no solo descuenta el porcentaje del Ingreso Esperado asociado al numeral 1, sino descuenta un porcentaje del Ingreso Esperado asociado a los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 que fueron ejecutados a cabalidad.
La sumatoria del valor omitido por la Interventoría asciende a $42.669.000.000 de pesos. Por consiguiente, el cálculo de la Interventoría es incorrecto. El cálculo correcto consiste en utilizar la totalidad del valor del Contrato, es decir, sumar al numeral 1 el valor de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, es decir los $42.669.000.000 de pesos.
Sin perjuicio de lo anterior, el principal error de la ANI es utilizar una metodología diferente para valorar los saldos a favor del Concesionario de los saldos a favor de la ANI. Al utilizar una metodología diferente, desde un punto de vista financiero, se obtiene una liquidación incorrecta. Como se indicó anteriormente, la ANI y el Concesionario tiene el mismo costo de oportunidad y por lo tanto no hay razón financiera alguna para utilizar una metodología diferente.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Por lo tanto, el TRIBUNAL deberá considerar que la metodología que utilizó la ANI para actualizar el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente es totalmente equivocado desde el punto de vista financiero como expone el perito SUMATORIA S.A.S. sin perjuicio de que además es injusto e inequitativo lo que no corresponde a una actuación de buena fe en la ejecución contractual, al aplicar una fórmula que le favorece y pretender imponer otra al concesionario.
Consideraciones del Tribunal Como lo sostiene la Convocada, en el libelo de convocatoria no se expresan los fundamentos de las afirmaciones según las cuales la metodología utilizada por LA ANI para valorar los saldos a cargo de la UT “no es válida legal, contractual ni financieramente”, lo cual podría comprometer el derecho de defensa de LA ANI.
Agregando enseguida la ANI: Con esto, para mi mandante es imposible defenderse respecto de esta afirmación y pretensión, razón por la cual no se garantiza el derecho de defensa de mi poderdante. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 206 Ahora bien, mi mandante se opone a la prosperidad de esta pretensión subsidiaria primera de la pretensión 8° en la medida en la que la metodología de cálculo se basó en los valores referenciados en el Informe Final de Interventoría y es válida legal, contractual y financieramente.
Así, es obligación de la convocante probar la razón por la cual sostiene que la fórmula utilizada por mi mandante no es admisible. Al analizar a profundidad la pretensión, se destaca que se dirige a atacar la validez legal, contractual y financiera de la metodología de cálculo utilizada por la ANI, pero no descubre el Tribunal la razón de ese triple señalamiento de invalidez de la metodología con base en el cual se pueda acceder a la misma.
Otra cosa es que pudiera considerarse y concluirse, al enfrentar la metodología utilizada para valorar lo que debe descontarse al Concesionario por obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente y la utilizada para liquidar los valores asociados a obras de terrorismo y olas invernales y gastos sociales, prediales y ambientales, que se trata de una conducta o proceder inequitativo.
Pero no fue eso lo que pidió en la pretensión bajo análisis y en esas condiciones, con base en el breve estudio que se hace, se negará. Al no haber prosperado la pretensión, no procede el estudio de las excepciones de mérito propuestas en contra de la misma.
32. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION
8. SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION OCTAVA. DECLARAR que en desarrollo del principio de equidad conmutativa contractual, la UNION TEMPORAL debe reconocer y pagar a la ANI el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente en los mismos términos que la ANI debe reconocer y pagar a la UNION TEMPORAL por las obras de terrorismo y olas invernales y gastos sociales, prediales y ambientales.
Contestación de la ANI La ANI se opone a la prosperidad de esta pretensión Mi mandante se opone a la prosperidad de la pretensión subsidiaria segunda de la pretensión 8 ya que el contrato de concesión ya se liquidó de manera unilateral a través de la Resolución N°20205000005505 del 28 de abril de 2020, confirmada por la Resolución N°202005000006155 del 29 de mayo de 2020, con plena competencia de la ANI para el efecto, y en observancia de las normas legales en la materia, así como de las cláusulas contractuales aplicables y pactadas válidamente.
Así, en este acto de liquidación unilateral ya se hizo un balance o cruce de cuentas y es la convocante quien le adeuda un saldo a mi mandante, por lo que no hay lugar a ningún reconocimiento diferente al contemplado en dicho acto. Las pretensiones 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 8.6, 8.7 y 8.8 se cuestionarán, entre otras, con las excepciones de obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente, de contrato no cumplido, de imposibilidad de modificar los efectos económicos del acto de liquidación unilateral, de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral, y de la imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión, en los términos que allí se desarrollan.
Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. La Convocante, al descorrer las excepciones, hizo varias manifestaciones, a saber. En relación con la pretensión subsidiaria dos de la octava, transcribió lo que dijo SUMATORIA SAS en su experticia: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 207 Pag.75 Adicionalmente, en la pretensión subsidiaria segunda de la pretensión octava, la Unión Temporal presenta los valores de las “obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente” que, si bien no acepta la obligación de pagar a la ANI, son los valores que la Unión Temporal considera como ciertos.
Aplicando las fórmulas matemáticas indicadas anteriormente para la metodología de Valor Proyecto de Inversión y la metodología de Valor Simple, los valores que la Unión Temporal considera como ciertos son los siguientes: Pág. 78 Del ejercicio en cita, se evidencia que el soporte de cada una de las reclamaciones se encuentra aportado como anexo al dictamen pericial de parte elaborado por SUMATORIA S.A.S., que tienen como fundamento los valores conciliados con la ANI en las mesas de trabajo y que se reflejaron parcialmente en el acta de liquidación unilateral del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal La pretensión subsidiaria segunda de la pretensión 8, empieza por hacer referencia al principio de equidad conmutativa el cual no desarrolla, pero a renglón seguido hace referencia a que lo que deba reconocer la UNION TEMPORAL a la ANI por obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente debe hacerse en “los mismos términos que la ANI debe reconocer y pagar a la Unión Temporal” las obras de terrorismo, olas invernales, y gastos sociales, prediales y ambientales.
En ese orden de ideas, el Tribunal entiende que lo que se reclama por parte de la convocante es que haya simetría en la metodología para valorar lo que cada una de las partes dicen adeudar a la otra. En términos generales se trata de una solicitud equilibrada pero para el debido desarrollo y definición de la pretensión resulta válido y necesario determinar cuál es la metodología aplicada en cada caso para de esa forma identificar la diferencia. El economista Luis Carlos Valenzuela, representante de la firma SUMATORIA SAS, contratada por la convocante para elaborar el dictamen pericial presentado como prueba, en lo puntual, sobre las diferencias de cada dictamen, explica: Pág. 5.
Lo que es absolutamente sorprendente tanto del raciocinio de la ANI como el raciocinio del doctor Castellanos, es la asimetría en las liquidaciones porque consideran que la liquidación correspondiente a los pagos a ser realizados a la ANI incorpora el costo de oportunidad, pero sorprendentemente y en mi concepto, en un error técnico gravísimo, gravísimo, consideran que ese no es el costo de oportunidad a ser remunerado al concesionario por las obras adicionales realizadas, esa asimetría respetuosamente carece de la menor validez técnica, no tiene absolutamente ninguna validez técnica porque esa fue la tasa implícitamente acordada a través del ingreso esperado, entonces en nuestro concepto y me adelanto hacia el final, ese mecanismo de incorporar el ingreso esperado, con lo cual se incorpora el costo de oportunidad tanto para la ANI como para el concesionario, es el correcto.
Pág. 7. Entro y esto va a ser a ser explicado también después por Miguel, el segundo error grave, que comete tanto la ANI como el doctor Castellanos, es, en ese cálculo ya aquí vamos a centrarnos en el cálculo que hicieron, cómo hacen la liquidación determinan cuál era el costo de la obra sin remuneración a precios del año 97, que son los $300 mil millones de pesos largos, después determinan qué porcentaje o cuál fue el valor de las obras no realizadas, ese valor de las obras no realizadas también, tampoco incorpora la tasa de descuento, incorpora el costo de oportunidad, entonces, dicen las obras no realizadas corresponde al 10% del total del costo de la obra, entonces yo tengo derecho o me tienen Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 208 que devolver el 10% del ingreso esperado, hasta ahí, correcto, hasta un pequeño detalle muy grave, y. El pequeño detalle muy grave es que deciden que para determinar el costo total de la obra solo incorporan el costo, llamémoslo, de inversión física y todas las condiciones precedentes que hay que cumplir y que tiene costo, como la compra de la tierra, como los pagos al departamento del Valle, como ciertas acciones ambientales que tienen que realizar, simplemente lo retiran, eso es, los errores conceptuales ahí son dos: El primero, eso es parte de la inversión, yo no invierto solamente cuando hago rasantes y subrasantes y box culvert, etc., yo invierto cuando pago en capital humano, cuando pago, el comprar la tierra para efectos de poder construir, evidentemente es una inversión, la inversión no es cemento, esa noción es una noción absolutamente rarísima, cuando yo tengo que invertir en hacer estudios ambientales, estoy invirtiendo, es decir, es como decir uno, si para efectos de estructurar un contrato de concesión, yo tengo que pagar una firma de abogados, esa firma de abogados no la remunera porque eso no es inversión, clarísimamente es inversión porque sin un contrato absolutamente con las obligaciones especificadas, pues el contrato no se puede ejecutar, entonces, aunque la labor de los abogados es estructurar un contrato que sea ejecutable, pero eso no es una inversión física, eso no no los hace dejar de ser inversión, entonces ahí hay un error gravísimo, gravísimo, gravísimo, y. Qué implica ese error monetariamente, que cuando dicen yo tomo solamente lo correspondiente a obra física, a ejecución misma de la carretera en términos de obra civil, pero no tomo todos los demás costos, pero después digo ese mismo porcentaje se lo aplicó al ingreso esperado para determinar cuánto me adeudan, dado que lo que me pagaron a mí fue el ingreso esperado, se están remunerado más de lo que corresponde a la obra dejada de pagar, porque ese 10%, el ingreso esperado sí incorpora la remuneración de todos los demás costos, insisto, los predios, lo ambiental, etc., entonces estoy tomando el 10% de la obra civil, pero al hacer la reclamación estoy tomando el 10% del ingreso esperado que sí incorpora la remuneración de todos los demás ítems.
Eso genera un cobro medido y un cobro que no tiene justicia alguna porque estoy incorporando que me devuelvan el 10% del ingreso esperado, pero ese 10 incorpora también todos esos otros costos, no pueden hacer eso, no pueden sobreestimar el porcentaje, que del total de la obra constituye la obra no realizada, no pueden sobreestimarlo porque lo otro tiene que remunerarse, y entro también rápido en esto para después volver al tema principal.
Después se hace un ejercicio que es un sofisma totalmente impresionante, que es el ejercicio que dice qué tal esto, entonces yo tengo, no me acuerdo los números exactamente, si no hicieran nada de carretera, hacen en el ejercicio, entonces yo tengo que pagarle $110 mil millones de pesos y lo expresan con una enorme sorpresa, pues claro que tiene que pagarle $110 mil millones de pesos si se adquirieron los predios, si se hicieron los estudios ambientales, si se le pagó al departamento del Valle lo que se tenía que pagar como condición precedente, claro, claro que sí, eso es parte y si la obra por alguna razón, por una fuerza mayor, por la imposibilidad de llegar a un acuerdo con comunidades no se realiza físicamente, esa inversión asociada a esos pagos, que son pagos de la etapa de pre construcción, tienen que ser pagados.
En términos coloquiales, si parte de su son, hagamos un ejemplo, digamos, quien negoció absolutamente todos esos predios hay que pagarle un valor y los predios fueron adquiridos, pues no se puede en ningún momento ir a decirle a esa persona, no señor, qué pena, la carretera no se construyó y toda la labor de adquisición de predios que usted hizo, pues no se la voy a pagar, no obstante que al Estado se le entregan los predios ya adquiridos, ya negociados, con las fichas absolutamente lista, no, eso se paga, el trabajo de capital humano está incorporado en todo eso, se paga, yo no le puedo decir a un abogado no se ejecutó finalmente la compraventa de algo, entonces, el año que transcurrió en que usted dedicó muchísimas horas de tiempo a negociar un contrato, yo no se lo pago, porque el contrato finalmente no se hizo.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 209 Acá no estamos haciendo un contrato con condición de éxito, esto no era un contrato de comisión de éxito, si hay una parte de la obra realizada, en la liquidación esa parte se paga, no, no es sorpresa o si no sería enriquecimiento ilícito del Estado, porque los predios fueron comprados, porque lo ambiental fue realizado, porque al departamento del Valle se le pagó, entonces esa pregunta que hacen, que se demoran muchas páginas en eso diciendo, entonces qué tal, la carretera no se construye y pagó $100 mil millones de pesos, sí, absolutamente sí y radicalmente, sí, y. El no hacerlo y calcularlo como lo hicieron es meter los pagos de prediales como si fueran, los pagos de la adquisición de predios como si fueran parte de la obra no realizada, eso es absolutamente indebido y genera unos pagos excesivos, es indebido no solo si se aplica la ANI, es igualmente indebido si llegase a aplicarse a favor del concesionario, porque le estarían sobre pagando a uno y a otro.
Volvemos, volvemos al punto que es absolutamente central, que es la simetría, nosotros en el fondo, no, en el fondo no, es decir, categóricamente estamos diciendo, tajantemente que la forma correcta, que la forma técnica correcta de llevar estos valores a precios del 2020 es utilizando la prorrata del ingreso esperado y el uso de la prorrata del ingreso esperado conlleva el pago del costo de oportunidad para la ANI porque la ANI lo pagó, no le pueden decir a la ANI no, yo no se lo voy a pagar, pues claro que te lo van a pagar porque eso es un costo de oportunidad y lo pagó implícito en el ingreso esperado, exactamente lo mismo aplica del otro lado, que es del lado del concesionario.
Veamos los argumentos, los argumentos son complejos, el argumento es no, es, no hace parte de la obra, sí hace parte de la obra, porque de no haberse realizado las reconstrucciones que hubo que hacer por efecto de ataques de la guerrilla, de no haberse realizado las intervenciones asociadas a la ola invernal, de no haberse hecho los gastos en inversión social de comunidades, etc. no existiría la obra terminada como existe, entonces sí hace parte exactamente de la obra, sí. Pág. 10 Nosotros, y quiero dejar esto supremamente claro, no estamos en capacidad de discutir si las facturas fueron presentadas a su debido tiempo o las facturas no fueron presentadas a su debido tiempo, eso es parte del proceso probatorio, nosotros simplemente estamos en la discusión de realizarse y no haber sido pagado como efectivamente no fue pagado, cómo se trae a valores de 2020.
Pág. 25 SR. VALENZUELA: No, no, no tengo, no tengo en este momento presente los otros 8 literales o numerales, me acuerdo perfectamente de la forma como fue liquidado el otrosí No. 13, en la medida que se declaró nulidad del contrato y se asimiló esa nulidad del contrato a un evento en que no había responsabilidad de las partes, yo desde el punto estrictamente técnico, estrictamente financiero, digamos que es la razón de ser de nuestro peritaje, quiero tratar como utilizar las palabras precisas, en términos técnicos lo correcto es hacer uso del costo de oportunidad, porque fueron por un lado, obras no realizadas por parte del concesionario y en la remuneración no se remuneró solo la obra que no se realizó, sino que se remunera con el pago del costo de oportunidad.
En el caso del concesionario exactamente lo mismo, eran obras necesarias para la terminación de la obra, eran obras con una incertidumbre de plazo de pago en la ejecución de estas obras, eran obras financiadas por el concesionario, por lo cual la aplicación es el mismo costo de oportunidad, entonces voy a tratar de ser como muy preciso o tratar de ser preciso en mi vocabulario, en términos de lo que es correcto asociado a la utilización del ingreso esperado que establece un acuerdo en términos de costo de oportunidad a los participantes en este contrato la forma correcta de liquidación es el uso del ingreso esperado y por ende la inclusión del costo de oportunidad Por su parte el perito Administrador y Economista, Alonso Castellanos Rueda, en representación de la firma Capital Corp.
Banca de Inversión, quien por encargo de la convocada emitió el dictamen allegado al proceso, en lo pertinente declaró. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 210 Pág. 7 Supongamos que ocurre un hecho terrorista, una de esas tantas sonadas de las que hemos sido víctimas últimamente y se pone una bomba en la calle 77, se vuela un tramo de vía, se vuela el semáforo, parte de los andenes y hace unos daños colaterales, en ese caso el concesionario puede acudir al ente concedente, alegar, y no me quiero meter en temas jurídicos, que eso no es un hecho imputable a él, él hará la reparación porque él ya había construido esa vía, la tenía en óptimas condiciones y que por ende se le debe remunerar por esa labor adicional que hace en cuanto a recuperación y mantenimiento de la vía. Ahora, es importante tener en cuenta que una vez el concesionario recupere esa vía, sobre la nueva obra de recuperación de la vía ahí no vuelven a pagarle el mantenimiento de esa obra que recuperó, ya estaba pagada en el contrato inicial, entonces no podemos incurrir, como lo pretende el doctor Valenzuela, en una duplicidad en los pagos al concesionario.
En el dictamen del doctor Valenzuela, él dice independientemente de que a mí me pagaron por mantener y operar la vía durante la duración de la concesión, sobre lo que yo arreglé, que era algo más asimilable a una obra específica en un momento del tiempo, que me debía haber sido cancelada, él pretende que sobre esa obra le vuelvan a pagar la remuneración del ingreso esperado, como ya vimos, incluye el costo de la inversión que hizo, que, por supuesto no tuvimos que pagárselo, pero él ya no tiene por qué pagarle el mantenimiento ni la operación de esa obra, eso ya estaba pagado en el contrato inicial.
Pág. 9 El segundo error conceptual, es decir, esta cuenta por cobrar es una inversión en una concesión, son términos extraídos directamente del dictamen del doctor Valenzuela y esto no es cierto por varias razones, como ya mencionamos, un concesionario que invierte en una concesión asume una gran cantidad de riesgos inherentes al desarrollo del proyecto, riesgo comercial, riesgo financiero, riesgo cambiario que se financia en otra moneda, riesgo de construcción, riesgo de operación y riesgo de mantenimiento, hay muchísimos riesgos que tienen que ver remunerarle a un concesionario que invierte en una concesión. Como ya vimos en el ejemplo que acabamos antes, de la vía de la carrera Séptima de Bogotá, desde el momento en que el concesionario recupera el pedazo dañado, presenta una cuenta por cobrar para que él pueda ser beneficiario de ese pago y tiene que cumplir los procedimientos cualquiera, pero en ningún caso le van a exigir que para cobrar esa cuenta él haga doblemente el mantenimiento de ese pedazo, de ahí está el final de la concesión o que tenga que incurrir en un riesgo comercial, él no incurre en ninguno de esos riesgos.
Su único riesgo a partir del momento de presentación de su factura es el riesgo denominado financieramente como riesgo de contraparte, el riesgo de que el Estado colombiano le pague y creo que está plenamente establecido que el Estado colombiano es quien presenta el menor riesgo posible en el territorio nacional en cuanto a cumplir con sus obligaciones financieras, entonces, de ninguna manera podemos asimilar una cuenta por cobrar a una inversión en una concesión. El siguiente punto que queremos ver es, el perito de la convocante utiliza una fórmula equivocada para calcular el impacto de las obras no ejecutadas en relación con el ingreso esperado que se podría atribuir a esas obras no ejecutadas, es claro que esto es un caso muy diferente al de una cuenta por cobrar, como ya vimos, una vez hice mi obra me pagan tal como si fuese una obra pública, me paga mi dinero y no tengo ningún otro riesgo relacionado con eso, pero cuando el concesionario, volvamos a nuestro ejemplo de la carrera séptima, digamos que él no hizo las obras de construcción y mantenimiento y operación del tramo entre la calle 92 y la calle 94, simplemente no las hizo, y. En la remuneración que tenía en el ingreso esperado, el concesionario tenía un ingreso que le remunerada no solamente la construcción, sino el mantenimiento y financiamiento, el aporte de capital.
La asunción de riesgo comercial relacionado con ese pedazo, en ese caso es apenas lógico que cuando él vaya a retribuir el dinero correspondiente a las obras que no ejecutó, a él se le debe utilizar con base en la fórmula de ingreso esperado, lo cual no es el caso de una obra que fue una vez en un momento en el tiempo tuvo un costo específico que fue determinado, que fue aceptado por las partes y a partir de ahí no tuvo que incurrir Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 211 en otro costo, simplemente el costo de financiamiento, pero el caso del Estado colombiano, pues ya está establecido que su costo de financiamiento es muy inferior a eso.
En este caso sí, tiene que devolver lo que le pagaron en el ingreso esperado que compensaba todas esas actividades dejadas de desarrollar, construcción, mantenimiento, operación, financiamiento, recuperación de capital, incluso una rentabilidad implícita que iba ahí, entonces por eso es este es otro error importante del perito, es muy diferente al pago que deben hacerle al concesionario por esas obras adicionales, aquí tiene que devolverlo todo, dentro de esta fórmula.
Pág. 25, En esta parte del dictamen se aprecia cómo las obras fueron tasadas conceptualmente en un monto equivalente a $344.250 millones de pesos, en adición a esas obras, el concesionario se obligaba a hacer una serie de pagos al departamento del Valle del Cauca, a asumir unos costos de interventoría, hacer la compra de unos predios y debería cumplir con unas obligaciones ambientales y sociales, que ascienden a un monto de $42.699 millones de pesos, para un total de $386.919 millones de pesos.
Es importante diferenciar estos dos tipos de rubros, me disculpo porque sé que puedo caer en la repetición, pero me parece importante para claridad del proceso volver a insistir, que una cosa es una inversión en una concesión, que tiene unos costos asociados, a su vez derivados de unos riesgos asumidos, estas son las obras de $334 mil millones de pesos, son obras de construcción de vía, de reparación de vías, de mantenimiento periódico, rutinario que es el que se hace durante todo el tiempo, periódico que se hace más o menos cada lustro y de recuperación final de la vía para su entrega en condiciones pactadas, esos $344 mil millones tienen que ser remunerado de una manera tal que le permita al concesionario recuperar su inversión, su mantenimiento, su operación, su financiamiento y si todo lo hace con la eficiencia esperada, el concesionario pueda tener una rentabilidad determinada.
Pág. 12, El segundo grupo de rubros claramente no incluye nada de eso, son muy asimilables al caso del acto terrorista en la calle 77 de Bogotá, al que hice alusión, son pagos que el concesionario hizo una sola vez, una vez el concesionario le tiró$7.859 millones de mantenimiento a ese pago ni tuvo que operar ese ni tuvo que recuperar una rentabilidad patrimonial sobre ese pago, eso es algo totalmente diferente que no puede ser remunerado de la misma manera.
El perito del concesionario, él lo que dice es, calculemos la porción de lo que yo deje de hacer y él dice, tomemos el monto de las obras que yo no hice y lo dividimos por la totalidad de lo que yo tenía que hacer en pagos, pero erróneamente él incluyen no solamente las obras, sino los otros pagos, como dije son de una naturaleza financieramente muy diferentes, los unos implican unos costos y riesgos asociados, los otros un pago una sola vez en el tiempo, que no incluye ninguno de los otros costos, entonces lo razonable para uno determinar es cuánto dejé de hacer, es decir, yo digo cuántos eran las obras que yo dejé de hacer, las divido por la totalidad de las obras que yo tenía que haber construido en ambas partes, el numerador la parte superior, el denominador la parte inferior de esa ecuación que mostramos acá, siempre tengo algo que tiene las mismas características, se trata de obras y de obras que implican construcción, mantenimiento, etc.
Yo no tengo de ninguna manera cómo justificar financieramente el incluir en la parte inferior cosas diferentes que no tienen que ver con obras, yo no puedo decir mis obras son el 10% de mis obras y de otros pagos que tuve que hacer por aparte, cuando sabemos que las obras se removerán de una manera distinta o los riesgos implícitos, eso es lo que hace el concesionario y aritméticamente todos sabemos, que en la medida en que nosotros aumentemos el denominador, la parte inferior de la ecuación, el resultado final será menor, al hacer ese cálculo el concesionario lo que está haciendo es artificialmente, de manera errónea, financieramente errónea y sin ninguna justificación matemática o lógica, está reduciendo artificialmente el monto que él le debe reconocer al Estado.
En mi dictamen yo hago un ejercicio para demostrar lo absurdo de este cálculo y que consiste en decir, hagamos un caso extremo, los casos extremos se pueden analizar los Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 212 efectos esperados, el caso extremo que yo propongo es, miremos un concesionario que no ejecute ninguna de las obras, absolutamente ninguna, entonces utilicemos la fórmula del concesionario, entonces yo digo, el señor concesionario, si yo utilizo la fórmula utilizada por el Perito Valenzuela, dice, las obras que yo debo reconocerle al Estado porque no las ejecuté ni mucho menos mantuve y opere, equivalen a $344 mil millones, está en la parte superior de la ecuación, esa que estamos mostrando en la pantalla, sí, pero él lo divide sobre la totalidad de las obras, más los otros conceptos que no tienen nada que ver con obras, es un dato mayor.
Pág. 13, Yo aplico la fórmula del concesionario, exactamente igual se la aplica a él, y me encuentro con que al hacer ese cálculo, sucede que las obras dejadas de construir, operar y mantener equivalen al 89.97% del total que erróneamente él calcula sumando las obras de las otras cosas, si yo aplico la fórmula de esa manera, me encontraría con el absurdo de que no habiendo construido un solo centímetro de carretera, el concesionario debería ser remunerado en los mismos valores del contrato, estoy utilizando los mismos valores utilizados en este contrato, el concesionario debería ser remunerado en $109.125 millones de pesos, lo cual no tiene ningún sentido, ningún sustento legal, cómo es posible que alguien que no hace ninguna obra, hace unos pagos de $42 mil millones y recibe $109 mil millones de pesos a cambio, eso no tiene ningún sentido, no tiene ningún sustento.
Yo presento el cálculo correcto, como se debe hacer bajo el mismo supuesto y aquí vemos que lo que se debe hacer es dividir lo que está en la parte superior, las obras dejadas de construir por el total de obras contratadas bajo el esquema de concesión, que son $344 mil millones, el resultado es 100%, entonces yo le debo deducir el 100% de esos pagos al concesionario, encontraría yo que el concesionario por concepto de obras no tendría por qué recibir un peso, a diferencia del resultado hecho con la otra fórmula errónea, un tipo que no hace absolutamente nada y recibe un pago de $109 mil millones de pesos, valga decir de 1997, no. No estamos hablando de que es sobre los $44 mil millones que el pagó hay que darle una rentabilidad, no, no, no, los $44 mil millones que el pagó eran en pesos del 97 y yo le pago en pesos del 97 bajo la fórmula del concesionario $109 mil millones y encima los actualizara con DTG+5, eso, eso no tiene ninguna lógica, incluso si no lo actualizo con el DTF+5 no existe ninguna lógica financiera en ese pago, usted paga $44 mil millones y yo le devuelvo en la misma fecha, como si le devolverá el mismo día para efectos financieros, es decir, a $44 mil millones yo le devuelvo $109 mil millones y usted no hace absolutamente nada incumpliendo todas las obligaciones de su contrato de obligación, yo creo que es evidente el error en que incurre el perito del concesionario en esto y tendré el mayor gusto de responder las preguntas pertinentes… Consideraciones del Tribunal.
Visto el nivel de contradicción de los dos dictámenes, el Tribunal dispuso como prueba oficiosa un tercer dictamen y para el efecto designó a la Economista Marcela Gómez Clark, para que absolviera el interrogatorio elaborado por el Tribunal. Sobre este tema se le preguntó a la perito: PREGUNTA UNO DEL TRIBUNAL. Con fundamento en el conocimiento financiero que Ud. tiene y en el Contrato de Concesión 005 de 1999, sírvase indicar ¿cuál sería en su opinión especializada la fórmula apropiada para su liquidación? Al respecto contestó la perito: RESPUESTA A LA PREGUNTA UNO DEL TRIBUNAL.
La pregunta que se formula con respecto a la fórmula apropiada para la liquidación del Contrato de Concesión 005 de 1999 contiene las siguientes consideraciones: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 213 1) Liquidación del contrato de acuerdo con lo determinado por el Laudo Arbitral proferido el 25 de septiembre de 2020 que ordenó actualizar los montos adeudados entre las partes con base en el Índice de Precios al Consumidor 2) Dictamen de contradicción suscrito por Alonso Castellanos Rueda, en donde se argumenta que una cuenta por cobrar a cargo de una agencia del Estado no tiene el mismo nivel de riesgo que el de la inversión en un proyecto de concesión vial 3) Dictamen suscrito por Sumatoria (Luis Carlos Valenzuela Delgado;
Carlos Andrés Terrassa Vallejo y Miguel Zarama Salazar), en donde se argumenta que la remuneración del Concesionario no debe limitarse únicamente al ajuste por inflación, sino que también debe incluirse un costo de oportunidad 4) Lo establecido en el Contrato de Concesión 005 de 1999 5) Con base en lo anterior y en mi propio conocimiento financiero, determinar cuál debería ser la formula apropiada para la liquidación del contrato Teniendo en cuenta las cinco consideraciones anteriores, a continuación presento un análisis de cada una de ellas, desde el punto de vista económico y financiero, sin que esto implique pronunciamientos de orden jurídico que no me corresponden.
“(…) “5) Fórmula apropiada en mi concepto En términos generales, y antes de analizar en detalle cada una de las obras adicionales que fueron ejecutadas, o aquellas que no fueron ejecutadas o fueron ejecutadas parcialmente, desde un punto de vista financiero y económico, se debe tener en cuenta que se tratan de obras ejecutadas en el marco de un contrato de concesión. En este sentido, a diferencia de los contratos de obra pública que se pagan a un determinado precio que se pacte entre las partes, en los contratos de concesión, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, “Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.” De acuerdo con lo anterior, los ingresos de la concesión se ceden al concesionario privado, hasta que se obtenga el retorno al capital invertido. De esta manera, y en el marco de un contrato de concesión, la metodología válida financiera y económicamente para reconocer los recursos invertidos en el proyecto (o dejados de invertir, en el caso de las obras que no fueron ejecutadas) consiste en reconocer el retorno al capital invertido (o el retorno del capital que se dejó de invertir en el caso de las obras que no fueron ejecutadas por el concesionario), el cual se remunera mediante la cesión de los ingresos que produce la obra dada en concesión. El retorno al capital invertido en el proyecto corresponde a la rentabilidad del proyecto, que es igual al costo de oportunidad.
Ahora bien, en el caso del Contrato de Concesión No. 005/99, el costo de oportunidad pactado entre la ANI y el Concesionario, corresponde justamente al que se utilizó para determinar el valor del ingreso esperado. Es por esta razón que en el Informe Final de Liquidación del Contrato de Concesión No. 005/99 (ver Anexo 2. Informe Liquidación), la Interventoría calcula, para el caso de las obras no ejecutadas por el concesionario, la porción de ingreso esperado que corresponde a la parte de obra que no fue ejecutada (pero que si fue remunerada mediante el ingreso esperado).
Esta misma metodología es la que se debería aplicar para el caso de los recursos adicionales que fueron invertidos por parte del concesionario, y que no fueron remunerados mediante el ingreso esperado. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 214 No obstante lo anterior, y sin que esto implique pronunciamientos de orden jurídico que no me corresponden, es importante también considerar la naturaleza de las mayores inversiones que realizó el concesionario: Con respecto a los “actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros”, el contrato los incluyó como un hecho de “Fuerza Mayor” o “Caso Fortuito” que debía ser reembolsado por el INVIAS (hoy ANI)109.
En este caso, se pactó que el reembolso debía hacerse dentro de los 18 meses posteriores a la presentación al INVIAS de las cuentas debidamente documentadas por parte del concesionario. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa del DTF + 5%110. Por otra parte, el tratamiento de las obras adicionales se estableció en la cláusula 51 del contrato 005/99: De acuerdo con la transcripción anterior, el costo de las obras adicionales debe ser asumido por el INVIAS (hoy ANI).
No obstante, para las obras que se ejecutaron adicionalmente y que no fueron remuneradas, desde un punto de vista económico y financiero, lo correcto es reconocer la remuneración al capital invertido por el concesionario. Para esto, se debe aplicar la misma metodología que la empleada en el Informe Final de Liquidación del Contrato de Concesión No. 005/99 para las obras no ejecutadas por el Concesionario (y que si fueron remuneradas con el ingreso esperado).
Esta metodología consiste en determinar el porcentaje de las obras no ejecutadas con respecto al valor total de la obra contratada establecida en el contrato de concesión. Este porcentaje, se multiplica por el valor del ingreso esperado establecido también en el contrato, para obtener de esta manera, el monto de ingreso esperado que el concesionario debe devolver a la ANI por las obras que no fueron ejecutadas.
Si bien esta es la metodología correcta, se debe tener en cuenta que el valor del ingreso esperado remuneraba no solamente el valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación, calculado en la Propuesta del Concesionario ($344,250 millones de diciembre de 1997), sino también los siguientes valores que también fueron parte de la inversión del proyecto y que, por lo tanto, también se remuneraban con el ingreso esperado: • Valor a pagar por el Concesionario al Departamento del Valle del Cauca, según el valor determinado en la cláusula 42 de este Contrato ($7,859 millones en pesos de diciembre de 1997) • Costo estimado de la Interventoría durante la Etapa de Preconstrucción y durante la Etapa de Construcción según el valor predeterminado en el numeral 61.7.1. de la cláusula 61 de este Contrato ($9,579 millones en pesos de diciembre de 1997) • Predios ($20,601 millones en pesos de diciembre de 1997) • Licencias ambientales ($3,600 millones en pesos de diciembre de 1997) 109 Cláusula 32.3 del Contrato 005/99 110 Cláusula 53.3 del Contrato 005/99 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 215 • Gestión social ($1,030 millones en pesos de diciembre de 1997) Teniendo en cuenta lo anterior; el porcentaje de las obras no ejecutadas (o las obras adicionales ejecutadas) se debe calcular no solamente con respecto al valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación ($344,250 millones de diciembre de 1997) como se hace en el Informe Final de Liquidación del Contrato de Concesión No. 005/99, sino que debe calcularse con respecto a la totalidad de las inversiones que se remuneraban con el ingreso esperado ($386,919 millones en pesos de diciembre de 1997).
En cuanto a la liquidación del valor de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente se acepta la conclusión de la perito según la cual se debe calcular no solamente con respecto al valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación ($344,250 millones de diciembre de 1997) como se hace en el Informe Final de Liquidación del Contrato de Concesión No. 005/99, sino que debe calcularse con respecto a la totalidad de las inversiones que se remuneraban con el ingreso esperado ($386,919 millones en pesos de diciembre de 1997).
El Tribunal estima necesario reiterar, como se señaló anteriormente, que el pago de los dineros invertidos por la convocante para efectuar las obras que en este laudo se reconocen como obras ejecutadas por el Concesionario y que no le fueron pagadas, se le deben pagar teniendo en cuenta el costo de las mismas con los ajustes contractuales previstos (DTF más cinco puntos porcentuales (5%) de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del contrato de concesión para las reparaciones o reposiciones que hubiere efectuado en desarrollo de lo previsto en la cláusula 32.3).
Y, para los demás casos, de conformidad con lo previsto en la cláusula 52 del contrato. Con fundamento en lo dicho en el párrafo que antecede y con base en las conclusiones de la perito que el Tribunal comparte, se accederá a la pretensión en estudio. En razón de la anterior decisión, el Tribunal ajustará los valores que aparecen en la Tabla 39 de la liquidación unilateral del contrato, así: Tabla 39 Saldo a favor de la ANI – Aspecto Técnico Valor Resolución Liquidación Valor Liquidación Tribunal CONCEPTO Valor en COP Valor en COP Valor en COP (Dic 1997) (Mar 2020) (Mar 2020) Obras no ejecutadas contrato básico + adicional 6 $ 5.997.850.430 $ 20.280.459.977 $ 18.907.194.249 Grúas tramo 2 al tramo 6 N.A. $ 1.460.808.895 $ 1.460.808.895 Anticipo no amortizado del Adicional No 12 $ 79.567.620 $ 269.041.043 $ 269.041.043 Saldo a favor ANI $ 6.077.418.050 $ 22.010.309.915 $ 20.637.044.187 En consecuencia, al aplicar la metodología sugerida por la perito y aceptada por el Tribunal se encuentra que el valor de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente por el Concesionario que éste debe reembolsar a la ANI por las razones expuestas anteriormente, asciende a la suma de $20.637.044.187 y no $22.010.309.915 que se incluyó en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 216 De conformidad con lo anterior y considerando los reconocimientos que se hacen en este Laudo, más adelante se presentará el ajuste al Balance Financiero del Contrato de Concesión. 33.
PRETENSIÓN 9. NOVENA. DECLARAR respecto de las actividades pendientes de pago y ejecución del Acta de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes: 34. PRETENSIONES 9.1, 9.2 y 9.3 9.1 Que la ANI y la UNIÓN TEMPORAL celebraron el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, para ejecutar las labores, gestiones y actividades de las licencias ambientales, que no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del CONTRATO ni a la fecha de reversión del proyecto. 9.2 Que la UNIÓN TEMPORAL se encuentra ejecutando actividades ambientales del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2020 al Acta de Acuerdo Ambiental, cuya fecha finaliza el 31 de diciembre de 2020. 9.3 Que en consecuencia la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas.
Como soporte de estas pretensiones la Unión Temporal expuso: 72. El 31 de octubre de 2018, la ANI y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron Acta de Acuerdo Ambiental en la que acordaron: “PRIMERO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar las labores, gestiones, actividades y obras derivadas de las licencias ambientales que se relacionan a continuación, para dar cumplimiento con las obligaciones ambientales y de consulta previa, que fueron adquiridas en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
(…)
CUARTO. PLAZO DE EJECUCIÓN: Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades, gestiones y obras a que se refiere el Acuerdo primero de la presente acta vence el 31 de diciembre de 2019. El 28 de noviembre de 2019, la ANI y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron Otrosí al Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en la que acordaron: “PRIMERO. Modificar el acuerdo primero del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en el sentido de incluir las siguientes actividades para dar cumplimiento a las obligaciones ambientales y de consulta previa: PARÁGRAMO PRIMERO: Las actividades aquí relacionadas se pagarán conforme lo establecido en el Acuerdo SEGUNDO. VALOR Y FORMA DE PAGO y en el Acuerdo TERCERO. FUENTE DE RECURSOS del Acta Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018, según corresponda.
(…)
QUINTO. PLAZO DE EJECUCIÓN. Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades ambientales contempladas en el acta ambiental del 31 de octubre de 2018 y de la presente acta, vence el 15 de febrero de 2020.” El 14 de febrero de 2020, la ANI y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron Otrosí No. 3 al Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en la que acordaron: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 217 “PRIMERO. Modificar el Acuerdo Primero del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en el sentido de incluir las siguientes actividades para dar cumplimiento con las obligaciones ambientales y de consulta previa: (…)
SEGUNDO. Modificar el Acuerdo Cuarto del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, modificado por el Acuerdo Quinto del Otrosí del 28 de noviembre de 2019, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución de las actividades ambientales y de consulta previa que se enuncian a continuación hasta el 31 de diciembre de 2020:
TERCERO: Modificar el Acuerdo Cuarto del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, modificado por el acuerdo quinto del Otrosí del 28 de noviembre de 2019, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución de las actividades ambientales y de consulta previa que se enuncian a continuación hasta el 30 de septiembre de 2020: (…)
SEXTO. PLAZO DE EJECUCIÓN: Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades ambientales contempladas en los Acuerdos primero y segundo vence el 31 de diciembre de 2020. Por su parte, las actividades contempladas en el Acuerdo Tercero, vence el 30 de septiembre de 2020.” (Negrilla y subraya fuera de texto). En consecuencia, la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas.
Contestación de la ANI En relación con la pretensión 9.1 la ANI contestó: “(…), mi mandante se opone categóricamente a su prosperidad. Esto, sin perjuicio de que el Tribunal no tiene competencia para conocer de esta pretensión en la medida en que corresponde a hechos posteriores a la fecha de liquidación del contrato, circunstancias excluidas de la cláusula arbitral pactada.
Esto, en razón a que el Contrato de Concesión N°005 de 1999 no terminó de manera anticipada. Lo anterior por cuanto, si bien el ingreso esperado se obtuvo el 31 de julio de 2017, según consta en el Acta N°204, el 25 de julio del mismo año; las partes de común acuerdo decidieron firmar el Otrosí N°11 cuyo objeto fue la ampliación del término de reversión del contrato por un periodo de 15 meses contados a partir de la obtención del ingreso esperado, es decir, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018.
Así, el contrató terminó con la expiración del plazo de reversión, no antes. Lo anterior, teniendo en cuenta que la consideración 17 del Otrosí N°11 señala expresamente que “se encuentran pendientes de ejecución obras del contrato de concesión No. 005 de 1999, por requerimientos prediales, así como obligaciones del licenciamiento ambiental y de consultas previas, que no se alcanzarían a ejecutar dentro del plazo para la obtención del Ingreso Esperado, como consecuencia del referido Laudo Arbitral.
De igual manera, una vez se alcance el Ingreso Esperado del Concesionario, se requiere un periodo de reversión del contrato, en el cual el concesionario conserve sus obligaciones de operación, administración y mantenimiento de la infraestructura”. Incluso, en la consideración 18 se relacionan las actividades a desarrollar por parte de la UT, entre otras, las siguientes: i. Construcción, licenciamiento ambiental y consultas previas en la que señala la necesidad de terminar las obras objeto del alcance del Contrato así como el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los procesos de licenciamiento ambiental y de consultas previas del proyecto ii.
Operación y mantenimiento Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 218 iii. Control y aforo del recaudo de peajes en las estaciones del proyecto, así como del beneficio de tarifa diferencial iv.
Reversión Así mismo, con fundamento en que dentro de las consideraciones para la suscripción del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 está que “se encuentran pendientes de ejecución obras del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, por requerimientos prediales, así como obligaciones derivadas del licenciamiento ambiental y de consultas previas que, no se alcanzarían a ejecutar dentro del plazo para la obtención del ingreso esperado”.
Aun así, es importante aclarar que el objeto del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y el de sus Otrosíes incluyó la ejecución de labores, gestiones, actividades y obras derivadas de las licencias ambientales y se acordó una forma de pago independiente del Contrato de Concesión 005 de 1999. Con esto, es claro que el periodo pactado implicaba no solo acciones encaminadas a revertir los bienes a la entidad estatal sino que pretendía ampliar el término del contrato por 15 meses contados desde la obtención del ingreso esperado, para que la Unión Temporal adelantara las labores de construcción, licenciamiento ambiental y consultas previas objeto del Contrato, así como ampliar el término de operación y mantenimiento de la Malla Vial a cargo del concesionario, permitir que la convocante mantuviera la potestad de control y aforo del recaudo de peajes en las estaciones del proyecto y se beneficiara de la tarifa diferencial.
En ese sentido, aun cuando las partes deciden denominarlo periodo de reversión, en realidad esta es una ampliación del término de duración del contrato y por tanto, no es correcto afirmar que el contrato se terminó anticipadamente ya que su efectiva terminación fue 15 meses posterior a la fecha de obtención del ingreso esperado. Por lo demás, es cierto que las partes suscribieron el 31 de octubre de 2018 el Acta de Acuerdo Ambiental referenciada.
Sobre el particular, las actividades pactadas en el Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 y sus modificatorios, se han ido pagando a la convocante a medida que se ha certificado su cumplimiento y el concesionario ha presentado las cuentas de cobro correspondientes. Así, en la medida en que ya venció el plazo del Acta de Acuerdo Ambiental, esto es, 31 de diciembre de 2020, se está a la espera de la presentación de las cuentas de cobro de las actividades sin reconocer para proceder a su trámite, verificación y pago correspondiente.
En lo que se refiere a la pretensión 9.2, la ANI contestó “(…) mi mandante no se opone y se atiene a lo demostrado en el curso del proceso. Esto, sin perjuicio de que el Tribunal no tiene competencia para conocer de esta pretensión en la medida en que corresponde a hechos posteriores a la fecha de liquidación del contrato, circunstancias excluidas de la cláusula arbitral pactada.
En todo caso, se acepta que en efecto las partes acordaron que la fecha de finalización de las actividades de ejecución de labores, gestiones, actividades y obras derivadas de las licencias ambientales se pactó, de acuerdo con lo establecido en el acuerdo sexto del Otrosí No. 3 al Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, a 31 de diciembre de 2020.
Sobre el particular, las actividades pactadas en el Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 y sus modificatorios, se han ido pagando a la convocante a medida que se ha certificado su cumplimiento y el concesionario ha presentado las cuentas de cobro correspondientes. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 219 Así, en la medida en que ya venció el plazo del Acta de Acuerdo Ambiental, esto es, 31 de diciembre de 2020, se está a la espera de la presentación de las cuentas de cobro de las actividades sin reconocer para proceder a su trámite, verificación y pago correspondiente.
Y, en cuanto a la pretensión 9.3 la Entidad convocada, en la contestación a la demanda reformada, expuso lo siguiente: (…) mi mandante no se opone a la prosperidad de esta pretensión (9.3). Esto, sin perjuicio de que el Tribunal no tiene competencia para conocer de esta pretensión en la medida en que corresponde a hechos posteriores a la fecha de liquidación del contrato, circunstancias excluidas de la cláusula arbitral pactada.
Esto, en consideración a que en efecto dentro del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes se pactó por las partes una forma de remuneración ajena al Contrato de Concesión 005 de 1999 que implicaba la presentación periódica de cuentas de cobro. Además, la parte resolutiva de la Resolución No.20205000005505 de 28 de abril de 2020, en el numeral segundo se indicó que las actividades previstas en las Actas de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes se liquidarían y pagarían en los términos y condiciones que hubieren sido pactados en estas, así: (…) Además, se debe considerar que la cláusula 62.8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 habilita al Tribunal Arbitral para conocer y decidir frente a cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato.
Así, el margen temporal que limita los hechos que pueden o no ser conocidos por el Tribunal es la fecha en la que adquirió firmeza el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, esta es, el 29 de mayo de 2020. Así, considerando que se debían cumplir las obligaciones surgidas por la suscripción del Acta de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes con posterioridad a la fecha en la que quedó en firme la liquidación unilateral, el Tribunal Arbitral no se encuentra habilitado por las partes para conocer ni decidir al respecto.
Si bien el contrato de concesión objeto de discusión ya fue liquidado válidamente por mi mandante, a la fecha la concesionaria aún tiene pendiente de cumplimiento o pago obligaciones en materia ambiental. Al respecto, esas obligaciones se tendrán que cumplir, liquidar y pagar en los términos de las actas descritas. (…) Posición de la Convocante Al descorrer el traslado de esta excepción la Parte Convocante sostiene que la ANI “desconoce el alcance contractual de las Actas de Acuerdo Ambiental y el plazo de ejecución de las actividades emanadas de los mismos, el cual superaba el término de la presentación de la reforma de la demanda, razón suficiente para que la UNIÓN TEMPORAL solicitara al TRIBUNAL que declare que dichas actividades no fueron parte de la liquidación unilateral del CONTRATO y que debían se recibidas, liquidadas y sufragadas por al ANI en los términos señalados en dichas actas”.
Se agrega que “el origen contractual de las Actas de Acuerdos Ambientales deviene de las actividades de consulta previa y manejo de las licencias ambientales que debía ejecutarse para el desarrollo del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca (Cláusula 28 del CONTRATO,) las cuales se ejecutarían durante la Etapa de Liquidación del CONTRATO y se pagarían con cargo a los recursos de la Subcuenta de Licencias Ambientales del Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, una vez agotados estos recursos la ANI podrá disponer de las siguientes fuentes de pago: los recursos del Fondo de Pasivos Contingentes de las Entidades del Estado, y/o subcuenta de excedentes del Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 220 recaudo de peajes del proyecto determinada el Otrosí 11 y/o los recursos de la subcuenta INCO 83%”.
Afirma que la ANI se equivoca “al mencionar que los pactos del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes son asuntos posteriores a la liquidación del CONTRATO” y presenta una cronología de actuaciones sobre el tema. Por lo expuesto, la Unión Temporal advierte que “los asuntos relacionados con el Acta de Acuerdo Ambiental son de competencia del TRIBUNAL como quiera que devienen de las licencias ambientales cedidas a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca”.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal debe declarar si quedó probado o no que la ANI y la Unión Temporal “celebraron el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, para ejecutar las labores, gestiones y actividades de las licencias ambientales, que no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del CONTRATO ni a la fecha de reversión del proyecto”; que a la fecha de presentación de la demanda “la Unión Temporal se encontraba ejecutando “actividades ambientales del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2020 al Acta de Acuerdo Ambiental”, cuya fecha finalizaba el 31 de diciembre de 2020; y, que, en consecuencia, “la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas”.
Según se expuso anteriormente, la ANI cuestiona la competencia del Tribunal para conocer de estas pretensiones por considerar, en resumen, que corresponde a hechos posteriores a la fecha de liquidación del contrato, circunstancias excluidas de la cláusula arbitral pactada, toda vez que, afirma, “el Contrato de Concesión N°005 de 1999 no terminó de manera anticipada.
Lo anterior por cuanto, si bien el ingreso esperado se obtuvo el 31 de julio de 2017, según consta en el Acta N°204, el 25 de julio del mismo año; las partes de común acuerdo decidieron firmar el Otrosí N°11 cuyo objeto fue la ampliación del término de reversión del contrato por un periodo de 15 meses contados a partir de la obtención del ingreso esperado, es decir, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018.
Así, el contrató terminó con la expiración del plazo de reversión, no antes”. Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal encuentra que la controversia en este punto radica en que la ANI considera que toda vez que el Acta de Acuerdo Ambiental suscrita el 31 de octubre de 2018 implicaba la ejecución de obligaciones hasta el 31 de diciembre de 2020 y que ello resulta ser posterior a los actos de liquidación unilateral que se expidieron por esa Entidad, el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer respecto de estas pretensiones.
Por el contrario, la Unión Temporal sostiene que los asuntos relacionados con el Acta de Acuerdo Ambiental son de competencia del Tribunal porque devienen de las licencias ambientales que le fueron cedidas. Para resolver el Tribunal se remite a lo pactado en la Cláusula 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999, sobre su término de ejecución: “Cláusula 8 - TÉRMINO DE EJECUCIÓN: El término de ejecución del presente Contrato se ha estimado en veinte (20) años contados a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución. Sin embargo, el término real de la ejecución del Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 221 presente Contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo, por la ocurrencia de cualquiera de los eventos a que se refiere la cláusula 10.
De igual manera el término de ejecución estimado podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del contrato, en los términos de las cláusulas siguientes, o cuando se presente la circunstancia a que se refiere el numeral 11.9 de la cláusula 11. En este último caso, el término de ejecución del contrato no superará el plazo de veinticinco (25) años contados desde la fecha de ejecución de iniciación”.
Además, en la Cláusula 11 del Contrato de Concesión 005 de 1999 sobre el ingreso esperado se estableció: “CLÁUSULA 11 - INGRESO ESPERADO 11.1 El presente Contrato terminará de manera anticipada cuando, antes de la Fecha Programada de Finalización del Contrato, el Ingreso Generado, contabilizado como adelante se señala, sea igual o mayor al Ingreso Esperado.
(…). 11.4 Cuando el valor acumulado del Ingreso Generado, en un determinado período mensual de ejecución del Contrato, sea igual o superior al Ingreso Esperado, esto será causal de terminación anticipada del Contrato, para lo cual el Concesionario y el Interventor comunicarán al INVIAS, dentro de los tres (3) Días Calendario siguientes a la suscripción del acta mensual correspondiente, esta circunstancia, para que el INVIAS tome posesión del Proyecto en un término máximo de dos meses, término que puede ser reducido a opción del INVIAS.
El Concesionario estará obligado a comunicar al INVIAS la circunstancia de haber obtenido el Ingreso Esperado, en cualquiera de los períodos mensuales, independientemente de que por cualquier razón no se hayan suscrito las actas correspondientes. (…)”. Resulta importante destacar los siguientes hechos contractuales que constan en el expediente: El 25 de julio de 2017 la ANI y el Concesionario suscribieron el Otrosí No. 11 en el que se estableció: “CLÁUSULA PRIMERA.
PERIODO DE REVERSIÓN DEL CONTRATO: Las partes acuerdan establecer un periodo de reversión del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, por el término de quince meses contados a partir de la fecha en que se alcance el ingreso esperado, con el fin de llevar a cabo todas las actividades necesarias para revertir el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, aplicando los lineamientos previstos en el Manual de Reversión expedido por la ANI el 11 de julio de 2014.
En este plazo se deberán ejecutar las actividades pendientes derivadas de las licencias ambientales y acuerdos de consultas previas, previo acuerdo entre las partes para su ejecución, así como las obras pendientes afectadas por disponibilidad predial. En este periodo el concesionario conservará sus obligaciones de operación, administración y mantenimiento de la infraestructura concesionada actualmente a su cargo, así como todas aquellas incluidas como mantenimiento periódico del proyecto.
CLÁUSULA SEGUNDA: Las partes contratantes acuerdan que, con el fin de no afectar la prestación del servicio público de transporte, el concesionario realizará la operación, administración y mantenimiento, de los tramos descritos en el considerando 18 ubicados en el Departamento del Valle del Cauca y Cauca, durante el periodo que dure la reversión y de conformidad con el alcance previsto en el contrato de concesión No. 005 de 1999 y sus modificaciones vigentes a la firma del presente documento y en especial lo previsto en el Anexo No 9 al Contrato No. 005 de 1999.
CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO. Modificar el párrafo segundo del numeral 11.4 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, así: los ingresos obtenidos por el cobro de peajes en exceso del ingreso esperado, causados hasta el día calendario anterior a aquel en que la ANI tome posición del proyecto, serán de propiedad de la ANI, aunque su recaudo deba ser hecho por el concesionario.
Por lo tanto, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 222 esos ingresos deberán ser girados a la ANI – Subcuenta de Excedentes que se creará en tal fin en la fiducia que administra los recursos del proyecto dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción y perfeccionamiento del presente otrosí, la cual será denominada Excedentes y será de disposición exclusiva de la AGENCIA; el concesionario consignará en esta cuenta el recaudo, de manera diaria, previo descuento de un treinta y siete punto cinco por ciento (37,5%) de los ingresos recibidos, porcentaje que remunera las actividades de Operación, administración y Mantenimiento Rutinario y periódico.
El recaudo será conciliado dentro de los cinco (5) días siguientes a la finalización del respectivo mes, mediante la suscripción de actas mensuales de ingreso generado durante el periodo de reversión.
PARAGRAFO: (…) CLÁUSULA CUARTA. PLAZO. De acuerdo con el cronograma que hace parte del presente otrosí, la etapa de reversión tendrá un plazo de quince (15) meses contados a partir de la fecha de obtención del ingreso esperado del contrato.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Según consta en el Acta 204 para la revisión del ingreso generado, el 10 de agosto de 2017 INTERCOL SP y la Unión Temporal dejaron constancia que el ingreso generado acumulado a julio de 2017 había alcanzado el ingreso esperado acordado en el Contrato de Concesión 005 de 1999.
(…) 3. Que los ingresos por peajes, recibidos por el concesionario, producto de las tarifas y tráfico incluidos en el anexo 1 de la presente acta, ascienden a la suma de $24.427.011.700 M/CTE (VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES ONCE MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE), que a pesos de diciembre de 1997 equivalen a la suma de $7.922.482.530 M/CTE (SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS M/CTE) 4.
Que el ingreso generado a julio de 2017 asciende a la suma de $1.041.413.985.851 M/CTE (UN BILLÓN CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE) en pesos de diciembre de 1997, alcanzando el ingreso esperado contemplado en los contratos 005 de 1999, adicional No. 6 y Adicional No. 8.
(…)” El 1º de noviembre de 2018 se suscribió el Acta de Reversión de la Infraestructura afecta al Contrato de Concesión 005 de 1999. Según lo anotado antes, es cierto que para julio de 2017 los ingresos por recaudo de peajes alcanzaron “el ingreso esperado” contemplado en los Contratos 005 de 1999, adicional No. 6 y Adicional No. 8, razón por la cual, en los términos de la cláusula 11 del Contrato de Concesión 005 de 1999, en principio, para entonces se produciría la terminación anticipada del mismo.
Sin embargo, no se puede olvidar que en virtud del Otrosí 11 de 25 de julio de 2017 las partes establecieron un periodo de reversión por quince (15) meses contados a partir de la fecha en que se alcanzara el ingreso esperado, “con el fin de llevar a cabo todas las actividades necesarias para revertir el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, aplicando los lineamientos previstos en el Manual de Reversión expedido por la ANI el 11 de julio de 2014.
En este plazo se deberán ejecutar las actividades pendientes derivadas de las licencias ambientales y acuerdos de consultas previas, previo acuerdo entre las partes para su ejecución, así como las obras pendientes afectadas por disponibilidad predial. (…)”. Toda vez que el ingreso esperado se obtuvo en julio de 2017, según consta en el Acta 204 de agosto de ese año, el periodo de reversión del contrato de concesión Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 223 se extendió hasta octubre de 2018 y, por ello, el 1º de noviembre siguiente se suscribió el Acta de Reversión correspondiente.
Ahora bien, según lo afirma la convocante y consta en las pruebas aportadas por ella al expediente, el 31 de octubre de 2018, las partes suscribieron Acta de Acuerdo Ambiental en la que acordaron: “PRIMERO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar las labores, gestiones, actividades y obras derivadas de las licencias ambientales que se relacionan a continuación, para dar cumplimiento con las obligaciones ambientales y de consulta previa, que fueron adquiridas en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
(…)
CUARTO. PLAZO DE EJECUCIÓN: Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades, gestiones y obras a que se refiere el Acuerdo primero de la presente acta vence el 31 de diciembre de 2019. Posteriormente, el 28 de noviembre de 2019, suscribieron Otrosí al Acta de Acuerdo Ambiental, en el que acordaron: “PRIMERO. Modificar el acuerdo primero del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en el sentido de incluir las siguientes actividades para dar cumplimiento a las obligaciones ambientales y de consulta previa: PARÁGRAMO PRIMERO: Las actividades aquí relacionadas se pagarán conforme lo establecido en el Acuerdo SEGUNDO. VALOR Y FORMA DE PAGO y en el Acuerdo TERCERO. FUENTE DE RECURSOS del Acta Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018, según corresponda.
(…)
QUINTO. PLAZO DE EJECUCIÓN. Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades ambientales contempladas en el acta ambiental del 31 de octubre de 2018 y de la presente acta, vence el 15 de febrero de 2020.” Finalmente, el 14 de febrero de 2020 se suscribió Otrosí 3 al Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018, en la que acordaron: “PRIMERO. Modificar el Acuerdo Primero del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, en el sentido de incluir las siguientes actividades para dar cumplimiento con las obligaciones ambientales y de consulta previa: (…)
SEGUNDO. Modificar el Acuerdo Cuarto del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, modificado por el Acuerdo Quinto del Otrosí del 28 de noviembre de 2019, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución de las actividades ambientales y de consulta previa que se enuncian a continuación hasta el 31 de diciembre de 2020:
TERCERO: Modificar el Acuerdo Cuarto del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018, modificado por el acuerdo quinto del Otrosí del 28 de noviembre de 2019, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución de las actividades ambientales y de consulta previa que se enuncian a continuación hasta el 30 de septiembre de 2020: (…)
SEXTO. PLAZO DE EJECUCIÓN: Las partes convienen que el plazo de ejecución de las actividades ambientales contempladas en los Acuerdos primero y segundo vence el 31 de diciembre de 2020. Por su parte, las actividades contempladas en el Acuerdo Tercero, vence el 30 de septiembre de 2020. Se puede concluir de lo expuesto hasta ahora, que está probado que la ANI y la Unión Temporal celebraron el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, para ejecutar las labores, gestiones y actividades de las licencias ambientales, por lo cual se acogerá la primera parte del enunciado de la pretensión 9.1.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 224 Ahora bien, al hecho 207 de la reforma de la demanda se expone que “a la presentación de la presente reforma a la demanda la UNION TEMPORAL continúa ejecutando las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020 (…)” En la contestación a este hecho la ANI dice que “Es cierto que a la fecha de presentación de esta demanda la convocante continúa ejecutando las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 3 de octubre de 2018 y sus otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020”.
En razón de lo anterior, atendidas las manifestaciones de las partes y del análisis de los documentos citados, procede acoger la segunda parte del enunciado de la pretensión 9.1, donde se pide declarar que las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus modificaciones “no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del CONTRATO ni a la fecha de reversión del proyecto”.
Por las mismas razones procede acoger la pretensión 9.2. en la que se solicita se declare que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda el concesionario “se encuentra ejecutando actividades ambientales del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2020 al Acta de Acuerdo Ambiental, cuya fecha finaliza el 31 de diciembre de 2020”.
Ahora bien, sobre la liquidación y pago de las actividades a que se refiere el Acta de acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 el Tribunal tiene en cuenta que, como se expuso antes, en el hecho 207 se afirmó por la convocante: 207. De lo expuesto se concluye que, por acuerdo entre las PARTES, a la presentación de la presente reforma a la demanda la UNION TEMPORAL continúa ejecutando las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020 por lo que sus cuentas finales y su liquidación no pueden ser incorporadas en la liquidación del CONTRATO que aquí se solicita y en consecuencia, constituyendo obligaciones contractuales entre las dos PARTES deberán ser objeto de una liquidación final a realizarse una vez se termine el plazo estipulado.
(Subraya el Tribunal) En consecuencia, al no poder incluirse en la liquidación del CONTRATO, dicha situación deberá ser declarada por el TRIBUNAL como una salvedad de la liquidación judicial que aquí se solicita, garantizando así el derecho legítimo de la UNION TEMPORAL a recibir la contraprestación pactada en el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020.
A su turno, en la contestación al hecho 207 la ANI señaló: Que era cierto “que las cuentas finales y liquidación de estos documentos contractuales no pueden ser incluidos en la liquidación del contrato objeto de controversia, toda vez que dicho contrato ya fue liquidado unilateralmente por mi mandante de forma valida” No es admisible que el Tribunal “incluya la anterior situación como una salvedad de la liquidación judicial”.
Que en la Liquidación Unilateral del contrato se determinó “que en el componente ambiental se encuentran pendientes de pago las actividades que quedaron plasmadas en el acta del Acuerdo Ambiental, firmada el 31 de octubre de 2018, y en los adicionales que se derivaron de esta”. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 225 Que en el numeral Segundo de la parte resolutiva de la Liquidación se indicó que las actividades previstas en las Actas de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes se liquidarían y pagarían en los términos y condiciones que hubieren sido pactados en estas.
Que las actividades adicionales “han sido pagadas en la medida en que el concesionario cumpla de forma completa con las mismas, en los términos pactados en el Acta de Acuerdo Ambiental firmada entre Concesionario y ANI el 31 de octubre de 2018, en el Otrosí de fecha noviembre 28 de 2019, y Otrosí No.3 de 14 de febrero de 2020. Las que aún no se han ejecutado y están pendientes de realización, se pagarán en la medida en que el concesionario cumpla con las obligaciones pactadas”.
Al respecto el Tribunal encuentra coincidencia entre las partes, en cuanto a que las actividades previstas en las Actas de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes se liquidan y pagan en los términos y condiciones que fueron pactados en éstas y no en la forma establecida en el contrato de Concesión 005 de 1999 y, por ende, no eran materia del Acto de Liquidación Unilateral del mismo, razón por la cual, con ese alcance, procede acoger la pretensión 9.3 donde se solicita declarar que “la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no son parte de la liquidación del CONTRATO y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos de dichas actas”.
En cuanto a la excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer de los asuntos a que se refieren las pretensiones 9.1, 9.2 y 9.3, el Tribunal considera que del análisis de los documentos antes reseñados no queda duda que las actividades ambientales pendientes por ejecutar del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, corresponden a obligaciones asumidas por las partes en vigencia del Contrato de Concesión, que emanan directamente del mismo, que tienen incidencia en la vía concesionada y que, por lo tanto, están amparadas por la cláusula compromisoria que otorga competencia al Tribunal para conocer y resolver sobre tales pretensiones, independientemente que por distintas causas su ejecución se extendió hasta fecha posterior a la presentación de la demanda y a la fecha de la liquidación unilateral del contrato y aún de la presentación de la reforma de la demanda, como claramente lo expuso la convocante.
Cosa distinta ocurre respecto de las controversias que pudieran derivarse de la liquidación y pago de tales actividades, por cuanto las partes establecieron un mecanismo específico para el efecto, distinto al previsto en el Contrato de Concesión que aparentemente han vendo cumplido las partes pero que, se reitera, sobre tales controversias no podría pronunciarse este Tribunal.
Por lo expuesto el Tribunal no acogerá la excepción en estudio. 35. PRETENSIÓN 10. DÉCIMA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL obtuvo el ingreso esperado acordado en el CONTRATO, el 31 de julio de 2017”. Contestación de la ANI La ANI no se opone pero reitera que el Contrato de Concesión N°005 de 1999 no terminó de manera anticipada por la obtención del ingreso esperado.
(…) Aunque el ingreso esperado se obtuvo el 31 de julio de 2017, según consta en el Acta N° 204, el 25 de julio del mismo año; las partes de común acuerdo decidieron firmar el Otrosí N°11 días antes con el objeto de ampliar el término de reversión del contrato por un Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 226 término adicional de 15 meses contados a partir de la obtención del ingreso esperado, es decir, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018.
Así, el contrató terminó por la expiración del plazo de reversión, no antes. Además, es fundamental recordar que se remuneró a la concesionaria por las actividades que no fueron ejecutadas en el marco del contrato de concesión y el adicional 6° del contrato principal, tal como consta en la Resolución de Liquidación No. 20205000005505 del 28 de abril del 2020 y se reitera en la Resolución No. 20205000006155 que resuelve el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 20205000005505.
En ese orden de ideas, la concesionaria no ejecutó todas las actividades y obras a las que se obligó, pero sí fue remunerada de manera completa como si hubiera ejecutado dichas obras. En consecuencia, como quiera que la convocante obtuvo ingresos por obras no ejecutadas en el marco del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y el adicional 6° del contrato en mención, deberá devolverlas a favor de la ANI valores equivalentes a la suma de $5.997.850.430.00, que actualizado a marzo de 2020 corresponde a $20.280.459.977.00.
Consideraciones del Tribunal Frente a la no oposición de la convocada y establecido que efectivamente la convocante obtuvo el ingreso esperado acordado en el contrato, el 31 de julio de 2017, esta pretensión se resolverá favorablemente. 36. PRETENSIÓN 11. DÉCIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión anterior.
DECLARAR que con la obtención del ingreso esperado operó la terminación anticipada del CONTRATO, en los términos del numeral 10.1 de la Cláusula 10 - Terminación Anticipada del Contrato y de los numerales 11.1 y 11.4 de la Cláusula 11 - Ingreso Esperado. Contestación de la ANI La ANI se opone a esta pretensión porque. “…si bien el ingreso esperado se obtuvo el 31 de julio de 2017, según consta en el Acta N° 204, el 25 de julio del mismo año; las partes de común acuerdo decidieron firmar el Otrosí N° 11 días antes con el objeto de ampliar el término de reversión del contrato por un término adicional de 15 meses contados a partir de la obtención del ingreso esperado, es decir, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018.
Al respecto es necesario precisar que mi mandante se opone enfáticamente a la prosperidad de la pretensión décimo primera por considerar que, tal y como se explicó en precedencia, si bien el ingreso esperado se obtuvo el 31 de julio de 2017, según consta en el Acta N° 204, el 25 de julio del mismo año; las partes de común acuerdo decidieron firmar el Otrosí N°11 días antes con el objeto de ampliar el término de reversión del contrato por un término adicional de 15 meses contados a partir de la obtención del ingreso esperado, es decir, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018.
Así, el contrató terminó por la expiración del plazo de reversión, no antes. La pretensión 11 se enervará, entre otras, con la excepción de no terminación anticipada del contrato, en los términos que allí se desarrollan. Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. Consideraciones del Tribunal Del análisis de las cláusulas contractuales que se ocupan de la terminación anticipada del contrato e ingreso esperado, cláusulas 10.1 y 11.1 y 11.4 y del Acta No. 204 de 25 de julio de 2017, es evidente que el contrato consagró la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 227 terminación del mismo de obtenerse el ingreso esperado antes de la fecha programada de finalización. Pero si ello es cierto no lo es menos que las partes acordaron y suscribieron el otro sí no. 11, con un plazo de 15 meses a partir de la fecha de obtención del ingreso esperado, para terminar algunas obras que no se hicieron por falta de predios y para tramitar dentro de ese término la reversión. El numeral 17 de ese otrosí es determinante al reconocer que “se encuentran pendientes de ejecución obras del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, por requerimientos prediales, así como obligaciones derivadas del licenciamiento ambiental y de consultas previas que no se alcanzarían a ejecutar dentro del plazo para la obtención del Ingreso Esperado…, y requieren para su ejecución disponer de un plazo adicional…” Por su parte, el numeral 35 del otrosí No. 11 fue inequívoco en la conjunción de la voluntad de las partes de prorrogar el contrato por 15 meses, numeral que reza: “35.
Que a la fecha, el Contrato de Concesión No.005 de 1999 se encuentra vigente y puede ser prorrogado de conformidad con la legislación aplicable al mismo”. (Destaca el Tribunal). La lectura de ese otrosí No. 11 elimina cualquier duda acerca de la prolongación de la relación contractual, por voluntad de las partes, durante 15 meses, para culminar algunas obras pendientes y para tramitar la reversión, con fundamento en lo cual habrá de resolverse negativamente la pretensión décima primera y, por el contrario, se acogerá la excepción de mérito “no terminación anticipada del contrato de concesión”.
Ahora, también es coetánea a esa prórroga, la finalización de algunas de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión 005 de 1999 por razón de haberse logrado el ingreso esperado, como es la del Concesionario de hacer aportes al fideicomiso (numeral 32 de los considerandos del otrosí 11) y si no fuera porque las partes acordaron la referida extensión por 15 meses, las demás obligaciones también habrían cesado.
Por las razones anteriores se negará la pretensión 11 en estudio. Al no haber prosperado la pretensión 11 en estudio, no procede el estudio de las demás excepciones de mérito propuestas en contra de la misma. 37. PRETENSIÓN 12. DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que, por ministerio de la ley, conforme al parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, las Licencias ambientales y permisos otorgados por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO, fueron subrogados a la ANI a partir de la fecha de terminación anticipada.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 228 Sobre el particular, en el hecho 426, dijo la convocante: 426. (…) la ANI pese a conocer que por ministerio de la ley, a la terminación anticipada del CONTRATO, operó la subrogación de las licencias ambientales que se encontraban en cabeza de la UNIÓN TEMPORAL desde el 31 de julio de 2017, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, a la fecha no ha hecho tal reconocimiento, motivo por el cual, resulta oportuno que el TRIBUNAL en el Laudo Arbitral, reconozca que operó la subrogación de las licencias ambientales en cabeza de la ANI a partir de la terminación anticipada del CONTRATO.
Contestación de la ANI La ANI se opone a esta pretensión porque, “de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013: (i) para que opere la subrogación por ministerio de la ley en la entidad pública de las licencias ambientales, es necesario que el contrato se haya terminado de manera anticipada, lo cual no ocurrió en este caso ya que el término de duración fue prorrogado por 15 meses de acuerdo con lo establecido en el Otrosí 11 al Contrato de Concesión 005 de 1999; y, (ii) dicha subrogación no opera hasta tanto no se cumplan las obligaciones pendientes que las partes hubieren acordado al momento de la terminación, tal como lo acepta la concesionaria en los hechos que serán objeto de respuesta”.
Y agrega: Mi mandante se opone a la prosperidad de la pretensión décimo segunda en consideración a que de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013: (i) para que opere la subrogación por ministerio de la ley en la entidad pública de las licencias ambientales, es necesario que el contrato se haya terminado de manera anticipada, lo cual no ocurrió en este caso ya que el término de duración fue prorrogado por 15 meses de acuerdo con lo establecido en el Otrosí 11 al Contrato de Concesión 005 de 1999; y, (ii) dicha subrogación no opera hasta tanto no se cumplan las obligaciones pendientes que las partes hubieren acordado al momento de la terminación, tal como lo acepta la concesionaria en los hechos que serán objeto de respuesta.
Entonces, el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 no es aplicable al caso concreto ya que no se cumple ninguno de los dos supuestos de ley para que opere la subrogación de las licencias. Esto, tal y como se explica a continuación. En relación con el primero de los supuestos, esto es, que se dé la terminación anticipada del contrato para que pueda así operar la subrogación de las licencias ambientales en la entidad pública, se puede concluir que de no terminarse anticipadamente el contrato, la subrogación no está llamada a surtirse.
Lo anterior, por cuanto el legislador fue claro en prever que el requisito principal para que la subrogación se presente es que el contrato termine de manera anticipada. Esta circunstancia, no ocurrió en el caso concreto debido a que días antes de lograr el ingreso esperado, las partes, de común acuerdo, a través del Otrosí 11, decidieron ampliar el término de duración del Contrato de Concesión 005 de 1999 por 15 meses adicionales contados desde la fecha efectiva de obtención del ingreso esperado.
Así, el contrato no terminó anticipadamente el 31 de julio de 2017, en la fecha de obtención total del ingreso esperado, sino el 31 de octubre de 2018, es decir, 15 meses después. Por lo anterior, ante la falta de terminación anticipada, no es posible concluir que operó la subrogación de las licencias ambientales. Otrosí 11: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 229 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 230 En cuanto a la segunda de las conclusiones, esto es, que la subrogación no opera hasta tanto no se cumplan las obligaciones acordadas por las partes debe indicarse que, dado que una vez se terminó el periodo de reversión del contrato del que trata el Otrosí N°11 y no pudieron cumplirse la totalidad de las obligaciones allí contendidas, las partes, de común acuerdo suscribieron el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018.
En virtud de la misma, el concesionario se obligó, tal como lo dispone el “acuerdo primero”, a “ejecutar las labores, gestiones, actividades y obras derivadas de las licencias ambientales”. Ello, con el objetivo de darle cumplimiento a las obligaciones ambientales y de consulta previa que fueron adquiridas en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión N°005 de 1999.
De conformidad con el parágrafo primero del referido acuerdo, el concesionario era el responsable de contratar, financiar y responder por las actividades pendientes de ejecución. Como plazo de ejecución para las obligaciones restantes se acordó en el acuerdo cuarto el 31 de diciembre de 2019. No puede perderse de vista que las partes suscribieron el Otrosí N°3 al Acta de Acuerdo Ambiental el 14 de febrero de 2020.
Ello, con el fin de prorrogar la ejecución de las actividades ambientales hasta el 31 de diciembre de 2020, entre otras razones, dado que en el marco del comité del acta de liquidación adelantado con el concesionario y la interventoría, celebrado el 31 de enero de 2020, la Unión Temporal manifestó que por razones ajenas a su voluntad no le era posible cumplir con la totalidad de las actividades ambientales y las encaminadas al cumplimiento de los expedientes de licenciamiento ambiental.
Además, por cuanto hace falta ejecutar 3 de los 12 mantenimientos forestales que deben ser realizados en el 2020. Por último, dado que una vez finalizadas las Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 231 obligaciones ambientales la Unión Temporal debe presentar a la ANI los Informes de Cumplimiento Ambiental – ICA 2020 según corresponda a cada expediente ambiental.
Adicionalmente, en el acto de liquidación unilateral expedido por mi mandante, Resolución 20205000005505 del 28 de abril de 2020, expresamente se resolvió en el numeral segundo de dicho acto que las actividades previstas en las Actas de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes se ejecutarán, liquidarán y pagarán en los términos y condiciones pactadas en ellas.
Además, en el parágrafo de dicho numeral se consagró que una vez ejecutadas las actividades, remitidos los informes respectivos a las Autoridades Ambientales que corresponda y vencido el plazo de ejecución descrito en el Otrosí 3 del Acta de Acuerdo Ambiental (31 de diciembre de 2020), la Unión Temporal deberá ceder las licencias ambientales a la ANI, o a quien está defina.
Así, es imposible sostener que las licencias ambientales se subrogaron en cabeza de mi mandante cuando aún hay obligaciones pendientes de cumplimiento o pago que se derivan de dichos actos administrativos al menos hasta el 31 de diciembre de 2020. Sobre el particular, las actividades pactadas en el Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 y sus modificatorios, se han ido pagando a la convocante a medida que se ha certificado su cumplimiento y el concesionario ha presentado las cuentas de cobro correspondientes.
Así, en la medida en que ya venció el plazo del Acta de Acuerdo Ambiental, esto es, 31 de diciembre de 2020, se está a la espera de la presentación de las cuentas de cobro de las actividades sin reconocer para proceder a su trámite, verificación y pago correspondiente. Adicional a todos los supuestos fácticos y jurídicos que ya se expusieron, es importante tener en cuenta, que debido a dos diferentes decisiones judiciales que se reseñarán en la excepción de no subrogación de licencias ambientales, para el caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada respecto al presente trámite arbitral en lo que tiene que ver con las pretensiones de subrogación de licencias ambientales.
La convocada plantea su defensa invocando como excepciones las siguientes: La pretensión 12 se cuestionará, entre otras, con la excepción de no subrogación de licencias ambientales, en los términos que allí se desarrollan. Lo anterior, sin perjuicio de ser atacada por cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso. Consideraciones del Tribunal En este punto de los dos fallos invocados por la ANI para fundamentar su excepción relacionada con la no subrogación de las licencias ambientales, se dijo en el memorial de respuesta de la convocante a las excepciones formuladas por la ANI, lo siguiente: Excepciones relacionadas con las pretensiones de subrogación de licencias ambientales La ANI en el escrito de la contestación de la reforma a la demanda, manifestó sobre la excepción que denominó “Excepciones relacionadas con las pretensiones de subrogación de licencias ambientales”, que: “En el caso concreto se configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las pretensiones relacionadas con la subrogación de licencias ambientales.
Sobre el particular, se debe hacer especial énfasis sobre los fallos proferidos por Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, obrante en el expediente con radicado No. 25000-2341-000- 2018-00968 en la cual la convocante demandó a la ANI con la pretensión del cumplimiento del parágrafo 3º de la Ley 1682 del 22 de noviembre de 2013 y como Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 232 consecuencia de ello, se declare que por ministerio de ley operó la subrogación en cabeza de la ANI de las licencias, permisos y autorizaciones otorgadas por la autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del Contrato No. 005 de 1999.
Sobre esta demanda, a través de la Sentencia del 31 de enero de 2019 el H. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, dispuso negar las pretensiones de la demanda por inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable. Posteriormente, en un proceso diferente, mediante fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cual fue emitido el pasado 4 de marzo de 2020, en el marco de una acción de cumplimiento interpuesta por la convocante en contra de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, solicitando de estas el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, el Tribunal Administrativo declaró la configuración de la cosa juzgada parcial respecto de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y se negó las pretensiones de cumplimiento planteadas respecto de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES al no estarse en el sublite frente a un mandato inobjetable, preciso y exigible respecto de ésta.
En el Resuelve de la citada sentencia, el Honorable Tribunal de Cundinamarca definió: (…)” De la excepción en cita, se deduce que el apoderado de la ANI considera que respecto de la subrogación de las licencias ambientales operó el fenómeno de la Cosa Juzgada y que por tal motivo no deben concederse las pretensiones de la reforma de la demanda referentes a este asunto.
El Código General del Proceso dispone sobre la Cosa Juzgada, que: “Artículo 303. Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…)”. (Negrilla Fuera de Texto) La Corte Constitucional111 analizó los tres requisitos esenciales para que se configure la cosa juzgada: 1. Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. 2. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la nueva demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. 3.
Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica. En tal sentido para que se configure la excepción de la Cosa Juzgada se requiere que exista identidad de objeto, identidad de la causa petendi e identidad de las partes.
En primer lugar debo precisarle al apoderado de la ANI que las acciones de cumplimiento tiene como objeto hacer efectivo el cumplimiento de una normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos, en cambio las pretensiones relacionadas con la 111 Corte Constitucional. Sentencia C- 774 de 2011 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 233 subrogación de las licencias ambientales que se presentaron en el escrito de la reforma de la demanda NO tienen como finalidad que se dé cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo sino que se declare que operó la subrogación. Ahora bien, es importante resaltar que las pretensiones formuladas en las acciones de cumplimiento y las propuestas en el marco del presente TRIBUNAL tienen objetos diferentes, tal como se muestra a continuación: Acción de Cumplimiento No. 25000-23-41-000-2018-00968-00 Acción de Cumplimiento No. 25000-23-41-000-2020-00099-00 Proceso Arbitral “PRIMERA.
DECLARAR que, por ministerio de la ley, la subrogación de las LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES otorgadas por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO ADICIONAL y OTROSÍES operó en cabeza de la ANI a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013.” TERCERA.
Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura – NAI, en cumplimiento de la obligación que surge del parágrafo 3 del artículo 13 de la ley 1682 de 2013 y procura de la efectividad material de la ley, reconocer la titularidad que le corresponde sobre las licencias ambientales que estuvieron a cargo de mi representa hasta el 31 de julio de 2017, fecha en que operó anticipadamente el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y operó por ministerio de la ley la subrogación de la ANI en los derechos y obligaciones de las licencias concedidas mediante las resoluciones No. 0706 de julio 13 de 2000, 0745 de 9 de septiembre de 1999, 0747 de 10 de septiembre de 1999, 0337 de 24 de marzo de 2004 y 1496 de 28 de julio de 2006.
“DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que, por ministerio de la ley, conforme al parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, las Licencias ambientales y permisos otorgados por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO, fueron subrogados a la ANI a partir de la fecha de terminación anticipada.” Como se evidencia, de la lectura de las pretensiones mencionadas anteriormente, resaltan dos (2) diferencias que evidencias que NO existe identidad de objeto: la primera, es que la acción de cumplimiento No.25000-23-41-000-2018-00968-00, tiene por objeto el cumplimiento del parágrafo 3 del artículo 13 de la ley 1682 de 2013, respecto de las licencias otorgadas a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, asunto que no guarda relación con el objeto del presente trámite arbitral y la segunda, es que en la Acción de Cumplimiento No.25000-23-41-000-2020- 00099-00, se solicitó ordenar a la ANI cumplir la obligación contenida en el parágrafo 3 del artículo 13 de la ley 1682 de 2013, respecto de las licencias ambientales del CONTRATO, en cambio, en las pretensiones de la reforma de la demanda NO se está solicitando el cumplimiento de dicha norma con fuerza material de Ley, que ha desconocido la ANI.
En consecuencia, no se configura el fenómeno de la Cosa Juzgada como quiera que NO se forman los tres (3) presupuestos que ordena la Ley112 y la jurisprudencia del Consejo de Estado (identidad de objeto, causa y partes) para que ello ocurra, es decir, que el TRIBUNAL es competente para conocer de las pretensiones de subrogación de las licencias ambientales del proyecto, propuestas por la UNIÓN TEMPORAL en la reforma de la demanda.
En la medida en que el análisis de fondo de este asunto genera una definición que resuelve definitivamente la controversia, se ocupa a continuación el Tribunal de ese examen. Para lo concerniente a la terminación anticipada por obtención del ingreso esperado, se analiza enseguida el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, citado por la ANI en su contestación de la demanda, el cual reza: 112 Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 234 Artículo 13.
Los contratos que en adelante desarrollen proyectos de infraestructura de transporte, incluirán una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática que determine las eventuales prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión unilateral. Parágrafo 1°. La entidad pública contratante garantizará el equilibrio económico del contrato en cualquiera de las etapas de su ejecución y podrá proponer, si así lo considera, de acuerdo con la ley vigente, el pago anticipado de la recuperación de la inversión en la etapa de operación, de conformidad con la fórmula descrita en el contrato.
Parágrafo 2°. Para los contratos celebrados con anterioridad a la sanción de la presente ley, que estén en etapa de operación, la entidad pública contratante podrá proponer fórmulas que aceleren la recuperación de la inversión, garantizando al contratista el pago de las prestaciones a que tiene derecho, posibilitando de común acuerdo la terminación anticipada del contrato, la cual deberá ser fundamentada en los motivos previstos en el Estatuto General de Contratación Estatal, siempre y cuando se requiera para ejecutar una obra de interés público o por motivos de utilidad e interés general.
Las indemnizaciones o pagos a que haya lugar podrán ser determinadas de común acuerdo entre las partes o haciendo uso de la amigable composición, o de un tribunal arbitral, o de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos. Parágrafo 3°. Por ministerio de la ley, la terminación anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte.
Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos. Expuesto lo que en esencia han dicho las partes, procede el Tribunal a definir si efectivamente hubo subrogación como lo pide la convocante o si, por el contrario, no se configuró esa sucesión. Para ese efecto es imperativo examinar varios temas cuya solución es fundamental para resolver la pretensión que distrae el estudio del Tribunal.
El primero está relacionado con la obtención del ingreso esperado anticipadamente y la consecuencia de tenerse por terminado el contrato según voces del numeral 10.1113 de la cláusula 10 y numeral 11.4114 de la cláusula 11 del contrato 005. de 1999. Según el Acta No. 204 del 27 de Agosto de 2017115, el ingreso esperado se obtuvo en julio de 2017 y se pregunta: 1)Hubo terminación anticipada porque se logró el ingreso esperado antes del plazo del contrato.116? 113 “CLÁUSULA 10 - TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: El presente Contrato terminará de manera anticipada por cualquiera de las siguientes causas: 10.1 Cuando el Concesionario haya obtenido el Ingreso Esperado antes del vencimiento del término estimado de veinte (20) años a que se refiere la cláusula 8, en los términos de la cláusula 11.
(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto). 114 “CLÁUSULA 11 - INGRESO ESPERADO 11.1. El presente Contrato terminará de manera anticipada cuando, antes de la Fecha Programada de Finalización del Contrato, el Ingreso Generado, contabilizado como adelante se señala, sea igual o mayor al Ingreso Esperado. …11.4 Cuando el valor acumulado del Ingreso Generado, en un determinado período mensual de ejecución del Contrato, sea igual o superior al Ingreso Esperado, esto será causal de terminación anticipada del Contrato, para lo cual el Concesionario y el Interventor comunicarán al INVIAS, dentro de los tres (3) Días Calendario siguientes a la suscripción del acta mensual correspondiente, esta circunstancia, para que el INVIAS tome posesión del Proyecto en un término máximo de dos meses, término que puede ser reducido a opción del INVIAS.
El Concesionario estará obligado a comunicar al INVIAS la circunstancia de haber obtenido el Ingreso Esperado, en cualquiera de los períodos mensuales, independientemente de que por cualquier razón no se hayan suscrito las actas correspondientes. (…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto). 115 “(…) el ingreso generado acumulado a julio de 2017 asciende a la suma de $1.041.413’985.851 M/CTE.
(UN BILLÓN CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE.) en pesos de Diciembre de 1997, alcanzando el ingreso esperado contemplado en los Contrato 005 de 1999, adicional No. 06 y Adicional No. 8. (…)”. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 235 En principio podría responderse que de acuerdo con el numeral 11.4 del Contrato, en la medida que para julio 2017 se obtuvo el ingreso esperado anticipadamente, se configuró la causal de terminación anticipada del Contrato.
Pero no estaría completo el estudio si se omite examinar la prórroga del plazo del contrato 005 de 1999 que acordaron las partes mediante el otrosí No. 11. Como ya se expresó, en la parte motiva del otrosí No. 11 quedó claramente consignada la voluntad de las partes de prorrogar el contrato (numeral 35)117 con el objeto de terminar algunas obligaciones derivadas del licenciamiento ambiental y de consultas previas para lo cual “requieren disponer de un plazo adicional”.
Y si bien es cierto en el numeral primero de la parte resolutiva de ese Otrosí 11 se convino en “establecer un período de reversión … por el término de 15 meses”, no lo es menos que se trató de una prórroga del plazo del contrato por dicho término con el propósito de adelantar todos las “actividades necesarias para revertir el contrato” y “para ejecutar las actividades pendientes derivadas de licencias ambientales y acuerdos de consultas previas” “así como las obras pendientes afectadas por disponibilidad predial”.
Lo expuesto indica al Tribunal que mediante el otrosí 11 el plazo del Contrato de Concesión 005 de 1999 se prorrogó por el término de 15 meses y esa realidad que surge de la ejecución contractual determina que se deba negar la pretensión, pues el parágrafo 3º del artículo 13 de la ley 1682 de 2013 que consagra la subrogación por ministerio de la ley de la entidad pública “en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales…”, es diáfano en señalar que tal subrogación se da en tanto haya terminación anticipada y es claro que la terminación anticipada por efecto de la obtención del ingreso esperado de manera anticipada no operó en el caso bajo estudio, en virtud del otrosí 11 mediante el cual las partes acordaron la extensión del plazo del Contrato para tramitar la reversión y para ejecutar algunas obras que hasta esa fecha no se habían podido culminar. 116 117 “35.
Que a la fecha, el Contrato de Concesión No.005 de 1999 se encuentra vigente y puede ser prorrogado de conformidad con la legislación aplicable al mismo”. (Destaca el Tribunal). Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 236 No habiendo prosperado la pretensión no hay lugar a resolver las excepciones formuladas. 38.
PRETENSIÓN 13. DÉCIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión anterior DECLARAR que los derechos y las obligaciones de las licencias y permisos obtenidos para la ejecución del proyecto se subrogaron en la ANI a partir de la terminación anticipada del CONTRATO. Contestación de la ANI La ANI se opone porque, “…las licencias y permisos ambientales otorgados a la Unión Temporal no han sido subrogados a la ANI debido a que, como se explicó en la respuesta a la anterior pretensión, el contrato no se terminó anticipadamente debido a que las partes acordaron ampliarlo por 15 meses para dar un tiempo suficiente para adelantar el proceso de reversión. (..)” Al respecto es necesario precisar que debido a que esta pretensión fue planteada como consecuencial de la décimo segunda, si se encuentra que la anterior es improcedente, esta deviene en inconsecuente.
(…)” Consideraciones del Tribunal En la medida que se trata de una pretensión consecuencia de la doce, la cual fue negada, está igualmente debe negarse. Así mismo, no habiendo prosperado la pretensión no hay lugar a resolver las excepciones formuladas en contra. 39. PRETENSIÓN 14. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que como consecuencia de la subrogación legal a favor de la ANI: (1) todos los derechos y las obligaciones derivados de las licencias y permisos contenidas en los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0706 del 13 de julio de 2000;
Resolución No. 0745 del 9 de septiembre de 1999; Resolución No. 0747 del 10 de septiembre de 1999; Resolución No. 0337 del 24 de marzo de 2004, y Resolución No. 1496 del 28 de julio de 2006, son de la ANI. Contestación de la ANI La ANI se opone a esta pretensión porque “no es posible predicar que todos los derechos y las obligaciones derivados de las licencias y permisos contenidas en los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0706 del 13 de julio de 2000;
Resolución No. 0745 del 9 de septiembre de 1999; Resolución No. 0747 del 10 de septiembre de 1999; Resolución No. 0337 del 24 de marzo de 2004, y Resolución No. 1496 del 28 de julio de 2006, son de la ANI debido a que no ha operado la subrogación de las licencias”. Y agrega: Al respecto es necesario precisar que debido a que fue planteada como pretensión consecuencial de la décimo segunda, si se encuentra que la pretensión referenciada es improcedente, esta deviene en inconsecuente.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 237 En todo caso se aclara que mi mandante se opone a la prosperidad de la pretensión décimo cuarta en razón a que no es posible predicar que todos los derechos y las obligaciones derivados de las licencias y permisos contenidas en los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0706 del 13 de julio de 2000;
Resolución No. 0745 del 9 de septiembre de 1999; Resolución No. 0747 del 10 de septiembre de 1999; Resolución No. 0337 del 24 de marzo de 2004, y Resolución No. 1496 del 28 de julio de 2006, son de la ANI debido a que no ha operado la subrogación de las licencias. Más aun, considerando que por acuerdo de las partes, esto es, según lo consignado en el Otrosí N° 3 al Acta de Acuerdo Ambiental el 14 de febrero de 2020, las actividades ambientales están a cargo de la Unión Temporal hasta el 31 de diciembre de 2020.
(…)” Consideraciones del Tribunal Habiéndose negado las pretensiones 12 y 13 necesariamente ha de negarse la 14 por ser consecuencia de aquéllas. Así mismo, no habiendo prosperado la pretensión no hay lugar a resolver las excepciones formuladas en contra. 40. PRETENSIÓN 18. “DECIMA OCTAVA. CONDENAR a la ANI al pago y/o compensación de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas en las pretensiones declarativas anteriores, en las cuantías que se demuestren en el proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos requeridos, representadas entre otras, pero sin limitarse a ello en: (i) Inversiones en reparaciones por atentados terroristas;
(ii) Actividades de atención de derrumbes por ola Invernal; (iii) Obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; (iv) Gastos adicionales de la gestión social y ambiental;(v) Costos por gestión predial derivados de los acuerdos de gestión predial celebrados con la ANI”. Contestación de la ANI En la contestación a la reforma de la demanda la ANI se opuso a esta pretensión porque, reitera, “el contrato ya fue liquidado” y agrega que “la Unión Temporal no cumplió con todas sus obligaciones contractuales, circunstancia esta, que quedó plasmada y detallada en la Resolución de Liquidación Unilateral 20205000005505 del 29 de abril de 2020 y que implicó que la Unión Temporal adeude en favor de la ANI la suma de $ 6.077.418.050,00 a pesos de diciembre de 1997, que actualizados a marzo de 2020 equivalen a $22.010.309.915,00”.
Consideraciones del Tribunal Se accederá parcialmente a esta pretensión de condena con fundamento en los análisis y conclusiones que se han hecho al estudiar una a una las pretensiones declarativas que se encuentran amparadas por la cláusula compromisoria y cuyos montos no hayan sido reconocidos y compensados por la Entidad concedente en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999, en los montos establecidos por el Tribunal con base en las estipulaciones contractuales.
En el precedente estudio de las pretensiones declarativas el Tribunal determinó que al contrastar las cifras de las ejecuciones contractuales que reclama el concesionario frente a la evaluación de la prueba, en particular con el dictamen pericial elaborado por la Economista Marcela Gómez Clark, se establecen saldos Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 238 insolutos a favor del concesionario y cargo de la ANI en las cuantías allí precisadas y, que por lo tanto, corresponde condenar a ésta al pago y/o compensación de tales valores que se consolidan enseguida y que alteran el balance financiero del contrato de concesión, como pasa a exponerse, previo resumen de las decisiones adoptadas hasta ahora: Se acogió la Pretensiones Primera declarando que la Unión Temporal ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del Contrato.
Igualmente prosperó la Pretensión Segunda al declarar que el ingreso esperado del Contrato remuneraba las actividades contempladas en el objeto del mismo y la rentabilidad de la Unión Temporal. Como se puede apreciar ninguna de estas dos pretensiones contienen una reclamación patrimonial particular y concreta. En lo que se refiere a la Pretensión Tercera de la demanda reformada, reitera el Tribunal que respecto de ésta se resolvió de manera general que en ejecución del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y en beneficio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la UTDVVCC realizó, entre otras, obras, actividades e inversiones por concepto de obra adicional atentados terroristas y ola Invernal exclusivamente en el sector de La Agustina.
La pretensión relativa a la ejecución de “obra extra/complementaria y/ o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán- Santander de Quilichao” se resolvió de modo particular y concreto al estudiar la Pretensión Quinta, numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5. A su turno, la pretensión correspondiente a las “obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de la Agustina” a causa de la ola invernal presentada durante los años 1999 y 2000, se resolvió de modo particular y concreto al estudiar la Pretensión Quinta, numerales 5.6, 5.7 y 5.8.
Estos dos grupos de pretensiones si contienen reclamaciones patrimoniales particulares y concretas, como se verá más adelante. Por el contrario, las pretensiones relativas a la ejecución de obras de mitigación para la atención de los derrumbes originados por la Ola Invernal del 2010 a 2012 (Pretensiones 5.9, 5.10 y 5.11), así como la ejecución de obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el Tramo 5 durante el año 2011 (Pretensiones 5.12, 5.13 y 5.14, fueron negadas.
Respecto de las demás obras a que se refiere de manera general la Pretensión Tercera el Tribunal las resolvió de manera particular, así: Sobre la Pretensión Sexta, relativa al reconocimiento que se pidió declarar en cuanto a la ejecución por el Concesionario de “la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, que corresponden a: i) Intersección de entrada Variante Yotoco, (ii) Intersección de salida Variante Yotoco, (iii) Traslado torre 228 de ISA, (iv) Retorno adicional de Palma Seca, (v) Conectante la Dolores – Callejón Caucaseco, (vi) Puente Peatonal Cincuentenario, (vii) Drenaje Retorno Zanjón Hondo, (viii) Intersección Caucaseco e (ix) Intersección Aeropuerto y Bermas Recta Cali – Palmira”, el Tribunal encontró probado que efectivamente el Concesionario ejecutó tales obras, por lo que accedió a la pretensión 6.1, pero negó las pretensiones 6.2. y 6.3 por cuanto se demostró que el mismo valor correspondiente a las obras reclamadas por la convocante, fue tenido en cuenta en la liquidación unilateral del contrato y compensado en el balance financiero del mismo.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 239 Respecto de la Pretensión Séptima, relativa a la declaratoria que se pidió hacer en cuanto a que la Unión Temporal en cumplimiento de la cláusula 28 del contrato incurrió en gastos reembolsables por gastos ambientales, sociales y prediales, el Tribunal encontró probado que efectivamente el Concesionario incurrió en gastos reeempolsables por los componentes ambiental, social y predial, por lo que accedió a las pretensiones 7.1, 7.4 y 7.7, respectivamente, pero negó las pretensiones 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, 7.8 y 7.9, porque se demostró que los mismos valores que la convocante solicitó reembolsar, fueron tenidos en cuenta en la liquidación unilateral del contrato y compensado en el balance financiero del mismo.
En cuanto a la Pretensión Octava, relativa a las declaraciones que se pidió hacer respecto de las “obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente”, numerales 8.1 a 8.8, fueron negadas, salvo las pretensiones 8.2, y la SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION OCTAVA. Sobre la Pretensión Novena, numerales 9.1, 9.2 y 9.3, relativas a las “actividades pendientes de pago y ejecución del Acta de Acuerdo Ambiental y sus otrosíes”, el Tribunal accedió a ellas pero no tienen incidencia patrimonial respecto de este proceso.
La Pretensión Décima donde se pidió declarar que el 31 de julio de 2017 la Unión Temporal obtuvo el ingreso esperado acordado en el Contrato, fue despachada favorablemente, pero en principio no conlleva un reconocimiento patrimonial específico. Las pretensiones Décima Primera, Décima Segunda, Décima Tercera y Décima Cuarta, relativas a la supuesta terminación anticipada del contrato y a los reclamados efectos por tal acontecimiento -que no ocurrió- respecto de las licencias ambientales y permisos otorgados por las autoridades ambientales a la Unión Temporal para la ejecución de las obras del Contrato fueron negadas y no contenían una reclamación patrimonial particular y concreta.
La pretensión Décima Quinta en la que se solicitó declarar de manera general y abstracta que el Tribunal podía liquidar el Contrato fue acogida, pero no contenía una reclamación patrimonial particular y concreta. La pretensión Décima Sexta se negó porque la decisión adoptada respecto de la Pretensión Décima Quinta no implicaba per ser la declaratoria de nulidad de la Resolución mediante la cual se liquidó el contrato y de aquella que la confirmó. La pretensión Subsidiaria Primera de la Pretensión Décima Sexta, relativa a la competencia del Tribunal para conocer los efectos económicos de la resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, así como de la resolución que resolvió desfavorablemente el recurso interpuesto contra aquella, prosperó y es virtud de ello que el Tribunal ha podido analizar y resolver las pretensiones planteadas en la demanda reformada.
Finalmente, la Pretensión Décimo Séptima en la que se solicitó liquidar el contrato de Concesión 005 de 1999 fue negada. De acuerdo al anterior resumen, se advierte que únicamente respecto de la Pretensión Quinta, en lo que tiene que ver con la ejecución de “obra extra/complementaria y/ o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao” (numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5), así como con la ejecución de “obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de la Agustina” a causa de la ola invernal presentada durante los años 1999 y 2000 (numerales 5.6, 5.7 y 5.8.), se encontró demostrado que en la liquidación unilateral del contrato no fue incluido Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 240 total o parcialmente el valor correspondiente a las mencionadas obras y, por lo tanto, sólo respecto de estos dos grupos de pretensiones procede la condena al pago de los valores que se establecieron al resolver las respectivas pretensiones declarativas.
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, el Tribunal condenará a la ANI a pagar y/o compensar a la Unión Temporal convocante los siguientes valores establecidos al resolver las pretensiones declarativas, así: Costos invertidos por la Unión Temporal en la ejecución de obras de reparación de la infraestructura vial afectada por causa de 14 atentados terroristas: Se encontró probado que en la liquidación unilateral del contrato se incluyó la partida de $513.727.882 que corresponde al mismo valor reclamado por la Unión Temporal en la Pretensión Quinta, numeral 5.5, y que además se actualizó esa cifra hasta marzo de 2020; sin embargo igualmente se encontró probado que respecto de la cuenta de cobro No. 018-09 era procedente reconocer el pago de intereses a la tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) durante los primeros 18 meses, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 ($15.266.103), e intereses de mora a la tasa prevista en la cláusula 52 del mismo ($262.454.876) a partir de entonces (la finalización de los 18 meses) y hasta marzo de 2020, para un total de $277.720.979, según liquidación que se trae de nuevo en este aparte, así: Intereses DTF + 5 pesos corrientes desde hasta DTF + 5 ACUMULADO Actas cantidades.
Reparaciones atentado terrorista área de servicio (ovejas) T1, del 05 de octubre del 2012. $105.830.818 22/03/2009 13/09/2010 14,43% $15.266.103 desde hasta IBC x 1.5 ACUMULADO TOTAL 13/09/2010 31/03/2020 247,99% $262.454.876 247,99% - $383.551.797 De donde se sigue: ATENTADOS TERRORISTAS VALOR EN PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 VALOR EN PESOS corrientes INTERESES VALOR EN PESOS DE MARZO DE 2020 Reconstrucción alcantarillas afectadas por atentados Terroristas tramo 1. año 2014.
K62+800, K48+125,K53+400, K44+370,K47+665,K20+350 y K38+050. $323.912.181 $1.095.160.934 Reconstrucción alcantarillas afectadas por atentados Terroristas tramo 1. K15+320, K47+732, K16+500, K25+850, K40+100 y K42+210. $144.908.465 $489.941.716 Presupuesto y cantidad de obras por afectación de la infraestructura vial del tramo 1.
Popayán-Santander de Quilichao, en la abscisa 1(42+210) $720.050 $2.434.520 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 241 Actas cantidades. Reparaciones atentado terrorista área de servicio (ovejas) T1, del 05 de octubre del 2012. $44.187.186 $105.830.818 $277.720.979 $383.551.797 TOTAL $513.727.882 $1.971.088.967 Por lo tanto, por concepto de los costos de ejecución de las obras invertidos por la Unión Temporal en las reparaciones de la infraestructura por atentados terroristas, se condenará a la ANI a pagar y/compensar al concesionario, por capital e intereses, la suma de $1.971.088.967 y no de $1.737.061.948.00 como se estableció en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Tal valor es el que se tendrá en cuenta en el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999. Costos invertidos por la Unión Temporal en la ejecución de obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados por la ola invernal en el sector de La Agustina: Se encontró probado que en la liquidación unilateral del contrato no se reconoció el valor invertido por la Convocante en la ejecución de obras mitigación para la atención de los derrumbes causados por la ola invernal en el sector de La Agustina, por valor de $437.403.818, a precios de diciembre de 1997, que actualizados por el Tribunal hasta 30 de diciembre de 2015 asciende a la suma de $1.226.235.360, según liquidación efectuada al resolver la pretensión declarativa 5.8 y que se reitera en este aparte, así Concepto VALOR EN PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 VALOR EN PESOS corrientes a 30 de diciembre de 2015 FECHA RADICADO ANI (o INCO) 30 días posteriores 180 meses posteriores Obras de Emergencia etapa preconstrucción Tramo 1.
Derrumbe Agustina, Derrumbes K67+200 y K51+000, construcción muro K25+520, alcantarilla K102 Y de Villarrica a Jamundí $437.403.818 $1.226.235.360 30/12/2015 29/01/2016 22/07/2017 Igualmente el Tribunal encontró procedente el reconocimiento de intereses moratorios a la tasa de interés prevista en el numeral 3 de la cláusula 53, esto es, DTF más cinco puntos porcentuales (5%), los cuales ascienden a $213.252.736, durante los primeros dieciocho (18) meses, y la suma de $862.663.330 al IBC * 1.5 desde entonces y hasta el 31 de marzo de 2020, según se explica de nuevo en la siguiente tabla: Intereses DTF + 5 pesos corrientes desde hasta DTF + 5 ACUMULADO desde hasta IBC x 1.5 ACUMULADO TOTAL (capital + intereses) Obras de Emergencia etapa preconstrucción Tramo 1.
Derrumbe Agustina, Derrumbes K67+200 y K51+000, construcción muro K25+520, alcantarilla K102 Y de Villarrica a Jamundí $1.226.235.360 29/01/2016 22/07/2017 17,39% $213.252.736 - 22/07/2017 31/03/2020 70,35% $862.663.330 $2.302.151.426 Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 242 De conformidad con lo expuesto, por concepto de los costos invertidos por la Unión Temporal en la ejecución de obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados por la ola invernal en el sector de La Agustina, se condenará a la ANI a pagar y/compensar al concesionario, por capital e intereses, la suma de $2.302.151.426 que no se incluyó en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Esta cifra se tendrá en cuenta en el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999. En razón de las anteriores decisiones el Tribunal ajustará los valores que aparecen en la Tabla 40 de la liquidación unilateral del contrato, así: Tabla 40 Saldo a favor de la UTDVVCC – Aspecto técnico Liquidación ANI Liquidación Tribunal Adicional Valor contratado y ejecutado (Pesos Dic/97) Valor pagado (Pesos Dic/97) (Anticipo 30%, pagado contra subcuenta INCO 83%) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Dic/97) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Mar 2020) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Mar 2020) No. 16 Obras adicionales $ 772.492.386 $ 231.747.716 $ 540.744.670 $ 1.828.413.491 $ 1.828.413.491 Reclamaciones del Concesionario por actividades adelantadas para reconocimiento de pago $ 513.727.882 $ 1.737.061.948 1.971.088.967 Reclamaciones por mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector la Agustina (1999-2000) incluidos intereses moratorios $ 0 $ 0 2.302.151.426 TOTAL SALDO A FAVOR DE UTDVVCC $ 1.054.472.552 $ 3.565.475.438 $ 6.101.653.884
41. BALANCE FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DE 1999 En la Liquidación Unilateral del contrato realizada por la ANI, en la Tabla 53 se presentó Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999, así: Al resolver la pretensión SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION OCTAVA, el Tribunal ajustó los valores a favor de la ANI, en la siguiente forma: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 243 Tabla 39 Saldo a favor de la ANI – Aspecto Técnico Valor Resolución Liquidación Valor Liquidación Tribunal CONCEPTO Valor en COP Valor en COP Valor en COP (Dic 1997) (Mar 2020) (Mar 2020) Obras no ejecutadas contrato básico + adicional 6 $ 5.997.850.430 $ 20.280.459.977 $ 18.907.194.249 Grúas tramo 2 al tramo 6 N.A. $ 1.460.808.895 $ 1.460.808.895 Anticipo no amortizado del Adicional No 12 $ 79.567.620 $ 269.041.043 $ 269.041.043 Saldo a favor ANI $ 6.077.418.050 $ 22.010.309.915 $ 20.637.044.187 Así mismo, como se expuso anteriormente, al resolver la Pretensión Décimo Octava, el Tribunal ajustó los valores de la Tabla 40: Tabla 40 Saldo a favor de la UTDVVCC – Aspecto técnico Liquidación ANI Liquidación Tribunal Adicional Valor contratado y ejecutado (Pesos Dic/97) Valor pagado (Pesos Dic/97) (Anticipo 30%, pagado contra subcuenta INCO 83%) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Dic/97) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Mar 2020) Saldo a favor del Concesionario (Pesos Mar 2020) No. 16 Obras adicionales $ 772.492.386 $ 231.747.716 $ 540.744.670 $ 1.828.413.491 $ 1.828.413.491 Reclamaciones del Concesionario por actividades adelantadas para reconocimiento de pago $ 513.727.882 $ 1.737.061.948 1.971.088.967 Reclamaciones por mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector la Agustina (1999-2000) incluidos intereses moratorios $ 0 $ 0 2.302.151.426 TOTAL SALDO A FAVOR DE UTDVVCC $ 1.054.472.552 $ 3.565.475.438 $ 6.101.653.884 Igualmente, tiene en cuenta el Tribunal que según lo resuelto respecto de la Pretensión Séptima, numerales 7.1 a 7.9, los valores incluidos en la liquidación unilateral del contrato correspondiente al reembolso a la Unión Temporal por gastos prediales, ambientales y sociales, que aparecen en las Tablas, 32, 33 y 34, respectivamente, se mantienen incólumes.
Con fundamento en las consideraciones y precisiones que se han realizado en este Laudo, el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 es el siguiente: Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 244 CONCEPTO SALDOS A FAVOR DE LA ANI (Pesos Corrientes marzo 2020) COP$ CONCEPTO SALDOS A FAVOR DE LA UTDVVCC (Pesos Corrientes, marzo 2020) COP$ Aspecto técnico (Tabla 39 ajustada) $ 18.907.194.249 Reclamaciones del Concesionario por actividades adelantadas para reconocimiento de pago (atentados terroristas) $ 1.971.088.967 Grúas tramo 2 al tramo 6 (según cotización de Colserautos S.A.) $ 1.460.808.895 Aspecto técnico Adicional 16 (Tabla 36) $ 1.828.413.491 Anticipo no amortizado del Adicional No. 12 $ 269.041.043 Reclamaciones por mayores costos de ejecución en atención de derrumbes causados en sector la Agustina (1999-2000) $ 2.302.151.426 Aspecto social (Tabla 34) $ 1.422.294.399 Aspecto predial (Tabla 32) $ 169.063.753 Aspecto ambiental (Tabla 33) $ 2.059.330.771 TOTAL SALDO A FAVOR DE LA ANI $ 20.637.044.187 TOTAL SALDO A FAVOR DE LA UTDVVCC $ 9.752.342.807 De conformidad con el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que se acaba de ajustar por el Tribunal, se concluye que la Unión Temporal convocante debe a la entidad concedente la suma que se indica enseguida: Saldo a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura $ 20.637.044.187 (-) Saldo a favor de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca $ 9.752.342.807 Total deuda a cargo de la UTDVVCC y a favor de la ANI $ 10.884.701.380 En consecuencia, luego de ajustar el balance financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999, la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA – UTDVVCC debe a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS UN MIL CIENTO TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($10.884.701.380). 42.
PRETENSIÓN 19. DECIMA NOVENA. CONDENAR a la ANI a pagar las sumas dinerarias resultantes, indexadas a la fecha de ejecutoria del laudo y hasta su pago total y completo. Al resolver sobre las pretensiones declarativas el Tribunal encontró que la mayoría de los valores reclamados por la convocante habían sido indexados por la ANI en la liquidación unilateral del contrato y que sólo en el caso de las pretensiones 5.5. y 5.8 correspondió al Tribunal traer a precios de marzo de 2020 algunas partidas; razón por la cual la Pretensión Diecinueve se acoge parcialmente.
De otra parte, según el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que efectuó el Tribunal al resolver la pretensión Décimo Octava, se concluyó Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 245 que, luego de cruzar o compensar los saldos a cargo de cada una de las partes, la Unión Temporal convocante para marzo de 2020 resultó deudora de la ANI en la suma de $10.884.701.380.
En razón de lo anterior no procede la actualización de las condenas que se solicitó hacer a la fecha de ejecutoria del laudo y hasta su pago total y, por lo tanto, frente a este aspecto también se negará la pretensión. 43. PRETENSIÓN 20 “VIGÉSIMA. CONDENAR a la ANI a pagar los intereses moratorios aplicables sobre las sumas debidas por la ANI a la UNIÓN TEMPORAL desde la fecha en que debieron pagarse hasta cuando ocurra su pago efectivo”.
Al resolver sobre las pretensiones declarativas el Tribunal encontró que la convocante en el juramento estimatorio limitó la solicitud de intereses exclusivamente a las siguientes partidas: En razón de lo anterior, el Tribunal sólo liquidó intereses respecto de los valores a que se refieren las pretensiones 5.5. y 5.8 que tienen que ver con atentados terroristas y Ola Invernal sector La Agustina; razón por la cual la pretensión Vigésima se acoge parcialmente.
Se reitera además que según el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 que efectuó el Tribunal al resolver la pretensión Décimo Octava, se concluyó que, luego de cruzar o compensar los saldos a cargo de cada una de las partes, la Unión Temporal convocante a 31 de marzo de 2020 resultó deudora de la ANI en la suma de $10.884.701.380.
En razón de lo anterior no procede la condena al pago de intereses moratorios adicionales a los que fueron liquidados y, por lo tanto, la pretensión en estudio en este aspecto se acogerá parcialmente. 44. PRETENSIÓN 21. “VIGÉSIMA PRIMERA. CONDENAR a la ANI en costas, agencias de derecho y gastos del proceso”. Para resolver esta pretensión el Tribunal tiene en cuenta que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La remisión al Código de Procedimiento Civil se entiende realizada ahora al Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. Este Estatuto en el artículo 365, numeral 5º, establece: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Con fundamento en la anterior disposición el Tribunal tiene en cuenta que sólo prosperan algunas de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 246 reformada, así como algunas de las excepciones de mérito propuestas por la Entidad Convocada; igualmente advierte que la actuación de las partes y de sus apoderados en el proceso no fue temeraria, infundada, dilatoria, desleal o con abuso del derecho, y se ajustó a los principios de transparencia y lealtad procesal118.
En razón de lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas, lo que incluye gastos procesales y agencias en derecho. En lo que tiene que ver con las sumas pagadas por la parte convocante a nombre de la ANI para sufragar los honorarios de los integrantes del Tribunal el Tribunal tiene en cuenta que, como se expuso anteriormente, el 18 de marzo de 2021, dentro de la oportunidad legal, sólo la parte convocante pagó las sumas a su cargo y el día 26 de marzo siguiente, dentro del plazo adicional previsto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 y en uso de la facultad allí igualmente consagrada, la convocante también pagó por la ANI el valor correspondiente a la mitad de los honorarios que esa Entidad debía pagar y que no hizo, incluido el IVA y practicadas las retenciones legales por Renta, ICA e IVA.
El 13 de septiembre de 2021, por solicitud de La Parte Convocante, se expidió la certificación de que trata el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 que le permite reclamar ante la jurisdicción ordinaria las sumas adeudadas por la ANI. No se informó al Tribunal si la Entidad convocada reembolsó a la Unión Temporal las sumas que pagó en su nombre o si se tramita o tramitó o no proceso ejecutivo para obtener el reembolso de estas sumas, lo que le impide al Tribunal adoptar alguna decisión al respecto en este Laudo.
45. DEFINICIÓN SOBRE EXCECPCIONES Como se expuso anteriormente, en la contestación a la demanda reformada la entidad convocada propuso excepciones de mérito contra la mayoría de las pretensiones incoadas. En el análisis y definición de las pretensiones declarativas y de condena, el Tribunal encontró que algunas prosperaron, otras se acogieron parcialmente y otras se negaron.
No obstante que en el parte pertinente se revisaron las excepciones propuestas, el Tribunal considera pertinente hacer una síntesis de la definición de tales medios de defensa en cuanto fuera procedente su estudio. Respecto de la pretensión primera que prosperó, la convocada interpuso las excepciones de contrato no cumplido y de obras no ejecutadas o ejecutadas parciamente por causas imputables a la Unión Temporal.
El Tribunal consideró, respecto de la primera que no se probó que la Unión Temporal haya incumplido sus obligaciones. En cuanto al otro medio de defensa, el Tribunal consideró en varios apartes y respecto de varias pretensiones que no resulta posible hacer atribución de responsabilidad a ninguna de las partes por la inejecución o ejecución parcial de algunas obras, por cuanto incidieron en ello temas prediales o de consultas con la comunidad o de trámites ante los despachos judiciales que 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331), Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331) “En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposición: “la Corte acoge los criterios sentados por esa corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal.
Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.
(…)”( Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 247 obstaculizaron el inicio, avance o culminación de obras.
Por lo tanto ambas excepciones se niegan. Frente a la pretensión Segunda que prosperó, la convocada formuló las excepciones que denominó contrato no cumplido, de no terminación anticipada del contrato de concesión y de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente, específicamente frente a que el ingreso esperado remuneraba todas las obras previstas en el contrato.
El Tribunal considera que, salvo la excepción de “no terminación anticipada del contrato de concesión”, los argumentos expuestos en cada excepción, no tienen relación con la declaración reclamada y, además, se dijo que ello no contraviene el contenido de la cláusula 16 del contrato, por cuanto, en la enumeración que se hace en la pretensión no se utiliza ningún adjetivo que excluya otras actividades que están o puedan considerarse incluidas en la referida cláusula, de manera que la oposición que hace la convocada carece de fundamento.
Respecto de la pretensión Tercera que resulta genérica respecto de las declaraciones que se reclaman, el examen de las excepciones procede hacerlo respecto de las pretensiones particulares donde se desarrolla el petitum. En ese sentido, sólo resulta procedente examinar las excepciones incoadas respecto de las pretensiones que se sí acogieron, bajo el entendido que cuando no prospera una pretensión resulta inocuo ocuparse de las excepciones que fueron planteadas en contra.
Así las cosas, respecto de las pretensiones 5.1 que prosperó, la convocada no se opuso, por corresponder lo solicitado al contenido de una estipulación contractual y sobre las pretensiones 5.2, 5.3, 5.4, y 5.5 destacó el Tribunal que pese a la extensa argumentación de la defensa, lo cierto es que en la liquidación unilateral del contrato la ANI reconoció los mismos valores reclamados por el Concesionario por concepto de obras ejecutadas para recuperar la infraestructura afectada por actos terroristas, salvo el reconocimiento y pago de intereses respecto de una cuenta de cobro específica, hecho sobre el cual el Tribunal no encontró justificación para que no se hubiesen liquidado y pagado y/o compensado.
Por lo expuesto se negarán las excepciones propuestas contra estas pretensiones. Frente a la pretensión 6.1 que se acogió, el Tribunal encontró probado el origen contractual de la obligación que se solicita reconocer como cumplida por la Unión Temporal respecto de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16. Por lo anterior y no existiendo, además, oposición de la Convocada, no se acoge ningún medio exceptivo.
En igual sentido, en lo que se refiere a las pretensiones 7.1, 7.4 y 7.7 donde se solicitó declarar que el Concesionario incurrió en gastos reembolsables por los componentes ambiental, social y predial, respectivamente, que se reconocieron por el Tribunal, tampoco se probó ninguna excepción que las enervara y, por el contrario, la ANI reconoció tal hecho al incluir en la liquidación unilateral del contrato los mismos valores que reclama el concesionario por estos conceptos.
Respecto de la pretensión 8.2 en la que se pedía declarar que la ANI recibió y certificó que la Unión Temporal ejecutó durante la Etapa de Construcción la variante de Puerto Tejada del Tramo 2, de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento, con base en las pruebas aportadas como sustento de esta pretensión el Tribunal accedió a ella, por cuanto, efectivamente, consta que el 30 de octubre de 2007, el INCO y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron el Acta de Inicio de la Etapa de Operación de la Variante Villa Rica y Variante de Puerto Tejada – Tramo 2, en la que consignaron: “II CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS, concluyendo la Interventoría y el INCO, después de realizar la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 248 mantenimiento ejecutadas por el Concesionario; que este dio cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, necesarias para finalizar la “Etapa de Construcción” y proceder a la “Etapa de Operación” de las variantes citadas.
Cosa distinta es que años después por solicitud de la comunidad la Interventoría requirió al Concesionario para que presentará diseños y soluciones alternativas que garantizaran la seguridad vial, a lo que no se opuso la convocante, pero que no fue posible ejecutar por problemas con la comunidad y por temas prediales. No encuentra el Tribunal excepción alguna que pueda enervar esta pretensión. Sobre la pretensión 8.7 que prosperó y donde se solicitaba declarar que de conformidad con la cláusula 16 del contrato, el valor efectivo remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato, la decisión del Tribunal no se soportó en ninguna excepción propuesta y se fundó en que la ANI no se opuso a su prosperidad, pero sobre todo porque correspondía al contenido de una cláusula contractual.
Frente a la pretensión SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION OCTAVA, el Tribunal aceptó la conclusión de la perito en cuanto a que la liquidación del valor de las obras no ejecutadas o ejecutadas parcialmente “se debe calcular no solamente con respecto al valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación ($344,250 millones de diciembre de 1997) como se hace en el Informe Final de Liquidación del Contrato de Concesión No. 005/99, sino que debe calcularse con respecto a la totalidad de las inversiones que se remuneraban con el ingreso esperado ($386,919 millones en pesos de diciembre de 1997).
Por lo tanto se acogió la pretensión y no se probó excepción que enervara la pretensión. En cuanto a las pretensiones 9.1, 9.2 y 9.3 relativas a las actividades pendientes de pago y ejecución del Acta de Acuerdo Ambiental de 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y 14 de febrero de 2020, el Tribunal las analizó y resolvió favorablemente, a pesar de la excepción de falta de competencia que se impetró, por considerar que del análisis de la prueba documental pertinente no queda duda que las actividades ambientales pendientes por ejecutar del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, corresponden a obligaciones asumidas por las partes en vigencia del Contrato de Concesión, que emanan directamente del mismo, que tienen incidencia en la vía concesionada y que, por lo tanto, están amparadas por la cláusula compromisoria que otorga competencia al Tribunal para conocer y resolver sobre tales pretensiones, independientemente que por distintas causas su ejecución se extendió hasta fecha posterior a la presentación de la demanda y a la fecha de la liquidación unilateral del contrato y aún de la presentación de la reforma de la demanda, como claramente lo expuso la convocante.
Cosa distinta ocurre respecto de las controversias que pudieran derivarse de la liquidación y pago de tales actividades, por cuanto las partes establecieron un mecanismo específico para el efecto, distinto al previsto en el Contrato de Concesión que aparentemente han vendo cumplido las partes pero que, se reitera, sobre tales controversias no podría pronunciarse este Tribunal.
Sobre la pretensión Décima no puede prosperar excepción alguna, en la medida que las partes están de acuerdo en que la Unión Temporal obtuvo el ingreso esperado acordado en el Contrato el 31 de julio de 2017 y, por ello, se accedió a lo solicitado. Frente a la pretensión Décima Quinta donde se solicitó declarar que el Tribunal tiene competencia para liquidar el contrato, tampoco prospera ningún medio de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 249 defensa, porque según las estipulaciones contractuales y las disposiciones legales aplicables, resulta posible en términos generales y abstractos que el Tribunal Arbitral liquide el Contrato de Concesión. Respecto de la pretensión “SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA”, el Tribunal estudió en concreto la excepción denominada “Improcedencia de la modificación de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral” y la resolvió desfavorablemente al considerar que los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos aún de los actos contractuales adoptados en ejercicio de las potestades consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; que la liquidación unilateral del contrato estatal no corresponde a tales actos y que si se alegara que la liquidación del contrato estatal corresponde a una facultad exorbitante -que se reitera no lo es- el artículo 1º de la Ley 1563 de 2013 contempla la posibilidad para que los árbitros se pronuncien sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
En cuanto a las excepciones de “ausencia de vicios que acarreen la nulidad de la liquidación unilateral”, “de presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral” y “de imposibilidad de liquidar judicialmente el contrato de concesión”, el Tribunal advirtió que, no obstante su título o enunciado, la argumentación expuesta o desarrollada en ellas no guarda relación con el tema que se discute sobre la competencia del Tribunal para conocer de los efectos económicos del acto de liquidación unilateral del contrato, por lo tanto, en lo que tienen que ver con la pretensión en estudio se negarán. Finalmente, respecto de las pretensiones Décima Octava, Décima Novena y Vigésima, donde se solicitó condenar a la ANI a pagar y/o compensar al concesionario el monto de los valores reconocidos en las pretensiones declarativas, junto con actualización e intereses, el Tribunal considera que por tratarse de la condena consecuencial al pago de sumas que en el estudio de las pretensiones declarativas resultaron probadas, por los conceptos y en las cuantías que se reconocieron, respecto de estas pretensiones que prosperaron parcialmente no se encontraron probadas excepciones que pudieran enervar el derecho reclamado y reconocido por el Tribunal.
46. SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO En la contestación a la demanda reformada se formuló objeción al juramento estimatorio y en forma extensa se expusieron, entre otros, los siguientes argumentos: “(…) En primera medida, en el juramento estimatorio contenido en la reforma a la demanda y en el memorial de subsanación de fecha 27 de noviembre de 2020, la convocante no explica la forma en la que llega a esa estimación sino que simplemente se limita a indicar las sumas de dinero correspondientes, sin especificar i) como valoró cada una; ii) los elementos con los que cuenta para alegar que mi mandante le adeuda tal suma; iii) los criterios técnicos, científicos, contables, o de cualquier índole en los que se fundamenta para llegar a la suma reclamada; y, iv) si se deben tener en cuenta solo las actualizaciones de los montos señalados como adeudados o frente a qué montos se debe hacer la sumatoria.
Este último punto, genera confusión frente a la estimación total del presunto monto adeudado por la ANI. Lo anterior, no se ajusta a lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, previamente citado, como quiera que lo que la norma establece es la carga del demandante de que la estimación sea razonada, es decir, debe expresar las razones específicas para llegar Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 250 a ese monto, lo cual no se hace en este caso, sino que por el contrario, se limita únicamente a expresar las sumas y sus correspondientes actualizaciones.
(…) Ahora bien, la suma estimada bajo juramento no es clara y coherente con las pretensiones que se formulan en la reforma a la demanda. Lo anterior, toda vez que las sumas consignadas en la subsanación del juramento estimatorio no corresponden a las pretensiones formuladas en la reforma a la demanda, con lo que existe una incongruencia entre unas y otras, en incumplimiento de los postulados del artículo 206 del Código General del Proceso.
(…) Y, finalmente, se expuso: En conclusión, de todo lo anterior se deriva que los montos que la convocante presentó en el juramento estimatorio de la demanda arbitral no guardan relación con la realidad contractual y su valoración resulta inexacta e imprecisa. En ese sentido, se concluye que tal como quedó consignado en la resolución de liquidación unilateral, la Unión Temporal le adeuda a la ANI la suma de $14.794.145.554 debido a que la ANI contaba con un saldo a favor superior al saldo adeudado a la demandante.
Por todas las anteriores razones se objeta el juramento estimatorio contenido en el escrito de reforma a la demanda y en el memorial de subsanación del 27 de noviembre de 2020, en la medida que no satisface los requerimientos mínimos contemplados en el artículo 206 del Código General del Proceso y se solicita que se apliquen los efectos allí previstos”.
Dentro del término de traslado de la objeción la parte convocante se opuso y entre otros argumentos señaló: De la providencia en cita, resulta evidente que la ANI ahora insiste en proponer como objeciones al juramento estimatorio los mismos argumentos que utilizó en el recurso de reposición que presentó contra el auto del 20 de noviembre de 2020 (Acta No. 6) y que ya fueron decididas por el TRIBUNAL en el Auto de 7 de enero de 2021 (Acta No. 8), para objetar el juramento estimatorio a pesar de que dichas inconformidades ya fueron resueltas por el TRIBUNAL, asi: (i) que las pretensiones de la reforma de la demanda guardan coherencia con el juramento estimatorio;
(ii) que no es cierto que el valor de las pretensiones o la cuantía del proceso deba coincidir exactamente con el valor que el valor del juramento estimatorio; (iii) la UNIÓN TEMPORAL precisó el valor de la ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente que se mencionan la pretensión octava; (iv) que resulta válido la pretensión la presentación de los tres escenarios con la metodología de proyecto de inversión;
(v) que la UNIÓN TEMPORAL estimó el juramento estimatorio en una misma unidad monetaria (precios de 1997) y se actualizaron de conformidad con lo ordenado. Finalmente, indicó: Del ejercicio en cita, se evidencia que el soporte de cada una de las reclamaciones se encuentra aportado como anexo al dictamen pericial de parte elaborado por SUMATORIA S.A.S., que tiene como fundamento los valores conciliados con la ANI en las mesas de trabajo y que reflejaron parcialmente en el acta de liquidación unilateral del CONTRATO.
En consecuencia, las objeciones expuestas por la ANI frente al juramento estimatorio son las mismas propuestas en el recurso de reposición que presentó contra el Auto del 20 de noviembre de 2020 (Acta No. 6) y que ya fueron decididas por el TRIBUNAL en el Auto de 7 de enero de 2021 (Acta No. 8), razón suficiente para desestimarlas. Consideraciones del Tribunal Al respecto el Tribunal precisa que el juramento estimatorio además de ser un requisito de la demanda según lo establece el numeral 7 del artículo 82 del CGP, es esencialmente un medio de prueba, según lo dispone el artículo 206 ibidem, Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 251 que señala que éste “hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
En ese sentido, al ser objetado el juramento estimatorio no puede ser tenido como prueba del monto de las pretensiones patrimoniales y corresponde entonces al juez acudir a otros medios de convicción para establecer el valor de las condenas pecuniarias que pueden llegar a ser reconocidas al demandante. Ese es el efecto de la objeción formulada, siempre y cuando, como lo establece la misma norma, se “especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
En este caso el Tribunal tiene en cuenta que la mayoría de las pretensiones de contenido patrimonial formuladas por la parte convocante no han sido acogidas en la medida que en todas ellas se solicitó condenar a la ANI al pago y/o compensación de las mismas, y se demostró en el proceso que en la Resolución 20205000005505 de 28 de abril de 2020, mediante la cual la concedente liquidó unilateralmente el contrato se reconocieron los mismos valores reclamados en la demanda y fueron compensados o cruzados en el balance financiero del contrato.
Se probó en este proceso que otra partida reclamada no fue tenida en cuenta en la liquidación unilateral del contrato y otra fueron ajustada. Como resultado del análisis probatorio y por las razones antes expuestas el Tribunal declarará que prospera la objeción al juramento estimatorio, lo que implica, como se puntualizó antes, que la estimación realizada por la convocante no sea tenida como prueba de las reclamaciones patrimoniales y que, por tanto, como quedó visto, fue necesario acudir a otros medios de prueba, en particular al dictamen pericial decretado de oficio para establecer los valores que deben ser reconocidos a la parte convocante.
No obstante lo anterior, el Tribunal considera, en cuanto a los efectos sancionatorios en razón de la inexactitud del juramento estimatorio, establecidos en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13, que no son aplicable sen este caso. En efecto la norma citada, en lo pertinente, establece: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
(…)” El artículo 206 del Código General del Proceso contempla sanciones pecuniarias para el caso en que los valores reconocidos por el juez en la sentencia sean inferiores en más de un 50% respecto de los valores estimados en la respectiva demanda. Como quedó analizado y resuelto más atrás, sólo prosperan algunas de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda reformada, razón por la cual los valores que se reconocen en el Laudo a la convocante son inferiores a los pretendidos en la demanda reformada.
Sin embargo, el Tribunal considera que las sanciones a que se refiere la norma no operan de forma automática, sino que el Juez tiene margen de discrecionalidad para determinar su aplicación en función de las circunstancias particulares del caso. Al respecto, el Tribunal considera que la parte convocante no actuó con temeridad en la Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 252 estimación de la cuantía de sus pretensiones y menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en su actuación o de su apoderada.
Se tiene en consideración, además, que si bien muchas de las pretensiones se han negado, ello no obedeció a la inexistencia de la obligación, sino porque los valores reclamados como pago por obras ejecutadas en desarrollo del Contrato de Concesión 005 de 1999 fueron incluidos por la Entidad Convocada en la Liquidación Unilateral. Como la validez de este Acto fue cuestionado por la convocante y solicitó se decretara su nulidad, ello implicaba necesariamente que en su demanda debía relacionar como pretensiones todos y cada una de los conceptos que consideraba se le adeudaban para que fueran tenidos en cuenta en la liquidación que solicitó practicar al Tribunal para que éste estableciera el balance del contrato.
Toda vez que se negó la pretensión correspondiente y sólo se examinaron los efectos económicos del acto de liquidación, muchas de las pretensiones de contenido patrimonial debieron ser negadas al haberse establecido en este Laudo, luego del análisis exhaustivo de los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de las partes, que existía correspondencia y casi exactitud entre los valores reclamados por la Unión Temporal y las sumas incluidas por la ANI en la Resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión, con algunas salvedades.
En razón de lo anterior, el Tribunal considera que la cuantificación del monto de las pretensiones realizado en el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada, no fue temerario o carente de causa, notoriamente injusta o ilegal y, por ello, no procede la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del Estatuto Procesal.
VI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA - UTDVVCC- para dirimir sus controversias con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, derivadas del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI que denominó “Indebida formulación de la pretensión de nulidad; que el Tribunal tenga competencia no tiene como consecuencia la nulidad de las resoluciones de liquidación”;
“Excepción respecto de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral; ausencia de vicios de nulidad de la resolución de liquidación unilateral”; “Expedición dentro del plazo de caducidad contemplado para el efecto; “Imposibilidad de declarar vicios que no fueron alegados por la demandante”; “Presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”;
“Expedición con competencia para el efecto; la ANI no perdió competencia para liquidar unilateralmente el contrato con la presentación de la demanda”; y, “no terminación anticipada del contrato de concesión”, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo: Declarar probada parcialmente la excepción de mérito denominada “Inaplicación del régimen contractual de obras”, en el sentido indicado al resolver la Pretensión Quinta, numeral 5.6 de la demanda reformada, por las razones Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 253 expuestas en la parte motiva.
Tercero: Negar las demás excepciones de mérito propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por las razones expuestas en la parte motiva. Cuarto: Declarar que la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA- UTDVVCC, en adelante sólo UTDVVCC ejecutó y cumplió con las actividades correspondientes a las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, con excepción de las obras que por diversas razones no se ejecutaron o ejecutaron parcialmente según lo que se probó dentro del plenario; en los anteriores términos se acoge la Pretensión Primera de la Demanda Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.
Quinto: Declarar que el ingreso esperado del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, según lo establecido en su Cláusula 16, remuneraba las actividades contempladas en el objeto del mismo y la rentabilidad de la UTDVVCC. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Segunda de la Demanda Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.
Sexto: Declarar que en ejecución del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y en beneficio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la UTDVVCC realizó las siguientes obras, actividades e inversiones: 1) obra adicional atentados terroristas y ola Invernal (La Agustina); 2) obra ejecutada Contrato Adicional No. 16; y 3) pagos adicionales de la gestión social, ambiental y predial; en los anteriores términos se acoge la Pretensión Tercera de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Séptimo: Declarar que la UTDVVCC tiene derecho contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas correspondientes a las obras, actividades e inversiones a que se refiere la Pretensión Tercera. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Cuarta de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Obra adicional atentados terroristas Octavo: Declarar que el riesgo de actos de sabotaje por terrorismo y actos guerrilleros estaba a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI en los términos definidos en las cláusulas 32.3. y 53 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.1. de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Noveno: Declarar que en cumplimiento de la Cláusula 53.3. del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, la UTDVVCC ejecutó obra extra/complementaria y/o adicional por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Décimo: Declarar que la UTDVVCC incurrió en mayores costos por ejecución de obra extra, complementaria y/o adicional por las sumas que se probaron en el proceso, por la atención de atentados terroristas y actos guerrilleros en el tramo 1 Popayán – Santander de Quilichao. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.3 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 254 Décimo Primero: Negar parcialmente la Pretensión Quinta, numeral 5.5 en la que se solicitó declarar que la parte convocada debe “pagar y/o compensar a la UNIÓN TEMPORAL un monto que asciende a Quinientos Trece Millones Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos COP ($513.727.882), a precios de diciembre de 1997 con su correspondiente actualización por concepto de los costos de ejecución invertidos por la UNIÓN TEMPORAL en las reparaciones por atentados terroristas”, habida consideración que en la Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión 005 de 1999 se incluyó ese valor, el cual actualizó hasta marzo de 2020.
Y prospera parcialmente esta pretensión en cuanto al reconocimiento de intereses, exclusivamente respecto de la cuenta de cobro No. 018-09, a una tasa de DTF más cinco puntos porcentuales (5%) durante los primeros 18 meses, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 53.3. del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 ($15.266.103), e intereses de mora a la tasa del IBC X 1.5 prevista en la cláusula 52 del mismo ($262.454.876) a la finalización de los 18 meses y hasta marzo de 2020, para un total de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($277.720.979), según liquidación efectuada en la parte motiva.
En razón de lo anterior, el saldo a reconocer al Concesionario por concepto de los costos invertidos en las reparaciones a la infraestructura vial por atentados terroristas e intereses asciende a la suma de MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($1.971.088.967) y no de $1.737.061.948.00 como se estableció en la Liquidación Unilateral del Contrato.
Tal valor se tiene en cuenta en el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 efectuado en la parte motiva de este Laudo. En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión Quinta, numeral 5.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y lo expuesto en la parte motiva. Ola Invernal La Agustina Décimo Segundo: Declarar que en cumplimiento de la Cláusula 53 del Contrato Contrato de Concesión 005 de 1999 (1999-2000), la UTDVVCC ejecutó obras de mitigación para la atención de los derrumbes causados en el sector de La Agustina.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.6 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Décimo Tercero: Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI no ha sufragado y/o compensado a la UTDVVCC los mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector La Agustina (1999-2000), acaecidos por causas no imputables al Concesionario y en proporciones que desbordan el alcance contractual para la etapa en la que se encontraba el contrato, es decir, en preconstrucción. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.7 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Décimo Cuarto: Como consecuencia de lo resuelto respecto de la Pretensión Quinta, numerales 5.6 y 5.7., declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI debe pagar y/o compensar a la UTDVVCC la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($437.403.818), a precios de diciembre de 1997, que equivalen a la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 255 DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($1.226.235.360) a precios corrientes de diciembre de 2015.
Así mismo la Entidad Concedente debe pagar y/o compensar a la UTDVVCC la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($862.663.330), por concepto de intereses liquidados en los términos previstos en el Contrato de Concesión 005 de 1999. En razón de lo anterior, el valor a reconocer al Concesionario por concepto de mayores costos de ejecución en la atención de derrumbes causados en el sector la Agustina (1999-2000), es de DOS MIL TRESCIENTOS DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($2.302.151.426) por capital e intereses, tal y como se estableció en la liquidación efectuada en la parte motiva.
Tal valor se tiene en cuenta en el Balance Financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 efectuado en la parte motiva de este Laudo. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Quinta, numeral 5.8. de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y lo expuesto en la parte motiva. Décimo Quinto: Declarar que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver sobre la Pretensión Quinta, numerales 5.9., 5.10., 5.11, 5.12., 5.13 y 5.14. de la Demanda Reformada, relacionadas con las obras de mitigación para la atención de los derrumbes originados por la Ola Invernal del 2010 a 2012, así como para la atención de los derrumbes causados por la ola invernal en el Tramo 5 de la vía concesionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Laudo.
Obras del Contrato Adicional No. 16 AL CONTRATO: Décimo Sexto: Declarar que la UTDVVCC ejecutó la totalidad de las obras comprendidas en el Contrato Adicional No. 16, que corresponden a: i) Intersección de entrada Variante Yotoco, (ii) Intersección de salida Variante Yotoco, (iii) Traslado torre 228 de ISA, (iv) Retorno adicional de Palma Seca, (v) Conectante la Dolores – Callejón Caucaseco, (vi) Puente Peatonal Cincuentenario, (vii) Drenaje Retorno Zanjón Hondo, (viii) Intersección Caucaseco e (ix) Intersección Aeropuerto y Bermas Recta Cali – Palmira.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión Sexta, numeral 6.1. de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Gastos Ambientales Décimo Séptimo: Declarar que la UTDVVCC en cumplimiento de la Cláusula 28 del Contrato de Concesión 005 de 1999 incurrió en gastos reembolsables por gastos ambientales.
En tal sentido se acoge la pretensión la Pretensión Séptima, numeral 7.1 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Gastos Sociales Décimo Octavo: Declarar que la UTDVVCC en cumplimiento de la Cláusula 28 del Contrato de Concesión 005 de 1999 incurrió en gastos reembolsables por gastos sociales.
En tal sentido se acoge la Pretensión Séptima, numeral 7.4 de Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 256 la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Gastos prediales Décimo Noveno: Declarar que UTDVVCC en cumplimiento de la Cláusula 26 del del Contrato de Concesión 005 de 1999 y del Acta de Acuerdo del 11 de febrero de 2004, incurrió en gastos reembolsables por gastos prediales. En tal sentido se acoge la Pretensión Séptima, numeral 7.7 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Respecto de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente por la UTDVVCC Vigésimo: Declarar que la la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI recibió y certificó que la UTDDVVCC ejecutó durante la Etapa de Construcción la variante de Puerto Tejada del Tramo 2, de conformidad con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento.
En tal sentido se acoge la Pretensión Octava, numeral 8.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Primero: Declarar que de conformidad con la Cláusula 16 del Contrato de Concesión 005 de 1999, el valor efectivo del CONTRATO “remunera también la asunción de los riesgos que se desprenden de las obligaciones del concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato”.
En tal sentido se acoge la Pretensión Octava, numeral 8.7 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Segundo: Declarar que en desarrollo del principio de equidad conmutativa contractual, la UTDVVCC debe reconocer y pagar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el costo de las obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente en los mismos términos que ésta debe reconocer y pagar a la UTDVVCC por las obras de terrorismo y olas invernales y gastos sociales, prediales y ambientales.
En tal sentido se acoge la Pretensión Subsidiaria Segunda de la Pretensión Octava de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y lo expuesto en la parte motiva. Vigésimo Tercero: Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la UTDVVCC celebraron el Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, para ejecutar las labores, gestiones y actividades de las licencias ambientales, que no culminaron a la fecha de la terminación anticipada del Contrato de Concesión 005 de 1999, ni a la fecha de reversión del proyecto.
En tal sentido se acoge la Pretensión Novena, numeral 9.1 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Cuarto: Declarar que la UTDVVCC, al momento de presentación de la reforma de la demanda, se encontraba ejecutando actividades ambientales del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2020 al Acta de Acuerdo Ambiental, que finalizaban el 31 de diciembre de 2020.
En tal sentido se acoge la Pretensión Novena, numeral 9.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Quinto: Declarar que la ejecución y pago de las actividades ambientales del Acta de Acuerdo Ambiental del 31 de octubre de 2018 y sus Otrosíes del 28 de noviembre de 2019 y No. 3 del 14 de febrero de 2020, no hacen Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 257 parte de la liquidación del Contrato y deberán ser recibidos, liquidados y sufragados por la ANI en los términos acordados en dichas actas.
En tal sentido se acoge la Pretensión Novena, numeral 9.3 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Sexto: Declarar que la UTDVVCC obtuvo el ingreso esperado acordado en el Contrato de Concesión 005 de 1999 el 31 de julio de 2017. En tal sentido se acoge la Pretensión Décima de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Vigésimo Séptimo: Declarar que el Tribunal Arbitral es competente para liquidar el Contrato de Concesión 005 de 1999. En tal sentido se acoge la Pretensión Décima Quinta de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Vigésimo Octavo: Declarar que este Tribunal Arbitral es competente para conocer de los efectos económicos derivados de la Resolución 20205000005505 del 28 de abril de 2020 mediante la cual la Entidad Concedente liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión 005 de 1999 y de la Resolución 20205000006155 del 29 de mayo de 2020, que confirmó la anterior, en los términos del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012.
En tal sentido se acoge la Pretensión Subsidiaria Primera de la Pretensión Décima Sexta de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Condenatorias Vigésimo Noveno: Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI al pago y/o compensación en favor de la UTDVVCC de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas respecto de la Pretensión Quinta, numerales 5.5. y 5.8.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión Decima Octava de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. En virtud de lo anterior y según el balance financiero del Contrato de Concesión 005 de 1999 efectuado en la parte motiva de este Laudo, la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA – UTDVVCC adeuda a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS UN MIL CIENTO TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($10.884.701.380).
Trigésimo: Condenar a la parte convocada a pagar a la UTDVVCC las sumas dinerarias resultantes, indexadas hasta marzo de 2020, exclusivamente respecto del valor de algunas partidas a que se refieren LA Pretensión Quinta, numerales 5.5. y 5.8 relativas a obras ejecutadas a causa de atentados terroristas y ola invernal La Agustina, en los valores establecidos en la parte motiva de este Laudo.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión Décima Novena de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Trigésimo Primero: Condenar a la parte convocada a pagar a la UTDVVCC los intereses moratorios aplicables sobre las sumas debidas desde la fecha en que debieron pagarse hasta marzo de 2020, exclusivamente respecto del valor de algunas partidas a que se refieren la Pretensión Quinta numerales 5.5. y 5.8 relativas a obras ejecutadas a causa de atentados terroristas y ola invernal sector La Agustina (1999 - 2000), en los valores establecidos en la parte motiva de este Laudo.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión Vigésima Tribunal Arbitral de U.T. Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Vs. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral - 25 de abril de 2022 - p. 259 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES
2. EL CONTRATO DEL CUAL EMANAN LAS CONTROVERSIAS
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO
5. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR
6. EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA REFORMADA 3. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES INTERPUESTAS 4. RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA B.- DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.2. DEMANDA EN FORMA
1.3. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES
2. CONTROL DE LEGALIDAD
3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
4. CONTEXTO DE LAS CONTROVERSIAS V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 1. PRETENSIÓN 15. 2. PRETENSIÓN 16.
3. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA 16.
4. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA 16. 5. PRETENSIÓN 17.
6. DE LOS DICTAMENES PERICIALES 7. DEFINICIÓN, ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y SU IDENTIFICACIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DEL 29 DE ENERO DE 1999 8. PRETENSIÓN 1. 9. PRETENSIÓN 2.
10. PRETENSIONES TERCERA (PARCIAL), CUARTA Y QUINTA (5.1 A 5.5) 11. PRETENSIÓN 5.6. 12. PRETENSIÓN 5.7 13. PRETENSIÓN 5.8 14. PRETENSIONES 5.9. Y 5.12 15. PRETENSIONES 5.10, 5.11, 5.13 Y 5.14 16. PRETENSIÓN SEXTA. 17. PRETENSIONES 6.1., 6.2. Y 6.3. 18. PRETENSIÓN SÉPTIMA. 19. PRETENSIONES 7.1., 7.2. Y 7.3 20. PRETENSIONES 7.4., 7.5., Y 7.6. 21.
PRETENSIONES 7.7, 7.8 Y 7.9 22. PRETENSIÓN 8. 23. PRETENSIÓN 8.1. 24. PRETENSIÓN 8.2 25. PRETENSIÓN 8.3 26. PRETENSIÓN 8.4 27. PRETENSIÓN 8.5. 28. PRETENSIÓN 8.6 29. PRETENSIÓN 8.7 30. PRETENSIÓN 8.8
31. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA 8.
32. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSION 8. 33. PRETENSIÓN 9. 34. PRETENSIONES 9.1, 9.2 Y 9.3 35. PRETENSIÓN 10. 36. PRETENSIÓN 11. 37. PRETENSIÓN 12. 38. PRETENSIÓN 13. 39. PRETENSIÓN 14. 40. PRETENSIÓN 18.
41. BALANCE FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DE 1999 42. PRETENSIÓN 19. 43. PRETENSIÓN 20 44. PRETENSIÓN 21.
45. DEFINICIÓN SOBRE EXCECPCIONES
46. SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO VI. PARTE RESOLUTIVA