1 TRIBUAL DE ARBITRAMETO COSORCIO PROISALUD LTDA. – COSMITET LTDA. Vs. CAJAAL S.A. EPS E LIQUIDACIÓ Bogotá D.C., seis (06) de marzo de 2009 Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el proceso arbitral (Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998), procede el Tribunal a proferir la decisión de mérito que decidirá las diferencias surgidas entre el consorcio PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA., integrado por las sociedades PROFESIONALES DE LA SALUD LTDA., hoy PROFESIONALES DE LA SALUD S.A., y COSMITET LTDA. CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y COMPAÑIA LTDA. contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN. CAPÍTULO PRIMERO ATECEDETES 1.
Partes y Representantes. El proceso arbitral promovido por el consorcio PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA (en adelante y para todos los efectos EL CONSORCIO) contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN (en adelante y para todos los efectos CAJANAL) está integrado por las siguientes partes y representantes: - Parte convocante: Es parte convocante el consorcio PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA., integrado por las sociedades denominadas PROINSALUD LTDA. PROFESIONALES DE LA SALUD LTDA., hoy PROFESIONALES DE LA SALUD S.A, y COSMITET LTDA. CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y COMPAÑÍA LTDA. - Representante de la Parte Convocante: Quien actúa en representación de la parte convocante es la doctora Claudia Patricia Briceño Castiblanco, de conformidad con el poder que obra en el expediente (folios 17 y 18 del Cuaderno Principal No.1). 2 Como apoderado sustituto de la convocante actúa Luis Alfredo Benítez Sánchez (folio 137 del Cuaderno Principal No. 1). - Parte convocada: la parte convocada es la sociedad CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN - Representante de la Parte Convocada: quien representa a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN es el Ministerio de Protección Social como sucesor procesal de dicha entidad liquidada, en razón del artículo 18 del Decreto 4409 de 2004.
Ahora, la doctora Mónica Andrea Ulloa Ruíz representa al Ministerio de Protección Social en el presente trámite arbitral, de conformidad con el poder que obra en el folio 170 del Cuaderno Principal No. 1. 2. El pacto arbitral Las partes estipularon el pacto arbitral (folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 1) mediante cláusula compromisoria pactada en la cláusula vigésima primera del contrato número 1286 de 2000, que es del siguiente tenor: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y demás normas complementarias de acuerdo con las siguientes reglas: A) El Tribunal estará integrado por tres árbitros.
B) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El Tribunal decidirá en derecho y D) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 3.
Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso A) Mediante escrito con fecha de radicación del 10 de abril de 2008, las sociedades PROINSALUD LTDA. PROFESIONALES DE LA SALUD LTDA. y COSMITET LTDA. CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y COMPAÑÍA LTDA, integrantes del consorcio PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA. solicitaron, por intermedio de su apoderada judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de que por intermedio del mismo se decidieran las diferencias surgidas entre dicho consorcio y CAJANAL S.A. EPS EN 3 LIQUIDACIÓN derivadas del contrato número 1286 de 2000, suscrito por las partes el 31 de octubre de 2000, en la forma y con el contenido que indican las pretensiones formuladas en el mencionado escrito (folios 01 a 14 del Cuaderno Principal No. 1) B) En comunicación del 23 de abril de 2008 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó al Procurador Judicial Administrativo, al Representante Legal de la parte convocante y convocada y a la apoderada judicial de la parte convocante que el día 22 de abril de 2008 mediante la modalidad de sorteo público se designaron como árbitros principales a los doctores Blanca Lucía Burbano Ortiz, Jorge Eduardo Narváez Bonet y Consuelo Helena Sarria Olcos.
Además, la Cámara de Comercio designó como árbitros suplentes a las siguientes personas: Humberto De La Calle Lombana, José Joaquín Bernal Ardila y Carmenza Mejía Martínez (folios 51, 52, 54, 59 y 80 del Cuaderno Principal No. 1). C) El 21 de mayo de 2008 se llevó a cabo la instalación del Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros previamente designados (folios 84 a 86 del Cuaderno Principal No. 1).
En dicha audiencia, el Tribunal designó como secretario del Tribunal al doctor Mario Posada García–Peña y se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Avenida El Dorado No. 68D-35, piso 3 de Bogotá. Así mismo, el Tribunal admitió la demanda presentada por EL CONSORCIO, en contra de CAJANAL., y ordenó correr traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada por el término de 10 días, de conformidad con el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.
El Tribunal sólo reconoció personería al apoderado judicial de la sociedad convocante, ya que en representación de la entidad convocada no se hizo presente persona alguna. D) En auto del 1 de julio de 2008, el Tribunal de Arbitramento informó que el proceso de disolución y liquidación de CAJANAL debió haber culminado a más tardar el 30 de marzo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4184 del 29 de octubre de 2007 (folios 124 a 126 del Cuaderno Principal No. 1).
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 18 del Decreto 4409 de 2004 establece que el Ministerio de la Protección Social es el sucesor procesal designado para asumir los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte CAJANAL y considerando que el Tribunal intentó infructuosamente en dos oportunidades la notificación personal al Ministerio de la Protección Social, ordenó en el auto mencionado la notificación por aviso de que trata el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Lo anterior, previo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2, numeral 2 del 4 artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la constancia emitida por el secretario del Tribunal sobre esa renuencia tanto en su informe como en el acta de notificación. E) En escrito emitido el 4 de julio de 2008 con fecha de radicación del 7 de julio de ese mismo año, el Tribunal de Arbitramento notificó por aviso del auto admisorio de la demanda promovida por la parte convocante al representante legal del Ministerio de Protección Social, como sucesor procesal de CAJANAL (folios 133 y 134 del Cuaderno Principal No. 1).
En dicha notificación, se allegó una copia informal del auto admisorio de la demanda y de la demanda. F) Mediante escrito radicado el día 21 de julio de 2008, la Jefe de la Oficina Jurídica actuando como representante del Ministerio de Protección Social interpuso recurso de reposición contra el auto No. 1 de fecha 21 de mayo de 2008, en virtud del cual se admitió la demanda promovida por la parte convocante (folios 138 a 144 del Cuaderno Principal No. 1) El Ministerio solicitó al Tribunal inadmitir la demanda promovida por EL CONSORCIO, ya que a su parecer se trata de una reclamación extemporánea que no se integró en su oportunidad al proceso liquidatorio de la sociedad convocada, esto es CAJANAL, y por el contrario se presentó con posterioridad a su extinción. G) Mediante memorial con fecha de radicación del 23 de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte convocante, la doctora Claudia Patricia Briceño Castiblanco sustituyó el poder que le fue conferido, con las mismas facultades, a favor del doctor Luis Alfredo Benítez Sánchez (folio 137 del Cuaderno Principal No. 1).
H) CAJANAL, por intermedio del Ministerio de Protección Social, contestó la demanda arbitral mediante escrito presentado el día 29 de julio de 2008, no constándole alguno de los hechos, admitiendo otros, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones La Caducidad de la acción y La Falta de Legitimación por Pasiva.
Así mismo, aporto como pruebas varios documentos (folios 155 a 169 del Cuaderno Principal No. 1). I) El 5 de agosto de 2008, el Tribunal de Arbitramento emitió un auto en virtud del cual resolvió mantener la providencia expedida el 21 de mayo de 2008 recurrida el 21 de julio de 2008 por la Jefe de la Oficina Jurídica, Nelly Patricia Ramos Hernández, actuando como representante del Ministerio de Protección Social (folios 182 a 186 del Cuaderno Principal No. 1).
Así mismo, ordenó el traslado del escrito de contestación de la demanda por el correspondiente término legal, reconoció personería a la doctora Mónica Andrea Ulloa Ruiz, como apoderada del Ministerio de Protección Social, 5 sucesor procesal de la parte convocada y fijó para el día 20 de agosto de 2008 la celebración de la audiencia de conciliación. Por último, ordenó notificar el auto del 5 de agosto de 2008 a los apoderados de las partes en los términos de ley.
J) En escrito radicado el 12 de agosto de 2008, la apoderada judicial de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la sociedad convocada en la contestación de la demanda (folios 193 a 196 del Cuaderno Principal No. 1). K) La audiencia de conciliación tuvo lugar el 20 de agosto de 2008, actuación en la cual, luego de un intercambio de puntos de vista de la parte convocante y convocada, quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por lo cual el Tribunal declaró fracasada dicha conciliación (folios 198 a 201 del Cuaderno principal No.1).
Además de lo anterior, la apoderada judicial de la parte convocante radicó un escrito de reforma de demanda manifestándo nuevos hechos y una nueva pretensión. Ese mismo día, el Tribunal emitió auto en virtud del cual ordenó el traslado de la reforma de la demanda en los términos de ley, de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil y fijó para el 1 de septiembre de 2008 una próxima audiencia para efectos de decidir lo que en derecho haya lugar.
L) El 26 de agosto de 2008, el Tribunal de Arbitramento expidió un auto en virtud del cual ordenó aplazar la audiencia que se llevaría a cabo el 1 de septiembre de 2008 para el 3 de septiembre de 2008 (folios 224 y 225 del Cuaderno Principal No. 1). Por otra parte, ese día Mónica Andrea Ulloa Ruíz en representación del Ministerio de Protección Social radicó un escrito descorriendo el traslado de la reforma de la demanda (folios 229 a 231 del Cuaderno Principal No. 1).
M) Mediante auto del 3 de septiembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento fijó los honorarios y los gastos del Tribunal, teniendo en cuenta la estimación de la cuantía de las pretensiones determinada por la parte convocante en el escrito de demanda (folios 233 a 236 del Cuaderno Principal No. 1). Así mismo, fijó para el 30 de septiembre de 2008 la próxima audiencia de conformidad con lo dispuesto por ley. 4.
Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 6 A) En audiencia del 30 de septiembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite (folios 243 a 247 del Cuaderno Principal No. 1) En consecuencia, se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato número 1286 de 2000 (cláusula vigésimo primero), así como las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda y su contestación. Seguidamente, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y decidir el proceso arbitral, y una vez efectuado lo anterior, procedió a resolver sobre las pruebas solicitadas por las partes.
Así, el Tribunal dispuso tener como pruebas los documentos enunciados en el acápite de prueba de la demanda y su contestación, y decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante en la demanda. Además de lo anterior, el Tribunal de oficio dispuso tener como prueba documental el acta de cierre suscrita entre el Ministerio de Protección Social y el Agente Liquidador, la cual fue allegada al expediente por la convocada.
B) En audiencia de fecha 3 de octubre de 2008, el Tribunal de Arbitramento procedió a la posesión de la señora perito Gloria Zady Correa Palacio, para ello, indicó las cuestiones en las que debía versar el experticio y fijó el plazo máximo para rendir el dictamen (folios 249 y 250 del Cuaderno Principal No. 1). C) El 4 de noviembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento expidió un auto, en virtud del cual concedió a la señora perito Gloria Zady Correa Palacio el término adicional solicitado para la entrega del informe pericial, toda vez que no ha sido posible obtener información alguna por la sociedad convocada, esto es, CAJANAL EPS EN LIQUIDACIÓN (folios 262 y 263 del Cuaderno Principal No. 1).
D) Mediante auto del 20 de noviembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento corrió traslado a las partes por el término de 3 días el dictamen pericial solicitado por la parte convocante, en los términos del numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (folios 267 y 268 del Cuaderno Principal No. 1). Así mismo, el Tribunal fijó los honorarios de la perito y puso en conocimiento de las partes la respuesta al oficio enviado al Ministerio de Protección Social, solicitado por la convocante en la demanda. 7 E) Luego de rendirse oportunamente el dictamen pericial solicitado en la demanda y de darse el trámite de ley, el Ministerio de Protección Social presentó el 25 de noviembre de 2008 un escrito de objeción a dicho dictamen (folios 275 a 280 del Cuaderno Principal No. 1).
F) Mediante escrito con fecha de radicación del 26 de noviembre de 2008 la parte convocante por intermedio de su apoderada judicial solicitó aclarar y modificar el dictamen pericial rendido por la señora perito Gloria Zady Correa Palacio (folios 281 del Cuaderno Principal No. 1). G) En auto del 16 de diciembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento fijó el término de 5 días hábiles a la señora perito, Gloria Zady Correa Palacio, para pronunciarse respecto de la solicitud de aclaración al dictamen pericial, presentada por la apoderada de la convocante y ordenó correr traslado del mismo a las partes por el término legal de tres días (folios 282 y 283 del Cuaderno Principal No.1).
De manera paralela con el traslado de las aclaraciones y complementaciones, el Tribunal ordenó poner a disposición de las partes el escrito de objeción al dictamen pericial radicado por la parte demandada. H) El 6 de enero de 2009, el Tribunal de Arbitramento fijó en lista el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial radicado por la convocante así como el escrito de objeción por error grave presentado contra dicho dictamen por la convocada, de conformidad con lo ordenado en el auto No. 1 de fecha 16 de diciembre de 2008, dando el correspondiente traslado por el término de 3 días hábiles (folio 290 del Cuaderno Principal No. 1).
I) Con fecha de radicación del 8 de enero de 2009, la apoderada judicial de la parte convocante radicó dos escritos: 1) uno solicitando que la perito nuevamente “aclare y complemente su dictamen con base en la actuación administrativa surtida en la ejecución del contrato, no fundamentándose en las Resoluciones que anexa al dictamen sino en sus conocimientos y pericia” y; 2) otro descorriendo el traslado del escrito de objeción grave presentado por la parte convocada (folios 292 y 293 del Cuaderno Principal No. 1).
J) Mediante auto del 26 de enero de 2009, el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de la convocante en cuanto a aclarar y complementar nuevamente el dictamen pericial rendido por la señora perito Gloria Zady Correa Palacio, ya que el Tribunal consideró que ésta sí dio respuesta a las solicitudes mencionadas, y además, según el Tribunal, no habría oportunidad legal para que el perito resuelva la nueva solicitud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (folios 294 a 296 del Cuaderno Principal No. 1). 8 Por otra parte, el Tribunal negó la práctica de la inspección judicial solicitada por la convocante por innecesaria, ya que los documentos que hacen referencia a las facturas por cobrar y que se relacionan en el contrato 1286 de 2000 fueron allegados a la demanda como prueba documental y fueron objeto de revisión por parte de la perito.
Todo lo anterior, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3 del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, el Tribunal ordenó requerir a la parte convocante para que en el término de 5 días allegara copia auténtica de los fallos de tutela que sean soporte de las reclamaciones relacionadas en el anexo 1-1 “Facturas de medicamentos No. POS y que fueron tutelados”, que aparecen en el escrito de aclaraciones y complementaciones de la perito.
Por último, fijó para el 6 de febrero de 2009 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la audiencia de alegatos. K) En audiencia del 6 de febrero de 2009, las partes expusieron sus alegatos en forma oral y entregaron al Tribunal el resumen de los mismos (folios 300 a 315 del Cuaderno Principal No. 1). 5.
Término de duración del proceso En la cláusula compromisoria que dio origen al proceso no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, aquél es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Adicionalmente, y en razón de que el presente arbitramento es de carácter institucional, le es aplicable el artículo 14 del “Reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”, cuyo tenor literal es el siguiente: “El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral.
En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece.
Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales.” Se encuentra entonces el Tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo, teniendo en cuenta lo siguiente: 1. La finalización de la primera audiencia de trámite se dio el 30 de septiembre de 2008. 2.
De este modo el término de 6 meses se cumple el 30 de marzo de 2009. 9 CAPÍTULO SEGUDO LA COTROVERSIA 1. La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte convocada en la Contestación A continuación procede el Tribunal a trascribir los hechos relatados en el escrito de demanda y, a continuación de cada uno de ellos -en letra cursiva, la mención correspondiente efectuada por la convocada. 1.1.
Hechos “1.- CAJANAL EPS hoy en Liquidación suscribió con el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA., el contrato No. 1286 de octubre 31 de 2000 cuyo objeto era la presentación de servicios de salud en la Zona 6 Valle del Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo dentro de Primer, Segundo y Tercer nivel de Plan Obligatorio de Salud POS, incluyendo las actividades de Prevención de la Enfermedad y Promoción de la Salud y la modalidad de pago corresponde a la Capitación.” “AL HECHO PRIMERO: ES CIERTO” “2.- En el contrato 1286 en su cláusula Segunda se asignó la población a la que se le prestaría el servicio de salud de acuerdo al principio de la libre escogencia consagrado en la Ley 100 de 1993 y a los listados que con base en éste enviaría CAJANAL EPS” “AL HECHO SEGU8DO: ES CIERTO” “3.- El contrato tendría una duración de veintitrés (23) meses contados a partir del 1 de noviembre de 2000 y prorrogable a voluntad de las partes.
La ejecución del contrato duró hasta el 28 de febrero de 2003.” “AL HECHO TERCERO: ES CIERTO El adicional 8o. 03 del 10 de enero de 2003, en su cláusula primera estableció “Prorroga el término de duración del contrato 1286 de 200 hasta el 28 de febrero del año 2003”. “4.- En la Cláusula cuarta se establecieron las obligaciones a cargo del CONTRATISTA que aparecen especificadas en 33 numerales.” “AL HECHO CUARTO: ES CIERTO” “5.- En la Cláusula Quinta se establecieron las obligaciones de CAJANAL EPS que aparecen especificadas en 9 numerales.” 10 “EL HECHO QUI8TO: ES CIERTO.” “6.- El valor de contrato para todos los efectos fiscales se calculó aproximadamente en la suma de $15.343.132.333 obligándose CAJANAL a pagar mes vencido el valor de la capacitación dentro de los 15 días hábiles del mes siguiente.” “EL HECHO SEXTO: ES CIERTO” “7.- El CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA., en ejecución del contrato 1286 de 2000 presentó ante CAJANAL EPS las siguientes facturas que no han sido canceladas: Las facturas relacionadas corresponden básicamente a tres (3) conceptos a saber: Capacitación, Recapitación y Evento, tal y como se discrimina anteriormente: El contrato en litigio en su Cláusula Primera en la que se pacta el OBJETO contractual señala: “EL CONTRATISTA se obliga, por el sistema de pago por capitación, a la prestación de los servicios de salud correspondientes a los Niveles I, II y III del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., incluidos los medicamentos P.O.S. para los niveles contratados a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL E.P.S..” (negrillas fuera de texto) En el Parágrafo Tercero de la Cláusula Sexta se pacto: “CAJANAL EPS pagará la capitación cuando autorice las prestación del servicio a usuarios que no se encuentran en los listados suministrados por CAJANAL EPS nivel central quien lo certificará dentro de los primeros 15 días del mes.
El usuarios que demuestre el pago mediante la presentación de los tres últimos formularios de pago será atendido y posteriormente EL CONTRATISTA solicitará su respectiva recapitación…” (negrillas fuera de texto) En cuanto al pago por eventos corresponde a una modalidad de contratación mediante la cual se paga una tarifa diferenciada para la atención de actividades o procedimientos específicos de salud, como es el caso de promoción y prevención. En le Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda cuando se refiere a la POBLACIÓN asignada se señala: “///… Los usuarios acreditarán su condición de afiliado mediante la presentación de un carnet (sic) vigente expedido por CAJANAL E.P.S – y de su documento de identidad…” “AL HECHO SÉPTIMO: ES PARCIALME8TE CIERTO” “8.- Una vez iniciada la ejecución de contrato, esto es, a partir del 1 de noviembre de 2000 CAJANAL EPS comunicó a mi poderdante, a través de un listado en medio físico o magnético la población a la que se le prestaría el 11 servicio.
El medio magnético es entregado e instalado en la red de sistemas del contratista y es el que sirve para comprobar si es el usuario que se presenta a la IPS tiene derecho para accedes al servicio, dicho comprador de derechos que se mantenía en vigencia durante el mes de servicio contenía una un número de población superior al que a final de período mensual se le certificaba al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, sin embargo CAJANAL no tenía en cuenta el número total de usuarios asignados en el comprobados de magnético de derechos sino que se atenía a la certificación expedida por el Grupo de Compensación del Nivel Central, en la cual, en muchos de los períodos certificados correspondía a un número inferior de usuarios asignados.” “AL HECHO OCTAVO: 8O ME CO8STA QUE SE PRUEBE E8 EL PROCESO” “9.- Las facturas por concepto de RECAPITACIÓN corresponden a aquellos usuarios que solicitaban la prestación del servicio y que no se encontraban en los listados suministrados por CAJANAL EPS (comprobados de derechos) y que para acceder al servicio debían presentar los tres (3) últimos formularios de pago o para aquellos que CAJANAL autorizaba.
Se tiene entonces que se debía prestar el servicio de salud ya sea que CAJANAL autorizara o que el usuario presentara los tres últimos formularios.” “AL HECHO 8OVE8O: 8O ME CO8STA QUE SE PRUEBE E8 EL PROCESO” “10.- CAJANAL EPS no obstante haberse presentado las facturas respectivas con el lleno de los requisitos exigidos y en las oportunidades pactadas en el contrato, no cumplió con su obligación del pago de las mismas.” “AL HECHO DECIMO: 8O ME CO8STA QUE SE PRUEBE E8 EL PROCESO.” “11.- CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN adeuda a mi representada por concepto de las prestación del servicio de salud a sus usuarios y beneficiarios en la Zonta contratada el valor de las facturas que se relacionaron anteriormente y que asciende a la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES CIEN MILL CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE CON 55 CVS ($1.530.400.047.55).” “AL HECHO O8CE: 8O ME CO8STA QUE SE PRUEBE E8 EL PROCESO.” “12.- El contrato en litigio no fue liquidado en el término establecido en el contrato para dicha actuación se encuentra vencido.” “AL HECHO DOCE: ES CIERTO.” 12 1.2.
Pretensiones “1.-Que se declare que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN incumplió el contrato No. 1286 de 2000 suscrito entre el COSORCIO PROISALUD LTDA – COSMITET LTDA, y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL EPS, al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas por la ejecución del referido contrato y que encuentran plasmadas en las facturas relacionadas.” “2.- Que se proceda a la liquidación en sede judicial del contrato No. 1286 de 2000 suscrito entre el COSORCIO PROISALUD LTDA – COSMITET LTDA y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.” “3.- Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar a la demandante la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES CIEN MIL CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE CON 55 CVS ($1.530.100.047.55) de acuerdo con la facturas relacionadas en la presente demanda y que se anexan a la misma que corresponde a los servicios prestados en ejecución del contrato de prestación de servicios No. 1286 de 2000” “4.- Que se actualicen las sumas reconocidas y se liquiden las intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible el pago, esto es desde que se debía realizar hasta el momento en que se haga efectivo el mismo.” “5.- Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN al pago de las costas y agencias en derecho.” 1.3.
Pretensión adicional de la convocante en la reforma “Se ordene al Ministerio de la Protección Social, en calidad de Sucesor procesal de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN y de Fideicomitente en el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre la sociedad en liquidación y la Fiduprevisora S.A. por cesión del mismo, que a través del Comité Fiduciario concrete a la Fiduciaria La Previsora S.A. para que con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía realice la provisión y pago de las sumas de dinero reclamadas en el presente proceso.” 2.
Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada. En los escritos de contestación de demanda, así como del escrito que da respuesta a la reforma de la demanda, la parte convocada propone dos excepciones, a saber: • Caducidad • Falta de legitimación en la causa por pasiva 13 CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener relevancia legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C. de P. C., motivo por cuya virtud corresponde ahora decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocante y convocada en el presente proceso, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones, que se exponen a continuación. CAPÍTULO CUARTO COSIDERACIOES I.- Determinación de aspectos esenciales en orden a la resolución que debe ser adoptada en el presente laudo.
Decisión de las excepciones perentorias. Determina el Tribunal que, de tener razón la defensa y llegar a prosperar cualquiera de ellos, estaría de sobra el análisis de otros aspectos de ahí que inicialmente emprenda el estudio de esas circunstancias para efectos de asumir la decisión que estima pertinente frente a los mismos, porque de ser exitosa cualquiera de ellos, se impondría la absolución de la demandada, de modo que en aplicación del principio de la economía procesal procede a resolverlos. 1.
La excepción de caducidad de la acción En la contestación de la demanda, la parte convocada respecto de esta excepción manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: Respecto de la caducidad de las acciones contractuales, es importante precisar que al tenor de la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato 1286 de 2000 se dispuso: “8ORMATIVIDAD APLICABLE.
Además de las estipulaciones anteriores en lo que no pugne con lo aquí pactado y la reglamentación interna expedida por CAJA8AL EPS se entenderán incorporadas todas las disposiciones contenidas en las siguientes normas Leyes 80 y 100 de 1993…” Como se observa del contenido de la cláusula citada, las partes acordaron como normatividad aplicable al contrato suscrito, la Ley 80 de 1993 entre otras, regulación que establece las reglas y principios que rigen los contratos estatales, lo que conlleva a establecer inequívocamente que el contrato suscrito entre CAJA8AL EPS Y EL CO8SORCIO PROSALUD LTDA- COSMITET LTDA, es U8 CO8TRATO ESTATAL, acotación ésta no da lugar 14 a duda alguna si se tiene en cuenta además que allí se establecieron las cláusulas excepcionales que son exclusivas de la contratación pública.
Coadyuva el anterior razonamiento el hecho de haberse pactado la Cláusula Compromisoria, en el entendido que según los términos del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, ésta es exclusiva de los contratos estatales. Así las cosas, es claro que las diferencias presentadas durante su ejecución deben ventilarse a la luz de las acciones contenciosas previstas al tenor del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que para el caso en mención es el término consignado en el numeral 10, literal d), en virtud del cual se dispone: “En las relativas a contratos.
El término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto del establecido por la Ley, el interesado podrá a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
Así las cosas, se tiene que al tenor de la Cláusula Vigésima Séptima se estableció: “(…) El plazo para liquidar el contrato será de ocho (8) meses contados a partir de su terminación”. La terminación como da cuenta la Cláusula Primera del Contrato Adicional 8o 03 del 10 de enero de 2003 se produjo el día 25 de febrero del año 2003, fecha en la que expiró la última prórroga del Contrato 1286 de 2000.
En ese orden de ideas, el plazo para liquidar el contrato según lo acordado por las partes, venció el día 28 de octubre de 2003, no obstante, como la precitada disposición señala que si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido, esto es el 28 de diciembre de 2003, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.
Confrontando la fecha en la cual se debía liquidar el contrato y los dos años otorgados por la norma se puede concluir que el término para solicitar su liquidación en sede arbitral que fue la vía escogida por las partes contratantes, ocurrió el 28 de febrero de diciembre de 2005. 15 Así las cosas y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el día 10 de abril de 2008 es clara la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, ampliamente expuesto.
Por su parte, la convocante al descorrer el traslado de las excepciones de merito, respecto de esta adujo que el proceso arbitral era autónomo e independiente y que en tal virtud no existía término de caducidad alguno por lo que debía aplicarse el término previsto del artículo 1º de la Ley 50 de 1936 y en el artículo 2536 del Código Civil y que por esa misma razón la caducidad de las acciones administrativas consagrada en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 no resultaba aplicable.
En sustento de su tesis añadió: “En gracia de discusión y si tuviéramos en cuenta los términos de caducidad establecidos para una ACCIO8 CO8TRACTUAL, se tiene que la acción objeto de estudio también se encuentra vigente, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el Art. 32 de la Ley 446 de 1998), ésta se podrá ejercitar dentro de los dos (2) años siguientes al momento del vencimiento del plazo establecido en el contrato para la Liquidación del Contrato 8o. 1286 de 2000 de mutuo acuerdo más el término de Liquidación tanto de común acuerdo como unilateral.
Términos que se cuentan de la siguiente manera: El contrato 1286 de 2000 tenía una duración de veintitrés (23) meses contados a partir del 1 de noviembre de 2000 y podría ser prorrogado a voluntad de las partes, su ejecución culmino el 28 de Febrero de 2003. El termino para su Liquidación de mutuo acuerdo se pacto en ocho (8) meses contados a partir de su terminación, esto serla (sic), hasta el 28 de octubre de 2003, de igual manera se le debe sumar un termino adicional de dos (2) meses mas que corresponde a la Liquidación de manera unilateral por la Sociedad demandada que vencerla (sic) el 28 de diciembre de 2004, esta fecha serla (sic) a partir de la cual se iniciarla (sic) el computo de los términos para la Acción Contractual.
Si no se hubiera presentado ninguna situación especial con la Sociedad demandada el termino para incoar la acción contractual vencerla (sic) el 28 de diciembre de 2006, pero tenemos que no ha operado el fenómeno de la caducidad por cuanto por decisión del Gobierno 8acional plasmada en el Decreto 4409 de diciembre 30 de 2004 se dispuso la Liquidación y disolución de la Sociedad CAJA8AL S.A. EPS, Y uno de los efectos de la toma de posesión para Liquidar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 artículo 116 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 que textualmente señaló: “La toma de posesión conlleva…III g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión. 16 El Decreto 4409 de diciembre 30 de 2004 que dispuso la disolución y Liquidación de la sociedad CAJA8AL S.A. EPS señalo que el termino para este proceso serla (sic) de dos (2) anos (sic) prorrogables, este termino fue prorrogado por el Decreto 4673 de diciembre 28 de 2006 hasta el 30 de octubre de 2007, de igual manera este termino fue prorrogado por el Decreto 4184 de octubre 29 de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008 fecha esta en la que supuestamente termina el proceso liquidatorio.
Las pretensiones que se solicitan se declaren en esta demanda corresponden a obligaciones de la demandada generadas con ocasión del contrato 127 del 27 de febrero de 2004, crédito este que surgió antes de la toma de posesión de la demandada, en consecuencia se observa claramente que no ha operado el fenómeno de la caducidad por tal razón esta excepción carece de fundamentación legal que permita que prospere.
Por su parte, la representante del Ministerio Público en su alegato coincide con los planteamientos de la convocada, en el sentido que el término para solicitar la liquidación del contrato en sede arbitral precluyó el 28 de diciembre de 2005.1 Para resolver esta excepción, el tribunal estima necesarias las siguientes consideraciones: a. aturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes De conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 32 de la ley 80 de 1993, el contrato No. 1286 de octubre 31 de 2000 suscrito entre la CAJA NACIONAL DE PREVISION –CAJANAL- y el consorcio Proinsalud Ltda.- Cosmitet Ltda., es un contrato estatal, por cuanto fue suscrito por CAJANAL, creada por la ley 6ª. de 1945, transformada en empresa industrial y comercial del Estado mediante la Ley 490 de 1998, autorizada para funcionar como entidad promotora de salud (EPS) según Resolución 0959 del 22 de diciembre de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud y posteriormente escindida por virtud del Decreto 1777 de 2003 que dio origen a la constitución de la convocada como sociedad por acciones del orden nacional.
Por consiguiente, el contrato materia de la controversia le son aplicables: a) las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; b) los múltiples decretos reglamentarios y demás disposiciones relativas al sistema de seguridad social en salud, como son los Decretos 274 de 1996, 806 de 1998; c) las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud en una primera etapa, y posteriormente, por el Ministerio de La Protección Social; d) los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; e) el estatuto de la contratación administrativa así como las normas civiles y comerciales que resulten pertinentes, por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. 1 Folios 9 y 10 de su alegato de conclusión. 17 Las controversias que se susciten entre las partes son objeto de la denominada acción contractual, la cual puede ser instaurada ante la jurisdicción contencioso administrativa, o por un procedimiento arbitral, cuando así se ha previsto en la respectiva cláusula compromisoria incorporada en el contrato, con el propósito de sustraerlas del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa siempre que sean transigibles y se acaten las limitantes establecidas en la ley y las señaladas de forma reiterada por la jurisprudencia de las Altas Cortes. b. aturaleza jurídica del arbitramento No comparte el Tribunal el criterio expuesto por la convocante en el sentido que en el trámite arbitral no resulta aplicable el término de caducidad de la acción contractual establecido en la ley (art. 44, L. 446/98), por cuanto la naturaleza propia del arbitramento, consagrada en el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política consiste precisamente en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares de manera transitoria o temporal, por habilitación de las partes para proferir su fallo en derecho o en equidad, función que habrá de cumplirse en los términos que determine la ley.
Términos de ley que en frente de un contrato estatal exigen que: 1) el laudo es siempre en Derecho (art. 70, L.80/93); 2) el procedimiento que ha de surtirse es el indicado en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998; y 3) el término de caducidad de la acción contractual es el previsto en el numeral 10 del artículo 44 de la ley 446 de 1998.
Al respecto, este ha sido el parecer del H. Consejo de Estado, pues en la sentencia de 27 de septiembre de 2006, exp. 32514, (M.P. Ramiro Saavedra Becerra), esa Corporación expresó: “En el caso de los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias surgidas de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de contratos estatales, se observa que en principio estos litigios son, controlables a través de la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyo término de caducidad es de dos años, según lo estipula el mismo código en su artículo 136; … ” (…) “… en el evento en que las partes hayan acordado someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, ellas podrán hacerlo; pero la demanda de convocatoria del respectivo tribunal, deberá presentarse necesariamente dentro del término que legalmente les ha sido otorgado a las partes del contrato estatal, para demandar con fundamento en él, puesto que el mecanismo alternativo de solución de conflictos no puede ser utilizado para obviar una norma procesal, de derecho público, imperativa, como es aquella 18 que establece el término de caducidad de las acciones.
Al respecto ha dicho la Sala: “Lo primero que hay que aclarar es que es equívoca la apreciación del tribunal de arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción contractual que consagra el Código Contencioso Administrativo en el artículo 136, no se aplica en “el accionar contencioso arbitral”, ya que en este no se “puso término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo”.
Esta afirmación de los árbitros no hace otra cosa que contravenir y de paso desconocer que el arbitramento para dirimir las controversias contractuales será siempre en Derecho (L.80/93, art. 70), en el cual la decisión de los árbitros debe fundamentarse en las disposiciones legales vigentes (L.446/98, art. 113) y por consiguiente, las reglas de procedimiento aplicables a la solución del conflicto no podrán ser otras que las señaladas en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el artículo 141 del decreto 1818 de 1998, atendiendo claro está las excepciones y disposiciones particulares que la ley haya establecido para el procedimiento arbitral.
“En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto.
“Como quiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales, en el caso del procedimiento arbitral como una excepción de mérito, ya que en este no proceden las excepciones previas (D. 1818/98, art. 141), el tribunal de arbitramento tiene la obligación de resolverlas en su decisión final (…)” c. Caducidad de la acción contractual La doctrina coincide en que la caducidad es un hecho de carácter procesal que, por virtud del transcurso del tiempo sin que se haya ejercido el correlativo derecho de acción para hacer exigible un derecho por el titular, éste pierde la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional porque son presupuestos de la caducidad: el transcurso del tiempo y la inactividad o no ejercicio del derecho de acción en el lapso previsto en la ley.
El fundamento teleológico de la figura radica en permitir la consolidación de hechos o situaciones jurídicas por el mero discurrir del tiempo; reviste carácter preclusivo respecto del titular del derecho de acción, y en frente del juez, se erige en una causal de incompetencia para pronunciarse sobre la controversia sometida a su escrutinio.
El inciso 3º del artículo 143 del C.C.A., subrogado 19 por el artículo 45 de la ley 446 de 1998 dispone: “Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción“. Respecto del término de caducidad propio de la acción contractual y la forma de computarlo, el numeral 10 del artículo 44 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del C.C.A., lo regula de la siguiente forma: “10.
En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia." f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
Como puede apreciarse, la ley pretendió regular detalladamente la manera de computar el término de caducidad de la acción contractual, para lo cual distingue si es un contrato de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva o diferida, como también si requiere o no de liquidación. d. El caso materia de la litis 20 El contrato 1286 de 2000, en torno al cual gira la controversia entre las partes, dispuso en su cláusula tercera que tendría un término de duración de veintitrés (23) meses contados a partir del 1º de noviembre de 2000 y podía ser prorrogado por consentimiento mutuo de las partes; lo que en efecto aconteció según la Adición No. 3 de 10 de enero de 2003, donde quedo previsto como fecha de expiración el 28 de febrero de 2003.
En la cláusula vigésima séptima se estipuló que:”…el plazo para liquidar el contrato será de ocho (8) meses contados a partir de su terminación” y por lo mismo, el plazo para su liquidación precluyó el 28 de octubre de 2003. En este orden de ideas, como la entidad contratante no lo liquidó dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo previsto para ese efecto, el contratista contaba con dos (2) años contados a partir del 28 de diciembre de 2003 para solicitar la liquidación judicial del mismo, es decir, hasta el 28 de diciembre de 2005.
Sin embargo, mediante Decreto 4409 de 30 de diciembre de 2004, es decir, prácticamente una (1) año antes, se dispuso la disolución y liquidación de la sociedad CAJANAL S.A. EPS y respecto al régimen legal aplicable para su liquidación, el artículo 2º dispusó: “Por tratarse de una sociedad pública por acciones, del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de la Protección Social, la liquidación de la sociedad Cajanal S.A., EPS, se someterá a las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2004 y a las especiales del presente acto, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 52 de la ley 489 de 1998.
En lo no previsto en dichas disposiciones se aplicarán, en lo pertinente, los preceptos del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de dicha entidad”. Por su parte, el Decreto-ley 254 de 2000 estableció el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional y en el inciso 2º del artículo 1º. expresó: “En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad “.
Dicho decreto fue modificado posteriormente por la ley 1105 de 2006, que en el inciso 2º del artículo 1º, reiteró: “Los vacíos del presente régimen de liquidación se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan”. En materia de iniciación del proceso liquidatorio, el artículo 2º del decreto 254 de 2000, estableció que éste se surte con la orden de supresión o disolución de la respectiva entidad y que el acto de liquidación conlleva distintos efectos.
Sin embargo, no se encuentra regulación alguna sobre lo que acontece con la prescripción de los derechos y la caducidad de las acciones para hacer exigibles los créditos a cargo de la entidad y por lo tanto, es evidente que 21 existe una ausencia de reglamentación sobre tales tópicos y que, en aras de la protección de quienes contrataron con la entidad en liquidación y con el ánimo de salvaguardar los fines esenciales del Estado Social de Derecho a que hace referencia el artículo 2º de la Constitución Política y de esa manera preservar la “vigencia de un orden justo”, a juicio del Tribunal, es preciso atender a la remisión que se hace de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las que lo desarrollan, en particular al artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la ley 510 de 1999.
Dentro de los efectos propios de la toma de posesión, este último precepto en su literal g) hace referencia a: “La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión”. Aunque esto pareciera no resultar aplicable al caso de CAJANAL, la duda se disipa si se atiende al contenido del artículo 117 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual la decisión de liquidar la entidad implica además, los efectos propios de la toma de posesión. El Tribunal con fundamento en la remisión del artículo 1º del citado Decreto 254 de 2000 estima que las disposiciones en materia de liquidación contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero son compatibles con la naturaleza de la entidad.
A este respecto, la intervención del Estado en entidades de carácter público, privado o mixto que presten servicios de salud es regulado por el decreto 1922 de 1994, el cual en relación con el procedimiento de la intervención para liquidar establece que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto-ley 1259 de 1994, los procedimientos administrativos para la intervención o toma de posesión para liquidar una entidad promotora de salud, serán en lo que sea pertinente, los previstos en el artículo 116 del Decreto ley 663 de 1993 y las demás normas que lo complementen o modifiquen”.
En tal virtud, el procedimiento de toma de posesión para la liquidación de entidades promotoras de salud de carácter, privado, público o mixto fue contemplado en el decreto 663 de 1993, la ley 510 de 1999, el decreto 2418 de 1999 y el decreto 756 de 2000 y los cuales cumplen el cometido de salvaguardar los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, así como los derechos de los acreedores de la respectiva entidad.
Y como la naturaleza jurídica de CAJANAL corresponde a una entidad promotora de salud (EPS) de carácter público, según precisó el decreto 1777 de 2003 en virtud del cual se escindió la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal- y se creó Cajanal S.A. – EPS-, se trata de una sociedad pública por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera. 22 Es claro que para efectos de la liquidación de una entidad promotora de salud, el Estado toma posesión de la misma para ese efecto, situación que conlleva las siguientes consecuencias: a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida; b) La separación del revisor fiscal, salvo que por las circunstancias generadoras de la intervención se decida no removerlo; c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre un bien cuya mutación estén sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial o del liquidador designado; d) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad; f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión; g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión y h) Todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedan sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deben hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen.
Los créditos con garantías reales tienen la preferencia que les corresponde, según el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles. En síntesis, la liquidación de CAJANAL S.A. EPS quedo supeditada al régimen establecido en el Decreto 254 de 2000 y por la remisión contenida en el artículo 1o de dicho decreto, le resultan aplicables las disposiciones del Decreto-ley 663 de 1993 y las demás normas que lo complementan o modifican.
Ciertamente, el artículo 116 del decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 establece los efectos de la toma de posesión la cual conlleva, además de la separación de los directores y administradores de sus cargos, al igual que la del revisor fiscal, la improcedencia de la cancelación del registro de cualquier gravamen a favor de la entidad intervenida, la suspensión de los procesos de ejecución en curso en contra la respectiva entidad, la cancelación de embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad, y en el literal g) dispone: “ La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión “ (se subraya y se destaca).
Es pertinente agregar que conforme al artículo 117 del decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, la decisión de liquidar una entidad conlleva además de la disolución de la misma, que se produzcan los efectos propios de la toma de posesión, la exigibilidad de las obligaciones a plazo a cargo de la entidad 23 intervenida, la formación de la masa de bienes y la protección de los derechos de los empleados de acuerdo con las disposiciones laborales.
En conclusión, la toma de posesión produce la interrupción de la prescripción y de la caducidad en favor de los acreedores, de los créditos a cargo de la entidad; y como el diferendo surgido de la relación entre CAJANAL S.A. EPS y la convocante, versa sobre un crédito a cargo de la primera, es indudable que el fenómeno de la prescripción o de la caducidad no se ha configurado.
Por consiguiente, como se expuso en apartes anteriores de este laudo, el contrato materia de este proceso terminó el 28 de febrero de 2003, y en la cláusula vigésima séptima se pactó un plazo de ocho (8) meses para liquidarlo (28 de octubre de 2003) y como la entidad contratante no lo liquidó dentro de los dos meses siguientes al vencimiento de dicho término (28 de diciembre de 2003), a partir de esa fecha empezó a correr el término de caducidad de dos años, el cual hubiera vencido el 28 de diciembre de 2005; pero como el 30 de diciembre de 2004 el Gobierno dispuso la liquidación de CAJANAL, a partir de ese mismo día la caducidad dejó de operar y, en consecuencia, esta excepción no está llamada a prosperar como se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 2.
La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Esta excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, fue propuesta por la convocada en los siguientes términos: “De acuerdo con nuestra legislación, la entidad administrativa es responsable de los perjuicios que ocasiones con la expedición de sus propios actos. “En el presente caso, el contrato fue suscrito por CAJA8AL S.A. EPS y el demandante Prosalud – Cosmitet Ltda., pues los bienes que integran la masa de la liquidación; los créditos aceptados con cargo a la masa de liquidación; el valor y las condiciones en que es reconocido cada uno de estos créditos; los privilegios y la prelación para los pagos de los créditos reconocidos; las objeciones presentadas y las causales de rechazo de los créditos no aceptados; no se producen por decisión del Ministerio de la Protección Social; en consecuencia, esta entidad no puede ser responsable de las actuaciones sobre las cuales no tuvo ninguna injerencia o respecto de las que no podía ejercer control alguno”.
La convocante al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, respecto de esta expusó: “Es parte convocada en la presente acci6n (sic) CAJA8AL S.A. EPS E8 LIQUIDACIO8 Empresa Comercial del Estado del Orden 8acional con 8it. 8o 830.130.800-4, representada legalmente por su Agente Liquidador Doctora FA88Y SA8TAMARIA TAVERA o quien haga sus veces al momento de la notificación al tenor de 10 dispuesto en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo; y en el evento de que se hubiere expedido el Acta 24 de Cierre definitiva de dicha Sociedad, la cual fue expedida el 28 de marzo de 2008 y publicada el 19 de abril del mismo año, por SUCESIO8 PROCESAL el Ministerial de la Protección Social de conformidad con 10 establecido en el Decreto 4409 de 2004 Parágrafo segundo Articulo 18 que textual mente reza: El Ministerio de la Protección Social asumirá, una vez culminada la liquidación, 105 procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte CAJA8AL S.A. EPS, al igual que las obligaciones derivadas de estos.
“La sucesión procesal es una instituci6n (sic) consagrada en el articulo 60 del Código de Procedimiento Civil, opera en 105 casos en 105 iniciado un proceso una de las partes desaparece, es decir, siendo una persona natural muere 0 si es una persona jurídica se extingue 0 fusiona; la consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha situaci6n (sic) es la de que sus herederos, el c6nyuge (sic), el albacea con tenencia de bienes 0 el curador, sustituyan en el proceso al sujeto de derecho fallecido o jurídicamente inexistente, con el fin de ocupar su posición procesal y permitir la defensa de sus intereses.
“En el caso que nos ocupa y como ya se manifestó anteriormente el Decreto 4409 de 2004 que dispuso la disolución y liquidación de la Sociedad CAJA8AL S.A. EPS estableci6 (sic) en el Pan3grafo (sic) segundo del Articulo 18 que el Ministerial de la Protección Social asumirla (sic) De igual manera y teniendo en cuenta las pruebas aportadas por la CO8VOCADA en la contestación de la demanda, se observa que el Contrato de Fiducia Mercantil 8o 3-1-0362 suscrito entre CAJA8AL S.A. EPS E8 LIQUIDACIO8 y la FIDUPREVISORA, para la administración de los activos transferidos al patrimonio autónomo de la misma, fue cedido a favor del Ministerio de la protección Social tal y como se pactó en la CLAUSULA CUARTA que textual mente señala: “FIDEICOMITE8TE.- Para 105 efectos de este contrato CAJA8AL S.A. EPS E8 LIQUIDACIO8 en consecuencia este adquiere la calidad de FIDEICOMITE8TE, ejercerá 105 derechos que la ley concede a los fideicomitentes.
Después de extinguida legalmente la entidad en liquidación, el presente contrato continuará vigente y con plenitud de sus efectos y en ese evento la calidad de fideicomitente será ostentada por el MI8ISTERIO DE LA PROTECCIO8 SOCIAL”. “En razón a lo expuesto la excepción propuesta no esta llamada a prosperar. “La sucesión procesal es una institución consagrada en el libro 1, titulo 6 capitulo 3 del código de procedimiento civil, específicamente en el articulo 60 del mismo.
Código de Procedimiento Civil, articulo 60, opera en los casos en los que iniciado un proceso civil una de las partes desaparece, es decir, siendo una persona natural muere, o si es una persona jurídica se extingue 0 fusiona; la consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha situación es la de que sus herederos, el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes 0 el curador, sustituyan en el proceso al sujeto de derecho fallecido o jurídicamente 25 inexistente, con el fin de ocupar su posición procesal y permitir la defensa de sus intereses”.
A juicio del Tribunal, estudiado el proceso se arriba a la ineludible conclusión referente a que este hecho exceptivo quedó en una simple enunciación porque la legitimación en la causa como lo advierte Morales Molina “sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada”2, es ostensible que en este evento la fuente directa habilitante para demandar a CAJANAL es el contrato de prestación de servicios de salud, de ahí que no pueda admitirse que no tenga el consorcio PROINSALUD-COSMITET legitimación para demandar.
Ahora, si se quiso asumir la legitimación en la causa bajo el aspecto de que si no demuestra el accionante que está amparado por el derecho sustancial, se impone fallo absolutorio en su contra, también se impone la negativa del hecho exceptivo debido a que, precisamente y con amplitud así se argumenta en este laudo, estima el Tribunal que sí tienen las pretensiones de la demanda asidero en el derecho sustancial invocado, aunque no en la extensión pretendida por la convocante.
Por su parte, la representante del Ministerio Público en su alegato de conclusión aduce que: “… es evidente que el proceso arbitral se inició por fuera del término legalmente señalado para condicionar la legitimación del Ministerio en el proceso, lo que consecuentemente determina que dicha entidad no está obligada a asumir la posición de Cajanal en dicho proceso y por lo tanto la excepción de falta de legitimación por pasiva debe prosperar” 3 El Tribunal considera que es evidente que la lectura de la norma invocada es distinta, como quiera que el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 4409 de 2004 cuyo tenor es el siguiente: “El Ministerio de la Protección Social asumirá, una vez culminada la liquidación, los proceso judiciales y reclamaciones en que fuere parte Cajanal S.A., EPS, al igual que las obligaciones derivadas de estos” ( negrilla por fuera del texto original) y claro está, también olvida lo que disponen los últimos dos incisos del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 que modificó el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000, relativo al procedimiento de liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional.
De manera que, contrariamente a lo expuesto por la convocada en su alegato de conclusión4, no se trata en estricto sentido de una sucesión procesal, como tampoco era menester que se hubiera efectuado una cesión de derechos 2 MORALES MOLINA Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. ABC, 11ª Edición, pág. 157. 3 Folio 8 de su alegato. 4 Folios 3 y 4 de su alegato de conclusión. 26 litigiosos, pues la sustitución que asume el Ministerio de La Protección Social le es impuesta por ministerio de la ley.
Por las razones anteriores, el Tribunal considera que está excepción no tiene fundamento alguno y por lo tanto, habrá de desestimarse en la parte resolutiva del laudo. II. La objeción por error grave a los dictámenes periciales La parte convocada objetó el dictamen pericial, en sustento de su objeción argumentó lo siguiente: “Es oportuno resaltar que los argumentos del dictamen carecen de veracidad y soporte tanto probatorio como legal, es así como debemos observar que entratándose de las cuentas presentadas por la convocante y rechazadas o glosadas por el liquidador de Cajanal S.A. EPS en liquidación, se debió confrontar los requisitos exigidos en los términos que expuso el liquidador para todos los acreedores que se hicieran parte en el proceso concursal, en efecto, las glosas aducidas tienen su fundamento en lo siguiente: El artículo 26 del decreto 2211 de 2004 de manera clara y expresa establece que las personas que se consideran con derecho a formular reclamaciones contra la sociedad en liquidación, deben presentar prueba siquiera sumaria de sus créditos, y que cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores, deberá presentarse el original del título.
Como se puede observar esta norma especial establece una carga procesal mínima a los acreedores de la entidad intervenida, respecto de la cual es importante resaltar que la jurisprudencia reiteradamente ha recalcado que la actividad de las partes es de trascendental importancia por la suerte de sus pretensiones. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que dentro de la Teoría General del Proceso es verdad averiguada que al lado de los derechos y obligaciones que para las partes emanan de la relación jurídica contenida en él surge una serie de deberes y de cargas procesales cuyo cumplimiento va a influir decisivamente en el resultado del litigio, por cuanto la Ley exige que las partes realicen ciertas actividades o conductas durante el desarrollo de la relación procesal establecida en el exclusivo interés del propio litigante y cuya omisión trae aparejada para él consecuencias desfavorables.
(CSJ, Cas, Sentencia 8 de 8oviembre de 1972). La instancia en la cual se exigió al aporte de documentos o soportes fue el proceso concursal y universal de disolución y liquidación de Cajanal S.A. EPS en liquidación. La exigencia de aportar los documentos es de origen legal y debieron ser aportados al liquidador. 27 El aporte de pruebas o soportes está regulado directamente por las disposiciones especiales que regularon el proceso de disolución y liquidación, y en lo previsto en tales normas por remisión expresa autorizada por el artículo 293 del Decreto – Ley 663 de 1993 y a su vez del Artículo 57 del C.C.A.; por lo que fue precedente aplicar las reglas de aporte de documentos establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Por consiguiente, por expresa disposición legal los acreedores que concurrieron al proceso universal y concursal de disolución y liquidación de CAJA8AL E8 LIQUIDACIO8 tuvieron el deber legal de cumplir la carga procesal de aportar las pruebas necesarias, siguiendo las reglas señaladas por la ley, los documentos que acrediten la existencia y la cuantía de las obligaciones que pretenden hacer valer dentro del proceso, so pena de sufrir las consecuencias desfavorables por la omisión o defecto en el cumplimiento de la mencionada carga procesal.
Conforme a los preceptos citados anteriormente, durante el proceso de liquidación se deben implementar los parámetros mínimos que debían contener para su reconocimiento toda reclamación que se presentó contra la sociedad, dando como resultado los motivos de glosa que califican el contenido de cada una de las reclamaciones. Conforme a lo anterior, es el acreedor quien tuvo la obligación de probar la existencia de un crédito a su favor y a cargo de CAJA8AL S.S. EPSE8 LIQUIDACIÓ8, por ellos es el, en ejercicio del principio dispositivo, quien determino y especifico el valor reclamado al proceso liquidatorio; por lo tanto, de acuerdo con este principio, en ningún caso el valor reconocido puede ser superior al valor expresamente reclamado por el acreedor.
Con base en lo indicado, es jurídicamente valido efectuar un proceso de auditoria integral a las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso liquidatorio, en especial si se tiene en cuenta que es imperativo para el liquidador el tener certeza sobre todas y cada una de las reclamaciones que califica, por lo cual podemos señalar como importantes las siguientes conclusiones: Rechazo por motivos de auditoría Los motivos de glosa son un instrumento que permitió identificar, clasificar y calificar la adecuada presentación de cuentas por prestación de cuentas por prestación de servicios asistenciales y administrativos y los parámetros de carácter legal, contable tributario y de índole medico y administrativo que deben cumplir dichas cuentas.
El articulo 7 del decreto 1281 de 2002, a la vez que prevé el sistema de glosas, estableció el pago de las reclamaciones por servicios de salud prestados, no podrá estar condicionado a requisitos distintos a la prestación 28 de autorización de servicios o contratos cuando se requiera y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.
Que conforme a la norma citada en el numeral procedente, durante el proceso de liquidación de CAJA8AL S.A. EPS, E8 LIQUIDACIÓ8, se tomaron los mínimos que CAJA8AL S.A. EPS, en marcha exigía para el reconocimiento de toda reclamación que se presentaba contra la entidad; adicionalmente se incorporaron las causales de tipo legal y contable que con ocasión del proceso liquidatorio se hacen imprescindibles aplicar, dando como resultado los motivos de glosa que califican el contenido de cada una de las reclamaciones presentadas oportunamente.
En cumplimiento del numeral 5º del artículo 32 del decreto – Ley 254 de 2000, para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes. El valor reconocido es el resultado de la auditoria integral a cada una de las reclamaciones presentadas. En consecuencia, el valor rechazado corresponde a las glosas médicas o administrativas, dobles pagos, descuentos por abonos y cancelaciones, descuentos por anticipos entregados y aplicados a cuentas y facturas, descuentos por anticipos entregados y aplicados a cuentas y facturas, descuentos por retenciones en la fuente y retenciones por impuesto, notas débito o embargos judiciales según el caso.
Ajustado a los criterios señalados se realizó sistemáticamente la auditoria integral a todas y cada una de las reclamaciones asistenciales y administrativas presentadas oportunamente y de ser el caso se le aplicaron a las que así lo ameritaron uno o varios motivos de glosas sobre el valor reclamado el cual afecta individualmente el valor a reconocer sin ser acumulativo.
Una vez realizado el proceso de auditoria integral a las reclamaciones asistenciales y administrativas, Cajanal S.A. EPS en liquidación realizó un proceso de interventoria a la calificación realizada por la auditoria respectiva para así obtener una calificación ajustada a las disposiciones legales y contractuales. La firma JAHV Mac Gregor S.A., como revisor fiscal de Cajanal S.A. EPS en liquidación, realizo una auditoria muestral a los resultados de auditoria e interventoria de las reclamaciones siendo válida sus observaciones.
Conforme lo expuesto líneas atrás, no se puede aceptar que la verificación de las facturas se hiciera tomando en cuenta los documentos que reposan en el expediente allegado por la convocante, puesto que los requisitos debieron ser cumplidos en la etapa oportuna, esto es, dentro de los términos que otorgó el liquidador no ahora cuando se presenta la demanda. 29 De otra parte, se objeta de forma radical el punto referente a los perjuicios causados, en razón a que no se puede calcular intereses moratorios sobre una deuda que no es cierta, no es clara y que depende solo de los documentos allegados por la convocante, y que no fueron parte del proceso concursal.
Respecto de este planteamiento, el tribunal estima necesarias las siguientes consideraciones. Tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P. C., “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro de presente laudo, pues bien sabido es que éste no es nada diferente a la sentencia que profieren los árbitros.
Ante todo, se debe poner de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P. C., implica que el mismo “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” o que “se haya originado en estas”, disposición respecto de la cual doctrina y jurisprudencia destacan de manera concordante que la falla debe ser de tal entidad “que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”.
Entre otras cosas, nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado que el error grave debe ser de tal grado que atente contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones.5 Por manera que, la disparidad o el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí sola razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesaria la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, sin que sea adecuada una objeción que desatienda en su ataque los aspectos centrales del trabajo que se censura y opte, por enjuiciar detalles menores contenidos en éste, en orden a mostrar fallas en el mismo, pues en estricto sentido no se configuraría técnicamente un cuestionamiento a una experticia por fallas de fondo.
Sin duda, el análisis del dictamen debe ser integral, es decir junto con sus complementaciones y aclaraciones, de modo que es posible que lo que aparentemente pueda ser mirado como un grave error, por virtud de las aclaraciones o complementaciones deje de tener esa entidad. Es bien sabido que la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero no tiene carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia deducirá el juez sus propias conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en la valoración conjunta 5 PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, 12ª. edición, Bogotá, 2002, página 543. 30 de los medios probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al fallador.
Con lo expuesto lo que desea destacar el Tribunal es que al decidir una objeción por error grave en el sentido de declarar no probado el mismo, no implica que se deban admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito. Ello es así, aún en el evento de que no se formule objeción, por cuanto el juez posee idéntico poder crítico frente a la experticia. El dictamen pericial, como todo medio de prueba, está destinado a ser analizado por el juez, de modo que así la ley autorice al perito para efectos de consultar el expediente y los documentos que estime necesarios, no extiende sus atribuciones a la valoración y crítica de esos documentos u otros medios probatorios, por ser esta conducta, se reitera, del exclusivo ámbito del juez.
En este sentido, tampoco está obligado el experto a emitir opinión sobre cuestiones estrictamente jurídicas, por cuanto ese ámbito es del resorte exclusivo del juez. Ahora bien, el numeral 5 del art. 238 del C. de P.C. señala: “En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas.
El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.” Ciertamente, la convocada no solicitó prueba alguna respecto del error que le imputaba al dictamen y a juicio del Tribunal, ello resulta explicable por cuanto el yerro lo hace consistir en que “por expresa disposición legal los acreedores que concurrieron al proceso universal y concursal de disolución y liquidación de CAJA8AL E8 LIQUIDACIO8 tuvieron el deber legal de cumplir la carga procesal de aportar las pruebas necesarias, siguiendo las reglas señaladas por la ley, los documentos que acrediten la existencia y la cuantía de las obligaciones que pretenden hacer valer dentro del proceso, so pena de sufrir las consecuencias desfavorables por la omisión o defecto en el cumplimiento de la mencionada carga procesal”.
Además, aduce que: “no se puede aceptar que la verificación de las facturas se hiciera tomando en cuenta los documentos que reposan en el expediente allegado por la convocante, puesto que los requisitos debieron ser cumplidos en la etapa oportuna, esto es, dentro de los términos que otorgó el liquidador no ahora cuando se presenta la demanda”. 31 El tribunal observa que la perito en su escrito de aclaraciones y complementaciones expresa: “Me permito aclarar a ese H. Tribunal, que en el dictamen presentado, la suscrita no se limitó única y exclusivamente a las resoluciones expedidas por Cajanal en Liquidación, tal como se dijo en la respuesta a la pregunta 8o.1, se tuvieron en cuenta todas las facturas reclamadas, la contabilidad de la convocante, y las resoluciones de Cajanal, todo con el objeto de verificar que las facturas que estaban siendo reclamadas, realmente existían, que el saldo pendiente de pago, correspondiera a la factura reclamada y que correspondieran además al contrato suscrito con Cajanal.”6 A juicio de este Tribunal, el experticio adelantado por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio resulta serio, explicado y adecuadamente fundamentado y, como se evidenciará en otros apartes de la parte motiva de este laudo, el Tribunal acoge diversos criterios expuestos por la perito Correa Palacio para fundamentar su decisión. Por contera, considera el Tribunal que no aparece acreditado con el grado de certeza, que una tacha de esta naturaleza exige, que se haya incurrido en yerro en las consideraciones del dictamen o que las conclusiones puedan resultar discordantes, o que el yerro invocado se hubiera cometido en las conclusiones mismas y por consiguiente, la objeción por error grave contra el dictamen rendido por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio no está llamada a prosperar y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.
III. El contrato materia de la controversia De conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 32 de la Ley 80 de 1993, el Contrato de Prestación de Servicios de Salud No 1286 suscrito entre la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL y el Consorcio Proinsalud Ltda., el 3 de octubre de 2000, es un contrato estatal, como ya se explicó de manera detallada en otro lugar.
El objeto de dicho contrato, al tenor de la cláusula primera del mismo consistió en la prestación de servicios de salud, por el sistema de capitación, “correspondiente a los niveles I, II y II del Plan Obligatorio de Salud P.O.S, incluidos los medicamentos P.O.S. para los niveles contratados, a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJAAL E.P.S, con los recursos humanos, físicos y tecnológicos de su institución y suficientes para mantener el equilibrio entre la oferta y la demanda del servicio; en la zona 6…”.
De conformidad con la cláusula Segunda, la población a la que la IPS contratista le prestaría los servicios sería la que CAJANAL EPS le comunicara a través de listados mensuales en medio físico o magnético, o mediante autorizaciones en casos excepcionales. De conformidad con esta norma 6 Folios 2 y 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial. 32 contractual y de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 17 de la cláusula Cuarta, en principio el contratista sólo debía prestar los servicios a quienes se encontraran en el listado de capitación y acreditaran su condición de afiliados mediante la presentación del carné vigente y del documento de indentidad.
Pero, en el evento en que el usuario no lo hiciera, el contratista haría uso de la base de datos de usuarios compensados. Ahora bien, advertía dicha cláusula cuarta en el numeral 17 relativo a condiciones para la atención del usuario que “Sin embargo, todo aquel usuario que demuestre el pago mediante la presentación de los tres últimos formularios de pago será atendido y, posteriormente, EL CONTRATISTA solicitará su respectiva recapitación la cual deberá incluir el grupo familiar, y de todos (sic) aquellos usuarios que se encuentren en dicho formulario y que no estén en la base de datos”.
Se pretendía subsanar temporalmente situaciones derivadas de deficiente información, para que el usuario fuera atendido y el contratista pudiera efectuar el “recobro” del servicio por la vía de lo que se ha denominado “recapitación”. Por su parte, la cláusula Sexta dispone: “SEXTA- VALOR DE LOS SERVICIOS: CAJA8AL – EPS, pagará al CO8TRATISTA en la modalidad de capitación, los servicios que trata la cláusula primera, la suma equivalente al setenta por ciento (70%) de la Unidad de Pago por Capitación por grupo etáreo establecida por el Consejo 8acional de Seguridad Social en Salud vigente para el primer año de ejecución del presente contrato y un sesenta y ocho por ciento (68%) de la Unidad de Pago por Capitación por grupo etáreo establecida por el Consejo 8acional de Seguridad Social en Salud vigente para el segundo año de ejecución del presente contrato …PARAGRAFO TERCERO- CAJA8AL EPS pagará la capitación cuando autorice la prestación del servicio a usuarios que no se encuentren en los listados suministrados por CAJA8AL EPS nivel central quien lo certificará dentro de los primeros 15 días de mes.
El usuario que demuestre el pago mediante la prestación de los tres últimos formularios de pago será atendido y posteriormente EL CO8TRATISTA solicitará su respectiva recapitación. La IPS incluirá los soportes necesarios para el pago de la capitación en estos eventos. Se deberá especificar el servicio a prestar y se pagará por usuario por capitación, previa presentación de las autoridades expedidas por Cajanal y firmadas por el usuario.
Cajanal suministrará la información de pagos de los usuarios en mora y dicho pago se efectuará, por todos los meses durante los cuales el cotizante y su grupo familiar haya estado realmente al día en sus pagos y CAJA8AL EPS haya compensado el respectivo ingreso”. La vigencia inicial del contrato, de acuerdo con lo que reza la cláusula tercera era de veintitrés (23) meses contados a partir del 1º de noviembre de 2000 y prorrogable a voluntad de las partes, antes de su vencimiento.
Mediante adición Nº 1 el contrato 1286 de 2000 fue prorrogado hasta el 31 de octubre de 2002, posteriormente la adición Nº 02 prorrogo el término hasta el 13 de enero de 2003 y, finalmente, la adición Nº 03 lo extendió hasta el 28 de 33 febrero de 2003, como lo afirmará la convocante en el hecho tercero de su demanda. La parte convocante pretende que el tribunal declare el incumplimiento de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION al no satisfacer el pago de las obligaciones dinerarias adquiridas incorporadas en diversas facturas, que proceda a la liquidación en sede judicial del contrato Nº 1286 de 2000; que se condene a CAJANAL S.A EPS EN LIQUIDACION a pagarle la suma de $1.530.100.047.55 que corresponde a facturas relacionadas en los hechos de la demanda; que se actualicen las sumas reconocidas y se liquiden los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible el pago hasta el momento en que éste se haga efectivo y por último, que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN al pago de las costas y agencias en derecho.
Con respecto al sistema de operación del contrato o de pago por capitación el literal del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece que “Las entidades promotoras de salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud…”.
Y el literal f de la misma disposición prevé que “Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC que será establecida por el Consejo 8acional de Seguridad Social en Salud”. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la citada Ley y los Decretos 1283 de 1996 y 1013 de 1998 las empresas promotoras de salud deben remitir al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud “FOSYGA” el monto de las cotizaciones recaudadas de sus afiliados, descontando el valor de la mencionada unidad de pago por capitación. El contrato estableció que la prestación de los servicios de salud correspondientes a los Niveles I, II y III del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S) a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL E.P.S, se haría mediante el “sistema de pago por capitación”, en el cual esta última pagaría un porcentaje de la unidad de pago referida, que se encontraba vigente por grupo etáreo establecida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Dicho porcentaje ascendió al setenta por ciento (70%) para el primer año de ejecución del contrato, al sesenta y ocho por ciento (68%) para el segundo y al sesenta y siete por ciento (67%) durante las prórrogas; todo ello de conformidad con la cláusula sexta del contrato. La “Recapitación”, por su parte, está determinada en el contrato como una manera de obtener el “recobro” por el pago de los servicios prestados a 34 usuarios que, por no encontrarse en los listados suministrados por el nivel central de CJANAL EPS, eran atendidos en virtud de una certificación de ésta o por la presentación de los tres últimos formularios de pago, tal como se desprende de las cláusulas Cuarta y Sexta.
Estando claramente definido el contenido de la obligación económica en cabeza de la EPS, corresponde al Tribunal determinar si ésta la incumplió al negarse a reconocer y pagar los servicios de salud, cuyos valores están reflejados, a su turno, en las facturas que denominaron “facturas cambiarias” y que el contratista presentaba, según los términos del contrato, a manera de cuentas de cobro por los servicios y, en caso afirmativo, declarar la responsabilidad contractual en que habría incurrido la convocada, determinar la existencia del perjuicio derivado del incumplimiento y la relación de causalidad. 1.
Los límites relativos a la competencia del Tribunal Considera necesario el Tribunal puntualizar los linderos propios de la competencia que tiene en virtud de la cláusula compromisoria. En primer término, en el artículo 70 de la ley 80 de 1993 se contempla la viabilidad de incluir la cláusula compromisoria en los contratos estatales con el propósito de someter a la decisión de árbitros las eventuales diferencias que puedan sobrevenir entre las partes en razón de su celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En segundo lugar, desde la sentencia del Consejo de Estado de 30 de noviembre de 1984 la Jurisprudencia ha considerado que la validez de los actos administrativos no puede ser materia de arbitraje, por cuanto la competencia en ese sentido está reservada de manera exclusiva a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Restricción que obedece a que solo aquellos asuntos de carácter transigible pueden ser materia de arbitramentos. Esa postura fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000 al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 y, por lo mismo, hoy día es claro que la existencia de un acto administrativo no le brinda fundamento suficiente a la competencia arbitral, pero en cambio, dicha competencia está fundada si la reclamación se limita al análisis de diferencias de carácter exclusivamente económico, vale decir, “cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos sin controlar su validez”, como sucedería respecto de la imputabilidad del incumplimiento, la indemnización de perjuicios correlativa o consecuencia de ello, entre otros.
En esa oportunidad la Corte dijo: “Los particulares investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través 35 de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.
En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los árbitros de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.
El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.(negrilla por fuera del texto original) Por lo tanto, con sobrada razón se afirma que la competencia arbitral es de carácter residual y por lo mismo restrictiva.
En relación con lo que constituye acto administrativo, con miras a delimitar la competencia del juez contencioso administrativo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 8 de junio de 2000, expediente 16973 expuso lo siguiente: “…Para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquella definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares. 8o basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.
Por ello cuando con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negóciales, no se produce realmente un acto administrativo. Es esta, precisamente, la consideración que ha llevado a la Corporación a concluir que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas y, por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio”.
(negrilla por fuera del texto original) Aún más, en el caso que se optara por sostener que el tribunal si posee competencia para evaluar las resoluciones proferidas por Cajanal por no tratarse de actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio 36 de las facultades o poderes excepcionales, para el Tribunal resulta de bulto que la convocante no aportó documento o prueba alguna, como tampoco obra en el expediente evidencia que desvirtúe las razones expuestas por CAJANAL para considerar improcedente el pago de diversas facturas.
En relación con las mencionadas Resoluciones, este Tribunal registra con extrañeza que jamás se hizo mención de las mismas en la demanda, pese a que la propia apoderada de la parte convocante, doctora Claudia Patricia Briceño, figura como reclamante, de manera personal y directa, en las diligencias que condujeron a la Administración a producir tales documentos.
Incluso, en la Resolución 000976 del 21 de diciembre de 2006, Cajanal aceptó la posibilidad de conciliar el pago de la cantidad de $ 258.202.174. Por su parte, la Resolución 000029 del 29 de Enero de 2007 registra lo siguiente: “Que en el Acta 8o. 28 suscrita con base en la diligencia de inspección ordenada con ocasión del recurso de reposición interpuesto por PROFESIO8ALES DE LA SALUD LTDA con 8IT 800176807 contra la Resolución RPA 00976 del 21 de diciembre de 2006, se consignó lo siguiente: “Una vez transcurridas 9 horas, a partir de las 9:00 a.m. y hasta las 6:00 p.m., sin que se hiciera presente el apoderado y/o el representante de PROFESIO8ALES DE LA SALUD LTDA, se culmina la presente diligencia a las 6:00 p.m., y en constancia se firma por quien compareció”.
Como se desprende de lo anterior, era un elemental deber de lealtad procesal, para con este Tribunal y para con la parte convocada, el haber hecho mención de los referidos antecedentes (que la apoderada de la actora no ignoraba por haber tomado parte en ellos) y, además, haber colaborado con la señora Perito mediante la entrega de los mismos.
Para el Tribunal, este último comportamiento, puede ser apreciado como un indicio en contra de la parte convocante. Como se acaba de ver, el dictamen pericial da cuenta de la existencia de diversos actos administrativos proferidos por CAJANAL para resolver diversos recursos de reposición interpuestos en su oportunidad por la convocante y respecto de los cuales, si la convocante estaba inconforme con esas decisiones, porque no se había observado, por ejemplo, el plazo previsto en el contrato para formular las glosas, como lo adujo en su alegato de conclusión ha debido acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, habida cuenta que como lo señala la convocada en su alegato de conclusión: “estos gozan de presunción de legalidad”.7 Desde este punto de vista, queda en claro que el asunto sometido a este Tribunal no consiste en el cobro de las facturas ni en un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de las Resoluciones por medio de las cuales el 7 Folio 10 de su alegato de conclusión. De otra parte, el artículo 62 del C.C.A. es perentorio respecto de la firmeza de los actos administrativos en los supuestos allí contemplados. 37 liquidador de CAJANAL S.A. EPS haya resuelto las reclamaciones que con base en esas mismas facturas le hubieran formulado los prestadores de servicios aquí convocantes, sino que debe orientarse a determinar que facturas resultaron impagadas por CAJANAL sin una causa que legitime ese proceder.
En adición a lo anterior, los artículos 1626 y siguientes del Código Civil reglamentan detalladamente el pago, al cual define como " la prestación de lo que se debe", con el obvio agregado de que la prestación se hará en conformidad al tenor de la obligación, esto es, con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el cumplimiento.
De lo anterior y en atención a los hechos objeto de la litis, se desprende que las obligaciones de naturaleza contractual discutidas bajo la óptica del acervo probatorio objeto de análisis, fueron aparentemente cumplidas no solo dentro de la órbita legal sino bajo las pautas fijadas en el mismo negocio jurídico, lo cual se refleja de manera clara e inequívoca en los actos administrativos emitidos por la convocada, los cuales generaron unos efectos económicos contundentes respecto a las pretensiones de la demanda.
La implicación financiera de los actos administrativos en comento, se circunscribe a la figura extintiva de las obligaciones como lo constituye el pago, el cual si no fue realizado, se debió a las glosas que en su oportunidad manifestó la convocada. No obstante, de la valoración integral del acervo probatorio, se pudo concluir que se pagó en gran medida la prestación debida, conforme a su naturaleza.
Por otra parte al establecer el art. 1757 del Código Civil que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta", está indicando que la carga de la prueba del pago corresponde al convocado, lo que claramente se materializó dentro del presente proceso arbitral, cuando se allegaron los actos administrativos que demostraron el cumplimiento de las obligaciones contraídas por éste, generando de manera irrefutable desde el punto de vista económico, la extinción de la gran mayoría de los compromisos adquiridos bajo el esquema contractual objeto del presente estudio.
Por todo lo anterior, la decisión que compete a este Tribunal ha de versar, estrictamente, sobre la responsabilidad contractual y sus efectos, que la parte convocante imputa a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta, claro está, que una eventual condena sólo podría hacerse efectiva dentro de los términos y condiciones del proceso liquidatorio en que se encuentra la entidad convocada. 2.
La responsabilidad contractual de la entidad estatal El artículo 90 de la Constitución Política establece que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean 38 imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. Esta norma consagra el principio general de responsabilidad del Estado no sólo en el ámbito extracontractual sino también en el ámbito contractual de la actuación pública y de la actividad estatal, por lo cual resulta directamente aplicable en este caso.
Conforme a este principio, todo daño antijurídico del Estado, cualquiera que sea el ámbito o características en que se produzca y sea cual fuere la clase de responsabilidad de que se trate, ocasiona el deber de reparar patrimonialmente al particular que resulte afectado8. Por manera que, el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en el artículo 90 de la Carta que consagra la garantía y protección del patrimonio de los administrados, cuando quiera que se produzca una lesión o daño antijurídico y este sea imputable al Estado.
A nivel legal y particularmente, en el ámbito de la contratación esatatal, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 reitera este principio y dispone específicamente sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el campo contractual, que: “Las entidades estatales responderán por las actuaciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.
En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por la contratista”. La responsabilidad contractual del Estado, desde esta perspectiva, está orientad hacia la protección a los particulares que colaboran en la prestación de los servicios públicos, frente al incumplimiento imputable a la Administración de sus obligaciones contractuales, que ocasione daño al contratista.
Con estas premisas en mente, el Tribunal procede a estudiar las facturas representativas de servicios de salud prestados por la convocante y que ésta aduce como impagadas, habida cuenta que la convocada no propuso excepciones perentorias distintas a las de caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva y las cuales fueron materia de evaluación en apartes anteriores de esta providencia y que, como se expresó allí, no están llamadas a prosperar.
De otro lado, no encuentra el Tribunal excepción alguna declarable de oficio. IV. Las sumas adeudadas por CAJAAL S.A. EPS E LIQUIDACIO a la sociedad convocante 8 Así lo declaró la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. C-333796 M. P. Alejandro Martínez Caballero 39 En este aspecto resulta de innegable trascendencia el dictamen pericial contable decretado y practicado en este proceso, el cual procede a valorar el Tribunal enseguida. 1.
El dictamen pericial contable Como acaba de exponerse, en el curso de este proceso se decretó la práctica de un dictamen pericial solicitado por la parte convocante, que se realizó por un perito contable, con el fin de que con un fundamento en la totalidad de la actuación administrativa contractual que reposará en las oficinas de CAJANAL, se determinaran los valores que efectivamente se adeudaban, se establecieran los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) causados con el incumplimiento del contrato por parte de CAJANAL, se calcularan los intereses moratorios y, en general todos los perjuicios causados.
Como perito contable se designó a la señora Gloria Zady Correa Palacio, quien en su dictamen inicial puso de presente que tomó como base la totalidad de las facturas reclamadas y las confrontó con las resoluciones proferidas por CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION. Como resultado de dicho examen, la perito expone la siguientes conclusiones: i) Valor Reconocido para pago: Según Resolución 8o. 0976 del 21 de diciembre de 2006, se reconoció para pago la suma de $10.214.812.45, (cabe aclarar que el valor reconocido en la citada resolución fue mayor, pero, para el caso que nos ocupa, sólo se extractó el valor reconocido sobre las facturas cobradas), discriminado así: #o. Factura Valor Reconocido 213 3.253.107.24 289 2.524.917.71 286 962.560.50 347 3.462.204.00 5274 39.023.00 Total 10.241.812.45 La factura 8o. 286, fue reclamada en el texto de la demanda por valor de $329.010.50, en la Resolución 8o. 0976 del 21/12/2006, fue aprobado su pago por valor de $962.560.50.
Su liquidación fue la siguiente: Factura 8o. 286 por concepto de capitación, valor factura $322.341.821.50; el día 26/12/2002 fue cancelado un total de $321.379.161, discriminado así: Cheque por $299.685.506, y descuento por impuestos la suma de $21.693.655, quedando un saldo pendiente de pago de $962.660.50, (datos tomados del anexo 8o. 11 de la Resolución 8o. 0976). 40 ii) Facturas glosadas por Cajanal: El resto de las facturas que están siendo cobradas en la demanda, están glosadas por Cajanal S.A. EPS en liquidación, por diferentes conceptos, a saber: a) Eventos: #o. Glosa Concepto 1.6 Servicios no autorizados y no contratados (sin contrato). 2.8 Factura ilegible. 2.9 Factura incompleta en su cuerpo o faltan folios 3.2 8o se anexa epicrisis, resumen de historia o registros estadísticos. 4.5 8o se anexa copia de los resultados de los exámenes diagnósticos. 4.9 La hoja Quirúrgica se encuentra incompleta (descripción del procedimiento quirúrgico). 4.14 Actividad y/o procedimiento facturado no coincide con el soporte enviado o registrado en la historia clínica. 4.16 Existe diferencia entre los soportes individuales anexos con el soporte enviado o registrado en la historia clínica. 4.23 Actividad y(o procedimiento fuera del POS-C 5.1 Tratamiento de odontología fuera del POS-C 5.5 8o se evidencia la discriminación de los montos diferenciados de acuerdo a las coberturas establecidas por el SOAT en el evento corresponde a accidentes de tránsito. 6.12 Actividad, intervención y/o procedimiento no considerado como enfermedad catastrófica / alto costo en concordancia con el Art. 17-117 R. 5261/94 10.1 Obligaciones prescritas y/o caducadas (factura, cheques girados, cuentas de cobro u otros); son aquellas que se han extinguido por no haber ejercido durante un lapso de tiempo. 14.1 8o firmada por el Representante Legal o delegado con competencia. 14.4 8o cumplimiento requisitos de título valor en aval y acuerdo de pago. b) Recapitaciones: #o. Glosa Concepto 2.9 Factura incompleta en su cuerpo o faltan folios 3.1 8o aporta autorización de servicios en la que previamente se hubiera verificado la comprobación del derecho en aquellas atenciones por evento o se emitió autorización firmada por funcionario no autorizado. 4.5 8o se anexa copia de los resultados de los exámenes diagnósticos. 11.2 8o corresponde el 8IT de las facturas (Soporte anexo) 41 con el 8IT del reclamante. 14.4 8o cumplimiento requisitos de título valor en aval y acuerdo de pago. c) Capitaciones: #o. Glosa Concepto 3.1 8o aporta autorización de servicios en la que previamente se hubiera verificado la comprobación del derecho en aquellas atenciones por evento o se emitió autorización firmada por funcionario no autorizado. 10.1 Obligaciones prescritas y/o caducadas (factura, cheques girados, cuentas de cobro u otros); son aquellas que se han extinguido por no haber ejercido durante un lapso de tiempo. 11.2 8o corresponde el 8IT de las facturas (Soporte anexo) con el 8IT del reclamante. 14.4 8o cumplimiento requisitos de título valor en aval y acuerdo de pago. 18.2 La factura presenta pago parcial. 20.1 La factura reclamada se encuentra incluida dentro de los documentos de Resolución de pagos de los documentos de Resolución de pagos y avales o embargos efectivos realizados.
Todas las glosas fueron estudiadas en las resoluciones #o. 291 del 8 de noviembre de 2005, #o. 300 del 15 de noviembre de 2005, #o. 0976 del 21 de diciembre de 2006, y confirmadas en la Resolución #o. 0029 del 29 de enero de 2007, todas emitidas por el Liquidador de Cajanal S.A. EPS en liquidación. En los documentos que reposan en el expediente, se pudo verificar que las facturas por concepto de Capitación y de Recapitación, fueron emitidas por Consorcio Prosalud Ltda. – Cosmitet Ltda., 8IT 805.018.641-0, en facturas pre-impresa; y las facturas por concepto de eventos, fueron emitidas por Proinsalud Ltda., 8IT 800.176.807-4, y en formatos de factura impresos en computador”.(El destacado lo hace el Tribunal) 2.
La aclaración y complementación al dictamen Respecto de este dictamen inicial la convocante solicitó aclaración y complementación en los siguientes términos: “1.-Al referirse al “CUESTIO8ARIO FORMULADO POR LA PARTE CO8VOCA8TE E8 LA DEMA8DA”, la señora Perito para dar respuesta a esta pregunta tomó como base algunos documentos de los cuales llama la atención los señalados en los literales a y d que expresa: 42 “a) Los que reposan en el expediente, los cuales fueron aportados por Consorcio Prosalud Ltda. Cosmitet Ltda., esto es, las facturas que está reclamando como pendiente de pago y los documentos que soportan dichas facturas…/// d) En el archivo de Cajanal S.A. EPS en liquidación, que fue puesto a disposición de la suscrita, no se encontró las reclamaciones y cuentas presentadas por el consorcio Prosalud Ltda. – Cosmitet Ltda., como tampoco ningún documento que soportará reclamación alguna; lo único que se encontró fueron las Resoluciones con las cuales Cajanal S.A. EPS en liquidación, resolvía cada una de las glosas por las cuales eran rechazadas las facturas cobradas, ya fuera confirmándolas o retirándolas y aprobando el respectivo pago, como se verá más adelante.” Se requiere que la señora Perito aclare si tuvo en cuenta que la documental aportada por la convocante se encuentra autenticada por la convocada, indicándonos esto que los documentos se encontraban en los archivos de esta. 2.- El cuestionario formulado solicita que se rinda un dictamen con fundamento en la totalidad de la actuación administrativa contractual.
La señora Perito debe aclarar porque en el acápite “ESTUDIOS FACTURAS RECLAMADAS E8 LA DEMA8DA” su dictamen pericial se limitó única y exclusivamente a las resoluciones expedidas por la convocada en su proceso de Liquidación haciendo caso omiso a la solicitud que el mismo se rindiera sobre la totalidad de la actuación administrativa contractual. 3.- En el mismo acápite literal ii) que se refiere a “Facturas glosadas por Cajanal.” La señora Perito se limita a efectuar un listado de las glosas impuestas por la convocada.
Sobre este aspecto es indispensable que se modifique el dictamen rendido y se haga un pronunciamiento sobre las glosas, no con base en lo expuesto a las resoluciones en las que se hace referencia sino con base en los conocimientos y la pericia del auxiliar. En su escrito de aclaración y complementación al dictamen, la perito absuelve las anteriores inquietudes destacando que: “Para las respuestas presentadas en el dictamen, no se tuvo en cuenta si la documentación estaba o no autenticada; lo que se tuvo en cuenta, es que existiera realmente la factura, que correspondiera a los servicios contratados que cumpliera con los requisitos de Ley, que el Consorcio la hubiera reclamado como pendiente de pago, que Cajanal no las hubiera cancelado, y las razones por las cuales Cajanal rechazó el pago de cada una de las facturas.
“Ahora, con el fin de dar respuesta a la solicitud de aclaraciones, se revisó la totalidad de los documentos que reposan en el expediente, los cuales fueron aportados por la parte convocante, y todos tiene un sello que dice: “Es fiel fotocopia tomada del ORIGI8AL que reposan en los archivos respectivos” 43 tiene una firma ilegible.
La suscrita no puede referirse a quien autenticó los documentos, porque en los mismos no lo dice”. Con respecto a la segunda solicitud, la perito anota lo siguiente: “R.: Me permito aclarar a ese H. Tribunal, que en el dictamen presentado, la suscrita no se limitó única y exclusivamente a las resoluciones expedidas por Cajanal en Liquidación, tal como se dijo en la respuesta a la pregunta 8o. 1, se tuvieron en cuenta todas las facturas reclamadas, la contabilidad de la convocante, y las resoluciones de Cajanal, todo con el objeto de verificar que las facturas que estaban siendo reclamadas, realmente existieran, que el saldo pendiente de pago, correspondiera a la factura reclamada y que correspondieran además al contrato suscrito con Cajanal.
“Ahora, también me permito aclarar que no es al perito el que le corresponde decir si es válida o no la reclamación que se está haciendo a cada una de las facturas, es al H. Tribunal el que le corresponde hacerlo, por ser un tema eminentemente jurídico; en mi calidad de perito lo que hago es decirle al Tribunal, cuáles fueron las razones que tuvo Cajanal para no realizar el pago de la facturas reclamadas, y si cada una de ellas están debidamente soportadas.” A renglón seguido, la perito expone diversos ejemplos de glosas formuladas por Cajanal respecto de las facturas que le fueron presentadas.
Por último, en relación con la solicitud de la convocante que la perito hiciere pronunciamiento de las glosas no con base en las resoluciones proferidas por Cajanal “sino con base en los conocimientos y la pericia del auxiliar”, ésta responde de la siguiente manera: “R.: Teniendo en cuenta las aclaraciones presentadas por la suscrita en las respuestas anteriores, en el anexo 1-1 de este informe me permito presentar cada una de las facturas, especificando: a) el saldo reclamado, b) el motivo de la glosa por parte de Cajanal, c) los documentos que están anexos a cada una de las facturas reclamadas, y que fueron aportados al expediente por la parte convocante.
Para más claridad del Tribunal, el citado anexo será presentado agrupando las diferentes glosas, a saber: a) Aquellas facturas que no tienen ninguna glosa. b) Facturas por concepto de Capitación y Recapitación, cuyo documento soporte, son los cuadros donde se resume el total de la población facturada, y que presentan glosa 8o. 3.1 por parte de Cajanal. c) Facturas con glosa 8o. 4.14, y con documento soporte por parte de Prosalud Ltda. d) Facturas por concepto de medicamentos 8O POS, y que fueron tutelados.
Cabe aclarar aquí, que tanto en las facturas como en la cuenta de cobro que envía Cajanal al Fosyga para se repago, se habla de medicamentos tutelados, 44 pero, en el archivo que fue puesto a disposición de la suscrita por parte de Cajanal, no estaban los fallos de tutela. e) Facturas con glosas varias por parte de Cajanal, y que presentan pago parcial a Prosalud Ltda. f) Facturas con glosadas varias, y que no tienen ningún documento soporte. g) Facturas con glosas varias, y documentos soporte correspondientes a accidentes de trabajo.
Adjunto a este informe, como anexo documental 8o. 1, copia de las siguientes Resoluciones. - 8o. 2496 del 12/05/2003 - 8o. 0976 del 21/12/2006 - 8o. 029 del 29/01/2007 Como se expuso en apartes anteriores de esta providencia, el dictamen pericial fue objetado por la parte convocada a lo cual se opuso la convocante por estimar que el escrito no se precisaba de ninguna manera el error grave en que hubiera podido incurrir la perito y además, porque a su juicio la convocada alegó “puntos de derecho sobre los cuales no es viable pronunciarse al auxiliar de la justicia”.
En este acápite el Tribunal remite a apartes anteriores del laudo donde se analiza y decide dicha objeción. 3. Análisis del dictamen pericial y de su aclaración y complementación La perito en su dictamen inicial expresa que para su experticio tomo como base la totalidad de las facturas relacionadas en la demanda y respecto de las cuales expone las siguientes conclusiones: “i) valor Reconocido para pago: Según Resolución 8o. 0976 del 21 de diciembre de 2006, se reconoció para pago la suma de $10.214.812.45, (cabe aclarar que el valor reconocido en la citada resolución fue mayor, pero, para el caso que nos ocupa, sólo se extractó el valor reconocido sobre las facturas cobradas), discriminado así: #o. factura Valor Reconocido 213 3.253.107.24 289 2.524.917.71 286 962.560.50 347 3.462.204.00 5274 39.023.00 Total 10.241.812.45 45 “La factura 8o. 286, fue reclamada en el texto de la demanda por valor de $329.010.50, en la Resolución 8o. 0976 del 21/12/2006, fue aprobado su pago por valor de $962.560.50.
Su liquidación fue la siguiente: Factura 8o. 286 por concepto de capitación, valor factura $322.341.821.50; el día 26/12/2002 fue cancelado un total de $321.379.161, discriminado así: Cheque por $299.685.506, y descuento por impuestos la suma de $21.693.655, quedando un saldo pendiente de pago de $962.660.50, (datos tomados del anexo 8o. 11 de la Resolución 8o. 0976).
“ii) Facturas glosadas por Cajanal: El resto de las facturas que están siendo cobradas en la demanda, están glosadas por Cajanal S.A. EPS en liquidación, por diferentes conceptos,…” En el folio 6 de su dictamen, la perito añade: “Todas las glosas fueron estudiadas en las resoluciones #o. 291 del 8 de noviembre de 2005, #o. 0976 del 21 de diciembre de 2006, y confirmadas en la Resolución #o. 0029 del 29 de enero de 2007, todas emitidas por el Liquidador de Cajanal S.A. EPS en Liquidación. “En los documentos que reposan en el expediente, se pudo verificar que las facturas por concepto de Capitación y de Recapitación, fueron emitidas por Consorcio Prosalud Ltda. – Cosmitet Ltda., 8IT 805.018.641-0, en facturas pre-impresa; y de las facturas por concepto de eventos, fueron emitidas por Proinsalud Ltda. 8IT 800.176.807-4, y en formatos de factura impresos en computador.”( Destaca el Tribunal) Del examen del escrito de aclaración y complementación, se colige que la perito agrupa las facturas bajo diversos criterios, así: Facturas que no tienen glosa que corresponden a las siguientes: 5274 de 7 de noviembre de 2002 por $39.023; 213 de 21 de julio de 2008 por $3.253.107; 289 de 29 de noviembre de 2002 por $2.524.917,71; 286 de 30 de diciembre de 2002 por $329.010,50; certificación de 24 de febrero de 2003 por $5.993.937 y certificación de 18 de diciembre de 2002 por $131.813.073, para un total de $143.953.068,21.
Certificaciones estas últimas que aparecen como objeto de glosa por parte del liquidador de Cajanal. En síntesis, las facturas que aparecen pendientes de pago corresponden a las siguientes: #o. factura Valor Reconocido 213 3.253.107.24 289 2.524.917.71 286 962.560.50 347 3.462.204.00 5274 39.023.00 46 Total 10.241.812.45 Ahora bien, en la parte final del folio 6 y párrafos iniciales del folio 7 del dictamen inicial se lee lo siguiente: “…me permito presentar las diferencias encontradas en algunas de las facturas reclamadas en la demanda, así: No. Factura Valor en $ Factura Pagado Saldo Pendiente Reclamado Diferencia 241 286 320 242 1984 7480 7481 366.685.871.62 322.341.821.50 4.332.601.34 58.690.660.86 17.394.44 46.096.00 25.952.00 340.700.700.00 321.379.261.00 58.330.661.00 25.985.171.62 962.560.50 4.332.601.34 359.999.86 17.934.44 46.096.00 25.952.00 26.938.982.62 329.010.50 4.322.601.34 163.380.00 25.864.00 25.952.00 46.096.00 - 953.811.00 633.550.00 10.000.00 196.619.86 -8.469.56 20.144.00 -20.144.00 TOTAL 752.140.397.76 720.410.622.00 31.729.775.76 31.851.886.46 - 122.110.70 - Facturas con glosa No. 4-14 (Actividad y/o procedimiento facturado no coincide con el soporte enviado o registrado en la historia clínica) y con documento soporte por parte de Proinsalud Ltda., ascienden a $69.902.903,47. - Facturas de medicamentos NO POS y que fueron tutelados, totalizan $161.577.190; sin embargo, como en el listado que aparece en la aclaración del dictamen está incluida la factura 355 por valor de $4.275.551 que corresponde a recapitaciones posee la glosa 4.14 y por lo cual no se involucra en dicha sumatoria.
De otro lado, a este respecto es preciso destacar que la perito en la página 6 de su escrito de aclaración, expresa: “Cabe aclarar aquí, que tanto las facturas como en la cuenta de cobro que envía Cajanal al Fosyga para su repago, se habla de medicamentos tutelados, pero, en el archivo que fue puesto a disposición de la suscrita por parte de Cajanal, no estaban los fallos de tutela”.
Ante esta circunstancia, el Tribunal en auto proferido el 26 de enero de 2009 requirió a la parte convocante para que llegara copia autentica de los fallos de tutela soporte de tales reclamaciones, requerimiento que no fue atendido por la convocante. - Facturas con glosas varias por parte de Cajanal y pago parcial a Proinsalud por $453.122.796,02. 47 - Facturas con glosas varias que no tienen ningún documento soporte por $470.025.043,69. - Facturas con glosas varias y documentos soporte de accidentes de trabajo por $9.056.729,73.
En lo relativo a las “Facturas con glosas varias por parte de Cajanal y pago parcial” se obtienen los siguientes güarismos: No. Factu ra Valor en $ Factura Pagado Saldo Pendiente Reclamado Diferencia 10 14 63 9 75 60 241 8 13 40 7 73 57.588.237 57.087.103 15.626.066 57.275.123 56.691.980 354.838.331 366.685.872 318.873.550 317.330.932 364.506.032 314.742.493 367.720.054 24.824.158 40.864.543 11.610.272 24.824.158 56.613.475 343.931.722 340.700.700 156.334.995 285.476.055 357.399.410 222.440.118 331.777.231 32.764.079 16.222.560 4.015.794 32.450.965 78.505 10.906.609 25.985.172 162.538.555 31.854.877 7.106.622 92.302.375 35.942.823 32.764.079 16.222.560 4.015.794 32.450.965 78.505 10.906.609 26.938.983 162.538.555 31.854.877 7.106.622 92.302.375 35.942.823 0 0 0 0 0 0 -953.811 0 0 0 0 0 Total 2.648.965.772 2.196.796.837 452.168.935 453.122.746 -953.811 Lo que estima necesario destacar el Tribunal es que los saldos insolutos de las facturas anteriores aparecen evaluados en las Resoluciones No 291 de 8 de noviembre de 2005, No 300 del 15 de noviembre de 2005, No 0976 del 21 de diciembre de 2006 y ratificadas en la Resolución No 0029 del 29 de enero de 2007 y, en consecuencia, aparecen registradas con glosa en el anexo No 1-1 del escrito de aclaraciones y complementaciones de la perito.
Siendo ello así, lo que correspondía a la convocante era impugnar las distintas resoluciones proferidas por CAJANAL ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto la validez y legitimidad de esos actos, por las razones expuestas en apartes anteriores de este laudo, son del exclusivo resorte del juez administrativo y sobre ellos carece de competencia el tribunal arbitral.
De manera que, en virtud de la idoneidad de la perito, la claridad, precisión y la información que contiene el dictamen, tanto en su versión inicial como en el escrito de aclaraciones y complementaciones, aunado a la circunstancia de no prosperar la objeción por error grave formulada por la convocada, el Tribunal estima que establece lo que realmente aconteció respecto de las facturas relacionadas en la demanda, vale decir, permite determinar aquellas que fueron glosadas y rechazadas y aquellas otras que habiendo sido reconocidos sus importes, total o parcialmente, no fueron satisfechas por Cajanal, con lo cual resulta además acreditado que la prestación de los servicios fue satisfecha en debida forma por el contratista. 48 Por lo anterior, resulta acorde con la Ley, condenar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION a pagar los servicios de salud prestados a usuarios y afiliados de la misma, en concordancia con lo previamente convenido en el contrato.
En consecuencia, el Tribunal debe acceder parcialmente a la pretensión primera de la demanda, y a la pretensión tercera hasta concurrencia de las sumas acreditadas en este proceso. 4. Actualización o indexación e intereses moratorios Respecto de la pretensión cuarta en la cual se solicita al Tribunal actualizar las sumas reconocidas y se liquiden los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible el pago, en materia de actualización, indexación o corrección monetaria, el Tribunal con estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 8º, inciso final, de la Ley 80 de 1993, condenará al pago de intereses moratorios del 12 % anual sobre el valor histórico actualizado con el índice de inflación de cada una de las facturas insolutas donde constan tales sumas, desde la fecha de su respectiva radicación en las oficinas de la convocada hasta 5 días después de la ejecutoria del presente laudo, esto es hasta el 20 de marzo de 2009.
La liquidación de intereses, previa actualización del capital a valor presente, arroja las siguientes cifras (tal y como queda explicado en el Anexo A de la presente decisión): Valor presente a fecha final: $ 14.428.469,65 Intereses: $ 10.937.183,55 5. La liquidación del contrato En lo relativo a la liquidación del contrato, el Tribunal considera que según el inciso 1º del artículo 60 de la ley 80 de 1993 y del artículo 32 de la ley 1150 de 2007, esta debe realizarse respecto de “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.” y que como quiera que el plazo convencionalmente pactado por las partes para la liquidación de común acuerdo del contrato entre CAJANAL EPS y el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, era de ocho (8) meses a partir del vencimiento de la última de sus prórrogas, 28 de febrero de 2003, término dentro del cual las partes no procedieron a hacerla.
Vencido este plazo, la liquidación debía ser practicada directa y unilateralmente por CAJANAL S.A. EPS En este orden de ideas, no habiendo sido liquidado el contrato de común acuerdo por las partes dentro del término convencionalmente establecido para hacerlo, ni tampoco hacerlo liquidado unilateralmente CAJANAL S.A. EPS, 49 corresponde al tribunal proceder a efectuar la liquidación del contrato por solicitud de la parte convocante y en virtud de la facultad que le otorga el artículo 87 del C.C.A. subrogado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998.
En consecuencia, también prospera la pretensión segunda de la demanda en la cual se pidió al Tribunal proceder a la liquidación en sede judicial del contrato No 1286 de 2000 celebrado entre el CONSORCIO PROINSALUD – COSMITET LTDA y la CAJA NACIONAL DE PREVISION Para efectos de dicha liquidación, esta comprenderá las sumas que resultaron demostradas como impagadas y que tienen como soporte diversas facturas presentadas por el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA por los servicios prestados, así: Contrato 1286 de 2000 Contratante: CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION Contratista: CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA Objeto: Prestación de servicios de salud correspondiente a los Niveles I, II y III del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., incluidos los medicamentos P.O.S para los niveles contratados, a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL EPS, en la zona 6.
Sumas a favor del CONSORCIO PROINSALUD LTDA COSMITET LTDA por servicios prestados $10.241.812.45 Total $10.241.812.45 6. Reforma de la demanda. Pretensión adicional Mediante escrito radicado el 20 de agosto de 2007, obrante a folios 202 y siguientes del Cuaderno Principal, la convocante solicitó al Tribunal pronunciarse sobre la siguiente pretensión adicional: “Se ordene al Ministerio de la Protección Social, en calidad de Sucesor procesal de CAJA8AL S.A. EPS E8 LIQUIDACIÓ8 y de Fideicomitente en el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre la sociedad en liquidación y la Fiduprevisora S.A. por cesión del mismo, que a través del Comité Fiduciario concrete a la Fiduciaria La Previsora S.A. para que con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía realice la provisión y pago de las sumas de dinero reclamadas en el presente proceso.” 50 Al respecto considera el Tribunal que no es competente para acceder a esta pretensión, dado que escapa de su ámbito de decisión el ordenar a la parte convocada cierta modalidad de pago ó que tome los recursos de esta o aquella cuenta.
Quiere lo anterior decir que será este actor procesal quien cancele la condena, tomando los recursos necesarios de acuerdo a sus políticas de ejecución de recursos, bien que los mismos estén actualmente administrados por alguna fiduciaria o bien que hagan parte de su presupuesto de funcionamiento. Por lo anterior, y así lo manifestará el Tribunal en la parte resolutiva de este fallo, esta pretensión adicional será despachada desfavorablemente.
CAPÍTULO QUITO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Por su parte, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, dispuso que salvo en las acciones públicas, la parte vencida puede ser condenada en costas, previa valoración del comportamiento observado por ésta en el proceso. En tal sentido el Tribunal estima que, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda y por lo mismo, el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocada a reembolsarle a la convocante, por concepto de costas, el veinte por ciento (20%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, al igual que las agencias en derecho que habrán de fijarse a continuación, de conformidad con la siguiente liquidación: A. Gastos del trámite arbitral 1.
Honorarios de los Árbitros, la Secretaría y Gastos del Tribunal Honorarios de los Árbitros $ 11.475.750,36 IVA 16% $ 1.836.120,06 Honorarios de la Secretaría $ 5.737.875,18 IVA 16% $ 918.060,03 Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 5.737.875,18 IVA 16% $ 918.060,03 Protocolización, registro y otros gastos $ 0,00 51 TOTAL $ 53.247.480.00 Suma pagada por la parte convocante: $ 53.247.482,00 20% pct a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $ 10.649.496,00 2.
Honorarios de la perito Gloria Zady Correa Palacio (Acta No. 11 de 20 de nov. de 2008) Honorarios de la perito $ 7.000.000,00 IVA 16 %: $ 1.120.000,00 Gastos incurridos por la perito $ 0,00 TOTAL: $ 8.120.000,00 Suma pagada por la parte convocante: $ 8.120.000,00 20% pct a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $ 1.624.000,00 3.
Agencias en derecho El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro $ 11.475.750,36 20% pct a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $ 2.295.150,00 Total costas y agencias en derecho a cargo de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION.. y a favor de CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA: Catorce millones quinientos sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($ 14.568.646,00).
Respecto de las sumas que en su oportunidad fue cancelada de más por la parte convocante, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que esta suma, que el Tribunal tomará para la protocolización de laudo, no resulte suficiente para cubrir los correspondientes gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones indicadas. 52 CAPÍTULO SEXTO DECISIÓ En mérito de las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, por unanimidad R E S U E L V E PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION frente a la demanda formulada por el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA.
SEGUNDO. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte convocada respecto del dictamen pericial rendido dentro del presente trámite arbitral.
TERCERO. Declarar que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN incumplió el contrato No 1286 de 2000 suscrito con el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas por la ejecución del referido contrato.
CUARTO. En consecuencia, condenar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA la suma de diez millones doscientos cuarenta y un mil ochocientos doce pesos con 45/100 ($10.241.812.45), que corresponden a las facturas impagadas que se relacionan en la parte motiva de esta providencia y que corresponden a los servicios prestados en ejecución del contrato de prestación de servicios No 1286 de 2000.
QUINTO. Condenar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar sobre las sumas adeudadas al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA intereses moratorios del 12 % anual sobre el valor histórico actualizado con el índice de inflación de cada una de las facturas insolutas donde constan tales sumas, desde la fecha de su respectiva radicación en las oficinas de la convocada hasta el 20 de marzo de 2009, esto es, cinco días después de la ejecutoria del presente laudo, la suma de diez millones novecientos treinta y siete mil ciento ochenta y tres pesos con cincuenta y cinco centavos ($ 10.937.183,55).
SEXTO. En consecuencia, CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN debe pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma Veintiun millones ciento setenta y ocho mil novecientos noventa y seis pesos 53 ($ 21.178.996,00), según lo expresado en los numerales cuarto y quinto anteriores.
SÉPTIMO. Condenar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION a pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de Catorce millones quinientos sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($ 14.568.646,00) por concepto de costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este laudo.
OCTAVO. Sobre la suma señaladas en los numerales sexto y séptimo anteriores, se pagarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual a partir de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría del laudo.
NOVENO. Declarar liquidado el contrato estatal No 1286 de 2000 suscrito entre el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO. Negar la pretensión adicional presentada por la parte demandante en el escrito de reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
UNDÉCIMO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaría. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.
DUODÉCIMO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO TERCERO. Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar, en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización. Bogotá, D.C. Marzo 06 de 2009.
Los Árbitros, BLACA LUCÍA BURBAO ORTIZ Presidente del Tribunal 54 HUMBERTO DE LA CALLE LOMBAA JORGE EDUARDO ARVÁEZ BOET El Secretario, MARIO POSADA GARCÍA-PEÑA 55 AEXO A LIQUIDACIÓ ITERESES No. Factura Fecha inic Fecha final Valor IPC IPC FACTOR Valor Presente Intereses INICIAL FINAL AJUSTE a fecha final (1) 213 28/08/2002 19/03/2009 3,253,107.24 128.89 191.63 1.486772 4,836,627.67 3,877,363.18 289 29/12/2002 19/03/2009 2,524,917.71 136.45 191.63 1.404397 3,545,987.40 2,687,858.45 286 30/12/2002 19/03/2009 962,560.50 136.45 191.63 1.404397 1,351,817.29 1,010,708.72 347 07/05/2003 19/03/2009 3,462,204.00 143.04 191.63 1.339695 4,638,298.05 3,316,383.10 5274 10/08/2002 19/03/2009 39,023.00 134.16 191.63 1.428369 55,739.25 44,870.09 TOTAL 10,241,812.45 14,428,469.65 10,937,183.55