CENTRO DEARBITRAJEY CONCILIACIÓN DE LACÁMARA DECOMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOY HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA Vs PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúoo través de su vocero: BBVA ASSET MANAGMENTS.ASOCIEDAD FIDUCIARIA 7 DE OCTUBRE DE 2024.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 CONTENIDO: I. CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. PARTE CONVOCANTE.
1.2. PARTE CONVOCADA
2. EL CONTRATO
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL
4.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA:
4.2. DESIGNACION DE LOS ARBITROS:
4.3. INSTALACIÓNY DESIGNACIÓN SECRETARIA:
4.4. ADMISION DE LA DEMANDA:
4.5. NOTIFICACIÓN AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA:
4.6. CONTESTACIÓN DE LADEMANDA:
4.7. TRASLADO CONTESTACION DE LA DEMANDA:
4.8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓNY FIJACIÓN DE HONORARIOS:
4.9. PAGO DELOSGASTOS DELPROCESO:
4.10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE: 4.11. ETAPA PROBATORIA: t
4.12. ALEGATOS DE CONCLUSION:
4.13. TÉRMINO DE DURACIÓN DELPROCESO: II. CAPITULO SEGUNDO: SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LADEMANDA INICIAL
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: III. CAPITULO TERECERO: CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL 1.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES CUESTIONES PREVIAS
2.1. LA ARBITRABILIDAD DE LOS ASUNTOS PUESTOS EN CONOCIMIENTO DELTRIBUNAL Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
2.2. MINISTERIO PÚBLICO
3. EL CONTRATOY LASPRUEBAS 3.1.
ANTECEDENTES DELCONTRATO
3.2. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA
3.3. DE LAS PRUEBAS
3.3.1. DE LOS TESTIMONIOS
3.3.2. EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESENTADO CON LA DEMANDA
3.3.3. DE LOS DICTAMENES PERICIALESY SU CONTRADICCIÓNY LAS RECLAMACIONESY SOLICITUDES DE LAS PARTES EN RELACIÓN CON LOS MISMOS
4. DESCUENTO POR ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONALY CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA
4.1. POSTURA DE LA CONVOCANTE
4.2. POSTURA DE LA CONVOCADA
4.3. CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL 4.3.1. LEY 1697 DE 2013. ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONAL DECOLOMBIAY DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA... 90 4.3.2. LEY 1106 DE 2006. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA, DE CONCESIÓN DEOBRA PÚBLICAY OTRAS CONCESIONES.
4.3.3. LAS RETENCIONES DE LOS GRAVAMENES ESTAN VINCULADAS A LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES DE OBRAY DE CONCESIÓN RESPECTIVAMENTE.
4.3.3.1. ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONAL.
4.3.3.2. DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA
4.3.4. LAS RETENCIONES DE LA ESTAMPILLAY DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL NO DEPENDEN DE LA EXISTENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS SINO DE LA NATURALEZA DE LA ENTIDADY ELTIPO DE CONTRATO CELEBRADO 4.3.5. CASO CONCRETO. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
4.3.5.1. EL CONTRATO DEFIDUCIA MERCANTIL NO. 3-1-92579 ENTRE FINDETERY LA FIDUCIARIA BBVA.
4.3.5.2. EL CONTRATO DEOBRA NO.3-1-92579 — 13 ENTRE LA FIDUCIARIA BBVAY ELCONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA ESDE NATURALEZA CIVIL. NO FUE SUSCRITO POR UNA ENTIDAD ESTATAL
4.3.5.3. NO SE CONFIGURARON LOSELEMENTOS PREVISTOS EN LA LEY PARA LARETENCIÓN DE LA ESTAMPILLAY LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA t122
4.3.5.4. DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA RETENCION DE LA ESTAMPILLA “PRO UNIVERSIDAD NACIONAL DECOLOMBIAY DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA"Y LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL “CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICAO CONCESIÓN DEOBRA PÚBLICAY TRAS CONCESIONES".
5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOSSOBRECOSTOS POR LOS INCREMENTOS DELACERO
5.1. POSTURA DE LA CONVOCANTE
5.2. POSTURA DE LA CONVOCADA 5.3. CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL.
5.3.1. INCREMENTOS EN LOSVALORES DELACEROY SU RECONOCIMIENTOY PAGO
5.3.2. EL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE LOSSOBRECOSTOS DEL ACERO. 152
6. PRETENSIÓN CUARTAY SUSSUBSIDIARIAS
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DELTRIBUNAL
7.1. COSTAS PROCESALES
7.2. CONDUCTA PROCESAL DE LASPARTES
7.3. JURAMENTO ESTIMATORIO IV. CAPITULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 LAUDO ARBITRAL Bopotó D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Surtidas la totalidad de lasactuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para ladebida instrucción del trómite arbitral,y siendo la fechay hora señaladas para llevara cabo laaudiencia de laudo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ, quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, por una parte (la “Convocante"j,y BBVA ASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA, quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA, por laotra (la “Convocada"), previas lassiguientes consideraciones: 1.
CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. PARTE CONVOCANTE. La parte Convocante se encuentra integrada por los miembros del CONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA, identificado con el NIT. 901.481.647- 6, con domicilio en la ciudad de Bogotó D.C., así: a. PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S. - PRONACON S.A.S., identificada con Nit. 90020981 ó-7, domiciliada en Bopotó D.C. y representada legalmente por el ingeniero ÉDGAR CHAMORRO identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.986.859: b. JHON WILLIAM CASALLAS JURADO identificado con cédula de ciudadanía No. 79.453.948:y Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 c. HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No.1 Z.09Z.664.
1.2. PARTE CONVOCADA LaConvocada esel PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA, identificado con el Nit.830.052.998-9, quien actúaa través de su vocera, la sociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, identificada con el Nit. 860.048.608-5, con domicilio en la ciudad de Bopotó D.C., representada legalmente por el señor JOSÉ MAURICIO WANDURRAGA BARÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.240.219o quien hapa susveces.
2. EL CONTRATO Obra en elexpediente copia del “Contrato de obra Civil No. 3-1-92579 — 13 (PAF-SENA-O-01ó-2021)", suscrito entre BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENAy el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA (el “Contrato").
3. EL PACTO ARBITRAL El Pacto Arbitral que sirve de fundamento para el presente proceso arbitral se encuentra consignado en laClóusula Trigésima Tercera del Contrato (el “Pacto Arbitral"), que se transcribea continuación: laspartes no lograron solucionar lasdiferenciaso conflictos surgidos con ocasión de la suscripción, ejecución. interpretación. terminacióno liquidación de/ contrato a través de arreglo directo, transacción o conci/ioción, se comprometen o someter/os o la decisión de on 7ribuna/ de ArDitramento en la ciudad de Bogotó. sojetóndose a losnormas vigentes sobre lomateria, pero en especia/ por lossiguientes reg/as: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 I. El tribuno/ estaró integrado por tres (3) órbitros nombrados de común acuerdo entre las partes.
En caso de que laspartes no puedan ponerse de acuerdo en elnombramiento de/órbitro dentro del mes siguiente al surgimiento de la diferencia. delegar su nombramiento alDirectordel Centro de Arbitrajey Conci/iación, que para elefecto se eI)”a, para que lodesigne conforme olreglamento. 2. Lo organización interna de/ Tribunal se sojetaró a las reg/as previstas por el Centro de Arbitrajey Conci/iación elegido, en lo no regulado en lapresente clóusula. 3.
El 7rióona/ decidiró en derechoy su fallo tendró efectos de cosa juzgada materia/ de último instancia y, en consecuencia, seró finaly obligatorio para lospartes. 4. Los costos que se causen con ocasión de la convocatoria de/ 7riDuna/ estarón a cargo de laparfe vencida.
PARÁGRAFO: Laspartes acuerdan que no sesometeró a arbitraje los diferencias o conflictos que surjan con ocasión de los procedimientos establecidos en el presente contrato para hacer efectiva lo clóusulo de apremio, loclóusula pena/o laterminación anticipado de/ contrato."
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL
4.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA: El 10 de octubre de 2023 la Convocante, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cómara deComercio de Bogotó la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con laConvocada.
4.2. DESIGNACIÓN DE LOSÁRBITROS: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En aplicación de lodispuesto en laclóusula arbitral, las partes de común acuerdo designaron como órbitros del tribunal a los doctores HORACIO CRUZ TEJADA (presidentej, CARLOS MAURICIO GONZÁLEZ ARÉVALOy YEFFERSON MAURICIO DUEÑAS GÓMEZ, quienes, encontróndose dentro del término previsto en la Iey aceptaron la designación efectuada.
4.3. INSTALACIÓNY DESIGNACIÓN SECRETARIA: El Tribunal Arbitral se instaló el 2Z de noviembre de 2023, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cómara de Comercio de Bogotó: en la audiencia fue designada como secretaria la doctora MARÍA ISABEL PAZ NATES, quien posteriormente aceptó el cargoy tomó posesión del mismo.
4.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: Enlaaudiencia de instalación elTribunal, ademós de haber fijado su sede y reconocer la personería de los apoderados de ambas partes, inadmitió la demanda porno reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal. Mediante escrito presentado el 04 de diciembre de 2023, elapoderado de laparte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio Iugar a que, mediante Auto No3 de 14de diciembre de 2023 se admitiera la misma.
4.5. NOTIFICACIÓN AUTO ADMISORIO DE LADEMANDA: El 15 de diciembre de 2023 fue notificada personalmente la Convocada.
4.6. CONTESTACIÓN DE LADEMANDA: El 17 de enero de 2024, encontróndose en el término concedido por el Tribunal, la Convocada porconducto de suapoderado judicial presentó escrito de contestacióna lademanda. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
4.7. TRASLADO CONTESTACIÓN DE LADEMANDA: Enlos términos correspondientes, la parte Convocante descorrió traslado de lacontestación de lademanda arbitral inicial.
4.8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓNY FIJACIÓN DE HONORARIOS: El5 de febrero de 2024, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, se Ilevóa cabo audiencia de conciliación. Teniendo en cuenta que laspartes no lograron una solución concertada alconflicto, el Tribunal declaró fracasada la conciliación, ordenó seguir adelante con el proceso arbitraly fijó los honorariosy gastos del Tribunal Arbitral.
4.9. PAGO DELOSGASTOS DELPROCESO: Dentro de laoportunidad legal la parte Convocante pagó los honorarios fijadosa su cargo y, debidoa que laConvocada no realizó el pago que estabaa su cargo, en virtud de lo previsto en el artículo 27 de la Iey 1563 de 2012 procedióa pagar la suma de los honorarios fijadosa aquella.
4.10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: El 11 de marzo de 2024, tuvo Iugar la primera audiencia de trómite en donde elTribunal resolvió sobre sucompetenciay decretó laspruebas del proceso. 4.11. ETAPA PROBATORIA: • Pruebas documentales Mediante Auto No. 11,de 11de marzo de 2024 elTribunal Arbitral ordenó: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 I. Tener como pruebas, con el valor que ordena la Iey, los documentos relacionados en lademanda arbitral aportada por laConvocante.
II. Tener como pruebas, con el valor que ordena la Iey, los documentos aportados porlaConvocada enlacontestación de lademanda. • Testimoniosy declaraciones de porte: Mediante Auto No. 11,a solicitud de la Convocante, elTribunal decretó la declaración de parte de Promotora Nacional de Construcciones S.A.S.y los testimonios de María Camilo Gómez, Edwin Javier Linares Garcíay Julio Enrique Ramos Jiménez, pruebas que fueron practicadas en audiencias celebradas el12y 19de abril de 2024.
El 12 de abril de 2024, laConvocante desistió del testimonio de Julio Enrique Ramos Jiménez, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 15. • Dictamen pericial: El Tribunal tuvo como pruebas los dictómenes periciales aportados por las Partesy escuchó en audienciaa los peritos Juan Carlos Urrea Sarmiento, autor deldictamen pericial aportado porlaConvocante,y Javier Orlando Monsalve Rodríguez, de la firma Auditing& Professional Services S.A.S., autor del dictamen pericial aportado porlaConvocada. 4.12.
ALEGATOS DECONCLUSIÓN: Habiéndose practicado todas laspruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo Iugar el 30 de julio de 2024, laspartes presentaron de forma oraly por escrito sus alegatos de conclusión. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
4.13. TÉRMINO DE DURACIÓN DELPROCESO: Comoquiera que laspartes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en elartículo 10 de la Iey 1563 de 2012, el término de duración delproceso es de seis (6) meses contadosa partir de la finalización de la primera audiencia de trómite, lapso en el que debe proferirsee incluso notificarse la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, correccióno adición. Teniendo en cuenta que laprimera audiencia de trómite tuvo Iugar el 11 de marzo de 2024,y que las partes solicitaron conjuntamente lasuspensión del trómite en dos oportunidades, i) entre el 5 de junio de 2024y el24 de junio de 2024, ambas fechas inclusive (13 días hóbilesj,y ii) entre el 26 de junio de 2024y el29 de julio de 2024, ambas fechas inclusive (23 días hóbiles).
El término de duración del proceso se extiende hasta el1 de noviembre de 2024. Por locual, la presente decisión se profiere dentro deltérmino establecido por la Iey. II. CAPITULO SEGUNDO: SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LADEMANDA INICIAL. Con su demanda arbitral subsanada, laConvocante formuló alTribunal las siguientes pretensiones: “4.1. PRE7ENS/ONES DECLAfiIATIVAS. a. Pretensiones Declarativos re/ocionadas con los descuentos rea/izados por la “Esfampi/la Pro Universidad Naciono/ de Colombia y demós Universidades Estafo/es de Co/omóio" y por la “Confrióoción de los Confrafos de Oóro Públicao Concesión de Obra Públicay otras Concesiones".
PRU -RA. One se D£CLAP£ que BBVA ASSET MANAGM£Nf 3.A. SOC/EDAD F/DUC/AR/A en so ca/idad de voceray administradora de/ PatrimonioA ufónomo F-lND£f£P 3ENA incumplió elcon trato de Obra No.3-I -92579 — l3 {PAG--3£NA-O-0I ó-202 1) por: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 (i) Sea/izar descuentos o lospagos o que tenía derecho elConsorcio San AndrésMosquera poroó/igaciones tributarias ylo parafisca/es no ap/icob/es ol Consorcio San Andrés Mosqueray lospartes que lo conforman.
(ii) Rea/izar descuentos o lospagos que tenia derecho e/Consorcio San AndrésMosquera porconcepto de laEstampi/la Pro L/niversidad Nacional de Colombiay otras Universidades. (iii) Realizar descuentos o los pagos que tenía derecho elConsorcio San Andrés Mosquera por concepto de la Contribución de los Contratos de Obra Públicoo Concesión de Obra Púb/icoy otras concesiones. 3SGUNDA.
One se D£CLAP£ que los íórminos de Peferencio de lo Convocoforio No. PAG--5£NA-0-01ó-202I se esfobleció en los numerales I. LI., L3., I.4.,y I.ó que el Régimen Jurídico Aplicable Oel Contrato Oe Oírla No. 3-l -92579-l3 es el Derecho Privado. TERCERA. Oue se DECLARE que el fecho Generador de la contribución por la Esfompillo Pro Universioao Nocionol de Colombia, según lo estaD/ecido en e/ artículo 5º de la Ley ló97 de 2013 estó constituido por lo ce/eóración de Contratos de Obra Pública suscritos por Entidades de/ Orden Naciono/.
TERCERA SUBS/D/AP/A. Que se DECLARE que en virtud de lo establecido en el artículo 5º de lo Ley /d97 de 20/J. el cobro del impuesto de loEsiompillo Pro — Universiooo Nocionol de Coloml io sólo se aplica a Contratos de Oóra PúD/icao Concesión, suscritoso ce/ebrados con Entidades Estatales. CUARTA. Due seDECLARE que LaContribución de los Contratos de Oóra Públicao de Concesión de Obra Pública. según lo estaD/ecido en el artículo ó° de la Ley I l0ó de 200óy demós normas ap/icob/es Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 p Uede ÚniCofTien fe Sef CObfOdo y/O feCoUdodo pOffOS£nfidodes de Derecho Público que suscriban Contratos de Obra Públicao Contratos de Concesión de Oóra Pública.
OUlNfA. One se DECLARE que elControlo 3-I -92579 — 13 (PAG- SENA- O-0I ó-202 l) suscrito entre elCONSORCIO 3ANANDPE3MOSOUEPA BBVA A33S7VANAG£MSNf3.A. 3OCISDAD F-IDUCIAPIA en se caliOaO de vocero ooministraoora del Patrimonio Autónomo F-IND£7£P SENA no esunContrato de Oóra Público en lostérminos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. SEXTA.
Ove se DECLARE que niBBVA A$SEí MANAGEMENT 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod de vocera aoministraoora Oel Patrimonio Autónomo, nielPAfPlVONlO At/fÓNOMO 3ENA F-IND£7£P son Enfidodes Públicos en lostérminos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 por lo fonfo: (i) (ii) No fenton lo foculfod legol para reolizor el descuento por loEstampilla Pro OniversiOoO Nacional de ColomDio en los pagos que tenía derecho elConsorcio San Andrés Mosquera.
No tenian lo facu/tad legal para recaudar laContribución de los Contratos de Obra Públicay de Concesión de Obra Pública en los pagos que tenía derecho elConsorcio Son Andrés Mosquera. 3ÉPflMA. One se DECLARE en virtvo Oe lo suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de Administración Pogos No.3-l 92- 5Z9 suscrito enfre F-INDS7£P y BBVA A33Sf MANAGMSNf 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod Oe vocero aoministraoora Oel Patrimonio Autónomo Pindeter 3ENA, se realizó uno tronsferencio de recursos Oe F-lND£f£P /o el 3ENA al PATRIMONIO At/TÓNOMO F-lNDEfEP 3£NA, los cuoles son independientes de los porfes que suscribieron dicho Contrato.
OC7AVA. Que seDECLARE con Dase en elPrincipio de Lega/idad de los7riDotos estaD/ecidos en losartico/os 150y 388 de la Constitución Política. sólo losentes legis/ativos pueden definir e/ a/cance de una obligación tiscolo tributaria. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 SOCIEDAD FIDUCIARIA en su colidod de vocera administradora del Patrimonio Autónomo Pinoelet3SNA no ocfuó o nombre del3£NAo FlNDEfEP en loejecución del Controlo No. 3-I -92579 — l3 (PAG SENA- O-0I ó-202 I).
DÉCIMA. One se DECLARE que niel3ENA niF-lNDEfEP tienen lo condición de porte en elContrato de Obra No.3-l-92579 — l3 (PAf 3£NA-O-0l 6-202 1). UNDECIMA. One se DECLARE que BBVA A3SE7 MANAGMEN7 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod de vocera aoministraoora Oel Patrimonio Autónomo Findefer J£NA debe devolver o las porfes convocantes y que conforman el CONSORC/O SAN ANDRÉS /vIOSOUERA losrecursos descontados a título de Estampillo Pro Universidad Nocionol de Coloml io.
DUODÉCIVA. One seDECLARE que BBVA A33£f MANAGMENf 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod Oe vocero aominislraoora Oel Patrimonio Autónomo Pindefer 3£NA debe devolver o lasporfes convoconfes que conformen el CONSORCIO 3AN ANDPÉS MOSQUERA IOSre’CUrSOS deSCOntadOS O t?tU/O de IO COntriDUCiÓn de’ losContratos de Oóra Púó/icay de Concesión de Oóra Púó/ica.
DÉCIMA TERCERA. One seDECLAP£que elCON3OPCIO3ANANDPÉS MOSQUERA cumplió íntegramente el Contrato de Oóra No. 3-l- 92579 — 13{Pdf-3£NA-O-0I ó-202 I). DÉC//vlA CL/AREA. Que se DECLARE que alCONSORC/O SANANDRÉS MOSQUERA seledescontaron sin justificación de las Actos Parciales de ODra por parfe de BBVA ASSE7 MANAGEMENT SOC/EDAD F/DL/C/AL/A en su ca/idad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo F-indeter SENA, lasumo de COP$2 I.53 1.259.000 (sicJ por concepto de loEstampilla Pro Universidad Naciona/ de Colombia.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 DÉCIMA Ot/INCA.
One se DECLARA que ofCON3OPCIO 3ANANDPES MO3Ot/EPA seleõescontaron sin )usfificoción olguno por porte de BBVA ASSEíMANAGEV£N7 3OCI£DAD flDUClAPlA en se colidod de voceroy odminisfrodoro del Poirimonio Aufónomo Pinõefer3ENA, lo suma de COP$ IOF.ó5ó.297 por concepfo de loConfribución de los Contratos Oe Opta Público. ó. Pretensiones Dec/arofivos re/acionadas con lossoórecosfos por losincrementos de/Acero.
DÉC/MA SEXTA. Que se DECLAREquelointerventoría de/ Contrato de Obra No.3-I-925Z9-13 oprobó elPresupuesto de obra presentado por el Consorcio Son Andrés Mosquera por cumplir los requisitos contractuales. DÉC/MA SÉPTIMA. Que se DECLARE que e/incremento de/precio de/ Acero presentado en laejecución del Contrato de Obra No.3-I - 92579 13no pudosercubierto con elporcentaje contractua/ previsto paro los imprevistos.
DÉC/MA OC7AVA. Que seDECLAREque e/incremento de/precio de/ Acero presenfodo en loe/ecución del Controlo de Obra No.3-1- 92579 l3 se frofo de vna sifuoción ojenoe imprevisible pero el CON3OPCIO SAN ANDPÉ3 MO3Ot/£PA y lospersonas que lo coníotman. DÉCIMA NOV£NA. One se DECLARE que elConsorcio Son Anorós Mosquera, notificó ylo solicitó o lo interventoria de/ Contrato de Obra No.3-/-92579-/3 la revisión de los precios del Acero para el proyecto durante laejecución del contrato.
VIGESIMA. One se DECLARE que BBVA A33Ef MANAGEMENT 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod de vocera aoministraoora Oel Patrimonio Autónomo Pinoefer SENA, insfruó ml CON3OPCIO 3AN Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ANDPÉ3MO3OUEPA enelComifé de Obra que consfo en elAcfo de Seguimiento No. 38A de/28 de septiembre de 202I que revisarla los Precios de/ Acero con hechos cumplidoso uno vez se hayan pagado losprecios del insumo.
VIGESIMA PPIVEPA. One seDECLAP£que BBVA AS3E7VANAG£MENf 3.A. 3OCI£DAD F-IDUCIAPIA en su caliOaOde vocero aominisfroooro del Patrimonio Autónomo Pinoefer SSNA, íolfó a sus deberes de Bueno Fe alinformarle al CONSORC/O SANANDPÉS/ IOSOUERA en elComité de Obra que consta en elActa de Seguimiento No. 38A del28 de septiembre de 202/ que revisarla los Precios de/ Acero con hechos cumplidoso una yez se hayan pagado losprecios de/ insumo.
VIGESIMA 3£GUNDA. One se DECLARE que BBVA AS3Ef MANAGEMENT S.A., SOCIEDAD flDt/CIAPIA en se colidod de vocero aominisfroooro del Patrimonio Autónomo Findeier5SNA determinó e informó a losproponentes en elProceso de lnvifoción PAf-3£NA-O Ol b-202! qve onfe vno variación Oe los precios Oel Acero se comptomefío o realizar la evolvación respectivo.
VIGÉSIMA TERCERA. One se DSCLAPS que el CONSORCIO 3AN ANDPÉ3MO$OOERA. porcausas no impufobles olcontratista incurrió en sobrecostos por el incremento en los precios del Acero presenfodos en lo e/ecución del Confroio No. 3-I -925Z9- 13 por volor Oe COP $ ó 1.8óó.£89o lasumo qve resulte ptoDaoo en elproceso. 4.2. PR£IENSIONES DE CONDENA. PRIMERA.
One se condene a BBVA ASSET MANAGEM£N7 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA en su colidod Oe vocero aoministraoora Oel Patrimonio Autónomo F-lND£fSP 5£NA, o pagar a PRONACON 3.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JUPADO HEC7OP JUL!O CASALLAS OPDÓii£Z como iniegronfes del CONSORCIO SAN ANDPÉS MOSQUERA losuma de veintiún millones quinientos treintay un mil Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 doscientos cincuentay nueve pesos (COP$2 /.SJ /.259.000} o lo sumo queseprueóe en e/proceso por concepto de losdescuentos rea/izados a los pagos que tenia derecho e/ CONSORCIO SAN ANDRÉS NOSOUERA porloEstampilla Pro Universidad Naciono/ de Colombiay demós Universidades Estatales.
SEGUNDA. Que se condene o BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOC/EDAD F-/DUC/AR/A en su ca/idad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo F/NDE7ER SENA, a pagar a PRONACON S.A., JHON W/LL/AM CASALLAS JL/RADO y HÉC7OR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ como integrantes de/ CONSORC/O SAN ANDRÉS MOSQUERA lasuma de ciento siete mi/iones seiscientos cincuentay seis mil doscientos noventay seis pesos (COP$ 107.ó5ó.29ó)o lasumo que se prueDe en e/proceso, por concepto de losdescuentos rea/izados a los pagos que tenía derecho el CONSOPC/O SAN ANDRÉS MOSQL/ERA porlaContriDoción de losContratos de Obra Públicao Concesión de Obra PúD/icay otros Concesiones.
TERCERA. One se condene o BBVA ASSET MANAGSMSNf 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA quien acido como vocera aominisfraoora del Patrimonio Autónomo FINDE7£P 3ENA, o pagar o PRONACON 3.A., JHON WILLIAM CASALLAS JUPADOy HÉC7OP JGL!O CASALLAS OPDÓii£Z como iniegronfes del CONSORCIO SAN ANDPÉS MOSQUERA lasuma de sesentay un millones ochocientos ochenta y seis mi/ quinientos ochentay nueve pesos (COP$ó I.88ó.589)o la sumoqueseproeDe en elproceso, por concepto de losincrementos en losva/ores de/ Acero presentados en laejecución de/ Contrato de Obra 3-/-92579 — /3 (PAG--SENA-O-0/ó-202/}.
CUARTA. Ove se condene a BBVA A$SEí MANAGEMENT 3.A. SOCIEDAD F-IDUCIAPIA quien actio como vocera aominisfraoora del Patrimonio Autónomo F-INDS7£P 3SNA, o pagar o PRONACON S.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JUPADO HEC7OP JUL!O CASALLAS OPDÓii£Z como iniegronfes del CON3OPCIO SAN ANDPÉ3 MO3OUSPA los intereses moratorios o lmmóxima foso permitido por Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 laley, sobre lascondenas que seestaD/ezcan a so favor en e/laudo arbitral, desde la tecla en que se generaron cado una de las obligaciones,o la que el 7rióuna/ considere,y hasta lafecha de su pago efectivo.
CUARTA SGBSIDIARIA: One se condene a BBVA ASSETVANAG£MEN7 3.A. 3OCI£DAD F-IDOCIARIA quien cciao como vocero oominisfroooro del Patrimonio Aufónomo F-lNDEfEP 3ENA, e pogore PPONACON 3.A., JHON WILLIAM CASALLA$JUPADOy HÉC7OR JGL!O CA3ALLA5 OPDÓiiSZ como infegronies Oel CON3OPCIO 3AN ANDRÉS NOSOUERA los intereses comerciales sobre las condenas que seestablezcan a su favor desde lofecha en que se generaron cada unodelasobligaciones,o laque e/7ribuna/ considere,y Gasto lo fecha de supago efectivo.
PPEf£N3lÓN 3UB3IDIAPIA D£ LA ANfEPlOP: One en suósioio de la pretensión on terior, se condene o BBVA AS3Ef MANAGEMENT 3.A. SOC/EDAD F/DL/C/AP/A quien actúa como voceray administradora del Patrimonio Autónomo F-/NDE7ER SENA, a pagar a PRONACON ORDÓÑEZ como integrantes de/ CONSOPC/O SAN ANDRÉS MOSQUERA laactua/izoción monetaria utilizando paro e/efecto el índice de Precios al Consumidor (IPC)o el indice de actualización que el 7riDuna/ considere ap/icaó/e sobre los condenas que se estaD/ezcan a su favor, desde lafecha en que se generaron cada unode lasobligaciones,o lo que el Tribunal considerey hasta lo fecha de supago efectivo.
SOC/EDAD F/DL/C/AP/A quien actúa como voceray administradora Oel Patrimonio Autónomo F-INDE7£P 3ENA, o pagar a PRONACON 3.A., JHON WILLIAM CASALLAS JUPADOy HÉC7OP JGL!O CASALLAS ORDÓÑEZ como integrantes de/ CONSORC/O SAN ANDRÉS /IOSOUERA. las costos de/ proceso y agencias en derecho liquidadas por elTribunal con arreglo a lo Iey. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 SEXTA.
Ove se condene a BBVA A$SEíVANAG£M£N7S.A. SOCIEDAD FlDt/CIAPIA quien actio como vocera administrodoto del Patrimonio Autónomo F-lND£fSP 5£NA, o pagar a PRONACON 3.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JUPADO HEC7OP JUL!O CASALLAS ORDÓÑEZ como integrantes de/ CONSOPC/O SAN ANDRÉS MOSQUERA o queencaso de que se interponga recurso contra lo eventua/ sentencia favoraD/e a laspretensiones de esto demanda, se disponga que deóen pagarse en favor de mi poderdante intereses moratorios desde eldíasiguiente al término establecido, esto es. con independencia de lainterposición de dicho recursoy de lofecha de ejecutoria de laeyentoa/ sentencia fayoraó/e que al efecto se profiere.’
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: En el escrito de contestación de la demanda arbitral la Convocada formuló lassiguientes excepciones: 1. “AU3SNCIA D£ INCUMPLIMISN7O D£L CON7PA7O DS OBRA CONTRATO DE OBRA NO. 3-l 92579- 13 {PEf—3ENA—O—0I ó—202 I) POP PAP7£ DEL PA7PIMONIO AU7ÓNOMO F-IND£7£P 3£NA.” 2. “Ct/MPLIMIEN7O DE UN D£BEP LEGAL — AC7UACIÓN EN LA PELACIÓN CON7PAC7UAL Y OBLIGACIÓN COMO AG£N7£ PE7SN£DOP (BBVA A$SET MANAGSM£N7 3OCIEDAD F-IDUCIAPIA VOCERA Y ADVINI37PADOPA DEL PA7PIMONIO AU7ONOMO flND£7£P 3£NA)” 3.
“AU3SNCIA LO3 SL£V£N7O3 OUS P£PMI7AN DS7SPVINAP 3OBPECO57O3 POR LO3INCPEMEN7O3 D£LAC£PO.” 4. “£NCEPCIÓN GENEPICA.” III. CAPITULO TERECERO: CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para lavalidez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de lasprevisiones legales.
Ademós, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 30 de julio de 2024, al momento de hacer el control de legalidad de este trómite, en los términos ordenados porelartículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó laetapa de alegaciones, frentea locual los apoderados de las Partes no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera sersaneada hasta ese momento.
Porloexpuesto, es procedente dictar Laudo de mérito que, según lo acordado en laclóusula compromisoria, debe proferirse en derecho, para locual se tiene en cuenta que de los documentos aportados alprocesoy examinados porel Tribunal se estableció: Demandas enformo En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamentea trómite.
Capacidad Delestudio de los documentos aportados por lasPartes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante, asícomolaConvocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso: su existenciay representación legal estón debidamente acreditadasy tienen capacidad para transigir por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, ademós, portratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legalesy apoderados, debidamente constituidos.
2. CUESTIONES PREVIAS Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
2.1. LA ARBITRABILIDAD DE LOS ASUNTOS PUESTOS EN CONOCIMIENTO DELTRIBUNAL Mediante Auto No.9 de 11 de marzo de 2024 el Tribunal declaró su competencia para conocer de laspretensiones que fueron formuladas con la demanda arbitral y de las excepciones formuladas con la contestación de lademanda. Contra esta providencia laConvocada interpuso recurso de reposicióny cuestionó lacompetencia delTribunal en lo que respecta alconocimiento de los asuntos referidosa los descuentos realizados por Estampilla Pro- Universidad Nacionaly Contribución de los Contratos de Obra Pública.
Mediante Auto No. 10 de 11 de marzo de 2024 elTribunal reafirmó su competencia para pronunciarse sobre elparticular. Se dijo en dicha oportunidad procesal que el anólisis de este Tribunal Arbitral se centraría en determinar si, en el marco específico del contrato de obra No. 3-1-92579—13, la Fiduciaria BBVA incumplió con sus obligaciones contractuales al haber efectuado laretención económica porconcepto de los gravómenes de Estampilla Pro Universidad Nacional y Contribución Especial de Obra Públicay otras Concesiones.
Dicho en otras palabras, al Tribunal corresponde definir un asunto de naturaleza contractual, relacionado con lascondiciones bajo lascuales se hicieron descuentos económicos al contratista. De manera que no corresponde pronunciarse sobre la existenciao validez de una obligación tributaria, ni sobre la legalidad de ningún acto administrativo, sino sobre la procedenciao no de una retención hecha poruna de laspartes en el desarrollo de una relación contractual.
Se reafirma entonces la competencia, en los términos resueltos por el Tribunal en Autos9 y 10 de 11 de marzo de 2024, cuando declaró su competencia para pronunciarse en relación con las controversias Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 propuestas y desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Convocada.
De manera que lo que compete ahora es definir si el contratista podíao no efectuar -motu proprio- una retención económica con fines tributarios. A eso se circunscribiró este Tribunal Arbitral en el presente apartado. Finalmente,y en cuantoa laspretensiones que no fueron objeto de cuestionamiento, esto es,laspretensiones tendientes alreconocimientode un sobre costo por incremento delprecio en elacero, atendiendoa que, tanto la Convocante como la Convocada, estuvieron de acuerdo en que el Tribunal es competente para conocerde dichos asuntos, no advirtiendo cuestión adicional que deba seranalizada en esta instancia procesal frente al particular, el Tribunal reitera su competencia para resolver sobre lasmismas.
Una consideración particular le corresponde realizar al Tribunal respecto de lapretensión Octava de la demanda subsanada, la cual reza: “OCTA\/A. Que se DECLARE con base en e/Principio de Legalidad de los Tributos establecidos en los artículos 150 y 388 de lo Constitución Político, sólo los entes legis/otivos pueden definir e/ a/cance de una ob/igación fiscalo tributaria".
Encuentra elTribunal que se trata de un asunto que excede loprevisto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), en cuanto la declaración que se busca no correspondea un asunto de libre disposición o autorizado por la Iey, esto comoquiera que se trata de una pretensión que busca que elTribunal efectúe pronunciamientos de carócter general sin que se refierana los asuntos propios del Contratoy que, por ende, tampoco refierea los asuntos contemplados en el pacto arbitral, marco sobre elcual se delimita lacompetencia de este Panel Arbitral.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Asílascosas, en lo que atañea la pretensión en mención, el Tribunal deberó abstenerse de pronunciarse por carecer de competencia para ello.
2.2. MINISTERIO PÚBLICO AImomento de lapresentación de lademanda, elCentro de Arbitrajey Conciliación de la Cómara de Comercio de Bogotó, en sede administrativa, informó de tal hechoa la Procuraduría General de la Nación. No obstante lo anterior, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-Z65/13, corresponde al juez de la controversia, en este caso alTribunal Arbitral, en virtud de la habilitación de la que ha sido objeto, verificar los presupuestos procesales, entre los cuales se encuentra el de determinar si procedeo no la citación al Ministerio Público, dada la naturaleza de la controversiay la calidad de las partes que actúan en el proceso.
En la etapa procesal correspondientee independientemente delanólisis que le correspondía realizar en el laudo de acuerdo con laspretensiones y excepciones planteadasy elacervo probatorio allegadoy solicitado por las partes, el Tribunal consideró que no era procedente la vinculación de Ministerio Público como sujeto procesal especial por lassiguientes razones: De acuerdo con loque establece la Constitución Política, el Procurador General de laNación puede intervenir directamenteo por medio de sus delegadoso agentes en los procesosy ante autoridades judicialeso administrativas en defensa delorden jurídico, del patrimonio públicoy de los derechos fundamentales, taly como lo dispone elartículo 227: “Artículo 277.
El Procurador Genera/ de lo Nación, por sí o por medio de susde/egadosy agentes, tendró lossiguientes funciones: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ( y Intervenir en los procesosy ente las ouforidodes /udicioles o administrativas, cuando sea necesario en defensa de/ orden jurídico, del patrimonio púó/ico,o de los derechosy garantías fundamentales”.
El Procurador General de laNación,a través de esta norma constitucional, estó investido de amplias facultades en materia de intervención judicial, potestad que bajo el amparo de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución ejerce de manera específica de conformidad con la Iey, como pilar fundamental delEstado de Derecho. La Iey determina, en consecuencia, la competenciay el ómbito de intervención de los diferentes agentes delMinisterio Público en los procesos judiciales, tanto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como ante la Jurisdicción Ordinaria, de manera que lapresencia del Ministerio Público se encuentra claramente reglada.
La intervención del Ministerio Público ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estó regulada por el artículo 303 de la Iey 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativoj, en los siguientes términos: “Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Púb/ico estó facultado paraactuarcomodemandanteo como sujeto procesa/ especia/y podró interveniren todos losprocesos e incidentes que se ade/anten ante lo jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. en defensa de/orden jurídico, del patrimonio púó/ico y de los derechos y garantías fundamenta/es.” En loque hace referenciaa la intervención del Ministerio Público ante la Jurisdicción Ordinaria, elartículo 46 de la Iey 1564 de 2012 (Código General delProceso) establece que: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “Sin perjuicio de lo dispoesfo en leyes especio/es, e/ Ministerio PúD/ico ejerceró lassiguientes funciones: 1. intervenir en lodo clase de procesos. en defenso de/ ordenamiento jurídico, los garantías y derechos fundamento/es, socio/es, económicos, co/lora/es o colectivos." (Subrayay negri/la fuera de texto).
De la lectura de las normas transcritas, es clara la posibilidad de intervención del Ministerio Público ante estas dos jurisdicciones, conforme a loque se establece en la Iey, con referencia específicaa lo que se dispongan en lasnormas especiales. En materia arbitral, el artículo 45 de la Iey 1564 de 2012 (Código General delProceso) también remite la intervención del Ministerio Públicoa loque dispongan lasnormas especiales: “Artículo 45.
Ministerio Púb/ico. Los funciones de/ Ministerio Púb/ico se ejercen: ( ) 4.Ante los triDuna/es de arbitraje, de acuerdo con lasreg/os especia/es qve rigen lo materia.A fa/ta de norma expresa. a través de quien fuere competente en caso de haberse tramitado elproceso ante un juezo tribuno/. Los agentes del Ministerio Público deben dec/ararse impedidos cuando ellos, su cónyuge o compañero permanente, o parientes dentro de/ cuarto grado de consanguinidado civil,o segundo de afinidad. tengan interés en elproceso.
Aldec/ararse impedidos expresarón los hechos en que se tundan. Los impedimentosy lasrecusaciones deben serresue/tos por e/ Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 superior de/ funcionario que actúe como agente de/Ministerio PúD/ico y si los declaro fundados designoró o quien debo reemplazarlo.
ParÓgrafO. LO fUnCiÓn OSignOOO O IOSprOCUradOre’S de/e’gadOS podrón cumpliría los procuradores jodicia/es que actúen óa¡o su de/egacióny dirección.” (Subrayay negrilla fuera de texto). La norma especiala que alude el Código General del Proceso estó consagrada en materia arbitral en el artículo 49 de la Iey 1563 de 2012, así: “Artículo 49. intervención de/ Ministerio Púb/ico.
El Ministerio PúD/ico estó facultado para actuar en losprocesos orbitralesy en los trómites de amigaD/e composición en losque infervengo uno entidad púó/ica o qoien desempeñe funciones administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio públicoy los derechosy garantías fundamenta/es.A dicho propósito, elcentro de arbitrajeo losamigables componedores intormarón a la Procuraduría Genera/ de la Nación soDre lo fecha en loque serealizaró la insta/ación del respectivo tribunal de arbitrajeo la di/Agencia de aperfora. según coresponda. lgual información deóeró darse a la Agencia Nacional de Defensa juridica de/ Estado." (Subrayay negrilla fuera de texto).
Esta norma seencuentra en consonancia con la Resolución 104 de3 de abril de 2017, expedida porel mismísimo Procurador General de la Nación, “Por medio de lacua/ se asignan funciones a lo Procuraduría De/egoda para laConciliación Administrativa, se fj"an criterios de intervención de los Procoradores Jodicia/esIy ll para Asuntos Administrativos, se deroga los arfículos 2º, 3º, 5ºy 7º de la Resolución No. 37l delb de octubre de 2005 se dictan otras disposiciones", que en el artículo sexto estableció lo siguiente: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “ARTÍCULO SEXTO. En materia arbitral. e/ Ministerio Público esfó foco/lado paroacfuaren losprocesos aróifro/esy en los trámites de amigoó/e composición en losqoe intervenga una entidad pública o qoien desempeñe funciones administrativas, en defensa de/ orden iurídico, de/ patrimonio púó/ico y los derechosy garantías fundamentales ( )" {Subrayay negrilla fuera de texto) De las normas transcritas, tanto lasgenerales como lasespeciales,y la misma resolución del Procurador General de laNación, se evidencia que, en lo que atañe a la Jurisdicción Arbitral, el Ministerio Público puede intervenir en los trómites en los que uno de los sujetos sea o bien una entidad pública o una persona de derecho privado que desempeñe funciones administrativas.
En el caso que nosocupa, elTribunal observó que ni el demandante ni el demandado eran entidades públicas y que ninguna de ellas desempeñaba funciones administrativas. A lo anterior habría que agregar que dada lacalidad de laspartesy la controversia planteada, de no haber existido clóusula compromisoria, la jurisdicción competente para resolver las diferencias contractuales era la jurisdicción ordinariay no lajurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con lo cual se Ilega a la conclusión que sobre lavinculación del Ministerio Público no podían seraplicadas lasnormas delCPACAy enconsecuencia laactuación de los procuradores judiciales administrativos podían viciar el proceso porindebida integración del contradictorio.A ello habría también que complementar que en losdiferentes controles de legalidad que se realizaron al finalizar cada etapa procesal, no hubo manifestaciones de laspartes al respecto.
Mós aun, ni siquiera las diferencias que pudieran surgir en relación al contrato de fiducia, asunto que por lodemós no se debate en elpresente proceso, estarían sujetas al conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo altenor de lodispuesto en el numeral1 delartículo 105 del CPACA. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En síntesis, ni por la jurisdicción competente para conocer la controversia ante la ausencia de clóusula compromisoria, ni por la calidad de las partes, ni por la ausencia de funciones administrativas que ellas realizaran, era procedente lacitacióny vinculación alproceso delMinisterio Público o de laAgencia de Defensa Jurídica del Estado.
3. EL CONTRATOY LASPRUEBAS 3.1.
ANTECEDENTES DELCONTRATO Enejecución delcontrato interadministrativo No. CO1.PCCNTR.1482420 del 1 de abril de 2020, suscrito entre FINDETERy el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA-, cuyo objeto es el de “Sea/izar la asistencia técnicoy administración de recursos paro lo ejecución del programa de reforzomientos estructurales en lossedespriorizados por elSENA", FINDETER, en desarrollo de su objeto socialy de conformidad con lasnormas del Código de Comercio, el Estatuto Orgónico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993jy las instrucciones impartidas sobre la materiaa través de la Circular Bósica Jurídica 029 de 2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, previa invitación a varias entidades, celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable para la administracióny ejecución de los recursos provenientes del contrato interadministrativo mencionado con la sociedad BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, eldía6 de mayo de 2020.
De acuerdo con loestablecido en laClóusula Quinta de dicho contrato, su objeto fue: “i} Lo constitución de on PA7R/MON/O AL/7ÓNOMO conlos recursos transferidos por Findetero el SENA a título de Fiducia mercanti/. para suodminisftoción, inversión pago. (ii) La recepción, administración, inversióny pagoporporte de laFiduciaria, de los recursos que le transfiera el SENA con elcual Findetersuscribió un contrato interadministrativo, para la ejecución de los proyectos seleccionados en el Comité Fiduciario".
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Se trata de un contrato de derecho privado, autorizado en el caso de FINDETER expresamente porlaIey, taly como allí se expresa, por medio del cual se constituyó con los bienes fideicomitidos un patrimonio autónomo, independiente y separado de los patrimonios de las partes, exclusivamente destinado a los fines establecidos en dicho acuerdo de voluntades (Clóusula Segunda), cuyo régimen jurídico estó definido especialmente por artículos 1227, 1233y 1238 del Código de Comercioy demós normas concordantes delCódigo de Comercioy delCódigo Civil.
La fiducia mercantil, como laqueaquí se creó, es un contrato bilateral, oneroso, nominado, principaly de ejecución sucesiva, que supone la transferencia de recursos, es decir, que estos salen del patrimonio propio del fideicomitentey pasana un patrimonio autónomo que se crea, al tenor del artículo 1233 del Código de Comercio: “Separación de Bienes Fideicomitidos.
Para todos los efectos legales, los bienes tideicomitidos deberón mantenerse separados de/resto de/ activo de/ fiduciarioy de los que correspondan o otros negocios fiduciarios,y forman un patrimonio autónomo afecto a lofinalidad contemplada en elacto constitutivo". El contrato de fiducia dispuso que para el desarrollo del objeto contractual el SENA transferiría los RECURSOS al PATRIMONIO AUTÓNOMO,a las cuentas del FIDEICOMISO abiertas por la FIDUCIARIA.
(Paróprafo Primero de la Clóusula Quinta). Ademós de lo anterior, de acuerdo con el Paróprafo Segundo, se estableció una clara separación patrimonial, contabley jurídica entre los recursos propios de la Fiduciariay aquellos que conforman el patrimonio autónomo,y que bajo ninguna circunstancia haría parte de la garantía General de los acreedores de la fiduciariao del fideicomitente (Parógrafo Tercero).
Dicha disposición contractual fue complementada con la Clóusula Séptima del contrato, en cuanto consignó que haría parte del patrimonio autónomo los activos líquidos transferidos por el fideicomitente, en el presente caso FINDETER,o el SENA al momento de la constitución del mismo, los rendimientos y/o excedentes financieros que se peneraseny los demós recursos, bienes o derechos que el fideicomitente le transfiera al mismo patrimonio asíconstituido.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVA ASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 AIrespecto laCorte Constitucional ha explicado: “El patrimonio aufónomosurge de la ce/emoción de un contrato de fiducia mercanti/.
Este. se remonta a latigura de/ trust en el derecho ong/osajón.y se encuentra regu/ada en losartículos l22óy siguientes del Código de Comercio, que la definen como: “on negocio jurídico en virtud de/ cual una persono. homem fiducionfeo fideicomifenfe. fronsfiere ano o mós bienes especificados a otra, llamada fiduciario. quien se obliga a administrorloso enajenar/os paro cumplir uno finalidad determinado por e/constituyente. en provecho de ésteo de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
II L/na persona puede serolmismo fiempo íioucionfe beneficiario. // Solo los esioblecimienfos de cróoifo los sociedades íiouciatias, especiolmeníe auforizoños por loSuperiníendencio Boncatio, podrón fener lacoliOaO de íiouciotios.” De lo anterior, se desprende que laspartes que ce/eóran este contrato son e/fiduciante, quien transfiere uno o mós bienes o otro denominado fiduciario, paro e/ comp/imiento de uno finalidad específico en beneficio de/ mismo fiducianteo de on tercero beneficiarioo fideicomisorio.
De acuerdo con lodicho poresfo forte em losSenfencios C-08ó de 1995 C-3ó8 de 20 12. los elementos esenciales de lo Fiducia mercanti/ son: o) to fronsferencio de domínio sobre los bienes íioeicomifidos la consfifución de un poírimonio oufónomo. Esta característico distingue al encargo fiduciario de la Fiducia mercanti/ que genera locreación de en patrimonio autónomo.
Así, cuando hay transferencia de la propiedad. se constituye un pofrimonio oufónomo y. por ende, se encuenfro en ed marco de unnegocio de tiducia merconti/. En el caso en que se trote de rna mera entrega de óienes con objetivos de odminisVoción, o odminiskocón y pogos se Voto de un encargo fiduciorio. Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVA ASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Con locreación del patrimonio autónomo, se atiende o “lo necesidad de que losbienes afectados mediante elnegocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demós negocioso gestiones que ade/ante e/fiduciario como fruto de/ giro ordinario de sus asuntos.” Por ta/razón, se derivan dos exigencias propias de/ contrato:“(i) los bienes oDjeto de la Fiducia no forman parte de lo garantía genero/ de los acreedores de/ fiduciarioy sólo garantizan los obligaciones contraídas en e/comp/imiento de lafinalidad perseguida (Art. /227 ejusdem}:y (ii) dentro de losdeberes de/ fiduciario estó invertir los óienes provenientes del negocio fiduciario en la formoy con losreq4sitos previstos en e/acto constitutivo, salvo que se lehayapermitido obrardelmodoquemósconveniente leparezca (Art. /2J4-J}.".
Esta característica aseguro “que los recursos de/ patrimonio autónomo seusen exc/usivamente para lospropósitos legales de/ Fondo.” Io) LO figUFO de' IO COnf!OnZO OtOrgada a /aSOCiedad fidUCiaria hoóida cuenta de seexperienciao good will, en el marco de locual se leotorgo una finalidad a los Dieneso recursos que conforman elpatrimonio autónomo. c) El contrato deDeró pactorse de acuerdoa lasexigencios Formales contenidas en laley. d) Este negocio jurídico tenia una limitación tempora/ de 20 anos que fuederogada expresamente pore/artículo /0 de la Ley /J28 de 2009. por loque. ya no es on e/emento de/contrato de Fiducia mercantil.
I l7. Este contrato propio de/ derecho privado, también se distingue del de fiducia públicay encargo fiduciario regu/ado Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 por e/numero/S de/ artículo J2 de la Ley 80 de 993.
Los diferencias son evidentes en tonto que, de acuerdo con la Corte, la Fiducia púó/ica es “un contrato autónomo e independiente, mós parecido a on encargo fiduciario que o una fiducia (por e/ no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serón op/icaD/es lasnormas de/Código de Comercio sobre fiducia mercanti/.
"en cuanto sean compatib/es con lo dispuesto en esta ley". teniendo en cuenta lo anterior, el numero/S del artículo J2 de la Ley 80 de 99J estaD/ece que “los encargos fiduciarios que ce/eDren las entidades estoto/es con los sociedades fiduciorias autorizadas por lo Superintendencia Bancaria, tendrón únicamente por objeto lo administracióny manejo de recursos vinculados a contratos que ta/es entidades ce/eóren.
Asimismo, como se advirtió, esa normatividad prohibió pactarloremuneración con cargo o rendimientos de/ fideicomiso, asi como la posibi/idad de de/egar en los sociedades fiduciorias loscontratos que lasentidades estatales ce/ebren ( ).”' Para el Tribunal es entonces claro, conforme a las disposiciones contractualesy siguiendo los lineamientos jurisprudenciales referenciados, que estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil, tipificado y regulado por los artículos 1.227y siguientes del Código de Comercio, celebrado por FINDETER en calidad de fideicomitente en ejercicio de su objeto socialy con la finalidad específica de servir como instrumento jurídico para canalizar recursos provenientes del SENA para eldesarrollo, ejecucióne inversión de proyectos específicos, bajo sudirección técnica.
La constitución del patrimonio autónomo que se creó como consecuencia de dicho contrato,y cuya vocería estó en cabeza de la entidad fiduciaria, con las características anotadas, implicó necesariamente una separación patrimonial, figura ésta expresamente contemplada en laIey. ' Corte Constitucional, Sentencia C-158 de 2021. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
3.2. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Con fundamento en el marco normativo y contractual referido, la sociedad BBVA ASSET MANAGEMENT S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA, demandada enelpresente proceso arbitral, el día 13 de mayo de 2021 celebró con la PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ, quienes conforman elCONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA, uncontrato de obra cuyo objeto, de conformidad con laclóusula primera, consistió en contratar la “CONSTRUCCIÓN DEL REFORZAMIENTO ESTRUCTURALY REHABILITACION DE ÁREAS DELBLOQUE 1, BLOQUE 15,BLOQUE 16,BLOQUE 24Y BLOQUE 64 DELCENTRO DE BIOTECNOLOGIA AGROPECUARIA DEL SENA, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE MOSQUERA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, INCLUYENDO LAREVISIÓN, AJUSTEY ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOSY DISEÑOS ENTREGADOS POR ELSENA,Y LA ELABORACION DE ESTUDIOSY DISEÑOS COMPLEMENTARIOS PARA LAOBRA." La misma clóusula estableció que el proyecto se desarrollaría en dos etapas, a saber: una etapa de revisión de los estudios y diseños entregados por elSENA,y si era el caso realizar su ajuste, actualizacióny complementación de lainformación necesaria para la ejecución de obra: asimismo, realizar los diagnósticos de lasdiferentes especialidades, y a partir de estos, elaborar los Estudios y Diseños de todas las intervenciones para lasedificaciones priorizadas por el SENA, incluida la gestióny obtención de laslicenciasy permisos que se requirieran: la segunda etapa correspondía a la construcción de las obras de reforzamientoy rehabilitación priorizadas de la primera etapay que hacen parte del objeto del proyecto.
El contrato estuvo precedido de una convocatoria pública abierta por Findeter bajo el número PAF-SENA-0-016-2021. A la letra de la consideración octava delcontrato, “elComité Fiduciario del Patrimonio Autónomo Findeter Sena mediante Comité Fiduciario No. 10 Sesión Virtual Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 de fecha 26 de abril de 2021, aceptó larecomendación de orden de elegibilidad efectuada por los evaluadores, en el sentido de seleccionar como adjudicatario de la convocatoria No. PAF-SENA-0-016-2020 al proponente CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, representado por JOHN WILLIAM CASALLAS JURADO identificado con C.C. Nro. 79.453.948, e integrado por PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES SAScon NIT900.209.81ó-7y una participación del 50%, JOHN WILLIAM CASALLAS JURADO identificado con C.C. Nro. 79.453.948y una participación del 30% y por HECTOR JULIO CASALLAS ORDOÑEZ identificado con C.C. Nro. 17.097.664y una participación del 20%, de conformidad con elorden de elegibilidade instruyó al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA para adelantar lasgestiones pertinentes tendientes a la suscripción del presente CONTRATO." El contrato fue suscrito por Giancarlo Ibóñez Piedrahita, representante legal de BBVA ASSET MANAGEMENT S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad vocera delPATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA,y por Edgar Guillermo Chamorro Delgado, representante legal del CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA.
Esun contrato de obra regido por el derecho privado, cuyas partes son entes privados, suscrito en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil que, como sehaafirmado, se rige por las disposiciones del Código de Comercioy cuyos recursos provienen de un patrimonio autónomo constituido en virtud de la fiducia. Ninguna de laspartes que suscribieron el contrato tienen la calidad de entes públicos ni ejercen funciones administrativas.
El día 8 de junio de 2021 se firmó elacta de inicio del contratoy a partir de esa fecha se empezóa contar el plazo de 10 meses contemplado en la clóusula segunda,5 meses para cada etapa. El valor del contrato fue establecido en $2.213.163.853, incluido AIU, IVA sobre utilidad (Etapa Ilj, IVA (Etapa Ij,y todos loscostos, gastos, impuestos y contribuciones de orden nacionaly local en que deba incurrir el contratista para la ejecución del objeto contractual y honorarios, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 desglosados en $210.350.479,00 para laprimera etapay $2.002.813.374,00 para lasegunda.
El contrato fue objeto de ampliación de su plazo en dos oportunidades: Bajo lasuscripción del Otrosí No.1 del4 de noviembre de 2021 se prorrogó el plazo de ejecución de laEtapa1 hasta el30 de noviembre de 2021:y con la suscripción del Otrosí No.2 del 27 de octubre de 2022 se prorrogó laejecución de la Etapa2 hasta el 14 de enero de 2023. El contrato estableció que la primera etapa sepagaríaa precio global fijo sin fórmula de reajustey la segundaa precios unitarios sin fórmula de reajuste.
De conformidad con elparógrafo de laclóusula tercera del contrato, se estableció que “EL CONTRATANTE no reconoceró solicitudes de reajuste efectuadas por EL CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividadeso suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta, incluyendo todos los componentes delprecio (mano de obra, materiales consumibles, herramientas, equipos, entre otros), teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidas las variaciones de esos componentes." En cuantoa laforma de pago para laetapa dos, se dispuso que “LA CONTRATANTE pagaró alCONTRATISTA elvalor de la etapa II — Ejecución de lasobras, de la siguiente forma: Pagos parciales, de acuerdoa actas mensuales conforme con el avancey recibo parcial de obra ejecutada, loscuales deberón contar con elvisto bueno de laINTERVENTORÍA, contar con la aprobación por parte de LA CONTRATANTE de laspólizas correspondientes a la última minuta contractual y/o modificatorio e informe técnico aprobado de avance de obra mensual delproyecto.
El contratista tendró derechoa recibir el pago pactado de imprevistos establecido para laetapa II del contrato siemprey cuando estos sean soportadosy avalados por la interventoría en cada acta parcial de pago." (Clóusula Cuarta delContratoj. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Hizo parte del contrato elAnexo I, sobre elrégimen de riesgos previsibles, al cual se haró referencia específica mós adelante.
El día 20 de mayo de 2022, en relación con la EtapaI y el día 20 de mayo de2022, en relación con laEtapa II, previstas en el contrato, se suscribieron entre el contratistay la interventoría las actas de entregay reciboa satisfacción que certificaron que los productos ejecutados cumplieron con los términos, requerimientos, normasy especificaciones exigidos por los documentos contractuales.
El contrato finalizó con la terminación de laEtapa II, el día 14 de enero de 2023, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación con la interventoría del proyecto. En lo que hace relacióna FINDETER, dicha entidad, sin ser parte en el contrato, ejerció importantes mecanismos de control sobre el desarrollo del proyecto. Fue el fideicomitente en el contrato de fiducia que dio origen al presente contrato, nombró el supervisor del mismo, como una forma adicional a la vigilancia del contrato que debe ejercer la interventoría, fue quien diseñó y adoptó los manuales técnicos y operativos, tuvo la facultad de solicitary recibir información financieray técnicaa lo largo del desarrollo del contrato, hizo parte del comité fiduciario, entre otros derechos.
Diferencias entre laspartes tuvieron como consecuencia laconvocatoria por parte del contratista al presente proceso arbitral. Los puntos de divergencia, de conformidad con laspretensiones de la demanda se centran en dos aspectos fundamentales, sobre los cuales deberó pronunciarse el Tribunal: (I) la procedencia de los descuentos realizados por BBVA ASSET MANAGMENT, referidosa la Estampilla Pro — Universidad Nacional y a la Contribución Especial en Obra Pública y, (II) las pretensiones de los sobrecostos por el incremento de los precios del acero de refuerzo que laentidad demandante alega tener derecho.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 El Tribunal se referiró a cada uno de estos elementos en acópites especiales.
3.3. DE LAS PRUEBAS Obligado como estó el Tribunal a proferir un laudo en derecho, es condición necesaria de la decisión arbitraly de la aplicación de las normas sustantivas al caso concreto, la debida prueba de las afirmaciones, pretensionesy excepciones presentadas por laspartes en el proceso. El material probatorio decretado y allegado al proceso, constituido por los diferentes documentos, los testimonios y las declaraciones rendidas, el juramento estimatorio, los dictómenes periciales aportadosy controvertidosy losrestantes medios de prueba, constituyen elemento fundamental delderecho cuyo reconocimiento se pretende, sobre labase que quien alega un derecho debe probarlo.
Así se consagra en elartículo 167 del Código General delProceso: “Cargo de loprueDa. Incumbe a las parfes probar e/supuesto de hecho de los normas que consagron elefectojurídico que ellas persiguen." En relación con lafunción de laprueba, laH.Corte Suprema de Justicia se ha expresado así: “El principio de necesidad de lo pruebo impone o los/ueces tomarsusdecisiones soportados en loselementos de convicción /ega/mente aportados a/ proceso “sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personalo privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer lapoD/icidady lo contradicción inoispensaDle pero lo volioez Oe fooo meoio proDoforio”.
Sobre esfe mismo ospecfo dispone Micheli qve el conocimiento persona/ de/ juez puede serusado para decretar pruebas de oficio, pero no para suplir uno proeDa. El principio de necesidad de laprueDa entraña, entonces, dos limites para para (sicJ la libertad probatoria que tiene e/juzgador: “elprimero (positivo) que lo grava con eldeberde ajustarsu juicio Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 crítico-valorotivo so/amente al conjunto de las probanzas incorporadas al proceso en forma legal, regulary oportuna: e/ segundo (negativo) que le impide fundar su decisión en soporte distinto a ese caudal probatorio” (SC/8/9-20 9.
SC297ó-202 I). En ese sentido, si óien goza de independencia para valorar las pruebas, e/juezno es/iDre de razonararbitrariamente. puessegún Couture “esta manera de actuar no sería sana crítica, sino /iDre convicción. La sana critica es la unión de la lógicay de la experiencia. sin excesivas aDstracciones de orden inte/ectua/, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene menta/, tendientes a asegurar el mós certeroy eficaz razonamiento.
Lo sana critica impone e/osode “los dictados de lológico. de lo cienciay de las reg/as de la experienciao sentido común” (SCSSó8-20/ 9, SC297ó-202/}: no obstante, estas “reg/as de/ correcto entendimiento humano”, como las denominó Couture, exigen aljuez “realizar juicios valorativos con fundamentos que deben resistir anólisis. Cuando ello no ocure, hoy simple asunción caprichosa delmedio probatorio.” (XC 18I 9-20/9, SC297ó-202 I).
( ) La sano crítica no es ni puede sermedio de prueba. pues su función radica en servir de marco de referencia (ñermenéutico) pero lo voloroción rozonodo de las pruebes, es decir que contribuye a lo conformación del contexto de significado que permite oljuez interpretar la información contenida en los medios de proeDa legaly oportunamente allegados alproceso.
Por ello no se producen, practican, va/orono controvierten como se hace con losmedios de prueóa: aunque lospartes tienen lo posibilidad de aportartodos los elementos de proeDo legalmente admisib/es para oclororlos. exp/icor/as, ompliarlas o limitar su ap/icación. (SC9 93-2017). Centro de Arbitrajey Conciliación — Camara deComercio de Bogota 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Ensumo, lasentencia proferida por un juezdeberó seradoptada bajo elconvencimiento racional que aquél obtengo soóre los hechos, producto de/ onólisis individoa/y en conjunto de los pruebas solicitadas, decretodos, practicadasy controvertidos.
Lo contrario violarío el derecho aldebido proceso de laspartes en tanto lainformación obtenida sería representada en elimaginario de la autoridad judicial con ausencia de la actividad de los litigantes, quienes, por oDvias razones, no podrón apoyarlolabor de depuración de laspesquisas».2 A continuación, se hace una descripción especial de algunas de las pruebas acopiadas.
3.3.1. DE LOS TESTIMONIOS Serón apreciados en conjunto con laspruebas documentalesy los demós medios de rueba los testimonios declaraciones rendidos or MARÍA contrato, y EDWIN JAVIER LINARES GARCÍA, representante legal del Consorcio Intermos, interventor del proyecto, asícomo la declaración rendida por elrepresentante lepal del Consorcio San Andrés Mosquera, EDGAR CHAMORRO DELGADO.
Taly como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “A diferentes expresiones de lostestigos ( ) el acogimiento de unas de e/las por e/ sentenciador, asísea imp/icitamente. no da pie para estructurar on reproche en casación que exige. respecto del error de hecho en lo apreciación probatoria. que lo equivocación aparezca de modo manifiesto o pa/mario, lo que no sucede cuondo, comoaqví, no sevislumbra que Rajodebido flocerse uno estimación en Meramente distinto como laquepropone elcensor, Corte Suprema de Justicia, Sola de Casación Civily Agraria, MP Octavio Augusto Tejeiro Duque, IDS787149, octubre 20 de 2022.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 quien. en esa medida. no o/canzó a demostrar laexistencia de on yerro evidente, nipor lodicho trascendente tanto mós se avala la ultimo conclusión, si los hechos que quiere traducir en su favor la demandante no son absolutamente inequívocos del ejercicio de uno posesión propia y exc/usiya, pues, como ho dicho esto Corporación ’si on lnecho admite unao mós interpretaciones que no pugnon con laevidencia. lo circunstancia de que elTribunal e/ija lo que en e/ sentir de/ recorentey aún en e/de laCorfe. no sea lomós otendible, no sería constitutiva de error evidente pues elrequisito de la evidencia exc/oye toda argumentación que se fundase en las probabilidadesy no en locertidumbre (CXLII, póg. 24Sy CXX!/I, póg. I3ó)” (Cos.
Civ., sentencia de Ió de diciembre de 2004, expediente No. 728/, se subraya},y que “{ } Por/o demós, laCorte ho entendido que cuando seenfrentan dos grupos de testigos, e/ 7ribono/ puede inc/inarse por adoptar loversión prestada por on sector de e/los. sin que por e/lo caiga en error colosal, único que aotorizaria e/ qoieDre de la sentencia. pues ‘en presencia de varios testimonios contradictorioso divergentes que permitan conc/osiones opuestaso disímiles, coresponde aljuzgador dentro de su restringida libertady soberanía probatoriay en ejercicio de las facultades propios de las reglas de la sana critica establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de lodecisión desechando otro (G.J. tomo CCI\/, No. 2443, 1990. segundo semestre, póg. 20} (Sent.
Cas. Civ. de 2ó de junio de 2008, Exp. No. i« -si-os-ooi-2oo2- oooss-olI", -»oce noio‹ io sara- {sen/. cos. Civ. 25 de mayo de2010, Exp. 998-004ó7-0l). El Consejo de Estado, por su parte, ha puntualizado: “Sea lo primero advertirque lo finalidad de laproeóa esllevar aljuez o la certezao conocimiento de los hechos que se relatos en la demandao en su contestación y su objetivo es soportar las pretensioneso lasrazones de ladefensa.
Para elefecto, loIeyprevió una serie de medios de proeDa que pueden serdecretados en e/ marco delproceso, aquellos estón enunciados en elartículo ló5 del Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Código Genera/ de/ Proceso.
Específicamente. e/ legis/ador estableció que uno de losmedios mediante elcual eljuez podria llegar a tener conocimiento de los hechos re/eyantes para el proceso serio a través de la “declaración de terceros” también conocidos como testimonios. Esta c/ase de prueóa ha sido definida como: “una dec/aración de unoo varias personas naturales que no son pares delprocesoy que son llevados o él pero que con sus re/atos i/ustren los hechos que interesen al mismo, para efectos de llevarcerteza a/juez acerca de lascircunstanciasque constituyen el objeto del proceso” No obstante, y pese a la utilidad de los testimonios su decretoy próctico no es automótica, toda vez que, que preyio a tomarceo/quier decisión respecto a laspruebas, eI¡uez deberó analizar si oquel es conducente, pertinente úfil.
Lo anterior. porque según e/ tenor de/ artico/o ló8 de/ Código Genera/ del Proceso se deóen rechazar aquellos medios de convicción que no satisfagan las citados caracteristicas. La doctrina ha entendido que lopertinencia de lapruebo doce alusión o lorelación Oel meoio de conviccióny e/ oójeto de/ procesoy significa que los proeóas “deDen versarsobre hechos que conciernen a/deDate. porque si en nado tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia”.
Bajo lamismo linea argumentol elprofesor Hernón Fabio López B/anco, sostiene que laprueba impertinente es aqoe/la que nodo aporta o loLitis. pues Dusco probar un hecho inocuo para los fines perseguidos dentro delproceso."3 Este marco legaly jurisprudencial seró tenido en cuenta por el Tribunal en el anólisis probatorio que le corresponde.
3.3.2. EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESENTADO CON LA DEMANDA 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinto, CP Alberto Yepes Barreiro, radicación número 11001-03-28-000-2014-00111-00(S), marzo5 de 2015. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Como soporte de sus pretensiones de la demanda, debidamente subsanada, la parte Convocante presentó juramento estimatorio conformea loprevisto en el artículo 206 del CGP, precisando el valor reclamadoy ofreciendo una explicación razonada de dicha suma, monto que discriminó así: “En cumplimiento de loestablecido en e/artículo 20ó de/ Código Genera/ de/Proceso, se estima bajojuramento rozonadamente que locuantia de/ presente proceso, de acuerdo con laspretensiones principa/es, asciende a lasumo de DOSC/EN7OS 7ftEfN7AY TRES MILLONES QUfN/EN7OS SESENTAY SEISMIL SE7EC/EN7OS 7AEN7AY OCHOPESOS m/che.
(COPA 233.566.738}. de acuerdo con lo expresado en loshechos de la demandoy en los fundamentos de derecho.
1. LOS DESCUENTOS REALIZADOS £N LAS ACTAS PARCIALES DE OBRA PO/t CONCEPTO DE ESTAMPILLAS PRO- UN/V'ERS/DAD NACIONAL DE COLOMBIAY CON7A/BUC/ÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA. Se trata de los valores correspondientes a losdescuentos que realizó de manera irregular BB\/A ASSET MANAGEMENT S.ASOC/EDAD FIDUCIARIA, como voceroy administradora de/ PA7R/MON/O AUTÓNOMO FfNDE7£R SENA., a los pagos de lasActas Parcia/es de obra por concepto de Estampillas Pro - L/niversidad Nacional de Colombia y Contribución Especia/ de Oóra Pública.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 41 TRIBUCAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S.,J HON WILLIAM CASALLASJ URADOY H ÉCTOR] ULIO CASALLAS ORDÓNEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA BBVA ASSET /VtANAGMENT S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Losanteriores no/ores descontados se presentan en e/siguiente cuadro NO. FECHA ACTA FACTLIRA VALORTOTAL ETAPA1 1 1 ACTA Nu.1 FVCSAM1 1-jun.-22 $ 210.350.479,00 ETAPA II OBRA 1 ACTA No.1 FVCSAM9 1-dgc.-22 $ 34.428.803,00 2 ACTA Nu.2 FVCSAM 10 1-a8o.-22 $ 195.067.449,00 3 ACTA No.3 FV CSAM 46 2-se p.-22 f 178.168.968,00 4 ACTA No.4 FV CSAM 48 3-oct.-22 334.282.117,00 5 ACTA Ne.5 FVCSAM SI 3-nev.-22 $ 370.509.S15,74 6 ACTA No.6 FV CSAM 53 1-di c.-22 f 131.816.7S8, 20 7 ACTA No.7 FVCSAM 54 1-ene.-23 $ 443.518.384,01 8 ACTA Nu.8 FV CSAM 56 1-feb.-23 $ 22 1.759.765,00 9 ACTA No.9 FVCSAM 61 7-ma r.-23 $ 75.157.140,76 10 ACTA No.10 FVCSAM 62 1-abr.-23 $ 6.041.037,81 TOTM $ 1.967.666.936,52 D U ESTAMPILLA PRO- S¢ CONTRJBUCIQJ DE 9¢ VALOfiTOTAL UNIVERSIDAD APLIC OBRAPÚBLICA APLIC DESCONTADOEN NACIONAL ADO MUNICIPAL ADO CADAACTA S 1.767.651,08 1,O/4 S 8838.255,40 t $ 341.814,51 1,096 $ 1.709.072,56 $ 1.936.659,96 1,0% $ 9.683.299,82 t $ 1.768.889,22 1,096 $ 8.844.446,09 t $ 3.318.621,82 1,096 $ 16.593.109,11 $ 3.678.273,24 1,£t'X> $ 18.391.366,19 t $ 1.308.625,11 1,09á $ 6.543.125,53 t $ 4.403.076,66 1,09'> $ 22.015.383,32 t $ 2.201.544,02 1,0% $ 11.007.720,10 t $ 746.130,63 1,0% $ 3.730.653,17 t $ 59.973,06 1,0K $ 299.865,28 T. Z1.S31.ZS9 c $' 10y.65fi 2.
VALORES CORRESPOND/EN7ES AL /NCREMEN7O DEL REFIJ£R7O SUM/N/S7AADOE INSTALADO EN OBRA. 5,0%t S 10.605.906,48 5,0%t $ 2.050.887,07 5,0% $ 11.619.959,78 5,096t $ 10.613.335,31 5,096t $ 19.911.730,93 5,09’>t S 22.060.639,43 5,0Kt $ 7.851.750,63 5,0%t S 26.418.459,99 5,0%t $ 13.209.264,12 5,0%t $ 4.476.783,80 5,0%t S 350.838,33 ACERO DE El mayor costo del acero de refuerzo. montos que fueron solicitados reconocer por el CONSO/tC/O SAN ANDPÉS MOSQUERA en distintos oportunidades de acuerdo con losantecedentes de la convocatoria, hechos en desarrollo de/ contrato y compromisos de lo entidad de sustentar el real costo delsuministro con hechos cumplidos.
Cuadro No.2 — Cosfos de/ Acero en elPresvpuesfo de Oóro| Coadro No. J Cosfos con losprecios de/ Acero pagados pore/Consorcio San Andrés Mosquera. Descrip Confidod Vr.Uniforio Vr.7ofo/ ción {Kg} Aceto de ôO.000 PS!#20 M Pa. include come, 1 7,ô50.43$ 3,O 1 1.55 $53, 155,I 52.47 figuradoy f)”ación. Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 bollos electrosoldodos.
Incluye corfey fj”oción.| 987.52$ 3,4á2.0J| $3,408,948.ó7 Alambre negro (insumo} I ‹ ** I ó,500.00s $J,9óó,000.00 Suministro, fabricacióny montaje de estructura metólica para Cubiertay complementarios. Inc. implementos paro trabajos en altura, perfilería, ó, /J2.92$ 8.4 18.53 $5I,ó30, 171.74 pernos de anclaje, tornillería. soldadura, anticorrosivo, pintura de acabado mezcla especial fabricadoy aplicada en taller, relacionadosy complementarios (o lodo costo}.
Perfilería según diseño. El precio por kg YA incluye lainjerencia de soldadurasy tornillería, por lo que NO deben contemp/arse como kg adicional en la sumatoria. \/olor Parcial /AJ $ /2, /59,272.88 Cosfo reo/ Descrip Cantidad Vr. Vr. 7ofol ción (Kg) Unitario Acero de ó0.000 PSI420 IvIPa. Incluye corte, l7,ó50.43 5,098.II $ 89,983,848.0I figuradoy fyación. bollos electrosoldodos.
Incluye corfey fj”oción.| 987.52 ó,218.82 $ ó, I4 1,209.20 Alambre recocido 1.47 mm I •› -00 ó,837.54 $ 4, IZ0,900.02 Suministro, fabricacióny montaje de estructura ó, /J2.92 $ 7,251. Ió $ 44,470,787.90 metólica para Cubiertay complementarios. Inc. implementos paro trabajos en altura, perfilerío, pernos de anclaje, torni/lena, soldadura, ó, /J2.92 $ 4,770.83 $ 29,259, 117.
IS anticorrosivo, pintura de acabado mezcla especial fabricadoy aplicada en taller, relacionadosy complementarios (o lodo costo). Perfilerío según diseño. El precio por kg YA incluye lainjerencia de soldadurasy tornillería, por lo que NO deben contemp/arse como kg adicional en la sumatoria. \/olor Parcial /8J $ /74,025,8ó2.28 | Diferencia por mayorvalor(8-AQ vaior«ció» aei f s.86s.s89.4o Contratista Valoración $ 6f.899.725.00 /nfervenforío Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 3. /N7ERES£S DE NIOTA SOBRE LASACTAS DE OBRA EJECUTADASY NO PAGADAS AL CONSOAC/O SAN ANDRÉS MOSQUERA PO/t LA BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, VOCERA Y ADM/N/S7RADOAA DELPA7R/MON/O AUTÓNOMO F/ND£7ER SENA.
Losva/ores aqoireferidos correspondem a los intereses de mora quesehan causado en virfud de la falta de pago de BBVA ASSETMANAGEMENT S.A SOC/EDAD F/DL/C/AL/A VOCERAY ADM/N/S7PADORA DEL PARR/MON/O AL/7ÓNOMO F-/NDE7ER SENA, a/CONSOPC/O SANANDRÉS MOSQUERA. de losvalores retenidos por concepto de estampillas e impuestos de contribución especia/ en cada unade lasactos tramitadas en desarro/lo de/ contrato.
Para el cálculo de los intereses se indexa e/ valor de los montos retenidos de forma arbitraria en cada acta de oóra a partir de estimarladiferencia en tiempo enfre lo fecha de pago de cada ocfoy lo fecha de e/adoración de lo demanda (fecha de corte 4-Sep-2J}, liquidados a la tasa mercantil móxima permitida por la Ley aplicable la cual es lo tasa móxima de usuro poD/icada por Banco de laRepública. dando lugar ol cólculo de los intereses de mora mensuales acumulóndose Gasto lafecha en loque serea/ice e/pago corespondiente.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 44 TRIBUCAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S.,J HON WILLIAM CASALLASJ URADOY H ÉCTOR] ULIO CASALLAS ORDÓNEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA NO. ACTA F-ACTURA ETAPAI ETAPA ll FV C 1 SAM FV CSAM 9 2 2 4 4 5 5 6 6 8 8 8 9 CSAM 10 CSAM 46 CSAM 48 CSAM CSAM CSAM 54 CSAM FVCSAM 10 10 TOTAL 61 CSAM 62 BBVA ASSET /VtANAGMENT S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ESTAMPILL A PRO- UNIVER SIDAD NACIO NAL [BI CONTRI °/+ BUCIÓN DE Y< FECHA TOTAL OES Oias TASA TASA COSTO APLI OBRA APLI DE PAGO CUENTO de EFECTIVA NOMINAL FINAN CADO PÚBLICA CADO [D] [B•C] Mora ANUAL DIARIA CIERO 1 767.651 1,0°A 8.838.255 5,0°A 5/07/2022 10.605.906 426 42.05% 0.098% 4 407 424 341.815 1,0% 1.709.073 5,0°A 29/08/2022 2.050.887 37I 42.05% 0,098% 742.238 I.936.660 1,0°A 9.683.300 S,0°A 23/08/2022 1I.619.960 37I 42.05°4 0,098% 4.205.387 1.768.889 1,0% 8.844.446 5,0°A 28/09/2022 10.613.33? 34I 42,05Ã' 0,098% 3.?30.479 3318622 1,0% 16593109 10% 28Õ/2022 10911731 31l 42.05X 0,008% 60a0853 3.678.273 1,0% 18.391.366 5,09» 24/11/2022 22.069.639 284 42.05°4 0,098% 6.114.219 1.308.625 1,0°A 6.543.126 5,0°A 20/12/2022 7.851 751 258 42.05% 0,098% 1 976 121 4.403.077 1,0% 22.015.383 5,0% 23/01/2023 26.418.460 224 42.05% 0,098% 5 772.752 2.201 544 1,096 11 007.720 5,096 2’I/02/2023 13 209 264 195 42.05% 0,096% 2 ? 12700 746.131 1,0% 3.730.653 5.0°A 27/03/2023 4.476 784 16I 42.05% 0.008% 703 I04 59973 1,0% 21.531.259 299.865 5,0°A 25/04/2023 359 838 132 42.05% 0,098% 107.656W7 46 335 K.051.59t 4.
CÁLCULO DE/N7ERESES POP LOS SO8RECOS7OS POR EL/NCAEMEN7O DELPREC/O DELACERO. Losvalores aquireferidos correspondem a los intereses de mora quesehan consejo en virfud de lo íolto de pego de BBVA ASS£fMANAGEMENT3.A 3OCI£DAD FIDUCIARIA, VOCERA¥ ADVíNlS7PAOOHA DCL PAIHlVONíO AOTÓNOMO FINDE7EP SENA, ofCONSORCIO SANANDRES M O$OOERA, por ci soDtecosto genetaoo en elincremento del precio de ocetos sus Oetivooos en Oesottollo Oel controlo.
Para elcólculo de losintereses se indexa elvalordeterminadoy calificado favorablemente por laInterventoría. entre lafecha de/acta de entregoy reciDoy lafecha de elaboración de lademanda (fecha de corte 4-Sep- 2J). liquidados a la tasa mercantil móxima permitido por laLey ap/icaó/e ID CUDI e'SIDfoSD /+›ÓXi/+›D 6e US UFD |oUIoIi‹:::DOD pOr BDnCO c/e’ ID RQQ ÚIoIi‹:::D, Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 dando lugarolcólculo de losintereses de moro mensoo/es acomo/óndose hasta lotecho en loque serealice elpago correspondiente.
NO. ACTA FACTURA 1 TOTAL VALOR FECHA DEJADO FECHA EMISIÓN DE PAGARCORTE [A] Entrega De la1 a 20- Final 10 may.-23 DE VALOR 61,899,725 4/09/2023 61,899,725 Díos PAGAR NETO D] de ›EREt Tasa DEJADO DEMoro[E 61,899,725.00 61,899,725.00 TASA MORA EA[F] Nominal diario 107 42.05% 0.098P‹ Por su parte, la entidad demandada, objetó el juramento estimatorio presentado por el Consorcio, de la siguiente manera: “Enconsideración aljuramento estimatorio formulado en lademanda de/proceso de la referencia, me permito OBJETAR lo cuantía de la indemnización rec/amada porlaparfe actora en los términosde/ artículo 20ó de/ Cóóigo Genera/ de/Proceso.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones de hechoy de derecho: 1. En primer Iugary en consonancia con los argumentos que exponen en los excepciones de mórifo propuestos con elpresente escrito, es preciso indicar que los demondonfes no podecieron ningEn doñoo pe uicio derivado de un incumplimientoque puedo seratribuido a mi representada en virfud de lo dispuesto en el CONfPA7O D£ OBPA No.3-1-92579- 13 {PAf-S£NA-O-0l ó-202 I) y que, como consecuencia, deóaserresarcióo por lademandada, puesto que las deduccioneso retenciones efectuadas en elpago de la facturas seña/adas en la demanda. oóedecieron a disposiciones regulatorias consagradas en la Ley I l0ó de 200ó,en la Ley /d9Z de 2013. confirmada a través de la doctrina de la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 46 COSTO FINANCIERO 6,461,002.27 $ 6,461,002 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Dirección de Impuestosy Aduana Naciona/es D/AN, de/ cual la entidad contratante mol María desconocer esa carga impositivo de la entidad fiscalizadora, contrariando estas disposición conllevaría o que el Patrimonio Autónomo F-/NDE7ER SENA a uno sanción que iria en detrimento de los recursos púó/icos que administra BBVA ASSET MANAGEMENT a través del Patrimonio Autónomo constituido para e/reforzamiento estructurales de la sedes del5£NA |enfidad piJblico que oporfo lorecursos que son públicos elpofrimonio oufónomo). 2.
Por otra porte, debe llamarse la atención sobre la ausencia de pruebas dentro de/ proceso de lascuales se deriye la existencia cierfay la cuantificación de/ reconocimiento por lossobrecostos por losincrementos de/ acero. Carencia probatorio que do al traste con las pretensiones dec/arativas de lo demandante en consonancia con lacargo probatoria impuesta por e/artículo ló7 de/ Código Genera/ de/Proceso. 3.
Si para el contratista aqui convocante, fue tan significativa la suDida del acero, este debió alegarlo durante lo ejecución contractua/ presentando la solicitud y allegondo los soportes pertinentes paro acreditorlo no una vez terminado e/ plazo contractual locua/significo que el contratista logro mitigarelriesgo asignadoy que elmismo no impidió eldesarrollo de/ contrato para proceder larevisión de los términos contractoa/esy decir si era viableo no lasolicitud deDió presentar por loque elcontratista no acredito e/presente criterio.
Ahora Dien, con la matriz de riesgos, queda demostrado que los riesgos financieros de/ contrato re/acionados con elcaso que nos ocupo tienen como responsable ol conftalisfo, que en consecuencia deDia asumirlos toda vez que esparte integra/ de/ contrato PAF-SENA-O-0/ó-202/. De loanterior, quedo demostrado que no se trató entonces de una circunstancia extraordinaria, imprevistae imprevisib/es que se haya suscitado con posterioridad Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 o locelebración del confroio, fodo vezque esiobo contemplado en su motriz de riesgosy por tonto, estaóa prevista su posió/e ocurrencia, habiendo lospartes pactado, que era elcontratista quien debía asumir dicho riesgo en caso de ocurrenciay tue aceptado por este con lo presentación de su oferta desde el proceso contractua/y con lasuscripción del contrato, uno vez fue se/eccionado.
Asílos cosas, se puede entrever que no ero un hecho imprevisto, por el contrario. era totalmente previsiD/e ya que con el fin de realizarlo previsión necesariay mitigar los riesgosque puedan presentarse en las diferentes etapas contractuales deóido a ello se contemp/óen lamatriz de riesgos, se asignó olcontratistay este deDió prever (controly tratamiento de este) tanto asique e/ proponente debió haDer/os discutidoy definido en lo etapa precontractoa/y no lo hizo.
En consecuencia. cuando unriesgo se prevé genero loposibilidad de estab/ecerresponsaDi/idady tratamientos especificos de asignacióny mitigación de estos tal como sepuede evidenciar en e/ presente caso pues en la matriz quedo estaD/ecido cuales eran losriesgos financieros que se podían presentary materializar durante loejecución delcontrato loscuales de manera evidente estaban a cargo delcontratista.
Así los cosas, el Contratista no demostró con las pruebas documento/es pertinentes la circunstancia extraordinario imprevisib/e posterior a la ce/ebración de/ contratoy esto no se derivó de todo e/ contrato la determinación de/ soórecosto a/egada por e/ contratista. En adición, es de señalar que paro laprosperidad de las pretensiones fundadas en loteoríade lo imprecisión losanteriores presupuestos, deben serconcurrentes. encontrarse p/enamente acreditados. cargoprobatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento Oe la equivalencia contractual a causa Oe un hecRo imprevisto e imprevisiD/e. ajeno a las partesy que se produjo con posterioridad o lo celebración del contrato, así como proDar los sobrecostos extraordinarios derivados de/ mismo, presopoestos que no se cumplen en elpresente caso.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 4.
Respecto al coóro óe intereses no da lugar, lo anterior se encuentra plenamente justificado ya que como Dien se saóe el consorcio no logro demostrar durante la ejecución contractualel soórecosto alegado. Porlo tonto, es evidente que e/ contratista tenia la oD/igación de asumir los riesgos financieros. re/ocionados con posib/es sobrecostos en la ejecución del contrato deDido al alza inesperada de insumos no rego/ados, asícomo el de afectación a laejecución delcontrato por elimpacto económico en los precios unitarios deóido a la variación de la TRM o aspectos macroeconómicos, en caso de materializarsey que ademós logró mitigar dicñosriesgos, todo veze/contrato se ejecutóy terminó e/ 14 de enero de 2023.” La objeción formulada por BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. presenta al Tribunal argumentos que en su sentir desvirtúan eljuramento estimatorio de su contraparte como medio de pruebay como límite de las sumas reclamados, cuestión que seró evaluada conjuntamente con los otros medios de prueba.
3.3.3. DE LOS DICTAMENES PERICIALESY SU CONTRADICCIÓNY LAS RECLAMACIONESY SOLICITUDES DE LAS PARTES EN RELACIÓN CON LOSMISMOS
3.3.3.1. CONSIDERACIONES GENERALES DELTRIBUNAL SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES El Tribunal estima necesarias algunas precisiones de carócter general, que explican elfundamento legaly las razones jurídicas que le han permitido en el Laudo analizary apreciar como elemento de prueba losdistintos dictómenes periciales aportados por laspartes.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 La Ieyarbitral (Ley 1563 de 2012) determina en el inciso segundo del artículo 31: “El trióona/y las partes tendrón, respecto de lasproeóas, las mismos facultadesy deberes previstos en elCódigo de Procedimiento Civil y los normas que lomodifiqueno complementen”.
Si bien en los incisos siguientes de la norma citada se prevé la posibilidad de decretar laprueba pericial de manera intraprocesal, lo cierto es que, al tenor de lo dispuesto en el aparte transcrito, debe decirse que el legislador arbitral reguló un sistema dual en materia de prueba pericial, permitiendo así la incorporación de la misma por la parte interesada, como supróctica dentro del proceso.
Es posibley normal que en un proceso laspruebas periciales aportadas presenten diferencias en cuantoa sumetodologíay visión, lo cual deberó serapreciado por el juzgador en su conjunto con lasdemós pruebas presentadas alproceso. Puede suceder, por ejemplo, que el perito realice sus cólculos de acuerdo con una fórmula contractual determinadao que el perito aplique criterios económicos diferentes sobre el mismo hecho, lo que de por sí no invalida su experticia, pues esaljueza quien corresponde evaluar si la fórmula expuesta resulta aplicable desde elpunto de vista jurídico, de conformidad con el conocimiento especializado que escapa alalcance deljuez.
De esta forma, no siempre se trata de apreciar la validez de un dictamen pericial en contra de lainvalidez del otro, sino de la apreciación en su conjunto con todo elacervo probatorio allegado al proceso. El perito es un muy importante auxiliar de la justiciay como tal suministra significativos elementos al juez, quien deberó apreciar sus anólisis de acuerdo con lasreglas de la sana crítica, teniendo en cuenta lasolidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del peritoy su comportamiento en la audienciay demós pruebas que obren en elproceso, como loestablece elartículo 232 del Código General del Proceso, pero sin que eso implique que el perito asuma lafunción judicial.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en relación con el dictamen pericial, ha observado que “Só/o puede reconocerse valor de p/ena prueba aldictamen proveniente de verdaderos expertos, emitido sobre el caso concreto razonado, objetivo, uniforme. sin reticencios ni vacíos, seguro en la verificación de los medios que lofondany perfectamente definido en lasconsideracionesy en laresolución de lospuntos propuestos por e/juez.
En cua/quiera otrasituación, e/dictamen esproeDoincomp/eta que necesita de otrao otras"*(Se subraya) El perito tiene un campo deconocimiento restringidoa aquello en que es profesionalmente formadoy tiene experiencia acreditada: un desborde de sudecir para abarcar óreas ajenas a su formación leresta credibilidad a su dicho, aún en aquello que es experto, pues pierde su objetividady neutralidad, la que altera por la subjetividad de la opinión de aquello que escapaa su adiestramiento profesionaly lo hace entrar en el terreno especulativo pues sudecir deja de tener lacalificación propia del experto para entrar en laopinión de una cualquiera persona.
El exceso también le hace perder la neutralidad pues entraa alinearse con el relato de quien litigay no con la ecuanimidad de la ciencia, pues sin ciencia loque hay es un informe alservicio de la parte que lo contrata. Sobre este mismo punto, elprofesor Hernando Devis Echandía observa que “oljuezlecorresponde apreciar cuól es e/mérito de convicción que deDe reconocerle eldictamen, sin que esté obligado a aceptar/o cuando no reúne losrequisitos que paro su va/idezy eficacia examinaremos mós ade/ante (cfr., núms. 2ó8y 259}. pues se trata de una prueba que deDe va/orarsey no de una función jurisdicciona/ que es privativa de/ jueze indelegoble”^.Y agrega mós adelante, “resulto absurdo que eljuez esté ob/ígado a dec/orar que en dictamen es p/ena proeDa de un hecho cualquiera, asiprovenga de dos o mós peritos en perfecto acuerdo, si le 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casación del2 de julio de 1985.
En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia de 1 de octubre de 1985, tomado de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla, Código General delProceso, Leyer, 2017. Devis Echandía, Hernando, Teoría Genera/ de loPrueÓa Jodicia/, tomo II, Quinta Edición, Víctor P. Zavalía Ed, Buenos Aires, 1981. Pógina 322. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 parece absurdo o siquiera dudoso, carente de razones técnicos o científicas, contrario o lógica o a lasreg/as de lo experienciao a hechos notorios, reñido con lo expuesto soóre lo materia por autores de reconocido prestigio, emanado de personas que no son verdaderos expertos, desprovisto de firmezay c/aridad.
Eso sujeción servil Maria de/juez un autómata, loprimario de su función de fa//adory convertiría o losperitos en jueces de locausa. locua/ es inaceptaD/e.”* (Sesubraya) La Corte Constitucional, en Sentencia C-990/06, puntualizó: “3.2 El popel de los peritos lo imposióilioao pero los mismos de odminisfrorjusticia Los peritos como colaboradores técnicos de/ juez, comp/en una función claramente señalada en la Iey.
CaDe recordar que de acuerdo con e/ artículo 2JJ de/ Código de Procedimiento Civil la peritación es procedente para verificar hechos que interesen a/ procesoy requieran especia/es conocimientos científicos. técnicoso artísticos. £n materia comercial elauxilio de los peritos comoopoyo a lalaborõel /uezresulte patlicvlatmenfe importonfe comosedesprende enfreo tros de los orficulos 32 I, 40a, 521, 522, 53 1,9 l3,9 18. 93 I, lO 17,l l 7O, I2ó4, 134 1, I3Z9, l4ô9 del Cóõigo õe Comercio.
Aforo bien, respecto de lalabor de los peritos ha Oe recorootse que como lotiene estaD/ecido de tiempo atrós la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicio7 como de esto Corporación8. losperitos ^ Op. Cit., pógina 348. Ver, entre otras, Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia Sentencia del 27 de Septiembre de 1955, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 19 de Noviembre de 1959 M.P. José J. Gómez R. Ver entre otros lassentencias C-684/96 M.P. Jorge Arango Mejía, C-1319/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-798/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.P.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Rodrigo Escobar Gil, C-876/05 M.P. Alfredo Beltrón Sierra S.P.V. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 en cuanto aoxi/iares de lo administración de justicia cumplensufunción en los casos en que asílo señalo lo Ley dados losconocimientos especia/izados de carócter científico, artísticoo técnico de losque ostentan, para aoxi/iar ol juez. en el entendido desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene por símismo fuerza decisivo.
La jorisprodenciade la CorfeSuprema de Justicia siempre la seña/ado que lalaóorde los peritos en ningún caso eslade sustituiral funcionario judicial en e/ análisis jurídico de/ tema sometido a su consideración, ni mucho menos en la interpretación de las normas legales que consagran los derechos deóatidos en el proceso. Esa Corporación advirtió soDre e/particular losiguiente: “Aprovecha loCorte laocasión para //amar laatención a losjuecesy triDona/es para que cuando quiera que tengan necesidad de valorar una pruebo pericia/ tomen en consideración que este medio de convicción estóconsagrado porlaleypara “cuando eljuezestime que deDe designar on perito que lo asesore en losasuntos que requieran conocimientos especia/es”, según lo establece el artículo 51 del Código Procesa/ del Trabajoy de laSeguridad Social, pero no puede servir paro reemp/azar alfuncionario judicial en e/ onólisis jurídico de/ tema sometido a su consideración, ni mucho menos en la interpretación de los normas legales que consagran losderechos deDotidos en e/proceso"0.
LaCorte Constitucionalen diversas ocasiones la advertido igua/mente que comosedesprende en forma clara del artículoI Ió superior'' solo estón autorizados por la Constitución para administrar ¡usticia quienes en é/ se señalany en este sentido en tanto los peritos no estón comprendidos en el listado allí establecido es claro que les estó Ver sentencia C-476/05 M.P. Alfredo Beltrón Sierra. '0 Sala de Casación Laboral de laCorte Suprema de Justicia del quince (15j de septiembre de dos milcuatro (2004j.
M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza rad. 22906 ARTÍCULO 116 Reformado Acto Legislativo No. 03 de 2002. art. 1º Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 vedodo tomar decisiones que por su noturolezo coresponden o los jueces.
( ) Es cloro entonces que elLegislador no puede conferir o los peritos atribuciones que impliquen “administrar justicia”, función esta reservada por laConstitución a losjueces en los términos, natura/ezay característicos consagradas en e/artículo 228 superior esto es, “en formo autónoma. independientey especia/izada. debiendo en sus actuaciones otorgar preponderancia alderecho sustancia/"’2. y o quienes de manera limitado, excepciono/o transitoria autoriza el artículoI /ó superior.
En el caso de lolabor de losperitos no se estó en presencia en efecto de actuaciones de losjuecesy demós autoridades a que dicho texto superior a/ade, como tampoco setrata de lajurisdicción indígena (art 24ó C.P.) ni de lo figura de losjueces de paz (art 247 C.P.). tampoco se trata de actuaciones de panico/ares que pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en lascausas criminales, conciliodoreso en lade óróitros haói/itados por laspartes para proferir fallos en derecho o en equidad, en lostérminos que seña/e laley.
Al respecto la Corte Constituciona/ la desarrollado una consistente jUriSprUdenCio SODre' /o partiCipaCiÓn de' /OS partiCU/are'S e'n /o administración de justiciay las diferentes modalidades en las que se concreta esta atribución. Se trata de mecanismosjurídicos a trayés de los cuales. los particulares son investidos de la función de impartir justicia de manera transitoria en hipótesisy presupuestos que son Dien diferentes de/ caso de los peritos'*." '2 Sentencia C-1149-01.
M. P. Jaime Araujo Rentería. '3 Ver entre otras las sentencias C-22ó de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-330/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-893/01 M.P. Claro Inés Vargas Hernóndez S.V. Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil MarcoGerardo MonroyCabra, Eduardo Monteolegre Lynnet A.V. Manuel JoséCepeda Espinosa, C-1195/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosay Marco Gerardo Monroy Cabra S.V Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Para elTribunal, es clara su función de evaluar, analizary decidir sobre un dictamen pericial dentro de la sana crítica taly como lo establece el Código General del Proceso y, bajo esta perspectiva ha procedido en el Laudoa apreciar lavalidez de lasafirmaciones de los peritos.
Hechas estas consideracionesgenerales, pasaró el Tribunala pronunciarse en concreto sobre las posiciones de las partes en relación con los dictómenes periciales que obran en el expedientey procederóa su correspondiente valoración probatoria.
3.3.3.2. SOBRE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE PRESENTADA POR EL APODERADO DEL CONSORCIO AL DICTAMEN DE CONTRADICCIÓN Mediante memorial del 15 de mayo de 2024, el apoderado de la parte Convocante presentó objeción por error grave del dictamen de contradicción elaborado por JAVIER ORLANDO MONSALVE RODRÍGUEZ, perito designado por la firma Auditinp& Professional Services S.A.S. y aportado porla demandada.
Losargumentos expuestos se resumen asi Desconocimiento de lo consagrado en el inciso 3o del artículo 226 del Código General delProceso, que dispone: “No serón aomisiDles los Oicfómenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin pe uicio de lo dispuesto en losartículos 177 179 pero lo ptueDo de la ley de la coslvmDre exfron/ero. Sin embargo, las porfes podrón asesorarse de abogados. cuyos conceptos serón tenidos en cuenta por eljuez como alegaciones de ellos”.
Alfredo Beltrón Sierra, Álvaro Tafur Galvisy Clara Inés Vargas Hernóndez S.V. Jaime Araujo Rentería A.V Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Uprimny Yepez, C-059/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernóndez Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Estima que eldictamen aportado debe limitarse a la contradicción de las cifrasy conclusiones de carócter técnicoy financiero a las que llegó el perito de la parte convocantey abstenerse de anólisis jurídicos que desbordan sufunción como perito.
Recalca que “Sin embargo a lolargo de/ documento, el dictamen pericial de contradicción después de destinar mós de la mitad de su contenido a presentacionesy precisiones innecesarias. se aporta de so oDjetoy con e/lo de lo preceptuado en lo ley, teniendo en cuenta que realizo cuestionamientos expresos de orden jurídicoy contractual. en especial o la normatividad que se determina para la ap/icación de los Descuentos pro — Universidad Nacionaly Contribución Especia/ de Contratos de Concesióny Oóra Púó/ica, e incluso onólisis a puntos estoD/ecidos olCódigo Genera/ de/Proceso".
Precisa que las referencias sobre la aplicación de distintas normas desbordan elobjeto de laprueba decretada, taly comosedesprende de losanólisis que realiza sobre lasnormas que rigen eldescuentoy pago de laEstampilla pro Universidad Nacionaly a lasContribuciones de Obra Pública, así como conclusiones contractuales frentea la controversia planteada ante elTribunal.
Por lo anterior, solicita al Tribunal dejar sin efectos procesales el dictamen de contradicción objetado. Sobre laobjeción planteada por la Convocante, observa el Tribunal que el dictamen de contradicción se refierea dos asuntos fundamentales que son tratados en el dictamen que contradice: Los descuentos tributarios relacionados con la Estampilla pro Universidad Nacional y las contribuciones especialesy loreferente al incremento de los precios del acero.
Respecto del primer punto, estima el Tribunal que el perito realiza unas consideraciones de tipo jurídico que en su entender defienden la legalidad de los descuentos, asunto este que compete al Tribunal resolverlo. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Ademós de loconsignado en el dictamen, en el interrogatorio decretado y practicado, el asunto se hace aún mós evidente: “SE.
HONSALVE: (00:J4:09J C/aro de otro lado, tenemos que elartículo d.° de la ley dice 93 de 2013 al establecer el sujeto pasivo de la estampi/la, estipu/a que e/ tributo estaró o cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporo/ que funjo como contratista en losnegociosjurídicos a que se refiere el artículo anterior por lo tonto, se puede concluir que el Consorcio estó incluido dentro de lossujetos pasivos de esta estompi/la olrealizar un contrato de obra con una entidad púó/ica del orden nacional.
DR. NOGL/ERA: [00:34:34) Exacto gracias, senorMonsa/se lepregunto cuando usted dice se puede conc/sir lepregunto que en ese pórrafo Inabla usted menciona lafrase se puede concluir eso es loque dice la normao esuna interpretaciónjurídico suya* SR.MONSALVE: [00:34:49) No, aquíno hay interpretaciones jurídicos, es uno apreciación del perito con respecto a loque cita el arficu/o. en ese sentido, como este es dictamen tiene la función en cierta torma de saDer si se aplicaron, si eran debidamente ap/icadoso no esos contribucionesy esas deducciones, lo que corresponde por estampi/las, si estaban debidamente reguladas de acuerdo con las normasy olcitar la norma, no eshacer una conclusión jurídico.
Pero concluyo desde elpunto de vista de lo apreciación de lo que se dice de la norma, hay que tenerlo en contexto con respecto ol pórrafo anterior. sigue para todos los efectos. e/sujeto alpago de la estampi/la establecido en la ley dice 9Z no exc/oyó en ningún momento ningún tipo de contrato de obra suscrito por empresas comercio/es de/ Estadoo empresas de economía mixta quiere decir que ceo/quier otra, cualquier otro contrato de oDra de/ orden naciono/, como lo son e/ contrato que estó estab/ecido entre e/Sena y Findeter. es oójeto de esa estampilla.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Le pregunto, señor/vlonsaIve, frente a eso que usted copió en su dictamen BBVA como vocera y administradora de/ Patrimonio Autónomo, esuna entidad delorden nacional definida en elartículo 2 de la Ley 80 del 93? SP.
MONSALVE: No. yo simp/emente me remiti a ver si había una exc/osióno no con respecto a que alorden jurídicoo o los entidades que allí se le deDe ap/icar aquilaexc/usión cuando hoy una, yo no soy abogado entonces ese evento primero que todo, por eso no invito conceptos jurídicos, pero en interpretación contaD/e de una norma esuna parte importante de loque tiene que ver en e/ actuar profesional de cha/quier contador. igual como lopudo haberhecho en sumomento también e/señor perito Joan Carlos Urrea dentro de esto se haD/a de laexc/osión. 3P.
MON3ALV£: [OO:37:2A| Le estoyleçenoo elpórroío que se entiende que se tiene el que estó aquí debidamente resaltado en este momento, dentro de esa exc/usión dice que solo exc/oyen los contratos de otro suscritos por los empresas comerciales OelEsfooo los empresas de economía mixfo, asi que e/ecuion recursos del presupuesto genera/ de loNación por e/lo, se entiende que todas las demós entidades si son objeto de este tributo.
DR. NOGL/EIA: Cuando usted dice se entiende que usted estó interpretando eso normal SE.MONSALVE: [00:37:SU Yo estoyleyendolonormaparapoder//egar y como lohacemos también en un ómbito contaD/e hay que inferprefor fombión lonormo”. No obstante lo anterior, el dictamen de contradicción abarca asuntos especializados, técnicosy financieros, que deberón servalorados por el Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Tribunal.
Así las cosas, el Tribunal se abstendró de apreciar las consideraciones de orden jurídico expuestas por el perito, pues ello es tarea del Tribunal, sin que ello implique restarle toda fuerza probatoria, razón por laque, loque denominó elapoderado de la Convocante como objeción por error grave, no prospera y, en consecuencia, procederó a la valoración del peritaje en cuestión con laaclaración que se hace.
Cabe precisar que, tanto en la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje, como en el Código General del Proceso, estó proscrito el trómite de objeción por error grave frentea laprueba pericial, lo que no significa que no sea posible endilgar errores graves, aspecto que corresponderó al Tribunal determinar almomento de apreciar lacitada prueba.
3.3.3.3. DICTAMEN APORTADO PORLACONVOCANTE El dictamen allepado por la demandante tuvo por objeto presentar lo que a juicio del perito constituyó un detrimento económico delContrato de Obra N” 3-1-92fi79-13 (PAF-SENA-0-016-2021), celebrado con el BBVA ASSET MANAGEMENT S.A., sociedad fiduciaria, en calidad de voceray administradora del patrimonio autónomo FINDETER-SENA, con fundamento en elanólisis de la situación financiera del Consorcio.
Informa el perito que, para lacomprobación de lainformación contenida en eldictamen, acudió a: i) Las Normas de Información Financiera: ii) El Marco Conceptual para la Información Financiera y Normas de Información Financiera:y iii) Los procedimientosy doctrinas contables del Concejo Técnico de laContaduría Pública, lo que demuestra que dicha información se ajusta de manera fidedigna a los principios y procedimientos contables.
Destaca el perito que para larealización de esta prueba judicial se apoyó en lassiguientes normas técnicas: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 o) Decreto Único Reglamentario de lasNormas de Contabilidad, de Información Financieray de Aseguramiento de la Información 2420 de 2015. b) Articulo 777 del Estatuto Tributario. c) Normas Internacionales de Auditoria.
De igual manera, manifiesta que tuvo en cuenta los Balances de prueba anuales detallados, con corte del 01 de enero al31 de diciembre de los años 2021 al 2023, informes especiales y libros auxiliares de cuentas contables que se requerían para laobtención de cierta información. De acuerdo con laspruebasy larevisión efectuada porelperito, así como laverificación de los descuentosy retenciones aplicadas por el patrimonio autónomo alConsorcio en los pagos de cada acta, se discriminan las siguientes cifras: Ingresos operacionales del contrato por los años 2022 y 2023: $ 2,149,727,684.96.
Se presenta un cuadro en elque sediscrimina por acta, factura, fecha de emisióny valor del IVA. En cuantoa loscostosy gastos requeridos para laejecución del contrato para losaños 2021, 2022y 2023: $2,374,295,397.68. En cuanto aldescuento por laEstampilla Pro- Universidad Nacional, con fundamento en lasactasy facturas, informa que losvalores atribuiblesy descontados por este concepto en elpago de lasactas de obra de los años 2022y 2023 asciendena lasuma de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS TREINTAY UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTAY NUEVE PESOS ($21.531.259).
En relación con laContribución Especial por losContratos de Obra Pública, los descuentos suman elvalor de CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTAY SEIS PESOS CON 57/100 ($107.656.296,57j. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Con base en Ioanterior, calcula un impacto negativo en losflujos de caja delproyecto cuya afectación valora en $61.335.582, sobre labase de una tasa de interés de usura del mercado al31de marzo de 2024.
En cuanto alpunto delincremento de materiales como acero, mallasy alambre, presents un cuadro comparativo entre el valor unitario contractualy elvalor unitario real de estos ítems que arroja un porcentaje de variación, así: ITEM DESCRIPCION 2.4.1 ACERO DE60.000 PSI420 MPA. INCLUYE CORTE, FIGURADOY FIJACIÓN. 2.4.2 MALLAS ELECTROSOLDADAS. INCLUYE CORTEY FIJACIÓN. ALAMBRE NEGRO (INSUMO) SUMINISTRO, FABRICACIÓN Y MONTAJE DE ESTRUCTURA METÁLICA PARA CUBIERTA Y COMPLEMENTARIOS.
INC. IMPLEMENTOS PARA TRABAJOS EN ALTURA, PERFILERÍA, PERNOS DE 4.4.3.1 ANCLAJE, TORNILLERÍA, SOLDADURA, ANTICORROSIVO, PINTURA DE ACABADO MEZCLA ESPECIAL FABRICADA Y APLICADA EN TALLER, RELACIONADOS Y COMPLEMENTARIOS (A TODO COSTOj. PERFILERÍA SEGÚN DISEŃO. EL PRECIO POR KG YA INCLUYE LA INJERENCIA DE UNI VALOR VALOR VARIACIO P»DE DA UNITARIO UNITARI N VARIACIO D CONTRACTUAL 0 N REAL KG KG KG KG 3,011.55 5,117.29 2,105.74 69.92% 3,452.03 6,218.82 2,766.79 80.15P 6,500.00 7,176.98 676.98 10.42P 8,419.00 12,663.29 4,244.29 50.41P Centro de Arbitrajey Conciliación — Càmara deComercio de Bogotà 61 0 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 SOLDADURAS Y TORNILLERÍA, POR LO QUE NO DEBEN CONTEMPLARSE COMO KG A DIC M AL E M LA SUMATORIA.
Anota que como anexo aldictamen se discrimina en el Cuadro1 por proveedor, el número de lafactura de venta, la cantidad facturaday la cantidad en kilos resultado de la conversión que realizó el órea técnica para efecto de su verificacióny concepto que emitió el CONSORCIO INTERMOS, en calidad de interventor de este contrato. Bajo lasanteriores pruebasy anólisis, el perito concluye: “De/ anó/isis de los balances de proeDoy de lastransacciones contables para losconceptos discriminados en elnumeral8 — INFORME CONTABLE, se puede concluir que tanto la Contrióoción Porofiscal de la Estampilla Pro-L/niversidad Nacionaly e/ Gravamen de loContribución Especia/ señaladas como Costos Indirectos, afectaron negativamente elflujo de los recursos de laejecución del contrato de oDra. Asícomo también elincremento delprecio delacero en Colombia, como de otros materiales asociados a este, afectaron losCostos Directos del contrato, impactando su rentabi/idad, generando un desfase en los beneficios que losconsorciados esperaban recibir en la ejecución de lo obra o través de/ AUI (Administración — Utilidad — imprevistos}.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En este punto. es importante aclarar que e/ resu/tado contoD/e de/ Consorcio se ve afectado por otras partidas no contractua/es,y que no hacen parte de losingresos operaciona/es por laejecución de/ contrato, conceptos que se enmarcan en lo denominación de Ingresos no Operacionales, los cuales contrióoyen a que la pérdida al cierre de/ contratoy del ejercicio contable sea menor.
CONCEPTO INGRESOS OPERACIONALES INGRESOS NO OPERACIONALES 2021 2022 2023 TOTAL 1,850,873,678.37 298,854,006.59 2,149,727,684.96 445,342.00 13,282,097.00 20,791,419.54 34,518,858.54 GASTOS -292,135.75 -149,403,618.04 -36,741,212.35 -186,436,966.14 COSTOS -1,542,939,281.00 -644,919,150.54 -2,187,858,431.54 UTILIDAD Y/O (PERDIDA) 153,206.25 171,812,876.33 -362,014,936.76 -190,048,854.18 El resu/tado financiero ol tinal de lo ejecución de/ proyecto es mós desalentodor, olincluir el efecto de/ costo del dinero actualizado alvalor presente como consecuencia de/ impacto de los descuentos por las contribuciones, arroja uno pérdida de la sumo de DOSC/EN7OS C/NCUEN7A Y S£/S M/1LONES OCHOC/£N7OS SESENTA Y SI£T£ MIL DOSC/EN7OS CUARENTAY CUATRO PESOS CON 6 1/100 ($256.867.244,61), que se ve reflejada principalmente en lossiguientes conceptosy valores: PUC 512505 512505 710500 530520 TOTAL DESCRIPCION Contribución Estampillas Pro-Universidad Contribución Especial de Obra Materiales, Repuestosy Accesorios Costo Financiero (Indexación) VALOR 21.531.259 107.656.296,57 66.344.107,00 61.335.581,73 256.867.244,61
3.3.3.4. DICTAMEN DE CONTRADICCIÓN PRESENTADO POR LA ENTIDAD DEMANDADA Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 La demandada, con el objeto de contradecir el contenido del dictamen aportado por lademandante, aportó un dictamen cuyo objetivo se expresa en dicho documento: a. “Recepcionar elDictamen Contabley Financiero radicado ante e/7riDona/ de Arbitramento por la convocante Consorcio San Andrés Mosqueray laconvocado BBVA AssetManagement S.A., sociedad Fiduciaria como Vocero y Administradora de/ Patrimonio Autónomo Findeter-SENA, preparado porelContador Público Juan Carlos L/rrea Sarmiento de fecha 0/de abrí/ de 2024 y losanexos correspondientes. b. Efectuar contradicción sobre e/contenido de/dictamen pericia/ aportado en suse/eventos cuo/itativosy cuantitativos oDjeto de lo experticia. así como de losmanifestaciones formalesy de fondo allíconsignadasy conc/uniones expuestos por e/perito. c. \/alidor la información contabley financiero expuesta en e/ dictamen pericial con tinesde contradicción contra losregistros contablesy de información financierapertenecientes o BBVA ASSET MANAGEMENT S.A., sociedad fiduciaria, en calidad de vocero oominisftaoota del patrimonio ovfónomo F-INDS7SP- 3£NA. d. Determinar lasconc/osiones de/ dictamen de contradicción de acuerdo con losresultados de losprocedimientos Oe auoifotío peritaje contaD/e y financiero realizado por el perito y lo sustentación ante loautoridad competente.” Destaca igualmente la metodología empleada, asícomo laaplicación de los procedimientos utilizados, observando que sebasa en métodos de auditoría internacionalmente reconocidos en lasNormas Internacionales de Auditoría “NIAS", las cuales son aplicadas en forma íntegray con procedimientoa cada unode los procesos detallados de revisión, anólisis Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 o cólculos realizados, mediante métodos cuantitativosy documentales, como inspección, observación, indagacióny confirmación. Estima el perito contradictor que en el dictamen objeto de su anólisis se confunde la diferencia que existe entre una experticiay una opinión independiente de los estados financieros, que es en lo que, en su entender, se centra el trabajo realizado por el perito JUAN CARLOS URREA.
Observa que “no hay una corre/ación entre lo enunciado como objetivos y lo establecido como alcance, lo cual desborda el objeto principa/ del dictameny mós aún cuando hace una referencia directa a perjuicios económicos para el Consorcio, los cua/es no son del oójeto del dictamen pericia/. según lo manifiesta e/señorperito". Sobre lascalidades del perito, cuestiona su registro como evaluador, la experiencia relevante y el cumplimiento de las informaciones y declaraciones que exige el CGP.
Sobre el tema de los descuentos por la Estampilla Pro Universidad Nacional, en la suma de $21.531.269,31, sostiene que son procedentesy debidamente realizados por parte de la sociedad fiduciaria BBVA ASSET MANAGEMENTS.A., en calidad de voceray administradora del patrimonio autónomo FINDETER- SENA.,y estón acordes con las normas tributarias establecidas para este tipo de contratos.
La misma consideración es presentada en referenciaa los descuentos por Contribuciones de Obra Pública. Cuestiona, ademós, la aplicación de la tasa de usura que realiza el perito URREA: “elseñor perito en su informe efectúa on cólculo determinado sobre lasumo de /osdescuentos realizado por concepto de estompi/lasy contribuciones con laaplicación de uno tasa de interés de usura del mercado, como lo manifiesta, con corte al3 I de marzo de 2024, desconociendo totalmente elfundamento delcomportamiento de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 la tasa de interés bancario corriente la ceo/ es lo Dase de determinación de la tasa de usuray de la periodicidad de su promo/gación por parte de la Superintendencia financiera de Colombia, Vecinos que fundamentanloerrado interpretación de la ap/icación de la tasa de usaray de lo forma de su có/co/o en los periodos de tiempo.” En relación con los sobrecostos de materiales, señala: “E/ item 2.4.
I. Acero de ó0.000 PSI420 ipo, expresado en Kg,incluye un valor unitario contractual de$ 3.01 l,55 el cual es errada respecto a lo establecido en la listo de precios según la convocatoria proyectos de reforzomienfo estructural 3SNA-F-lND£f£P el cool es de $3.89ó,00y alcual de acuerdo con laoferfa económica aprobada al Consorcio San Andrés/ Mosquera se otorgó un descuento del 3.0óá soDre e/valor, con lo cual e/valor unitario tinal sería de $ 3.77ó.78.
Lo cual vicio todo e/cólculo reo/izado. evidencia en e/siguiente cuadro. b) El ítem 2.4.2. fallo Electrosoldoda, expresado en ig.incluye un valor unitario contractual de $ 3.0I I.55 el cua/ es errada respecto a lo estaó/ecido en lalista de precios según laconvocatoria proyectos de reforzamiento estructura/ SENA-F-/NDE7EP e/ceo/ es de $4.3d4,y olcual de acuerdo con la oferta económica aprobada al Consorcio San Andrés /vlosquera se otorgóon descuento del3,0ófi› soóre elvalor, con lo cual e/valor unitario tinal seria de $ 4.230,4ó. c) El ítem Alambre Negro (Insumo). expresado en Kg,no se encuentra estob/ecido en loIista de precios según loconvocatoria proyectos de reforzamiento estructura/ SENA-F-/NDE7ERy por lo cua/ e/señor perito no reporto ninguna fuente de información ol respecto que permito convalidarsu apreciación. d) En el ítem 4.4.3.
I. Suministro, fabricacióny montaje de estructura metó/ica para cubiertay complementarios, expresado en Kg.no se encuentra establecido en la lista de precios según laconvocatoria Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 proyectos de reforzomienfo esfrucfurol SENA-F-INDE7£Py por locvol el señor perito no reporta ninguna fuente de información al respecto que permita conva/idar su apreciación. Con respecto a el valor unitario rea/ enunciado en elcuadro de análisis realizado por elseñorJuanCarlos Urrea Sarmiento, los valores allí expresados no cuentan con ningún tipo de soporteo evidencia documenfol que pueden serob/efo de revisión por porfe del perito de contradicción, ni de las supuestas facturas de adquisición de materia/es de los ítems, que respa/don cada uno de los registros contables que se establecen en un cuadro No.I (Anexo. que se encuentra en pógino 13, Por lo cual, NO ES POSIBLE determinar si los hechosy eventos relocionodos por elseñor perifo sonvóliooso estón debidomenfe soporfooosy fundomenfodos en documentos soportes ciertos.
Se carece de toda validez documentaly en cuadro anexo no defolloe interpreta elob/efo de suinclusión su relación con elonólisis rea/izado de supuestos variaciones de precios. f) Adicionalmente, Oe acuerdo con los soportes confobles Oe la Fiduciaria se identifican las notas crédito por concepto de pago de imprevistos en elacta de oóra I,2 y 3, los cuales no fueron aceptados por la Fiduciaria y que el monto de ta/es descuentos tueron ocepiodos por el Consorcio San Anorós M osquera, reversanoo lo argumentacióny soportes emitidos por el contratista para ¡ustificar dichos pagos (Comunicado CSAM-OP-454-2022}, HECHOS que son relevantes pero confirmar que no se efecfuoron pagos por condiciones diferentes a las establecidas contractualmente en relación con precios unitarios ni de posibles imprevistos soóre materia/es que no estuvieron como parte de lo lista de precios acordadas".
Por otra parte, afirma: “e/ señor perito desconoce las condiciones de/ contrato en donde se estableció la modalidad de determinación de PP£CIO GLOBAL F-lJO SIN F-ORMULA D£ REAJOSDE. los comessePasaban un luno listo Oe precios según loconvocatoria proyectos Oe reíorzomienfo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 esfrucfvtal 3ENA-F-IND£7EP, ocepfodo porelConsorcio,y que duronfe lo ejecución de/ contrato aceptóy focturó por losvalores determinados en listoy que fueron debidamente aceptadosy avalados porlaInterventoría contractual a cargo de/Consorcio Intermos.
Es de relevancia indicar que acorde con lomotriz de riesgos en la sección de riesgos financieros se establecieron los riesgos asumidos por e/ Contratista (en este caso Consorcio San Andrés Mosquera} en loreferente a SoDre costos en lo ejecución de/ contrato deDido al alza inesperada de insumos no regulados". A manera de conclusión, resalta que de conformidad con el acta parcial de obra No. 11,suscrita por el representante legal del Consorcioy el representante legal de la interventoría, Consorcio Intermos, al2 de octubre de 2023, no se encuentran saldos por ejecutar para elperíodo comprendido entre el31 de mayo de 2022y el 14 de enero de 2023 en lo que se refiere al contrato de obra 3-1-92579 (PAF-SENA-0-01ó-2021 j.
3.3.3.5. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES PRESENTADOS Enprimertérmino, encuentra el Tribunal que el perito JUAN CARLOS URREA, quien elaboró el dictamen de parte del Consorcio, presentó su hoja de vida, experienciay certificaciones de acuerdo con lo ordenado por el CGP y que su escrito resulta vólidoy apto para lavaloración probatoria del mismo.
Los dictómenes periciales aportados se refierena dos aspectos bósicos que comprenden lacontroversia planteada en este trómite arbitral,a saber: los descuentos por la Estampilla Pro Universidad Nacionaly los descuentos por Obra Pública, así como lassumas de los sobrecostos provenientes del aumento de los precios del acero. En relación con losdescuentos por laEstampilla Pro Universidad Nacional y losdescuentos por Obra Pública, encuentra elTribunal que la prueba pericial aportada por lasdos partes coincide en elmonto de lacifra:$ Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 21.531.259y $ 107.656.296,87, respectivamente.
Concuerda igualmente la suma con loexpresado en lademanday enlacontestación de lamisma. Se soporta en elmismo sentido con loexpresado porelperito contradictor en su interrogatorio: “DP. GONZALEZ: (0I: 15:07) Senor presidente solamente para su claridad doctor Monsa/se. e/doctorJuan Carlos ya presentó uno en su dictamen. unos cuadros en ese cuadro. en esos cuadros, doblan de un descuento porconcepto de laestampilla de 2/.SJ/.259,3 esa cifra es correcto.
SE. MONSALVE: [0I: /S:39J Permitame laverifico gracias, muy amable, doctor Gonzó/ez. Un momento, porfavorloverificamos con respecto olno/orque efectivamente estópresentando e/va/orde/ teniendo en cuenta que elva/or del contrato fueron 2. 153.000.000, el valor del descuento estampilla fueron 2/.S3/.259,72. Sumando de uno vezla contriDoción fueron /07.óód.29ó. DP.
GONZÁLEZ: {01:I ó:0ó} Hoblo de una cima de por concepto Oe lo contribución Oe 107.ó£ó.29ó,57. ¿OsfeO avola lomóión esa ciíro presenfodo en elcvadro? 3P.MONSALVE: |O1:I ó:2 lJ Si, señorson losvalores que efecíivomenfe setomaron en cuenta porparte de/patrimonio autónomo". De igual manera, las cifras estón expresadas en la prueba documental referidaa la certificación expedida por el representante lepal de BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA aportada alproceso.
El Tribunal, en consecuencia, admitiró como hecho probado lassuma de $ 21.531.259 correspondiente al descuento realizado por la entidad fiduciaria por concepto de laEstampilla Pro Universidad nacionaly lasuma de$ 107.656.296,87 como descuento realizado por la misma entidad por laContribución de Obra Pública. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Enacópite posterior el Tribunal haró el anólisisjurídico sobre la procedencia o no de tales descuentos y solamente en el evento de encontrar soportada en lasleyes lareclamación de la parte Convocante procederó a aplicar dichas sumas según corresponda, así como los intereses o actualizaciones.
En laque se refierea los costos por el incremento del precio del acero, el Tribunal encuentra en los dictómenes presentados dos aspectos a considerar. En primer Iugar, el precio de compra de los insumos y, en segundo Iugar, los precios ofertados o tenidos en consideración al momento de lafirma del contrato (valor unitario real vs. Valor unitario contractual).
La diferencia entre estos dos valores resulta importante para determinar lamagnitud delaumento de los precios del acero de refuerzo, elemento este que seró tenido en cuenta por elTribunal al analizar la procedencia de este reconocimiento que pretende el demandante. Analizados los dictómenes presentados el Tribunal otorga credibilidada los cólculos realizado por el perito URREA en lo que se refiere al valor de compra delacero reforzado, en la medida en que su dictamen estó soportado por las facturas de compra.
Por lo demós, estos valores no fueron cuestionados debidamente en el dictamen de contradicción. De igual manera, el Tribunal encuentra que, en efecto, el precio del acero de refuerzo sufrió aumentos durante la ejecución delcontrato, aunque desde luego la procedencia de su reconocimiento depende delanólisis que realice el Tribunal teniendo en consideración la matriz de riesgos, las disposiciones contractualesy legalesy la prueba documental allegada al proceso, de todo lo cual se ocuparó este panel posteriormente.
Encuentra el Tribunal que la diferencia fundamental en las pericias aportadas se encuentra en eldenominado valor unitario contractual. El perito URREA explicó su posición así durante la audiencia de interrogatorio: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 70 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “DRA. ACL/ÑA: [00:57: 17) Lo pregunta va encaminada en que e/item que aparece señalado en lolista de precios aparece por un va/or superior al que me estón señalando en la revisión del dictamen pericial es decir, él me dice que elvalor unitario contractual es de 3.0/I pesos con 55,cuando yo reviso la lista de precios me parece que esde 3.89ó pesosespecíficamentehablando de acero de ó0.000 PSI420/TIPA inc/uye corte figuradoy fj"ación ese ero e/ ejercicio que yo queria hacer.
Y obviamente losvalores no me coinciden por eso quería que por tavor el perito me especificara de dónde sacó ese valor de 3.0/ pesos que é/ me estó haciendo referencia en so dictamen frente a la lista de precios que estaría pub/icadao que estuvo publicada paro lacontratación de/ Consorcio San Andrés Mosquera. DP.CRU7: ZOO:68:! 9J 3eñorJuan Cortospuederesponder, por íavorese aspecto nos puede precisar esa inqoietod que tiene la doctora Ángela? SR.URREA: (00:S8:2ój Cloro que síseñor, doctora Ángela elanólisis de precios unitarios aparece elacero de refuerzo como insumo con un valor de 301I en ese de 2.4l.
Ese va/or que referencia lo doctora, ese valor tiene incluidos otros adiciona/es como losontransportey otros que no vienen alcaso, es decir, que el anó/isis que yo hice se basó en e/ insumo so/amente. repito. porque esta parte yo la Inobía mencionado en elinsumo como tal del acero, de lo mallay del a/amDre como valorcontractoa/ que ladoctora oDjeta, pero si reviso el onólisis de precios unitarios, ese valor del insumo que son los 3.0I pesos e/no/orque aparece e/otro que aparece de 3800inc/oye transporte, incluye otras erogaciones esa eslarespuesta, señora.
DP.C RO7: JOO:59:53a Docfor Yefferson, por íavor. DP. DUEiiA3: (00:59:57} Gracias doctor Horacio no se para clarificar. quisiera preguntarle al doctor Urrea ese valor unitario contractualy Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Para específicamente e/acero en e/item 24/. cuando hace referencia a 3.0//,SSespecificamente, por favor, exp/iquenos, o ver si entendemos, específicamente de qué documento, en qué documento sebasó, ema Iisto de precios. en elpliego, en lostérminos, en el p/iego de condiciones o en el contrato suscrito: en qué documento, donde encuentro ese ese valor unitario contractua/ 30l !,55 pero que deferminemos lofuente* SE.
URREA: (0/:00:4SJ Ese valor se encuentra en la lista de precios unitarios ahora Dien. yo quiero volver alpunto que decía lodoctora Ángelay esen losiguiente es que el anólisis en el 2.4I le dice acero de ó0.000 PS/420MPA incluye corte figuradoy fj"ación. Estó por un va/or de 389ó. pero si ustedes revisan e/anó/isis de precios unitarios, e/ valor de acero de refuerzo es lamisma referencia que estó en 30II loque indica que eso diferencia se do por esos otros valores que tieney que hacen que ledé onprecio de 389ó". el perito contradictor Javier Monsalve: “DPR.
ACUiiA: (01: 18:Ob) Grocios señor Presidente, señor Javier /v'lonsaIve no me voy a referir nuevamente a los elementos que tuvo en cuenta para e/ dictamen contradicción, puesto que esto ya fue puesto de presente al Tribunal en la parfe inicial. Sin embargo, me gustaría que por favor nos contara, de conformidad con el análisis efectuado en su dictamen en qué formas solicito por favor nos indique en qué forma seestab/eció la variación entre el valor unitario contractualy elvalor unitario rea/.
Para que por favor nos especifique lo diferencia dada como lo manifestamos hace un momento cuando tuvimos el interrogatorio con elperito Urrea. pues no logré determinar eso variación de precio que nos estab/ece digamos si bien es cierto en lo lista de precios aparece on va/or, en el contra dictamen aparece otro, pero no sabemos rea/mente de dónde pudo haDersalido eso diferencia que Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 72 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 nosaduce en e/dictamen pericia/ de/ señorUrrea no sé si usted si fue cloro mi preguntay si por favornos pueda exp/icar. 3P.
MON3ALU£: {0I:l 9:24J 3eñor Presidente, soliciton uevamenfesi puedo compartir mi panta/la DR. C9UZ: Sí. 3P. VONSALVE: Grocios, en este momento esfón viendo mi ponfollo permítame lo me voya Dasoten el literal tres Oel informe pericial que presenta el Oocfor Juan Carlos Urrea, pues el hace un cuodro detallado, en donde establece unas variaciones tomando en cuenta un valor unitario contractualy un valor unitario rea/ este valor unitario contractua/ hace referencia en su mismo dictameny que sebasa en laIisto de precios que efectivamente fj"ó la estructura elfin de semana en una lista de precios para estaD/ecer losva/ores unitarios.
Esa lista de precios yo lo tengo ocó, es la lista de precios que efectivamente de la que estamos haciendo referencia en donde cada uno de los elementos que se tienen en cuenta. si estón debidamente normodos, estón debidamente establecidos aqui o través de cada unode loslitera/esy con su descripción, estob/ecen lasformas de métricas de medicióny losva/ores unitarios.
Lo que yo dice para losefectos de la comparacióny lo contradicción fue verificar si esos va/ores estaban debidamente estipo/ados en eso Iista de precios siendo que la Iista de precios también es forma parte integra/ de/ contratoy de lodefinición de/ presopoesto. Lo que encontré fueque para cada unode los casos se presentaran a/ganas diferencias entre el valor tomado a cada comunitario contractualy el valorque efectivamente estaba en la lista de precios estos va/oresy discú/penme. voy a irme directamente a cada unode ellos a cero también lo tiene entre 101 I,S5 en el litera/ 24 si miramos e/ litera/ 24I de esa Iista de precios, encontramos haciendo la búsqueda directamente en la lisla de precios el literal 24 l. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 73 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Encontramos que en suva/or unitario es mós abajo en el24 I, comose puede veraquien loparte inferior acero de refuerzo para e/ementos estructurales enterrados subterróneos el24 es acero de ó0.000 PSI420 inc/uido corte figuradoy tj"oción el valor es de J.89ó pesosy vamos miramos dentro del valor que toma en cuenta el valor unitario contractual tomaen301I obviamente que esoesloque hace, esque genere uno mayorvariacióny un mayorvalor de diferencia. Ese es el ejercicio que yo Pago, tomando en cuenta losmismas denominacionesy exactamente lamismo descripción en este no se hace ninguna a/usión a que exista un incremento por algún elemento adicional so/omente loestoyhaciendo almargen. talcualcomo estó definidoy escrito en cada litera/ en e/ siguiente se genera una diferencia. Obviamente en elsiguiente podemos observar también que el item 242 malla e/ectroso/dada kilogramos inc/uye un valor unitario de 30 l,55 cuando e/valor es que estó determinadoy fj"ado es de 43ó4 vamosy verificamos el3óó4 efectivamente es elvalor de ese siguiente literal entonces por eso es que hacemos en esta contradicción, Hacemos un llamado a laconsistencia de las citros que efectivamente estón presentando para efecto del dictamen.
Esta es la lista de precios con locual se aDorda locontratación, pero quiero también llamar la atencióny es que dentro de/ ya/or que efeciivomenfe presentó en su propuesto económico, el Consorcio San Andrés Mosquera ofrecióy otorgó un descuento de/3.0óá sobre elvalor, lo que quiere decir que cualquiera de estos va/ores que estó involucrando en su detalle, pues toca ap/icar/e adicionalmente un 3 Obi, pues por serconsiderado que a un veloz gloDol le aplica también el descuento alniye/ deta/lado entonces eso eslo que haría adicionalmente es que disminoiria en cierta forma el va/or ofertado por parte de/ consorcioy en la comparación con precios. pues estamos estaD/eciendo que hay unas diferencias aún mayores con respecto a lo que le estó tomando en cuenta para sucomparación. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 74 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Ahora a/siguiente ítem que tiene que ser con o/ambre negroy en lo que tiene que yer con suministros de fabricación ol momento de hacerlarevisión no encontramos pues uno listo de precios deta/lada, uno fuente de información en donde élesté definiendo de dónde tomó esoinformación para hacerlacomparativa adicionalmente o lacomparación, elva/or unitario real que élmanifiesto que fue e/que efectivamente se pudo haber //egado o cance/or por parte de/ Consorcio e/en un cuadro anexo olfino/, e/ ceo/ losoy a presentar simp/emente para efectos de evitar cualquier confusión. En su dictamen. él establece un cuadro tinol el mismo que estó referido aquien mi dictamen elestablece un cuadro final en donde tomo unos va/ores unitarios. pero no tenemos ningún soporte que nos permita indicar si esos son va/ores ciertos de mercado, si son va/ores que son consecuentes altipo de obra. el tipo de materia/o si estón determinados en fiempo, modo, lugar quiere decir eso si son de los mismas condiciones en donde de/lugar donde fuecompradoy los mismos condiciones que fueofertadoo en las mismas condiciones de tiempo en loscuales estaba en desarrollo de la ejecución del contrato solamente loque hace esuna relación que asumeo uno presume laautenticidad de a/guno de estos elementos, pero no do ningún e/emento adiciona/ de prueba.” Sobre las afirmaciones anteriores, el Tribunal, en la misma audiencia, solicitó la intervención nuevamente delperito JUAN CARLOS URREA para que explicara de una manera mós clara la fuente en la cual se había basado para determinar el valor unitario contractual de los ítemsa los que había hecho referencia el perito MONSALVE: “DP.
DL/EÑAS: (0I:34: 18) Yo tendría una, señor presidente, y es la siguiente: veo que hay una discrepancia en losprecios unitarios a partirde la Iisto de precios, que sientiendo Dien, doctora María Isabel nos podria confirmar, es el anexo cuatro de lo demanda que los anexos de lademandoy a loquesehizo referencia. Si fuese posiD/e. me gustaría. eh,y estó eldoctorJuan Carlos Urreo. que él nos tratara Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 de exp/icar de dónde toma esos va/ores, porque. digamos, surge una discrepancia tanto en el ítem de acero como enlas mallas, como el de alambre.
Y ese mayor ya/or que no nos aparece de 30II pesosy en otro de 3800 pues digamos quisiera saber ya no a partir de la de la visión de/ doctor Javier Monsa/se, sino de/ doctor Urrea. ¿Cuóles fueron los parómetros paro que se tomaron esos va/ores no sé si é/ estó, eh,y nos pudiese dar eso exp/icación o para contrastar esos dos visiones, lo tenemos aquíconectado”.
Interviene en la audiencia el perito URREA: “DR. DUEÑAS: (01:3ó:3/j Gracias. doctor Horacio. Señor Juan Carlos muy óuenas tardes, quería precisar lo siguiente en el dictamen que presenta usted hay unos va/ores en re/ación con la con el acero en re/ación con, eh, las mallasy con e/ alambre en e/ dictamen de contradicción se p/antean que los va/ores son diferentes e/ doctor Javier Monsolve nos Ro expuesto lolista Oe precios con unos valores que quisiéramos verificaro en particularyo quisiera verificar de donde setoman esos va/ores en eldictamen suyo.
Por ejemp/o, en lapógina diez hace referencia ol acero de ó0o d0.000 PS/420MPA, etcéteray hace referencia a 3.01 l,55 cuando uno va a verlaIista de precios soóre ese ítem elva/or que aparece es3.89ó pesos. Entonces ahíladuda que surge es de dónde tomó en sudictamen ese valor de 3.0II pesos: lo propio en re/ación con losmallas,y cuó/ fuelotuente para tomarelvalor unitario contractual en con relación a/a/omDre negro, o/parecerno estó en e/listado de precios* SR.L/RREA: El presupuesto lo contorno los anólisis de precios unitarios y los onólisis se rea/izon con precios de materia/es. transportey equipos cierto, elprecio que se tomópara e/peritazgo es únicamente de/materia/o del insumo, es decir. no inc/uye transporte. no inc/oye equipos, cierto es por eso se toma esevalor yo lo tomo delanólisis de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 76 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 precios unitarios que estó autorizadoy firmado por e/interventorpara revisar el precio del acero se toma elprecio del materia/ contenido en elanólisis del precio unitario doctor Yefferson.
DR. DL/EÑAS: (0/:J8:S /J ¿Pero que documento en partico/ar* $R.URREA: (O1:38:5£) El documento sobre elcnel yo me l oso se Home onólisis de precios unitarios. DP. Dt/EÑA3: |O1:39:O7 No es ellisfooo de precioso estamos fiel lonoo Oelmismo? 3P.t/PPEA: [O1:39:l IJ No estemos haólanoo delonólisis de precios. ( ) DR. CRUZ: [0I:50:37J Señor Juan Carlos si usted es tan amable de aclaremos la respuesta que nos Drindó anteriormente ante la pregunto de/ doctor jefferson, con base en los documentos que usted acaDa de acompañar.
¿Dónde podemos encontrar esa esa diferenciay eso exp/icación? SE. L/IDEA: (0/:SO:S8J Sí, senor claro que sílo primero que voy a decir frente a esto es que los Apu que yo revisé son los que estón en poder de/contratista los Apu firmados estón en la interventoria entonces, lo primero que voy a decir, lo segundo que voya decires que si ustedes observan e/ documento completo dice análisis de precios unitarios arrióa distingue el número delcontrato. el objeto del contrato, el contratista. el interventor, elcontrato de lainterventoríay e/supervisor que es Findeter seguido de ñaóla de los datos específicos en este primero doctora, creo que colocó voy a agrandar un poquito acó para ver2.4. acero de ó0.000 si ustedes observan en el segundo cajoncito hab/a de los equipos. la herramienta menor cierto, en el tercero haóla de los materia/es ahí es donde yo me detengo exactamente muy óien donde dice acero de refuerzo ó0.000 PSE unidad kilogramos Cantidad 1030 precio unitario 3.01 I.55 ese su seRorío es el que lo tomo pero docen el onólisis, porque repito, ese Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 77 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 valor no tiene incorporado e/transporte ni el equipo doctora Darío Isabel podriamos posar olsiguiente el segundo archivo perdóneme volvamos a proyectar elmismo DRA. PAZ: (01:S2:59) Rególame unsegundo que no estansencillo.
SR. URREA: [0I:53:45) Queria entonces llamar la atención de todos ustedes para mirar ese item dos que dice materia/es dónde estó e/ acero de refuerzo luego miramos elítem tres de lo tabla que dice Transportey en lo parte de abajo dice materiales transporte de camionetay abajo monodeobra olfinal le va a dor el total del costo directo de lasumatoria de lostotales 377ó, que es elvalor que en el contra dictamen dicen que es e/valor, pero exp/ico que e/va/or que yo tomé ese/valor del insumo individual, es decir, de/ precio unitario, es decir, los 30II que estón en e/acópite dos, exactamente de ahí, exactamente ahiestón en un circulito, cierto de esos 301I ese/no a hacere/anó/isisy o exp/icarnuevamente que e/va/orque se tomó es elvalorde/ material. elvalordel insumo,y no se leagregó ningún otro valor en eldictamen.
Si aparece elvalorde 377ó, pero ese valorestó incluyendo transporte, mano deobra entonces doctora Salario Paz le agradecería posara lo siguiente imagen exactamente, soy o mandar/o acó este tenemos e/ ítem4.4.3.I suministroy fabricación de montaje. Entonces observamos e/suministro en e/itemo en laparte donde dice número dos. H uchas gracias ahí nos aparece cantidad uno el valor exactamente un poquito mós hacia laizquierda, por favor ya lopuedo ver8418ese valor no tiene nitransporte nimono deobra.
Y doctora /v'laría Paz, en el último documento, que esel que se refiere o la malla electrostótico que incluye cortey f)”oción exactamente entonces ahí encontramos en lo parte número dos dice malla e/ectroso/daday alambre negro ahíestón los precios subrayadoso estón en un círculo si nos deto//omos aDojo alfinal donde dice total cosfo directo, chi nos oporecen los4.230 pesos entonces de chifue Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 78 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 dondesetomóe/onólisis.
Ahora Dien losonólisis unitarios forman parte del presupuesto, se entregan firmados por el contratista y posteriormente losfirma e/interventory es e/quien entrega a F-indeter la versión fino/ entonces, estos APL/ anólisis de precios unitarios firmados lostiene elinterventor, e/doctorYefferson queria preguntarle si estó subsanadao resuelta lo pregunta que me que me realizóy Doeno. puesparo todos losórbitrosy para e/presidentey para todos”.
Con el objeto de analizar lasposiciones encontradas, el Tribunal acude a laClóusula Tercera del contrato, sobre la determinación del valor del mismo en laEtapa II establece losiguiente: “ETAPA 11. PEC-OPZAMlEN7O £57Pt/C7UPAL Y P£HABILI7ACIÓN DE SDIFICACIONSS {Acorde o lo priorizodo por elSENA). Pero esfo efopo se determine que el valor del controlo se pogoró por PPECIO3 UNlfAPlO3 3lNFORMULA DE REAJUSTE.
Pero elinicio de esfo Efopo se debe confor con el presupuesto de obra, ordenado por componentes y codo componente discriminado por copifulos, Oefallonoo conceptos, unioaoes canlioooes. El presupuesto se eloDoraró con Rose en los -sfvoios Diseños enfregodos como producto de la Etapa1 la priorización efecfuodo por elSENA,y deberóserconforme o losprecios establecidos en loLl3fA DE PPECIO3 FIJOS enfregodo. lacnel seró publicado como onexo o esfe proceso de confroioción, afectado por elporcenfoje de descuento ofrecido en lo propuesto económico.
Como los confidodes de olla se detinirón uno vez se cuente con losresultados de los estudiosy diseños entregados como productos de laEtapa I, el presupuesto estimado de laEtapa ll corresponde o losrecursos disponibles paroloejecución de lasobras, de acuerdo a loasignación previa rea/izada por e/SENA, y los cua/es se ejecutarón o monto agotable basados en elLISTADO DE PRECIOS FIJOS entregado por F-/NDE7ER y afectada por el porcentaje de descuento ofrecido en lapropuesta económica.
Con base en esto lo entidad contratante la determinado un L/S7ADO DE PRECIOS FIJOS de construcción que se deDen contemplar en la elaboración del presopoesto. con valores acordes a los manejados Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 79 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 en laregión. inc/oyendo lasincidencias de lasfuentes de materia/es, precios de mercado de lozona, transporte, accesibilidad, mono de obra, entre otros,y que deberón serusados paro lae/adoración de/ presupuesto durante laetapaI teniendo en cuento elporcentaje de descuento ofrecido en lapropuesta económica.
PARÁGRAFO: ELCONfPAfANf£ no reconoceró solicitudes de reojusfe efectuados por SL CONfPA7l3fA, por concepto de costos, gestos, actividades o suministros adiciona/es que aquel requiera para ejecutar el contrato, y que fueran previsiD/es al tiempo de presentación Oe supropuesto, incluçenoo fooos loscomponentes Oel precio (mano de obra, materia/es consumibles, herramientas, equipos. entre otros). teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidos los variaciones de esos componentes.” En los Términos de Referencia se señala: “I4.
Presopoesfo, Análisis de Precios Unitarios. Cantidades de Obra. Especificaciones de Consfrocción, Programación de Oóroy Ba/once Presopoesfo/ de intervención Según PresopuesfoA•*i•dicado. El Contratista deDeró entregarlascantidades de obra definitivasy las especificaciones genera/esy particulares de construcción para todo e/proyectoy para cada intervención particular, en concordancia con losestudiosy diseños definitivos aprobados porInterventoría. El CON7RA7/S7A deDeró e/aborar e/presupuesto de ta/lado de obra bajo lassiguientes consideraciones: El presupuestoy las cantidades de oDra deDerón contener en forma claray detallado todasy cado uno de losactividades necesarias para ejecutar la construcción de los capitu/os de: cimentación, estructura, obra negra, oóra gris, acabados, instalaciones e/éctricas, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 instalaciones hidrosanitorias, equipos especia/es, etc.
Basado en e/ L/S7ADO DE PREC/OS F/JOS entregada por F/NDE7EP luego de ser ap/icado elporcentaje de descuento ofertado por elCON7PA7/S7A enlapropuesta económico, ellistado de insumos bósicos, aligual que todas las especificaciones de construcción, las cuales deDen conteneren forma clara ladescripción de la actividad. los materia/es necesariosy launidad de medida.
Estas especificaciones deóen coincidir con los especificaciones generales de construcción entregadas por F-/NDE7ER al CON7RA7/SEA y en caso de sernecesaria alguno especificación adicional. estó se debe ajustar siguiendo la metodología instaorada por F/NDE7ER, De igual tormo, los productos que se deriven de este capítulo deDerón soportorse mediante e/respectivo memorial de responsaDi/idady copio de lomatrico/a profesiona/ del especia/ista correspondiente.
Nofo: 3e ocloro que el presupuesto. APUs, confidodes de obra, especificaciones de construccióny programación de oóra, deóen corresponder a la tota/idad de actividades, estudios y diseños producto del alcance de lo Efopo1 Oel controlo. No obstante lo anterior, el Contratista, como resu/tado de la consu/toria y conocimiento de laedificación, deDeró entregar larecomendación de intervención mediante on Ba/ance Presupuestal ajustado a/ presupuesto adjudicado para loetapa ll.
En este se estaó/ecerón las actividades de obra, las cantidades de obra a ejecutary las óreas a intervenir, siempre garantizando lo correcto funcionalidad de los espacios. La anterior propuesta debe serrevisadoy aprobada porlo interventoria de/ contrato. Este documento, una vez revisadoy aprobado porlointerventoria, deberó“sociolizarse con elSENAy F-/NDE7ER. quienes Finalmente seró laentidad encargada de priorizar las obras a ejecutor. -n ceso de presenforse observaciones, recomendaciones y/o solicitud de cambios por porfe Oel S£NAo F-lNDSf£P se OeDeró Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 81 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 odelonfor el correspondiente o/usfe por porfe del contratista. revisióny aprobación porparte de laInterventoría hastasu definición. Una vez se defina esto priorización, el contratista deberó ajustar los Oocvmenfos producto Oe este capitulo acoroe o lo ejecución avalada, siendo responsaói/idad de la interventoria nuevamente su revisióny aprobación. Para soportar la priorización mencionado anteriormente, se deDeró suscribir un acta porparte del Contratista, Interventoría, Findetery el SfNA. 7odo loanterior deberó ejecutarse dentro delp/azo contractua/ de la Etapa I, por lo cual es oD/igación de/ contratistay lo interventoria programary coordinar correctamente losgestiones. actividadesy mesas de trabajo que garanticen lodeDida socia/ización con e/SENA y su posterior priorización. El Bo/ance Presopuesta/ ajustado ol presupuesto adjudicado paro la etapa II debe culminary estar debidamente aprobado porlainterventoría, por lo menoscon cuatro semanas de anticipación a la terminación del p/azo contractual de Para el Tribunal reviste una especial importancia la diferencia que establece el contrato en cuanto a la determinación del valory la remuneración entre la EtapaI y la Etapa II.
Mientras que para laEtapaI existe un precio global fijo, es decir, una suma determinada que se cancela al contratista, en la Etapa II el contratista recibe el pago de acuerdo con laobra ejecutada. De esta manera, en loque se refierea la Etapa II del contrato, la oferta inicial del contratista, si bien tiene un techo que esla Iista de precios, es un estimado o un referente que se concreta con la elaboración del presupuesto, el cual es aprobado por laspartesy por la interventoría. Nótese que una de lasobligaciones que el contrato establece durante la Etapa I es precisamente la elaboración del presupuesto, y ello corresponde ciertamentea la forma de pago pactada para laEtapa II.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 82 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Para elTribunal es importante distinguir entre elmomento de la formación del contrato y la concurrencia de voluntades y los momentos de formación de acuerdos posteriores que establecen, de acuerdo con la misma previsión inicial, la línea base que precisa la oferta inicial.
En este sentido, constituiría un error fóctico tomar como base de cólculo lo que fue concretado, precisadoo aclarado en laejecución contractual por acuerdo entre laspartesy con fundamento en lasmismas clóusulas. La posibilidad de esta precisión fue contemplada en el mismo contrato cuando seprevió la necesidad de elaborar un presupuesto,y bajo esta perspectiva dicho presupuesto adquiere un innegable efecto vinculante.
“( ) En caso de identificarse actividades no contemp/adas en laL/S7A DE PRECIOS FIJOS entregada por F/NDE7ER. e/ CONTRATISTA deberó presentar e/ Anólisis de Precios Unitario de ta/lodo paro revisióny aprobación de /N7EPVEN7OR/Ay aca/de/SENAy F-/NDE7EP. sustentado en precios de mercadoy Dasado en elDanco de datos de la Gobernación, municipioo grandes superficies del lugar de ejecución delproyecto.
( y Nofo: Pero lo eloboroción del presupuesto,A PUS, especificaciones técnicosy memorias de cantidades, se emp/earan losformatos que F/NDE7EP facilite como modelo, previo alinicio de/ contrato. De igual tormo, si durante laejecoción de/ contrato se identificar actividades no previstas, deberó implementarse elprocedimientoy formatos que F/NDE7EP tocilite para talfin.
Para la eloboroción de losAPUs se deberó tener en cuenta lo estipulado en el Anexo Técnico — Pecomendociones Mínimas de Construcción, que doce porte de lo presente convocatoria. Nofo: Sn ningún ceso se consideroró elpresupuesto losonólisis de precios unitarios. presentados por e/CON7RA7/S7A como aprobados, ya que estos deDen serdebidamente revisadosy aprobados por lNfEPVENfOP/Ay ovolodos por F-lND£f£P. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 83 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Losespecificaciones deberón comp/ir losrequerimientos exigidos por F/NDE7EPy una vez aprobadas no podrón modificarse sin justificación y nueva aprobación porparte de la/N7EPVEN7OR/Ay F-/NDE7ER.
El CONTRATISTA deberó acogerse o lasespecificaciones técnicasy precios re/acionados en lo descripción de losítems de lo L/S7A DE PRECIOS FIJOS entregada porF-/NDE7EP. El contratista deberó tener en cuenta que la estructuración de/ presupuesto se odelonforó en concotoancia con el proyecto técnico, contemp/ando losespecificacionesy cantidades de obra emitidos por cado especia/idad en e/ desoro/lo de sus diseños durante loetapa /,y deberó tener en cuenta losiguiente: La concorooncio de los ifems con los especificaciones generales y porficulores del proyecto y los referencias en 2.
La unidad de medida deberó estar de acuerdo a la especificación correspondiente. 3. Los precios relocionodos en la LISTA DE PPECIO3 FIJOS suministrado por F-lND£fEP incluyendo fooos los flefese impuestos o que hoyo lugar. s. Presupuesto detallado de obra. s. Presupuesto resumido por copifulos con su respectivo poUicipación porcentual en elfofol Oel presupuesto. ó.
La unidad de medida no podró“ presentarse como G/oDa/. En caso de sernecesario lo inclusión de uno actividad a precio g/oDa/, en la especificación técnica deberó inc/oirse la descripción detallada de lomisma,y los consideraciones por lascua/es se hace necesario contemplarla de esta manera. 7. Memorias de cantidades de obra. 8. Anólisis de Precios Unitarios para cada ítem de/presupuesto. 9.
Listado de Insumosy materia/es bósicos. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 10.
Discriminación de loscostos indirectos. I l. El presupuesto que presente debe estar discriminado por las óreas o zonas o intervenir. /2. Programación de Actividades de oDra Lo anterior se desarro//aró de conformidad con lo indicado en la normativioao que aplique con bese o losifems de la LISTA DE PRECIOS OJOS, elcnel íorma porfe del presente documento.
Esto confirma la característica del contratoa precios unitarios que tiene un valor estimado pero cuyo valor real varía por lascantidades de obra que se definan en laEtapa I: “Como lascantidades de oóra se detinirón una vez se cuente con losresu/tados de losestudiosy diseños entregados como productos de lo Etapa I, el presupuesto estimado de la Etapa ll corresponde a losrecursos disponiD/es para loejecución de losoDras, de acuerdo a laasignación previa realizado por el SENA,y loscha/es se ejecotaran a monto ogotob/e basados en e/L/S7ADO DE PRECIOS FIJOS entregado por F/NDE7ERy afectado por el porcentaje de descuento oírecioo en la propuesto económico.
Con Rose en esto lo enfiOaO con helenle lo deferminodo un LISTADO D£ PRECIOS FIJOS de construcción que se deben contemp/ar en la elaboración de/ presupuesto. con va/ores acordes a los manejados en la región. inc/oyendo las incidencias de los fuentes de materia/es, precios de mercado de lozona, transporte, accesibilidad, mano deobra, entre otros, y que deberón serusados para loe/adoración de/presopoesto durante la etapa/ teniendo en cuento e/porcentaje de descuento ofrecido en la propuesta económica" (Clóusu/a tercera}, disposición que se complementa con loestablecido en la Clóusula Cuarta en cuanto que “CLÁUSULA CL/AR7A- FORMA DE PAGO: El CONTRATANTE pagaró a EL CONTRATISTA elvalorpor elcuallefueadjudicado elcontrato, de acuerdo con lasiguiente formo de pago, paro cado etapa así: ( ) E7APA ll DEL CON7RA7O.
LACON7RA7AN7Epogaró alCON7RA7/S7A elvalorde loetapa ll — Ejecución de las obras, de la siguiente forma: Pagos parciales. de acuerdo a actos mensoa/es conforme con e/avancey recibo parcial de obra ejecutada. los cuales deberón contar con el visto bueno de la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 85 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 /N7ERVEN7OP/A, contarcon laaprobación por parte de LA CON7RA7AN7E de lospó/izas correspondientes a lo última minuta contractual ylo modificatorioe informe técnico aprobado de avance de obra mensua/ delproyecto.
El contratista tendró derecho o recibir el pago pactado de imprevistos estaó/ecido para loetapa ll de/ contrato siemprey cuando estossean soportadosy ava/ados porlointerventoria en cadaacta parcia/ de pago." Losapartes de los documentos transcritos demuestran que existe una diferencia entre laLista de Precios, base delcólculo del perito MONSALVE, y el presupuestoy el Anólisis de Precios Unitarios (Base delcólculo del perito URREA).
La Ilamada Listo de Precios Fijos es el límite para la elaboración de laoferta inicial y representa un insumo para la elaboración del presupuesto, teniendo en cuenta lasfuentes de materiales, los precios de mercado en lazona, el transporte, lamanodeobra, entre otrosy que debenserusados para laestructuración del presupuesto en laEtapa I, con la aplicación de latasa de descuento ofrecida en lapropuesta económica.
La Iista de precios fijos que elabora FINDETER es elfactor determinante en lafijación del valory el pago de la Etapa I. En la Etapa II, comoquiera que seestableció que la remuneración delcontrato es por precios unitarios sin fórmula de ajustey por ende variable, se hace necesario la elaboración de un presupuesto que deberó tener en cuenta la Iista de precios con base en los estudiosy diseños entregados en laEtapa I. Para la elaboración del presupuesto detallado, que ademós debe ser aprobado porlaInterventoríay por FINDETER, el contratista debe tener comoinsumo un anólisis de precios fijos, taly comolodisponen los términos de referencia, es decir que los llamados APU son el soporte del presupuesto, elemento esencial para la determinación del valor del contrato en la Etapa II.
Tal es el sentido también de loexpresado en la pógina 43 de los Términos de Referencia: “E/ contratista deDeró entregar loscorrespondientes cantidades de obra de loselementos estructurales, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 86 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 consusmemorias. es decir, costillas de refuerzo, cantidades de concreto discriminados por nivelesy e/eventos estructurales, acero estructura/, etc., presupuesto incluido análisis de precios unitarios y especificaciones técnicas de la construcción que deóerón contener las condicionesy requisitos de carócter técnico que óeóe cumplirlaestructura, asi'como los materiales, elementosy procedimientos utilizados en so ejecución,” para efectos de/ control técnico de laconstruccióny para verificar la calidad de laoóra, Normas técnicas de diseñoy construcción aplicables." El Anólisis de Precios Unitarios discrimina cada ítem, la descripción del insumoo elemento, la unidad, la cantidady el precio unitario, de manera que permite observar la especificidad de cada componente tomado como producto de referenciay bajo esta consideración estima el Tribunal que es acertada la metodologíay el cólculo del perito URREA,y por consiguiente acoge su criterio sobre la base de estimación del perito MONSALVE, con fundamento en lo expresado no solo en la pericia que se acepta, sino también en lo establecido por el contratoy los términos de referencia. En el curso de laaudiencia de interrogatorio de losperitos, el perito URREA entregó el soporte documental contenido en el Anólisis de Precios Unitarios, contentivo de los precios unitarios del Acero de refuerzo, el alambre negro, lo referente al suministro, fabricación y montaje de estructura cubierta-perfilería, tornillería, soldadura, anticorrosivoy pintura de acabado, información que resulta coincidente con elcontenido del dictamen pericial, por lo cual elTribunal otorga credibilidad al mismo.
4. DESCUENTO POR ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONALY CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA
4.1. POSTURA DE LACONVOCANTE Con sudemanda laConvocante adujo que la Convocada pagó de manera irregular las actas de pago parciales al aplicar unos descuentos referidosa “Estampilla Pro — Universiada Nacionaly a la Contribución Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 87 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Especial den Obra Pública" que en sentir de la accionante no correspondían.
Destacó laConvocante que losdescuentos efectuados en forma errada por laConvocada correspondena gravómenes que tiene como origen “Contratos de obra Pública"y que el Contrato de obra Civil No. 3-1-92579 — 13 (PAF-SENA-O-01 ó-2021) no tiene talnaturalezay que por talmotivo no leresultan aplicablesy en tal virtud ledeben serreembolsados.
4.2. POSTURA DE LACONVOCADA En su contestación a la demanda la Convocada indicó que los descuentos realizados por Estampilla Pro — Universiada Nacionaly a la Contribución Especial den Obra Pública correspondena una disposición de la Dirección de Impuestosy Aduanas Nacionales DIANya losmandatos de laLey 1106 de 2006y laLey 1ó97 de 2013. Destacó la apoderada de la Convocada que elPatrimonio Autónomo Findeter SENA esun vehículo jurídico para el cumplimiento de la finalidad del fideicomitente,y que los recursos utilizados son públicosy tienen como finalidad una obra públicay que por tal motivo tiene la Convocada el deber de practicar lasretenciones correspondientes.
4.3. CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL Este Tribunal Arbitral se pronunciaró sobre la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombiay demós universidades estatales de Colombiay la Contribución Especial de los Contratos de Obra en elmarco delcontrato de obra No.3-1-92579-13 de 2020. La entidad convocante, el Consorcio San Andrés Mosquera, aduce que no hay Iugara la retención de la Estampillay a la Contribución Especial porque elcontrato de obra No.3-1- 92579—13esde naturaleza civil suscrito Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 88 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 poruna persona jurídica de derecho privado.
Aduce quetanto el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013, como el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, limitaron la causación de cada tributoa los contratos de obra celebrados por entidades estatales conformea laLey80 de 1993. Argumenta que, aunque elcontrato de obra civily el contrato estatal de obra comparten elmismo objeto, se excluyen entre sí por la calidad de la parte contratante, razón por la cual el primero no se sujeta a los gravómenes.
Se apoya en un concepto de laSala de Consultay Servicio Civil del Consejo de Estado14, que sostiene que la Estampilla Pro Universidad Nacional se causa únicamente cuando los contratos de obra son celebrados por entidades estatales, no por sociedades fiduciarias, sin importar el origen de los recursos con los que se ejecutan. En contraste, la convocada, BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA — Fiduciaria BBVA, estima que elConsorcio es responsable de la Estampillay de la Contribución Especial con ocasión del contrato de obra No. 3-1- 92579 — 13,dado que la fiducia mercantil opera como un vehículo contractual para ejecutar una obra pública financiada con recursos públicos.
Considera que lafiduciaria actúa en representación del fideicomitente en elnegocio jurídico, lo que activa los hechos imponibles de dichos tributos. Se apoya en losOficios 734 del9 de febrero de 2023y 1118 del22 de febrero de 2023 de laDIAN, que señalan que en estos casos existe una tercerización de lacontratación estatal, por lo que no se exime deltratamiento impositivo.
En esas condiciones, elproblema jurídicoa resolver consiste en determinar si, en el marco delcontrato de obra No. 3-1-92579-13 de 2020, hubo un incumplimiento contractual por parte de la Fiduciaria BBVA alhaber realizado las retenciones de la Estampilla Pro Universidad Nacionaly la '4 Sala de Consultay Servicio Civil en el concepto No.11001030600020220006600 del30 de junio de 2022 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 89 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Contribución Especial de Obra de lasactas parciales de pago:o si, por el contrario, lasmismas se hicieron conformea Derecho.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, en primer Iugar, se hace una aclaración preliminar sobre la resolución de la controversia relativa a las retenciones por concepto de la Estampilla y de la Contribución Especial en sede arbitral: en segundo Iugar, se examina la Ley 1ó97 de 2013, las generalidades del tributo de la Estampilla y, en particular, el hecho generador: en tercer Iugar, se revisa la Ley 1106 de 2006, que contiene la Contribución Especial de Obray seanaliza su hecho generador: en cuarto Iugar, se explica lo relativo al tipo de contrato de obra alque se sujetan lasretenciones: en quinto Iugar, se expone que los descuentos de los gravómenes no obedecena la naturaleza de los recursos: y, finalmente, se resuelve el caso concreto. 4.3.1.
LEY 1697 DE 2013. ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONAL DECOLOMBIAY DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA. La Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demós universidades estatales es un gravamen creado con el propósito de fortalecer financieramente a las instituciones públicas de educación superior. En específico, ante la necesidad de garantizar recursos adicionales para el desarrollo de proyectos académicos, infraestructura, investigacióny la sostenibilidad general de lasinstituciones públicas de educación superior.
La creación de esta estampilla se formalizóa través de la Ley 169Z de 2013, “Porlocnel se crea laeslompillo Pro Univetsiooo Nacional Oe Colomt›ia demós universidades estato/es de Colombia", con un término para su recaudo de veinte (20) años, con el fin de que durante los primeros cinco (5),a partir de la promulgación de la norma, el 70% del recaudo se transfieraa la Universidad Nacional de Colombiay el 30% restantea las demós universidades estatales,y a partir del sexto año la distribución se invierta (arts. 1°y 3º de la Ley 1697 de 2013).
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 90 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Esta normativa establece que laEstampilla es una contribución parafiscal con destinación específica que se aplica a los contratos de obra celebrados por las entidades estatales, que se causa de manera proporcional al pago.
Para ello se creó el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia, como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por elMinisterio de Educación Nacional. (arts. 2º, 9ºy 10 de Ley 1697 de 2013). La Corte Constitucional, en sentencia C-221 de 2019, precisó que en realidad es un impuesto con destinación específica, pues “(s)e trato de uno imposición obligatorioy definitivo que no guardo relación directae inmediato con loprestación de un bien o un servicio por parte de/ Estado al ciudadano" al “grano(rJ lo suscripción de determinados tipos de confrotosy ediciones que realicen ciertos personasy enfes con entidades de/orden naciona/, con independencia dellugardel territorio naciona/ en e/que se ejecuten. sin que la pertenencia a un grupo social, profesiona/o económico sec un íacfor deferminonte pero Oelimifor los su/efos pasivos de aque/"1’.
El artículo 5º establece que el hecho generador de la estampilla correspondea todo contrato de obra celebrado por lasentidades del orden nacional mencionadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, incluyendo las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al50%: “ARTÍCULO 5º.
HECHO GENERADOIt. Estó constituido por todo contrato de oDra que suscriban lasentidades de/ orden naciona/, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 99J, en cualquier Iugar "Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2019. La Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 2, 3, 4, 8, 10, 11y 12 de la Ley 1697 de 2013, por elsupuesto desconocimiento de losartículos 338, 352 359 de la Constitución. La Corte resolvió declarar exequibles losapartados demandados, a excepción de laexpresión “prioritariamente”, contenida en elinciso primeroy en elparógrafo 1º del artículo 4º, la cual se declaró exequible condicionadamente, en razóna que no habilita a las universidades estatalesa determinar, ingenere, otro tipo de gasto distintoa los señalados en este artículo.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 91 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 de/teritorio en donde seejecute laoDra, sos adiciones en dineroy en cha/quiera que sea la modalidad de pago de/precio de/ contrato.
En tal caso, elhecho generadorseextiende a los contratos conexos alOe otto, esto es: OiseRo, operación. monfenimienfoo interventoriay óemós definidos en la Ley 80 de /993, artico/o 32 nomera/ 2.
PARÁGRAFO. Ouedan incluidos los contratos de obrasuscritos por las empresas industrialesy comercia/es del Estadoy de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de laNoción.” El artículo 6º regula el sujeto pasivo del tributo, es decir, cualquier persona natural o jurídica que actúe como contratista en los actos jurídicos previstos en el artículo anterior: •AR7ícv‹o ‹°. svJrro »Asivo. er iributo estaró a cargo de lo persona natural, jurídica, consorcio o unión tempora/ que funjo como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.
El artículo 7º designaa laDIAN como laentidad acreedora delgravamen: AfiITÍCIJLO 7º. SüJ£TO ACTI'VO. Como acreedor de lo obligación iribuforio del su/efo posivo, deferminodo en el artículo ó° de lo presente ley, lo Dirección Oe Impuestos AOvanos Nocionoles (D/AN} seró elsu¡eto activo en lo relación jurídico-tributario creado poresto Iey.” El artículo 8º precisa la base gravabley la tarifa del régimen impositivo.
Para los contratos entre1 y 2.000 SMLMV, la tarifa es del 0.5%: para los contratos entre 2.001y 6.000 SMLMV, esdel1%:y para los contratos que excedan los 6.000 SMLMV, esdel2%: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 92 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 AR7/CU1O 8º.
BASEGgAVAB1EY 7Aft/FA. E/sujeto pasivo definido en e/ artículo ó° de la presente ley pagaró por lossuscripciones de los contratos de obra púó/icay susconexos en función de lassiguientes t›oses teorías: por los contratos cvço voloreste en tre! 2.000smmlv pogorón el0.SE. Los contratos entre 2.00Iy ó.000 smmlv pagarón el S y loscontratos mayores o ó.00I smmlv pagarón el2á.
PARÁGRAFO. Encuanto no sea posiD/e determinar e/ valorde/ hecho generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento desurespectiva suscripción, la óase grayab/e se determinará como el valor correspondiente almomento delpago, por el término de duración del contrato respectivo." El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre elhecho generador de este gravamen.
La Sección Cuarta, en sentencia del 19 de febrero de 2020, estableció que elhecho generador tiene dos (2) elementos: uno subjetivo, vinculadoa que los contratos sean suscritos por las entidades estatales del orden nacional señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993y por las empresas industrialesy comerciales del Estadoy lasde economía mixta que ejecuten el erario:y uno objetivo, concernientea lasuscripción de contratos de obray conexos señalados en el artículo 32 del mismo estatuto.
Por lo tanto, dichas entidades estatales son responsables del tratamiento imponible al celebrar contratos de obra, sin excepción alguna: “Los antecedentes legislativos dan cuenta que el propósito del legislador fue e/ de grayar los contratos de oDray conexos que suscriban las entidades públicas del nivel nacional, lo que exp/ica que e/ hecho generador de/tributo se componga de une/emento objetivo asociado a lasuscripción de contratos de oóray conexos y, uno subjetivo. en tonto requiere que los contratos sean suscritos por las entidades de/orden nacional seña/adas en e/ artículo2 de la Ley 80 de 1993 (inciso l. del artículo 5) y. por las empresas industria/es y comercia/es de/Estado — EICE-y sociedades de economía mixta — Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 93 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 SEL- que e/ecufen confrofos con recursos del Presupuesto Nociones (porógrofo del artico/o 5).
Por eso, cuando elinciso I se refiere o los “entidades del orden naciona/ definidas por el artico/o2 de la Ley 80 de /99J". significa justamente que losentidades naciona/es seña/adas en e/ citado artículo2 se incorporen alfexfo de lonormaque establece elhecho generadorde/tributo. Entre esas entidades, estón los empresas industrialesy comerciales del Estadoy lossociedades de economía mixta en losque elEstado tenga participación superior al50%.
DeDe ac/ororse que e/inciso no tomae/régimen contractoa/como referente de/ hecho generador, sino únicamente ladescripción de lasentidades contenidas en esa norma, esto es en e/artículo2 de la Ley 80 de 99J. Por esa razón, lasentidades nacionales relacionadas en elartículo2 de la Ley 80 de /993 realizan el Vecino generador por la solo suscripción de los contratos de oDray conexos, sin excepción 2.3.
Ademós, deóe tenerse en cuenta que e/parógrafo de lanorma analizada. precisó e/hecho generador de/ tributo, al disponer que “quedan incluidos" loscontratos de obray conexos suscritos por las empresas industria/esy comercia/es de/ Estadoy losempresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de laNoción. La razón de esa precisión es que, por regla general. las empresas industria/esy comercia/es de/ Estadoy lassociedades de economía mixta no hacen parte de/ Presupuesto Genera/ de laNación, dado queporsonatora/eza escapan de/ómbito de socoDertoraó. De ahi que fuera necesario que el legislador enfotizoro en el parógrafo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 94 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 analizado, que e/ tributo también se causaba cuando dichas empresas ejecotaran loscontratos de obray conexos con recursos del Presupuesto Genera/ de laNación"1* (Subrayado no original) El Decreto 1050 de 2014, “Por el cual se establece lo organizacióny funcionamiento de/ fondo Naciona/ de las L/niversidades Estatales de Colombiay se dictan otras disposiciones”, reglamentó la mencionada contribución reafirmando el hecho generador, asi: “Arfíco/o6O.De/Hecho Generador.
De conformidad con e/arfícu/o5 de lo Ley ! b97 de 2013, los contratos grovodos por lo contribución porofiscal Estampilla Pro-UniversidadNaciona/ de Colombiay demós universidades estatales de Colombia, son oqoe/los que cumplen con lassiguientes dos (2) condiciones: /. Ser de aquellos denominados de Obray susadiciones en dinero, o tratarse de sus contratos conexos.
El contrato de oóra es aquel celebrado para la construcción, mantenimiento. instalación y, en general, para la realización de cua/quier otro trabajo material soóre óienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucióny pago. Contratos conexos serón aquellos que tengan como oójeto el diseño. operación y mantenimiento que versen soDre bienes inmuebles, ademós de los contratos de interventoría. '^ Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 19 de febrero de 2020. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rod. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069). El Consejo de Estado nepó la declaratoria de nulidad de los artículos 6ºy 7º del Decreto 1050 de 2014 “Porelcualse establece lo organizaciónY ncionomiento delFondo Nociono/ de los Universidades Estoto/es de Colombia yse dictan otras disposiciones”, dado que los artículos demandados no modificarían el hecho generador de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia.
Negó las pretensiones de la demanday aprepó que “la Iey no hizo ninguna excepción relacionada con el régimen de contratación público Óe lo LeY 80 Óe 1993.” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 95 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 2.
Ser suscritos por las entidades de/ orden naciona/, definidas en e/ artículo2 de la Ley 80 de /993. independientemente de surégimen contractual.” (Subrayado no original) El principio de legalidad tributaria, que emana delos artículos 150, numeral 12,y 338 de laConstitución, hace referenciaa que, de acuerdo con el principio democrótico, “no hay impuesto sinrepresentoción"1.
Así, es el Legislador quien debe definir todos loselementos de laobligación fiscal, esto es, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravabley latarifa. La certeza tributaria, ligada al principio de legalidad, señala que esos elementos deben determinarse de manera clara, suficientey precisa, lo cual dota de seguridad jurídica al sistemay a los contribuyentes, lo que garantiza la eficacia en elrecaudol8.
El ordenamiento jurídico prohíbe los tributos indeterminados porque ello conllevaría a que los sujetos activos de la obligación completen los elementos delgravamen mediante actos administrativos para facilitar el recaudo, locual es una competencia exclusiva del Congreso, salvo el sistemay el método para fijar la tarifa cuando lo autorice laIey1*.
Bajo esta premisa se tiene que el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 definió de manera clara, suficientey precisa el hecho generador, que ocurre cuando: ' Ver lasentencia C-246 de 1995. ' Ver la sentencia C-891 de 2012. '* Constitución Política, artículo 338. “En tiempo de paz, solamente elCongreso, losasomD/eas departamento/esY /Os concejos distritalesy municipales podrón imponer contribuciones fiscaleso parafiscales.
La Iey, las ordenanzasy los acuerdos deóen fj”ar, directamente, los sujetos activosy pasivos, los hechosy los óoses gravables,y los tarifas de los impuestos. Lo ley, las ordenanzasy los acuerdos pueden permitir que los autoridades fyen lo tarifa de las tasas y contribuciones que coDren a loscontri"•Yentes, como recuperación de loscostos de losservicios que les presteno participación en los beneficios que les proporcionen, pero elsistemay elmétodo paro definir tales costosy beneficios,y la forma de hacersureporto, deÓen serfjodos por loIey, las ordenanzaso los ocuerdos." Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 96 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Una entidad delorden nacional, mencionada en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, incluidas lasempresas industrialesy comerciales del Estadoy lasde economía mixta, que se rigen por su propio manual de contratación, ejecutan el erario.
(ii) Celebra un contrato estatal de obrao conexo — diseño, operación, mantenimiento, interventoríau otros — según sedefine en el artículo 32, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombiay demós universidades estatales se causa cuando (i) la entidad contratante es una entidad estatal, definida en el Estatuto de Contratación Pública,y (ii) el contrato de obrao conexo esestatal, regulado en el mismo cuerpo normativo. 4.3.2.
LEY 1106 DE 2006. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA, DE CONCESIÓN DEOBRA PÚBLICAY OTRAS CONCESIONES. La Contribución Especial de Obra Pública, de Concesión de Obra Pública y otras Concesiones es un tributo diseñado para proporcionarlea las fuerzas armadas los recursos financieros necesarios para enfrentar las amenazas subversivasy terroristas en búsqueda de la seguridady la convivencia ciudadana.
El artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, “pormedio de locual se prorroga lo vigencia de la Ley4 18 de 1997 prorrogaday modificado porlasLeyes 548 de 999y 782 de 2002y semodifican a/ganas de sosdisposiciones”, señala20: *0 Este tributo fue establecido originalmente en el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 con una vigencia de dos (2j años,y prorrogado porigual período mediante los artículos 61y 62 de lo Ley 241 de 1995.
La Ley 418 de 1997 amplió el alcance delsujeto pasivo, afectando a todas las personas naturaleso jurídicas que suscribieran contratos de obra pública. Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 548 de 1999 prorrogó la contribución por tres (3) años adicionales. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002 amplió el objeto de la contribución paro incluir contratos de obra públicay concesión,y prohibió su aplicación en contratos de adición de obra públicay loamplió por cuatro (4j años.
Finalmente, el artículo ó° de la Ley 110ó de 2006 extendió la vigencia de la contribución por cuatro Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 97 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “ARTÍCULO 6.
De la confrióución de losconfrafos de obra púó/ica o concesión de obra púó/icay ofras concesiones. 7odas lospersonas naturaleso jurídicos que suscriban contratos de obra público. con entidades de derecho público o ce/eóren contratos de adición al valor de los existentes deberón pagar a favor de la Nación, Departamentoo M unicipio. según e/ nive/ ol cual pertenezca lo entidad pública contratante uno contribución equiva/ente olcinco por ciento (S%) de/ valor total de/ correspondiente contratoo de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo fluvial, puertos aéreos, marítimoso f/oyia/es pagarón con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución óel 2.Spor mil de/ valor tota/ de/ recaudo Druto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se ap/icaró a lasconcesiones que se otorguen o suscriban a partir de lo fecha de vigencia de lapresente Iey.
Aotorizase a los Gobernadores Departamenta/esy a los A/ca/des Monicipa/esy Distrito/es paro ce/eDrar convenios interadministrativos con el Gobierno Naciona/ para daren comodato inmuebles donde deDan construirse lossedes de lasestaciones de policía.
PARÁGRAFO 1 º. En los casos en que las entidades púD/icas soscriDan convenios de cooperación con organismos multilaterales. que tengan porobjeto la construcción de oóraso su mantenimiento, los soDcontratistas que los ejecuten serón sujetos pasivos de esta contribución. (4) años móse incluyó todos los contratos de obra,y susadiciones, así como los concesiones para construccióny mantenimiento de vías terrestreso fluviales, puertos aéreos, marítimoso fluviales.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 98 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 PARÁGRAFO 2º.
Los socios, copartícipes y asociados de los consorciosy uniones tempora/es, que celebren loscontratos o que se refiere el inciso anterior, responderón solidariamente por elpago de locontribución del cinco por ciento (5’fi›), o prorata de sus opodesodesupoicpocón" De loanterior, se extraen loselementos deltributo, así: El hecho generador de este impuesto consiste en la suscripción de los contratos de obra pública (o su adición alvalor), así como laconcesión de construcción, mantenimiento, operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales por parte de entidades públicas del orden nacionalo territorial.
Los sujetos pasivos correspondena todas laspersonas naturales o jurídicas que funjan como contratistas. El sujeto activo de laobligación es la Nación, Departamentoo Municipio alque pertenezca la entidad contratante. La tarifa y la base gravable corresponden al 5% del valor total del respectivo contrato. Para surecaudo, se crearon dos (2) fondos: Primero, el Fondo Nacional de Seguridady Convivencia Ciudadana — Fonsecon, al que se dirigen los recursos que se recaudan por la celebración de los contratos con entidades del orden nacional.
Se constituye como unacuenta especial sin personería jurídica, administrada por laDirección General de Orden Públicoy Convivencia Ciudadana del Ministerio del Interior como unsistema separado de cuenta. Segundo, el Fondo-Cuenta Territorial — Fonset, se trata de fondos en cuenta administrados como unacuenta especial sin personería jurídica por el Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 99 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Gobernadoro Alcalde de la entidad territorial al que se destinan los recursos provenientes de lacelebración de contratos del orden territorial.
El Decreto 399 de 2011, “Por el cual se establece la organizacióny funcionamiento de/ fondo Naciona/ de Seguridad y Convivencia Ciudadanoy los Fondos de Seguridad de lasEntidades Territorialesy se dictan otras disposiciones", reglamentó este tributo, reiterando el hecho generador en lossiguientes términos: •ARiícuio ii. /tecorsos de la confrióución especial.
De conformidad con elinciso 2º del artículo ó° de lo Ley I l0ó de 200ó, todas lospersonas natura/eso jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o ce/eDren contratos de adición alvalorde losexistentes deDerónpagara tavor de la Nación, Departamentoo Municipio. según e/nive/ a/ cua/ pertenezca lo entidad púD/ica contratante uno contribución eqoiva/ente ol cinco por ciento 5% de/ valor total del correspondiente contratoo de larespectiva adición. De acuerdo con e/incisoJO de/arficu/o ó° de lo Ley I l0ó de 200ó. las concesiones de construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terestreo fluvial, poerfos aéreos, marítimoso f/asia/es pagarón con destino a los fondos de seguridad y convivencia de laentidad contratante una contribución del 2.Spor mil de/ valor tota/ de/ recaudo Druto que genere la respectiva concesión. Según elinciso 5º del artículo d° de Ley I l0ó de 200ó, se causaró el tres por ciento (3á) soDre oqoe/las concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder elrecaudo de sus impuestoso contribuciones.
De conformidad con elporógrofo!° delaUículo ó°de laLeyl l0óde 2OOó. en loscasos en qve losenfidodes públicos susctiDon convenios Oe cooperación con organismos multilaterales, que tengan por Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 100 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 oDjeto la construcción de oóras o su mantenimiento. los soDcontratistas que los ejecuten serón sujetos pasivos de esa contribución. En cumplimiento delparógrafo 2º del articu/o ó° de la Ley I l0ó de 200ó. los socios. coparticipesy asociados de los consorciosy uniones tempora/es. que ce/ebren los contratos a que se refiere e/ inciso anterior. responderón so/idariamente por e/pago delacontribución del cinco por ciento (SE), o prorrata de sus aporteso de su participación. Para los efectos previstos en el artico/o anterior,y de conformidad con elorficulo 12l de la Ley4 !8 de 199a. protrogaoo por lo Ley 1421 de 2Ol O, lo enfiOaOp hélice confrofonfe Oesconfaró el cinco por ciento (SE) de/ valor del anticipo, si lo hoDiere,y de codo cuenta que cance/e e/contratista.
Porógrofo. Las adiciones en valor o todos loscontratos a que se refiere el artículodO delaLeyIl0óde200d estón gravados con lo contriDoción prevista en dicha norma.” El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los elementos de este tratamiento impositivo. En sentencia del 24 de mayo de 2018, indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece de manera claray precisa cada unode los elementos deltributo: “El texto del artículo ó° de la Ley I l0ó del 200ó permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de lospersonas notora/eso jurídicos en genera/ (sujetos pasivos}: originado tanto por lasuscripción de loscontratos de obra púD/ica y de concesión para la construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo f/uvia/. puertos aéreos. marítimos o f/uvia/es. con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como porlaadición Oel valor Oe los contratos exisfenfes Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 101 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 (hecho generador}: y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según elnivel de lo entidad púó/ica contratante (sujeto activo),y con una tarifa del S'fi› del valor de/ respectivo contratoo adicióno del 2.5por milen elcaso específico de lasconcesiones.”2 Esta misma providencia, centróndose en el hecho generador, estableció que tiene dos (2) elementos: uno subjetivo, relacionado con que los contratos sean suscritos por entidades de derecho público, regidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993:y uno objetivo, vinculadoa la suscripción de contratos de obra públicay de concesión para la construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes: “7ratóndose del hecho generador de lacontribución, es claro que se compone de un elemento moferiol, osociodo, se repife, o lo suscripción de todos los contratos de obra públicoy de concesión para la construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial. puertos aéreos, marítimos o fluviales,y a lo adición del valor de los contratos existentes,’Y de un e/emento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o ce/emoción. sino que se requiere que e/la se hagasobre contratos ce/ebrados con "entidades de derecho público".
La determinación de/hecho generadorsesirve. sin duda alguna, de/ claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos. óasta con remitimos al Estatuto Genera/ de Contratación Púb/ico, contenido en laLey 80 de /99J, comoquiera *’ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 24 de mayo de 2018. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Rod. 25000-23-37-000-2015-00771-01 (23362j. Lo Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia que anuló las resolucionesy declaró que Ecopetrol no era sujeto pasivo de la Contribución Especial de Obra. La Sala confirmó la decisión, ya que Ecopetrol se dedicaa la exploracióny explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, actividades que no se rigen por la Ley 80 de 1993y no implican contratos de obra pública.
AI no configurarse el hecho generador deltributo, no procedía la determinación de la contribución realizada por la DIAN en las resoluciones impugnados. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 102 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 que dicho cuerpo normativo dispone lasreg/asy principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como "actosjurídicos generadores de obligaciones que celebren las enfioaoes o que se teíiete el presente esfofufo, previstos en el derecho privadoo en disposiciones especia/es. o derivados de/ ejercicio de lo autonomía de lavoluntad" (arts.I y 32)."22 (Resaltado no original).
En estos términos, se tiene que la Contribución Especial se causa cuando: (i) Una entidad delorden nacionalo territorial, referida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que se rige por el Estatuto General de Contratación Pública. (ii) Celebra un contrato estatal de obra (o de adición al valorj o concesión para laconstrucción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, según elartículo 32 de la Ley 80 de 1993, numerales 1ºy 4º.
La Contribución Especial de Obra Pública ocurre si (i) la entidad contratante es una entidad estatal, definida en el Estatuto de Contratación Pública,y (ii) celebra un contrato de obrao concesión regulados en el mismo cuerpo normativo.
4.3.3. LAS RETENCIONES DE LOS GRAVÁMENES ESTÁN VINCULADASA LACELEBRACIÓN DECONTRATOS ESTATALES DE OBRAY DE CONCESIÓN RESPECTIVAMENTE. Loscontratos de obra son aquellos instrumentos jurídicos a través de los cuales se formaliza la ejecución de trabajos de construcción, reparación, mejoramiento, arreglo, renovacióno adecuación de infraestructura 23. *2 Ídem. +3 RAE, definición de “obra": Construcción, arregloo renovación de edificios.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 103 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Dentro de esta categoría existen dos (2) tipos: el contrato estatal de obra y el de obra civil.
El contrato estatal de obra seencuentra previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto la construcción, el mantenimiento, la instalación,y en general, cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, sin importar lamodalidad de ejecucióny pago: “AR7ícv‹O 32.DE 105 CON7RA7OSESTATALES. Son contratos estatales todos losactosjurídicos generadores de obligaciones que celebren losenfioooes o que se teíiete el presente estatuto, previstos en el derecho privadoo en disposiciones especiales,o derivados del ejercicio de la autonomía de lavoluntad, asícomo los que, a título enonciativo, se definen a continuación: f. Controlo de Oóra.
Son contratos de oDra losque ce/ebren los entidades estata/es para lo construcción, mantenimiento, insta/ación y, en genera/, para lo rea/ización de cha/quier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea lo modalidad de ejecucióny pago. ( y" Esta definición debe entenderse en concordancia con los artículos 1ºy 2º del mismo estatuto24,así: “ARTÍCULO 1º.
DEL OBJETO. Lo presente leytiene por objeto disponer las reglasy principios que rigen los contratos de las entidades estato/es. ARTÍCULO 2º. DE LA DEF/N/C/ÓN D£ EN7/DADES. SERV’/DO/tES Y SEAV/C/OS PÚ8L/COS. Paro lossolos efectos de esto ley: *4 El parógrofo delartículo 2º de lo Ley 80 de 1993 fue derogado de manera expresa por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 104 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 f°.
Se denominan entidades estatales: o) La Nación, las regiones, los departamentos, losprovincias, el distrito capitaly losdistritos especia/es. losóreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, losterritorios indígenasy losmunicipios: losestablecimientospúD/icos, lasempresas industria/esy comercia/es de/ Estado, lassociedades de economía mixta en lasque e/Estado tenga participación superiora/cincuenta por ciento (SON). asícomo lasentidades descentralizados indirectas y los demós personas jurídicos en las que exista dicha participación público mayoritario, cuolquiero sec la denominación que ellas odopfen, en todos los órdenesy niveles. b) El Senado de laRepúD/ica. la Cómora de Representantes. el Consejo Superior de laJudicatura, la Fiscalía Genera/ de loNación, la Contraloría Genero/ de lo PepúD/ico. las contralorías departamento/es, distritalesy municipales, la Procuraduría Genera/ de lo Nación, lo Registroduría Nacional del Estado Civil, los ministerios. los departamentos administrativos, lossoperintendencias, lasunidades administrativas especiales y. en general, losorganismos o dependencias delEstado a losque loleyotorgue capacidadpara ce/ebrar contratos." El contrato estatal de obra estó sujeto a las normas delEstatuto General de Contratación Estatal, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, laLey 1474 de 2011, la Ley 1682 de 2013, la Ley 1882 de 2018y Ley 2160 de 2021, mientras que, en los aspectos no regulados, se aplican lasnormas del derecho privado2’.
El contrato de obra civil, por su parte, estó previsto en losartículos 2053 a 2060 delCódigo Civily consiste en un acto jurídico mediante elcual una persona seobliga para con otraa realizar una obra material determinada, bajo una remuneracióny sin mediar subordinación, “{sJiendo suficiente Ley 80 de 1992, artículo 32. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 105 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 para sv perfección el solo acuerdo sobre las condiciones de la construccióny su pago"2*: “AR7/CU1O 2053.
NATURALEZA DE LA CONFECCION DE UNA OBRA MATEfiIlAL. Si el artifice suministra la materia para loconfección de uno obra material, el contrato es de venta,” pero no se perfecciona sino por la aprobación de/que ordenó laobra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece alque ordenó laoóra sino desde suaprobación, salvo que se haya constituido en morade declararsi la apruebao no.Sila materia essuministrada por lapersona que encargó la oóra, e/ contrato es de arrendamiento.
Si la materia principo/ es suministrada por e/ que ha ordenado lo oDra, poniendo e/ ortítice lo demós, el contrato es de arrendamiento; en e/caso contrario, de venta. El arrendamiento de oDra se sujeta a las reg/as generales de/ contrato de arrendamiento, sin pe vicios de las especiales que siguen.” La distinción entre los tipos de contratos de obra radica en que el primero es celebrado porlasentidades estatalesa que hace referencia el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.
Por el contrario, el segundo es celebrado por personas de derecho privado, quienes, en un contexto de la primacía de laautonomía de la voluntad, libertad negociale igualdad, acuerdan las obligaciones contractualesa que haya Iugar. *^ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
Rod. 68755-31-03-001-2011-00101-01. La Sala estudió la el recurso extraordinario de casación contra losfallos de primeray segunda instancia que declararon el incumplimiento parcial de la demandada, Pavigas Ltda, en el contrato de obra civil suscrito con Asudirhat como administradory ejecutor de losdineros del programa Agro Ingreso Seguro (AIS).
La Corte no casó lassentencias de instancia porque laspruebas demostraron que elacta de recibo final, firmada por laspartesy lainterventoría, se utilizó únicamente para que lafiducia desembolsara losrecursos restantes necesarios para completar elprograma delsubsidio Agro Ingreso Seguro, mas no porque lacontratista hubiera cumplido con elcontrato en su totalidad.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 106 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En lo que respecta alcontrato de concesión regulado en el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, consiste en un contrato estatal en el que el Estado confía la prestación de un servicio públicoa un particular para que, actuandoa nombrey riesgo propio, ejecute una de susmodalidades para suexplotación económica, gestión, administración2 y prestación del mismo, ya sea totalo parciaImente28• “ARTÍCULO 32.De los Confrafos 5sfafo/es.
Son contratos estatales todos losactosjurídicos generadores de obligaciones que celebren los enfioooes a que se teíiete el presente eslofvlo, previstos en el derecho privadoo en disposiciones especiales,o derivados del ejercicio de la autonomía de lovoluntad, asícomo los que, a título enonciativo, se definen a continuación 4.Confrafo de concesión Son contratos de concesión los que ce/ebran lasentidades estato/es con e/ oDjeto de otorgar o una persona //amada concesionario la prestación, operación exp/otación, organizacióno gestión, totalo parcial. de un servicio público, o lo construcción, exp/otación o conservación totalo parcia/. de una obrao bien destinados alservicio o uso púó/ico, así como todos aquellos actividades necesarios para lo adecuada prestacióno funcionamiento de lo obrao servicio por cuentay *’ RAE, definición de “concesión": otorgamiento delderecho de explotación o gestión. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.Sentencia del 16de septiembre de 2013.
M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rod. 85001-23-31-000-1998-00118-01 (19705). El Consejo de Estado estudió un recurso de apelación elevado por elconcesionario contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmentea laspretensiones. Para determinar si la parte contratante, el departamento de Casanare, había adelantado el proceso de selección apropiado para el contrato de concesión suscrito, precisó que existen varios contratos de concesión, algunos son: “El ordenamiento jurídico prevé distintos clases de concesión, en efecto, ésto puede serde oóro público, de servicios públicos (servicios óósicos, uso de los recursos naturales, servicios postales, etc.), de explotación de Dienes del Estado (minería, espectro electromagnético —radioeléctrico- etc.), de monopolios rentisticOsY juegos de azar, entre otros.
Algunos de ellos estón definidos por normas especiales, que regulan losparticularidades del proceso de selección." Así, declaró la nulidad absoluta del contrato, toda vezque para laexplotación económica de uninmueble debía adelantarse lalicitación pública. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 107 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 riesgo de/ concesionarioy bajo lavigilanciay control de lo entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, ya/orización, o en lo participación que se le otorgue en la exp/otación del bien.o en uno suma periódica. únicao porcentua/ y, en general, en cha/quier otra modalidad de contraprestación que laspartes acuerden.” En loscontratos estatales de obray de concesión estón incluidas las prerrogativas de la Administración 2*, asícomo los principios de transparencia, economía, responsabilidad, planeacióny publicidad 30, ademós de lasclóusulas excepcionales al derecho común31.
Asimismo, estón sujetosa diferentes modalidades de selección, siendo la licitación pública laregla general32.
4.3.3.1. ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD NACIONAL. El hecho generador de laEstampilla estableció que el gravamen secausa cuando una entidad estatal, de las que refiere en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, celebra un contrato de obra: mas no se refierea los contratos de obra civil que celebren particulares entre ellos. Así lo precisó el Consejo de Estado en providencia del7 de abril de 2022, al definir que, aunque otros tipos contractuales puedan incluir dentro de sus prestaciones la construcción de una obra, el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 limitó el tipo contractual aplicable a los celebrados bajo el Estatuto General de Contratación Pública: “De suerte que. en loconcerniente alaspecto materia/ del e/emento objetivo [del hecho generador], la Sala resalta que el supuesto fóctico fj"ado por los disposiciones /ega/es paro lacausación de la estampi/la analizada corresponde a lasuscripción de contratos de obra. con lo que se estableció una configuración normativa que *+ Ley 80 de 1993, artículo 14. 30 Ley80de 1993, artículos 23 —27.
Ley 1150, artículo 5º. 3' Ley80de 1993, artículos 14a 18. 32 Ley 1150, artículo 2º. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 108 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 limita e/ tipo contractual bajo elcual se rea/iza e/ hecho generador del tributo, sin que aquellas otorguen un margen de interpretación que permito abarcar otras figuras contractuales, aun cuando estas puedan incluir dentro de sus prestaciones la construcción de oóras.”33 (Subrayado no original) Esta distinción es crucial para determinar la aplicabilidad de este impuesto.
AI limitarse específicamentea los contratos de obra celebrados por entidades estatales, hay una clara delimitación del ómbito de aplicación del tributo. Los contratos de obra civil entre particulares quedan excluidos de esta obligación fiscal. En ese sentido, según los antecedentes legislativos, el propósito del Legislador fue establecer la retención sobre los contratos de obray conexos que celebren lasentidades estatales34.
En eltexto aprobado en laCómara de Representantesy en elinforme de ponencia en segundo debate delSenado siempre se consideró que el hecho generador del tributo serían los contratos de obra suscritos por entidades públicas del orden nacional, para locual se hizo referencia al artículo 2º de la Ley 80 de 1993. No se excluyó del pago de la obligacióna lasentidades estatales que forman parte delrégimen exceptuadoy que, por sunaturaleza jurídica, se rigen por su propio manual de contratación (arts. 13y 14 de la Ley 1150 de 33 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del7 de abril de 2022. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rod. 11001-03-27-000-2021-00016-00 (25500). En esta decisión, La Sección Cuarta del Consejo de Estado, conoció un proceso de nulidad incoado por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) contra la DIAN, respecto a la Estampilla Pro-Universidad Nacional, específicamente en relación con el hecho generador en los contratos de obra públicay los contratos de concesión. Lo Sala planteó el problema jurídico de si la suscripción de contratos de concesión que impliquen laconstrucción de una obra, activa el hecho generador.
El Consejo de Estado declaró lanulidad de las resoluciones demandadas, concluyendo que el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 determinó que el hecho generador se limitaa la celebración de contratos de obra porporte de entidades estatales, excluyendo asíotros tipos contractuales como lo concesión, incluso si uno de sus prestaciones es la obra. 34 Ver laGaceta 931de 2013.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 109 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 2007) al ejecutar el Presupuesto General de la Nación. La intención legislativa fue clara alaplicar elgravamen a loscontratos de obra suscritos por entidades estatales, sin contemplar excepciones basadas en el régimen de contratación35.
A la Iuz de los principios de legalidady certeza tributaria, no es posible ampliar el gravamena otro tipo de personas que no sean lasentidades estatalesa que se refiere la Ley 80 de 1993,y a otro tipo de contratos de obra, distintos del previsto en el artículo 32, numeral 1º, del mismo cuerpo normativo. La especificidad del hecho generador no deja espacio para interpretaciones extensivas que incluyan a otros actores y a otros contratos.
En efecto, si la Iey ha definido de manera suficientey precisa el hecho generador,y no existe ninguna obligación constitucional que exija incluir a personas distintas de las previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, ni otros tipos de contratos de obra diferentesa los establecidos en el artículo 32, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993, no sería vólido extender la interpretación para aplicar la retención a otros actores y negocios jurídicos.
4.3.3.2. DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA. El hecho generador de laContribución Especial se configura cuando una entidad de derecho público, regida por la Ley 80 de 1993, celebra un contrato de obra (ode adición alvalor)o un contrato de concesión de construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.
El Consejo de Estado puntualizó el hecho imponible en relación con el contrato de obra. Prescribió que la Contribución Especiala la que nos 3 Ibidem. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 110 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 referimos solo se causa cuando la contratante es una entidad estatal que se rige por el Estatuto General de Contratación Estatal que celebra un contrato de obra previsto en el artículo 32, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993: “Las entidades o losque no se les ap/ica el Estatuto Genera/ de Contratación PúD/ica no soscriDen contratos de obra púb/ica, de los definidos en e/ artículo 32 de la Ley 80 de /993, sino otros no sujetos o la contribución especia/ mencionada.
No pueoe decirse qve fooos los contratos suscritos por los enfidodes de derecho público o las que no se les oplico el Esfofvto General de Confrofoción, se su/efon a esa confriDvción especialy que, bajo ml criterio. las empresas de servicios públicos de carócter mixto, constituidos como sociedades por accioneso como empresas industria/es y comercia/es de/ Estado. estón sometidas a la contribución. La contribución especia/ de obra público se genera por lo suscripción de contratos de lo misma naturaleza con entidades estatales,o por lo suscripción de contratos de adición alya/or de los referidos contratos de obra existentes.
Ese hecho generador no se configura respecto de contratos que. por expresa disposición legal o constitucional, se regulan por normas diferentes de lo Ley 80 de /993. como las de derecho privadoo de ceo/quier otro régimen especial." ^^ 3^ Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 14 de agosto de 2013. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Rod. 11001-03-27-000-2011-00025-00(18975j. La Sala estudió una demando de nulidad contra el Concepto 20031 del9 de marzode 2009, expedido porlaSubdirección de Gestión Normativay Doctrina de la DIAN. Este concepto establecía que las empresas de servicios públicos mixtos son entidades estatalesy estón sujetas a la Contribución Especial según el artículo ó° de la Ley 1106 de 2006.
La Sala negó las pretensiones de la demando, basóndose en jurisprudencia previa que indicaba que lacontribución aplicaa contratos de obra pública, independientemente delrégimen que rijaa la entidad contratante. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 111 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 De hecho, determinó que el gravamen de laContribución Especial no se genera, incluso si se celebran contratos de obra con otros actores bajo otros regímenes, ya que en materia tributaria no es posible aplicar la analogía: “Como en materia impositiva no puede aplicarse lo analogía, porquelaleyestab/ece directamente lose/ementos de laob/igación tributaria. e/ tributo en comento no secausa respecto de contratos regulados por disposiciones distintas del artículo citado, aunque tengan similitudes."^7 La inclusión de los contratos de concesión en este gravamen respondióa lanecesidad de evitar la evasión fiscal que se producía en los contratos de obra pública.
En el texto aprobado por lasComisiones Primeras del Senado de la Repúblicay de laCómara de Representantes se expuso que, hasta elaño 2005, los contratos para laconstruccióny mantenimiento de vías terrestres, que por su naturaleza son considerados obras públicas, se celebraban bajo la figura de concesión para evitar el pago de lacontribución correspondiente.
En respuesta a esta próctica, se amplió el hecho generador de lacontribución para incluir no solo los contratos de obra, sino también loscontratos de concesión que impliquen obras38. Losantecedentes legislativos dan cuenta que elobjetivo del Legislador fue incluir tanto los contratos de obra pública como lasconcesiones correspondientes en el ómbito de lacontribución para incrementar los fondos destinadosa la seguridad públicay prevenira toda costa laelusión del tributo.
La Iey delimitó el hecho generadora todos los contratos de obra pública y de concesión para laconstrucción, mantenimientoy operaciones de 3* Ibidem. 3 Gaceta No.45ódel13200ó. Proyecto de Ieynúmero 24de 200ó senado, 107de 200ó cómara. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 112 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales,y a la adición del valor de los contratos existentes que celebren lasentidades estatales, para locual, la norma hace remisión a laLey 80 de 1993.
Por lotanto, este gravamen no puede extendersea personas que no sean lasentidades estatales mencionadas en laLey80de 1993, ya que el hecho imponible estó definido por lacalidad de la parte contratante. Con este panorama, tenemos que ambos gravómenes comparten características en el hecho generador. Primero, que la entidad contratante sea una entidad estatal, definida en la Ley 80 de 1993.
Segundo, que celebre un contrato estatal de obra altenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
4.3.4. LAS RETENCIONES DE LA ESTAMPILLAY DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL NO DEPENDEN DE LA EXISTENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS SINO DE LA NATURALEZA DE LA ENTIDADY ELTIPO DE CONTRATO CELEBRADO. Loscontratos que se rigen por el Estatuto de Contratación Pública son el principal mecanismo de ejecución del gasto público porquea través de este medio se satisfacen los cometidos estatalesy se materializan los objetivos socioeconómicos de la Administración. Mediante la contratación pública el Estado ejecuta la política económica hacia la prestación de los servicios públicosy la satisfacción de intereses de carócter general.
Algunos contratos no se rigen por el Estatuto de Contratación Pública, sino que pertenecen alrégimen exceptuado según los artículos 13y 14 de la Ley 1150 de 2007: nos referimosa ciertas entidades estatales que, debido a su naturaleza, compiten con elmercadoy necesitan un tratamiento especial para participar en igualdad de condiciones con los particulares.
Dado quemanejan recursos públicos, estas entidades deben cumplir con Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 113 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 los principios de la función administrativay lagestión fiscal establecidos en los artículos 209y 267 de la Constitución. Por otro Iado, los contratos de derecho privado, del Código Civily Código de Comercio, también pueden ejecutar recursos públicos sin que, por esa vía, adquieran carócter de contrato estatal.
Ejemplo de ello son la ejecución de subsidios, lassubcontratacioneso laconstitución de fiducias mercantiles. El Consejo de Estado ha señalado que el anterior panorama esrazonable y sejustifica en la medida que todos loscometidos estatales no se agotan con lasuscripción de contratos estatales, ora porque hay otros agentes económicos en el mercado que tienen la disponibilidad de satisfacer de mejor manera lasnecesidades (entidadesa que refieren los arts. 13y 14 de la Ley 1150 de 2007), ora porque, desde una perspectiva onerosoy económica, elsector privado puede prestar sus serviciosy maximizar los rendimientos económicos desde su órbitay en el giro ordinario de sus negocios (contratos de derecho privado del Código Civily el Código de Comercio): “Loanterior es perfectamente comprensible, por cuanto losgrandes tareas y responsaDi/idades que e/ Estado en materia social y económico estó //amado a cumplir, los desafíos de/ desarro/lo tecnológicoy comercia/, lospo/iticas económicas de g/oóa/ización, exigen de/ Estado uno respuesta ógi/, oportunoy eficaz que no pooría producirse convenientemente Oentro Oe losproceoimienlos del derechop Eólico, por lo cnel se ve precisodo a acvdir a instituciones del Oerecño privmoo que le permiten cumplir foles propósitos.
En consecuencia, loaplicación de/ régimenjurídico proveniente de/ derecho privado a en contrato ce/ebrado por ono entidad estato/, no tiene lo virtuolidod de modificar la natora/eza pública de/ contrato, puesto que éstose define desde e/punto de vista orgónico Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 114 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 (entidad contratante}o funcional (moteriolidod de/ negociojurídico bilateral)."* La naturaleza del contrato, por lo tanto, no depende delorigen de los recursos con los que estos se Ilevana cabo40.
Lo que define que un contrato sea estatal es la calidad de entidad estatal, que se definea través de un criterio orgónico (la entidad estatal propiamente dicha pertenecientea laRama Ejecutiva en uno de sus nivelesjy funcional (la materia del negocio jurídico). Dice el Consejo de Estado: “Al respecto, la Jurisptvoencia Oe esta Corporación lo seRalaoo que la natura/eza del contrato no depende de surégimen jurídico, presto que según las normas /ega/es vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente soDjetivou orgânico, hay lugar a concluir que deDen considerarse contratos estata/es aquellos que ce/ebren las entidades que participar de esa misma naturaleza.
En esfe sentido se lo pronunciado esfo 3olo: 3* Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del20de agosto de 1998. M.P. Rod. 14202. La Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación contra el auto del Tribunal Administrativo del Tolima que decretó la nulidad de todo lo actuado. El órgano de cierre revocó la providencia, porque los contratos estatales celebrados por las universidades estatales aunque se rigen por su propio manual de contratación, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 40 Ello,a excepción de las empresas industrialesy comerciales del Estadoo lasde economía mixto (arts. 13y 14 de la Ley 1150 de 2007)a que se refiere el parógrafo del artículo 5º de la Ley 1697 de 2013, que son entidades estatales con capital estatal superior al 50%, toda vezque alcompetir con el mercado, dependiendo de la contratación o ejecución, el contrato es estatal.
Dice la jurisprudencia: “Y soóre losrecursos utilizados paro laejecución del contrato, la norma legal solo hizo distinción paro precisar el caso excepcional en que losEICEy SE/el ejecuten recursos del Presupuesto Genera/ de la Nación.” Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de febrero de 2020. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Rod. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069). El Consejo de Estado negó la declaratoria de nulidad de los artículos 6ºy 7º del Decreto 1050 de 2014 “Porelcualse establece lo organizaciónY ncionomiento delFondo Nociono/ de los Universidades Estoto/es de Colombiay se dictan otros disposiciones”, dado que los artículos demandados nomodifican el hecho generador de lo Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia.
Negó las pretensiones de lo demanday agregó que “la Iey no hizo ninguna excepción relacionado con e/régimen de contratación pública de loLey 80 de 1993.” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 115 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 De este modo. son contratos estata/es ‘todos los contratos que celebren losentidades púó/icas del Estado, ya sea que se regu/en por elEstatuto Genera/ de Contratación Administrativao que estén sujetos o regímenes especiales’,y estos últimos, donde encajan los que celebran lasempresas oficiales que prestan servicios púó/icos domiciliarios, son objeto de control por parte deljuez administrativo, caso en e/cua/ lasnormas proceso/es ap/icaD/es a lostrómites que ante éste se sortan no podrón ser otros que las de/ derecho administrativoy las que en particu/ar existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.”* Recordemos que tanto en la Estampilla "Pro L/niversidad Naciono/ de Colombiay demós universidades estota/es de Colombia", como en la Contribución Especial "ContriDoción de los contratos de oóra públicao concesión de oDra púD/icay otras concesiones", los hechos generadores obedecen a que una entidad estatal, conforme al Estatuto de Contratación Pública (criterio orgónico), celebra un contrato estatal de obra, regulado en el mismo compendio normativo (criterio funcional).
En los hechos generadores de los gravómenes nada se dice sobre la financiación de los contratos con recursos públicos, en tanto no es un factor determinante para el tratamiento impositivo. Para la determinación de los hechos imponibles no resulta relevante que los contratos se financien con fondos delerario, pues ello no modifica (i) la naturaleza jurídica del contratante, así como tampoco (iij el tipo de contrato.
Entonces, si una entidad de derecho privado celebra un 4’ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.Sentencia del21 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Rod. 52001-23-33-1000-1999-0500-01 (22507). La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció delrecurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
LaSala declaró la nulidad parcial de las resoluciones impugnodas, al determinar que la entidad estatal había perdido la competencia para liquidar el contrato unilateralmente y, por ende, paro tosar los perjuiciosa su discreción. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 116 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 contrato de obra civil con recursos públicos, no hay Iugara lasretenciones.
El contratante mantiene sucondición de entidad de derecho privadoy el contrato sigue siendo uno de obra civil. En este sentido, el Tribunal Arbitral comparte lahermenéutica de laSala de Consultay Servicio Civil en el concepto No. 11001030600020220006600 del30 de junio de 2022. Aunque nosetrata de una decisión vinculante, el órgano consultivo conoció un caso con similitudes fócticasy jurídicas como delasqueaquí nos ocupamos.
La Sala de Consultay Servicio Civil indicó que en loscontratos de obray conexos celebrados por una sociedad fiduciaria, en virtud de un contrato de fiducia mercantil, con una entidad estatal como Fonvivienda, no hay Iugar al tratamiento impositivo. ¿La razón? Porque loscontratos de obra son suscritos por la sociedad fiduciaria en su carócter de voceray administradora de los recursos, mas no por el fideicomitente, quien sí ostenta la calidad de entidad estatal.
Agregó que ni las sociedades fiduciarias ni los patrimonios autónomos originados en ningún caso adquieren lacalidad de entidad estatal, aun cuando hansido constituidos con recursos públicos. En estos escenarios elgravamen de laEstampilla no se genera42.Con el mismo raciocinio, tampoco secausa laContribución Especial, dado queambos gravómenes siguen lamisma lógica en cuanto a suaplicabilidad en estos casos particulares de contratos fiduciarios.
Se concluye entonces que los hechos generadores de la Estampilla "Pro Universidad Naciona/ de Colombiay demós universidades estatales de Colombia"y de la Contribución Especial “ContriDoción de los contratos de obra públicao concesión de obra públicay otras concesiones”, se presentan cuando: (i) la entidad contratante es una entidad estataly (i) el contrato es estatal de obra.
De manera que el origen de los recursos no influye en la causación del hecho imponible. No es posible extender los hechos generadoresa otros actoreso tipologías contractuales. 42 Consejo de Estado, Solo de Consultay Servicio Civil. Conceptodel30de junio de 2022. M.P. Édgar Gonzólez López. Rod. 11001030600020220006600. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 117 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 4.3.5.
CASO CONCRETO. Lecorrespondea este cuerpo colegiado decidirsobre si la Fiduciaria BBVA incumplió el contrato de obra No.3-1-92579 — 13 al efectuar laretención tanto de la Estampilla como de la Contribución Especial de Obra al Consorcio San Andrés Mosquera, de acuerdo con lacondición de la entidad contratantey el tipo de contrato celebrado.
4.3.5.1. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL NO. 3-1-92579 ENTRE FINDETERY LA FIDUCIARIA BBVA. El contrato de fiducia mercantil es un negocio mediante el cual el fideicomitente transfiere la propiedad de bieneso derechos alfiduciario, “confiad{o} por so imparcia/idad, profesionalismoy reputación" 43d para que este losadministreo disponga según un objetivo específico,a favor del beneficiarioo fideicomisario, que puede serelmismo fideicomitenteo un tercero. Este negocio jurídico implica la creación un patrimonio autónomo, separado de los bienes del fideicomitentey del fiduciario, quien debe actuar con la móxima diligencia y lealtad para cumplir los fines establecidos.
Su regulación se encuentra en los artículos 122óy siguientes del Código de Comercio: •AR7ícv‹o iz›6. CONCEPTO DE LA F/DUC/A MEftCAN7/1. La fiducia mercanti/ es on negocio jurídico en virtud de/ ceo/ uno persona, llamado tiducianteo fideicomitente, transfiere uno o mós bienes 43 Corte Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del27 de septiembre de 2022.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Rod. 11001-31-99-003-2018-72845-01. La Sala Civily Agraria de la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación en el proceso verbal de protección al consumidor financiero, interpuesto por la demandada, la Sociedad Fiduciaria S.A.,y la Ilamada en garantía, SBS Seguros Colombia S.A. La Corte casó parcialmente la sentencia de segunda instancia, porque encontró que las pruebas demostraron un incumplimiento contractual, en concreto, un uso indebido delanticipo para el cubrimiento del riesgo asegurado.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 118 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 especificados a otro, llamado fiduciario. quien se obliga a odministrarloso enojenarlos para cumplir una finalidad determinada por elconstituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiarioo fideicomisario.
Una persona puede serolmismo tiempo fiduciantey beneficiario. Solo los estaD/ecimientos de créditoy las sociedades tiduciorias, especiolmenfe outorizooos por lo 3uperinfendencio Boncorio, podrón tener laca/idad óe tiduciarios. AR7/CU1O f227. OBL/GAC/ONES GARANTIZADAS CON 1OS B/ENES EN7AEGADOS £N FID8ICOMI6O. Los bienes objeto de la fiducia no forman porte de logarantía general de losacreedores de/fiduciario y sólo garantizan lasobligaciones contraídas en e/cumplimiento de lafinalidad perseguida.
( ) AR7/CU1O f23J. SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deDerón mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios,y forman un patrimonio autónomo afecto a la fina/idad contemp/ada en el acto constitutivo." El patrimonio autónomo, aunque no constituye una persona jurídica, adquiere derechosy obligaciones según laIeyo los actos derivados del contrato.
La fiduciaria es responsable de su vocería, representacióny administración en las actuaciones contractuales, administrativas o judiciales, pero no actúa en nombre delfideicomitente en los negocios que gestiona ya que este negocio jurídico no implica una suerte de mandato. Sobre ese punto seha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Porsu importancia en elsuó lite. conviene señalarque esa fina/idad determinada por e/ constituyente. es la que hace de lo fidocia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que“elástico”, en la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 119 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 medida en que puede servir para mú/tip/es propósitos. como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmoói/iaria, de administración, en garantia, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propiay singular fisonomía, o lo vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otros instituciones, como el mandato, la estipo/ación paro otro, o incluso e/ encargo fiduciario, como recientemente loseña/ó esta Sa/a (Sent. de noviembre de 200a.’ exp.: 03 132-0I)"4*.
(Subrayado no original) En el caso que nos ocupa, FINDETER celebró con la Fiduciaria BBVA el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administracióny pagos No. 3-1- 92579 de 2020 cuyo objeto fue: “La constitución de un PA7R/MON/O AUTÓNOMO conlos recursos transferidos por F-/NDE7ERo e/SENA a título de fiducia mercantil, paro suadministración, inversióny pago.
(ii) Lo recepción, administración, inversióny pago porparte de la Fiduciaria, de los recursos que le transfiera el SENA con el cual F-/NDE7EP soscriDió un contrato interodministrativo, para lo ejecución de los proyectos seleccionados en el Comité Fiduciario". En esos términos se constituyó el patrimonio autónomo FINDETER — SENA, identificado con el Nit No. 901.481.647-6, independientey separado tanto del patrimonio del fideicomitente como delde la sociedad fiduciaria, así como deotros patrimonios que esta última administra. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de febrero de 2006. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rod. No. 05001-3103-012-1999-1000-01. La Corte Supremo de Justicia, Sala de Casación Civily Agraria, decidió el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, la sociedad Enrique Madrid Z.& Cia. S. en C. S, en contra de Fiducolombia S.A. La Sala no casó la sentencia recurrida, en el entendido que el contrato de fiducia mercantil en garantía, la fiduciaria podía vender, transferir, dar en dación en pagoo enajenar alacreedor los bienes fideicomitidos, lo cual no constituye una expresión de un pacto comisorio.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 120 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
4.3.5.2. EL CONTRATO DEOBRA NO.3-1-92579 - 13 ENTRE LA FIDUCIARIA BBVAY ELCONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA ES DENATURALEZA CIVIL. NO FUE SUSCRITO POR UNA ENTIDAD ESTATAL. La Fiduciaria BBVA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo FINDETER — SENA, abrió la Convocatoria Pública PAFSENA- O- 01ó-2021 que tuvo por objeto: “CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO: El objeto del presente CONTRATO es contratar la “CONSTRUCCIÓN DELREFORZAMIENTO ESTRUCTURALY REHABILITACION DE ÁREAS DEL BLOQUE 1, BLOQUE 15, BLOQUE 16, BLOQUE 24Y BLOQUE 64 DEL CENTRO DE BIOTECNOLOGIA AGROPECUARIA DEL SENA, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE MOSQUERA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, INCLUYENDO LA REVISIÓN, AJUSTE Y ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS ENTREGADOS POR EL SENA,Y LA ELABORACION DE ESTUDIOSY DISEÑOS COMPLEMENTARIOS PARA LAOBRA."** El contrato de obra No. 3-1- 92579 — 13fue suscrito por la Fiduciaria BBVAy elConsorcio San Andrés Mosquera, con un plazo de ejecución de 10 meses, cinco (5j meses en cada etapas*,y un valor de $2.213.163.853 (DOS MIL DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTAY TRES PESOS M/CTE) incluido el AIU, el IVAy todos loscostos, gastos, impuestosy contribuciones que se causaren por laejecución del objeto del contrato4’.
El contrato consagró que el régimen de contratación sería el del derecho privado, previsto en el Código Civily Código de Comercio atendiendoa 4’ Términos de referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numeral 1.1. Contrato de obra No. 3-1-92579 — 13,clóusula primera. 4^ Términos de referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numeral 1.8.
Contrato de obra No. 3-1-92579 — 13,clóusula segunda. 4’ Términos de referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numeral 1.5. Contrato de obra No. 3-1-92579 — 13,clóusula tercera. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 121 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 la naturaleza de las partes contratantes48.
Se previeron unas formas de pagos parciales “conforme con el avancey recióo parcia/ de oóra ejecutada, los cuales deDerón contar con el visto óueno de la Enestas condiciones, el contrato No. 3-1-92579-13 es un contrato de obra civil que se rige por las normas delCódigo de Comercioy elCódigo Civil. Si bien el contrato de obra No. 3-1-92579-13 involucró la ejecución de recursos públicos provenientes del patrimonio autónomo FINDETER — SENA, esta circunstancia no alteró su naturaleza ni la calidad de las partes contratantes.
Corresponde a un contrato de obra civil celebrado por la Fiduciaria BBVAy el Consorcio San Andrés Mosquera, pagadero con los recursosy rendimientos del fideicomiso. Ni la Fiduciaria BBVA ni el patrimonio autónomo FINDETER — SENA son entidades de derecho público. La primera es una persona jurídica de derecho privado, con capacidad para ejercer derechosy contraer obligaciones (art. 633 del CC y art. 98 del C.Coj.
La segunda esuna ficción jurídica sin personalidad jurídica propia, representada por la fiduciaria (art. 1226 del C.Coj. AI no serentidades estatales, el contrato de obra No. 3-1- 92579-13 no estó sujetoa los efectos de la Ley 80 de 1993.
4.3.5.3. NO SE CONFIGURARON LOSELEMENTOS PREVISTOS EN LA LEY PARA LARETENCIÓN DE LA ESTAMPILLAY LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA. Enfocóndonos en el asunto que centra la atención del Tribunal, en los términos de referencia del contrato de obra No.3-1-92579-13 se estableció que el contrato de obra estaría sujetoa las disposiciones del derecho privado, Código Civily Código de Comercio.
Asimismo, que elcontratista 4 Términos de referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numeral 1.1.1. Contrato de obra No.3-1-92579 — 13, clóusula sexta. 4* Términos de referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numeral 1.7.2. Contrato de obra No.3-1-92579 — 13,clóusula cuarta. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 122 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 debía considerar en su propuesta económica todas laserogaciones de carócter tributario, siendo estos un costo indirecto de la misma: “ 1. 1. 1.
DEPCO L£GAL OU£ F-UNDAM£N7A LA PPE3EN7E CONVOCA7OR/A. La Banca de Desarrollo Territorial S.A.-F/NDE7ER, creada bajo loLey 57 de /989.y modificado por elDecreto4 ló7de 201 I, es una sociedad de economía mixto de/ orden naciona/, de/ tipo de las anónimas, organizado como un estaD/ecimiento de crédito, vinculada ol Ministerio de Hacienday Crédito Púó/ico,y sometida o vigilancia de lo Superintendencia Financiera de Colombia.
Conforme o loestablecido en elliteralh del artículo 270 del Estatuto Orgónico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 28 de la Ley /J28 de 2009, F-/NDE7EP en desarro/lo de su oDjeto social, puede prestar servicios de asistencia técnica, estructuración de proyectos, consultoría técnicay financiera,y por tonto, en ejercicio de estos foco/tades /ega/es, ce/eDra contratosy convenios paro e/diseño, ejecucióny administración de proyectos o programas de inversión relacionados con las actividades seña/adas en elnumeral2ºdelartículo 2ó8 del Estatuto Orgónico del Sistema Financiero.
Así mismo, por expresa disposición del artículoó del citado Decreto4I ó7 DE 20I I, así como delartículo IS de la Ley 1 150 de 2007, e/régimen de contratación de F-/NDE7ER es e/derecho privado. sa/no en lo que se refiere al régimen de inhabi/idadese incompatibilidadesprevisto legalmente para locontratación estatal y los principios de la función administrativay de la gestión fisca/ de que tratan los artículos 209 y 2ó7de laConstitución Política.
Por lo anterior, los procesos de contratación se regirón de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, Código de Comercioy demós normas que resu/ten ap/icaD/es. ( ) I.4. 1.2. ETAPA 11. P£F-OPZAMIEN7OE$íRUCTURALY PEHABILI7ACIÓN DE EDIFICACIONES {Acorde o lopriorizaoo por el5£NAJ. ( ) El proponentey tuturo contratista, deDeró tener en cuenta en el onólisis de los costos indirectos de su propuesto económico la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 123 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 siguiente discriminación: Costos indirectos: Para la estimación de los costos indirectos se tienen en cuenta laincidencia de: Administración: Personal profesional, técnicoy administrativo, óasado ensusperfi/es, dedicacióny tiempo delproyecto.
Gastos de oficina. Costos directos de administración: Equipos, vehícu/os, ensayos, transportes {aéreo/terrestre/f/asia/} transportesy trasiegos que se requieran desde e/punto de accesoo ingreso a/ Centro de formación Costa ellugar de la edificación a intervenir, así como la señalizacióny demós requerimientos para mitigación de riesgo que por esto actividad se pueda generar con losusuarios del Centro de formación, vióticos, campamento, vallas, trámites, arriendos de oficina principal, computadores, muebles, popelerio, plofeo de planos, serviciosp úDlicos, corgos de conexión Oe servicios publicos, implementaciónde plon de gestión sociol, implementacióndelplon de monejo omDienfal. implemenfoción del plan de mone/o de tránsito. implemenfoción de plan de gestión de coliOaO, implementación del protocolo de bioseguridad, implementación Oelplon Oe IroDo)o SIDO, seRalizoción. Oofoción. pruebes ensayos, copios, cosfos Oe pólizase Impuestos, tributos aplicoDles, entre otros.
Imprevistos: Se estaD/ece con base en laexperiencia de la entidad, adquirida a través de la ejecución de proyectos de condiciones similareso equivalentes alque se pretende ejecutar. Así mismosetiene en cuenta los imprevistos que pueden surgir con Dase en lamatriz de riesgos del presente proceso. adiciona/mente con este imprevisto el contratista deDe solventar todas aquellas dificultades técnicas que sujan durante laejecución de laoóra.
El contratista tendró derecho o recibir e/pagopactado de imprevistos establecido en el contrato siemprey cuando estos sean soportados y avalados por la interventoría en cada acta parcial de pago. Utilidad: El proponente la estaD/ece de acuerdo con las COndiCiOneS moCrOe’COnÓm!COS de’/ pOÍS, IOS COndiCiOneS económicasy experticia de su entidad.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 124 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ( ) I.S. PPESL/PL/ES7O El valor total del presupuesto estimado de lo convocatoria asciende a la sumo de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTAY DOS M/LLONES NOVEC/EN7OS C/NCUEN7AY TRES MIL SE7EC/EN7OS C/NCUEN7A Y L/NPESOS DICTE ($2.282.953.751,00) Incluido AIU, UA soDre utilidad (Etapa ll), I\/A (Etapa I), y’ todos los costos, gastos. impuestosy contriDociones de orden nacionaly local en que deDa incurrir e/ contratista para la ejecución de/ oDjeto contractualy honorarios.
( ) l.ó. IVPUE37OS -1 proponente deberó considerar en su oferta todos los costos correspondientes a impuestos, tasas, contribuciones, estampi/las o gravómenes que se causen con ocasión de la SUSCripCiÓn, e’jeCUCión y (iC/UidaCiÓn de/ COn trOtOy de’MÓS O C/Ue’ mayo lugaróel orden naciona/ ylo territorial. Adicionalmente tendró en cuento, los costos de los pólizas incluidos en el numeral GAPANf/AS delpresente Oocvmenfoy todos los Oemós impuestos que se generen porloce/eDración de/ contrato.
Es responsabilidad exc/orino de/ PROPONENTE realizar las averiguaciones. los cólculosy estimaciones que considere necesarios para elaborar su propuesta económicay porende, le asiste la obligación de consu/tar ante las diferentes entidades recaodadoras qué impuesto le es aplicable en caso de seradjudicatario, todo esto enmarcado ene/hechode que rea/iza la contratación bajo e/ Régimen Jurídico de/ derecho privado.”^ Bajo la lógica anterior, la minuta del contrato señaló que seguiría los postulados delCódigo Civily Código de Comercio.
Especificó que elvalor del contrato incluía los costos indirectos del AIU, entre ellos el pago de los impuestos que se generaron:y para los pagos parciales, el contratante debía realizar las retenciones correspondientes: 0 Términos de Referencia Convocatoria No. PAF-SENA-o-016-2021, numerales 1.1.1, 1.4.1.2, 1.5y 1.ó. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 125 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “CLÁUSULA 7EPCERA.- VALOR DELCON7PA7O: E/ valor de/ presente contrato es lo suma de DOS /IIL DOSC/ENTOS TRECE M/LLONES C/ENTO SESENTAY TRES MIL OCT-/OC/EN7OS C/NCL/EN7AY 7RES PESOS /IlCTE ($2.2/J. /óJ.853,00.} Incluido AIU, I\/A sobre utilidad {Etapa II), IVA (Etapa I),y todos loscostos, gastos, impuestosy contribuciones de orden naciona/y local en que deDa incurrir e/ contratista para la ejecución de/oDjeto contractualy honorarios.
( ) CLÁUSULA CUARTA—fOPMA D£PAGO: El CON7PA7AN7E pagaró a EL CONfPAfl3fA elvmlor por el cval le ive ad/udicodo elcon moto, de acuerdo con la siguiente forma de pago. para cada etapa así: ( ) Para todos lospagos. e/ CON7RA7/S7A deberó acreditar que se encuentro ol dia en e/pago de aportes parafisca/es re/otivos ol Sistema de Seguridad Social integra/, así como lospropios alServicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar — ICBFy los Cojas de Compensación Familiar, cuando corresponda,o certificación del pago de los aportes de Pensión, Riesgos Laboralesy de Caja de Compensación Familiar, de todo el personal vincu/ado directamente a la ejecución del proyecto, inc/uido el persona/ independiente que preste sus servicios para lo ejecución de/ mismo.
El CON7PA7/S7A deDe responder por e/pago de todos los impuestos. tasas. gravómenes y contriDociones establecidos por las diferentes autoridades nacionales, departamento/eso municipalesy dentro de estos mismos nite/es territoriales. las contribuciones, tasas, derechos, tarifas, y multas establecidas por las diferentes autoridades ambientales. que afecten la celebración, ejecucióny liquidación del contratoy las ocfividodes que de else deriven. £sfos pagos deben sopo5arse con las certificaciones correspondientes.
( ) factura, las retenciones que por leydeóa hacer,y las deducciones o descuentos a que haya lugar. EL CON7PA7/S7A secompromete a tramitar las exenciones existentes en el ordenamiento jurídico que le Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 126 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 sean ap/icab/es. y se encuentren contemp/ados en e/ Estatuto 7rióutarioy demós normas especia/es ap/icaó/es.
( y CLÁUSULA SEXTA.- O8L/GAC/ONES GENERALES DEL CON7RA7/SEA: El CONTRATISTA se compromete a comp/ir todas lasobligaciones que estén estaD/ecidaso se deriven del clausulado del CON7RA7O. de los estudios y documentos de/ proyecto, de los Términos de Referencia, de su propuestoy aqoe/las que por su natora/ezay esencia se consideren imprescindibles para locorrecta ejecución del presente contrato, en lostérminos previstos en los artículos 8ó3 y 871 del Código de Comercioy I ó03delCódigo Civil.
Así mismo. se consideran oó/igaciones genera/es de/ CONTRATISTA lossiguientes: En la demanda arbitral, el Consorcio San Andrés Mosquera alegó que, en todas lasactas parciales de pago, laFiduciaria BBVA retuvo la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia, deduciendo el1% delvalor total del contrato, equivalentea $21.531.259 (VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS TREINTAY UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTAY NUEVE PESOSj.
Asimismo, que también retuvo la Contribución Especial de Obra Pública y Otras Concesiones, equivalente al5% del valor total del contrato, por un monto de $107.656.296,56 (CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS). Argumentó que dichos impuestos no eran aplicables en este caso ya que loshechos generadores no se configuraron, dado que la entidad contratante no era estatal y, en consecuencia, elcontrato de obra No. 3-1-92579-13 tampoco lo era.
En ese sentido, planteó sus pretensiones declarativasy de condena. Por su parte, la Fiduciaria BBVA, en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda arbitral. Sostuvo que debía cumplir con los oficios 734 del 9 de febrero de 2023y 1118 del 22 de febrero de 2023, emitidos por la DIAN. Según estos conceptos, laautoridad recaudadoray "Contrato de obra No.3-1-92579 — 13,clóusula tercera, clóusula cuartay clóusula sexta.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 127 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 fiscalizadora establece que lacontratación de obras públicasa través de terceros intermediarios o bajo cualquier modalidad, como lasfiducias mercantiles, no altera los requisitos para que segeneren los gravómenes, ya que se trata de contratos de obra pública financiados con recursos públicos por entidades estatales.
Por lo tanto, argumentó que cuando un contrato de obra se celebra mediante un patrimonio autónomoy el fideicomitente es una entidad estatal se generan las obligaciones tributarias en disputa, independientemente del régimen contractual al que se sometan las partes, siempre que los recursos utilizados sean públicos. En consecuencia, para la Fiduciaria BBVA, los hechos generadores de laEstampillay de la Contribución Especial se causarony actuando comoagente retenedor delimpuesto debía descontarlos de los pagos parciales.
En los alegatos de conclusión la convocante reiteró los argumentos de la litise hizo alusión al anólisis del AIU (administración, imprevistosy utilidad) en donde se debía realizar el desglose de los impuestos para su discriminación del presupuesto del contrato: cólculos que debían ser aprobados por laInterventoría, así como porFindetery el Sena.
Trajoa colación algunas pruebas documentalesy testimoniales para aseverar que elAIU fue avalado sin que se hicieran reparos sobre laContribución Especial de Obra Públicay sobre la Estampilla “Pro Universidad Naciona/ de Colombiay demós universidades estata/es de Colombia",y aun asíla convocada realizó las retenciones sin haberse discutido, expresado, exigido o calculado los gravómenes en particular.
Añadió que los descuentos estón fundados en lasinterpretaciones de la DIAN, mas no en lodispuesto en laIey. La Fiduciaria BBVA, en susalegaciones finales, se remitió al razonamiento de la contestación de la demanda. Señaló que la constitución del patrimonio autónomo provino de una entidad estatal con recursos públicos y que, en todo caso, era responsabilidad del proponente conocer laserogaciones fiscales del contrato.
Reiteró las directrices impartidas por laentidad fiscalizadora en lo que respectaa estos tributos Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 128 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 para concluir que el patrimonio autónomo FINDETER — SENA estaba obligadoa efectuar lasretenciones.
Se traena colación lasanteriores consideraciones para exponer porqué, a juicio de este Tribunal Arbitral, no son de recibo los argumentos esgrimidos por laFiduciaria BBVA para justificar las retenciones: (i) Primero, porque no se configuraron los elementos de los hechos generadores de los tributos. (ii) Segundo, porque la ejecución de recursos públicos no modifica la calidad de laentidad contratante, ni la tipología contractual.
(iii) Tercero, porque losOficios 734 y 1118 de 2023 de laDIAN no tienen efectos vinculantes ni obligatorios. (iv) Cuarto, porque, en lamisma dirección, laSección Cuarta delTribunal Administrativo de Cundinamarca dictó un fallo sobre un caso con grandes similitudes fócticasy jurídicas al que aquí se estudia, específicamente en lorelacionado con laretención de la Estampilla Pro Universidad Nacional en un contrato de obra celebrado por una fiduciaria en representación de un patrimonio autónomo constituido por una entidad estatal.
Aunque dicha decisión no es vinculantey estó en trómite de apelación, alhaber sido emitida por una autoridad judicial, es un importante referente conceptual. A continuación, elTribunal Arbitral procede aldesarrollo de cada unade laspremisas enumeradas. (i) En primer lugar, téngase presente que el hecho generador es el componente esencial del tributo, puesto que tiene la función de actuar como unindicador externo que verifica si el hecho imponible ha ocurrido.
El artículo 5º de la Ley 1 ó97 de 2013 define el hecho generador de la Estampilla, así: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 129 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Una entidad delorden nacional, mencionada en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, incluidas lasempresas industrialesy comerciales del Estadoy lasde economía mixta que hagan parte del Presupuesto General de la Nación. - Celebra un contrato estatal de obrao conexo — diseño, operación, mantenimiento, interventoríau otros — según sedefine en elartículo 32, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993.
El artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 define el hecho generador de la Contribución Especial de Obra Pública en estos términos: - Una entidad delorden nacionalo territorial, referida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que se rige por el Estatuto General de Contratación Pública. Celebra un contrato estatal de obra (o de adición al valorj o concesión para la construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestreo fluvial, puertos aéreos, marítimoso fluviales, según elartículo 32, numerales 1ºy 4ºde laLey 80 de 1993.
Se observa que ambos gravómenes comparten características en el hecho generador. Para efectos de este anólisis, nos centraremos en la calidad de laentidad contratantea la Iuz de la Ley 80 de 1993y en que el contrato celebrado sea de obra, conforme alartículo 32 de la misma Iey. Respecto de lasituación en cuestión, elcontrato de obra No.3-1-92579-13 no cumple con loselementos de loshechos generadores.
No fue suscrito por una entidad estatal a la que hace referencia el Estatuto de Contratación Pública.Y tampoco correspondea un contrato estatal de obra. El contrato de obra No. 3-1-92579-13 fue suscrito por BBVA ASSET MANAGMENTS.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, una personajurídica de derecho Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 130 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 privado, en representacióny administración del patrimonio autónomo FINDETER — SENA.
La Fiduciaria BBVA en ningún momento adquirió la calidad de entidad estatal en la celebración del contrato de obra con el Consorcio San Andrés Mosquera. Ello por cuanto la fiduciaria no actuó en representación de Findeter, ya que elnegocio fiduciario supone latransferencia de bienes del fideicomitentea la fiduciaria, mas no la representación del segundo para con elprimero. En consecuencia, los elementos de los hechos generadores permanecen inalterados.
Las pruebas dan cuenta que no se configuraron los hechos imponibles para la aplicación de los gravómenes y su respectiva retención. (ii) En segundo lugar,a pesar de que el contrato de obra No.3-1-92579-13 se desarrolló con recursos públicos transferidos del Senay de Findeter,y de este último al fideicomiso, este tipo de financiación no altera la naturaleza del contratante ni el tipo de contrato.
En otras palabras, el uso del Presupuesto General de la Nación en un contrato de obra civil no modifica los elementos necesarios para configurar el hecho generador de alguno de los impuestos de la litis. (iii) En tercer lugar, no es posible darle una interpretación diferente a los hechos generadoresy a los elementos que lo componen (la calidad del contratantey el tipo de contrato),a través de los conceptos emitidos por la dirección de doctrina de la DIAN, toda vez que la doctrina especializada de la autoridad tributaria, DIAN, no es vinculante.
El artículo 56 del Decreto1 Z42 de 2020, señala: “ARTÍCULO 5ó. SUBDIRECCIÓN D£ NORMATIVA Y DOCfitlNA. 3on funciones de loSubdirección de Normofivoy Docfrino lossiguientes: ( ) PAkÁGkAEO. Los conceptos emitidos por la Subdirección de Normativa Docfrino sobre lo interprefoción oplicoción Oe los Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 131 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 leyes tributarios, de la legis/ación aduaneray en materia cambiaría, en ejercicio de lo facultad establecida en elartículo 13I de lo Ley 20 10 de 20 9. que sean poó/icados en lapógina WEB de loD/AN, constituyen interpretación oíiciol pero los empleados pullicos Oe la Entidady por ende de suobligatoria observancia." El artículo 131 de la Ley 2010 de 2019, "Por medio de locua/ se adoptan normas para la promoción de/ crecimiento económico. e/ emp/eo, lo inversión, el fortalecimiento de las finanzas púó/icasy la progresividad, equidady eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con losobjetivos que sobre la materia impo/saron la Ley 94J de 2018y se dictan otros disposiciones", reitera que la doctrina emitida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN es de interpretación obligatoria solo para los empleados de la entidad.
Sinembargo, especifica que los contribuyentes pueden fundamentar sus actuaciones fiscales, tanto en la vía administrativa como jurisdiccional, en lo dispuesto por la Iey y no necesariamente en dichas interpretaciones: •ARiícuio iz1. Los conceptos emitidos por la dirección de gestión jurídicao la subdirección de gestión de normativay doctrina de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para losemp/eados públicos de la Dirección de Impuestosy Aduanas Naciona/es: por lotonto. tendrón carócter obligatorio paralosmismos.
Loscontrióoyentes seispodrón sustentar susactuaciones en lavíagubernativay en lajurisdiccional con Dose en laIey."^2 La Corte Constitucional, en sentencia C-514 de 2019, tuvo ocasión de referirse al alcance de la doctrina de laautoridad tributariay aseveró que ’2 Sentencia C-514 de 2019. La Corte declaró la exequibilidad condicionada delartículo 113 de la Ley 1943 de 2018, replicado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019.
Lo anterior, dado quesegÚn la jurisprudencia constitucional, el término "Iey" en el artículo 230 de la Constitución incluye diversas fuentes del derecho. Por lotanto, la Corte consideró que el apartado impugnado esexequible, salvo en lo que respectaa lo palabra "solo", yo que la "Iey" mencionada en esefragmento abarca todas las fuentes del derecho reconocidas en el ordenamiento jurídico nacional.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 132 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “[n]o resu/ta idóneo un sistema que sujeta a los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias a una limitada exposición de las razones que defienden susintereses." 3.
Enel mismo sentido lodecantó el Consejo de Estado en lasentencia del 12de diciembre de 2022, alseñalar que los conceptos emitidos por laDIAN en materia tributaria no son obligatorios ni vinculantes para otros sujetos, por ejemplo, en materia contractual, quienes, por demós, tienen la potestad de objetaro discrepar: “Asi. de los indicadas normas [artículo 264 de la Ley 223 de 1995, artículo 20 del Decreto 4048 de 2008] no se desprende que los conceptos rendidos por la D/AN en materia tributaria sean vinculanteso de estricta, obligatorioy terminaste observancia paro lasentidades territorio/esy para losórganos de/ Estado que obren como agentes retenedores: pues tal obligatoriedad solo se prevé expresomenfe pero los íuncionorios de eso uniOoO ooministrafivo, lo que imp/ica que paro losdemósestamentospúD/icos hoy un margen de discrecionalidado una posibilidad de discrepancia, sin que ello implique violación de normas niafectación del orden jurídico.y si óien es pa/mario que e/ ordenamiento le asigna a la D/AN atribuciones como autoridad doctrinaria en ta/es asuntos y, en ese marco. leimpone procurar launidad interpretotiva, lo cierto es que por esa vía no es daó/e concluir indefectiblemente que tales conceptos eran de forzosa ap/icación para e/Distrito de Cartagena y Fiduprevisoro S.A., menos cuando lapropia D/AN había concluido, en elOficio N°2 1548 del3 de abril de 20 l4, que por virtud de la Ley ’3 Sentencia C-514 de 2019.
La Corte estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 4º, 113 (parciales)y 102 de la Ley 1943 de 2018, “Por lo cuo/ se expiden normas de financiamiento paro elrestablecimiento del equilibrio del presupuesto generaly se dictan otras disposiciones". La Corte declaró exequible el artículo 4º. En lo que respecta alartículo 113, declaró la exequibidad condicionada, toda vez que el sistema de fuentes del derecho en Colombia ha evolucionado, por lo que el entendimiento de la norma acusada debe ampliar el concepto de “Iey" para justificar lo actuación fiscal de los contribuyentes.
Esto incluye los conceptos de la DIAN, los cuales, sin embargo, no son vinculantes pues estón sujetoso lo norma tributaria y a la interpretación que de ella hagan laCorte Constitucionaly el Consejo de Estado. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 133 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 1430 de 20/0 la contribución especia/ en mención habia perdido vigencia en diciembre de 20/J."54 (Subrayado no original) El principio de legalidad tributaria exige un anólisis taxativo de la norma impositiva, evitando interpretaciones que se desvíen de lo previsto en el textoy alteren la decisión adoptada en el foro democrótico.
En elcaso delcontrato de obra No. 3-1-92579-13 no puede serde otra manera: el Legislador dispuso que los hechos generadores ocurren por lacelebración de contratos de obra por parte de entidades estatales, sin incluira los contratos de obra celebrados mediante fiducias mercantiles u otros vehículos contractuales. Las normas, sencillamente, no contemplan estos supuestos como sujetos a la obligación tributaria: e inclusive de los antecedentes legislativos se desprende que fueron excluidos por el Congreso.
Siendo así, los conceptos 734y 118de 2023, emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIANy citados por la Fiduciaria BBVA para justificar las retenciones, carecen de potestad para desplazar la Iey. En palabras del Consejo de Estado, “(sJi Dien eso clase de interpretaciones oficiales es relevante porque ilustra el criterio con el que lo autoridad oplicaró los normas genera/es en los casos particu/ares, carece de entidad paro derogar on contenido /ega/."’5 ’4 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022.
M.P. María Adriana Marín. Rod. 13001-23-33-000-2018-00501-01 (65711). La SubsecciónA de laSección Tercera del Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación en elmarcode unaacción popular interpuesta por ciudadano que argumentaba que laomisión del Distrito de Cartagena de retener lacontribución especial de obra pública alcontratista (la Fiduprevisoraj, prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, violaba losderechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa delpatrimonio públicoy laseguridad pública.
Aunque elgravamen había perdido vigencia para lafecha de ejecución del contrato, el accionante alejaba que, según ladoctrina oficial de la DIAN, eltributo seguía vigentey debía recaudarse. El Consejo de Estado confirmó ladecisión de instancia, concluyendo que lascomunicaciones de laDIAN, que fundamentaron laacción, no tenían carócter obligatorioo vinculante, actuando como meras guíasu orientaciones.
Ademós, consideró que lasaccionados actuaron con laconvicción de estar acatando laLey1430 de 2010, loque justificaba su abstención bajo elmarco legal vigente. ^^ Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2021. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rod. 05001-23-33-000-2014-01149-01 (23335). La Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación en un proceso de nulidady restablecimiento del derecho Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 134 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Dado que elCongreso definió de manera suficiente y precisa los componentes de los hechos generadores,y en ausencia de alguna obligación constitucional que exija incluira otras personaso tipos de contratos diferentesa los previstos en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993y en el artículo 32 del mismo estatuto, no correspondíaa laFiduciaria BBVA realizar las retenciones, menos aún, basóndose en los conceptos de la DIAN que carecen de autoridad para exigir dicho descuento.
(iv) En cuarto lugar, concordante con loanterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 17 de mayo de 2024, resolvió que cuando una fiduciaria, en representación de un patrimonio autónomo, actúa como contratante en los contratos de obra, no genera elhecho imponible de laEstampilla. Si bien el expediente actualmente estó en trómite de apelación, en un caso con grandes similitudes fócticasy jurídicas como lasque aquí se estudian, bien vale lapena que este TribunalArbitral se remitaa la decisión que se tomó en dicha oportunidad.
La Sección Cuarta delTribunal Administrativo de Cundinamarca conoció una demanda de nulidady restablecimiento del derecho incoada porel Fondo Nacional de Vivienda — FONVIVIENDA contra laDIAN, toda vezque esta última determinó elpago de la Estampilla Pro Universidad Nacional con ocasión de los contratos de obra suscritos con terceros por la Fiduciaria Bogotó S.A. en representación de un patrimonio autónomo.
La Sala resolvió, que debidoa que la Fiduciaria Bogotó S.A. suscribió los contratos de obra con los contratistasy que esta actuaba como voceray interpuesto contra la Dirección de Impuestosy Aduanas Nacionales — DIAN, relacionado con la imputación de un saldo a favor cuya solicitud de devolución había sido rechazada. La demandante argumentó que la decisión delA quo se basó en la doctrina de la DIAN, la cual no es vinculante en el ómbito jurisdiccional.
La Sección Cuarta revocó la condena en costosy confirmó el resto de la providencia, indicando que la actora aún podía utilizar el saldoa favor mediante el mecanismo de imputación previsto en el literalA del artículo 815 del Estatuto Tributario. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 135 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 representante del patrimonio autónomo, no secausó elhecho generador delgravamen, dadoqueeste se determina no porelorigen de los recursos sino porque laentidad contratante sea estatal según la Ley 80 de 1993: “Conforme a lo expuesto, se tiene entonces que: El gravamen segenera porla firma de contratos de oóras públicasy simi/ares que suscriban las entidades de/ orden naciona/. rego/ados por la Ley 80 de /99J: estó a cargo de los contratistasy deóe ser retenido por el respectivo pagadorde la entidad contratante.
De manera que, para que surja la oó/igación trióotaria, se requiere que concurran dos elementos: i} lo porficipoción de uno enfidod pública como contratantey ii) que e/ contrato suscrito sea de oóra públicoY conexos. Ahora Dien. la norma nada dice respecto a si el contrato es suscrito o través de un tercero. bajo lafigura de mandato, fiducia mercantil o similar, caso en el cual hoóró de analizarse en cado caso particular. si el mandatario actúao no en representación de la entidad púó/ica.
En e/caso de laFiducia mercanti/. e/ artículo /22ó de/ Código de Comercio dice que es un negocio jurídico en yirtud de/ cual una persona. llamada fidocionfeo fideicomitente transfiere uno o mós bieneso otrallamada fiduciario quien seobliga o odministrorlospara cumplir una fina/idad determinada por el constituyente. en provecho de éste o de un tercero Ilamado beneficiario o fideicomisorio.
Por definición expreso de la citada normativa el negocio fiduciario en comento supone una transferencia de Dienes por parte de un constituyente paro que con e/los se comp/a una fina/idad. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 136 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciario es lo que conformao sedenomina patrimonio autónomo.
Dichos bienes salen rea/y jurídicamente de/ patrimonio de/ fideicomitente (tito/ar de/ dominio) estón efectos ol cumplimiento Oe los finolidodes señaladas en elacto constitotiyo (artico/os /22d a 1244 de/ C. Co). En este sentido, las ironsocciones reolizodos por lo Piouciario con terceros. si Dien atienden a los compromisos f)”ados por el Fideicomitente en el contrato óe Fiducia, cargo a los recursos del patrimonio autónomo, se hacen de manera directa y no en representación de/ fideicomitente: en otros términos. la fiduciaria no actúa como mandatario del fideicomitente, a menos que se hubiera estipulado expresamente.”S^ (Negrillas de la sentencia. (Subrayado no original) En estas condiciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la nulidad de la Resolución de la DIAN, mediante la cual se determinó el valor de la contribución “Pro L/niversidad Naciona/ de Colombiay demós universidades estatales de Colombia"a carpo de Fonvidienda, asícomo el acto administrativo que negó el recurso elevado.
En conclusión, las consideraciones expuestas Ilevana este Tribunal Arbitral a sostener que la Fiduciaria BBVA incumplió el contrato de obra No. 3-1- 925Z9 — 13, por cuanto realizó las retenciones de la Estampilla Pro Universidad Nacionaly la Contribución Especial de Obra de las actas parciales de obra sin que mediara fundamento lepal ni contractual para hacerlo.
Esta determinación se basa en que los hechos generadores establecen que los gravómenes secausan únicamente cuando el contrato de obra escelebrado por una entidad estatal. El artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 y elartículo 6º de la Ley 1106 de 2006 no contemplan loscontratos de obra ’^ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarto, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de2024.
M.P. Carmen Amparo Ponce Delgado. Rod. 25000-23-37-000-2022-00169-00 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 137 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 civil celebrados entre particulares, ya sea mediante fiducias mercantilesu otras modalidades contractuales.
La especificidad del hecho generador de cada tributo impide una interpretación extensiva que incluya a otros actoreso contratos. Su aplicación se limitaa los contratos de obra celebrados directamente por el Estado, excluyendo claramente aquellos realizados por entidades de derecho privado. Se resalta que la financiación con recursos públicos no altera ni la naturaleza jurídica del contratante ni el tipo de contrato.
Ello, aunado al hecho de que lainterpretación doctrinaria de la DIAN no modificao deroga los hechos imponibles, asícomo tampoco esvinculante al caso concreto. Así, el contrato de obra civil No. 3-1-925Z9— 13no estó sujetoa la Estampilla “Pro L/niversidod Naciona/ de Colombiay demós universidades estata/es de Colombia”, nia la Contribución Especial “Contribución de los contratos de oóra púb/icao concesión de obrapúb/icoy otras concesiones”, con lo cual el Tribunal accederíaa las pretensiones relacionadas con estas reclamaciones.
4.3.5.4. DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA RETENCIÓN DE LA ESTAMPILLA “PRO UNIVERSIDAD NACIONAL DECOLOMBIAY DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA”Y LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL “CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DEOBRA PÚBLICA0 CONCESIÓN DEOBRA PÚBLICAY OTRAS CONCESIONES”. Con base en lo expuesto en el presente Laudo, analizado el marco normativo relevante y una vez valoradas las pruebas acopiadas al proceso, el tribunal ha encontrado que BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA incumplió el contrato de obra No. 3-1-92579-13 al realizar los descuentos correspondientesa la Estampilla Pro Universidad Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 138 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Nacionaly la Contribución Especial de Obra sin contar con el sustento legal o contractual necesario.
Esto se debea que los gravómenes mencionados solo son aplicablesa contratos de obra suscritos por entidades estatales, excluyendo aquellos celebrados entre particulares, independientemente del origen de los fondoso del mecanismo contractual utilizado. Dado que elcontrato en cuestión fue celebrado bajo un régimen privado, losdescuentos carecen de fundamento legal.
El Tribunal reconoce que la imposición indebida de cargas fiscales no contempladas originalmente en elcontrato constituye un incumplimiento específico de las obligaciones contractuales por parte de la Fiduciaria BBVA, lo que no significa que el Consorcio San Andrés Mosquera hubiera cumplido cabalmente con lassuyas, ni que estas hayan sido objeto de anólisis por parte del Tribunal en esta oportunidad, asílascosas no puede el Tribunal realizar un mayor anólisis respecto del cumplimiento de las obligaciones del Consorcio, habida cuenta, se reitera el debate probatorio no se centró en elcumplimiento de tales obligaciones sino en los aspectos ya descritosy desarrollados en este laudoy en tal virtud el Tribunal no accederóa tal pretensión. El Tribunal se abstendró de pronunciarse sobre hechos ocurridos con anterioridada la suscripción del contrato de obra No. 3-1-92579-13o ajenos a los que aquíse suscitaron.
Según lasactasy facturas aportadas elmonto descontado porconcepto de laEstampilla Pro Universidad Nacional en lospagos correspondientesa losaños 2022y 2023 asciendea VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS TREINTAY UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTAY NUEVE PESOS ($21.531.259j. En cuantoa laContribución Especial, losdescuentos alcanzan un total de CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL DOSCIENTOS Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 139 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 NOVENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($107.656.296,57j.
En este orden de ideas, el Tribunal: (i) accederó a laspretensiones declarativos Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Décima Cuartay Décima Quinta, todas ellas asociadas alincumplimiento contractual derivado de losdescuentos de losgravómenes: (ii) negaró laspretensiones declarativos Tercera, Tercera Subsidiaria, Cuarta, Sexta, Séptima, Octavay Décimo Tercera, por no ser objeto de la controversiay exceder lacompetencia delTribunal:y (iii) accederó a las pretensiones de condena Primera y Segunda, relacionadas con la devolución de losrecursos descontadosa losque tenía derecho elConsorcio San Andrés Mosquera.
En elmismo sentido, elTribunal: (i) negaró laexcepción de mérito Primera, toda vezque laserogaciones tributarias previstas en la oferta económica de laConvocante recayeron exclusivamente sobre aquellas causadas en elderecho privado, conforme a lanaturaleza del contrato de obra No.3- 1-92579-13:y (ii) negaró laexcepción de mérito Segunda, porque durante laejecución, laConvocada no actuó en representación de Findeter que justificara asumir lasobligaciones fiscales de dicha entidad.
5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS SOBRECOSTOS POR LOS INCREMENTOS DELACERO Eneste apartado el Tribunal Arbitral se pronunciaró sobre laspretensiones relacionadas con los sobrecostos por los incrementos en el precio del acero.
5.1. POSTURA DE LACONVOCANTE Con el escrito de demanda la parte Convocante pretende que el Tribunal declare la existencia de una variación en el precio del acero durante la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ejecución del Contratoy que, como consecuencia de este, se condene a laConvocadaa pagar una suma de $61.886.589 o lo que resulte probado en elproceso.
Como fundamento de suspeticiones, la Convocante relató unos hechos que el Tribunal se permite resumir, de forma general, así: (i) Que desde laetapa de Observaciones en marzo de 2021, dentro del proceso de contratación, la Convocada puso de presente que en caso de presentarse una situación como laplanteada en la observación se podría evaluar por las partes la posible afectación: Que durante la ejecución del contrato, en reiteradas comunicacionesy desde el 28 de septiembre de 2021, la Convocante realizó la solicitud para que se modificara o actualizara el precio del acero debidoa un incremento en este superior al 100%: Que ante lassolicitudes de actualización o ajuste de precio, la Convocada indicó, durante laejecución delcontrato, que dicha solicitud sería analizada cuando existiera un perjuicio acreditado o frentea la existencia de un hecho cumplido: (iv) Que una vez terminado elContrato,y en julio de 2023, ante el reclamo de la Contratista, la Convocada negó lareclamación indicando que para proceder con la revisión de los términos contractuales la solicitud debió presentarse en el marco de la ejecución contractual:y (v) Que elporcentaje contractual contemplado para imprevistos no es suficiente para cubrir la variación en elprecio del acero.
52. POSTURA DE LACONVOCADA Conel escrito de contestacióna lademanda laConvocada seopusoa laspretensiones formuladas en relación con el incremento del precio del aceroy formuló la excepción de fondo que denominó “AL/SENC/A LOS Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 141 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 £LEVEN7O3 OUE P£PVI7AN D£7£PVINAP SOBRECOSTOS POR LOS INCR£MEN7OS DELACERO”.
Como soporte de su oposición, la Convocada adujo la ausencia de fundamentos fócticos y jurídicos que soporten las pretensiones, esto teniendo en cuenta que con relacióna dicho monto laConvocante no alegó el incumplimiento de la Convocada y tampoco adujo las circunstancias de modo asociadas alsobrecosto. También resultó la Convocada, como argumento de su oposicióna las pretensiones relacionadas con elincremento delprecio del acero que: (i) La solicitud del Contratista fue inoportuna pues solo hasta el 11 de enero de 2023 entregó los soportes del incremento delprecio del acero, fecha para la cual ya se tramitaba el Acta de terminación de laEtapa II: En la matriz de riesgo se incluyó como riesgo a cargo del Contratista 1.
Los riesgos de sobre costos en la ejecución del contrato debido alalza inesperada de insumos no reguladosy 2. El riesgo de afectacióna la ejecución delcontrato por el impacto económico en los precios unitarios debidoa lavariación de la TRM o aspectos:y El Contrato se pactó bajo la fórmula de precio global fijo sin formula de reajuste. 5.3.
CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL. Teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 3.3.3. del Capítulo III de este laudo,a partir del anólisis de los dictómenes periciales aportados por las Partes, el Tribunal encontró probado la existencia de un incremento en el precio del acero en los porcentajes y condiciones indicados en el dictamen aportado por la Convocantey elaborado por el perito JUAN CARLOS URREA SARMIENTO, asícomo la insuficiencia del porcentaje contractual definido para imprevistos para cubrir dicha diferencia. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 142 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Frentea lainsuficiencia del rubro de imprevistos para cubrir el incremento del aceroy comoquiera que lapretensión se formuló indicando que el incremento del acero correspondió a aquel incremento presentado durante la ejecución del Contrato, el Tribunal negaró tal pretensión, resaltando que elprecio del acero sevioafectado incluso desde antes de la presentación de la propuesta, por lo que la premisa de la pretensión formulada estó Ilamadaa sernegado en el entendido de que, si bien el porcentaje de imprevistos fue insuficiente, dicha insuficiencia no refiere al incremento presentado únicamente durante la ejecución del contrato sino que,comoseindicaró mós adelante, el incremento sepresentó desde 2020y poresto fue incluso previoa lapresentación de lapropuesta, loque descarta elhecho imprevisible, por lo que en estos términos se negaró la pretensión Decima Séptima de lademanda subsanada.
En ese orden de ideas, correspondea este Tribunal determinar si bajo las condiciones pactadas contractualmente, la variación en el precio del acero tuvo como consecuencia un reajuste de losvalores convenidos por laspartes y, derivado de esto, la obligación por parte de laContratante de pagar alContratista taldiferencia.
5.3.1. INCREMENTOS EN LOS VALORES DEL ACERO Y SU RECONOCIMIENTOY PAGO. En laClóusula Tercera del Contrato, las Partes acordaron el valor del contrato así: CLÁUSULA T£ílCERA.- VALOfiI DEI CON7RA7O: El valor del presente contrato es lo suma de DOS MILDOSC/EN7OS TRECE M/11ONES C/EN7O SESEN7AY TRES MIL OCHOC/EN7OS C/NCUEN7AY 7RES ezsos u/crz /s2.zi3.i‹z. sz,oo.j inciu:ao viu. ivx soare ul:i:aaa (Etapa ll), I\/A (Etapa I),y todos loscostos, gastos, impuestosy contribuciones de orden nacionaly local en que deDa incurrir e/ contratista para laejecución deloójeto contractoa/y honorarios.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 143 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 El cualse desg/osa según e/Informe de Era/nación Económica de lopropuesta, de acuerdo con dicha Evaluación se presentó la siguiente observación (Como resultado de la evaluación económico serealizó ajuste por redondeo de -$I olvalor total de lo propuesta}.
ETAPA I. REYI3IÓN, AJUSTE, ACTUALIZACIÓNY £1ABOitACIÓN DE ESTUDIOS Y DISENOS. OBTENCIÓN D£ LICENCIAS V P£ítMISOS ítsol/SítlDOS: Lo sumo de DOSClSNfOS DfSZ MI£LONSS IR£3CI£NIOS CINCU£NIA 641£ CUAIROCI£NTO3 3£IENIAY NU£Y£ »O› (3››0.350.«›9,OOJ. ETAPA II. REFORZAM/EN7O ESTRUCTURALY REHAB/L/7AC/ON DE LAS ED/F/CAC/ONES: La suma de DOS MIL DOS M/1LONES OCHOC/EN7OS 7AECE M/L 7RESC/£N7OS SE7EN7AY CUATRO PESOS (1›.001.81».».00).
ETAPA I. PEVI3IÓN, AJUSTE, ACTUALIZACIÓNY £LABOPACIÓN DE £37UDIO3 Y DISEÑOS, OB7£NCIÓN DE LICENCIAS Y PEPVI5O3 PEQL/EP/DOS. El método paro lodeterminación del valor de la E7APAI esporPRECIO GLOBAL FIJO S/NFORMULA DEAJL/S7E. Para ladeterminación de este presopoesto. F-/NDE7ER se basó en e/ modelo de onó/isis de costosy en losprecios topes definidos por F/NDE7ER para sue/dos y demós gastos que inciden en los contratos de consultoría y/o prestación de servicios, mediante la cual se determina elpunto de referencia paro realizar los onólisis de estudio de precios de mercadoy de/factor multiplicador.
E/ volor del presupuesto incluye sueldos Oel personal vlilizooo pero lorea/ización de/ trabajo, afectados por elfactor multiplicador, gastos administrativos, costos directos (arriendo oficina principal, computadores. mueb/es. pape/eria. p/oteo de p/anos. servicios públicos. copias. fotografías, desp/azamiento aéreo. desplazamiento terrestre, hospedaje. ensayos de laboratorio. entre otros costos directos), implementación del protocolo de bioseguridad, asícomo elvalor del I\/Ay demós tributos que se Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 144 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 CaUSe’n pOr e/0eChO de SUCe/e’braCiÓn, eje’CUCiÓny l!QU!OOC!Ón de/ contrato, así como losgastos administrativos generados durante la ejecución del mismo.
LA CON7RA7AN7E no reconoceró, por consiguiente. ningún reajuste rea/izado por el CONTRATISTA en re/ación con los costos, gastoso actividades adiciona/es que aque/ requiera para laejecución de esta Etapa y que fueron previsiD/es a/ momento de lapresentación de la propuesta. ETAPA II. PEC-OPZAMlEN7O £57Pt/C7UPAL Y PEHABILI7ACIÓN DE EDU-ICACIONES (Acotoe o lo priotizaoo por el SSNA).
Pero esto etopo se determine que el valor del contrato se pogoró por PP£CIO3 UNlfAPlO3 3lNF-OPMULA DE REAJUSTE. Perra el inicio de esfoEtapasedebeconforconelpresupuesto de obra, ordenado por componentes coda componente discriminado por copílvlos. defollondo conceptos, unidades canlioooes. El presupuesto se elobororó con bese en los -sfuoiosy Diseños entregados como producto de la Efopo1 la priorización efecfuodo por el S£NA, OeDeró serconforme o los precios estob/ecidos en loLISTA DE PRECIOS FIJOS entregado, locualseró publicado como anexo a este proceso de contratación, ofectodo por el porcenfo/e de descuento ofrecido en lo propuesta económica.
Comolas cantidades de oórasedefinirón una vez se cuente con los resultados óe los estudiosy diseños entregados como productos de la Etapa /, e/ presopoesto estimado de la Etapa II coresponde a losrecursos disponibles paralaejecución de los oDras, de acuerdo o laasignación previa realizado por el SENA, y los cua/es se ejecutorón o monto ogotaD/e basados en e/L/S7ADO DE PREC/OS FIJOS entregado por F/NDE7ERy afectado porelporcentaje de descuento ofrecido en lo propuesto económico.
Con base en esto lo entidad contratante ho determinado un L/S7ADO DE PRECIOS FIJOS de construcción que se deben contemp/ar en lo elaboración de/ presupuesto. con no/ores acordes a los manejados en laregión. incluyendo losincidencias de las fuentes de materiales, precios Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 145 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 de merCadO de’IOZOna, tranSpOrte, aCCeSiDi/idad, mOnOOeO6rO, entre otros,y que deDerón serusados para la e/adoración de/ presupuesto durante laetapaI teniendo en cuenta elporcentaje de descuento ofrecido en la propuesta económica.
PARÁGfiIAFO: EL CON7RA7AN7E no reconoceró so/icitodes de reo/usfe efecfuodos por EL CON7PAfl3fA, por concepto de costos. gastos, actividadeso suministros adiciona/es que aque/ requiera para ejecutar el contrato,y qoe foeran previsió/es al fiempo de presentación de su propuesto, incluyendo todos los componentes delprecio (mono de obra, materiales consumibles. herramientas, equipos, entre otros}, teniendo en cuenta que dentro de la tarifa pactada se encuentran incluidas los variaciones de esos componentes.(subrayado fuera de texto} El precio del acero, como insumo delcontrato de obra, tiene afectación únicamente sobre el valor de la Etapa II del Contrato, correspondiente al reforzamiento estructural y rehabilitación de las edificaciones, esto comoquiera que laEtapaI correspondióa la revisión, ajuste, actualización y elaboración de estudiosy diseños cuyo precio no involucra el valor del acero, en tanto que los productos derivados delalcance de dicha etapa, taly como fueron definidos desde los Estudios Previos correspondena entregas físicasy digitales de los siguientes documentos: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 146 TRIBUPAL ARBITRAL DE PROMOTORAN CIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S.,J HON WILLIAM CASALLASJ URADOY H ÉCTOR] ULIO CASALLAS ORDÓNEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN AND RÉSMOSQUERA 8 13 18 19 BBVA ASSET /VtANAGMENT S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SETA 146044 Diagnóstico arquitectónico de estado actual de la edificacióny Diseño arquitectónico, urbanoy paisajistico (bajo criterios de normativa vigentee identidad cultural).
Diagnóstico del estado actual de las Redes Hidrosanitarias, Red Contra lncendiosy Gas presentes en la edificacióny su respectivo diseño. Diagnóstico de estado actual de Redes eléctricas de la edificacióny Diseño eléctńco (contemplando acometida 10 pńncipal, integrando al diseńo eléctńco elementos que ayuden a lasostenibilidad del proyectoy el sistema de iluminación) 11 Memoria Descnpüva delalcance delproyecto. 12 Propuesta tecnológica de sostenibilidad para ahorroy aprovechamiento de energia.
(Siaplica) Propuesta tecnológica de sostenibilidad para ahorro y aprovechamiento de agua y manejo de aguas residuales. (Siaplica) Presupuesto detallado (Este presupuesto será revisadoy aprobado parlainterventoria avalado por Findeterv elSEMA) 14 Análisis de Precios Unitarios (Documentación utilizada como referenciay soporte delpresupuesto) Memorias de Cantidades de Obra (tornado como producto de referencia).
Consolidaciön de Especificaciones Técnicas conformea tosolicitado en este proceso. Cronograma de Actividades de laObra. Balance presupuestal de intervenciön según priorización. 15 Plan de Manejo Ambiental 16 Plan de trabajo SISO, incluye protocolo de bioseguridad 17 Plan de Gestión Socialy Reputacional. Gestìón con Empresas de Servicios Públicos, obtención de permisosy licencias que permitan laconstrucción de lasobras priorizadas.
COMPONENTS DE COORDINACIÓN LOG(STICA PARA LAINTERVENCIÓN DE OBRAS Informe de planificacióny coordinación de lasacciones operativasy de logIstica para laintervención - Include Cronograma de Actividades Lo anterior, sitúaa este Tribunal en el anólisis del valor de la Etapa II del Contrato, determinado en la clóusula Tercera del mismo bajo la modalidad de PRECIOS UNITARIOS SINFORMULA DE REAJUSTE.
En loscontratosa precios unitarios, “se tj”a un precio por cada unidad de oDra (por ejemp/o, por metro cuadrado de pintura, piso, etc./y e/ precio totalresu/to de mv/tip/icar/os precios unitarios por e/órea. Por consiguiente, en este contrato e/contratista no asume elriesgo de In cantidad de obra sino elprecio unitario de cads item, cuya revisión podró serso/icitados en loscasos previstos en e/ controtoo en la/ey”57 Revisado el texto contractual, evidencia el Tribunal que las partes pactaron que elContratante no reconocería solicitudes de reajuste del Contratista, por concepto de costos, gastos, actividades, etc., incluyendo Córdenas Mejía, Juan Pablo, Confrafos No fasde Close, Primers Eaición, Editorial Legis, Colombia, 2021.
Pógina 684. Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 147 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 todos los componentes delprecio cuando tales cambios fueran previsibles al tiempo de la presentación de su propuesta.
Así lascosas,a efectos de determinar la viabilidad de la solicitud de la Convocante, elTribunal debe analizar si la circunstancia alegada por la Contratistay que lo Ilevóa reclamar, primero ante elContratantey ante su negativa ahora ante el Tribunal, la revisión de los precios unitarios del acero aprobados cumple con lasexigencias contractuales para su procedencia. Para esto, el Tribunal debe verificar si la circunstancia alegada cumple con los requisitos exigidos por la Clóusula Tercera del Contrato, esto es, con el carócter de imprevisto o imprevisible del incremento en el precio del acero, para lo cual tendró en cuenta la definición de “imprevisible" que ha dado laCorte Suprema de Justicia: “imprevisible es el acontecimiento que no sea viaóle contemp/ar de antemano. examinando en cado situación de manera especifica los siguientes criterios: /} El referente a so normalidady frecuencia; 2) E/ atinente a la proDaDi/idad de su rea/ización,y 3) el concerniente a su carócter inopinodo, excepcional sorpresivo”*8.
Atendiendo al principio de la carga de la prueba le correspondía a la Convocante,a través del uso de todos los medios probatorios disponibles, probar los hechos que soportan lareclamación efectuada, alrespecto ha indicado laCorte Suprema de Justicia: “(/Jo regla general de distribución según elcual, “incumbe a laspartes proDar e/supuesto de hecho de losnormas que consagran eletectojurídico que ellas persiguen", por lomenos en e/ esquema de/ Código de Procedimiento Civil, es insos/ayaó/e, salvados los excepciones, como laanotada sobre laoficiosidad para concretarelmontode unacondena, o losintroducidos en virtud de la tigura de lo carga dinómica Corte Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de abril de 2005, M.P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 148 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 de laprueba, que atentan e/rigor de dicho principio en circunstancias especiales, donde porcuestiones técnicas,o de cercanía con medio suasorio, o incluso de indefensión, se impone a un extremo diferente ol que inicialmente corresponde hacerlo, laaportación de una proeóa" Vista la situación, para este Tribunal es claro que no existe una norma especial que eximaa laConvocante de probarlasituación que lohabilita para reclamar delTribunal elreconocimiento porlaexistencia de un sobre costo en el precio del aceroy que, tampoco resulta aplicable la figura de la carga dinómica de laprueba teniendo en cuenta que el incremento delprecio del acero esaccesiblea lasdos partes del procesoy laprueba de laimprevisibilidad de ese alza también leesposiblea lasdos partes.
Para el efecto, la Convocante invocó como soporte de su solicitud, en el hecho 65de lademanda subsanada, que el incremento “desbordado de/ insumo de/acero" obedece, entre otras razones, alcontexto internacional del conflicto de Rusiay Ucrania, asícomo los efectos post pandemiay citó, a pie de pógina del referido hecho, un artículo de Camacol titulado “Precio del acero sigue en aumentoy hace inviable el desarrollo de los proyectos de vivienda social".
Resalta el Tribunal que el hecho 65 es elúnico referente procesal que detalla las circunstancias imprevistas e imprevisibles que alteraron las condiciones que determinan elprecio unitario pactado delaceroy que lasmismas se centran en: (i) la pandemia del2020y susefectos: (iij la guerra entre Rusiay Ucrania:y (iii) el artículo de prensa de Camacol.
Frentea los efectos de lapandemia de COVID 19,el Tribunal advierte que corresponde a una situación fóctica que inició finalizando el año 2019y que, si bien sus efectos se extienden inclusoa la fecha, lo cierto es que para el año 2021, fecha de presentación de la propuesta y de la suscripción del Contrato, los efectos sobre el precio del acero eran conocidos mundialmente.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 149 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En loque respectaa laguerra entre Rusiay Ucrania, elTribunal echa de menos undesarrollo probatorio por parte de la Convocante que le permita tener certeza de que, una vez iniciada la guerra en febrero de 2022, la misma impactó los precios del acero en una forma considerable e imprevista.
AI respecto, debía la Convocante acreditar aljuzgador que el impacto de laguerra era de tal naturaleza que el incremento que setenía como previsible desde lapandemia delCOVID 19superaba loslímites de previsibilidad, hecho que no fueprobado dentro del proceso, se itera, porque laConvocante se limitó únicay exclusivamente a referira las situaciones que presuntamente alteraron el precio del acero, sin detallar, como correspondía, la forma en la que el impacto era realmente imprevisible con posterioridada la presentación de lapropuesta.
Finalmente,y en relación con el artículo de prensa que fue citado, el Tribunal consultó su contenidoy elmismo correspondea una publicación del 28 de abril de 2022, en elque de entrada se lee: “Luego de crecimientos anuales en el precio del acero para la construcción que soperaron elSON o lolargo de 2021( ) {subrayado fuera de texto}. La afirmación contenida en el artículo, aunado alhecho de que la Convocante trajoa colación lasituación post pandemia, que comoespor todos sabido principió en el año 2020, le permite concluir alTribunal que el alza en el precio del acero inició,a lo sumo, desde elinicio del año 2021y que los incrementos en elmismo no eran imprevisibles para elContratista, quien por su naturalezay experticia debió prever que si para abril de 2021 el incremento superaba el50% latendencia era alalza.
A partir de esta conclusión, para este Tribunal resulta claro que la tendencia al incremento del precio del acero no era un asunto poco probable ni tampoco tenía el carócter de excepcionalo sorpresivo que exige elcontrato para que los precios unitarios pactados sean revisadosy que, por el contrario, incluso desde el 21 de marzo de 2021, fecha de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 150 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 expedición de los términos de referencia, era previsible para el Contratista estimar que elprecio del acero continuaría al alza.
Debe señalarse, ademós, que lamatriz de riesgos del Contrato también permitea este Tribunal considerar que elalza en el precio de los insumos del Contrato, como lo es el acero, fue un asunto considerado en la estructuración del mismoy,porende, deja de serimprevisto, al punto que la matriz de riesgo prevé como riesgos financieros dos situaciones que interesan para este asunto: (i) Sobrecostos en la ejecución del contrato debido al alza inesperada de insumos no regulados:y Afectación a la ejecución del contrato por el impacto económico en los precios unitarios debidoa la variación de la TRM o aspectos macroeconómicos.
Dos riesgos que fueron considerados como posiblesy cuyo riesgo se asignó en un 100% al Contratista. Por lo antes dicho, el Tribunal concluye que,a pesar de que, en efecto, el precio del acero sí sufrió una afectación, en el presente caso no resulta aplicable lasolicitud de ajuste de precio, pues esta figura no estó prevista para suplir las deficiencias económicas en que incurrió el contratista al momento de elaborar la propuestay no considerar lasituación que para esa época yaeravigente en relación con el precio del acero.
En atencióna lasconsideraciones expuestas, en los expresos términos antes dichos, elTribunal: (i) declararó probada laexcepción denominada ausencia de loselementos que permitan determinar lossobrecostos por los incrementos del acero: (ii) negaró la pretensión DÉCIMA OCTAVA declarativa: (iii) negaró lapretensión VIGÉSIMO TERCERA declarativa:y (iv) negaró lapretensión TERCERA de condena.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 151 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044
5.3.2. EL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE LOS SOBRECOSTOS DEL ACERO. Existe desacuerdo entre las Partes sobre la forma en que el Contratista adelantó ante la Convocada lassolicitudes de revisión de los precios del acero pactado.A pesar de que en el numeral anterior el Tribunal definió que la variación en el precio del acero no constituye un hecho imprevisto o imprevisibley que en ausencia de tal condición no es procedente la revisión de los precios acordados, varias de las pretensiones formuladas por la Convocante apuntan a que este Tribunal califique algunos supuestos de hecho sucedidos en la etapa precontractualy que tienen incidencia en la fijación de los precios, asícomo hechos que sucedieron durante la ejecución contractual relativos al procedimiento que siguió el Contratista para reclamar de suContratante larevisión de los precios.
Con el propósito de resolver sobre las peticiones declarativas de la Convocante que no fueron resueltas en el numeral anterior, el Tribunal hace un relato cronológicoa partir de los hechosy su contestación así como de laspruebas allegados alproceso en lorelativo al trómite de la solicitud de revisión presentada por la Convocante. El Tribunal encuentra probado,y tampoco seadujo prueba en contrario, que el presupuesto de obra presentado por la Convocante fueaprobado por la interventoría del Contrato.
Esto es así por cuanto desde la Convocatoria No. PAF-SENA-0-016-2021 se estableció dentro de laIista de chequeo de productos definitivosa entregar por el contratista, con la finalización de la etapa I, la revisión y aprobación por parte de la interventoría del Presupuesto detallado elaborado por esta, obligación que también seplasmó en laClóusula Novena delContrato.
Adicionalmente, obra en elexpediente copia delActa de Terminación de fecha 30 de noviembre de 2021, en el que consta que el producto denominado “Presupuesto detalladoy memorias de cantidades de obra" “se encuentra revisadoy aprobado por lainterventoría en su primera versión", documento que se encuentra firmado por el ingeniero EDWIN Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 152 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 JAVIER LINARES GARCÍA, representante legal del Consorcio Intermosy que no fue cuestionado por la Convocada en este proceso.
Por lo que para este Tribunal se encuentra acreditado que la interventoría del Contrato aprobó el presupuesto de obra presentado por la Convocante, porlo que la pretensión Décima Sexta de la demanda subsanada estó Ilamadaa prosperar. En cuantoa ladiferencia en el precio del acero, advierte el Tribunal que el asunto fue comentado en diferentes Actas de Seguimiento y comunicaciones, para lo cual se permite hacer un recuento de los documentos aportados por las partes al procesoy que considera de mayor relevancia para el asunto.
FECHA DOCUMENTO 28/09/2021 Acta de Seguimiento No. 38A 5/10/2021 Acta de Seguimiento No. 39A ASUNTO La interventoría preguntó a Findeter sobre los precios del acero. Findeter indicó “en esta etapa deDe mantenese e/ precio contractua/ de/ acero y solo hasta que se presente el hecho cumplido de suministro e insta/aCiÓn de’/ aCerO en COOO unodelos ó/oques intervenidos, se validarón las cantidades de oóra por parte de la interventoría y los precios de/ mercado en e/ momento de la compro por meoio de los facturas de compray demós documentosy soportes" “el contratista de obra en el presupuesto indica que incluyó un ítem denominado provisión Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 153 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 19/10/2021 Comunicación Consorcio San Andrés Mosqueraa la interventoría 21/10/2021 Acta de Seguimiento No. 40 por incremento del valor del acero con respecto al precio de Iista del SENA, esta inclusión se hace teniendo en cuenta el alza presentada en losprecios de mercado para elacero del proyecto".
Respecto a los balances presupuestales entregados para los bloques 24 y 15-1ó, queremos dejar constancia de nuestro desacuerdo con el retiro de la provisión por el incremento desmesurado e imprevisible de los materiales que se derivan de la materia prima delacero,a saber ( ) De manera que debe considerarse dentro del costo de la obra el mayor valor expuesto, porque aleliminarse del balance presupuestal, se muestra ante el SENA una expectativa de valor inferior al real.
“El contratista de obra aclara que es importante presentar el panorama real del valor del acero del momento, ya que si bien es cierto el costo se reflejara en la etapa de obra, por loque se debe prever este costo en la etapa I para no Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 154 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 sacrificar actividades que son esenciales en el funcionamiento de los bloques en su etapa de construcción, como ejemplo el presupuesto del bloque 64 que con los precios actuales del acero superarían losmil cien millones: al presentarlos con el precio de Iista de Findeter estarían por debajo aproximadamente de trescientos millones, generando una falsa expectativa alSena".
El contratista de obra expone el inconformismo en el balance presupuestal entregado para losbloques 15,1ó y 24 en el retiro de la provisión de losmateriales se incrementan los costos ya que estos derivan de lamateria prima del acero, aumentando el ítem de imprevistos, dado esto, la interventoría señala que se deja la salvedad que el contratista de obra presentó la inquietud con respecto al incremento de estos ítems,a lo que Findeter manifiesta que con respecto al acero el contratista de obra debe presentar cuando elmaterial se Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 155 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 25/11/2021 Acta de Seguimiento No. 50 16/03/2022 Comunicación de Consorcio San Andrés a Interventoría encuentre en obra en la etapa 2,locual se debe soportar bajo unos documentos para llevarlo ante un comité para realizar la respectiva revisión de lo ya mencionado.
“El contratista de obra expone elinconformismo en elbalance presupuestal entregado para losbloques 15,1ó y 24 en el retiro de la provisión de los materiales se incrementan los costos ya que estos derivan de lamateria prima del acero, aumentando el ítem de imprevistos, dado esto, la interventoría señala que se deja la salvedad que el contratista de obra presento la inquietud con respecto al incremento de estos ítems,a lo que Findeter manifiesta que con respecto al acero el contratista de obra debe presentar cuando elmaterial se encuentre en obra en la etapa 2,locual se debe soportar bajo unos documentos para llevarlo ante un comité para realizar la respectiva revisión de lo ya mencionado".
“dejar constancia e informar sobre lasafectaciones que se han originado a los precios del Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 156 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 16/08/2022 Comunicación de Consorcio San Andrés a Interventoría 5/09/2022 Comunicación de Consorcio San Andrés a Interventoría ó/10/2022 Comunicación de Consorcio San Andrés a Interventoría acero de refuerzoa razón del conflicto Rusia — Ucrania" “De manera atenta, nos permitimos solicitar el reconocimiento económico pormayor valor pagado en la compra delacero de refuerzo durante elperiodo de obra del 31 de mayo al11deagosto del presente año", mediante lasfacturas adjuntas se soporta el valor de los imprevistos facturados por el contratista hasta el acta de obra No.3 con el incremento del acero de refuerzo reportado, no obstante, lo anterior no exime al Consorcio San Andrés Mosquera de continuar con la reclamación de sobrecosto generada porel incremento de materiales especialmente aceros, estructura metólica, solicitud vólida acorde con los términos de referencia y respuestas dadas por Findeter desde el proceso de la convocatoria.
“el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, solicita activar la instancia de solución de controversia establecida en el Contrato, y, mediante arreglo directo en primera instancia Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 157 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 11/01/2023 Comunicación de Consorcio San Andrés a Interventoría y a la Convocada definir el pago delimprevisto pactado en nuestra propuesta económica.
De igual manera, elCONSORCIO continuaró con la reclamación de sobrecosto generada porel incremento de materiales especialmente aceros y estructura metólica, solicitud vólida acorde con los términos de referencia y respuestas dadas por Findeter desde el proceso de la convocatoria". “reiterar la solicitud expuesta en lascomunicaciones CSAMOP- 442-2022 del 16 de agosto del 2022, CSAM-OP-454-2022 del5 de septiembre del 2022, CASM- OP-470-2022 de fecha de6 de octubre del 2022y 11 de enero CSAM- -OP-4942023, para el reconocimiento económico pormayor costo en la compra delacero de refuerzo durante el periodo de obra del 31 de mayo al14de enero del 2023 con corte al acta9 o balance final".
De los documentos citados, el Tribunal destaca que el asunto concerniente al precio del acero fue conocido por la interventoría Consorcio Intermosy por FINDETER al menos desde el 28 de septiembre de 2021, taly como da cuenta el Acta de Seguimiento No. 38A y que, en dicha reunión de seguimiento, ante el cuestionamiento hecho por la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 158 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Interventoría sobre el precio del acero, FINDETER señaló que el tema sería revisado “solo hasta que se presente el hecho cump/ido de suministroe instalación de/ acero en cada unode los bloques intervenidos", para lo cual la interventoría validaría los precios del mercadoa partir de las facturas de compray demós documentos soporte, de donde seconcluye que prospere la pretensión Vigésima de la demanda subsanada.
Ahora bien, advierte elTribunal que la manifestación de laConvocada en el Acta de Seguimiento No. 38A indica que, en efecto, la revisión de los precios se haría cuando se tratase de un hecho cumplido, que sería validado por la interventoríaa la finalización de cada unode los bloques intervenidosy que para ello se validarían lascantidades de obray el precio del mercado en el momento de la compraa través de la revisión de facturasy demós soportes.
No encuentra el Tribunal que la manifestación hecha por la Convocada en el comité de seguimiento pruebe la existencia de mala fe de su parte, por lo que se niega la pretensión Vigésima Primera de lademanda subsanada. Adicionalmente, reclama la Convocante que desde el 25 de marzo de 2021,y dentro del proceso de contratación, FINDETER indicó que ante la variación de precios del acero se comprometíaa realizar la evaluación respectiva.
Revisada la transcripción hecha por ambas partes en sus respectivos escritos, se observa que ante las observaciones de los proponentes, Findeter respondió “Sin embargo, en caso de presentarse una situación comolap/anteada en laobservación. se podró era/uarpor las partes laposible afectación", lo que no correspondea un compromiso de revisión y, por el contrario, responde al clausulado contractualy la Iey en el que se indica que las partes podrón revisar los precios cuando estos sean objeto de una afectación imprevistae imprevisible.
Por lo anterior no prospera la pretensión Vigésima Segunda de la demanda subsanada. Finalmente, advierte elTribunal que la primera solicitud formal de revisión formal de precios que reposa en el expediente proveniente de la Convocante se produjo el 16 de agosto de 2022, esto es durante la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 159 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 ejecución contractualy previo al Acta de terminación de la Etapa II (14/01/2023), por lo que prospera la pretensión Décima Novena.
6. PRETENSIÓN CUARTAY SUSSUBSIDIARIAS La parte Convocante solicitó el reconocimiento de intereses moratorios por lasactas de obra ejecutadasy no pagadas porla Convocada. De igual manera, solicitó el pago de intereses por los sobrecostos derivados del incremento del precio del acero.A dicho propósito, planteó su pretensión en los siguientes términos: SOC/EDAD FIDUCIARIA quien actúo como voceroy administradora Oel Patrimonio Autónomo F-INDE7EP 3ENA, o pogor o PRONACON 3.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JURADO HÉCTOR JUL!O CASALLAS OPDÓÑ£Z como integrantes del CONSORCIO 3AN ANDPÉ3 MO3OUSPA los intereses morofotios o lmmóximm tasa permitido por la ley, soDre las condenas que seestaD/ezcan a su favor en e/ laudo arbitral, desde la fecha en que se generaron cada una de las oD/igaciones,o lo que e/ Tribunal considere.y Costa la fecha de su pago efectivo.
A modo depretensiones subsidiarias formuló las siguientes: CUARTA SUBSIDIARIA: One se condene a BBVA AS$EíMANAGEMENT 3.A. SOCIEDAD flDUClAPlA quien actio como vocero oominisfroooro del Patrimonio Autónomo F-INDS7SP 3SNA, a pegar a PRONACON S.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JUPADO HÉCTOR JGL!O CASALLAS OPDÓiiSZ como infegronfes del CON3OPCIO SANANDPÉ3 MOSQUERA los intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a su favordesde la fecha en que segeneraron cada una de las obligaciones.o la que e/ Tribunal considere.y hasta la fecha de supago efectivo.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 160 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 PPE7£N3IÓN SUBSIDIARIA D£ LA AN7EPIOP: One en sufsidio de la pretensión anterior. se condene o BBVA A33Ef MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD F-IDUCIARIA quien actúa como vocera aominisfraoora delPatrimonio Autónomo FIND£7EP SENA, a pogoro PRONACON S.A., JHON WILLIAM CASALLAS JUPADO HEC7OP JUL!O CASALLAS OPDÓii£Z como infegronfes del CONSORCIO SAN ANDPÉ3 MOSQUERA la actua/ización monetario utilizando para e/ efecto e/ Ínóice de Precios alConsumidor(/PC}o elíndice óe actualización que el Tribunal considere ap/icaD/e sobre las condenas que se establezcan a su tavor, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones,o la que el 7rióona/ considerey hasta la fecha de supago efectivo.
A este respecto, la parte Convocada fincó su posición en que no hay Iugar a reconocimiento alguno de losvalores reclamados por laConvocante, entre otras cosas, “puesto que lasdeduccioneso retenciones efectuadas en elpago de lafacturas señaladas en la demanda. obedecieron o disposiciones regu/atorias consagrados en loLeyI l0óde 200ó, en la Ley I ó97 de 20/J, confirmado o través de la doctrina de lo Dirección de Impuestosy Aduana Nacionales D/AN, delcua/laentidad contratante mol haría desconocer eso carga impositiva de lo entidad fiscalizadora, contrariondo estos disposición conllevaría a que el Patrimonio Autónomo F/NDE7ER SENA a una sanción que iría en detrimento de los recursos públicos que administra BBVA ASSE7MANAGEMENTa través de/ Patrimonio Autónomo constituido para e/reforzamiento estroctora/es de lo sedes de/ SENA {entidad púó/ica qoe aporta lo recursos que son púó/icos a/ pofrimonio oofónomo)".
La Convocada sostuvo en su contestación de demanda, particularmente en el acópite de objeción al juramento estimatorio, frente a las pretensiones relacionadas con elreconocimiento de los sobrecostos por concepto de incremento en los valores del acero, losiguiente: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 161 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 “Ahora bien. con lo matriz de riesgos, queda demostrado que los riesgos financieros del contrato re/acionados con elcaso que nos ocupa tienen como responsaó/e al contratista, que en consecuencia debia asumirlos toda vez que es parte integral de/ contrato PAG--SENA-O-0 ó-202 l. De lo anterior, quedo demostrado que no se trató entonces de una circunstancia extraordinario, imprevistoe imprev/siD/es que se haya suscitado con posterioridad a la ce/emoción delcontrato, toda vezque estaDa contemp/ado en su motriz de riesgos y por tanto, estaba prevista su posió/e ocurrencia. habiendo lospartes pactado, que era el contratista quien debía asumir dicho riesgo en caso de ocurrencia y fue aceptado por este con la presentación de su oferta desde el proceso contractualy con la suscripción de/ contrato, una vez fue Como bien se explicó en líneas precedentes de este laudo, habida cuenta que el Tribunal arribó a la conclusión de negar las pretensiones relacionadas con elreconocimiento de los valores referidos al incremento del precio del acero, tanto la pretensión CUARTA principal, CUARTA SUBSIDIARIAy SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR, en loque refierea este ítem en particular, seró negado.
Le concierne entonces al Tribunal realizar el respectivo anólisis de las pretensiones descritas en lo que respecta alreconocimiento de intereses moratorios (pretensión principalj, comerciales (pretensión cuarta subsidiaria), indexación (subsidiaria de la anterior) por los valores de las actas de obra ejecutadasy no pagadas porlaConvocada.
Enloque respecta alreconocimiento de intereses moratorios sobre laque descansa la pretensión cuarta principal de condena de la parte Convocante, debe el Tribunal traera colación el artículo 1608 del Código Civil, el cual reza: AfiITlCIJLO 1608. <MORA DELDEUDOA>. El deudorestó en mora: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 162 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 I o.) Cuando no lo cumplido la obligación dentro de/ término estipo/ado: salvo que loley, en casos especia/es, exija que se requiera oldeudorpara constituir/o en mora. 2o.) Cuando locosa no ho podido serdadoo ejecutada sino dentro de cierto tiempoY eldeudorlola de¡ado posarsin darlao ejecutarlo. 3o.) En los demós casos, cuando eldeudor leosido judicia/mente reconvenido por elacreedor.
De acuerdo con ladisposición transcrita, para que se configure mora debe existir una obligacióna cargo deldeudory esta no se haya cumplido oportunamente, esto es,en el término estipulado: dicho de otra manera, debe existir retraso en su cumplimiento. A propósito de los intereses moratorios, con los que se pretende indemnizar los perjuicios causados con lamora, lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido5*: De otra parte, es preciso advertir que el interés /ega/ de carócter mercantil, ( ) incluye por principio el resarcimiento inherente o lo pérdida de/poder adqoisitiyo de/ dinero, lo que por ende descarta laposiDi/idad de que en este caso, junto a/ pago de los intereses moratorios, se imponga condeno de suma alguna en función compensatorio de la depreciación monetaria, toda vez que de oórar en sentido contrario, se estaria propiciando un enriquecimiento indebido en favor de/ acreedory en desmedro de/ deudor elcua/. controriondo el sentido bósico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensió/es en extremo, se vería forzado injustamente o pagar dos veces por igual concepto.
Otro haória de serla situación, en cambio, sí el acreedor demandante hubiese demostrado que lospe vicios sufridos en razón de/ retardo injustificado en e/ comp/imiento de lo obligación y referidos ol ’9 Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC de 30 may. 1996, rad. 4602, citada en Sentencia SC507-2023. MP. Octavio Tejeiro Duque Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 163 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 envi/ecimiento de la moneda por inflación, no los coDren p/enamente losintereses, eyento en elcual habría podido entonces so/icitary obtenerelreconocimientode larespectiva indemnización, hipótesis que sin embargo no eslallamada o operar en laespecie litigioso en estudio.
Por su parte, elartículo 884 del Código de Comercio señala: AR7/CU1O 884. <LIMITE DE /N7ERESES Y SANCIÓN PO/t EXCESOS. <ArtícuIo modificado por elArtículoIII de lo Ley 510 de 999. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en losnegocios mercanti/es haya de pagarse réditos de un capita/, sin que se especifique por convenio e/interés, éste seró e/bancario corriente; si las partes no han estipu/ado e/interés moratorio, seró eqoiva/ente a unoy media veces del bancario corrientey en cuanto sobrepase cua/quiera de estos montos e/acreedor perderó todos losintereses. sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 72 de la Ley 4S de 990.
Se proboró elinterés bancario corriente con certificado expedido por laSuperintendencia Bancario. Para elcaso que nosocupa, laconclusióna la que arribó el Tribunal en el sentido de declarar que la parte Convocada incumplió el contrato de obra No.3-1-92579—13, por cuanto realizó las retenciones de laEstampilla Pro Universidad Nacionaly laContribución Especial de Obra de lasactas parciales de obra sin que mediara fundamento legal ni contractual para hacerlo, no puede serentendida como el retraso en el cumplimiento de una obligación a cargo de esta partey en favor de la Convocante que conlleve laconfiguración de la mora y, por ende, el reconocimientode los intereses moratorios.
Talcomo lodijo el Tribunal en líneas precedentes de este laudo arbitral, el razonamiento de laparte Convocada sefincó en que la constitución del patrimonio autónomo provino de una entidad estatal con recursos Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 164 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 públicosy que el patrimonio autónomo FINDETER — SENA estaba obligado a efectuar las retenciones, lo que descarta elretraso en el cumplimiento de una prestación a cargo de laConvocaday enfavorde laConvocante que permita configurar la mora, razones que Ilevan al Tribunala negar la pretensión CUARTA de condena, referida a la condena alpago de intereses moratorios.
En loque respecta con el reconocimientoy pagode intereses comerciales sobre los que se soporta la pretensión CUARTA subsidiariaa la anterior, las mismas consideraciones expuestas, referidas a la inexistencia de prestación alguna pactada entre laspartes, Ilevan al Tribunala concluir que tampoco encuentra vocación de prosperidad. En lo que atañea laindexación, pretensión de condena subsidiariaa la anterior, tal como lo ha sostenido lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “la pérdida del poder adquisitivo es una variob/e que erosiono cualquier sumo de dinero, independientemente del concepto que la genera", por lo que el Tribunal encuentra razonable analizar este aspecto.
A este propósito, en la sentencia antes citada dice la Corte: Lo orientación que ahora seemprende hace tangible elprincipio de p/enitud de pago, en armonía con lospostulados de justicia, equidad. rozonabi/idad, proporcionalidad y reparación integra/ o p/ena establecidos en e/ ordenamiento jurídico. conforme lo registran importonfes normos, entre ellas el oHículo 230 de la Consfifución Política. el artículo Ió de la Ley 44d de 1998y también e/ articu/o 28J del Código Genera/ óel Proceso. que guían en ese sentido la ocfiviooo Oel juez le permiten solucionar Oe íorma completa, ordenaday justa los conflictos socia/es sometidos a composición por vía¡urisdiccional.
El tema de loindexación no es novedoso, por e/contrario, la sido abordado en otras ocasiones en que la jurisprudencia la escodriñado y autorizado la corrección de otras partidas de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 165 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 contenido patrimonial.
AI efecto. en CSJ SC22 7-202/ rectificó la doctrina en torno a lacorrección monetaria de losfrutos civi/esy para ello expuso lasrazones de orden histórico, económicoe ideo/ógico que justificoron el acogimiento de/nominolismo en elderecho francés y, por rebote, en los sistemas contemporóneos inspirados en ese ordenamiento jurídico. Allí mismo, destacó que el fenómeno intlacionario. que ho hecho presencia desde hace siglos, pero que impactó gravemente loeconomía mundial después de lamitad de/ siglo pasado, //eyó a que la jurisprudencia sustituyera ese postu/ado por un enfoqueo criterio valoristo « que considero que lamagnitud de una ob/igación monetario no estó definido por una sumo nominal de unidades de dinero. sino por elya/ordefinido en esas unidades de dinero», aunque de tormo limitado. ya que solo se refirió ol valor de losfrutos civi/es, de ahi que dejó por fuera otros tantose importantes aspectos a serconsiderados en e/ómbito contractoa/.
Eso mismo linea fue seguido en CSJ SC4/2S-202/ cuando añadió que «lopérdida del poder adquisitivo es uno variable que erosiona cvalquietsuma Oe dinero. independienfemenfe delconcepto que la genera». todavía mós si se tiene en cuenta que e/fenómeno de la inf/ación sigue estando presente en laeconomía contemporónea, de tal suerte que modifica de tormo significativa el valordel dinero en el mercado, ya que este se deprecio con elpaso deltiempo.
Atendiendo entonces los criterios marcados por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sala de casación civil, debe elTribunal reconocer la pérdida del valor adquisitivo del dinero, razón por la cual accederóa lasiguiente pretensión subsidiaria: Oue en subsidio de la pretensión anterior, se condene a BBVA ASSET MANAGEMENTS.A. SOCIEDAD F-IDOCIARIA quien actúa como vocero aominisftaoora Oel Pofrimonio Autónomo FlND£fSP 3SNA, o pagara PRONACON S.A., JHON W!LL!AM CASALLAS JUPADO HÉCTOR JGL!O CASALLAS ORDÓRE7como iniegronfes del CONSORCIO 3ANANDPES Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 166 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 MOSQUERA laactua/ización monetario utilizando para e/ efecto e/ Ínóice de Precios alConsumidor(/PC}o elíndice óe actualización que e/ Tribunal considere ap/icaó/e soDre las condenas que se establezcan a su tavor, desde lafecha en que se generaron cada una de las obligaciones,o la que el Trióona/ considerey hasta la fecha de supago efectivo.
Procede el Tribunala liquidar la indexación de lassumas que fueron retenidas por la Convocada para lo cual tendró en cuenta los valoresy fechas indicados en lacertificación expedida por el BBVA, el3 de mayo de 2024y que hace parte del dictamen pericial de contradicción aportado porlaConvocaday cuya transcripción obraa folio 32 del escrito del dictamen: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 167 TRIBUCAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S.,J HON WILLIAM CASALLASJ URADOY H ÉCTOR] ULIO CASALLAS ORDÓNEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA BBVA ASSET /VtANAGMENT S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SEDA 146044 5ACTUkA FECHA BASE FV CSAM1 30/06/22 $ 176.765.200,00 FVCSAMS 25/08/22 $ 34.18I.45I, 10 FVCSAM10 25/08/22 $1 93.665.997.39 FVCSAM46 23/09/22 $1 76.888.900.00 FVCSAM48 25/10/22 $ 33I.862.182.16 FVCSAMS1 24/1I /22 $ 367.827.323.86 FVCSAMS3 20/1 2/22 $130.862.5I 0,54 FVCSAMS4 23/0I /23 $ 440.307.666,45 FVCSAMS6 21/02/23 $ 220.154.402.47 FVCSAMS1 24/03/23 $ 74.613.063.3I FVCSAM62 | 24/04/23| $ 5.997.305.5I I total diferencia | | I CONTkIBUCIÖN ALOIt INDEXA DI5EgENClA $ 8.838.260.00 $I 0.642.802.90 $ 1.804.342.90 $1.709.072.56 $ 2.020.925,55 $ 3ï 1.852.99 $ 9.683.299.87 $1I.450.203.23 $1.766.903.36 $ 8.844.445.00 $10.36I.9 13. 18 $1.S 7.468, 18 $ 16.593.I 09.11 $1 9.301.530. 12 $ 2.708.421.02 $18.391.366. 19 $ 21.230.0I 4.31 $ 2.838.648. 12 $ 6.543.I 25,53 $ 7.458.945.05 $ 9 5.819,52 $ 22.0I 5.383.32 $ 24.658.533.73 $ 2.643.I 50,4 $ 11.007.720.12 $I 2.1 27.907,59 $ 1.120.187.47 $ 3.730.653. 17 $ 4.067.564,24 $ 336.91I.08 $ 299.865.28| $ 324.409.* IT 24.544,70 I I T 15.988.449.74 Por las razones expuestas, el Tribunal condenaró al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA identificado con el Nit. 901.481.ó47-ó quien actúaa través de su vocera, lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 830.052.998-9a pagara PRONACON S.A., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ como integrantes del CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA lasuma de DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTAY SEIS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($19.186.139,69) monto que correspondea la diferencia entre el valor indexadoa lafecha del presente laudoy aquel que fue retenido por la Convocadaa laConvocantey que elTribunal ordenaró sureintegro.
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DELTRIBUNAL
7.1. COSTAS PROCESALES Lascostas estón constituidas tanto por lasexpensas, esto es,por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como porlas agencias en derecho, definidas como los gastos de defensa judicial de la parte victorioso,a cargo de quien pierda el proceso. Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 En materia de costas procesales resulta aplicable el artículo 365 del Código General delProceso, cuyo texto reza: “En los procesosy en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenoró en costos a lo porfe vencido en elproceso,o a quien se le resue/va desfavoraó/emente e/recurso de ape/ación, casación, queja, súplica, anulacióno revisión que haY« propuesto. Ademós, en los casos especiales previstos en este código. Ademós secondenaró en costos o quien se le resuelva de manera desfavoraD/e un incidente, la forma/ación de excepciones previos, una solicitud de nulidado de amparo de pobreza. sin pe uicio de lo dispuesto en re/ación con lotemeridado mala fe. 2.
La condenaseharó en sentenciao auto que resoe/va laactuación que diolugar a aquella. 3. En la providencia de/ superior que confirme en todas suspartes la de primero instancia se condenaró a/recurrente en lascostas de la segunda. 4. Cuondo losenfencio de segundo insfoncio revoque fofolmenfe lo Oel interior. la porte vencida seró condenado o pogor los costos Oe ombos insioncios. 5.
En caso de que prospere parcio/mente lademanda. e/juez podró abstenerse de condenar en costos o pronunciar condena parcia/, expresando losfundamentos de sudecisión. ó. Cuando fueren dos (2)o mós litigantes que deDanpagarloscostas. eljuezlos condenoró en proporción a su inferós en elproceso, sinodo Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 169 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 sedispone ofrespecto, se enfenderón OisfriDuioas por portes iguales en ve ellos. 7.
Si fueren varios loslitigantes favorecidos con locondena en costas, o cado uno de ellos se les reconocerón losgastos que hoóiere sufragadoy se harón porseparado las liquidaciones. 8. Solo Inabró Iugar o costos cuando en e/expediente aparezca que secausarony en lomedida de sucomprobación. 9. Las estipulaciones de los partes en materia de costas se tendrón por no escritas.
Sin embargo, podrón renonciarse después de decretadasy en los casos de desistimientoo transacción." De acuerdo con los apartes transcritos, se advierte que el juez “condenaró en costas a laparte vencida en e/proceso",y “en caso de que prospere parcialmente lo demando, e/juez podró abstenerse de condenar en costaso pronunciar condena parcia/, expresando los fundamentos de so decisión”.
Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, es del caso condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA, quien actúa a través de su vocera la sociedad BBVAASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA,a asumir el 80% de lascostas procesales, de conformidad con la liquidación que se presentaa continuación. Aunadoa loanterior, tal como sediró en capítulo subsiguiente, tanto las partes como susrespectivos apoderados obraron con pleno apegoa la éticay a las prócticas de la buena conducta procesal que eran de esperarse, por lo que no hubo Iugara reproche alguno en este aspecto.
Procede, entonces el Tribunal, a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas estón Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 170 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 compuestas tanto por lasexpensaso gastos generados porlatramitación del proceso, como porlasagencias en derecho. 5.1.1 EXPENSAS.
En cuantoa este rubro, debe advertir el Tribunal que de acuerdo con lo señalado en elnumeral8 delartículo 365 del Código General delProceso, solamente puede imponerse condena en costas respecto de lassumas que seencuentren debidamente acreditadas en elexpediente. Teniendo en cuenta que laConvocante asumió el100% de los honorarios y gastos decretados por elTribunal Arbitral mediante Auto No.6 de5 de febrero de 2024, es decirlasuma de COP $23.11ó.501,8 (IVA incluido)y que el 80% debeserasumido porla parte Convocada, para darcumplimiento a taldecisión se condenaró alPATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúaa través de su vocera lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, a pagara favor de PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ, quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, lasuma de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTAY TRES MIL DOSCIENTOS UN PESOS M/CTE$ (18.493.201).
Total expensas o cargo de PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúaa través de su vocera lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA Concepto Valor Honorarios del Tribunaly gastos del Centro de $23.116.501,8 Arbitraje Valor pagado porlaparte Convocante PROMOTORA $23.116.501,8 NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ, quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 171 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Valor pagado porla parte Convocada PATRIMONIO $0 AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúaa través de su vocera lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA 80% total expensasa carpo de la parte Convocada $J8.493.20J PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúa a través de su vocera la sociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA 5.1.2 AGENCIAS EN DERECHO En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral Ilama la atención sobre lacircunstancia de que ni en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ni en el Reglamento Arbitral del Centro de Arbitrajey Conciliación de laCómara de Comercio de Bogotó existe norma especial que regule lacondena en agencias en derecho.
En ese sentido resulta imperioso darle aplicación alnumeral4 delartículo 366 del Código General delProceso que indica que: “Arfico/o Jdó. Liquidación. Los costasy agencias en derecho serón liquidadas de manera concentrada en el juzgado que Mayo conocido de/ proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada laprovidencia que lepongo fin al procesoo notificado elauto de obedecimiento a lodispuesto por e/superior. con sujeción a lassiguientes reg/as: ( ) 4.
POfO IO fj"aCiÓn de agenCioS e'ndereChO deDerÓn ap/iCarSe /aS tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellos establecen solamente un mínimo,o estey un móximo. el juez tendró en cuento. ademós. lonaturaleza. calidady duración de la gestión rea/izado por el apoderadoo la parfe que litigó Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 172 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 personalmente, lo cvanlío del proceso otras circunsfoncios especiales, sin que pueda excederelmóximo de dichas tarifas.
( )” (Resaltado fuera de texto}. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No.PSAA16-10554 de 2016 estableció las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especia/idades civil, familia, laboraly penal de lajurisdicción ordinariay o los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia alproceso arbitral como tal.
Para los eventos no regulados, en el artículo4 del mismo Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía para lafijación de las agencias en derecho: “Artículo 4. Ana/ogio. A los trómites no contemp/ados en este acuerdoseap/icarón lastarifas establecidos para asuntos simi/ares.”. (Resaltado tuera de texto) Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No.PSAA1ó-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja poranalogía al proceso arbitral.Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Articu/o S. Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son: “l. Procesos declarativos en general. En única instancia a. Cuando en lodemando seformulen pretensiones de contenido pecuniario, entre elSEy el lS% de lo pedido. ( ). (Resaltado fuera de texto}. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 173 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Lafijación de agencias en derecho se haró dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral1 del artículo5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, ello es, dentro del rango del 5%y el 15% de lo pedido en laspretensiones pecuniarias de la demanda portratarse de un proceso declarativo de única instancia. Así las cosas, según seindicó en lademanda, laspretensiones pecuniarias de laConvocante asciendena $ 233.566.738 Teniendo en cuenta laduración deltrómite arbitral, así comoeldespliegue probatorio del mismo, elTribunal fija en el 10 % el valor de lasagencias en derecho respecto del valor referido como monto de laspretensiones económicas, lo que equivale a la suma de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTAY CUATRO PESOS ($23.356.674). 5.1.3 TOTAL COSTAS PROCESALES Teniendo en cuenta lo anterior, por concepto de costas procesales, las cuales estón compuestas tanto por lasexpensas o gastos generados por la tramitación del proceso, como porlas agencias en derecho, el PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA, quien actúaa través de su vocera lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA deberó pagara PROMOTORA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADOy HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman elCONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($41.849.875), conforme el siguiente cuadro: Condeno en costos Concepto Expensas Valor $18.493.201 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 174 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Agencias en derecho TOTAL
7.2. CONDUCTA PROCESAL DE LASPARTES I $23.356.674 $41.849.875 El artículo 280 del Código General delProceso, que refiere al contenido de lassentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “(ej/juez siempre Oeóetó coliíicot la conducta procesal Oe lasPorfes ç, Oe ser el caso, deducir indicios de ellas". Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “e/ juez podró deducir indicios de lo conducta procesa/ de las partes".
AI respecto, el Tribunal pone de presente que,a lolargo del Proceso las Partesy sus respectivos apoderados obraron con pleno apegoa la ética y a las prócticas de buena conducta procesal que eran de esperarse, motivo por elcual no cabe censurao reproche alguno en esa materia y, tampoco, ladeducción de indicios en su contra.
7.3. JURAMENTO ESTIMATORIO El juramento estimatorio presentado en la demanda obedece a la cuantificación de las pretensiones principales relacionadas con los siguientes conceptos: LOS DE3Ct/£N7O3 P£ALIZADO3 EN LASACTAS PARC!ALE$ DE OBPA POPCONC£P7O DEE57AVPILLA3 PPOUNIVEP3IDADNACIONALDE COLOMBIAY CON7PlBt/CIÓN ESPECIAL D£ OBPA PÚBLICA: VALOPE3 COPPS3PONDI£N7S3 AL INCPEM£N7O D£L ACSPO DS REPOER7O 3UMINI37PADOS IN37ALADO EN OBPA: IN7EP£3E3 D£ ROPA 3OBR£ LA3AC7A3 DE OBRA EJECU7ADA3Y NO PAGADAS ALCONSORCIO 3ANANDPÉ3 MO3OUEPA POP LA BBVA ASSETMANAG£M£N7 S.A. SOCIEDAD F-!DUC!AR!A, VOCERA Y ADVINIS7PADORA DEL PA7PIMONIO AUTÓNOMO FINDE7EP Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 175 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 3SNA: (iv) CÁLCULO D£ fN7EPE3ES POP LOS SOBRECOSíO$ POR EL lNCR£MENfO DELPRECIO DELACERO.
Comoquiera que el Tribunal sólo accederóa algunas de ellas, debe entonces entrara analizar si resulta procedente la aplicación de las consecuencias descritas en el artículo 206 del Código General del Proceso. AI respecto, encuentra elTribunal que si bien hay una diferencia entre lo pretendido y aquello que luego del debate probatorio correspondiente, resultó probadoy que es objeto de condena, dicha diferencia resulta ser inferior al margen permitido en la norma citada, de caraa laimposición de lasanción allí descrita.
En tal sentido, la distancia entre una y otra (monto de lopretendidoy la cuantía de lacondena) exime alTribunal de realizar consideraciones que justifiquen la imposición la sanción equivalente al diez (10%j de la diferencia entre lopedidoy lo probado. No obstante, debe decirse que el Tribunal, con apoyo en lasorientaciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia que examinó el artículo 206 del Código General del Proceso, no observa, por parte de la Convocante, conducta temeraria o abusivo o desproporcionada o inductivo alyerro frente aljuzgador: contrarioa ello, el Tribunal registra que en su razonamiento probatorio apreció diversos medios que concluyeron en unas cifras de condenas diversasa las pretendidas sin que, por ello, aprecie indicios de elementos constitutivos de injusticia, ilegalidad, constitutivos de fraude o en general configurativos de un “actuar temerario".
Por loanterior, el Tribunal no encuentra fundamento para laimposición de la condena de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por elartículo 13 de la Iey 1743 de 2014. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 176 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 IV.
CAPITULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA Enmérito de lasconsideracionesque anteceden, administrando justicia en nombre de laRepública de Colombia, por autoridad de la Leyy en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLAS JURADO y HÉCTOR JULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, como parte Convocante,y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA quien actúaa través de su vocera lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, como parte Convocada RESUELVE A. Frente o los pretensiones Declarativos relacionados con los descuentos realizados por lo “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombiay demós Universidades Estatales de Colombia”y porlo “Contribución de los Contratos de Obra Públicoo Concesión de Obra Públicoy otros Concesiones":
PRIMERO. - DECLARAR no probados lasexcepciones de mérito PRIMERAy SEGUNDA formuladas por la parte Convocada, denominadas “AL/SENC/A D£ lNCt/MPLlMlENTO DEL CON7PA7O DEOBRA CON7PA7O DEOBPA NO.3— 1 92579—I3 {PAG--3SNA—O—0I6—2021) POP PARTE D£L PA7PIVONIO AUTÓNOMO F-IND£7SP 3SNA”y “CUMPLIMISN7O D£ t/NDSBEP LSGAL — ACTt/ACIÓN EN LA P£LACIÓN CONTRACTUAL Y OBLIGACIÓN COMO AGSN7£ PS7EN£DOP {BBVA A33£7 VANAGSM£N7 3OCISDAD F-!DGC!AR!A VOCERA Y ADMINI57PADOPA DEL PA7PIMONIO At/7ONOMO F-IND£7£P SENA)”, por lOsrazones expuestas en este loudo OrbiTrOl.
SEGUNDO. -De conformidad con laPRETENSIÓN PRIMERA de la demanda, DECLARAR, en los términos de la parte considerativa de este laudo, que BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FINDETER-SENA Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 177 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 incumplió el contrato de Obra No. 3-1-92579 — 13 por: (i) realizar descuentosa lospagos a que tenía derecho elConsorcio San Andrés Mosquera por obligaciones tributarias no aplicables al Consorcioy las partes que lo conforman: (ii) realizar descuentosa lospagos que tenía derecho elConsorcio San Andrés Mosquera porconcepto de laEstampilla Pro Universidad Nacional de Colombiay otras Universidades:y (iii) Realizar descuentosa lospagos que tenía derecho el Consorcio San Andrés Mosquera por concepto de laContribución de losContratos de Obra Públicao Concesión de Obra Públicay otras concesiones.
TERCERO. - De conformidad con la PRETENSIÓN SEGUNDAde la demanda, DECLARAR, en los términos de la parte considerativa de este laudo, que en los Términos de Referencia de la Convocatoria No. PAF-SENA-0-016-2021, se especificó en los numerales 1.1.1, 1.3, 1.4y 1.6 que el régimen jurídico aplicable al contrato de obra No.3-1-92579-13 era el derecho privado.
CUARTO. - De conformidad con la pretensión TERCERA PRINCIPAL de la demanda, DECLARAR que el Hecho Generador de la contribución por la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia, según lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1 ó97 de 2013 estó constituido por la celebración de Contratos de Obra Pública suscritos por Entidades del Orden Nacional.
En consecuencia, abstenerse de pronunciarse frente a la pretensión TERCERA SUBSIDIARIA.
QUINTO. - De conformidad con la pretensión CUARTA de la demanda, DECLARAR que La Contribución de los Contratos de Obra Públicao de Concesión de Obra Pública, según lo establecido en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006y demós normas aplicables puede únicamente ser cobrada y/o recaudado por las Entidades de Derecho Público que suscriban Contratos de Obra Públicao Contratos de Concesión de Obra Pública.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 178 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 SEXTO. - De conformidad con la pretensión QUINTA de la demanda, DECLARAR que el Contrato 3-1-92579 — 13 (PAFSENA-O-016-2021) suscrito entre el CONSORCIOSANANDRÉSMOSQUERAy BBVAASSETMANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo FINDETER SENA, no es un Contrato de Obra Pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
SÉPTIMO. - De conformidad con la pretensión NOVENA de la demanda, DECLARAR que BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo Findeter SENAnoactuóa nombre delSENAo FINDETER en la ejecución delContrato No. 3-1-925Z9— 13 (PAFSENA- 0-016-2021).
OCTAVO. - De conformidad con la pretensión DÉCIMA de la demanda, DECLARAR que ni el SENA ni FINDETER tienen la condición de parte en el Contrato de Obra No.3-1-925Z9 — 13 (PAFSENA-O-01 ó-2021).
NOVENO. - De conformidad con la pretensión UNDÉCIMA de la demanda, DECLARAR que BBVA ASSETMANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo FINDETER SENA, debe devolvera las partes convocantesy que conforman el CONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA los recursos descontadosa título de Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia.
DÉCIMO. - De conformidad con la pretensión DUODÉCIMA de la demanda, DECLARAR que BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de voceray administradora del Patrimonio Autónomo FINDETER SENA debe devolvera las partes convocantes que conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA los recursos descontadosa título de la Contribución de los Contratos de Obra Pública y de Concesión de Obra Pública.
UNDÉCIMO. - De conformidad con la pretensión DECIMA CUARTA de la demanda, DECLARAR que al CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA sele Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 179 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 descontaron sin justificación de las Actas Parciales de Obra porparte de BBVAASSETMANAGEMENTSOCIEDAD FIDUCIARIA en sucalidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Findeter SENA, la suma de VEINTIÚN MILLÓNES QUINIENTOS TREINTAY UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS COP$ 21.531.259 por concepto de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia.
DUODÉCIMO. - De conformidad con la pretensión DECIMA QUINTA de la demanda, DECLARAR que al CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA sele descontaron sin justificación alguna por parte de BBVA ASSET MANAGEMENT SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Findeter SENA, la suma de CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS COP$ J07.656.297 por concepto de la Contribución de los Contratos de Obra Pública.
DÉCIMO TERCERO. - NEGAR las pretensiones SEXTA, SÉPTIMAy DÉCIMO TERCERA de la demanda subsanada, porlas razones expuestas en la parte motiva delpresente laudo.
DÉCIMO CUARTO. DECLARARSE no competente para pronunciarse sobre la pretensión OCTAVA porlas razones en la parte motiva de este laudo. B. Frente o los pretensiones Declarativos relacionados con los sobrecostos por losincrementos delAcero.
DÉCIMO QUINTO. - DECLARAR probado laexcepción de mérito TERCERA formulada por la parte “AL/SENC/A LOS ELE/CIENTOS OUE PERMITAN DE7ERM/NAC SOBRECOSTOS POR LOS /NCREMEN7OS DEL ACERO"en los términos de laparte considerativa de este laudo.
DÉCIMO SEXTO. - De conformidad con la pretensión DECIMA SEXTA de la demanda, DECLARAR que, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, que la Interventoría del Contrato de Obra No.3-1-925779-13 Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 180 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 aprobó el Presupuesto de obra presentado por elConsorcio San Andrés Mosquera, porcumplir con los requisitos contractuales.
DÉCIMO SÉPTIMO. - De conformidad con la pretensión DECIMA NOVENA de la demanda, DECLARAR que, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, que el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA, notificó y/o solicitóa la interventoría del Contrato de Obra No.3-1-925779- 13 la revisión de los precios del Acero para el proyecto durante la ejecución delcontrato.
DÉCIMO OCTAVO. - De conformidad con la pretensión VIGÉSIMA de la demanda, DECLARAR, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, que BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA en su calidad de voceray administradora del Patrimonio autónomo FINDETER SENA, instruyó al CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA en el Comité de Obra que consta en el Acta de Seguimiento No. 38A del28 de septiembre de 2021 que revisarla los Precios del Acero con hechos cumplidoso una vez se hayan pagado los precios del insumo.
DÉCIMO NOVENO. - NEGAR las pretensiones DECIMA SÉPTIMA, DECIMA OCTAVA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMASEGUNDAy VIGÉSIMA TERCERAde la demanda subsanada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo. C. Frenteo lospretensiones de condeno VIGÉSIMO. - CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA identificado con el Nit. 830.052.998-9 quien actúaa través de su vocera, la sociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 860.048.608-5, a pagara los miembros del CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA identificado con el NIT. 901.481.ó47- 6, la suma de VEINTIÚN UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTAY NUEVE PESOS (COP $21.531.259) por concepto de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demós universidades estatales de Colombia.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 181 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 VIGÉSIMO PRIMERO. - CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER- SENA identificado con el Nit. 830.052.998-9 quien actúaa través de su vocera, la sociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 860.048.608-5, a papara los miembros del CONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA identificado con el NIT. 901.481.647- 6, la suma de CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTAY SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTAY SIETE (COP $107.656.297) por concepto de la Contribución Especial de Obra Públicay otras Concesiones.
VIGÉSIMO SEGUNDO. - CONDENAR alPATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER- SENA identificado con el Nit. 830.052.998-9 quien actúaa través de su vocera, lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 860.048.608-5, a pagara losmiembros del CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA identificado con el NIT. 901.481.647- 6, la suma de DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTAY SEIS MIL CIENTO TREINTAY NUEVE PESOS CON SESENTAY NUEVE CENTAVOS ($19.186.139,69) por concepto de la diferencia resultante del valor retenidoy dicho valor indexado.
VIGÉSIMO TERCERO. - CONDENAR alPATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA identificado con el Nit. 830.052.998-9 quien actúaa través de su vocera, lasociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 860.048.608-5, a pagara losmiembros del CONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA identificado con el NIT. 901.481.ó47- 6, la suma de CUARENTAY DOS MILLONES TRECE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS (COP$42.013.710) por concepto de costas.
VIGÉSIMO CUARTO. - CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA identificado con el Nit. 830.052.998-9 quien actúaa través de su vocera, la sociedad BBVA ASSET MANAGMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA identificada con el Nit. 860.048.608-5, a pagara los miembros del CONSORCIO SANANDRÉS MOSQUERA identificado con el NIT. 901.481.ó47- 6, intereses moratorios calculadosa la tasa móxima lepal permitida, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 182 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 calculadas sobre lascondenas de este laudoy a partir del día siguiente de la notificación de este laudoo de la decisión que resuelva sobre las aclaraciones, complementacioneso correcciones al laudo en caso de presentarse.
VIGÉSIMO QUINTO. -NEGAR laspretensiones TERCERA de condena, CUARTA de condena, CUARTA SUBSIDIRIA de condena, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. D. Otros decisiones VIGÉSIMO SEXTO. - DECLARAR causado elsaldo de loshonorarios de los órbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012y teniendo en cuenta lacontribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 —modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.
La Convocante expediró los certificados de retención correspondientes.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. - DISPONER que en la oportunidad prevista en el inciso segundo delartículo 28 de la Ley 1 fi63 de 2012, se proceda porel órbitro presidentea efectuar la rendición de cuentasy llegado el caso, devolver a laspartes elsaldo, junto con lacorrespondiente cuenta razonada.
VIGÉSIMO OCTAVO. - DISPONER que, una vez en firme, por Secretaría se expidan copias del presente laudo arbitral con destinoa cada unade las partes, con lasconstancias de Iey,y que se remita el expediente para su archivo alCentro de Arbitrajey Conciliación de laCómara de Comercio de Bogotó, quien deberó tomaratenta nota de laexpedición delpresente Laudoy efectuar lasanotacionesa que haya Iugar.
NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE, Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 183 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 Dado en Bogotó, D. C.,a los siete (7) días del mes de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Se deja constancia que el presente laudo es suscrito por el panel arbitral mediante firma digitalizada.
(Asiste por medios virtuales) HORACIO CRUZTEJADA Árbitro presidente (As tepor medios virtuales) CARLOSMAURICIO GONZÁLEZA. Árbitro Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 184 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOTORA NACIONAL DECONSTRUCCIONES S.A.S., JHON WILLIAM CASALLASJ URADOY HECTORJULIO CASALLAS ORDÓÑEZ quienes conforman el CONSORCIO SAN ANDRÉS MOSQUERA VS BBVAASSET MANAGMENT S.ASOCIEDAD FIDUCIARIA quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER SENA 146044 (Asiste por medios virtuales) YEFFERSON MAURICIO DUENAS G. Árbitro (Asiste por medios virtuales) MARÍAISABEL PAZ NATES Secretaria Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 185