Pucalpa Construcciones S.A. Y Entre Obras S.A.S. (Integrantes Del Consorcio Valle Del Cauca) vs Instituto Nacional De Vias (Invias)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre las sociedades integrantes del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA – PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por razón del Contrato No. 2490 del 1 de noviembre de 2005, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES 1.1. El contrato objeto de la controversia El 1 de noviembre de 2005, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS suscribió con el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, integrado por las sociedades hoy denominadas PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S., el contrato No. 2490 de 2005, cuyo objeto es el siguiente, de acuerdo con la cláusula primera: Diseño, construcción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo Siete (7) Tramo 1 del K 22 vía Buenaventura al K 30 (Borrero Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros;

Tramo 2 Vía Vijes – Restrepo (Sector Vijes – Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el Departamento del Valle del Cauca, de conformidad con los Pliegos de Condiciones, de la Licitación Pública SGT-084 de 2005, la propuesta presentada por el CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y las cláusulas del presente contrato, a los precios unitarios cotizados para los diferentes ítem (sic) presentados en la propuesta, de acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras vigentes, del INSTITUTO y las particulares incluidas en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ANEXO TÉCNICO, contenidos en el Formulario No. 4.

(folios 118-119 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 1.2. El pacto arbitral Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de compromiso luego de que ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estuviera cursando un trámite procesal por motivo de este mismo litigio con el expediente número 2011-1063. El compromiso se encuentra compuesto por dos documentos: el ‚Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de {rbitros‛ de 11 de octubre de 2011 y la ‚Adición al Acta de compromiso arbitral suscrito el 11 de octubre de 2011 entre lso (sic) miembros del Consorcio Valle del Cauca e Invias‛ de 30 de enero de 2012.

La primera de ellas señala:

PRIMERO. OBJETO.- Teniendo en cuenta que el contratista ha presentado demanda contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la cual fue admitida mediante auto de 23 de agosto del año en curso en las que están establecidas claramente las pretensiones y el objeto del litigio, se somete al conocimiento de la jurisdicción especial, para lo cual se procederá con los trámites a que haya lugar, con el acatamiento de las normas sustanciales y procesales de la materia.

En consecuencia, las partes acuerdan someter a la decisión final de Laudo Arbitral proferido por un Tribunal de Arbitramento, todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del Contrato No.2490 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, en el sentido de establecer que conforme a los dispuesto en el artículo 6° de la ley 1285 de 2009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas pare (sic) este tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que esta ofrezca.

SEGUNDO. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL-. Designar de común acuerdo entre INVIAS y EL CONTRATISTA, para el anotado efecto y para que, si a bien lo tienen y aceptan la designación que aquí se les hace, ejerzan como árbitros, conozcan de cada una de las demandas que entablen EL CONTRATISTA o el INVIAS y las que decidan en derecho, a los siguientes: ALBERTO ROJAS RIOS, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Y ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS.

En el evento en que alguno de los designados no aceptare o habiendo aceptado se produjere su falta absoluta por cualquier causa, las partes designan como suplente, en su orden, a los siguientes profesionales del derecho: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, LUIS HERNANDO GALLO, CESAR NEGRET MOSQUERA.

PARÁGRAFO: Los árbitros designarán a la persona que ejerza como secretario de cada tribunal de arbitramento y podrán designar un Secretario común si lo estiman pertinente.

TERCERO. HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS Y DEL SECRETARIO.- Fijar, igualmente de manera conjunta entre Las Partes, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) como monto máximo de los honorarios que podrá cobrar cada uno de los árbitros, y de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000) por la secretaría del Arbitramento.

PARÁGRAFO: Los convocantes o demandantes asumirán, íntegramente, los honorarios de los árbitros y de la secretaría del tribunal, así como los costos y gastos que implique la utilización de las instalaciones y servicios adicionales de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que los mismos les sean restituidos por el INVÍAS en proporción al 50 % en el evento de que resultare vencido.

La adición a dicha acta indica:

PRIMERO. ADICIONAR AL (sic) LA CLAUSULA PRIMERA DEL CONTRATO DE COMPROMISO: Las partes adicionalmente acuerdan que el Honorable TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento, procederá a realizar la liquidación del contrato No. 2490 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad, según resulte probado dentro del trámite arbitral de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que rigen la materia.

SEGUNDO: Las demás cláusulas del compromiso arbitral suscrito el día 11 de octubre de 2011, conservar (sic) su validez y no se entenderán modificadas. 1.3. Partes procesales a. Parte Convocante La parte Convocante en este proceso arbitral son las siguientes personas jurídicas: (i) PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA (hoy PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A.), con domicilio en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por el doctor EDGAR ALBERTO PORTILLA LÓPEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado con el contrato de cesión de derechos litigiosos (folios 471 a 478 del Cuaderno Principal No. 2) y (ii) ENTRE OBRAS S.A.S., con domicilio en la ciudad de Pasto (Nariño) y representada legalmente por el doctor ALEXANDER SUÁREZ RODRÍGUEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 0086 a 0088 del Cuaderno Principal No. 1.

Como cesionario de derechos litigiosos del primero la sociedad EXPOCREDIT COLOMBIA S.A.S. con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representada legalmente por el doctor CARLOS ENRIQUE ZULUAGA VENEGAS e HILDA VÉLEZ (suplente), según consta en el certificado de existencia y representación legal, allegado con la cesión de derechos litigiosos (folios 468 a 470 del Cuaderno Principal No. 2).

Las citadas personas jurídicas conforman el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, constituido mediante documento privado de 21 de junio de 2005, representado por el doctor EDGAR ALBERTO PORTILLA LÓPEZ, según consta a folios 2244 y 2245 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 6 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De conformidad con lo expresado por reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que los consorcios no constituyen una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, es claro que dichos consorcios no tienen capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial de manera autónoma e independiente, de tal forma que quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas que la integran1; así, este Tribunal tendrá como partes convocantes en el presente proceso a las personas jurídicas que integran el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, y a EXPOCREDIT COLOMBIA S.A.S de acuerdo con la cesión de derechos litigiosos en su calidad de litisconsorte de uno de sus integrantes, todas las cuales han conferido debidamente el poder correspondiente.

En el presente trámite arbitral, los representantes legales de las citadas personas jurídicas, otorgaron poder a la doctora SOLANGEL TORRES VEGA. b. Parte Convocada La parte Convocada en este proceso arbitral es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS), establecimiento público del orden nacional creado por el decreto 2171 de 1992, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte, y representada legalmente por su Director, doctor JOSÉ LEONIDAS NARVÁEZ MORALES.

En el presente proceso, la Jefe de Oficina Jurídica (encargada) de la época, doctora Lilian Margarita Petit Olivella, de acuerdo con las facultades concedidas en el numeral primero del artículo undécimo de la Resolución No. 2614 de 2 de junio de 2011 proferido por el Director (folios 394 a 397 del Cuaderno Principal No. 1), otorgó poder al doctor WILSON ANDRÉS CADENA GÓMEZ, como consta a folios 0404 a 0409 del Cuaderno Principal No. 2, quien a su vez sustituyó al doctor 1 Cfr., entre muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente 15.321, C.P. Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006, expediente 28.777, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de septiembre de 2006, expediente 2002-00271, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación JULIO CÉSAR CORTÉS VARGAS, como consta a folio 451 del Cuaderno Principal No 2.

Con posterioridad el doctor WILSON ANDRÉS CADENA GÓMEZ reasumió el poder otorgado y lo ejerció durante todo el trámite arbitral. 1.4. Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor RODRIGO BUSTOS BRASBI, obrando en su calidad de Procurador Cincuenta y Uno en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como consta en el folio 135 del Cuaderno Principal No. 1. 1.5.

La designación de los árbitros Como consta en el documento de fecha once (11) de octubre de dos mil once (2011) denominado ‚Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de {rbitros‛ que contiene acuerdo de las partes en el sentido de designar como árbitros a los doctores ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y ALBERTO ROJAS RÍOS (Folios 91 al 93 del Cuaderno Principal No. 1).

Presentada la convocatoria, mediante sendos documentos se comunicó a los doctores ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y ALBERTO ROJAS RÍOS su designación como árbitros dentro de este proceso (folios 95 a 104 del Cuaderno Principal No. 1), quienes aceptaron oportunamente (folios 108 a 115 del Cuaderno Principal No. 1). 1.6.

Iniciación del trámite – Con fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocatoria de Tribunal de Arbitramento, en la cual adjuntó documento de fecha once (11) de octubre de dos mil once (2011) denominado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de {rbitros‛ que contiene acuerdo de las partes en el sentido de designar como árbitros a los doctores ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y ALBERTO ROJAS RÍOS (Folios 91 al 93 del Cuaderno Principal No. 1). – Comunicadas oportunamente las designaciones que de común acuerdo hicieron las partes a los árbitros (folios 95 a 104 del Cuaderno Principal No. 1), éstos aceptaron en tiempo tal designación (folios 108 a 115 del Cuaderno Principal No. 1). – Con fecha 27 de enero de 2012, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó al Ministerio Público a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento (folio 135 del Cuaderno Principal No. 1). – El día 31 de enero de 2012 la Convocante presentó ante la Cámara de Comercio sustitución de la convocatoria (folios 142 a 219 del Cuaderno Principal No. 1). – En audiencia celebrada el 31 de enero de 2012 (Acta No. 01), a la que asistieron los representantes legales de las partes, los apoderados judiciales de las partes y el agente del Ministerio Público, se instaló el Tribunal de Arbitramento, y se designó como Presidente al doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, y como Secretario al doctor JUAN CARLOS COVILLA MARTÍNEZ, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente (folio 0244 del Cuaderno Principal No. 1).

Así mismo, en esta providencia, se fijó como sede del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se reconoció personería a la apoderada de la parte Convocante y al apoderado de la parte Convocada. – El 3 de febrero de 2012 la Convocante presentó una nueva sustitución de la convocatoria arbitral (folios 245 a 325 del Cuaderno Principal No. 1). – El 7 de febrero de 2012 se allegó el documento denominado ‚Adición al acta de compromiso arbitral suscrito el 11 de octubre de 2011 entre lso (sic) miembros del Consorcio Valle del Cauca e Invias‛ de 30 de enero de 2012 (folio 326 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 9 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuaderno Principal No. 1). – En la audiencia celebrada el día 7 de febrero de 2012, el Tribunal profirió el Auto No. 3 con el cual se admitió la demanda arbitral presentada por la Convocante y se ordenó correr traslado de la misma. – El mismo 7 de febrero de 2012 se notificó personalmente a la parte Convocada y se realizó entrega de las correspondientes copias del traslado.

Así mismo, el Secretario libró ofició No. 01 con destino a la Magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de allegar copia del expediente en curso sobre el litigio que conocería la justicia arbitral. – Por su parte, el 9 de febrero de 2012 el señor agente del Ministerio Público se notificó del auto admisorio de la demanda y se le hizo entrega de las correspondientes copias del traslado. – Con fecha 21 de febrero de 2012, la parte Convocada contestó en tiempo la demanda y formuló excepción genérica (folios 335 a 390 del Cuaderno Principal No. 1).

En documento aparte a la contestación de la demanda, se presentaron dos llamamientos en garantía (a la sociedad DIN SA –folios 401 a 404 del Cuaderno Principal No. 2– y al señor José Gabriel Gachancipá – folios 396 a 400 del Cuaderno Principal No. 2). – El 28 de febrero de 2012 la Convocada revocó el poder otorgado al doctor Alonso Hernán Peñaranda Lache y en su lugar otorgó poder al doctor Wilson Andrés Cadena Gómez. – Mediante audiencia privada de fecha 21 de marzo de 2012, el Tribunal profirió el Auto No. 4 en el cual tuvo por contestada la demanda y denegó los llamamientos en garantía realizados por la Convocada.

Esta decisión fue notificada personalmente a las partes el día 22 de marzo de 2012. – El 22 de marzo de 2012 se recibió en la oficina del Presidente la copia del expediente No. 2011-01063-00 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como respuesta al oficio No. 01 expedido por el Secretario. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 10 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación – El 26 de marzo de 2012 fue radicado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el recurso de reposición interpuesto por la Convocada a la denegación de los llamamientos en garantía (folios 418 a 424 del Cuaderno Principal No. 2). – El día 27 de marzo de 2012 la Convocante allegó ante la oficina del Presidente el pronunciamiento sobre excepciones (folios 425 a 441 del Cuaderno Principal No. 2). – Mediante audiencia privada celebrada el día 20 de abril de 2012, el Tribunal profirió el auto No. 5 por el cual confirmó en todas sus partes el Auto No. 4.

Esta decisión fue notificada a las partes y al Ministerio Público el 27 de abril de 2012. – El día 3 de mayo de 2012 el apoderado de la Convocada sustituyó poder en el doctor Julio César Cortés Vargas. – En audiencia celebrada el 3 de mayo de 2012, el Tribunal profirió el Auto No. 6 en el cual fijó los honorarios de los árbitros y el secretario, los gastos de funcionamiento del centro de arbitraje y la protocolización y demás gastos.

En este mismo Auto se señaló fecha para celebrar la Audiencia de Conciliación, advirtiendo que en caso de fracasar ésta se iniciaría de inmediato la primera audiencia de trámite. Esta decisión fue notificada a las partes en audiencia y no se presentó recurso alguno y fue notificada personalmente al Ministerio Público el 10 de mayo de 2012, quien tampoco interpuso recurso. – El 17 de mayo de 2012 la Convocante aportó en la oficina del Presidente el pago total de los honorarios de los árbitros y el secretario, los gastos de funcionamiento del centro de arbitraje y la protocolización y demás gastos. – Mediante Auto No. 7 de 28 de mayo de 2012 el Tribunal decidió aplazar la audiencia de conciliación y primera de trámite, por solicitud realizada de común acuerdo por las partes. – El día 13 de junio de 2012 mediante Auto No. 8 se decidió sobre la cesión de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 11 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación derechos litigiosos a la sociedad Expocredit Colombia S.A.S. y seguidamente se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada mediante Auto n° 9.

En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 (compilado en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998), el cual fue agotado en debida forma. 1.7. Trámite arbitral a. Primera audiencia de trámite: Como consta en el Acta No. 7, el 13 de junio de 2012 se inició la primera audiencia de trámite, en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje expresadas en la demanda y en la contestación, el Tribunal, mediante Auto No. 10, asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

Finalmente, en la misma audiencia el Tribunal siguiendo el trámite previsto en la Ley, decretó las pruebas solicitadas por las partes y dio por terminada la Primera Audiencia de Trámite (folios 480 a 513 del Cuaderno Principal No. 2). b. Audiencias de instrucción del proceso: El trámite arbitral se llevó a cabo en dieciséis (16) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. c. Pruebas decretadas y practicadas  Documentales En el expediente obran los documentos aportados por la parte Convocante junto con: (i) la demanda inicial, enunciados y numerados en el ac{pite ‚V. PRUEBAS‛ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 12 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚A. Documentales aportadas‛ (folios 73 a 75 del Cuaderno Principal, los cuales se encuentran en los folios 1 a 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y (ii) las sustituciones de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el ac{pite ‚V. PRUEBAS‛ ‚A. Documentales aportadas‛ (folios 213 a 215 del Cuaderno Principal No. 1 y 317 a 319 del Cuaderno de Principal No.1, los cuales se encuentran en los folios 2225 a 2358 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y el ac{pite ‚VII.

ANEXOS‛ (folio 324 del Cuaderno Principal No. 1 que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 1). Igualmente obran en el expediente los documentos aportados por la parte Convocada junto con: la contestación de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el ac{pite ‚6.1. Documentales‛ (folios 380 a 387 del Cuaderno Principal No. 1) y ‚8.

ANEXOS‛ (folio 380 del Cuaderno Principal No 1), los cuales se encuentran en los folios 2359 a 2682 del Cuaderno de Pruebas No. 5 y folios 390 a 397 del Cuaderno Principal No. 1. Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos que fueron allegados en respuesta a los Oficios así: (i) Los documentos remitidos en respuesta al oficio dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 3458 del Cuaderno de Pruebas No. 7 al 4361 del Cuaderno de Pruebas No. 8) y (ii) Los documentos remitidos en respuesta al oficio dirigido al Instituto Nacional de Vías (folios 5175 del Cuaderno de Pruebas No. 10 a 6131 del Cuaderno de Pruebas No. 11).

Por último, el Tribunal decretó de oficio la prueba documental que fue traída al expediente por parte de la Convocada y que correspondía a la documentación obrante en las oficinas del Instituto Nacional de Vías sobre la materia objeto del litigio (folios 4423 al 4963 del Cuaderno de Pruebas No. 9).  Experticias de parte Se allegaron dos experticias de parte: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 13 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Experticia de parte allegada por la Convocante elaborada por los expertos Alfredo Malagón e Íntegra Auditores Consultores.

En el expediente obra en los cuadernos de Pruebas Nos. 1 a 4 la experticia de parte rendida por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. y el ingeniero Alfredo Malagón, así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal, (folios 355 del Cuaderno de Pruebas No. 1 a 2224 del Cuaderno de Pruebas No. 4).

La parte Convocada presentó escrito formulando objeción por error grave contra esta experticia, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció. La presentación que se utilizó en dicha audiencia quedó incorporada al expediente (folios 6132 a 6154 del Cuaderno de Pruebas No. 10). A su vez, los expertos fueron escuchados en audiencia llevada a cabo el día 2 de agosto de 2012, tal como consta en el Acta No. 9.

Experticia de parte allegada por la Convocada elaborada por los expertos Consorcio Din Sedic y Henry Amorocho Moreno. En el expediente obra la experticia de parte allegada por la Convocada para determinar la existencia o no del error grave en el dictamen de la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. y el ingeniero Alfredo Malagón, aducido por la parte Convocada (folios 6155 del Cuaderno de Pruebas No. 12 al 7831 del Cuaderno de Pruebas No. 14).

A su vez, los expertos fueron escuchados en audiencia llevada a cabo el día 6 de noviembre de 2012, tal como consta en el Acta No. 13. La intervención de los expertos quedó transcrita (folios 8472 a 8475 del Cuaderno de Pruebas No. 15), transcripción sobre la cual se corrió traslado a las partes. Sobre dicha objeción por error grave se pronunció la convocante (folios 7833 del Cuaderno de Pruebas No. 14 a 8470 del Cuaderno de Pruebas No.

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 14 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Testimonios En el expediente se encuentran incorporadas las transcripciones de los testimonios recibidos el día 19 de julio de 2012 por los señores Germán Roberto Rueda Arévalo (folios 4964 al 4974 del Cuaderno de Pruebas No. 9) y César Augusto Rubiano Lopera (folios 4975 al 4986 del Cuaderno de Pruebas No. 9), transcripciones de las cuales se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC.

El señor Rubiano aportó una documentación de la cual se corrió traslado y se encuentra incorporada al expediente (folios 4378 al 4422 del Cuaderno de Pruebas No. 9) Así mismo, en el expediente se encuentra incorporada la transcripción del testimonio recibido el día 19 de julio de 2012 por el señor Carlos Enrique Ramírez (folios 4987 al 4991 del Cuaderno de Pruebas No. 9), transcripción de la cual se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC.  Oficios Se ordenó oficiar a las siguientes entidades: - Oficio No. 01: Al Tribunal Administrativo del Vale del Cauca, quien remitió los documentos que obran en el expediente (folios 3458 del Cuaderno de Pruebas No. 7 al 4361 del Cuaderno de Pruebas No. 8). los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 5 del 20 de abril de 2012 (Acta No. 4). - Oficio No. 02: Al Instituto Nacional de Vías, quien remitió los documentos que obran en el expediente (folios 5175 del Cuaderno de Pruebas No. 10 a 6131 del Cuaderno de Pruebas No. 11), los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 13 del 19 de julio de 2012 (Acta No. 8).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 15 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación d. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día 14 de diciembre de 2012, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos (folios 597 a 669 del Cuaderno Principal No. 2 se encuentra los de la Convocante y folios 670 a 696 del Cuaderno Principal No. 2).

Por su parte, mediante escrito presentado el día 18 de febrero de 2013, el señor agente del Ministerio Público rindió su concepto (folios 727 a 769 del Cuaderno Principal No. 2). 1.8. Término de duración del proceso De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

A dicho término deben adicionarse los días en que el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes. En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones: a. La primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal asumió la competencia para conocer de la presente controversia, se llevó a cabo el día trece (13) de junio de dos mil doce (2012).

A partir de dicha fecha, el Tribunal de Arbitramento contaba con el término de seis (6) meses para proferir el correspondiente laudo arbitral, con lo cual la fecha inicial de extinción de los efectos del Tribunal sería el día trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012). b. Durante la vigencia anteriormente referida, las partes de común acuerdo solicitaron al Tribunal de Arbitramento las siguientes suspensiones de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 16 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación términos del proceso, las cuales influyen directamente en la fecha límite de competencia del Tribunal, así: - Del catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) al dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), para un total de treinta y cinco (35) días de suspensión; aplazando la competencia del Tribunal hasta el día diez y siete (17) de enero de dos mil trece (2013). - Del veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) al primero (1) de agosto de dos mil doce (2012), para un total de siete (7) días de suspensión; aplazando la competencia del Tribunal hasta el día veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). - Del siete (7) de septiembre dos mil doce (2012) al veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), para un total de veinte (20) días de suspensión; aplazando la competencia del Tribunal hasta el día trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). - Del quince (15) de diciembre de dos mil doce (2012) al once (11) de marzo de dos mil trece (2013), para un total de ochenta y siete (87) días; aplazando la competencia del Tribunal hasta el día once (11) de mayo de dos mil trece (2013). - Además de lo anterior, el Tribunal mediante Auto de No. 21 de 14 de diciembre de 2012, hizo uso de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, ampliando por tres (3) meses el término de duración del Tribunal.

En esa medida la competencia está aplazada hasta el día once (11) de agosto de dos mil trece (2013). 1.9. Síntesis de la controversia a. Sustitución de la convocatoria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 17 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mediante escrito radicado el día 4 de febrero de 2012 (folios 245 a 325 del Cuaderno Principal No. 1), el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA integrado por las sociedades hoy denominadas PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. sustituyó la demanda arbitral por segunda vez, formulando las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, la cual reza: “El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005” PRIMERA SUBISIDIARIA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad relativa de la cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, toda vez que su suscripción es consecuencia de vicios en el consentimiento derivados de la fuerza ejercida por la entidad pública.

Dicha cláusula dispone: “El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación SEGUNDA SUBISIDIARIA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la ineficacia de pleno derecho de las cláusula (sic) de renuncia estipuladas en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7. por ser contrarias a la normatividad superior, la cual reza: “El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005” TERCERA SUBISIDIARIA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el INVÍAS abusó del derecho, y de su posición dominante, al imponer al CONSORCIO VALLE DEL CAUCA la cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, la cual reza: “El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005” CUARTA SUBISIDIARIA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que la siguiente cláusula, no puede ser entendida como una renuncia anticipada por parte del contratista a reclamar los perjuicios que se le pudieren ocasionar como consecuencia de la hechos (sic) que dieron origen a las suspensiones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 19 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005” QUINTA SUBISIDIARIA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que con la inclusión de la cláusula de renuncia estipuladas en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, se genera un enriquecimiento sin causa de la entidad.

TERCERA: Que se declare que el desequilibrio económico del contrato No. 2490 de 2005 y sus adicionales, o cualquier causa que se considere probada que generó a favor del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 20 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contratista un derecho a indemnización o pago por cuenta del INVIAS no ha sido cubierto ni solucionado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

CUARTA: Que se liquide el contrato de obra No. 2490 de 2005 celebrado entre el INVIAS y el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA integrado por la sociedad ENTRE OBRAS LTDA. y PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A., cuyo objeto es el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo siete 7, tramo 1 del K22 Vía Buenaventura al K30 (Borrero- Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros y tramo 2 Vía Vijes - Restrepo (Sector Vijes - Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el departamento del Valle del Cauca.

QUINTA: Que se condene al INVIAS a pagar la suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MCTE, de acuerdo con el Oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010. PRIMERA SUBSIDIARIA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que en virtud del desequilibrio económico del contrato No. 2490 de 2005 y sus adicionales, o por cualquier causa imputable al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, este adeuda a ENTRE OBRAS LTDA. y a PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA., en su calidad de integrantes del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA las siguientes sumas de dinero: a. La suma de CIENTO VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($123.982.732) por mayores cantidades de obra producto de la oleada invernal que generaron el desequilibrio económico del contrato. b. La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA/CTE ($165.994.354) por concepto de revisión de precios por cambios en los precios del asfalto necesarios para realizar la mezcla asfáltica. c. La suma de DOS MIL TRESCIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($2.302.229.740) por concepto de stand by de maquinaria.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 21 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación d. La suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($307.180.529) por concepto de stand by de personal.

SEXTA: Que se declare que las anteriores sumas se adeudan desde el 26 de Octubre de 2008 y que como consecuencia de esto se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y a ENTRE OBRAS LTDA., en su calidad de integrantes del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA. SEPTIMA: que reconozca los intereses moratorios pactados en el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato, el cual señala que después de 90 días calendario siguientes a la fecha de radicación de las reclamaciones, se han generado intereses moratorios del 8% anual.

OCTAVA: Que el capital y los intereses adeudados sean actualizados tal como lo dispone el artículo 1° del Decreto 679 de 1994. NOVENA: Que a partir de la condena proferida por su despacho, se ordene la liquidación de las sumas de dinero de acuerdo con los artículos 177 y 178 del C.C.A. DECIMA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

DECIMA DECIMA PRIMERA (sic): Que se condene al INVIAS expresamente al pago de las cosatas (sic) de este Tribunal de Arbitramento, tal como lo consagra la cláusula tercera paragrafo (sic) del compromiso arbitral suscrito entre las partes. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones. b. Contestación de la sustitución de la Convocatoria Mediante escrito de 21 de febrero de 2012 (folios 335 a 390 del Cuaderno Principal No. 1), el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS presentó contestación a la reforma de la demanda oponiéndose y aceptando parcialmente algunas de las pretensiones, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 22 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación aceptando algunos hechos y negando otros.

Adicionalmente formuló la siguiente excepción: 5.1. Conforme el art. 164 del C.C.A. propongo la excepción genérica; esto es, que solicito al H. Tribunal de Arbitramento que decida en el laudo que pone fin a la actuación toda excepción que encuentre probada. 1.10. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público se pronunció sobre las pretensiones y excepción en el siguiente sentido (folios 727 a 769 del Cuaderno Principal No. 2):  Para el Ministerio Público, El problema jurídico que se ha planteado en este Tribunal de Arbitramento, consiste en determinar y establecer si existe Nulidad absoluta, Nulidad relativa, Ineficacia de pleno derecho, abusó del derecho por parte del Invias, o que no puede ser entendida como una renuncia anticipada por parte del contratista por la inclusión de la cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7.

Así mismo se debe establecer si se presentó un Desequilibrio Económico del Contrato por la mayor permanencia en obra y del stand by de maquinaria y personal, por las mayores cantidades de obra e items no previstos, producto de la oleada invernal y por cambios en los costos del asfalto para realizar la mezcla asfáltica. Para ello es importante analizar el valor probatorio del Oficio SGT- 42955 del 14 de octubre de 2010, con base en el cual se sustentan las pretensiones.

Así mismo, consideramos importante definir la utilización del componente Imprevistos del AIU, que se incluye en los contratos estatales de obra pública y si ese mismo componente debe o no hacer parte del monto de la indemnización por restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por la presencia u ocurrencia de hechos imprevistos.

Igualmente, se debe definir si debe o no prosperar la objeción por error grave presentsda (sic) contra el Dictamen pericial Técnico Contable Financiero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 23 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Sobre la cláusula de renuncia del contratista incluida en las actas de suspensión del contrato indicó que ‚no se trata de nulidad ni de ninguna otra circunstancia, se trata de una clausula catalogada o afectada de ineficacia de pleno derecho, en la medida en que contraria principios de orden público y constitucional; razón por la cual, para ésta Agencia del Ministerio Público, son clausulas ineficaces de pleno derecho y así deberán ser consideradas sin que sea necesario que exista declaración judicial.‛  Por su parte, esto señaló en lo que se refiere a ‚el oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, no puede ser aceptado como un medio de prueba de reconocimiento de la suma de $3.508.659.971.oo, a favor del Consorcio Valle del Cauca y a cargo del INVIAS.”  Sobre la mayor permanencia en obra, señaló lo siguiente: En esta instancia, podemos manifestar que no hay lugar a ningún tipo de indemnización económica o de reparación, así exista desequilibrio económico de la formula financiera del contrato, cuando esto ocurra por incumplimientos, fallas, equivocaciones o errores imputables o cometidos por la parte que pretende el restablecimiento de tal equilibrio, razón por la cual, la variación de la ecuación económica debe analizarse en cada caso en particular, y de acuerdo a las condiciones pactadas en cada contrato.

No obstante lo anterior, de la misma manera que para esta Agencia del Ministerio Público, existe claridad respecto a lo que se acaba de anotar en los numerales anteriores, también aparece claramente probado que existen una demoras en la ejecución del contrato atribuibles de manera exclusiva, al INVIAS y a la interventoría, o a una de ellas, pero no al contratista.

Me refiero a las suspensiones del contrato, que según su texto obedecieron al estudio y aprobación de los diseños de las obras necesarias para mitigar o que se debieron ejecutar como consecuencia de las lluvias, ya que ese periodo de tiempo, de suspensiones fue para definir la aprobación de estudios y diseños, razón por la cual, como quiera que las partes no acordaron los términos, los efectos ni el alcance o consecuencias económicas de las suspensiones, y encontrandose (sic) claramente establecida la causa y su imputación, consideramos que hay lugar al reconocimiento de mayores costos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 24 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es igualmente claro que esas demoras no imputables al contratista deben generar un reconocimiento por mayor permanencia en obra, (stand by de maquinaria y equipos y personal), pero única y exclusivamente por el periodo de tiempo que duraron las aprobaciones de los diseños.

Igualmente, debemos hacer claridad de que para la aprobación inicial de los estudios y diseños, en marzo de 2006, la administración, duro un mes en ese trámite, pero no se puede pretender indemnización por conceptos de stand by de maquinaria y de personal, simplemente por que aun no se había iniciado la etapa de construcción. El acta de iniciación de la construcción, como es lógico, se suscribió después de la aprobación de los diseños.

Las anteriores reflexiones, coinciden con varias de las consideraciones contenidas en el Laudo Arbitral, del 25 de mayo de 2011, proferido en el Tribunal Arbitral de C.I. GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES contra INSTITUTO DE VÍAS -INVÍAS-, en el cual actuaron como Árbitros los doctores ALBERTO YEPES BARREIRO, Presidente, JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ y SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, y en el Laudo del 27 de mayo de de (sic) dos mil diez (2010), que resolvió las diferencias surgidas entre AGUAS KAPITAL S.A. ESP, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, suscrito por los Doctores SAÚL FLÓREZ ENCISO, Presidente, ANTONIO JOSÉ PINILLOS A. y ROBERTO AGUILAR DÍAZ.

EN CONCLUSION, todo lo expuesto en este numeral, nos muestra claramente, que si existieron, prorroga, adiciones y suspensiones del contrato, que llevaron a que el tiempo de ejecución del contrato, previsto para 15 meses pasara a 36 meses; que para que el contratista tenga derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, tal como esta (sic) planteado en este caso en concreto, es necesario demostrar que las causas imprevistas que se presentaron no le son imputables y que cumplió con sus obligaciones contractuales, pero lo que se demostró y quedo evidente es que desde el inicio de la ejecución del contrato y durante todo su desarrollo, se presentaron múltiples y reiterados incumplimientos de sus obligaciones, que no fueron atendidos, que desde luego conllevaron a que se alargara y prorrogara la ejecución del contrato, y que no obstante las solicitudes de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 25 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Interventoría desde el año 2007, no se aplicaron las sanciones respectivas, pero ello no subsana esos incumplimientos, razón por la cual no es procedente reconocer indemnización a favor del contratista, o sumas algunas por concepto de stand by de maquinaria y de personal, salvo, por el periodo de tiempo que se suspendió el contrato, a partir del 28 de marzo de 2008, para la aprobación de los diseños de las obras, pero única y exclusivamente por ese corto periodo de tiempo.

Ahora, en el remoto evento de que el H. Tribunal, decidiera reconocer estas pretensiones, amén de las consideraciones legales y probatorias, se llama especialmente la atención en el hecho de que en la demanda, con base en el Dictamen Pericial presentado por la parte convocante, se presenta un cuadro que dice contener el número de horas de permanencia de maquinaria en la obra, con base en unos informes semanales, incluyendo un cálculo promedio de 7 semanas, por no haber encontrado los informes correspondientes (páginas 71 y 72), y cuando se pasan a cuantificar y valorar tales horas, presentan un cuadro en el cual aparecen en todos los ítems un número mayor de horas (páginas 72 y 73), sin que exista una explicación para tal variación, por ejemplo en motoniveladora pasa de 5.280 a 5.472, retroexcavadora pasa de 1.080 a 1.152, y así los demás equipos  Sobre la mayor cantidad de obra señaló el agente del Ministerio Público lo siguiente: De las pruebas arrimadas al expediente, se establece claramente que con autorización del Instituto, y el visto bueno de la interventoría y de la consultoría de apoyo, el contratista realizó obras no previstas en el contrato inicial, que debieron adelantarse necesariamente para garantizar y proteger las obras objeto del contrato, como consecuencia de las circunstancias relacionadas con las lluvias que se presentaron, entonces, independientemente de los incumplimientos y fallas a que se ha hecho referencia, se trata de obras adicionales, que no corresponden al alea normal del contrato, y que no pueden estar a cargo del contratista, razón por la cual, para ésta Agencia del Ministerio Público se ha generado un desequilibrio económico del contrato, que deberá reestablecerse por parte del INVIAS al contratista.

De hecho, ya se reconoció y pago dentro del contrato, parte de las obras e ítems ejecutados por esas mismas razones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 26 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Sobre el aumento desmesurado de los precios del asfalto señaló que ‚si se llegase a ordenar reconocimientos por este concepto, ello deberá hacerse previa verificación de que el contratista pago a Ecopetrol los precios que esta reclamando y por las cantidades que incluye en la liquidación.‛  Respecto de la compensación particular en materia de imprevisión solicitó al Tribunal ‚que en el evento que se reconozcan sumas de dinero para restablecer el equilibrio económico del contrato, se descuente la suma incluida del cinco por ciento (5%), como partida de imprevistos, y de otra parte que no se aumente este valor incluyendo en la indemnización el concepto de imprevistos del AIU.”  Sobre la objeción por error grave indicó: ‚que debe proceder o prosperar la objeción por error grave, del Dictamen Pericial técnico y contable rendido por los señores ALFREDO MALAGON BOLAÑOS, Perito Técnico y LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, Perito Contable Financiero”.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por la parte Convocante y Convocada.  Competencia del Tribunal de Arbitramento Debe recordarse que en la primera audiencia de trámite, el Tribunal encontró que era competente para conocer de la totalidad de las pretensiones planteadas por la parte Convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 27 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana, Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 define el arbitraje como: (<) un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. (<)

PARÁGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho. En relación con el pacto arbitral dispone el artículo 115 de la Ley 446 de 1998: Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

Con base en lo anterior, para efectos de decidir sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de los conflictos planteados por las partes, ha de analizarse la capacidad de éstas, el carácter transigible de las diferencias sometidas al conocimiento de los árbitros, y el compromiso pactado. En el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, ambas partes tienen capacidad para transigir y para someter a la decisión de un Tribunal de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 28 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Arbitramento las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 2490 de fecha 1 de noviembre de 2005.

Las controversias planteadas por las partes en la demanda arbitral y en la correspondiente contestación, son de naturaleza patrimonial o económica referidas a una relación contractual determinada. Se trata de controversias de carácter transigible, por lo que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

De otra parte, en la demanda arbitral se invocó el compromiso contenido en ‚Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de {rbitros‛ de 11 de octubre de 2011 y ‚Adición al Acta de compromiso arbitral suscrito el 11 de octubre de 2011 entre lso (sic) miembros del Consorcio Valle del Cauca e Invias‛ de 30 de enero de 2012.

El compromiso reúne los requisitos de Ley. En este orden de ideas, se encuentra acreditada la existencia del pacto arbitral, las controversias planteadas están cobijadas por el mismo, y son susceptibles de disposición y transacción. En vista de lo anterior, se cumplió cabalmente el trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121 de la Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotado en debida forma, y se reunieron los presupuestos necesarios para que el Tribunal asumiera su competencia. Además de lo anterior, se corrobora el hecho de que el arbitramento es de carácter legal, en tanto que el Instituto Nacional del Vías es una establecimiento público y de conformidad con el numeral 3 del artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, con el cual se modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, “Trat{ndose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 29 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Siendo ello así, el Tribunal ratifica su competencia para conocer de las pretensiones formuladas por la parte Convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación

3. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE LA EXPERTICIA DE PARTE APORTADA POR LA CONVOCANTE  Marco teórico de la objeción por error grave 1. A continuación el Tribunal entrará a decidir respecto de las objeciones por error grave formuladas por la Convocada a la experticia de parte allegada por la Convocante con la convocatoria en la cual definió los argumentos técnicos que daban soporte a las pretensiones de mayor cantidad de obra, mayor permanencia en obra y aumento en las cantidades del asfalto, haciendo las siguientes precisiones2: La Convocante allegó una experticia de parte con la convocatoria que fue presentada haciendo uso de la facultad que concede el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 116. EXPERTICIOS APORTADOS POR LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio. El trámite indicado fue cumplido por la Convocante allegando dicha experticia en una oportunidad dispuesta para pedir pruebas: la convocatoria (artículo 75 del Código de Procedimiento Civil). A su vez, con ella se allegó la acreditación de la idoneidad y la experiencia de quienes suscribieron el escrito (folios 359 y siguientes del Cuaderno de pruebas No. 1). 2 Cfr. Tribunal de Arbitramento de Autopista Duitama San Gil contra Departamento de Boyacá y Departamento de Santander.

Laudo arbitral de 18 de febrero de 2013. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 31 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Cumplidos los requisitos mencionados, la experticia allegada por la Convocante se convierte en un medio de prueba que debe valorarse en las mismas condiciones que el dictamen pericial definido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en tanto que con ella se dan luces al juez para verificar ‚hechos que interesen al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos‛. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden controvertir las peritaciones presentadas mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave, siendo ésta última aquella que ‚se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen‛3.

En este sentido, el error grave aducido como fundamento de la objeción por la parte procesal debe revestir un grado de obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que del análisis objetivo y concreto que se haga de los argumentos se concluya de manera clara y simple el error, el cual –por demás– debe ser determinante de las conclusiones a las que llegó el perito o conducir a un yerro de igual entidad que las deducciones efectuadas por éste, tal como lo consigna el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia de lo anterior, no constituyen un error grave en sí mismo los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos4, ni las diferencias de criterio relativas a las metodologías adoptadas por los peritos, pues tales aspectos pertenecen a la órbita del juez en el marco de su función de evaluación y ponderación del acervo probatorio, quien está legalmente facultado como parte de su labor de estudiar el dictamen pericial para determinar su pertinencia, conducencia y utilidad dentro del proceso puesto en su conocimiento, con base en los argumentos fácticos y jurídicos a que haya lugar. 3.

Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: 3JAIRO PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2006. p. 638. 4 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A.-CODAD.

Laudo arbitral de 21 de noviembre de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos5. Por su parte, la justicia arbitral ha señalado lo siguiente: El numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó modificado en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 2282 de 1989 y que regula la contradicción de la prueba pericial, dispone que el dictamen puede ser objetado por error grave ‚siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas‛.

Contrasta la norma en vigencia con la originalmente plasmada en el código de 1970, que disponía solamente que las partes podían ‚objetar el dictamen por error grave‛, circunstancia que había permitido interpretar que el error podía ubicarse en cualquiera de las partes integrantes del dictamen. Con la disposición actualmente en vigor, los errores graves del dictamen pericial, para que puedan merecer la calificación de tales, deben incidir en sus conclusiones u originarse en ellas.

No se trata, entonces, de cualquier error grave - como parecía permitirlo la norma de 1970 - sino de aquellos que estén provistos de entidad tal que, de no haberse presentado, otro sería el contenido y el resultado de la peritación. De allí que el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, como quedó modificado en virtud del Decreto 2282 de 1989, imponga al objetante la carga de precisar los errores graves en el escrito de objeciones y la de solicitar la práctica de las pruebas para demostrarlos.

Tales pruebas, a juicio del tribunal, han de reunir los requisitos generales de toda prueba señalados por los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De manera especial, 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de noviembre de 2009, Exp. 2004-02049-01(AP). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ha de tratarse de pruebas que no sean ineficaces; no han de ser superfluas y deben ser conducentes y pertinentes para demostrar lo que se pretende acreditar (‚thema probandi‛) y, por último, no deben ser legalmente prohibidas.

La jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia (G.J., T. 52, pág. 306) ha considerado que los reparos al dictamen ‚deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos..‛. y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen ‚ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..‛..

De allí que las tachas por error grave a que se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‚no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva‛.

(G.J., T. 85, p{g. 604), consideraciones reproducidas por la propia Corte Suprema, Sala Civil, en auto de 8 de septiembre de 1993, publicado en la revista ‚Jurisprudencia y doctrina‛, tomo 22, Nº 263, p{gina 1072. El error grave que abre paso a la objeción del dictamen puede, entonces, aparecer bien en el objeto analizado, ora en la metodología empleada para su estudio, esto es, en los ensayos, procedimientos o experimentaciones utilizadas, y también puede recaer sobre las conclusiones del dictamen.

Como resulta de la transcripción que el tribunal ha hecho del escrito contentivo de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante en contra del dictamen pericial rendido por los expertos señores Matilde Cepeda y Rubén Darío TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 34 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Jiménez, y su confrontación con lo que viene de decirse, resulta evidente para el tribunal que, de una parte, las llamadas objeciones no son tales sino inquietudes que pretendían, extemporáneamente, que los peritos adicionasen o complementasen lo expuesto en las aclaraciones y complementaciones de su dictamen.

El ordenamiento procesal civil colombiano no contempla esa posibilidad y está bien que así sea, porque el debate probatorio de un dictamen pericial se haría interminable si se admitiese que las aclaraciones y complementaciones rendidas por los expertos pudiesen ser objeto, a su turno, de nuevas aclaraciones y complementaciones y éstas, a su vez, de otras nuevas6.

También ha señalado lo siguiente: Se considera en primer término que al tenor de la norma antes citada, la objeción que se formule debe ser ‚por error grave‛, error que adem{s ‚haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas‛. En consecuencia, no es cualquier error el que puede llevar a descalificar la pericia, y las glosas que se le formulen deben configurar el error grave que la ley procesal exige como requisito fundamental y que debe llevar a concluir que la equivocación de los peritos es manifiesta y ostensible, y además notoria.

Respecto al tema es pertinente la cita de lo que enseña el doctor Daniel Suárez Hernández al tratar las reformas al régimen probatorio según el Decreto 2282 de 1989, en artículo incorporado en el Código de Procedimiento Civil - cuarta edición actualizada de la Universidad Externado de Colombia, páginas 549 y siguientes que dice ‚De otro lado, el numeral 4º del artículo 238, que regula el procedimiento para la contradicción de la pericia, trae una novedad importante, consistente en que el dictamen puede ser objetado por error grave, siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas, con lo cual se está canalizando un poco más lo ya establecido sobre el particular por el código del 70, pues en este, simplemente se dijo ‚objeción por error grave‛ y nada más. Doctrinariamente se ha dicho que el error puede estar en un momento dado en el objeto analizado, en los estudios, ensayos o experimentaciones que hagan los peritos, pero que también pueda recaer sobre las conclusiones.

Útil resultará la novedad de este precepto, dado que si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en estas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, 6Tribunal de Arbitramento de Rojas Torres y Cía. LTDA. contra Bavaria S.A. Laudo arbitral de 3 de diciembre de 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 35 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación hará caso omiso de dicho aparte y podrá acoger las conclusiones que no se encuentran afectadas por el error.

Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración. De manera que los demás errores, así hayan sido garrafales o protuberantes, si no incidieron o no se originaron en las conclusiones no ameritan ser materia de objeción por error grave, por lo que el juez deberá analizar el dictamen y el escrito de objeciones para ordenar o rechazar de plano el trámite de las mismas7.

Lo que puede deducirse de la jurisprudencia y las decisiones arbitrales citadas es que el error grave no puede sustentarse en simples diferencias de criterio o meras imprecisiones o falencias menores que pueda haber tenido el perito en su trabajo y que no afecten de manera sustancial sus conclusiones. El error grave, por lo tanto, debe ser protuberante, ostensible y notorio, de tal manera que aleje el trabajo realizado por el perito de la realidad al haberse fundamentado en bases equivocadas. 4.

Es así como, la parte que aduce un error grave en una peritación debe cumplir con el deber procesal de precisar e individualizar el error encontrado en el mismo, aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo, y acreditar que dicho error fue determinante en las conclusiones del perito o que de éstas deriva el error.

Dicho lo anterior, el Tribunal procede en este punto a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de la experticia de parte allegada por la parte Convocante.  Planteamiento del problema 5. Para la Convocada la objeción por error grave procede en tanto que los señores peritos Alfredo Malagón Bolaños e Íntegra Auditores Consultores no 7 Tribunal de Arbitramento de Harold Zea Gil y otros contra The Interpublic Group of Companies Inc. y otros.

Laudo arbitral de 21 de octubre de 1997. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 36 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tomaron en cuenta diversos elementos que pudieron dar lugar a otra experticia: (i) el contenido de la bitácora de obra, (ii) las comunicaciones de la Interventoría sobre el avance de la obra o disponibilidad de personal y maquinaria en campo, y (iii) los porcentajes de asfalto según el diagrama Marshall para el diseño de mezclas de pavimentación o ecuación de campo y/o los diagramas.

En específico, sobre el contenido de la bitácora de obra, afirma la Convocada que en la experticia se omitió deliberadamente comentarios que se referían a posibles incumplimientos del Consorcio Valle del Cauca en la ejecución del contrato. En esa medida los perjuicios sufridos por la Convocante no fueron producto de la ola invernal, como se expresa en la convocatoria, sino de los incumplimientos que se dieron durante la ejecución del contrato, incluida la ausencia de una maquinaria adecuada para la ejecución de las actividades.

Así mismo, la Convocada afirma que existen diversas comunicaciones u oficios emitidos por la Interventoría donde se advierte la falta de cumplimiento por parte del contratista, particularmente respecto de lo exigido en el pliego de condiciones y la continuidad de la maquinaria. Por último, indica que si se solicitaba el aumento desmesurado de los precios del asfalto, la experticia debió haber tenido en cuenta el porcentaje determinado por el Diagrama de Marshall, fórmula que permite determinar la cantidad de asfalto usada en la obra pública en la Mezcla Densa en Caliente-MDC-2. 6.

Sobre lo dicho la Convocante se pronunció en el sentido de oponerse a la solicitud de objeción por error grave por los argumentos que a continuación se exponen: Indica que no se cumplen los requisitos para declarar el error grave, pues toda la documentación que supuestamente fue omitida al sentir de la Convocada, en realidad no hacía parte de las que debía haber revisado con base en el cuestionario que le fue puesto de presente a los señores peritos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 37 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En lo que se refiere a la bitácora de obra expone que las anotaciones que trae a colación la Convocada se encuentran descontextualizadas, razón por la cual no tienen la entidad suficiente para demostrar que eran indispensables para que la conclusión de los señores peritos fuera distinta.

Frente a las comunicaciones u oficios que no fueron incluidos en la experticia de parte, la Convocante indica que en la objeción por error grave no se hace referencias a si dichas comunicaciones u oficios fueron atendidas o respondidas por el Consorcio Valle del Cauca. Respecto del Diagrama de Marshall afirma la Convocante que no se formuló la objeción por error grave con base en la metodología establecida en la experticia de parte.

En ésta se hizo un análisis contable del mayor valor pagado por razón del aumento de los precios del asfalto, sin tomar en consideración el Diagrama de Marshall, sino el promedio de asfalto usado en obra. 7. Por último, el Ministerio Público señaló que consideraba procedente practicar las pruebas que se allegaron con la objeción por error grave con el fin de revisar la procedencia o no de la misma.

En su concepto señaló que la objeción por error grave debía proceder, teniendo en cuenta que en la experticia no se tomaron en cuenta las comunicaciones mencionadas por la convocada, lo que permite concluir que existen afirmaciones parcializadas y faltas de sustento, como que la maquinaria se encontró vigente durante todo el tiempo del contrato, mientras que hay comunicaciones de la Interventoría afirmando que no fue así. 8.

Sobre la información consultada por los señores peritos, aspecto que resulta de preocupación de la Convocada en la objeción por error grave, se advierte en la experticia allegada lo siguiente: Para la elaboración de este informe, se consultaron documentos originales y copias auténticas suministrados por el Contratista que sirven de respaldo probatorio de la experticia: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 38 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  El contrato, sus modificaciones y adiciones.  Los registros contables del Contratista.  Facturación emitida por el Consorcio Valle del Cauca.  Los documentos soportes que respaldan el registro de los costos y gastos incurridos en la ejecución de la obra.  Actas de ejecución de obra.  Registros contables del consorciado PUCALPA, en lo que a costos de personal se refiere.  Resolución No 2335 del 2 de junio de 2005.  Pliego de condiciones de la licitación No DGT 084-2005.  Resolución 4845 del 4 de octubre de 2005.  Contrato 2490 de 2005 del 1 de noviembre de 2005 suscrito entre el INVIAS y el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA.  Orden de iniciación de la etapa de Estudios y Diseños del 28 de diciembre de 2005.  Modificación No 1 al contrato principal No 2490 de 2005 del 28 de diciembre de 2005  Modificación No 2 al contrato principal No 2490 de 2005 8 de septiembre de 2006.  Modificación No 3 al contrato principal No 2490 de 2005 del 27 de agosto de 2007.  Modificación No 4 al contrato principal No 2490 de 2005 del 17 de septiembre de 2007.  Modificación No 5 al contrato principal No 2490 de 2005 del 11 de octubre de 2007.  Acta de suspensión No 1 del 28 de marzo del 2008.  Acta de suspensión No 2 del 25 de abril del 2008  Acta de suspensión No 3 del 11 de junio de 2008.  Acta de suspensión No 4 del 23 de junio de 2008.  Acta de suspensión No 5 del 3 de julio de 2008.  Acta de suspensión No 6 del 30 de julio de 2008.  Contrato adicional No 1 al contrato principal No 2490 de 2005 del 27 de marzo de 2007  Contrato adicional No 2 al contrato principal No 2490 de 2005 del 4 de julio del 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 39 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Contrato adicional No 3 al contrato principal No 2490 de 2005 del 28 de agosto de 2007.  Contrato adicional No 4 al contrato principal No 2490 de 2005 del 28 de diciembre de 2007.  Contrato adicional No 5 al contrato principal No 2490 de 2005 del 28 de febrero de 2008.  Contrato adicional No 6 al contrato principal No 2490 de 2005 del 15 de agosto del 2008.  Contrato adicional No 7 al contrato principal No 2490 de 2005 del 19 de noviembre del 2008.  Contrato adicional No 8 al contrato principal No 2490 de 2005 del 12 de diciembre de 2008.  Solicitud de prórroga del 16 de agosto de 2007.  Solicitud de prórroga del 12 de diciembre de 2007.  Solicitud de prórroga del 8 de febrero de 2008  Solicitud de prórroga del 12 de agosto de 2008.  Solicitud de adición del 27 de marzo de 2007.  Acta de terminación y entrega de Estudios y Diseños del 27 de marzo del 2006.  Acta de recibo final y aprobación de Estudios y diseño del 27 de abril de 2006.  Orden de iniciación de la etapa de Construcción del 28 de abril del 2006.  Acta de entrega y recibo final de obra del 26 de diciembre de 2008.  Acta de entrega y recibo final de obra del 28 de junio de 2010.  Bitácora de obra.

Interventoría DIN-SEDIC contrato 3400 de 2005 y Consorcio Valle del Cauca contrato 2490 de 2005. Tramo Vijes-Restrepo.  Memorando interno del Consorcio Valle del Cauca M-CVC-DO-094 del 20 de abril de 2007.  Comunicado CVC-131 de 2007 del 17 de agosto de 2007.  Comunicado CVC-291-2008 del 10 de marzo del 2008.  Comunicado CVC-311-2008 del 2 de abril de 2008  Comunicado CVC-053-2007 del 27 de marzo de 2006.  Comunicado CVC-271-2008 del 27 de febrero de 2008.  Comunicado CVC-304-2008.  Comunicado SGT-42955 del 14 de octubre de 2010.  Comunicación 247-07V1-INV-0014 del 27 de agosto de 2007  Registro Fotográfico proporcionado por PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA.  Acta de obra No. 1 del contrato No 2490 de 2005 del 30 de agosto de 2006.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 40 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Acta de obra No. 2 del contrato No 2490 de 2005 del 4 de octubre de 2006.  Acta de obra No. 3 del contrato No 2490 de 2005 del 30 de octubre de 2006.  Acta de obra No. 4 del contrato No 2490 de 2005 del 30 de noviembre de 2006.  Acta de obra No. 5 del contrato No 2490 de 2005 del 1 de diciembre de 2006.  Acta de obra No. 6 del contrato No 2490 de 2005 del 14 de diciembre de 2006.  Actas de obra No. 2A, 3A, 4A, 5A, 6A del contrato No 2490 de 2005 del 18 de diciembre de 2006.  Actas de obra No. 2B, 3B, 4B, 5B, 6B del contrato No 2490 de 2005 del 28 de diciembre de 2006.  Acta de obra No. 7 del contrato No 2490 de 2005 del 28 de marzo de 2007.  Acta de obra No. 7A del contrato No 2490 de 2005 del 29 de marzo de 2007.  Acta de obra No. 8 del contrato No 2490 de 2005 del 18 de mayo de 2007.  Acta de obra No. 8A del contrato No 2490 de 2005 del 18 de mayo de 2007.  Actas de obra No. 3C, 3C-A, 4C, 4C-A, 8B, 8B-A del contrato No 2490 de 2005 del 26 de diciembre de 2007.  Actas de obra No. 2NPA, 3NPA, 4NPA, 5NPA, 6NPA del contrato No 2490 de 2005 del 28 de diciembre de 2007.  Actas de obra No. 3D, 3D-A, 4D, 4D-A, 8C, 8C-A del contrato No 2490 de 2005 del 2 de abril del 2008.  Actas de obra No. 9, 9A del contrato No 2490 de 2005 del 10 de abril de 2008.  Actas de obra No. 10, 10A del contrato No 2490 de 2005 del 28 de abril de 2008.  Actas de obra No. 3E, 3E-A, 4E, AE-A del contrato No 2490 de 2005 del 25 de junio del 2008.  Actas de obra No. 11, 11A del contrato No 2490 de 2005 del 21 de julio de 2008.  Actas de obra No. 12, 12A, 13, 14, 4E-A del contrato No 2490 de 2005 del 17 de septiembre de 2008.  Actas de obra No. 15, 15A, 16, 16A, 17, 17A, 18, 18A del contrato No 2490 de 2005 del 9 de diciembre de 2008.  Actas de obra No. 19, 19A, 20, 21, 21A del contrato No 2490 de 2005 del 13 de diciembre de 2010.  Informe de evaluación de daños de la catástrofe natural ocasionados por torrencial de lluvias caso fortuito y fuerza mayor realizado en marzo de 2007 por el Consorcio Valle del Cauca.  Anexo 2 del Informe de evaluación de daños de la catástrofe natural ocasionados por torrencial de lluvias caso fortuito y fuerza mayor realizado en marzo de 2007 por el Consorcio Valle del Cauca.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 41 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Contestación del Invias a la Acción Contractual del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVÍAS  Memorando de la consultoría de apoyo COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES S.A del 26 de octubre de 201 al INVIAS.  Comunicado SGT- GPDS 51369 del 9 de noviembre de 2011-12-05  Comunicado DINSEDIC-VC-19-11 del 20 de abril de 2011.  Comunicado 069-2006 del 4 de abril de 2006.  Análisis de precios unitarios de los tramos 1 y 2 contrato No 2490 de 2005.

(folios 266 a 271 del Cuaderno de Pruebas No. 1) (Subraya fuera de texto). Tal como fue expuesto por la Convocante, los señores peritos discriminaron de manera específica la documentación que consideraron relevante para la exposición del cuestionario que le fue planteado, señalando entre ellas diversas comunicaciones de la interventoría, así como la bitácora de obra, aspecto éste que se corrobora en el contenido de la experticia como pasaremos a revisar. 9.

Se observa que la documentación que le fue relevante a los señores peritos para llevar a cabo la experticia arrojaba la conclusión que ellos presentaron. A esta conclusión también se arriba si se observa que en la experticia sí se hace referencia sobre documentos que la Convocada entiende no revisados en la metodología de la peritación. En efecto, el sustento fundamental de la objeción por error grave se encuentra en que los señores peritos hicieron uso de información que sólo permitía llegar a conclusiones favorables al Consorcio Valle del Cauca, en tanto que no les fue puesta a disposición comunicaciones de la Interventoría o la bitácora de obra que hacían referencia a supuestos incumplimientos de ésta en la ejecución del contrato y que, a la postre, dieron lugar a los perjuicios que hoy reclama.

Pues bien, el Tribunal encuentra que, por lo menos, en el dictamen se encuentra la siguiente referencia que denota el análisis que se ha hecho en la experticia de parte allegado con la convocatoria sobre comunicaciones de la Interventoría donde ponen de presente los supuestos incumplimientos imputables al contratista que dan lugar a la causación de perjuicios reclamados: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 42 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mediante comunicado DINSEDIC-VC-19-11 del 20 de abril 2011, la Interventoría señaló: ‚< en el desarrollo del proyecto desde su inicio el Contratista presentó retrasos e incumplimientos en las obras donde se evidencia en la mayoría de los casos que el Contratista no contaba con personal y equipo suficientes para avanzar a un rendimiento adecuado en especial en épocas de verano.‛ En el citado comunicado, la Interventoría hace referencia a varias comunicaciones mediante las cuales advirtió que el contratista presentaba retrasos en la entrega de hitos de acuerdo con el programa de obra, razón por la que solicitó la imposición de sanciones (multas) al Contratista.

La interventoría, en el citado comunicado DINSEDIC-VC-19-11 del 20 de abril 2011 y en las comunicaciones mencionadas en él (que se incluyen como documento soportes), atribuye los atrasos de las obras a (i) la falta de equipos y/o personal en obra, (ii) la demora en la entrega de estudios y diseños de obras complementarias no previstas por el INVIAS pero requeridas por el proyecto para reparar los daños que se presentaron dentro y fuera de los límites de intervención del contratista, causados por el fuerte invierno que azotó la zona durante el desarrollo del Contrato 2490 de 2005 y debido a la ausencia de adecuadas obras de drenaje que finalmente debieron ser estudiadas, analizadas y diseñadas por el Contratista en desarrollo de la Etapa de Construcción. En el mencionado comunicado DINSEDIC-VC-19-11 del 20 de abril 2011, la Interventoría concluye que “< no es comprensible que el Contratista presente una reclamación por mayor permanencia en obra o Stand By”; siendo que el Contratista presentó continuos atrasos, ‚< en su mayoría generados por la falta del personal suficiente, falta de maquinaria, o maquinaria insuficiente, entre otros.” Sin embargo, en ninguno de los documentos de suspensión y prórroga del Contrato 2490 de 2005 se atribuyen al Contratista demoras e incumplimientos por falta de equipo y/o personal o por demora en la entrega de diseños; sino lo contrario, porque en dichos documentos se establece que las suspensiones y prórrogas resultaron necesarias por causas ajenas a la gestión y responsabilidad del Contratista, tales como aumento de cantidades de obra, surgimiento de ítems no previstos y la necesidad de estudiar, analizar y diseñar obras complementarias de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estabilización y drenaje, así como demoras debidas al fuerte invierno. En cuanto a la elaboración de los estudios y diseños de las obras complementarias, en los citados documentos de suspensión y prórroga se establece que las demoras en su entrega y aprobación se debieron a la complejidad técnica hallada en desarrollo de los estudios correspondientes y no se consigna que las demoras de hayan causado por negligencia del Contratista (folio 313 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Como se observa entonces, los señores peritos sí hacen mención de comunicaciones e información que resulta desfavorable para el Consorcio Valle del Cauca en lo que a cumplimiento del contrato se refiere, pero exponen la metodología y sustento por el cual deciden no hacer uso de ella.

Empero, el Tribunal no descartará este tipo de documentos en la valoración probatoria de las reclamaciones por desequilibrio económico allegadas, en tanto que pueden dar luces sobre la realidad de la ejecución del contrato. 10. Aunado a lo anterior, la Convocada en el término que tuvo para solicitar aclaraciones y complementaciones hizo énfasis en dos aspectos que a continuación reseñamos: PREGUNTA No. 1 Aclare el perito si tuvo en cuenta, la totalidad de los valores percibidos por el Contratista con ocasión al contrato de obra y precise cuál fue el valor que se atribuyó a los imprevistos, a la administración y cómo se refleja en la utilidad de cara a las conclusiones por Uds. entregadas.

PREGUNTA No. 2. Aclare y/o explique cuál es el fundamento para incrementar en todos los rubros de imprevistos de la formula AIU en los valores que sustentan las conclusiones. Como vemos el cuestionamiento que se plantea no tiene directa incidencia en aquella información que asevera no fue tenida en cuenta por los señores peritos para llevar a cabo la experticia de parte alegada.

Huelga por su ausencia solicitudes de complementación donde se exigiera de los señores peritos aclarar cuál es la conclusión a la que se llegaría con la documentación que entendía la Convocada ausente. Este aspecto resulta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 44 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación trascendental en la prueba de objeción por error grave, toda vez que ella refleja el contenido de la verdadera imprecisión en que incurrieron los expertos de la peritación allegada por la Convocante.

Insiste el Tribunal en señalar que las alegaciones dadas por la Convocada en materia de error grave no tienen el sustento suficiente para eliminar del acervo probatorio la experticia allegada por la convocante, esto es, que cumplen con los requisitos analizados atrás para considerar que existe un error grave. 11. Por último, de las pruebas de soporte, en especial, la experticia de parte allegada por la Convocada y elaborada por los señores Henry Amorocho y Edgar Guevara no se advierten las conclusiones distintas a las que podrían haber llegado los señores peritos Íntegra Auditores Consultores S.A. y Alfredo Malagón. Por el contrario, se trata de verdaderos comentarios en relación con documentación en relación con aspectos que supuestamente no fueron tenidos en cuenta en la experticia de parte allegada por la convocante, tales como los mencionados, que bajo la consideración de los expertos no debieron llegar a ese resultado. 12.

En relación con la objeción por la falta del Diagrama de Marshall, el Tribunal acoge lo expuesto por la Convocante en el sentido de indicar que la metodología adoptada por los señores peritos Alfredo Malagón e Íntegra Auditores Consultores S.A. se dio en función de una definición contable del mayor valor pagado respecto del asfalto comprado por el contratista y pagado por la entidad contratante tomando como base el promedio que se utiliza de asfalto en los ítems de Mezcla Densa en Caliente MDC-2, mas no la relativa a lo que en la práctica se dio en la ejecución del contrato como lo enrostra la objeción por error grave, es decir con un análisis de la cuantificación teórica de lo que pudo contener de asfalto el ítem mencionado, lo anterior por ausencia del Diagrama de Marshall.

Esto, es incluso anunciado en la experticia de parte: El perito técnico no tuvo acceso al diseño Marshall –que determina las proporciones de la mezcla asfáltica- correspondiente al Contrato 2490 de 2005.En consecuencia, para este dictamen se tiene en cuenta la cantidad promedio de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 45 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación asfalto (en Kg por cada m3 de mezcla asfáltica) a utilizar, que es 140 Kg/m3.

Así las cosas, la cantidad de asfalto total requerido para fabricar la mezcla asfáltica ejecutada en los dos tramos es: (folio 19 de la experticia) Siendo el desarrollo argumentativo y probatorio de la objeción por error grave en función de otra metodología distinta a la expuesta en la experticia de parte aportada por la Convocante, el Tribunal no encuentra procedente la objeción por este concepto. 13.

En esta medida, si bien el Instituto Nacional de Vías en su escrito de objeción argumenta que la metodología empleada por los peritos no reviste el rigor técnico que a su juicio le permitiera ejercer una adecuada defensa, lo cierto es que en el mismo documento no se encuentra sustentado en qué consiste la inobservancia de la metodología que el convocado alega, pues son meras alegaciones de ausencia de revisión de documentación lo que no concluye el sentido en que debía plantearse la metodología que en su parecer permitiría adecuar la experticia en otro sentido, y especialmente, no se demuestra cómo este aspecto fue determinante en el contenido de las respuestas dadas por el perito al cuestionario puesto a su consideración. Como conclusión, el Tribunal encuentra improcedente la objeción por error grave planteada por la convocada a la experticia de parte allegada por la convocante, en tanto que no encuentra el sustento probatorio suficiente para demostrar una metodología incorrecta, y así habrá de señalarlo el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.

4. TACHA DE SOSPECHA AL TESTIGO CARLOS ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ  Planteamiento del problema Previo a la resolución de fondo de la controversia planteada, resulta indispensable que el Tribunal resuelva sobre la tacha de sospecha que ha sido formulada por la parte convocante sobre el testigo Carlos Enrique Ramírez Hernández en el trámite TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 46 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la audiencia donde se llevó a cabo dicha diligencia. En específico, la tacha de sospecha fue formulada por la parte convocante en los siguientes términos: DRA. TORRES: Lo primero que quisiera hacer es interponer tacha de sospecha de acuerdo con el Artículo 211 del Código General del Proceso por cuanto se encuentra afectada su credibilidad y/o imparcialidad en razón a su relación o su dependencia por cuanto a la fecha como lo expresó, se encuentra prestando sus servicios profesionales al Invías, así mismo, presuntamente le puede asistir un interés directo por cuanto el señor Ramírez actuó dentro del contrato 2490 aceptando o convalidando suspensiones del mismo.

Cito como ejemplo la suspensión número 7 para que en la etapa procesal debida sean los señores árbitros quienes decidan la tacha propuesta, ahora bien procedo a hacerle unas preguntas teniendo en cuenta la aclaración que acaba de dar aquí a los honorables árbitros. (Folio 4990 del Cuaderno de Pruebas 9). De acuerdo con lo manifestado por la convocante la tacha de sospecha se formula por cuenta de que se afecta la credibilidad y/o imparcialidad del testigo en razón a i) su relación o dependencia con Invías al momento de los hechos relatados y al tener ii) interés directo por cuanto actuó dentro del contrato objeto de litigio aceptando las suspensiones que se presentaron  Consideraciones del Tribunal Si bien en la diligencia la Convocante puso de presente el artículo 211 del Código General del Proceso que permite formular la tacha sobre un testigo sospechoso, dicha norma no es la que regula el proceso que aquí se decide, por tratarse de una norma cuya vigencia es posterior a la iniciación del presente trámite arbitral.

No obstante lo anterior, bajo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, el Tribunal procederá a realizar el análisis de la tacha formulada, como a continuación se expresa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 47 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.

La posibilidad de tachar de sospechosos a los testigos en un proceso se encuentra en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil así:

ARTÍCULO 218. TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Para la procedencia de la tacha de falsedad establece la normatividad los siguientes requisitos: i) que corresponda a un testigo pedido por la otra parte o el juez; ii) que se formule por escrito antes de la audiencia o en el trámite de la misma, y iii) que se presenten los documentos probatorios o pedir las pruebas que sustenten la tacha de sospecha, pruebas que se practicarán en la audiencia, salvo que el testigo acepte la sospecha, caso en el cual no se practicaran las mismas.

El juez debe declarar el testigo como sospecho siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil:

ARTÍCULO 217. TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 48 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Se observa entonces que para que sea declarada la sospecha del testigo se requiere que se adviertan circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad por motivo del parentesco, dependencia, sentimiento o interés con relación a las partes o sus apoderados. 2.

De la tacha formulada por la convocante se advierte que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil por cuanto en ella se describe las razones por las cuales se entiende sospechoso el testigo, además de que se pone de presente que la razón por la cual se aduce la tacha de falsedad se encuentra en el hecho de que el testigo tenía una relación de dependencia con la Convocada y tuvo injerencia directa en el contrato objeto del litigio. 3.

Ahora bien, el Tribunal advierte que aún cuando la convocante haya expuesto las razones por las cuales considera que el testigo es sospechoso, no hay lugar para dudar de las declaraciones emitidas por el mismo, sino valorarlas en la sana crítica. La doctrina ha expuesto las condiciones sobre las cuales se debe tomar en cuenta los testimonios tachados de sospechosos, indicando que ello no conlleva a un impedimento para recibirlos y valorarlos, sino que llevan una valoración particular de la prueba8.

Por su parte, la jurisprudencia ha expuesto la forma de valoración de la prueba de la siguiente manera: “< el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”9. 8 ‚Infortunadamente, dentro del exceso de formalismo que aún aqueja al Código de Procedimiento Civil, se establece en el artículo 218 un tortuoso trámite en orden a demostrar el motivo de sospecha todo para determinar que si se llega a establecer, conclusión de Perogrullo, el juez “apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, con lo que queda claro que la sospecha no es motivo que impida recepcionar la declaración‛ HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO.

Instituciones de Derecho procesal Civil, t. III, Bogotá, Ed. Dupré, 2009, p. 271. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 16 de mayo de 2002, exp. 6228. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 49 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.

El Tribunal advierte que el mismo testigo afirmó su relación de dependencia con la Convocada al iniciar la diligencia, lo que además nunca negó durante el desarrollo de la misma: DR. EXPÓSITO: Indique al Tribunal su nombre completo, edad, nivel educativo, profesión u oficio y la relación que haya tenido con las partes que ya he anunciado antes o que tenga en la actualidad y que están debatiendo sus conflictos en este proceso arbitral.

SR. RAMÍREZ: Mi nombre es Carlos Enrique Ramírez Hernández, tengo 43 años, mi relación es que fui supervisor de proyecto del contrato 2490/05 desde la fecha 16 de julio/08 hasta 28 de diciembre/08 que fue cuando finalizó el contrato en su etapa de ejecución, de ahí tuve la supervisión 2 años más hasta el diciembre/10, actualmente sigo vinculado con el Instituto Nacional de Vías, pero en otra unidad ejecutora que es competitividad.

(Folio 4987 del Cuaderno de Pruebas 9) Si bien dicha relación de dependencia pudo afectar la parcialidad del mismo, lo único a que invita es a que este testimonio sea valorado con un tamiz diferente y un mayor rigor en el marco de la sana crítica, pero no al desecho completo de la prueba. 5. Revisada su exposición y el resto del acervo probatorio no se encuentra una prueba que demuestra la falta de credibilidad del mencionado testigo, y simplemente sirve la formulación de la tacha por parte de la Convocante para que en la apreciación del testigo se tenga presente que el mismo tuvo una relación de dependencia con la convocada durante los hechos que dieron lugar al testimonio.

Así las cosas, el Tribunal considera la falta de procedencia de la tacha de sospecha –y así será decidido en la parte resolutiva del presente laudo– y, por el contrario, procede a su valoración como prueba en el marco de la sana crítica con un tamiz particular, en tanto que al valorar la misma en el contexto del acervo probatorio no se observa que sus afirmaciones se encuentren afectadas de credibilidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 50 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación

5. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES Concretado el análisis sobre la objeción por error grave presentada por la Convocada sobre la experticia de parte allegada por la Convocante, así como la tacha de sospecha al testigo Carlos Enrique Ramírez Hernández, el Tribunal procederá a hacer el análisis de las pretensiones y excepciones de la presente controversia, previo estudio acerca de la naturaleza jurídica y el régimen jurídico del contrato de marras, así: 5.1.

El contrato suscrito y su régimen jurídico 1. El Tribunal encuentra conveniente analizar el régimen jurídico del contrato objeto de la presente controversia, así como sus particularidades en el marco de la controversia que se ha suscitado por el desequilibrio económico de una de las partes. 2. Antes de profundizar en la concepción del contrato de obra pública en el derecho nacional, encontramos conveniente mencionar lo que la doctrina extranjera ha expuesto sobre caracteres especiales de la obra pública: El análisis de todas estas definiciones pone de manifiesto que en ellas existen ciertas notas que son coincidentes y constantes, y otras en donde aparecen divergencias que deben dilucidarse con un alcance preciso, para poder concretar de ese modo nuestra propia noción conceptual de obra pública. - Toda obra pública es siempre el resultado de un trabajo público, ya que cabiendo la posibilidad de que existan obras públicas naturales, siempre debe estar presente la creación humana, que se manifiesta precisamente en virtud de tales trabajos (<) - Los trabajos públicos que dan lugar a la obra pública deben ser efectuados por cuenta de una persona pública estatal, siendo indiferente que éste sea nacional, provincial, municipal, etc., con tal que tenga ese carácter.

En cambio, no lo tendrán los llevados a cabo por cuenta de personas jurídicas o entidades que no sean estatales, aun siendo pública. (<) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 51 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - La obra pública puede consistir tanto un inmueble como en un mueble, e incluso en un objeto inmaterial.

(<) - La obra pública, para ser realmente tal, debe estar encaminada o dirigida al logro o satisfacción de un interés público, entendido este último concepto con el sentido y alcance que precedentemente le hemos asignado. - No tiene ya trascendencia, en cambio, establecer como condición para la existencia una obra pública, el que ésta haya sido financiada con fondos del tesoro público, ya que pueden ser costeadas de ese modo, o por otros medios diferentes, como la contribución de mejoras, el peaje, etc.

Incluso se ha aceptado que una obra pública puede ser financiada con fondos privados o de los particulares, puesto que no es el origen de los fondos el que le da ese carácter, sino la existencia constante de las demás condiciones que contribuyen a conformarla. En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto, podemos establecer la noción ‚obra pública‛, diciendo que es tal todo bien, inmueble o mueble, u objeto inmaterial, que es el resultado de un trabajo público, realizado por cuenta de una persona pública estatal, con el propósito de obtener en forma directa e inmediata el logro o la satisfacción de un interés público.

Ahora bien: las obras públicas pueden ser llevadas a cabo de dos manera diferentes. Una es aquella en que los trabajos públicos que dan como resultado la obra pública son efectuados directamente por la misma Administración Pública, con su propio personal, sin recurrir para ello a terceros, actividad que se configura como una actividad administrativa m{s. Es el sistema que se denomina ‚por administración‛ y al cual no hemos de referirnos en esta obra, por ser ajeno a su materia.

La otra es aquella en que la Administración Pública actúa indirectamente, recurriendo a la colaboración de terceros que son quienes se hacen cargo del cumplimiento de los trabajos que darán lugar a la obra pública. Esta colaboración se obtiene por vía contractual, es decir, mediante la celebración de contratos entre la administración y los terceros10. 10 HECTOR JORGE ESCOLA.

Tratado integral de los contratos administrativos, vol. II: parte especial, Buenos Aires, Ed. De palma, 1979, pp. 175 – 180. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 52 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Las consideraciones expuestas por la doctrina extranjera en relación con el objeto del contrato sirven para ilustrarnos sobre el contenido de las obras que pueden realizarse en el marco de este tipo de contratos.

Así pues, aparece particularmente notable el hecho de que los contratos de obra pública tengan como características que se trate de un trabajo público que debe ser adelantado por una persona jurídica pública de manera indirecta y que su forma de pago no necesariamente deba provenir del erario. Todos estos elementos advertidos hasta este punto resultan relevante para las consideraciones que se van a realizar en torno al contrato de obra pública definido en la Ley 80 de 1993. 3.

En derecho colombiano, resulta relevante que el contrato haya sido celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y las hoy denominadas sociedades Pucalpa Construcciones S.A. y Entre Obras S.A.S. miembros del Consorcio Valle del Cauca. La naturaleza jurídica de la primera mencionada viene a determinar de manera particular la concepción del contrato suscrito.

En efecto, el Instituto Nacional de Vías, al momento de la celebración del contrato ostentaba la calidad de establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte creado mediante el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 y modificado en su estructura por el Decreto 2056 de 2003 (folio 118 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

La naturaleza jurídica de establecimiento público lleva de suyo que los contratos que celebre éste se encuentren cobijados por la Ley 80 de 1993, en tanto que éste es uno de los tipos de entidades que se hallan descritas en el artículo 2 de la mencionada Ley y no existe un régimen excepcional frente a la tipología contractual celebrada o a la entidad en específico. 4.

En esa medida, para dilucidar el contenido del contrato a celebrar se debe acudir al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que define el contrato de obra pública en los siguientes términos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 53 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1o.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

El Estatuto General de la Contratación de la Administración pública contiene de manera expresa entonces una tipología contractual específica que define y reglamenta el contenido de los contratos de obra pública. 5. La reglamentación contenida en la Ley permite establecer los elementos esenciales11 con los que debe contar un contrato de obra del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para poder entender que existe: De una parte, se requiere estar de acuerdo en un objeto que, en lo relativo al contrato de obra pública, implica cualquier actividad material ejecutada sobre un bien inmueble, y, de la otra parte, que se determine el pago de un precio bajo la modalidad que se considere. 11 El artículo 1501 del Código Civil señala: ‚Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales‛.

Sobre la posibilidad de acoger la distinción de elementos esenciales, naturales y accidentales en los contratos estatales la jurisprudencia ha señalado: ‚Ahora, no hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem), con la sola previsión de que el de la administración siempre debe cumplir con la solemnidad escrituraría (contrato litteris), esto es, la formalidad del escrito que esad substantiam actus (art. 26 y 156 Decreto Ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993, arts. 39 y 41)‛ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de abril de 2012, exp. 21.699, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 54 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La conjunción de estos dos elementos (la realización de una actividad material sobre un bien inmueble y la definición de un precio) van a llevar de la mano que se tenga como consecuencia la existencia de un contrato de obra pública, en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Empero, el Tribunal considera necesario desglosar los elementos mencionados con el fin de comprender la textura amplia que contiene la norma transcrita para entender comprendidos los contratos de obra pública:  Contratante: Debe tratarse de una entidad estatal en los términos de la Ley 80 de 1993, tal como lo hemos mencionado anteriormente.

Este aspecto debe tratarse en todo caso de cualquier contrato estatal.  Objeto: El objeto sobre el cual debe recaer el contrato de obra pública es el de un bien inmueble.  Forma de ejecución: Sobre dicho bien inmueble puede ejecutarse de cualquier forma, bien sea tratándose de instalación, adecuación, construcción, mantenimiento o destrucción de un bien inmueble.

Ello es así en tanto que la norma es amplia al señalar que sea para ‚la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles‛.  Contraprestación: Así mismo, la norma permite que la ejecución del contrato se adelante bajo la forma de pago que consideren las partes, razón por la cual las antiguas modalidades del Decreto-Ley 222 de 1983 de administración delegada, precio global, precio unitario, entre otros, quedaron subsumidas en esta nueva tipología, dejando abierta la posibilidad de pactar diferentes a las señaladas en el Decreto-Ley12. 12 ‚Sobre este último elemento, interesa destacar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que señalaba el artículo 82 del Decreto 222 de 1983.

Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5º, literal c).‚ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18.080, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 55 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Después de desglosar el contenido del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, resulta indispensable analizar las características del contrato de obra pública, las cuales para la justicia arbitral son: Así las cosas, los elementos más importantes del contrato de obra pública, pueden ser resumidos de la siguiente manera: (i) es un contrato estatal propiamente dicho, típico y con disciplina jurídica propia, en tanto su denominación, contenido y régimen jurídico se encuentran definidos por el artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993;

(ii) es un contrato de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones a cargo de las partes no se agotan en un solo momento, sino que se extienden en el tiempo, lo cual permite dar aplicación al principio del equilibrio económico del contrato y genera la obligación de liquidación del mismo; (iii) es un contrato bilateral, sinalagmático, oneroso y conmutativo, ya que genera obligaciones para ambas partes desde el momento mismo de su suscripción y cuyo resultado es cierto para ambas partes igualmente desde el inicio de la relación jurídico negocial, característica ésta que permite ratificar la aplicación plena del principio del equilibrio económico;

(iv) es un contrato sometido a un estricto control y vigilancia por parte de la entidad estatal contratante, en la medida en que es obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales o exorbitantes (art. 14-2 de la Ley 80 de 1993); (v) el objeto principal del contrato es la ejecución de un trabajo material sobre un bien inmueble por cuenta de una entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede variar según el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes13.

El Tribunal comparte la idea de que los contratos de obra públicas son negocios jurídicos que tienen por características ser de tracto sucesivo, bilaterales, sinalagmáticos, onerosos y conmutativos, a partir de la descripción que hace el Código Civil a partir del artículo 1495. 6. Analizado como está el contenido del contrato de obra pública según la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia, el Tribunal procederá a hacer la revisión del contrato No. 2490 de 2005 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y 13Tribunal de Arbitramento de Conalvías S.A. contra Transcaribe S.A. Laudo de 8 de abril de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 56 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las hoy denominadas sociedades Pucalpa Construcciones S.A. y Entre Obras S.A.S. miembros del Consorcio Valle del Cauca.

Tal como se advierte del contrato en mención, razón de la presente controversia, el objeto del mismo es el contenido en la Cláusula Primera del contrato que señala: ‚Diseño, construcción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo Siete (7) Tramo 1 del K 22 vía Buenaventura al K 30 (Borrero Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros;

Tramo 2 Vía Vijes – Restrepo (Sector Vijes – Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el Departamento del Valle del Cauca, de conformidad con los Pliegos de Condiciones, de la Licitación Pública SGT-084 de 2005, la propuesta presentada por el CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y las cláusulas del presente contrato, a los precios unitarios cotizados para los diferentes ítem (sic) presentados en la propuesta, de acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras vigentes, del INSTITUTO y las particulares incluidas en el ANEXO TÉCNICO, contenidos en el Formulario No. 4. ‛ (folios 118-119 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

En ese caso particular se advierte la actividad material sobre un bien inmueble. La actividad material que corresponde a construir, pavimentar y/o repavimentar las vías señaladas, que a su vez corresponden a bienes de uso público, en los términos del artículo 679 del Código Civil. No está de mas señalar que el hecho que cuente con la elaboración de diseños en su objeto implica entonces que tiene un componente considerable en materia de diseños, pero que no alcanza a ser preponderante ante lo relativo a las actividades de obra.

Es por esto que la tipología contractual sigue siendo la de obra, pero deberán tomarse en consideración los aspectos relativos a la consultoría. A su vez, la Cl{usula Segunda del contrato señala el valor del contrato así: ‚El valor del presente contrato se estima en la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($3.755.004.458,oo) MONEDA CORRIENTE, incluido IVA equivalente a nueve mil ochocientos cuarenta y dos punto setenta y tres setenta y siete (9.842.7377) salarios mínimos mensuales legales vigentes (<)‛ (folio 119 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 57 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La forma de pago, por su parte, fue pactada en la cláusula séptima del contrato (folios 120-121 del Cuaderno de Pruebas No. 1): El INSTITUTO pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato de la siguiente forma: a) Estudios y diseños: Se pagará el cien por ciento (100%) al terminar el hito completo por tramo, teniendo en cuenta que se trata de un ítem de pago global, previa presentación de la respectiva acta de recibo final de Estudios y Diseños de cada tramo y debidamente aprobada por la Interventoría, la cual debe ser refrendada por el CONTRATISTA, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión y los funcionarios y/o Contratista del INSTITUTO que determinen las Resoluciones internas de la Entidad; dicha acta debe estar acompañada del programa de Trabajo para la Etapa de Construcción e Inversiones aprobado por el INSTITUTO, del respectivo ramo. b) Obra Ejecutada: El cien por ciento (100%) del valor de la etapa de construcción se pagará, previa presentación de las respectivas Actas de obra por hito ejecutado y debidamente recibido por la Interventoría, que verificará como requisito de aprobación, la total ejecución del Plan de Manejo Ambiental; las Actas deben ser refrendadas por el CONTRATISTA, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión y los funcionarios y/o Contratista del INSTITUTO que determinen las Resoluciones internas de la Entidad y acompañadas del Programa de Trabajo e Inversiones aprobado por el INSTITUTO.

Las Actas se pagaran (sic) de acuerdo a la construcción de hitos.

PARÁGRAFO PRIMERO: El pago correspondiente a la última acta de obra se efectuará previa presentación del acta de recibo final de obra debidamente firmada por las partes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTE DE PRECIOS.- Los precios serán actualizados para cada Ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al período comprendido entre la fecha de cierre de la licitación y los doce meses siguientes ya sí sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del Contrato. Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente, sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados.

Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la Licitación. (<) Y continúa en relación con las cantidades de obra y su forma de pago por hito:

PARÁGRAFO CUARTO: CANTIDADES DE OBRA. Las cantidades de obra por ejecutar son las que se presentan en el Formulario No. 4, estas son aproximadas; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 58 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, tales variaciones no viciarán ni invalidarán el presente contrato.

El CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten, a los mismo precios de la propuesta, salvo que se presenten circunstancias imprevisibles que afecten el equilibrio económico del contrato. Una vez finalizada la Etapa de Estudios y Diseños es necesario modificar las cantidades de obra establecidas en el Formulario No. 4, el CONTRATISTA estará en la obligación de incluir los cambios a que haya lugar en el citado formulario, de acuerdo con la respectiva acta de modificación. Para los fines de pago por hito regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas.

PARÁGRAFO QUINTO: ACTAS DE OBRA POR HITO.- Es el documento en el que el CONTRATISTA y el Interventor dejarán sentadas las cantidades de obra realmente ejecutadas durante la construcción completa de cada hito. Los ingenieros residentes del CONTRATISTA y de la Interventoría deberán elaborar el acta por hito finalizado dentro de los cinco (5) días calendario del mes siguiente a la terminación del hito.

El valor básico del acta será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios estipulados en el Formulario No. 4 de la propuesta del CONTRATISTA para cada Tramo o por los precios de obra por hito tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales.

El Interventor podrá, en Actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las Actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efectos de que el INSTITUTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA o realice los descuentos correspondientes, hasta que el Interventor dé el visto bueno. Ninguna constancia de parte del Interventor que no sea la de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutiva de aprobación de algún trabajo u obra.

PARÁGRAFO SEXTO: Las Actas de Obra por hito finalizado, deberán presentarse en las oficinas del Consultor de Apoyo a la Gestión contratado por el INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario del mes siguiente a la terminación del hito. Así mismo, el CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente del INSTITTUTO las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de obras debidamente aprobadas y el INSTITUTO las pagará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ello hubiere lugar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que le formule el INSTITUTO.

En caso de mora en el pago, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 59 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación INSTITUTO reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual siguiendo el procedimiento descrito en el Artículo 1º del Decreto 679 de 1994.

La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO. En todo caso los pagos estarán sujetos a la disponibilidad de PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja). Como se observa de la mencionada cláusula, se trata entonces de un contrato de obra pública a precios unitarios, aunque con algunos elementos de un contrato de consultoría a precios globales, aspecto que logra identificarlo con lo que la jurisprudencia señala sobre el tema: ‚30.

El contrato por un precio alzado, es aquel en el cual por la ejecución del trabajo contratado, el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos los honorarios. En cambio por precios unitarios, es aquel contrato en el cual se pacta el valor de las diferentes unidades primarias de obra que deben realizarse, tales como el metro cúbico de remoción o movimiento de tierras, el metro cuadrado de muros, el metro lineal de instalación de tubería, etc., calculando cuánto vale la ejecución de cada una de éstas y el costo directo total del contrato, será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución. 31.

En la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva –el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-. Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.‛14.

Al advertir que, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda, las cantidades a ejecutar son las que se encuentran en el Formulario No. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16371, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 60 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4, y que estas pueden aumentar o disminuir, se nota que se trata de un contrato a precio unitario en lo relativo a la obra a ejecutar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 61 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por último, se hizo referencia al anticipo así: CLAUSULA OCTAVA: ANTICIPO.- Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el INSTITUTO concederá al CONTRATISTA previa solicitud, un anticipo del quince por ciento (15%) del valor básico del contrato, sujeto a la disponibilidad del Plan Anual de Caja – PAC, para lo cual, el Secretario General Técnico del INSTITUTO debe autorizar el pago en el forma ‚Ordenación del Pago‛ establecido para tales efectos, que se radicará para el trámite con sus respectivos anexos.

Los dineros del anticipo no podrán invertirse sino en la ejecución del objeto del contrato y para los gastos propios del respectivo contrato. Se establecerá como fecha de entrega del anticipo, la de la consignación en la cuenta conjunta respectiva. La constitución y aprobación de la garantía son requisitos indispensables previos para la entrega del anticipo.

Si durante la ejecución del contrato el INSTITUTO, considera procedente otorgar un porcentaje de anticipo mayor al establecido en la presente cláusula podrá autorizarlo previa solicitud del CONTRATISTA y cumplimiento de los requisitos establecidos por la Entidad, incluida la modificación de la garantía correspondiente. 7. Advierte el Tribunal que la configuración particular de las obligaciones del contrato objeto del presente litigio se encuentra en la forma de pago del contratista.

Allí se describe que el contrato implicaba una primera etapa de elaboración de diseños que sería pagada en su totalidad una vez se culminara, lo que implica que sobre este punto el pago se hace a precio global. Seguidamente se describe que la ejecución del contrato se realizaría por hitos, que correspondían a un (1) kilómetro de obra15, y debía cancelarse de acuerdo con la determinada cantidad de obra que se había ejecutado una vez se verificara por el Contratista y el Interventor, actividades que comprenden particularmente construcción, pavimentación y/o repavimentación con algunas condiciones que se advierten en el pliego de condiciones y el contrato, lo que hace que el pago se haga a precio unitario en este 15 En el pliego de condiciones se señala: ‚2.2.

DEFINICIONES (<) 16. Hito: Está constituido por un kilómetro de vía ejecutada, de manera continua o discontinua, que incluye la totalidad de las siguientes obras: i) La estructura de pavimento según el tipo de estructura diseñada y ejecutada, desde la adecuación de la subrasante hasta la rasante que comprende interfase granular, más la estructura de carpeta; ii) Los elementos básicos, definidos para cada Grupo de Tramos en el diseño básico, así: Terraplén, perfilado de banca existente, Box Coulvert, Filtros longitudinales, alcantarillas, descoles, cunetas revestidas, señalización horizontal y vertical y defensas de protección. Se ha establecido como primer Hito del proyecto la actividad de estudios y diseños, y como el último Hito la actividad de señalización” (folio 22 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 62 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación aspecto. Además, se indicó que se daría un quince (15%) del valor del contrato de anticipo, suma que podía ascender si resultaba indispensable.

Como se observa, el contrato No. 2490 de 2005, objeto del presente litigio, cumple con las condiciones para encuadrarlo en un contrato de obra establecido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin dejar de lado los componentes de consultoría que tiene. 8. Las particularidades que se han reseñado en cuanto a la forma de pago es una de las libertades que permite la textura abierta del artículo mencionado que regula los contratos de obra pública.

Esta textura abierta ha permitido configurar el contrato en los términos del Plan 2.500, sobre el cual el testigo Germán Roberto Rueda Arévalo se pronunció así (folio 4965 del Cuaderno de Pruebas No. 9): DR. EXPÓSITO: Puede usted ilustrar al Tribunal ¿en qué consistió ese plan 2.500? SR. RUEDA: (<) Ahora sí plan 2500, como les dije anteriormente, en agosto/04 cuando yo ingreso al Instituto Nacional de Vías, el gobierno nacional venía estructurando el denominado plan de integración y desarrollo, plan de pavimentación de vías para la integración y el desarrollo denominado plan 2.500, este plan 2.500 tenía la meta de pavimentar del orden de los 3.150 kilómetros de vías, para el efecto, tanto el Ministerio de Transporte como Planeación Nacional en diferentes reuniones del consejo de política económica y social, plantearon ¿cómo debía ser el desarrollo de este plan 2500?, incluso en esos Conpes aparecen los diferentes tramos de vía que se debían intervenir en los diferentes departamentos, esto fue un plan a nivel nacional, aparecen también los kilómetros que se debían intervenir y los montos asignados a cada carretera.

Adicionalmente en esos Conpes se habló de la forma como se debía hacer el control y seguimiento de los proyectos, hay aparte (sic) de la interventoría que es normal en todo contrato de obra pública que exista, se introdujo el concepto de la consultoría de apoyo que no es mas que una supervisión técnica de estos proyectos, la consultoría de apoyo nos ayudaba a nosotros a controlar la interventoría y hacer los enlaces entre contratista, interventor y el Instituto Nacional de Vías.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 63 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Las vías como lo dije anteriormente fueron escogidas y las longitudes fueron escogidas por el Ministerio de Transporte y por Planeación Nacional, entiendo que esas vías fueron producto de los famosos consejos comunales y de solicitudes hechas por diferentes gobernaciones y autoridades regionales y departamentales, también tengo que aclarar que, creo no equivocarme por mucho, el 90% o más de las vías con que se intervino el plan 2.500 eran vías que no eran responsabilidad del Instituto como tal, no eran vías asignadas a la red vial nacional.

El Ministerio de Transporte como entidad rectora, entidad de planeación de la infraestructura vial, nos dio una serie de instrucciones que existen en un acta suscrita por el Ministro de Transporte, el jefe de la oficina de planeación del Ministerio de Transporte y funcionarios del Instituto Nacional de Vías en donde nos dio ciertos parámetros para el desarrollo del plan, parámetros técnicos y de procesos licitatorios como por ejemplo que el plan 2.500 no intervendría puentes, no construiría puentes, no haría modificaciones de los trazados actuales de las carreteras, es decir, no compraría predios, se debería adjudicar esos contratos al menor valor y la forma de pago del proyecto plan 2.500 se debía realizar por el sistema de hitos, no sé si quieren que los ilustre un poco de hitos.

Había 3 tipos de hitos, el hito del primero era estudios y diseños, el segundo era hitos de construcción que era kilómetro completo de vía y el tercero era el de señalización y de marcación, en los hitos de obra, el hito de diseño como su nombre lo dice, se pagaba una vez concluidos y recibidos los estudios y diseños, luego arrancaba el tema de obra y una vez concluía el contratista un kilómetro completo, se le pagaba las cantidades realmente ejecutadas a los precios pactados en el contrato y ese era el valor del hito, no había un valor único del hito, dependía de lo que se fuera ejecutando realmente en la obra.

En esa medida, las características que se advierten en las particularidades del contrato en el contrato en cuestión por ser parte del Plan 2.500 en nada afectan la naturaleza jurídica y régimen aplicable y simplemente dan luces sobre el contenido contractual acordado y las obligaciones pactadas para cada una de las partes. 5.2. Pretensiones El Tribunal procede a exponer las consideraciones en torno a las pretensiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 64 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación planteadas por la Convocante, bajo la siguiente metodología: se analizará i) la cláusula de renuncia a reclamación judicial; posteriormente, se revisará ii) el contenido y valor probatorio del oficio SGT 42955 en que supuestamente se reconocían los perjuicios al contratista; seguidamente, se analizarán iii) las pretensiones particulares en materia del desequilibrio económico: la mayor permanencia en obra, la mayor cantidad de obra y el aumento desmesurado de los precios del asfalto. 5.2.1.

La cláusula de renuncia a reclamación judicial suscrita por la convocante en el contrato  Introducción 1. En su convocatoria arbitral, la parte Convocante formuló varias pretensiones (una como principal y cinco como subsidiarias) que giran en torno a la validez de una cláusula que fuere estipulada por ellas en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7.

La cláusula sobre la cual gira la controversia dispone de manera idéntica en cada una de las actas de suspensión lo siguiente: El contratista, libre, y espontáneamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005 De conformidad con la pretensión primera principal la parte convocante solicita que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula antes transcrita.

En la pretensión primera subsidiaria a la primera principal se solicita que se declare TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 65 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la nulidad relativa de la cláusula por vicios en el consentimiento derivados de la fuerza ejercida por la parte convocada sobre la convocante.

En la pretensión segunda subsidiaria a la primera principal se solicita que se declare la ineficacia de pleno derecho de la cláusula. En la pretensión tercera subsidiaria a la primera principal se solicita que se declare que el Instituto Nacional de Vías abusó del derecho, y de su posición dominante, al imponer al Consorcio Valle del Cauca la cláusula antes transcrita.

En la pretensión cuarta subsidiaria a la primera principal se solicita que se declare que la cláusula de marras no puede ser entendida como una renuncia anticipada por parte del contratista a reclamar los perjuicios que se le pudieren ocasionar como consecuencia de los hechos que dieron origen a las suspensiones. Y, finalmente, en la cláusula quinta subsidiaria a la primera principal la parte convocante solicita que se declare que con la inclusión de la cláusula se genera un enriquecimiento sin causa de la parte convocada. 2.

Como quiera que con la pretensión principal y con varias de las pretensiones subsidiarias la parte convocante busca obtener una declaratoria de ineficacia de la cláusula bajo estudio (vía una ineficacia de pleno derecho, una nulidad absoluta o una nulidad relativa) el Tribunal entrará a estudiar el alcance de la cláusula, así como las figuras de ineficacia traídas a colación para, finalmente, resolver sobre las pretensiones presentadas.  Alcance de la Cláusula sobre la que gira la controversia 3.

Por virtud de la cláusula sometida a debate la parte Convocante señaló a favor de la parte Convocada que renunciaba, según reza su texto, “libre, espontánea y expresamente‛, en el momento de solicitar la suspensión del contrato 2490 de 2005, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por: - Lucro cesante y/o daño emergente; - Desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; - Desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 66 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; - Desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa.

Según reza la cláusula mencionada, la renuncia a las mencionadas reclamaciones encuentra fundamento en el hecho de que el contratista es ‚enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005‛. Según lo declarado en el proceso por el testigo Carlos Enrique Ramírez Hernández, la cláusula bajo estudio se encuentra inserta en los formatos de las actas de suspensión antes identificadas por virtud de lo dispuesto en el Manual de Interventoría del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. 4.

El fundamento y la razón de ser de la cláusula también está explicada en el oficio SGT 42955 de fecha 14 de octubre de 2011 que obra en el plenario donde se señala lo siguiente: De acuerdo con los documentos de suspensión de los contratos, se resalta que se incluye la previsión contenida en el formato de conformidad con el Manual de Interventoría del Instituto, en el cual se establece: EL CONTRATISTA, LIBRE Y ESPONTANEAMENTE RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR: LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENTE;

DESEQUIBRIO ECONOMICO POR INTERRUPCIONES DE SECUENCIA CONTRUCTIVA; DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR STAND BY DE EQUIPOS Y MAQUINARIAS, DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR DISPONIBILIDAD DE PERSONAL, EQUIPOS Y MAQUINARIA; DESEQUIIBRIO ECONOMICO POR MAYOR PERMANENCIA Y DISPOSICIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA PROPIA DE LA EMPRESA, TODA VEZ QUE EL CONTRATISTA ES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 67 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ENTERAMENTE LIBRE PARA DISPONER DE LOS RECURSOS ASIGNADOS AL CONTRATO.

Al respecto, esta Secretaría deja totalmente claro que el Instituto Nacional de Vías- INVIAS, atiende de forma expresa la previsiones del Estatuto General de la Administración Pública, en particular la prescripción contenida en el segundo inciso del numeral tercero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993, que reza: ( ). Por tanto procederá a manifestarse respecto de las peticiones presentadas en los siguientes términos: ( ) (Subrayas fuera del texto).

Sobre la cláusula en controversia corresponde al Tribunal dilucidar si resulta conforme a derecho que las partes acuerden que el contratista renunciará a realizar reclamaciones judiciales o extrajudiciales de mayores costos por cuenta de las prórrogas sucesivas de un contrato que se ha alargado en el tiempo más de lo presupuestado. O, si en cambio, es contrario a derecho que las partes en un contrato estatal acuerden, para efectos de proceder a celebrar una modificación a un contrato, en este caso sobre su suspensión, que el contratista renuncia a realizar reclamaciones judiciales o extrajudiciales por cuenta de la ejecución del mismo.

La anterior discusión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la parte Convocante alega que la cláusula de renuncia es una imposición unilateral del INVIAS y que se trata de una cláusula pre impresa exigida por esta última entidad en un formato que debía usarse para la solicitud y acuerdo sobre las prórrogas del contrato suscrito entre las partes.  La Ineficacia. Marco Teórico  Introducción Como ya se señaló anteriormente, la parte Convocante persigue a través de su pretensión primera principal y de varias de las pretensiones subsidiarias a esta que se declare la ineficacia de la cláusula bajo estudio, bien porque existe una ineficacia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 68 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de pleno derecho, una nulidad absoluta o una nulidad relativa16. 5.

A continuación, el Tribunal procederá a explicar el alcance de cada una de estas figuras para posteriormente pronunciarse sobre las pretensiones de la parte convocante. A este respecto resulta del caso tomar en consideración, en primer término, que, tal como lo señala el profesor Carlos Darío Barrera, “<la ineficacia de un acto jurídico se produce cuando la manifestación de voluntad no genera efectos”17.

Según explica el autor, cuando la ineficacia proviene de defectos en la declaración misma, se habla de la ineficacia intrínseca del negocio. Esta ineficacia puede ser a su vez ‚originaria‛, si afecta el acto de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, como ocurre con la inexistencia o la ineficacia liminar del artículo 897 del Código de Comercio y del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 o ‚subsiguiente‛ cuando el acto nace a la vida jurídica y comienza a surtir sus efectos pero por vicios en el mismo el negocio no es válido.

En el caso de la ineficacia ‚subsiguiente‛ el acto está afectado de invalidez y su sanción será la nulidad absoluta o relativa, según el vicio de que se trate. Como se sabe, la ineficacia ‚originaria‛ (la inexistencia o la ineficacia de pleno derecho) no requiere de declaración judicial, aunque los jueces, al encontrarla demostrada o una de las partes solicitar su declaración, pueden declararla.

Entretanto, las ineficacias ‚subsiguientes‛ (las nulidades absolutas o relativas) deben ser objeto de declaración judicial en la medida en que mientras ello no ocurra el acto es eficaz. Este pronunciamiento judicial se puede obtener a través de la acción que la declare o bien proponiéndola en la contestación de la demanda como una excepción de mérito. 16 Sobre este tema se puede profundizar en Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social – Sociedad Clínica Montería S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó contra Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Laudo arbitral de 3 de junio de 2011. 17CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS, El Derecho de las Obligaciones, Editorial Ibañez, 2012, página 227. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 69 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, dentro de las diversas anomalías o patologías del contrato estatal, no cabe duda de que la legislación vigente para el caso concreto (Ley 80 de 1993, Código Civil y Código de Comercio) distingue claramente entre los fenómenos de la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia jurídica, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o anulabilidad y la inoponibilidad, los cuales son considerados por la ley como fenómenos diversos en los que el contrato se encuentra viciado y, por lo mismo, debe extinguirse o no debe producir los efectos que normalmente estaría destinado a producir. 6.

En efecto, según pasamos a exponerlo, cada una de las categorías mencionadas implica unos presupuestos de configuración y unas consecuencias diferentes, por lo cual no resulta correcto mezclar, dentro de un solo concepto, a la diversidad de fenómenos mencionados y muchos menos confundirlos. Al respecto, debe tenerse en consideración que si bien la Ley 80 de 1993 no se refiere explícitamente a dichas figuras, lo cierto es que el artículo 13 incorpora al régimen de contratación pública las figuras propias del Código de Comercio.

A su vez, dicho Código señala con precisión el alcance y ámbito de aplicación de las figuras de la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia jurídica, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la inoponibilidad, en los siguientes términos: ‚Artículo 897. Ineficacia de Pleno Derecho. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.‛ ‚Artículo 899.

Nulidad Absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.‛ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 70 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚Artículo 900.

Anulabilidad. Ser{ anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo.

Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado‛ ‚Artículo 901. Inoponibilidad. Ser{ inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.‛ Como puede verse, desde una perspectiva legal, los fenómenos de la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia jurídica, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la inoponibilidad son claramente distinguibles.

En este sentido y para los efectos de lo que interesa a este laudo, el Tribunal destaca que la jurisprudencia tiene entendido que “la ineficacia *es la+ carencia de efectos jurídicos y que obra sin declaración judicial”18 mientras que la nulidad del negocio jurídico “se predica de un negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su destrucción”19 y requiere de declaración judicial20.

Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: La regulación nacional en el ámbito del derecho privado parece no ser uniforme en punto de la figura de la inexistencia. Con todo, en el régimen jurídico mercantil se regulan los fenómenos de la inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad de los negocios jurídicos: i) el artículo 898 del Código de Comercio dispone que será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; ii) el artículo 897 del mismo código establece que cuando en ese código se exprese que un 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de septiembre de 2002, expediente 6.386. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15.052. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 16.106.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 71 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; iii) el artículo 899 ibid. sanciona con nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contravenga una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos, y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; iv) el artículo 900 de la misma obra señala que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerzo o dolo, conforme al Código Civil y v) el artículo 901 ejusdem puntualiza que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige21.

Por su parte, la doctrina también ha señalado las diferencias que existen entre el concepto de nulidad y el de ineficacia de pleno derecho como fenómenos diferentes que aparejan vicios en los contratos o en las estipulaciones contractuales. Así, un primer sector de la doctrina, aunque cuestiona seriamente la figura de la ineficacia liminar o ineficacia de pleno derecho, resulta aceptando su diferencia con la figura de la nulidad de los contratos.

Así se expresa ese primer sector: 565. LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Según el artículo 899 del Código de Comercio, son causales de esa nulidad: ‚1°) Cuando contraría [el acto] una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2°) Cuando tenga causa u objeto ilícitos; 3°) Cuando se halla celebrado por persona absolutamente incapaz‛.

Los transcritos ordinales 1°) y 2°) pretenden establecer una diferenciación entre el quebranto de la ley imperativa y el objeto ilícito. Esta diferenciación, traída del Código italiano (art. 1418), implica un desconocimiento de lo que se ha entendido por el objeto ilícito, o sea, por ese vicio de los actos jurídicos que principalmente se ofrece cuando las estipulaciones de dichos actos, aisladamente consideradas o en su conjunto, pugnan con las leyes en que están interesados el orden público y las buenas costumbres (C.C., arts. 16, 1518, 1523, etc.).

Solo que dicha noción del objeto ilícito, a más del quebranto de dichas leyes, comprende los casos en que el orden público y las buenas costumbres resulten vulnerados, aunque no exista prohibición legal expresa al respecto. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 72 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Nótese también que el artículo excluye de la nulidad absoluta la inobservancia de la plenitud de la forma solemne, porque, con un criterio simplista y tocado del ya superado formalismo simbolista, condena a la inexistencia no solo a los actos en que falte totalmente dicha forma, sino también a aquellos en los que la falta de un requisito pueda ser suplido, porque la ley no lo considere esencial.

El ordinal 3° del artículo 899 que se comenta continúa incluyendo entre las causales de la nulidad absoluta la participación de los absolutamente incapaces, y así se aparta de su modelo italiano (arts. 427, 428, 1425 y 1441 y ss.), que acertadamente ubica todas las incapacidades legales en el campo de la anulación (nulidad relativa) de los actos respectivos, con lo cual dicho modelo no incurre en el defecto de nuestro Código que injustificadamente establece un tratamiento dicotómico, según que dicha incapacidad sea absoluta o relativa. 566.

LA NULIDAD RELATIVA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. El artículo 900 del Código de Comercio no introduce modificación en cuanto al concepto de lo que entiende por anulación del acto y que en el Código Civil se denomina nulidad relativa; esta continúa siendo la causa por la incapacidad relativa de los agentes y por los vicios de la voluntad. La voluntad o rescisión por ciertas incapacidades particulares y por la lesión enorme quedaron excluidas del Código de Comercio.

La primera por olvido, y la segunda, probablemente por considerar, conforme al criterio individualista que inspiró al Código derogado, que tal institución es contraria a la seguridad que requiere el tráfico mercantil. 567. LA INEFICACIA LIMINAR DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Inicia el parco tratado de la ineficacia el artículo 897 del Código de Comercio, así: ‚Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial‛.

No se sabe si esta disposición quiso referirse a la inexistencia, o a la nulidad absoluta, o ambas, desde luego excluyendo la nulidad relativa, respecto de la cual dice que los actos afectados por esta ‚ser{n anulables‛ (art. 900). Si lo primero, vale decir si la disposición se refiere a la inexistencia, la solución que ofrece es acertada, porque dicha sanción consiste en negarle in limine toda eficacia a lo que se pretende un acto jurídico sin serlo.

Cuando falta la voluntad o conocimiento de los agentes, o falta la forma solemne requerida como cause único TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 73 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de expresión para que dicha voluntad o consentimiento se tengan por manifestados, o falta el objeto jurídico a que estos deben enderezarse, sería absurdo atribuirle al hecho, si es que existe, una eficacia, por mínima que sea, en el campo de la autonomía de la voluntad privada.

Y lo propio puede decirse cuando se dan los elementos esenciales genéricos de la actuación jurídica, pero faltan los requisitos también esenciales para la especie o tipo en el que el acto pretenda ubicarse. Pero si la disposición de que se trate se refiere a la nulidad absoluta, o comprende por igual a ésta y la inexistencia, constituye un desacierto e indica que sus actores todavía no habían logrado prescindir de ese concepto antifilosófico de las nulidades en pleno derecho, ya superado por la doctrina europea predominante, y expresamente descartado por nuestro Código Civil, conforme el cual la ineficacia de los actos jurídicos a que falten requisitos para su valor solamente obra a partir de la declaración judicial de nulidad, y no en razón de la virtualidad abstracta de las normas legales que autorizan dicha declaración. 568.

LA DECLARACIÓN DE LAS NULIDADES. Nada dice el Código de Comercio acerca de la declaración de nulidad absoluta, por la cual deben aplicarse al respecto las reglas que emanan del artículo 2° de la ley 50 de 1936: dicha nulidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, o a instancia del ministerio público en interés de la moral o de la ley, o a petición de cualquier interesado en ello, sea o no causahabiente de las partes22.

De manera similar, la doctrina también ha expuesto que la ineficacia de pleno derecho es una figura de difícil concepción, que en algunos casos puede ser asimilada a la inexistencia del negocio jurídico, pero que en todo caso, es un fenómeno de irregularidad diferente al de la nulidad del negocio jurídico, que es tratada de manera diferente.

Ha dicho la doctrina a este respecto lo siguiente: Los artículos 897 a 904 del Código de Comercio distinguen las siguientes variedades de negocio irregulares: ineficaces de pleno derecho (art. 897), inexistentes jurídicamente (art. 898), nulos en forma absoluta (art. 899), nulos relativamente (art.900), inoponibles (art. 901). 22 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA.

Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2009, pp. 483 a 485. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 74 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a la inexistencia jurídica es correcta la definición dada por el segundo párrafo del artículo 899.

Igualmente las nociones de nulidad absoluta y relativa de los artículos 899 y 900. Pero respecto de la nueva expresión de ineficacia de pleno derecho que emplea el artículo 897 y la definición de inoponibilidad del artículo 901 no fueron afortunados los autores del nuevo Código. 1) ¿Qué debe entenderse por ineficacia de pleno derecho? El artículo 897 no la define, sino que hace referencia a las expresiones de negocios o cláusulas destinadas a no producir efectos empleadas en el nuevo Código.

Retengamos nuestra atención sobre algunas de dichas expresiones. El artículo 150 estatuye que la cláusula del contrato de sociedad que prive a alguno de los socios de toda participación en las utilidades se tendrá por no escrita. Lo que equivale a decir que será una cláusula inexistente. El artículo 198 dice que se tendrán por no escritas en un contrato de sociedad las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores nombrados por la asamblea general, junta de socios o juntas directivas.

El artículo 200 establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que exoneren a los administradores de los perjuicios que por dolo o culpa causen la sociedad, a los socios o terceros. El artículo 296 exige que todo socio debe obtener autorización expresa de sus consocios para ceder su interés en la sociedad; a lo que agrega el artículo 297 que los actos que infrinjan estas disposiciones ‚no producir{n efecto alguno‛.

El artículo 318 estatuye que se tendr{n por no escritas las cl{usulas que exoneren a los administradores de una sociedad de la obligación de dar cuenta de su gestión al fin de cada ejercicio social. Los artículos 419 a 432 señalan las normas sobre la asamblea general de accionistas (quórum, funciones, reuniones ordinarias y extraordinarias de la asamblea, etc.); asimismo, el artículo 433 estatuye que serán ineficaces las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención a dichas normas.

El artículo 435 prescribe que carecen de toda eficacia las decisiones adoptadas en el sentido de que las juntas directivas no podrá haber mayoría formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades de familia.

El artículo 501 establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que limitan la responsabilidad de los socios en las sociedades de hecho. Es de tener en cuenta que el Código Civil también estatuye que determinadas cláusulas inscritas en un negocio jurídico deben tenerse por no escritas, por ejemplo, las cláusulas derogatorias de las disposiciones testamentarias futuras (art. 1507), la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 75 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación condición expuesta al heredero de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art. 1132, subrogado por el art. 12 de la ley 95 de 1980, y 1133). *<+ Negocio nulo es el que llena las condiciones esenciales de existencia y, por lo tanto, nace a la vida jurídica, pero puede ser destruido en lo futuro en razón de la ausencia de alguna condición o requisito de validez.

En general, esta es la noción en el derecho positivo (C.C., arts. 1740 y ss.). El negocio jurídico nulo produce efectos mientras no sea deshecho mediante sentencia judicial; pero también el negocio nulo puede convalidarse posteriormente, con lo que desaparece la nulidad. I. Nulidad absoluta y nulidad relativa.- El código distingue dos clases de nulidad: la absoluta y la relativa (C.C., art. 1740, párr. 2°).

La doctrina enseña que la nulidad absoluta ha sido establecida previendo el caso de ausencia de los requisitos que la ley exige para proteger debidamente los intereses del orden público; la relativa, en cambio, para la falta de las condiciones necesarias para la protección de los intereses particulares de los negociantes. Así, el negocio que recae sobre un objeto ilícito, genera nulidad absoluta; pero aquellos negocios en que una de las partes incurre en un vicio de consentimiento, generan siempre nulidad relativa.

Mas el Código no desarrolla armónicamente esta idea, como puede demostrarse con la incapacidad, que en unos casos genera nulidad absoluta y en otros relativa. Prácticamente, solo el siguiente criterio nos permite distinguir la nulidad absoluta de la relativa: las nulidades absolutas son de interpretación restrictiva, la regla general es la nulidad relativa.

Por lo tanto, debemos precisar las fuentes de la nulidad absoluta, y después podremos decir que las nulidades que no sean absolutas son relativas23. De otra parte, la doctrina, al referirse a las “anomalías del negocio jurídico” ha explicado las diferencias que existen entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como fenómenos jurídicos diferentes que se basan en causas distintas y conducen a consecuencias igualmente divergentes.

En este sentido ha expresado: 23 ARTURO VALENCIA ZEA y ÁLVARO ORTIZ MONSALVE. Derecho civil, t. I, Parte general y personas, 16ª ed., Bogotá, Temis, 2006, pp. 567, 568, 590 y 591. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 76 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ineficacia Para la legislación mercantil (Art. 897), la ineficacia se traduce en la carencia de efectos del negocio jurídico, que opera sin necesidad de declaración judicial y tiene por fundamento la violación grave de normas imperativas.

Para materializar la idea en ejemplos puede proponerse las preceptivas de los artículos 112 # 2, 150, 198, 200 #2, 297#1, 318, 407, 433, 524, 1005, 1203 y 1244 del Código de Comercio; ejemplos que nos permiten afirmar que en materia comercial no existen causales generales de la ineficacia, sino que, por el contrario un sinnúmero de ineficacias particulares, de casos individuales dispersos, que no obedecen a ningún criterio uniforme y sistemático y cuya consagración responde a la idea de castigar, en términos más severos y expeditos las graves y ostensibles violaciones de preceptos cuyo contenido se ha considerado especial importancia. Inexistencia Cuando en la práctica la definición de una de las varias categorías especifica de negocios consagrados por la Ley, no se recorre, no puede decirse que verdaderamente hubo disposición de intereses; la tentativa incurre en la más absoluta forma de ineficacia que pueda conocerse: la inexistencia, toda vez que el intento no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve; palpándose su fracaso desde el comienzo.

Lo que significa que la inexistencia, que no requiere tampoco declaración judicial, implica ausencia del acto; sus alcances van más allá de los de los de la ineficacia, aunque no tiene sentido de castigo como ésta, sino que es, más bien, una exigencia para procurar la configuración típica de los negocios jurídicos o para asegurar su certeza a través del cumplimiento de determinada solemnidad.

Legalmente (Art. 898 C. de Co.), existen dos causales de inexistencia, a saber: 1ª Cuando el negocio se celebra sin las solemnidades sustanciales exigidas por la Ley para su formación, en razón del acto o contrato. 2ª Cuando el negocio jurídico carezca de alguno de sus elementos esenciales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 77 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Dada su naturaleza, la inexistencia escapa a su saneamiento por ratificación de las partes.

Sin embargo, la Ley Mercantil (Art. 898 inc. 1°) contradictoriamente prevé la posibilidad de que un acto inexistente sea susceptible de convalidación por ratificación de las partes, la cual surtirá efectos desde el momento de la confirmación y siempre que se hayan observado las solemnidades sustanciales pertinentes. ‚ Pero es obvio que el Código confunde aquí convalidación con renovación; se puede convalidar un acto invalido, con la extensión de sus efectos, en forma retroactiva, hasta la fecha de celebración de aquel, pero el acto inexistente aún cuando el Código lo diga, no es susceptible de convalidación, y lo que e llama ratificación expresa es m{s bien lo que los doctrinantes denominan <renovación del acto; hay, pues, notable diferencia entre ratificar o perfeccionar algo que ya existe, aunque de manera incompleta y precaria, y renovar, esto es, hacer de nuevo algo que no tiene ninguna existencia previa, pues el intento de dársela fracasó por entero‛.

Nulidad La nulidad se presenta cuando la totalidad de los efectos finales de un negocio ‚<se halla en entredicho y su propia existencia amenazada en razón de vicios o fallas de la mayor gravedad que se han presentado en su celebración‛. Pero, no obstante la nulidad que afecta a un negocio, lo cierto es que este existe, vincula a las partes e incluso comienza a generar sus efectos, con la sola perspectiva de que, demostrándose su oposición con el ordenamiento jurídico, las cosas vuelvan a su estado anterior y desaparezcan sus resultados.

Los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto serán más o menos gravosos, de acuerdo a la circunstancia que la motive. De ahí que suela hablarse de nulidad absoluta y relativa, parcial e individual. Por lo que respecta a la nulidad absoluta, las causales que la generan son la incapacidad absoluta, la ilicitud del objeto, la ilicitud de la causa y la violación de una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa (Art. 899 C. de Co.).

A su turno, la nulidad relativa proviene de la incapacidad relativa y de los vicios del consentimiento (Art. 900 ib.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 78 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La nulidad parcial, por su parte, tiene por fundamento la conservación del acto jurídico, y ‚<sólo acarrear{ la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad‛ (Art. 902 ib.).

Finalmente a la nulidad individual alude al artículo 903 preceptuando que ‚en los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada una de las partes se encaminan a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de una sola de ellas no generará la nulidad de todo el negocio, salvo que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto24.

Finalmente, otro sector de la doctrina mercantil señala que si bien la ineficacia es un concepto genérico, ese no es el criterio que se consagró en el derecho positivo colombiano, sino que la ineficacia es una forma específica de irregularidad del negocio jurídico que se diferencia claramente de la inexistencia, de la nulidad y de la inoponibilidad, por lo cual debe dárseles un tratamiento jurídico diferente.

En ese sentido, la doctrina ha señalado lo siguiente: La norma jurídica establece una serie de categorías para dar una respuesta a lo que podríamos denominar encuadramiento de las disposiciones legales con el ejercicio de la actividad contractual de los particulares. Esas categorías han sido acogidas por la ley obedeciendo a las informaciones que en cada época han suministrado los estudiosos de la teoría del contrato, por ello, no son ni pueden ser coincidentes entre los doctrinantes, ni tampoco entre las legislaciones, aún las del mismo país. El ordenamiento civil colombiano del siglo pasado, enfrenta los resultados de la actividad negocial de los particulares o dos categorías fundamentales, en las cuales podrían encajar todos los desaciertos que se quisiera predicar del ejercicio de la autonomía privada; siguiendo las orientaciones del Código Civil chileno que enfrasca en los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa, todo aquello que, utilizando la expresión figurada del profesor Messineo, podríamos denominar ‚patología del contrato‛. 24 LUIS GONZALO BAENA CÁRDENAS.

Estudios de derecho mercantil, Bogotá, Escuela Superior de Administración Pública, 1989, pp. 212 a 214. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 79 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El Código de Comercio colombiano, por su parte, atendiendo a orientaciones más modernas sobre las diferentes categorías con que la ley responde las indisciplinas particulares en la órbita de la negociación mercantil, distingue: ineficacia, inexistencia, nulidad, anulabilidad, nulidad parcial, nulidad individual, inoponibilidad y finalmente conversión del negocio jurídico.

Nos interesa en este capítulo analizar estas categorías de sanción negativa al negocio mercantil, observando las notas de independencia con que algunas de ellas fueron adoptadas en relación con lo que se conoce en la doctrina moderna del negocio jurídico. 2. INEFICACIA 2.1. En sentido amplio. Se denomina ineficacia del negocio jurídico en sentido amplio, a la sanción, es decir, a la reacción del ordenamiento jurídico ante la infracción, designando todas las hipótesis en las cuales los efectos no se producen, o en caso de producirse, destinados a desaparecer.

Con este criterio todas las categorías que sancionan la irregularidad del negocio jurídico son ineficaces. La ineficacia sería el género para designar todas aquellas situaciones que por una u otra razón llevan el negocio jurídico a no producir efectos. La inexistencia, la nulidad e incluso resolución e inoponibilidad, serían meras especies de ineficacia. Si eficacia es la actitud para producir efectos, la ineficiencia sería lo contrario, es decir, la ausencia de efectos debido a la irregularidad del negocio jurídico, que no es otra cosa que la disconformidad del negocio producido, con aquel que es señalado por la norma jurídica.

La legislación comercial colombiana no utiliza este concepto de ineficacia que desarrolla la doctrina como adelante lo observamos. 2.2. En sentido estricto. La ineficacia en sentido estricto es otro concepto utilizado por la doctrina para referirse al negocio que, no obstante ser válido y perfecto en su ciclo formativo, sus consecuencias no se dan o se malogran en todo o en parte.

Se trata más bien de una frustración de los efectos finales del negocio jurídico como consecuencia de causas extrínsecas al mismo, tales como el evento de incumplimiento, la renovación, etc. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 80 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta concepción de la ineficacia ha tenido sus reparos doctrinales por aquellos que siempre quieren observar el negocio jurídico ineficaz un negocio inválido.

El Código de Comercio colombiano tampoco se refiere a la ineficacia en sentido estricto. 2.3. Ineficacia sui géneris. Es la ineficacia en la cual se refiere al artículo 897 del Código de Comercio colombiano llamándola sui géneris por no encuadrar en ninguna de las categorías anteriormente observadas, con las cuales ha entendido la doctrina nacional y extranjera el contenido de tal denominación. Señala la norma citada: ‚Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entender{ que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial‛.

No se adecua la categoría de ineficacia que consagró el Código de Comercio, con los criterios de ineficacia que señala la doctrina universal; ni en códigos modernos de tanta influencia en el nuestro como lo es el italiano de 1942, existe esta sanción. Si no existiese el artículo 897 del estatuto mercantil, todos los casos de ineficacia que aparecen diseminados en el código serían nulidades absolutas por contrariarse una norma imperativa, razón por la cual compartimos el criterio del profesor Fernando Hinestrosa que la califica como una repetición innecesaria además de ser una figura inútil, extraña, imprecisa y confusa.

No existen causales para la ineficacia que consagra la ley mercantil en Colombia y tampoco criterio uniforme para que se genere este tipo de sanción; aparecen a lo largo de las diferentes regulaciones las expresiones del legislador suprimiendo los efectos de ciertas disposiciones negociables. Como vía de ejemplo podemos citar algunas: las cláusulas que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas (artículo 150); se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tienden a establecer la inmovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios, o juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas a las comunes (artículo 198); se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tienden a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o limitadas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos (artículo 200).

En la sociedad colectiva todo socio debe obtener autorización de sus consocios para ceder total o parcialmente su interés social y para delegar en un extraño las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 81 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación funciones de administración o de vigilancia de la sociedad; y los actos que infrinjan tales disposiciones, no producirán efecto alguno (artículos 296 y 297).

Los administradores en la sociedad colectiva al final de cada ejercicio deben dar cuenta de su gestión y las estipulaciones tendientes a exonerarlos se tendrán por no escritas (artículo 318). Mientras que en la sociedad anónima en tanto se tengan escritas sus acciones en bolsa de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagra cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones (artículo 407).

En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esa responsabilidad se tendrán por no escritas (artículo 501). En otros temas como los que regulan el arrendamiento de los locales comerciales, no produce efecto alguno la estipulación de las partes contra lo dicho en los artículos precedentes (artículo 524).

Los títulos expedidos al portador, en casos no autorizados expresamente por la ley, no producirán efecto alguno como títulos valores (artículo 670). El cheque sólo puede expedirse en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que se expida en contravención de lo anterior no produce efecto de título valor (artículo 712).

Las cláusulas del contrato de transporte que implican la exoneración total por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, se tendrán por no escritas o pactadas (artículo 992). Si falta uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, no producirá efecto alguno (artículo 1045). El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables.

Cualquier estipulación en contrato no producirá efecto alguno (artículo 1055). Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tiende a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos por la ley, no producirá efecto alguno (artículo 1203). Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquiera definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos (artículo 1244).

Los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita (artículo 1328). *<+ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 82 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación

4. LAS NULIDADES El Código de Comercio, como el Código Civil, se refieren a las nulidades, superando el primero una equívoca ubicación del tema en el segundo. En efecto, la legislación civil señala en su artículo 1625 como una de las formas de extinguirse las obligaciones la declaración judicial de nulidad. Sucede que la declaración judicial de nulidad va más allá de suprimir un efecto del negocio jurídico, para suprimir el negocio mismo.

Por lo tanto, la obligación quedará extinguida, pero como consecuencia de la destrucción del acto jurídico que le servía de la fuente. Por estas observaciones consideramos más apropiada la ubicación del tema que trae el Código de Comercio, al terminar su introducción a la teoría general del contrato y las obligaciones, con las sanciones del acto jurídico.

Las nulidades se presentan como especies de ineficacia del negocio jurídico y su tratamiento en el Código de Comercio difiere en su nominación, en la cantidad de especies que trata y algo de su disciplina, en relación con el tratamiento que de las mismas hace el Código Civil25. Ahora bien, el profesor Alberto Tamayo Lombana ha dicho sobre la ineficacia de pleno derecho lo siguiente: El Código de Comercio de 1972 introdujo la figura de la ‚ineficacia de pleno derecho‛.

Dice el artículo 897: ‚Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial‛. Consideramos que la ineficacia de pleno derecho a que se refiere el estatuto comercial es algo bien distinto de la nulidad de pleno derecho de que se ha hablado anteriormente.

En primer lugar, porque el mismo Código hace implícitamente la distinción al consagrar a renglón seguido las nulidades absolutas y las relativas (arts. 899 y 900), basadas en causales similares a las que rigen en el derecho civil. 25JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, t. I, Teoría general del negocio mercantil, 12ª ed., Medellín, Diké, 2008, pp. 280 a 284 y 293 y 294.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 83 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Y adem{s, porque una interpretación lógica de la ‚ineficacia de pleno derecho‛ indica que esta se estructura por omisiones o contravenciones bien diferentes de los motivos tradicionales de nulidad.

En relación con las nulidades absolutas y relativas en la legislación civil y comercial el profesor Jorge Cubides Camacho ha dicho lo siguiente: Los dos ordenamientos se identifican dentro de lo que podría ser la noción amplia del orden público. En efecto; el orden público comprende tanto las normas imperativas (las que no permiten a los particulares actuación distinta de las que ellas mismas consagran), como la licitud general, y como las prescripciones de organización del régimen jurídico propiamente dicho, particularmente por lo que se refiere a la esencia y naturaleza de los actos jurídicos y a las condiciones de legitimación para actuar.

En otras palabras: mirado desde el punto de vista de la validez de los actos jurídicos, el orden público es el conjunto de condiciones objetivas y subjetivas requeridas para el funcionamiento normal del régimen jurídico. Los factores objetivos se verían alterados por la violación de una norma imperativa, por la ilicitud o por la omisión de requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto; los factores subjetivos por la incapacidad absoluta.26 7.

Con base en todo lo anterior, puede concluirse que jurídicamente los conceptos de nulidad absoluta, nulidad relativa e ineficacia si bien son formas de irregularidades del negocio jurídico, obedecen a fenómenos bien distintos. En efecto, la nulidad de los negocios jurídicos se refiere a la presencia de vicios sobre alguna condición o requisito para la validez de los mismos y requiere de declaración judicial, pudiendo incluso producir efectos el negocio jurídico.

Por su parte, la ineficacia de pleno derecho o ineficacia liminar hace referencia a los casos específicamente señalados en la ley en los cuales el ordenamiento jurídico ordena como sanción a su desconocimiento que el negocio no produzca efecto alguno y prácticamente se tenga por no escrito. Como dice la doctrina, “la ineficacia del negocio jurídico, con los alcances expresados en el artículo 897 del Código de Comercio, exige norma o texto legal expreso; sólo es aplicable cuando a las hipótesis fácticas expresamente 26 CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS.

El Derecho de las Obligaciones, Editorial Ibañez, 2012, p. 227. 26 JORGE CUBIDES CAMACHO. Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, Colección Profesores, p. 264. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 84 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación establecidas por el legislador”27.

En este sentido, no cualquier desconocimiento del derecho imperativo puede dar lugar a la ineficacia de pleno derecho de una estipulación contractual. Para el efecto, es necesario que el vicio se encuadre dentro de los casos específicamente señalados por el Código de Comercio o dentro del caso especial señalado en el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como norma aplicable, tema sobre el cual el Tribunal se ocupará más adelante.

De otra manera, esto es, una mera violación del derecho imperativo, daría lugar a una nulidad absoluta y no a una ineficacia de pleno derecho. A modo de síntesis puede decirse lo siguiente: 8. Ineficacia de Pleno Derecho: La ineficacia de pleno derecho se encuentra consagrada en diferentes partes de la legislación colombiana. A vía de ejemplo, el artículo 897 del Código de Comercio señala que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Así mismo, el numeral 5 del artículo 24, antes de la modificación introducida por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, señalaba que “ser{n ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.” En los casos de ineficacia de pleno derecho –también llamada ineficacia liminar-, como bien lo señala el artículo 897 del Código de Comercio, el acto no producirá, de entrada y como un vicio originario, ningún efecto, sin que sea necesaria una declaración judicial.

Nulidad Absoluta: La nulidad absoluta se caracteriza por la gravedad de las causales que la generan que siempre tienen que ver con el interés general. Este tipo de nulidad se caracteriza por la posibilidad que tiene el juez de declararla de oficio y por la potencialidad de ser solicitada por el Ministerio Público. 27WILLIAM NAMÉN VARGAS. ‚La ineficacia del negocio jurídico‛, en Estudios de derecho privado.

Liber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada, t. II, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, p 209. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 85 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El artículo 1741 del Código Civil consagra la nulidad absoluta para los casos de objeto y causa ilícita, de omisión de requisitos prescritos por la ley para el valor de ciertos actos por razón de la naturaleza de los mismos y de incapacidad absoluta, esto es, de actos que celebren impúberes, los dementes y los sordomudos que no puedan darse o entender, bien por escrito o por otros medios o signos convencionales.

Por su parte, el artículo 899 del Código de Comercio dice que hay nulidad absoluta cuando el negocio contraría una norma imperativa, cuando tiene causa u objeto ilícitos y cuando se ha celebrado por persona absolutamente incapaz. Nulidad Relativa: Un acto está viciado de nulidad relativa cuando se pretermiten requisitos o condiciones exigidos en atención a un interés particular.

En efecto, la nulidad relativa protege a quienes celebran actos jurídicos bajo condiciones que originan vicios, “pero la protección tiene un {mbito m{s restringido, correspondiente a la categoría del valor protegido, que es el interés particular”.28 Al analizar los artículos 1741 del Código Civil y 900 del Código de Comercio puede decirse que hay nulidad relativa en los casos de incapacidad relativa, en los casos de vicios del consentimiento y en los casos de pretermisión de requisitos exigidos por la ley en consideración a la calidad o estado de las personas que celebran el negocio jurídico.  La Ineficacia en el Caso en Concreto 9.

La parte Convocante considera que las estipulaciones bajo estudio “adolecen nulidad de pleno derecho de acuerdo con el ordenamiento jurídico o nulidad relativa, según lo determine y considere el Honorable Tribunal de Arbitramento”. Señala la parte convocante que en el evento en que el Despacho considere que dichas cláusulas no adolecen de nulidad, deberá “señalar que son ineficaces de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto desconoce los preceptos previstos en 28 JORGE CUBIDES CAMACHO.

Obligaciones, Pontifica Universidad Javeriana, Colección Profesores, p. 265. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 86 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la Ley 80 de 1993 relativas a los derechos que ostentan los particulares que colaboran con la administración para la consecución de sus fines, en razón a que tienen derecho a que le sean reconocidas las utilidades y las sumas que legítimamente le corresponden (ver artículos tercero y sexto del Estatuto de Contratación)”.

Para la parte convocante, el estatuto contractual trae una serie de disposiciones que envuelven principios considerados superiores, como son: la finalidad de la contratación estatal (artículo 3), la imparcialidad en el desarrollo de los contratos (artículo 23) y la transparencia (artículo 24), la proscripción de renuncia a reclamación o acción cualquiera con de la celebración y ejecución del contrato (artículo 5 numeral 3 y artículo 24 numeral 5). 10.

Para la parte Convocada la ineficacia de pleno derecho, como sanción a un acuerdo de voluntades, en fase de ejecución, “exige tal y como lo establece la norma, que la autoridad administrativa contratante condicione las adiciones o modificaciones a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”.

En este caso, afirma la parte convocada, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- en ningún momento condicionó, la adición o modificación del contrato principal, a la renuncia a reclamar mayores costos. Según su decir, la realidad fue que el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA ya se le habían concedido las modificaciones al contrato 2490 de 2005 “y una vez el contratista tenía aquel derecho sobre sus hombros o en su haber patrimonial, de manera libre, consciente, sin ningún tipo de apremio, en uso de la autonomía de la voluntad privada renunció “<a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand byte de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005””.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 87 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por lo que hace a la nulidad absoluta de la cláusula, la parte convocada se opuso a la pretensión señalando que la “cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7” no se encuentra prevista en ninguna de las hipótesis o supuestos de hecho de derecho Constitucional o privado para tal sanción, mucho menos en aquellas especiales del art. 4429 de la ley 80 de 1993; toda vez que los citados acuerdos de voluntad NUNCA desconocieron o conculcaron las normas legales o Constitucionales que reglamentan la materia”.

Finalmente, en relación con la nulidad relativa la parte convocada trajo a colación que el artículo 1741 Código Civil y art. 46 de la ley 80 de 1993 señalan “que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).” Con fundamento en dicha disposición, para el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- en ningún momento constriñó o indujo en error la manifestación de la voluntad del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA al momento en que renunció a formular reclamaciones judiciales o extrajudiciales.

Por los motivos anteriores, la parte convocada solicitó al Tribunal de Arbitramento despachar negativamente las pretensiones relacionadas con la eficacia de la cláusula de renuncia en cita. 11. Sobre este aspecto el Ministerio Público ha señalado que se trata de una cláusula ineficaz por contrariar principios de orden público y constitucional y así deben tomarse, por tanto, sin siquiera necesidad de declaratoria por parte del juez. 12.

En este proceso no está en discusión la existencia ni la validez del contrato 2490 de 2005 suscrito entre las partes ni de sus modificaciones y prórrogas, salvo en 29‚Artículo 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y, 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 88 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación relación con la cláusula cuya ineficacia ha sido solicitada por la parte convocante que obra en algunas de las actas de suspensión, aspecto este sobre el cual el Tribunal ha de fijar su posición. Como ya se dijo, la parte convocada solicitó la declaratoria de ineficacia, bien de pleno derecho o por razón de una nulidad absoluta o relativa de la cláusula de renuncia contenida en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 y que fuere transcrita anteriormente en el presente laudo arbitral.

Por su parte, la parte Convocada se opuso a la pretensión señalando que no se encontraban los supuestos necesarios para reconocer la ineficacia en la medida en que lo pactado en el contrato fue fruto de la autonomía de la voluntad y dichas disposiciones no atentan contra el orden público y las buenas costumbres. Para resolver sobre la pretensión en la cual se solicita la ineficacia de pleno derecho de la cláusula de renuncia a presentar reclamaciones judiciales o extrajudiciales, debe señalarse que, como quedó claro líneas atrás, si lo que se pretende es el reconocimiento de la ineficacia de una disposición contractual, debe encontrarse el fundamento legal que expresamente indique dicha consecuencia, so pena de no ser procedente tal reconocimiento. 13.

En razón de lo anterior, el Tribunal pasará a continuación a revisar si existe prescripción legal alguna que determine como ineficaz una cláusula contractual que establezca una renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente el cobro de perjuicios por cuenta de la ejecución de un contrato estatal. Sobre este particular se tiene lo siguiente: En el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la única norma que establece como consecuencia la ineficacia de una estipulación contractual es la establecida en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Esta norma dispone lo siguiente: 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 89 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) 14. Como la única norma que establece la ineficacia de pleno derecho en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública es la anteriormente trascrita debe el tribunal estudiar si la cláusula de renuncia estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 es o no contraria a los literales del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 15.

Así las cosas, a continuación el Tribunal procede a analizar la situación al tenor de lo dispuesto en la cláusula y de lo señalado en la norma legal referida: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 90 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En primer término, es evidente que el numeral analizado se refiere a la redacción o buen confeccionamiento del pliego de condiciones.

Así mismo, el Tribunal observa que en el último inciso del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se admite la posibilidad de que se presente una ineficacia si se llegare a pactar una disposición contractual en los términos de los literales de este artículo, por lo cual resulta conveniente revisar cada uno de dichos incisos con el fin de analizar si se ajustan al presente caso.

El resultado del análisis anunciado es el que sigue: El presente caso no se puede encuadrar dentro de los ‚requisitos objetivos para participar en el correspondiente proceso de selección” (literal a) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), en la medida en que la estipulación objeto de revisión no se predica de la etapa precontractual, en especial del pliego de condiciones, sino de las controversias que surjan con ocasión de la etapa de ejecución contractual, en la medida en que se trata de cláusulas contenidas en suspensiones acordadas después de la firma del contrato original.

El presente caso tampoco puede enmarcarse dentro de la exigencia de definir ‚reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimiento de la misma índole” (literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), puesto que, tal como ocurre con el literal anterior, la misma se predica del pliego de condiciones, mas no del contrato suscrito, menos de los acuerdos de voluntades donde se disponga sobre su suspensión. No podría tampoco encuadrase dentro de la definición “con precisión de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato” (literal c) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), en la medida en que el presente caso hace referencia puntualmente a renunciar anticipadamente a reclamaciones judiciales o extrajudiciales y no tiene que ver con definir las condiciones de ejecución del contrato en términos de costo y calidad.

Tampoco puede encuadrarse en el literal que se refiere a las ‚reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratista y que impidan la formulación de ofrecimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 91 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación extensión ilimitada o de la voluntad exclusiva de la entidad” (literal e) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), ya que ésta hace referencia a la imposibilidad de realizar ofrecimientos ilimitados por parte del contratista, pero no en lo relativo a las reclamaciones judiciales o extrajudiciales por la ejecución contractual.

Ahora bien, aunque inicialmente podría pensarse que la hipótesis que se estudia podría encuadrar en la que indica que ‚no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren” (literal d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), debido a que hace referencia a la imposibilidad de establecer una exención de responsabilidad, una lectura detallada del mismo conduce necesariamente a concluir que dicho literal se refiere a la exención de la responsabilidad derivada de la información que la entidad contractual suministre durante la etapa precontractual.

Además de lo anterior, el Tribunal observa que en este caso la exención de responsabilidad no se predica de datos, informes o documentos suministrados por INVIAS, sino de impedir que la parte convocada formule reclamaciones a la parte convocante por cuenta de las suspensiones contractuales, esto es, de una cláusula general de exención de responsabilidad por todo concepto en relación con esta entidad pública.

Por último, el caso que se analiza tampoco puede encuadrarse en ‚el plazo para la liquidación del contrato” (literal f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993), en la medida en que el presente asunto no se hace referencia a este aspecto puntual. 16. Se advierte entonces por parte del Tribunal que, dentro de las causales establecidas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, no se encuentra una causal expresa de ineficacia que de sustento a la pretensión planteada por la parte convocante donde se solicita dicha declaratoria.

Pasando ahora a lo establecido en el Código de Comercio, por la posibilidad abierta por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se observa que, entre otros, en el artículo 1142 en específico se hace referencia al contrato de seguro; el artículo 1210 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 92 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación hace referencia a la prenda sin tenencia del acreedor, y el artículo 1244 se refiere a la fiducia. Para el Tribunal, como los anteriores eventos se refieren a contratos específicos y no tienen relación con la renuncia de un contratista estatal a reclamar judicial o extrajudicialmente frente a la entidad pública, tampoco procede reconoce una ineficacia para el caso planteado por la parte convocante.

Lo propio ocurre con los demás eventos en que el Código de Comercio sanciona con ineficacia de pleno derecho la realización o el contenido de ciertos actos jurídicos. Agotados los eventos que podrían resultar relevantes para el presente caso y advertido por este Tribunal que la parte convocante no planteó otro caso puntual donde se reconozca una ineficacia al respecto, el Tribunal considera que no se puede predicar una ineficacia de pleno derecho en la estipulación que fuere acordada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7. 17.

Ahora bien, el Tribunal tampoco observa que en el presente caso estemos en frente de una nulidad relativa. Como se explicó líneas atrás, para que proceda una nulidad relativa es menester que, al tenor de los artículos 1741 del Código Civil y 900 del Código de Comercio, se presente una incapacidad relativa de alguna de las partes o un vicio del consentimiento –error, fuera o dolo- o la pretermisión de requisitos exigidos por la ley en consideración a la calidad o estado de las personas que celebran el negocio jurídico.

En el presente caso el Tribunal observa que las dos partes del contrato son capaces y que, por esta vía no existe una incapacidad relativa que torne el negocio jurídico en anulable. Tampoco existe en el proceso prueba que permita afirmar que se ha presentado un error, fuerza o dolo y que, por esta vía, exista un vicio que haya afectado el consentimiento de la parte convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 93 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18. Ahora bien, el Tribunal observa que la disposición estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 deberá declararse viciada de nulidad absoluta en la medida en que viola una norma de orden público.

Sobre este particular se tiene lo siguiente: El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 señala: Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En la pretensión primera principal la parte convocante solicitó lo siguiente: PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula de renuncia estipulada en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, la cual reza: ‚El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand byte de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005 El Tribunal considera que la cláusula transcrita y que fuere estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 se encuentra viciada de nulidad absoluta con base en lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio, el cual señala: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 94 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Artículo 899.

Nulidad Absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. (subrayas y negrillas fuera del texto). En el presente caso, el Tribunal observa que la cláusula estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 viola una norma imperativa que se encuentra en el artículo 229 de la Constitución Política, así: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podr{ hacerlo sin la representación de abogado”.

El artículo transcrito hace referencia a la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia, que se ha concebido como fundamental en conexidad con el artículo 29 del debido proceso en ocasiones, e incluye dentro del espectro de dicha garantía, la posibilidad de acudir ante la jurisdicción con el fin de presentar las reclamaciones o solicitudes que se estimen pertinente.

En efecto, ésta ha sido la interpretación de la Corte Constitucional al respecto: El artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.

Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garantía real y efectiva, previa al proceso, que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares -como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 95 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o entre éstos y la propia organización estatal. *<+ El derecho que se le reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia le impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligación correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo.

No existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‚garantiza*r+ el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia‛, est{ adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas. *<+ Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares;

(ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 96 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos30.

(subrayas y negrillas del Tribunal). De lo transcrito debe resaltarse la posibilidad que tienen los particulares de acudir ante la jurisdicción con el fin de hacer efectivo el derecho que tienen a la justicia, el cual debe garantizarse cuando exista ley especial que admita lo requerido por el usuario del servicio judicial. 19. En concepto del Tribunal, una entidad pública no puede acordar, menos supeditar, una suspensión contractual al hecho de que un particular renuncie a formular reclamaciones judiciales.

En efecto, el Tribunal advierte que no existe dicha posibilidad en la normatividad vigente pues se trataría de la renuncia del derecho de acción en contravía de importantes principios jurídicos y de claras disposiciones legales y constitucionales. Por el contrario, el Tribunal encuentra las siguientes disposiciones que admiten la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo o, en su defecto, a la justicia arbitral cuando media pacto arbitral ya sea en la modalidad de compromiso o de cláusula compromisoria: En el Código Contencioso Administrativo se encuentra el artículo 151 y en especial el 149 en los siguientes términos:

ARTICULO 149. REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PUBLICO. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

Así mismo, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil indica: 30 Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 97 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Artículo 44.- Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1, Num. 16.

Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.

Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio. (subrayado y negrillas del Tribunal) Aparte de lo anterior, es importante considerar que el numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 señala lo siguiente: ARTÍCULO 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: (<) 3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Al tenor de la norma transcrita es un derecho de los contratistas en los contratos estatales acudir a las autoridades –bien a la que es su contraparte en el contrato o a las jurisdiccionales mismas- a fin de obtener la protección de los derechos derivados de los contratos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 98 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es importante mencionar que las partes en el contrato, a través de lo establecido en las suspensiones tantas veces mencionadas, convinieron una renuncia expresa de cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial por mayores costos generados por: - Lucro cesante y/o daño emergente; - Desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; - Desequilibrio económico por stand byte de equipos y maquinarias; - Desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; - Desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa.

Todas estas renuncias limitan expresamente el derecho del contratista a buscar por cualquier medio la manera de subsanar o reivindicar un posible daño que pudiera ser causado por la parte convocante acudiendo a la administración de justicia, violándose así el numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993. 20. Para el Tribunal es claro que el derecho que tiene el contratista a que se le restablezca integralmente el equilibrio económico del contrato no es renunciable de forma anticipada, ni son renunciables los perjuicios futuros que se le pudieren ocasionar al contratista como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a éste.

Admitir esto sería llevarse de calle el numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 y los principios de la contratación estatal a los cuales se refiere esta última norma y el artículo 3 de la misma ley. Así mismo, la cláusula que se analiza viola el segundo inciso del numeral tercero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 99 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que señala que "Las autoridades no podrán condicionar la < modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento, o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”.

Es por lo anterior que, como lo alegó la parte convocante, en aras de preservar el equilibrio contractual que es un principio rector de la contratación estatal indefectiblemente se debe concluir que las disposiciones contractuales mencionadas están viciadas de nulidad absoluta por objeto ilícito, pues ellas contravienen principios de superior jerarquía al acuerdo de la voluntad y que buscan proteger un orden jurídico público que resguarda no solamente los fines de la contratación estatal que desembocan en los fines del Estado, sino además los derechos del contratista y las facultades que a estos les otorga la ley, para de manera legítima, buscar la reivindicación o resarcimiento de un eventual daño causado por la administración. 21.

Por demás, es importante mencionar que en criterio de este Tribunal, la autoridad administrativa que está demandada, no podía condicionar las suspensiones del contrato en examen, a la renuncia por parte de la convocante a ejercer las acciones, demandas y reclamaciones que se derivaran de ella o del contrato mismo. Este condicionamiento resulta de bulto si se tiene en cuenta que las suspensiones, tal como se encuentra demostrado en el proceso con los propios documentos que las contienen, se hicieron en formatos pre impresos donde como cláusula de estilo se exigió la renuncia a cambio de la suspensión misma.

Tales cláusulas pre impresas, así hubieren sido aceptadas por la parte convocante, violentan la normativa transcrita, la cual posee el carácter de norma de orden público, ya que lleva envuelta la protección de los fines de la propia y misma contratación estatal. El uso de cláusulas pre impresas como la que se estudia constituye una conducta reprochable de la administración y no corresponde con lo que las normas exigen en materia de contratación a las entidades públicas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 100 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Así las cosas, dados los múltiples precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos citados por la parte convocante en el proceso, y la evidente contradicción con el ordenamiento jurídico, el Tribunal, en la parte resolutiva de este laudo, procederá a declarar la nulidad absoluta de la cláusula de marras y que fuere estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, tal como fuere solicitado por la parte convocante en la pretensión primera principal.

De lo anterior se sigue que los integrantes del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, a pesar de lo acordado en las cláusulas bajo estudio, tienen derecho a reclamar los perjuicios y sobrecostos producto del desequilibrio económico del Contrato 2490 de 2005, asunto que estudiará el Tribunal más adelante. 5.2.2. El oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 suscrito por el Secretario Técnico de INVIAS, en el cual se reconoció el desequilibrio a favor de la convocante 1.

En la pretensión quinta de la convocatoria arbitral la parte Convocante solicitó lo siguiente: QUINTA: Que se condene al INVIAS a pagar la suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MCTE, de acuerdo con el Oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010. Como sustento de la anterior pretensión la parte convocante alega en su convocatoria arbitral que mediante oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 el Secretario General Técnico del INVIAS, actuando como máxima autoridad en materia técnica, reconoció que al CONSORCIO VALLE DEL CAUCA le asiste el derecho al pago de las sumas correspondientes.

En concreto la parte Convocante señala que dicho reconocimiento fue efectuado en la parte del oficio que señala lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 101 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación <es claro que al Contratista le asiste la razón en su requerimientos de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESO M/CTE por concepto de stand by, no solo por maquinaria y equipo sino personal y en si la disponibilidad de la empresa por el plazo generado como consecuencia de las suspensiones del Contrato y su extensión en el tiempo, como ya se indicó, en el doble del inicialmente pactado.

Para la parte Convocante la determinación de perjuicios supuestamente efectuada en el oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 encuentra fundamento en lo establecido en la cláusula décimo octava del contrato, en la que se define que las divergencias que ocurran entre el Interventor y el CONTRATISTA, relacionadas con la supervisión, control y dirección de los trabajos, serán dirimidas por el Secretario General Técnico del INVIAS.

Entonces, en parecer de la parte convocante, el Secretario General Técnico del INVÍAS en uso de esa prerrogativa, facultad y obligación contractual “dispuso zanjar las diferencias con la interventoría en el orden de lo establecido en el oficio, reconociéndole la suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESO M/CTE ($3.508.659.971).” Así mismo, alega la parte convocante que la facultad dada al Secretario no sólo le corresponde en virtud del contrato, “sino en virtud del Manual de Funciones del Invias y de la Resolución de Delegación de funciones No. 001047 del 14 de marzo de 2005, en la que se le otorga la facultad para suscribir el contrato en comento y fue en virtud de esta facultad que definió el reconocimiento de la suma expresada en el oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010”. 2.

La parte Convocada se opuso a la prosperidad de la pretensión quinta antes transcrita. Como fundamento para su oposición señaló lo siguiente: Para el INVIAS, el Secretario General Técnico de INVIAS, al suscribir el oficio No. SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, “abusó de la función pública y actuó por fuera de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 102 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la competencia pues desconoció y/o pretermitió todo el procedimiento y competencias asignadas con relación al contrato de obra No.2490 de 2005”.

Para la parte convocada, en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. SGT-084 de 2005, el cual dio origen al contrato que ha dado lugar a la presente controversia, se estableció que el INVIAS ejercería el control y vigilancia de la ejecución de los trabajos a través de un interventor, quien tendría como función verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

El INVIAS mediante Concurso Público No. SGT-086-2005 y Resolución No.005583 del 04 de noviembre de 2005 adjudicó al Consorcio DIN - SEDIC integrado por DESARROLLO EN INGENIERÍA DIN LTDA y SEDIC S. A., la interventoría del contrato que aquí nos ocupa. Por tal motivo, según la parte convocada, se estableció en la Cláusula Quinta del contrato de obra No. 2490 de 2005 lo siguiente: "VIGILANCIA Y CONTROL DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO": "El INSTITUTO ejercerá el control y vigilancia de la ejecución de los trabajos del CONTRATISTA por conducto de un Interventor contratado para tal fin.

Igualmente el INSTITUTO contratará un Consultor de Apoyo a la Gestión, que ejercerá las funciones de supervisión en los términos establecidos en la respectiva contratación." Así las cosas, para la parte convocada, cuando se dispuso en el contrato de obra No. 2490 de 2005 la cláusula décima octava sobre divergencias, fue clara la intención de las partes que de presentarse diferencias sobre la supervisión, control y dirección de los trabajos ellas serían dirimidas por el Secretario General Técnico del Instituto.

Y en caso de no llegarse a un acuerdo, se acudiría al Director General Cuya decisión sería definitiva. En opinión del INVIAS, la competencia del Secretario General Técnico del Instituto sólo se activa cuando haya divergencias con el interventor en punto a la “supervisión, control y dirección de los trabajos”: Y sobre la acepción de dichos términos señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 103 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚Supervisión, control y dirección de los trabajos ¿Entendidos cómo? De la siguiente forma: ‚Supervisar. 1. tr.

Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros. Dirigir. (Del lat. dirigĕre). 1. tr. Enderezar, llevar rectamente algo hacia un término o lugar señalado. U. t. c. prnl; 2. tr. Guiar, mostrando o dando las señas de un camino; 3. tr. Poner a una carta, fardo, caja o cualquier otro bulto las señas que indiquen a dónde y a quién se ha de enviar; 4. tr.

Encaminar la intención y las operaciones a determinado fin; 5. tr. Gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretension; 6. tr. Aconsejar y gobernar la conciencia de alguien; 7. tr. Orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo; 8. tr. Dedicar una obra de ingenio; 9. tr. Aplicar a alguien un dicho o un hecho; 10. tr.Conjuntar y marcar una determinada orientación artística a los componentes de una orquesta o coro, o a quienes intervienen en un espectáculo, asumiendo la responsabilidad de su actuación pública.

Control. (Del fr. contrôle). 1. m. Comprobación, inspección, fiscalización, intervención; 2. m. Dominio, mando, preponderancia; 3. m. Oficina, despacho, dependencia, etc., donde se controla; 4. m.puesto de control; 5. m. Regulación, manual o autom{tica, sobre un sistema<‛31 Luego, para el INVÍAS, se colige que era a la interventoría en primera medida a quien le correspondía conocer y pronunciarse sobre el oficio No. CVC-0191-2010 con radicado interno No. 84856 del 22 de octubre de 2010 suscrito por el Representante Legal del Consorcio Valle del Cauca, no obstante estuviera dirigido al entonces Secretario General Técnico de la Entidad, lo cual no se hizo.

Por eso, para la parte convocada, como conclusión preliminar se puede afirmar que al que Secretario General Técnico de la Entidad no se le había ‚habilitado la competencia‛ para emitir concepto alguno por lo que el oficio no tiene el alcance que le endilga la parte convocada. 31DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 104 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Así mismo, la parte convocada señaló que al observar el contenido de cada uno de los verbos antes referidos se tiene que el Secretario General Técnico de la Entidad en ninguna de la hipótesis le está prevista la competencia para reconocer valores por mayor cantidad de obra o similares al Consorcio Valle del Cauca.

Luego, en opinión de la parte convocada “<cuando el Secretario General Técnico de INVÍAS, por proyección del contratista externo CÉSAR AUGUSTO RUBIANO LOPERA emite el oficio No. SGT- 42955 de fecha 14 de octubre de 2010 -radicado interno de respuesta, anterior a la citada solicitud- se puede afirmar que abusó de la función pública encomendada (Artículo 42832 ley 599 de 2000) pues se parte de la base que fue cometida por un servidor público que realizó funciones extralimitando las que legalmente le corresponden, en unas especiales circunstancias, abusando de su cargo.” Finalmente, el INVIAS se opuso a la pretensión señalando que su posición sobre los perjuicios reclamados se encuentra enunciada en su memorando SGT GPD 23703 del 30 de abril de 2011 y que los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de INVIAS, "en sesión celebrada el día 23 de junio de 2011, decidieron por unanimidad ratificar la decisión tomada en Comité del 25 de mayo de 2011, en el 14 sentido de NO CONCILIAR, por considerar que la suma del presunto desequilibrio económico se debió al incumplimiento propio de los contratistas en la ejecución del contrato No.2490 de 2005, de conformidad con los fundamentos expuestos y plasmados en su oportunidad en la ficha" (<), en el informe rendido por la Interventoría mediante oficio No. DINSEDIC -VC 19-11 del 20 de abril de 2011 y el memorando SGT CPD 23703 del 30 de abril de 2011 suscrito por el Coordinador del Grupo Plan 2500 de la Entidad.

Lo cual fue ratificado por la Unidad Ejecutora mediante memorando No. SGT GPD 33880 del 14 de junio de 2011, en el cual la Interventoría se pronuncia sobre lo señalado en el oficio No. SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, suscrito por el entonces Secretario General Técnico de INVÍAS”. 3. Sobre el aspecto en cuestión, el Ministerio Público en su concepto emitido al finalizar la etapa probatoria se ha decantado por la tesis expuesta por la Convocada, en el sentido de indicar que dicho documento no tiene el valor suficiente para considerarlo como un reconocimiento de una suma dineraria a favor 32 El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 105 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Convocante. 4. Como ha quedado visto, la parte Convocante le asigna la mayor de las relevancias al Oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, al punto que considera que con la suscripción de dicho documento el INVIAS reconoció haber causado un perjuicio de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MCTE a la parte Convocante.

La parte Convocada, para combatir la conclusión a que arriba la parte Convocante, en lugar de explicar el alcance o el contenido de la comunicación, se ocupa de señalar que el Secretario General Técnico no tenía competencia para emitir dicha comunicación, por lo que ha procedido a instaurar denuncias disciplinarias y penales en contra de su signatario y de quien participó en su redacción. 5.

Para el Tribunal, antes de llegar a conclusiones sobre el alcance del documento bajo estudio, resulta del caso examinar el contenido íntegro de la comunicación. El texto del Oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 es el siguiente: ‚Bogot{ Ingeniero EDGAR ALBERTO PORTILLA L. Representante Legal CONSORCIO VALLE DEL CAUCA Carrera 7 No. 156-80 Oficina 1201 Teléfono: 5264862 Bogotá, Colombia Asunto: Radicado INVIAS 84856 de 2010 Respetado Ingeniero Portilla: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 106 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Este despacho recibió su radicado No. 84856 del 22 de octubre de 2010, por el cual solicita una serie de reconocimientos referidos a mayor permanencia en obra y stand by de maquinaria, al respecto, una vez revisado el expediente del contrato 2490 de 2005, se tiene lo siguiente: El Instituto Nacional de Vías previo proceso de licitación pública SGT-084-2005, suscribió, a precios unitarios, el contrato 2490 del 1 de noviembre de 2005 con el Consorcio Valle del Cauca, integrado por PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA y ENTRE OBRAS EMPRESA UNIPERSONAL EU, cuyo objeto recae en EL DISEÑO, RECONSTRUCCION, PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACION DE LA VIA GRUPO SIETE (7) TRAMO 1 DEL K 22 VIA BUENAVENTURA AL K 30 (BORRERO AYERBE) CON UNA LONGITUD DE 6.88 KILOMETROS;

TRAMO 2 VIA VIJES - RESTREPO (SECTOR VIJES - VILLA MARIA) CON UNA LONGITUD DE 5.45 KILOMETROS, EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato principal, se estableció un plazo de ejecución de quince (15) meses contados a partir del acta de inicio, documento que fue otorgado el 28 de diciembre de 2005, es decir, el plazo inicialmente pactado terminaba el 27 de marzo de 2007.

Estableciéndose en dicha cláusula que el plazo de vigencia y ejecución del contrato se discriminaba de la siguiente forma: TRES (3) meses para la ETAPA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS y hasta DOCE (12) meses para la ETAPA DE CONSTRUCCION, de conformidad con el ANEXO 1. De conformidad con los documentos contractuales que reposan en el expediente, se tiene que durante la vigencia del contrato, las partes suscribieron los siguientes documentos modificatorios: CONTRATO FECHA CLASE OBJETO 2490 1-11-2005 Contrato Principal EL DISEÑO, RECONSTRUCCION, PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACION DE LA VIA GRUPO SIETE (7) TRAMO 1 DEL K 22 VIA BUENAVENTURA AL K 30 (BORRERO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 107 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación AYERBE) CON UNA LONGITUD DE 6.88 KILOMETROS;

TRAMO 2 VIA – VIJES – RESTREPO ( SECTOR VIJES – VILLA MARIA) CON UNA LONGITUD DE 5.45 KILOMETROS, EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA 2490 - 2005 28 -12- 2005 Modificación Modifica anticipo 2490 - 2006 8 – 09- 2006 Modificación Modifica anticipo 2490 -1- 2005 27– 03-2007 Adicional Prórroga plazo cinco (5) meses hasta el 28 de agosto de 2007, teniendo en cuenta que de conformidad con el contrato adicional, se debió ejecutar mayores cantidades de obra e ítems no previstos. 2490-1-2005 4-07-2007 Adicional No. 1 Adicional de $ 1.868.156.702 teniendo en cuenta que de conformidad con el contrato adicional, se debió ejecutar mayores cantidades de obra e ítems no previstos. 2490-2005 27-08-2007 Modificación No. 3 Liberación tramo establecido contractualmente y determinación del nuevo alcance así: EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCION, LA PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACION DE LA VIA GRUPO SIETE (7) TRAMO 1 DEL K 22 VIA BUENAVENTURA AL K 30 (BORERO AYERBE ) CON UNA LONGITUD DE 6.88 KILOMETROS;

TRAMO 2 VIA – VIJES – RESTREPO ( SECTOR VIJES – VILLA MARIA) CON UNA LONGITUD DE 4.00 KILOMETROS, EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. El tramo a liberar, es el siguiente: En el tramo dos (2) Vía Vijes – Restrepo (Sector Vijes – Villa María) – Entre las abscisas PR4+000 al PR5+450 con una longitud de 1.45 km (<)‛ 2490-3-2005 28-08-2007 Adicional No. 3 Prórroga plazo cuatro (4) meses hasta el 28 de diciembre de 2007, teniendo en cuenta que de conformidad con el contrato adicional, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 108 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación requería para ejecutar unas adicionales que surgieron en la ejecución de las obras – Plan 2500. 2490-2005 17-09-2007 Adicional No. 4 Modifica forma de pago del contrato. 2490-2005 11-10-2007 Modifica No. 5 Se aclara apropiación presupuestas IVA 2490-4-2005 28-12-2007 Adicional No. 4 - Modificación No. 6 – Otrosí No. 1 Prórroga plazo dos (2) meses hasta el 28 de febrero de 2008, se modifica anticipo y aclara amortización, lo anterior teniendo en cuenta que se presentaron demoras en la ejecución contractual como consecuencia de la mora de la visita de la Corporación Ambiental Derivados incluso de la ola invernal de dicha vigencia. 2490-5-2005 28-02-2008 Adicional No. 5 Prórroga plazo cuarenta y cinco (45) días hasta el 13 de abril de 2008, estableciéndose que como consecuencia de dicho plazo adicional el Contratista no presentará reclamación de mayor pertenencia en obra. 2490-6-2005 15-08-2008 Adicional No. 6 Prórroga plazo hasta el diecinueve (19) de noviembre de 2008, teniendo en cuenta los inconvenientes presentados por el invierno en la zona, y el deslizamiento presentado en la abscisa km3 + 950 requiriéndose la ejecución de nuevos estudios y diseños. 2490-7-2005 19-11-2008 Adicional No. 7 Prórroga plazo hasta el quince (15) de diciembre de 2008, teniendo en cuenta los inconvenientes presentados por el invierno en la zona, y los deslizamientos presentados. 2490-8-2005 12-12-2008 Adicional No. 8 Prórroga plazo hasta el veintiocho (28) de diciembre de 2008, y adición del anticipo.

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el plazo del Contrato principal se vio prorrogado en un plazo superior a los catorce (14) meses, es decir la ejecución contractual implicó el doble del plazo pactado inicialmente por parte del Instituto, es decir que sin suspensiones el contrato indicado, hubiera tenido plazo hasta el mes de mayo de 2008.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 109 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación No obstante lo anterior, de conformidad con el contrato adicional No. 8, el contrato tuvo como final el veintiocho de diciembre de 2008, siendo evidente que se presentaron suspensiones por un plazo superior a los seis (6) meses, es así como se encuentran los siguientes documentos de suspensiones contractuales: ACTA FECHA DESDE HASTA CAUSAS 1 28-03- 2008 28-03- 2008 28-04- 2008 Fuertes lluvias que impedía la ejecución de las obras, ratificada en el documento de suspensión por la Interventoría CONSORCIO DIN – SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A. 2 25-04- 2008 26-04- 2008 26-05- 2008 Garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas y evitar perjuicio a la Comunidad ratificada en el documento de suspensión por la interventoría CONSORCIO DIN –SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A 3 11-06- 2008 11-06- 2008 24-06- 2008 Verificar técnicamente la falla presentada en el K3 + 930, garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas y evitar perjuicio a la Comunidad ratificada en el documento de suspensión por la interventoría CONSORCIO DIN – SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A. 4 23-06- 2008 24-06- 2008 03-07- 2008 Verificar técnicamente la falla presentada en el K3 + 930, garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas y evitar perjuicio a la Comunidad ratificada en el documento de suspensión por la interventoria CONSORCIO DIN – SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A. 5 03-07- 2008 04-07- 2008 03-08- 2008 Verificar técnicamente la falla presentada en el K3 + 930, garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas y evitar perjuicio a la Comunidad ratificada en el documento de suspensión por la interventoría CONSORCIO DIN – SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 110 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Consultores S.A. 6 30-07- 2008 03-08- 2008 16-08- 2008 Verificar técnicamente la falla presentada en el K3 + 930, garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas y evitar perjuicio a la Comunidad ratificada en el documento de suspensión por la interventoría CONSORCIO DIN – SEDIC y el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A. De acuerdo con los documentos de suspensión de los contratos, se resalta que se incluye la previsión contenida en el formato de conformidad con el Manual de Interventoría del Instituto, en la cual se establece: EL CONTRATISTA, LIBRE Y ESPONTANEAMENTE RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA SUSPENSION DEL CONTRATO, A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR: LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENE;

Al respecto, esta Secretaria deja totalmente claro que el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, atiende de forma expresa las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en particular la prescripción contenida en el segundo inciso del numeral tercero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993, que reza: "Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento, o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste‛.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 111 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por tanto, procederá a manifestarse respecto de las peticiones presentadas en los siguientes términos: Que teniendo en cuenta lo afirmado por el contratista independiente que no se aportan pruebas al respecto que tengan incidencia en la ejecución del contrato, es claro no solo para esta entidad, sino para el país, las consecuencias de la ola invernal del año 2008, las cuales dejaron más de 556.000 damnificados y declarándose en alerta máxima cerca del sesenta por ciento (60%) de los departamentos de Colombia.

Es así como a través de diferentes medios de comunicación e incluso por parte de los Entes especializados, para tal fecha, la ola invernal 2008 había superado las estadísticas de los años anteriores estableciéndose incluso por la Defensoría del Pueblo en su informe que "Sin embargo, durante el año 2008 se han presentado variables en la manifestación de la temporada invernal.

De una parte, el incremento de las ondas tropicales en el Caribe, provocó el aumento de las precipitaciones. La temporada del primer semestre, que usualmente ha perdido fuerza en el mes de mayo, se prolongó hasta el mes de julio. El llamado "veranillo" o temporada seca de mitad de año, prácticamente no se produjo, si se tiene en cuenta que empató con la temporada del segundo semestre.

El invierno, golpeó este año de manera significativa, no solo las viviendas, los cultivos y la actividad agropecuaria, sino las carreteras del país: puentes derribados, carreteras taponadas por deslizamientos y poblaciones incomunicadas, fueron la nota común durante este año." Que la anterior información fue soportada por parte de la Defensoría en el informe presentado por Presidencia de la República y el Instituto, según el cual, durante dicha vigencia se presentaron aproximadamente 19 derrumbes en 16 departamentos.

De acuerdo con el reporte de la entidad, carreteras de Antioquia, Arauca, Boyacá, Caldas, Caquetá, Cauca, Casanare, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Santander y Valle del Cauca se presentaron derrumbes que afectaron de manera total o parcial el paso vehicular. Que en el mismo sentido, no se entiende por parte de esta Secretaría cual fue la razón por la cual las suspensiones 2 a 6, fueron concedidas como tales, cuando las mismas obedecieron a la verificación técnica de la falla presentada en el K3+930 y a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 112 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la necesidad de realizar la elaboración de los estudios y diseños requeridos para su atención, cuando de conformidad con las mismas, el contratista había solicitado la prórroga del contrato en noventa y cinco (95) días, desvirtuándose la esencia misma de la suspensión contractual, período en el cual como su nombre lo indica, no debe existir actividad contractual alguna y la misma fue consentida por parte de la Interventoría CONSORCIO DIN - SEDIC, el Consultor de Apoyo Compañía Colombiana de Consultores S.A. y el Supervisor del Contrato.

Que atendiendo a los anteriores antecedentes, es claro que al Contratista le asiste la razón en su requerimiento de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MCTE, por concepto de stand by, no solo por maquinaria y equipo, sino personal y en si la disponibilidad de la empresa por el plazo generado como consecuencia de las suspensiones del Contrato y su extensión en el tiempo, como ya se indicó, en el doble del inicialmente pactado.

Que no obstante lo anterior, esta Secretaría en sede administrativa, no puede consentir el reconocimiento de factores como los pretendidos por el Contratista, máxime cuando el plazo de ejecución del contrato se encuentra vencido; sin embargo, se recomienda adelantar con los miembros de la Unidad Ejecutora el procedimiento de liquidación contractual, dejando las salvedades correspondientes, con el objeto de dar aplicación a la instrucción emitida por la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, en el sentido de realizar la liquidación unilateral respecto de aquellos aspectos que no sean objeto de la liquidación bilateral.

De esta forma, el CONTRATISTA podrá acudir ante la jurisdicción competente, con el objeto de realizar la solicitud de reconocimiento y pago de aquellos conceptos que considera son procedentes de dicho trámite, instancia ante la cual, aportará los medios de prueba que a bien tenga, para ejercer su derecho al debido proceso y contradicción.‛ Al analizar íntegramente la comunicación transcrita quedan claras las siguientes cosas: a) La comunicación suscrita por el Secretario Técnico del INVÍAS se da como respuesta a la comunicación con radicado No. 84856 del 22 de octubre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 113 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de 2010, por el cual la parte convocante solicita una serie de reconocimientos referidos a mayor permanencia en obra y stand by de maquinaria. b) El INVIAS, según señala la comunicación, reconoce que previo proceso de licitación pública SGT-084-2005, suscribió, a precios unitarios, el contrato 2490 del 1 de noviembre de 2005 con el Consorcio Valle del Cauca, integrado por PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA y ENTRE OBRAS EMPRESA UNIPERSONAL EU, cuyo objeto recae en el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo siete (7) tramo 1 del k 22 vía Buenaventura al k 30 (Borrero Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros; tramo 2 vía Vijes - Restrepo (sector Vijes - Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el Departamento del Valle del Cauca. c) El INVIAS reconoce que, de conformidad con la cláusula cuarta del contrato principal, se estableció un plazo de ejecución de quince (15) meses contados a partir del acta de inicio, documento que fue otorgado el 28 de diciembre de 2005, es decir, el plazo inicialmente pactado terminaba el 27 de marzo de 2007.

El plazo de vigencia y ejecución del contrato se discriminaba de la siguiente forma: tres (3) meses para la etapa de estudios y diseños y hasta doce (12) meses para la etapa de construcción. d) El INVIAS igualmente reconoce que, de conformidad con los documentos contractuales que reposan en el expediente de la parte convocada, se tiene que durante la vigencia del contrato, las partes suscribieron varios documentos modificatorios y que por virtud de los mismos el plazo del contrato que diere lugar a la litis se vio prorrogado en un plazo superior a los catorce (14) meses, es decir la ejecución contractual implicó el doble del plazo pactado inicialmente. e) Adicionalmente, el INVIAS reconoce que de acuerdo con los documentos de suspensión de los contratos, se incluyó una previsión contenida en el formato de conformidad con el Manual de Interventoría del Instituto, en la cual se establece lo siguiente ‚EL CONTRATISTA, LIBRE Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 114 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ESPONTANEAMENTE RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA SUSPENSION DEL CONTRATO, A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR: LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENE;

DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR INTERRUPCION DE SECUENCIA CONSTRUCTIVA; DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR STAND BY DE EQUIPOS Y MAQUINARIAS, DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR DISPONIBILIDAD DE PERSONAL, EQUIPOS Y MAQUINARIA; DESEQUILIBRIO ECONOMICO POR MAYOR PERMANENCIA Y DISPOSICION DE LA INFRAESTRUCTURA PROPIA DE LA EMPRESA, TODA VEZ QUE EL CONTRATISTA ES ENTERAMENTE LIBRE PARA DISPONER DE LOS RECURSOS ASIGNADOS AL CONTRATO.‛ f) En opinión del propio INVIAS, frente a la mencionada cláusula debe darse aplicación a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en particular la prescripción contenida en el segundo inciso del numeral tercero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993, que reza: "Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento, o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste‛. g) Tomando en cuenta lo anterior, pasa el INVIAS a reconocer que durante el 2008 se presentó una ola invernal que dejó más de 556.000 damnificados y que hizo necesario declarar en alerta máxima cerca del sesenta por ciento (60%) de los departamentos de Colombia. h) Seguidamente señala el oficio que atendiendo a los anteriores antecedentes, al Contratista le asiste la razón en su requerimiento de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MCTE, por concepto de stand by, no solo por maquinaria y equipo, sino personal y en si la disponibilidad de la empresa por el plazo generado como consecuencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 115 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las suspensiones del Contrato y su extensión en el tiempo, como ya se indicó, en el doble del inicialmente pactado. i) Finalmente –y esto hay que subrayarlo- el oficio señala que la Secretaría Técnica en sede administrativa no puede consentir el reconocimiento de factores como los pretendidos por el contratista, máxime cuando el plazo de ejecución del contrato se encuentra vencido.

Sin embargo, el oficio recomienda adelantar con los miembros de la Unidad Ejecutora el procedimiento de liquidación contractual, dejando las salvedades correspondientes, con el objeto de dar aplicación a la instrucción emitida por la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, en el sentido de realizar la liquidación unilateral respecto de aquellos aspectos que no sean objeto de la liquidación bilateral. j) Conforme con el procedimiento señalado, el oficio remata diciendo que el contratista, es decir, la parte convocante en el presente proceso, podrá acudir ante la jurisdicción competente, con el objeto de realizar la solicitud de reconocimiento y pago de aquellos conceptos que considera son procedentes de dicho trámite, instancia ante la cual aportará los medios de prueba que a bien tenga, para ejercer su derecho al debido proceso y contradicción. 6.

De lo dicho en el oficio el Tribunal resalta los últimos puntos señalados pues ellos a todas luces hacen claridad en el sentido de que el INVIAS, por medio de ese escrito, no está reconociendo ni señalando que la parte convocante tiene derecho, sin mas miramientos, al pago de TRES MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS.

En efecto, si se lee en detalle el oficio se tiene que el alcance del mismo es –y así debe entenderse- bien distinto de un reconocimiento de responsabilidad, menos del quantum de un perjuicio. Veamos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 116 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Lo que la Secretaría Técnica del INVIAS está reconociendo en el oficio es que la cláusula en virtud de la cual el contratista en los documentos de suspensión renuncia a realizar reclamaciones judiciales o extrajudiciales por cuenta del contrato es contraria a derecho.

Sobre este punto le asiste razón al INVIAS en su oficio por las razones ya señaladas en el presente laudo arbitral. Ello no significa, empero, que el INVIAS, por virtud del oficio, acepte el pago de suma alguna. Leído en su verdadero contexto el oficio de marras lo que hace es aceptar el hecho de que la parte convocante puede realizar reclamaciones judiciales o extrajudiciales, pero haciendo la salvedad -y esto es lo importante- que en su momento se verá si las mismas proceden a la luz de las pruebas que se aporten.

Tan es ello así que el propio oficio señala que las evaluaciones respectivas deberán hacerse cuando se realice la liquidación bilateral del contrato. Ello de suyo significa que el oficio no está reconociendo ni generando el derecho al pago de suma alguna en favor del contratista. Sobre este punto el Tribunal debe también resaltar el hecho de que el oficio de marras claramente señala, sin ambague alguno, que la Secretaría Técnica en sede administrativa no puede consentir el reconocimiento de factores como los pretendidos por el contratista, máxime cuando el plazo de ejecución del contrato se encuentra vencido.

Por ello, el oficio recomienda adelantar con los miembros de la Unidad Ejecutora el procedimiento de liquidación contractual, dejando las salvedades correspondientes, con el objeto de dar aplicación a la instrucción emitida por la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, en el sentido de realizar la liquidación unilateral respecto de aquellos aspectos que no sean objeto de la liquidación bilateral.

Ahora bien, si el oficio estuviere de suyo reconociendo sumas a favor de la parte Convocante, que es lo que este alega, la parte últimamente comentada carecería de razón de ser. Y, en realidad, tiene toda la razón de ser al punto que sobre ella gravita la parte más importante del oficio: El hecho de señalar que no corresponde a la Secretaría Técnica decidir las reclamaciones económicas elevadas sino que ellas deberán discutirse en la liquidación del contrato o con posterioridad al mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 117 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es justamente por lo anterior que el oficio finaliza diciendo que el contratista podrá acudir ante la jurisdicción competente, con el objeto de realizar la solicitud de reconocimiento y pago de aquellos conceptos que considera son procedentes pero que no le sean reconocidos en la liquidación bilateral o unilateral.

Será en estas instancias –bien en la liquidación o en la etapa jurisdiccional- donde podrán aportarse los medios de prueba que a bien se tenga, para ejercer su derecho al debido proceso y contradicción. Luego, el oficio lo que está diciendo es que el Secretario General Técnico no es la instancia para reconocer las sumas que la parte convocante reclama en la pretensión quinta, por lo que el oficio de marras no tiene el alcance y la connotación que la parte convocante le está dando.

Ni estamos frente a la prueba reina de la responsabilidad del INVIAS –para utilizar una expresión coloquial- ni tampoco encuentra el Tribunal que se trate de un escrito donde se liquiden perjuicios a favor del contratista sin que existan mayores fórmulas de juicio que ahora se puedan estudiar. El estudio del quantum –si alguno- de la responsabilidad a cargo del INVIAS o del contratista se ha debido realizar por las partes al momento de liquidar bilateral o unilateralmente el contrato como bien lo señala el oficio.

Como las partes no han realizado dicha liquidación en ninguna de sus modalidades –bilateral o unilateral- corresponde al presente Tribunal, de acuerdo con la pretensión interpuesta por la Convocante, proceder a realizar dicha liquidación, aspecto sobre lo cual se ocupará el presente laudo arbitral más adelante. 7. De otra parte, debe el Tribunal ocuparse de analizar si es cierto o no, como se ha afirmado a lo largo del proceso por parte de la parte convocante, que el precitado oficio fue expedido por el señor Secretario General Técnico, del Instituto demandado en ejercicio de sus funciones contempladas en la cláusula décimo octava del contrato N° 2490 de 2005, y en la Resolución N° 001047 del 14 de marzo de 2005, por medio de la cual se delegan unas funciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 118 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para realizar dicho análisis es del caso tomar en cuenta que la cláusula décima octava del contrato señala lo siguiente: ‚CL[USULA DÉCIMA OCTAVA: DIVERGENCIAS.- Las divergencias que ocurran entre el Interventor y el CONTRATISTA, relacionadas con la supervisión, control y dirección de los trabajos, serán dirimidas por el Secretario General Técnico del INSTITUTO.

En caso de no llegarse a acuerdo, se acudirá al Director General cuya decisión ser{ definitiva‛. (Negrilla fuera de texto) Para el Tribunal, la cláusula trascrita hace referencia a las divergencias entre el Interventor y el Contratista. A su vez, el oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, no está resolviendo o dirimiendo diferencias que hayan surgido entre el Interventor y el Contratista, sino que se trata de la respuesta a una solicitud presentada por el representante legal del consorcio, sobre la liquidación bilateral del contrato y el reconocimiento de unas pretensiones por mayor permanencia en obra y stand by de maquinaria, así como por obras adicionales por la ola invernal, y por reajustes de precios por cambios de vigencia. Ahora bien, para el Tribunal también vale la pena tener en consideración que la cláusula transcrita no se refiere a todas las divergencias que surjan por cuenta del contrato, sino que las delimita a las relacionadas con la “supervisión, control y dirección de los trabajos”.

Como quiera que al revisar el texto integro del oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 no se encuentra que en el mismo se esté resolviendo diferencias relacionadas con la supervisión, control o dirección de los trabajos, sino que su contenido se refiere a posibles reconocimientos de carácter económico, el Tribunal considera que esta comunicación no corresponde, como lo alega la parte convocante, al ejercicio de la facultad o función prevista para el Secretario General Técnico en la cláusula 18 del contrato.

Esta interpretación que hace el Tribunal es consecuente con lo que debe ser la recta interpretación del oficio ya dada: El documento no está reconociendo a favor del contratista la mencionada suma de dinero, sino que dice que el contratista podrá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 119 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acudir ante la jurisdicción competente para presentar la solicitud de reconocimiento y pago de lo que considere procedente, en donde deberá aportar los medios de prueba para ejercer su derecho, si es que las sumas que reclama no son reconocidas en la etapa de liquidación del contrato.

En otras palabras, para el funcionario que lo suscribe el contratista tiene derecho a reclamar, demandar y aportar pruebas. Cual sea el resultado de ello, es otro asunto. 8. Finalmente, sobre el espíritu del oficio y lo que verdaderamente quería hacerse con el mismo obra en el expediente el testimonio del señor Cesar Augusto Rubiano Lopera.

En la parte final de su respuesta a la pregunta inicial del Doctor Juan Carlos Expósito Vélez, Presidente del H. Tribunal, quien lo cuestionó sobre que le constaba sobre el asunto que nos ocupaba, el testigo señaló lo siguiente: ‚ (<) No sin antes aclarar, porque se aclaró de forma expresa por parte del secretario general técnico al momento de haber aceptado lo que se le proyectó, que la entidad no tenía la competencia para hacer reconocimientos en sede administrativa y por lo tanto si el particular consideraba procedente, debía acudir ante la jurisdicción para hacer sus requerimientos, presentar sus pruebas y solicitar los reconocimientos que considera pertinentes”.

(Negrillas fuera del texto original). (Folio 4974 del Cuaderno de Pruebas No. 9) Más adelante, ante el cuestionario del apoderado del INVIAS, aclaró varios aspectos en los siguientes términos: ‚Dr. Cadena: Para emitir ese concepto ‚jurídico‛ que usted ha emitido, ¿tuvo en cuenta el acta de recibo definitivo? Sr. Rubiano: (<) por eso, única y exclusivamente, reitero, se estaban definiendo temas de facultad para presentar reclamaciones ante el Instituto y de adelantar la reclamación bilateral en aquellos casos que podían ser objeto de acuerdo, previa definición con la unidad ejecutora y la liquidación bilateral, únicamente en temas jurídicos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 120 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Dr. Cadena: A partir de su anterior respuesta, si usted es netamente jurídico, dígame, ¿de dónde saca el valor de ‚3.508´659.971.000 de pesos‛ que se encuentra en el oficio que usted ha hecho referencia?, ¿de dónde saca usted ese valor? Sr. Rubiano: (<) se incluye en la respuesta de la entidad suscrita por el secretario general técnico que el particular tiene el derecho o le asiste la razón de elevar requerimientos, ese requerimiento que tiene derecho el particular por conceptos que en su leal y buen saber seguramente, corresponden a actividades por stand by de maquinaria mayor permanencia, administración, personal que él eleva en su petición, son los valores que él solicita que le reconozcan y que la entidad en la respuesta que proyecté le dice que tiene el derecho de solicitar y hacer requerimientos y también se le establece que en sede administrativa la entidad no tiene la competencia ni la facultad para aceptárselos o resolvérselos.

Dr. Cadena: Lo pregunto de esta forma, ¿a partir de qué soporte más allá del expediente que consultó usted hace la siguiente afirmación? ‚es claro que al contratista le asiste la razón en su requerimiento de 3.508´659.971 pesos, por concepto de stand by, no solo por maquinaria y equipo, sino personal y en sí la disponibilidad de la empresa por el plazo generado como consecuencia de las suspensiones del contrato y su extensión en el tiempo‛ Sr. Rubiano: (<) La secretaría y particularmente en mi actividad no establece y no determinó que al contratista se le debían pagar esos recursos por 2 causas explícitas, las funciones de los funcionarios públicos se desarrollan de conformidad con la constitución y la Ley, Artículo 121 y ningún funcionario sin tener compromisos presupuestales garantizados puede aceptar derechos en favor de los particulares de orden económico, caso particular que se verificó en este sentido y por eso la conclusión es vaya a la jurisdicción, mande a la constitución unilateral la entidad y procédase a cerrar el caso contractual‛.

(Subrayas fuera del texto). (folios 4983 a 4984 del Cuaderno de Pruebas No. 9) En la misma diligencia de recepción del testimonio, con el fin de precisar si en la precitada comunicación se estaba haciendo un reconocimiento expreso o se estaba señalando al contratista, que tenía derecho de reclamar por los valores que mencionaba en su petición, el Agente del Ministerio Público formuló una pregunta en ese sentido.

La siguiente fue la pregunta y su respuesta: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 121 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚Dr. Bustos: Quisiera tener una claridad sobre este aspecto porque para mí el problema puede ser de redacción y me parece que es claro para el Tribunal y para las participantes acá, tener claro ¿cuál fue la intención de quien proyectó el documento? porque parte de las pretensiones y de la defensa, está montada sobre el tema de que en este oficio se reconoció por parte del secretario técnico que tenía derecho a ese valor y eso entiendo que ha generado además según entendí aquí unas denuncias de carácter penal.

Yo quisiera hacer una pregunta en ese sentido al testigo aquí en el proyecto del oficio y de pronto puede sonar reiterativo, pero quise hacer la advertencia anterior porque para mí sí es importante tener claro este punto. Le he entendido que su intención cuando redactó el documento no era decir que tenía derecho a que se le pagaran los 3.508.659.000 pesos sino que le asistía la razón en hacer la reclamación y que por lo tanto lo invitaba a que siguiera las instancias que correspondían, hago la pregunta si esa era la intención porque la redacción que se lee en el párrafo que el apoderado del Invías ha insistido, puede dar para entender lo que está entendiendo, una cosa es decir: usted tiene derecho al reconocimiento, a que le reconozcan esta plata y otra cosa es decir: usted tiene derecho a reclamar por equis o ye valor.

Quería preguntarle si la intención cuando usted redactó eso era decir que tenía derecho a hacer la reclamación. Sr. Rubiano: Sí, la intención era reconocerle al particular, en este caso al contratista, en contra, eso sí, de la previsión, de las actas de suspensión que tenía derecho a reclamar, eso tiene un procedimiento y unas instancias, uno contractuales que estaban delimitadas en el Instituto y legales ante la jurisdicción que seguramente y con todo respeto debe ser, me imagino, lo que por una parte el contratista tiene la pretensión de acreditar acá y tiene que probarlo, no se adoptó una decisión por varias causas, perdón hacer la aclaración, por una sencilla razón, el documento de petición del contratista tenía unos valores de personal por ejemplo.

Los contratos de obra de la entidad como la mayoría son contratos a precios unitarios que no discriminan o no establecen el valor personal hora que se ejecutan en desarrollo del contrato, ¿eso qué implica?, necesariamente y es de todo nuestro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 122 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación conocimiento, en todas las actividades que desarrollamos que tienen que adelantar unos trámites seguramente desde el punto de vista financiero de demostración, acreditar ¿cuánta gente necesitaba?, los valores contables para establecer el valor hora máquina que se tiene que gastar allá, los traslados, nosotros no podemos delimitarlos sin un experticio o unos concepto técnicos previamente establecidos.

Por eso hacía referencia al hecho que las divergencias contractuales son múltiples y ustedes seguramente tienen más antecedentes que nosotros, pero hay divergencias simplemente de mera interpretación de contratos, divergencias como la seguridad social en el caso de los contratistas de obra cuando son personas naturales que no tienen que ir en un escenario eminentemente técnico sino es simplemente un orden de interpretación jurídica y eventualmente fiscal desde el punto de vista tributario no más. Por eso la respuesta va en ese sentido, sí se faculta al contratista para que haga su reconocimiento, no lo estudiamos los valores, no podíamos estudiarlos por varias causas, yo no puedo en una entidad pública, particularmente como está la delegación en el Instituto, reconocer a los particulares valores por ningún concepto sin tener el respaldo presupuestal, haberlo hecho implicaría que de paso se estarían violando las leyes de presupuesto, esa es la causa y el origen.‛ (Subrayas fuera del texto original).

(folios 4985 a 4986 del Cuaderno de Pruebas No. 9) 9. En resumen, para el Tribunal, teniendo en cuenta lo dicho y con base en lo probado en el proceso, se tiene lo siguiente: a) En el oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 no se estaba resolviendo ninguna divergencia entre el interventor y el contratista, ya que se estaba dando repuesta a una petición del contratista, de liquidación bilateral del contrato, con la solicitud de que se reconocieran unas sumas de dinero. b) La Secretaría General Técnica no hizo un reconocimiento del valor y por los conceptos incluidos en la petición, por el contrario, señaló que no lo podía hacer en sede administrativa.

Es así que señaló que el contratista tenía derecho a reclamar y presentarse ante la jurisdicción competente, presentando las pruebas pertinentes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 123 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c) No es aceptable la interpretación de la parte convocante del oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010, en la medida en que se trata de una interpretación literal y descontextualizada de apenas un párrafo de la comunicación, sin tomar en cuenta otros que son relevantes para establecer su verdadero alcance.

Por los anteriores argumentos, el Tribunal considera que el oficio N° SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 no puede ser aceptado ni tenido como un medio de prueba de reconocimiento de la suma de $3.508.659.971.oo, a favor del Consorcio Valle del Cauca y a cargo del INVIAS. Así las cosas, por lo que atañe a la pretensión quinta el Tribunal considera que la misma no es procedente, como lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo, en la medida en que el oficio traído a colación en la misma pretensión no tiene el alcance ni la connotación que la parte Convocante le está dando. 5.2.3.

El desequilibrio económico del contrato La controversia que aquí se plantea tiene como fundamento el desequilibrio económico que la Convocante entiende que se le ha ocasionado por motivo de la teoría de la imprevisión. Particularmente, la Convocante entiende que se ha producido un desequilibrio en la ecuación contractual, debido a que se produjo una mayor permanencia en obra por el stand by de la maquinaria y la mano de obra, una mayor cantidad de obra u obra adicional, que se vieron reflejados como consecuencia de las altas condiciones pluviométricas que se presentaron en la zona de la obra, por la demora por parte de la Interventoría y de la Consultoría de apoyo al momento de revisar los estudios y diseños realizados por el contratista respecto de obras necesarias para mitigar las contingencias presentadas por invierno y por el aumento desmesurado de los precios del asfalto.

Para dilucidar la cuestión, el Tribunal procederá a hacer unos comentarios generales en materia del principio del equilibrio económico del contrato que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 124 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación permitirán tener luces sobre la materia cuando se entre a resolver cada una de las pretensiones. 1.

Para la jurisprudencia del Consejo de Estado el equilibrio económico del contrato se sustenta en lo siguiente: (<) Para establecer el contenido del concepto ‘Equilibrio’ cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro personal.

El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial. Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato.

Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato. Los hechos determinantes del rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a las partes del negocio.

(<) La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado. La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 125 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‚un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.‛ pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio33.

Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado recientemente ha expuesto el motivo por el cual en los contratos estatales se reconoce el desequilibrio económico: 30. Al respecto, sea lo primero precisar que con el contrato estatal se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. 31.

El principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato surge, entonces, como garantía para preservar que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del 33Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, exp. 14.043, C.P: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 126 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato, se mantenga durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. 32.

El ‚equilibrio financiero del contrato‛ o a la ‚honesta equivalencia de prestaciones‛, con el que se trata de privilegiar el car{cter conmutativo o sinalagmático, que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo, implica que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entiendan como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca ese equilibrio en caso de que se pierda por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a la parte que resulte afectada, so pena de incurrir la otra en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. 33.

De ahí que, ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habría sufrido si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

Es decir, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que conmocione o altere de tal forma la economía del contrato situándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido, si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones originalmente pactadas. 34.

Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él34. Para la jurisprudencia vigente la razón de ser del equilibrio económico se encuentra en el hecho de que las partes al momento de celebrar el contrato tuvieron en cuenta condiciones específicas que dieron lugar de cada cocontratante 34Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 21429, C.P. (E) DANILO ROJAS BETANCOURTH.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 127 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (contratante a contratista y viceversa), por esa razón si en el transcurso del contrato se rompe alguna de esas condiciones deberá acudirse a su restablecimiento. 2.

Sin embargo no es esta la única teoría que ha dado sustento a la ecuación contractual en los contratos estatales, tal como lo muestra la doctrina: 3. Justificación de la existencia del principio Teniendo en cuenta que el principio del equilibrio económico de los contratos administrativos nació como un derecho exclusivo del cocontratante de la administración, las primeras justificaciones de su existencia, las cuales aun mantienen vigencia, se orientaron a demostrar la razón de ser de ese derecho del cocontratante particular.

En primer lugar, desde la misma formulación del principio por parte del comisario de gobierno León Blum, la teoría del servicio público ha jugado un papel trascendental. En efecto, frente a la necesidad de una prestación continua y eficiente del servicio público, que obligaba al cocontratante de la administración a no suspender la ejecución del contrato en aquellos eventos en que por circunstancias de hecho sobrevinientes e imprevistas se alteraran las condiciones tenidas en cuenta al momento de configurar el negocio, el contratista debía tener el derecho a ser resarcido por los mayores valores en que debió incurrir para la efectiva colaboración en la prestación del servicio público.

A lo anterior se sumó el hecho de que la administración, en los contratos administrativos, goza de ciertas prerrogativas y de una posición de prevalencia sobre su cocontratante, lo cual debe tener como contrapartida el derecho del contratista a una indemnización por el ejercicio, aún legal, de tales prerrogativas, de tal manera que no se altere la equivalencia material en las prestaciones pactadas.

(<) El derecho del cocontratante al mantenimiento del equilibrio económico del contrato también ha encontrado una justificación en principios constitucionales. En efecto, se ha sostenido que el deber general que tiene el Estado de reparar los daños antijurídicos generados por sus actuaciones, la obligación de mantener la igualdad ante las cargas públicas, (<) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 128 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación No obstante la trascendencia y vigencia actual de las justificaciones expuestas, si se tiene en cuenta que a pesar de que tradicionalmente el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato se ha reconocido solo a la cocontratante de la administración, pero que en estricto sentido también puede reconocerse a la administración, es preciso buscar una justificación más amplia, que comprenda la totalidad de situaciones que permiten aplicar el principio del equilibrio económico del contrato.

En ese sentido puede considerarse que son, de una parte, la conmutatividad propia de los contratos administrativos, que por definición son sinalagmáticos, así como, de otra, el deber de aplicar una cierta justicia contractual, los argumentos que fundamentan el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato administrativo35.

Como se observa, entonces, la doctrina nacional recientemente ha entendido que el sustento del desequilibrio económico ha sido por tiempos la existencia de prerrogativas públicas a favor de la Administración pública, en el reconocimiento de principios constitucionales que lo reconocen o por la prestación continua del servicio público.

Sin embargo, la justificación actual de la misma se entiende a partir de la conmutatividad y la justicia contractual. 3. Para el Tribunal, el concepto del equilibrio económico encuentra sustento en el hecho de que una de las partes tenga como encargo el cumplimiento de un fin de interés general y el hecho de que el fin en sí mismo del contrato es ese (artículo 3 de la Ley 80 de 1993), lo que lleva a que se deba garantizar durante la ejecución del contrato que las prestaciones permanezcan como se concibieron a la celebración del contrato.

En esa medida, no será únicamente el hecho de que las prestaciones se vean correlativas unas a otras para que pueda reclamarse el restablecimiento de la ecuación contractual, sino que debe entenderse el fundamento del contrato estatal en el marco de la prestación de un servicio público y el interés general que cumple. 35 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

El equilibrio económico de los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá, Ed. Temis, 2012 pp. 21-23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 129 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Así pues, la aplicación de la ecuación contractual como se conoce en derecho administrativo tiene sustento particular en el encargo en la función del contrato estatal.

Esta diferenciaría entonces que un contrato de derecho privado frente a uno de derecho público que deberá atenerse al principio de legalidad y al respeto de diversos preceptos en la normatividad contractual pública, comenzando por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que permiten entender la existencia de una equivalencia en las prestaciones que deberá respetarse durante la ejecución del contrato. 4.

De otra parte, la jurisprudencia ha consolidado recientemente los factores detonantes del desequilibrio económico del contrato de la siguiente manera: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o ‚teoría del hecho del príncipe‛, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o ‚teoría de la imprevisión‛, o ‚sujeciones materiales imprevistas‛, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura36.

Como se observa, el desequilibrio económico del contrato se condensa en tres factores detonantes principalmente: el i) ius variandi, esto es, la posibilidad de la Administración pública de adoptar una decisión en su calidad de contratante que repercuta en la ejecución del contrato; ii) hecho del príncipe, que se refiere a la 36Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 21.990, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 130 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación posibilidad de que la Administración pública hace uso de sus facultades que tiene como tal y no como contratante y éstas tienen injerencia en el contrato, y iii) imprevisión, que se manifiesta en situación a las partes del contrato que afectan de manera considerable la ejecución del contrato.

En específico la imprevisión ha sido definida así por la jurisprudencia: La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra, es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada.

(<) Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo37.

Como se observa entonces, uno de los factores detonantes del desequilibrio económico del contrato es la imprevisión, que se da por situaciones exógenas a las partes imprevisibles que alteren de manera significativa la ejecución del contrato. Estos breves comentarios anotados en relación con el equilibrio económico del contrato permiten encuadrar en términos generales la controversia que se ha planteado al Tribunal. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 2012, exp. 18335, C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 131 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.2.4. Pretensiones particulares de desequilibrio económico del contrato 5.2.4.1. Mayor cantidad de obra u obras adicionales 1.

En lo relativo a esta pretensión la controversia gira alrededor de ‚mayores cantidades de obra u obras adicionales‛ que se dieron en la ejecución del contrato fruto de la ola invernal sucedida entre 2007 y 2008 en el sector de la vía. 2. Particularmente la Convocante señala que durante la ejecución del contrato sucedieron dos momentos particulares (26 y 27 de marzo de 2007 y primeros meses de 2008), que debido a la ola invernal se produjeron daños sobre la vía que llevaron a que se requiriera la mitigación, reparación y readecuación de la obra, mediante actividades que no se encontraban previstas, pero que fueron autorizadas por la interventoría. Sobre esas obras no previstas, el Instituto Nacional de Vías reconoció el pago de una suma, pero quedó el saldo insoluto correspondiente a los hitos 3 y 4 del Tramo 2 del contrato. 3.

Al respecto, la Convocada señaló que los contratistas como expertos de la ingeniería tienen la obligación de determinar su plan de obra de acuerdo con el cronograma que debe tener en cuenta aspectos climáticos como el que se dio. Este asunto encuentra la Convocada que es plenamente imputable a la contratista por no hacer un reconocimiento de la vía. En términos generales no se trataron de situaciones imprevistas imputables a agentes externos, sino a la falta de previsión del contratista en las actividades que debía ejecutar. 4.

Para el señor Agente del Ministerio Público se encuentra probado en el proceso que se ejecutaron obras imprevistas autorizadas y aceptadas por la interventoría que no fueron reconocidas por la Convocada y que, en consecuencia, deben ser pagadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 132 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.

Analizada así la controversia se proceden a exponer un marco teórico sobre el concepto de las mayores cantidades de obra y obras adicionales. Como primera medida, se deben diferenciar las mayores cantidades de obra de las obras adicionales, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado: Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual (<) Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman38.

Lo señalado ha sido reiterado recientemente por la jurisprudencia en el siguiente sentido: 60. Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 133 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.

De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. 61. Lo anterior, por cuanto “(<) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman”39.

Como se observa, existe una distinción entre obras adicionales y mayores cantidades de obras principalmente en el entendido que las primeras corresponden a actividades no previstas en el contrato, mientras que en las segundas se trata de actividades contratadas, pero que se exceden en lo previsto para pago. En todo caso, la consecuencia que ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado para el reconocimiento de ambos es idéntico: debe tratarse de obras previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la Entidad contratante, aspecto que deberá verificar el Tribunal con el fin de encontrar si resulta viable el reconocimiento solicitado. a. Factor detonante del desequilibrio económico 6.

En el presente caso, el motivo de ruptura del equilibrio económico del contrato fue fruto de la ola invernal, esto es, un hecho imprevisto y ajeno en su producción a las partes del contrato. En esa medida, durante la ejecución del contrato sucedieron lluvias, tales como las del 26 y 27 de marzo de 2007 y primeros meses de 2008, que afectaron de manera directa la ejecución de la obra. 39Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16371, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 134 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Esto se encuentra probado en el CD visible a folio 260 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En dicho CD se encuentra una relación de documentos que contienen registros históricos emitidos por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) para los años 2006 y 2007.

Allí se encuentra probado que en la zona de Vijes (ESTACION: 2608007) para el día 26 de marzo de 2007 la precipitación se dio por 37 unidades de valores totales diarios de precipitación (mms), mientras que durante el año anterior, esto es, el año 2006, el fenómeno de lluvia más severo se presentó a finales de marzo y principios de abril, siendo de 25 unidades de valores totales diarios de precipitación (mms).

Se nota entonces que el promedio esperado para la época fue superado en 10 unidades, una y media vez lo que se había producido el año anterior en la lluvia más fuerte, lo que representa una situación realmente imprevista para el contratista. Como se observa, en las fechas mencionadas por la convocada los registros históricos del IDEAM dan cuenta de precipitaciones que se alejan del promedio de la época, lo que demuestra que incluso la más rigurosa planeación del contrato y el uso de la experticia del contratista profesional de obra pudieran haber conocido o advertido las lluvias sucedidas en esa fecha.

En lo relativo a este aspecto, el Tribunal advierte que el valor probatorio de este documento resulta realmente trascendental en tanto que el IDEAM es la entidad del Estado encargada del levantamiento de la información relativa a la materia40. 7. Así mismo, en el acervo probatorio se encuentran otras referencias que ratifican los hechos allí recopilados: En la página 73 de la Bitácora de obra (Folio 128 del Cuaderno de Pruebas 2) se lee: 27 de marzo de 2007 40 ‚Artículo 2º.

Objeto. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM tiene como objeto: (<) 4. Obtener, almacenar, analizar, estudiar, procesar y divulgar la información básica sobre hidrología, hidrogeología, meteorología, geografía básica sobre aspectos biofísicos, geomorfología, suelos y cobertura vegetal para el manejo y aprovechamiento de los recursos biofísicos de la Nación, en especial las que en estos aspectos, con anterioridad a la Ley 99 de 1993 venían desempeñando el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, Himat; el Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química, Ingeominas; y la Subdirección de Geografía del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 135 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Fuerte aguacero (torrencial) entre las 12 p.m. y las 5 a.m. del 27 de marzo de 2007; daños: socavación profunda hombro derecho entre el PR2+000 y el PR2+970, socavación de base a lo ancho de la calzada en este mismo tramo;

Alcantarillas de la calzada en este mismo tramo; Alcantarillas completamente colmatadas entre el PR1+970 al PR3+690; arrastre total de calzada subbase y base entre el PR2+970 y el PR3+690; Daño en filtros del PR3+240 al PR3+360 y del PR3+370 al PR3+480; Material granular transportado a cultivos aledaños en la vía y a vivienda PR3+110; continúan lluvias;

El agua arrastro rocas de mas de 150 k. de peso aproximado, inicio de toma de datos para informe daños. 28 de marzo de 2007 – Miércoles Se realiza recorrido para verificación de los daños acaecidos el 26 de marzo en los hitos 3 y 4, la Interventoría solicita que el contratista soporte el evento con el registro fotográfico, filmación y datos técnicos del evento, de igual manera que se realicen trabajos de reconformación para dar tránsito a la vía, levantamiento de actas para posibles daños a terceros.

La interventoría solicita que el contratista se programe en recursos para sacar adelante el Hito 3 y no se presente un mayor deterioro de la estructura. En la experticia de parte allegada por la convocante se advierte lo siguiente (Folio 278 del Cuaderno de Pruebas 2): Estos eventos causaron daño emergente al contratista, porque las fuertes lluvias en la zona generaron deslizamientos de suelo en los Taludes ubicados en el Tramo 2, que generaron la necesidad de construir muros de contención para garantizar la estabilidad de la vía y la seguridad de sus usuarios, los cuales fueron ejecutados por el Contratista, pero no fueron pagados en su totalidad por el INVIAS.

En esta ocasión, nuevamente se precipitaron constantes lluvias que generaron tres derrumbes con afectación de la banca de la vía objeto del Contrato 2490 de 2005, en los K0+000, K0+016 y K0+810 del Tramo 1. Así mismo, en los hechos relatados por la convocada se avala de manera expresa las condiciones climáticas adversas que aquí se relatan en los hechos 26, 27, 30 y 32 de la contestación de la demanda, haciendo la salvedad que en todo caso eran aspectos que debió prever la contratista.

Esta salvedad no se encuentra probada en el expediente por las mismas afirmaciones que hemos señalado hasta aquí. 8. Visto lo anterior, para el Tribunal no queda duda que durante los días 26 y 27 de marzo de 2007 se produjeron precipitaciones anormales en la zona de la obra, que resultaban imprevisibles para las partes del contrato. b. Consecuencia del desequilibrio 9.

Después de encontrar probada la existencia de una circunstancia imprevisible a raíz de las lluvias que se dieron los días 26 y 27 de marzo de 2007, el Tribunal procederá a hacer un análisis de la injerencia que tuvo dicha situación en la ejecución del contrato. 10. Sobre este aspecto, el Tribunal observa que en la experticia allegada por la Convocada, con el fin de probar la objeción por error grave, se indica que las causas de esas mayores cantidades se dieron con ocasión de retrasos del contratista, sin embargo esta afirmación no resulta probada en el proceso, ya que, como se verá a continuación, resultan de las mayores actividades ejecutadas en el contrato fruto de las situaciones imprevistas del 26 y 27 de marzo de 2007.

Así mismo, en la contestación de la demanda la Convocada pone de presente las siguientes cláusulas contractuales que a su juicio demuestran la imputación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 137 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación responsabilidad en relación con las mayores cantidades de obra.

En ellas se expone que el contratista bajo su responsabilidad debe elaborar los estudios y diseños del contrato y los perjuicios que se causen fruto de esa situación no pueden ser reconocidos como adicionales: a. Numeral sexto del ítem 5.2. del pliego de condiciones (Folios 71 y 72 del Cuaderno de Pruebas No. 1): Programa Etapa de Ejecución de Obra.

Es la declaración, en forma gráfica, del modo en que el contratista se compromete a ejecutar el proyecto, representada en cantidades de obra en función del plazo establecido en el numeral 1.2 de este pliego de condiciones. Este programa deberá elaborarse de acuerdo con los siguientes lineamientos y debe ser entregado a la Interventoría, una vez finalizada la Etapa de Estudios y Diseños y antes de iniciar la etapa de construcción para su revisión y aprobación. (<) El programa deberá identificar todos los ítems (actividades) que componen la obra, mostrar su orden y secuencia y la interdependencia que exista entre ellos.

Adicionalmente, el programa deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el período de construcción de las obras provisionales. Asimismo, para la preparación de su programa, el contratista deberá tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, las condiciones de producción y adquisición de materiales y la obtención de los permisos o autorizaciones que se requieran para el cruce de infraestructura< La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras.

El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos. b. También pone de presente el ítem 1.5.3 del pliego de condiciones (folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 1): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 138 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Información General del Proyecto (<) Las especificaciones generales de las obras a ser ejecutadas se encuentran en el ANEXO TÉCNICO.

El Contratista deberá elaborar los estudios y diseños y/o complementar los diseños existentes, para la ejecución de las Obras de reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación para el programa de infraestructura vial de integración y desarrollo regional, incluidas en el Proyecto, teniendo en cuenta que estos diseños siempre serán de responsabilidad exclusiva del Contratista.

Los diseños deberán ser aprobados por la Interventoría y avalados por la supervisión del INVIAS. En cualquier caso estos diseños deben ajustarse a los términos para la elaboración de diseños definitivos para construcción, contenidos en el Régimen de Especificaciones Generales Aplicables - ANEXO TÉCNICO, además de permitir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo. [Y se agregó] El Contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismos.

En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del Contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente Pliego y en el Contrato. De estas adecuaciones o modificaciones el Contratista dará noticia al Interventor, entregándole los documentos técnicos que correspondan, para su correspondiente aprobación. Sin embargo, lo mencionado en dichas cláusulas no lleva necesariamente a indicar que todas aquellas obras adicionales requeridas por el contratista y avaladas por la contratante son imputables a una falta de previsión del contrato, teniendo en cuenta las distintas eventualidades que pueden darse en la ejecución del mismo.

El Tribunal recuerda que aún cuando es una carga del contratista el conocimiento del lugar de la obra, con sus condiciones normales, además del deber de elaborar unos diseños ajustados a la obra, no puede conllevar esto a que toda situación imprevista en el contrato deba ser imputable a éste. Deberá elaborarse un adecuado nexo causal que demuestre el motivo una verdadera imputación al hecho que realmente causa el perjuicio.

En este aspecto, no logra demostrar la Convocada que la imputación jurídica de los perjuicios que se causaron a raíz de lo sucedido los días 26 y 27 de marzo de 2007 los hitos 3 y 4 del Tramo 2 se dé a raíz de los diseños elaborados supuestamente de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 139 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación manera indebida por el contratista. 11.

Por esa razón particular entrará el Tribunal a analizar las pruebas que sustentan la existencia de mayores cantidades de obra u obras adicionales faltantes por pagar al contratista. A ese respecto, la experticia allegada por la parte convocante señala lo siguiente (Folios 278 a 289 del Cuaderno de Pruebas 2): El 27 de marzo de 2007 se otorgó al Contratista una prórroga del plazo contractual por cinco (5) meses hasta el 28 de agosto de 2007, debido a la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra en los ítems base granular y carpeta asfáltica; además, porque se debieron ejecutar ítems no previstos, tal como se especifica en el CONTRATO NÚMERO 2490-1-2005 ADICIONAL NÚMERO UNO (1) AL CONTRATO PRINCIPAL NÚMERO 2490 DE 2005.

Por otra parte, durante la ejecución del Contrato 2490 de 2005 se presentó un incremento inusual de las lluvias en el país, que afectó la zona en donde se desarrollaron las obras objeto del mencionado contrato, como se observa en los registros pluviométricos, que muestran lluvias notoriamente superiores a los promedios reportados por el IDEAM.

Estos eventos causaron daño emergente al contratista, porque las fuertes lluvias en la zona generaron deslizamientos de suelo en los Taludes ubicados en el Tramo 2, que generaron la necesidad de construir muros de contención para garantizar la estabilidad de la vía y la seguridad de sus usuarios, los cuales fueron ejecutados por el Contratista, pero no fueron pagados en su totalidad por el INVIAS.

A continuación se identifican los eventos precisos causados por el invierno que incidieron directamente en el desarrollo del contrato porque afectaron las actividades a desarrollar por parte del Contratista durante la ejecución del contrato 2490 de 2005. En la madrugada del 26 de Marzo de 2007 y la mañana del 27 de Marzo de 2007 se presentó el primer evento de lluvia que afectó la normal ejecución de la obra, tal como consta en la bitácora de obra, Página 73: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 140 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “Fuerte Aguacero (torrencial) entre las 12 p.m. y las 5 a.m. del 27 de marzo de 2007; daños: socavación profunda hombro derecho entre el PR 2+< y el PR 2+970, socavación de base a lo ancho de la calzada en este mismo tramo; alcantarillas completamente colmatadas entre el PR 1+970 al PR 3+690; arrastre total de calzada subbase y base en el PR 2+970 y el PR 3+690; daño en filtros del PR 3+240 al PR 3+360 y del PR 3+370 al PR 3+4; material granular transportado a cultivos aledaños a la vía y a vivienda PR 3+110; continúan lluvias.

El agua arrastró rocas de m{s de 150 kg de peso aproximado, inicio toma de datos para informe daño.” Esta situación también está registrada en el Memorando Interno del Consorcio Valle del Cauca, M-CVC-DO-094 del 20 de abril de 2007 en donde se relacionan los registros pluviométricos de la finca La Sevillana, estación cercana al proyecto.

“Marzo 08 de 2007 15 mm Marzo 10 de 2007 5 mm Marzo 11 de 2007 5 mm Marzo 16 de 2007 32 mm Marzo 17 de 2007 12 mm Marzo 21 de 2007 6 mm Marzo 22 de 2007 56 mm Marzo 27 de 2007 97 mm Abril 2 de 2007 49 mm Abril 5 de 2007 30 mm” Esta eventualidad fue puesta en conocimiento de la interventoría DINSEDIC, mediante los comunicados CVC-291-2008 del 10 de marzo de 2008 y CVC-311-2008 del 2 de abril de 2008 en los que el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA manifestó: “<solicitamos a Ustedes retomar nuevamente la evaluación de los daños causados por el aguacero torrencial que se presenció la noche del 26 de Marzo y el amanecer del 27 de Marzo de 2007 donde fue afectada drásticamente toda la estructura de la vía del Tramo 2 del contrato de obra en referencia de los Hitos 3 y 4 (del PR2+000 al PR4+000).

En este desastre se perdió parte de la estructura de pavimento, se presentaron surcos longitudinales en la base ya imprimada, desconfinamiento de las bancas, socavaciones al nivel de la subrasante y pérdida de materiales, taponamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 141 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de alcantarillas y daños considerables en importantes sectores de filtros ya construidos. < Es importante señalar que en el Pliego de Condiciones de la licitación SGT-084 de 2005 que corresponde al contrato de fuerza mayor en referencia, en el numeral 5.23 DAÑOS O RETARDOS DEBIDO A FUERZA MAYOR su contenido reza que el contratista queda exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación de las obras durante la ejecución del contrato, en casos fortuitos o de fuerza mayor y los gastos que demanden las reconstrucciones o reparaciones de las obras afectadas serán por cuenta del INVIAS; es evidente que el evento acaecido el 27 de Marzo de 2007 es un caso fortuito ya que el nivel de precipitación superó en 84% los registros presentados en los últimos 10 años y adicionalmente su intensidad y duración fueron excepcionales.” ‚Evidentemente los datos de la estación pluviométrica del IDEAM del Municipio de Vijes muestran para el día 26 de Marzo de 2007 un registro de precipitación de 52 mm, pero en los datos de la estación de La Sevillana, que se encuentra mucho más cerca de la vía que la estación del IDEAM, tiene un registro de 97 mm.

Este registro demuestra que el evento fue exageradamente desproporcionado y hasta muy superior a la precipitación media multianual que ustedes señalan; si nos remitimos únicamente a los datos del año 2007, en el que todos conocemos que la temporada invernal y sus periodos de lluvias fueron superiores a los que normalmente se presentan en Colombia, se puede observar que una precipitación de 97 mm es 94% superior a los mayores registros pluviométricos de 50 mm presentado el 16 de enero y el 15 de febrero de 2007, por lo que debe considerarse como un evento de fuerza mayor por su característica de eventualidad e imprevisibilidad.” Mediante comunicado CVC-053 de 2007 del 27 de marzo de 2006, el Contratista CONSORCIO VALLE DEL CAUCA manifestó que se dio inicio a las labores necesarias para la rehabilitación de la vía con el fin de brindarle transitabilidad y continuación de las actividades del proyecto.

Luego de la ocurrencia de este hecho, el 28 de marzo de 2007 se reunió el comité técnico conformado por el representante de la interventoría, Javier Fernández, el director de Pucalpa Construcciones S.A. y el Ingeniero Jaime Gómez, Residente de Obra del Consorcio Valle del Cauca. Este comité realizó una visita a la zona donde ocurrieron los hechos enunciados anteriormente, en donde se determinó que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 142 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación debían construir muros de confinamiento para la contención y la estabilidad de las obras del contrato 2490 de 2005, tal como consta en el ACTA No. 36.

En consecuencia, desde el punto de vista técnico se observa que, como resultado de los daños causados por el evento de lluvia ocurrido el 27 de marzo de 2007 y sus consecuencias sobre las obras, resultó necesario ampliar el plazo contractual, debido a la necesidad de ejecutar obras no previstas en el alcance inicial del Contrato 2490 de 2005 ni en los diseños aprobados, con el fin de brindarle estabilidad a la vía y garantizar la seguridad vial.

Tal situación consta en el comunicado CVC-131-2007 del 17 de agosto de 2007, en el que el consorcio señaló: ‚5.En el trascurso del contrato se han definido obras nuevas, especialmente en el tramo de Vijes, de tal forma que a la fecha se tienen aproximadamente 500 ml de muros de confinamiento, no previstos con respecto al contrato inicial, cuya exigencia ha surgido una vez terminada toda la estructura completa de pavimento, pues el comportamiento en la mayoría de los casos es impredecible, y en otros, por tratar de conservar la filosofía del PLAN 2500 de avanzar en estructura de pavimento y tratar de conservar estructuras de contención y de captación de agua existentes, se obviaron, pero una vez abierto el tráfico, es inminente la necesidad de estas estructuras. 6.

En el Caso del Tramo Vijes-Villa María, se estableció que es necesaria la construcción de dos box coulvert para permitir el manejo adecuado de los cauces de agua que afectaron drásticamente la estructura del pavimento en el fuerte aguacero que se presentó el 27 de marzo de 2007. Ya se realizaron todos los estudios y diseños detallados para su construcción, pero el trámite de la licencia para su ejecución frente a la CVC Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca ha tomado más tiempo de lo esperado y actualmente no se tiene el permiso respectivo.

Por lo tanto, la construcción de estas dos estructuras no se ha podido realizar y en consecuencia, las actividades de pavimentación presentan retrasos importantes” Basado en las anteriores causas, que desde el punto de vista técnico son ajenas a su gestión y responsabilidad, mediante el citado comunicado CVC-131-2007, el Consorcio Valle del Cauca solicitó al CONSORCIO DINSEDIC (interventor del contrato) adelantar la gestión ante el INVIAS de una nueva prórroga de cuatro (4) meses, a partir del 28 de agosto de 2007, con el fin de permitir la culminación de las nuevas metas físicas del Contrato 2490 de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 143 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El 4 de Julio de 2007 se realizó la Adición No. 1 al contrato 2490 de 2005, precisamente debido a que, como se menciona en la misma, resultó necesario ejecutar mayores cantidades de obra: “(<) Tramo 1:BORRERO-AYERBE: De acuerdo a los estudios y diseños, debidamente recibidos y aprobados por al interventoría y Consultoría de Apoyo, se incurrió en la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra en cuanto a Base Granular y Carpeta Asfáltica, adicionalmente, por las características iníciales de la vía a intervenir, se tuvo que ejecutar ítems No Previstos, tales como Reciclado en Frío de Pavimento existente, entre otros, actividades que aumentaron el costo del Hito, con relación a la proyección inicial, previo a los estudios y diseño definitivos” La segunda prórroga al Contrato 2490 de 2005 fue aprobada por el INVÍAS el 28 de Agosto de 2007, teniendo en cuenta la comunicación 247-07V1-INV-0014 del 27 de agosto de 2007, de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES (Consultor de Apoyo del Contrato), donde se lee: “(<)3.

El tiempo solicitado de cuatro (4) meses adicionales se requiere para atender las obras a ejecutar en el tramo No. 1K22 Vía Buenaventura-K30 Borrero Ayerbe. Del mismo plazo de cuatro meses solicitado por el contratista, dos (2) de ellos están simultáneamente destinados a atender obras de confinamiento y contención en el último hito de la meta física ejecutable en el Tramo No. 2 Vijes-Restrepo, en donde adicionalmente se requiere de la construcción de las obras de drenaje tipo vox coulvert que se requiere de la autorización por parte de la Corporación del Valle del Cauca C.V.C. que se encuentra en trámite ante la entidad.

Así las cosas, el Contrato 2490 de 2005 se prorrogó hasta el 28 de diciembre de 2007, debido al surgimiento, durante el desarrollo de la Etapa de Construcción, de (i) mayores de cantidades de obra, (ii) ítems no previstos y (iii) obras complementarias (muros de contención), éstas últimas requeridas para estabilizar el corredor vial, que se había desestabilizado como consecuencia del fuerte invierno reinante en la zona del proyecto.

Otra situación que generó retrasos y afectaciones del normal avance de la obra se presentó en los primeros meses del año 2008. En esta ocasión, nuevamente se precipitaron constantes lluvias que generaron tres derrumbes con afectación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 144 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación banca de la vía objeto del Contrato 2490 de 2005, en los K0+000, K0+016 y K0+810 del Tramo 1.

Mediante Comunicado CVC-271-2008 del 27 de febrero de 2008 el Consorcio Valle del Cauca comunicó a la interventoría CONSORCIO DINSEDIC: “Registramos con preocupación las precipitaciones que se presentaron entre el 18 de febrero y el 22 de febrero en ambos tramos del contrato de la referencia, debido a los retrasos en la ejecución de filtros y conformación de la estructura del pavimento< Cabe anotar que los deslizamientos no se encuentran dentro del área de intervención del proyecto, pero la no mitigación de los impactos generados por los derrumbes pueden afectar directamente al proyecto< Como medida preventiva, el Consorcio Valle del Cauca, propone al construcción de muros de contención en los deslizamientos mencionados al comienzo de la comunicación, como estructuras para la contención y estabilización de los sitios impactados.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

El Contratista elaboró el reporte de las lluvias precipitadas durante los primeros meses de 2008, que fue enviado al CONSORCIO DINSEDIC mediante comunicado CVC-304-2008, en el que el Contratista manifestó: ‚El periodo invernal en los primeros meses del año ha incidido drásticamente en el avance normal de la obra. Los reportes de lluvia se relacionan en el siguiente cuadro del que la Interventoría puede dar constancia: FECHA CLIMA OBSERVACIONES Enero 24 de 2008 Lluvia Todo el día Enero 25 de 2008 Lluvia De 6:30 AM a 8:00 Am Enero 26 de 2008 Lluvia De 11:45 Am-1 2:15 PM Enero 28 de 2008 Lluvia Amanece Lloviendo y se prolonga hasta las 9:45 AM Enero 30 de 2008 Lluvia fuerte De 5:OOPM a 5:30 Pm Enero 31 de 2008 Lluvia fuerte De 3:45 PM a 4:40 PM Febrero 2 de 2008 Lluvia Amanece Lloviendo y se prolonga hasta las 8:30 AM Febrero 6 de 2008 Lluvia De 9:30 Am a 10:00 Am y de 2:15PM -4:10 PM Febrero 7 de 2008 Lluvia Amanece lloviendo y se prolonga hasta las 9:10 AM Febrero 11de 2008 Lluvia fuerte Amanece lloviendo hasta las 8:40 AM y de 2:30 PM hasta 2:45 Pm TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 145 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación FECHA CLIMA OBSERVACIONES Febrero 13 de 2008 Lluvia fuerte De 1:25 PM a 2:00 Pm y de 3:45 Pm a 4:00 PM Febrero 15 de 2008 Lluvia fuerte De 8:30 AM a 11:00 Am Febrero 18 de 2008 Lluvia De 2:20 Pm a 3:00 Pm Febrero 19 de 2008 Lluvia De 9:45Am -10:00 Am Febrero 20 de 2008 Lluvia Todo el día Febrero 22 de 2008 Lluvia fuerte Amanece lloviendo hasta a las 8:00 Am y de 3:00 Pm a 4:00 Pm Febrero 23 de 2008 Lluvia fuerte Amanece lloviendo hasta las 9:30 AM Febrero 25 de 2008 Lluvia fuerte Amanece Lloviendo hasta las 11:00 AM Febrero 26 de 2008 Lluvia fuerte de 10:00 Am -10:30 AM Febrero 28 de 2008 Lluvia fuerte de 10:00 Am-1 2:00 AM Marzo 3 de 2008 Lluvia fuerte Amanece lloviendo hasta las 10:00 Am y de 5:30 Pm a 8:00 Pm Marzo 4 de 2008 Lluvia fuerte De 12:30 Pm a 1:00 Pm Marzo 5 de 2008 Lluvia fuerte De 4:00 Pm a 5:30 Pm Marzo 6 de 2008 Lluvia fuerte Amanece lloviendo hasta las 9:30 Am y de 12:30 Pm a 2:00 Pm y 2:30Pm a 4:00 Pm Marzo 7 de 2008 Lluvia fuerte De 3:30 PM a 4:30 PM Marzo 10 de 2008 Lluvia fuerte De 9:00 Am a 10:30 AM Marzo 11 de 2008 Lluvia fuerte De5:OOPM a 6:00 Pm Marzo 14 de 2008 Lluvia fuerte De 2:15 Pm a 5:00 Pm Marzo 18 de 2008 Lluvia fuerte De 4:15 Pm a 4:50 Pm El 22 de febrero del año en curso y por efecto de las fuertes lluvias, se presentaron deslizamientos en la banca en los sectores entre el PR0+000 al PR0+019 y el PR0+810 al PR0+840 del Tramo 1, situación informada con nuestros oficios CVC- 271-2008 y CVC-287-2008.

Estos deslizamientos afectaron la estructura de pavimento ya construida y comprometieron la estabilidad y el desarrollo de la obra, ya que se restringió parcialmente el paso del equipo de transporte pesado que estaba siendo utilizado en la construcción de la vía. Acatando las recomendaciones impartidas en el Comité de Obra No. 73, el consorcio Valle del Cauca realizó visitas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 146 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación con los especialistas en geotecnia y estructuras con el fin de evaluar la magnitud de los deslizamientos e iniciar el estudio geotécnico y el diseño estructural de los muros.

El 4 de marzo de 2008 se informó a la interventoría de los costos de los estudios y un costo aproximado de los muros. Se informó también que el tiempo aproximado para la elaboración de los estudios era de aproximadamente 2,5 semanas. Actualmente seguimos a la espera de la autorización respectiva para dar inicio a los estudios y diseños.

(<) Como se puede observar, se han presentado varios inconvenientes en el desarrollo de la obra, pero el Consorcio Valle del Cauca en ningún momento ha suspendido las actividades que pueden ejecutarse pese a todos los problemas presentados. Para su conocimiento y fines pertinentes informamos que en ambos tramos del proyecto se adelantaron actividades de obra durante las fechas anteriores y posteriores a los días festivos de Semana Santa” Debido a esta situación, ocurrida el 22 de febrero de 2008, se originó la primera suspensión del contrato con un término de 30 días con el fin de adelantar los estudios y diseños requeridos para la construcción de un muro de contención en la zona donde se presentaron los deslizamientos que afectaron la banca de la vía. Luego, el 25 de abril de 2008, se suscribió la segunda suspensión del contrato por un término de 32 días, debido a la necesidad de contar con mayor tiempo para realizar la revisión de los estudios y diseños del muro de contención requerido para estabilizar la zona inestable.

Este hecho consta en el acta de suspensión No. 2: “Se realizaron los estudios y diseños del muro de contención en donde se encontró que los macizos rocosos y los suelos residuales que se encuentran en la banca de la vía que han fallado, están afectados por sistemas de fracturación aproximadamente paralelos a la cara del talud; igualmente se detectaron espejos de falla sobre las caras de los deslizamientos.

Esta situación requiere analizar en detalle diferentes escenarios y modelaciones para permitir una estabilización adecuada, entonces se solicita mayor tiempo de suspensión para que después de entregados los estudios y diseños a la interventoría y consultoría de apoyo los analicen en detalle y los aprueben para iniciar su construcción. Desde el punto de vista técnico que observa que ninguna de las situaciones anteriormente mencionadas fueron responsabilidad del Contratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 147 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (<) A continuación se exponen las situaciones generadoras del daño emergente causado al Contratista por los eventos de lluvia y el no reconocimiento total de las respectivas obras de reparación ejecutadas.

Las mayores cantidades de obra para los Hitos 3 y 4 del Tramo 2, que tuvo que ejecutar el Contratista se consignan en el anexo 2 del INFORME DE EVALUACIÓN DE DAÑOS DE CATÁSTROFE NATURAL OCASIONADOS POR TORRENCIAL DE LLUVIA CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, de Marzo de 2007 elaborado por el Contratista. En este informe se expone el respectivo registro fotográfico de los daños ocasionados a las estructuras de la vía, tales como alcantarillas colmatadas, daños por arrastre de la superficie imprimada, segregación y arrastre de material de base, subbase e incluso de subrasante y se concluye: “En general, se encuentran daños de gran consideración entre el PR 1+970 y el PR 3+565” Este informe fue suscrito por los siguientes profesionales involucrados en el proyecto: 1.

Ing. Javier Hernández García, Director de Construcciones. 2. Ing. Jaime Ignacio Gómez Guerra, Residente de Obra. 3. Ing. Manuel Camilo J. Díaz Trejos, Profesional de Calidad. 4. Ing. Alfredo Morales Gómez, Residente Ambiental 5. T.S. Judith Rocío Duque Vargas, Residente Social. 6. José Aicardo Jiménez Hurtado, Concejal Vijes. En el Anexo 2 del citado informe se consignan las mayores cantidades de obra originadas por los daños causados a las obras realizadas en los Hitos 3 y 4, que ascienden a la suma de $173.504.800.

Este valor fue parcialmente cancelado mediante el Acta de Obra Número 13 HITOS 3 Y 4 Tramo 2 Vijes RECIBO PARCIAL DE OBRA, OBRAS COMPLEMENTARIAS por un Valor Total de $73.846.000 más un valor de $472.614 de IVA correspondiente al 16% sobre la utilidad (5%). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 148 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En consecuencia, debido al pago parcial de las obras recién descritas se produjo un daño patrimonial al Contratista, por concepto del saldo impagado de la construcción de Muros de Contención en el Tramo 2, Hitos 3 y 4, por un valor de $99.186.186, los que incrementados en el AIU contractual alcanzan la cifra de $123.982.732que se establecen en la siguiente Tabla 1).

Tabla 1 Mayores Cantidades de Obra Incurridas $ 173,504,800.00 Valor Cancelado por INVIAS $ (73,846,000.00) IVA $ (472,614.00) Total mayores cantidades de obra $ 99,186,186.00 Total con AIU $ 123,982,732.00 Ahora bien, contablemente estas mayores cantidades de obra se encuentran inmersas dentro de los costos causados por el Contratista, durante el año 2008 y se refleja como parte de la pérdida que arroja la contabilidad del Consorcio Valle del cauca con corte a diciembre 31 de 2010.

De la experticia se encuentra entonces que existen elementos probatorios utilizados por los expertos para llegar a la conclusión de que los hechos del 26 y 27 de marzo de 2007 conllevaron unas mayores cantidades de obra u obras adicionales que debían ser reconocidas al contratista, en tanto que fueron avaladas y recibidas, pero no fueron pagadas. 12.

Analizada la experticia en este caso particular, procede el Tribunal a revisar la documentación que llevó a los expertos a encontrar probada esta reclamación, iniciado por el ‚Informe de evaluación de daños de catástrofe natural ocasionados por torrencial de lluvia caso fortuito y fuerza mayor‛, documento obrante en el expediente a folios 670 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 y que se encuentra mencionado en la experticia allegada por la Convocante como sustento de las obras necesarias para solucionar lo ocurrido con ocasión de la ola invernal.

En dicho documento, suscrito por el contratista y solicitado por la Interventoría en el Acta No. 36 de 28 de marzo de 2007 (folio 647 del Cuaderno de Pruebas No. 1), se encuentra una exposición de las obras necesarias para solucionar los sucedido fruto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 149 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la ola invernal en los Hitos 3 y 4 del Tramo 2.

El informe señaló que las obras tendrían un valor de $ 173,504,800.00. 13. Si bien no se suscribió este escrito por parte de la Interventoría dando un aval expreso a las obras, toda vez que se advierte que en el espacio reservado para el ingeniero William Enrique Malaver, residente de interventoría, no se encuentra su firma, se evidencia también que dicho escrito fue respondido con el oficio con fecha de 28 mayo de 2007, enviado por el Iván Elkin Rodríguez Velandia, Director de Interventoría, para el Doctor Edgar Portilla, Representante legal, Consorcio Valle del Cauca, (folios 273 a 274 del Cuaderno de Pruebas No. 2) en donde se dijo: (<) En seguimiento a los hechos del 26 de marzo que implicaron daños a las obras en el proceso de construcción en el tramo 2 entre el PR1+970 al PR3+690, esta interventoria ha insistido en la necesidad de que el contratista soporte con documento técnicos y concepto del especialista hidráulico el evento para poder conllevar al reconocimiento de los perjuicios, sin que a la fecha haya tenido respuesta.

De otra parte, sin que ello implique aceptación de la reclamación de los perjuicios, la interventoria procedió a revisar el documento, tomado como base las abscisas referenciadas en el comité técnico citado, avance de los trabajos que resumen a continuación: Hito 3 (del PR2+000 AL PR3+000) Sub-base y base del PR2+010 al PR2+940 y del PR2+960 al PR3+000 Imprimación del PR2+000 al PR2+650 Hito 4 (Del PR3+000 al PR4 +000) Sub-base del PR3+000 al PR3+690 Base del PR3+000 al PR3+200 Precisadas las abscisas de avance de los trabajos, y con base en el registro fotográfico se constató los daños así: Hito 3: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 150 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Deterioro y socavación de hombro a nivel de granulares, surcos longitudinales en algunos puntos, taponamiento de alcantarillas, daños puntuales de la imprimación. Hito 4: Corresponde al tramo que más perjuicio tuvo y se constató pérdida parcial de granulares del PR3+000 al PR3+120 y del PR3+500 al Mpr3+690 Y PÉRDIDA TOTAL DEL pr3+100 AL pr3+500, daño en filtro longitudinal por sectores del PR3+248 al PR3+350.

Una vez constatado el evento por la interventoria procedió al traslado de la comisión de topografía el 29 de marzo para la toma de secciones transversales en los sectores que se reconoció el daño parcial a efecto de cuantificar los volúmenes a recuperar. Se adjunta memoria de cálculo y cartera de campo. Que como consecuencia de La revisión del Anexo 2, la interventoria considera de la reclamación lo siguiente: a. Gastos Administrativos: No procede ya que a la fecha el contratista debería haber entregado las obras y de obra parte en caso del reconocimiento de las cantidades por pérdida parcial o total, el valor unitario incluye los gastos administrativos de realizar los trabajos de recuperación en el AIU del contratista. b. Los daños a terceros: Es importante el reconocimiento a los afectados ya que fue como consecuencia del evento por el arrastre los materiales; cabe anotar aquí las posibilidades de aplicar la póliza de responsabilidad extracontractual.

Con respecto, a las cantidades reportadas por el contratista, se tiene las siguientes observaciones: Hito 3 1. Imprimación: La cantidad de 1788m2, teniendo en cuenta el 50% de afectación y un ancho de banca imprimada de 5.5 metros, que es lo que se viene trabajando para la sección de diseño. 2. Para los granulares, los cuales ya habían sido objeto de recibo por esta interventoría se tiene que los volúmenes instalados ascienden a: Sub base 1918 m3 Base 1301 m3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 151 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De la inspección se tuvo que la reparación de los daños se efectuó a lo largo del borde de la cuneta y borde de banca se realizó con relleno estructural.

Con base en las secciones se tiene que se utilizó 119.10 metro cúbicos para recuperación del tramo. El número de alcantarillas para limpieza corresponden efectivamente a 10 unidades HITO 4 Con base en las secciones tomadas por la interventoría se tiene la siguiente situación: Pérdida total de sub base Del PR3+120 al PR3+500 650 m3 Del PR3+000 al PR3+120 30 m3 Del PR3+500 al PR3+690 54 m3 Total sub base 734 m3 Pérdida total de base Del PR3+120 al PR3+200 98 m3 Pérdida parcial de base Del PR3 + 000 al PR3+120 68 m3 Total base 168 m3 Inherente al filtro, efectivamente se tuvo que recuperar una longitud de 100 metros lineales.

Con respectos a las horas máquina para habilitación del paso, reconfortación en los sectores de pérdida parcial, se tienen en cuenta el control llevado por el inspector de la interventoría, a quien reportó las horas trabajadas por el equipo. Se establece 64 horas de trabajo. Por último, en el hito 4 el contratista hace un doble cobro por costos de reparación y reconstrucción del tramo.

(<)‛ Ahora bien, la entidad contratante mediante el oficio mencionado pretende despachar de manera desfavorable la solicitud de reconocimiento de mayores cantidades de obra, porque no se había determinado a quién resultaba imputable la necesidad de las mayores cantidades de obra –aspecto que se ha dilucidado en el presente laudo–. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 152 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, el Tribunal encuentra que dicha comunicación además de ser posterior al inicio de la ejecución de las actividades necesarias (del 28 de mayo de 2007, dos meses después de la ocurrencia de los hechos), es contradictoria con la autorización dada por la misma interventoría en la bitácora de obra para la iniciación de las actividades requeridas para solucionar la situación de lluvias dada el 26 y 27 de marzo de 2007. 14.

El Tribunal advierte que la documentación obrante en la bitácora de obra sirve para encontrar el aval de dichas obras (folios 128 y 129 del Cuaderno de Pruebas No. 1): 28 de marzo de 2007 – Miércoles Se realiza recorrido para verificación de los daños acaecidos el 26 de marzo en los hitos 3 y 4. La Interventoría solicita que el contratista soporte el evento con registro fotográfico, filmación y datos técnicos del evento, de igual manera que se realicen trabajos de reconformación para dar tránsito a la vía, levantamiento de actas para posibles daños a terceros.

La Interventoría solicita que el contratista se programe en recursos para sacar adelante el Hito 3 y no se presente un mayor deterioro en la vía (<) Lunes 2 de abril de 2008 – Tramo 2 Se autoriza al contratista realizar trabajos de conformación del PR3+250 al PR3+500 y de colocación de material de afirmado del PR3+740 al PR4+000, tramo en el cual no se ha adicionado material después del evento del 26 de marzo de 2007.

Solicita al contratista tomar las acciones para encausar los cauces intermitentes de las alcantarillas ubicadas entre el PR2+010 al PR2+040, con colocación en relleno y protección con concretos ciclópeos que garanticen el ingreso de las aguas de escorrentía para protección de la banca y evitar un mayor deterioro de la misma. Se solicita que el contratista cuente con el equipo según Numeral 5.2. para poder atender de manera oportuna las obras.

Se solicita plan de acción para entrega de los tramos pendientes. (Subraya fuera de texto). Se advierte entonces que en la bitácora de obra se encuentra una autorización expresa para la ejecución de las actividades de reparación necesarias para solucionar los inconvenientes que se causaron en los Hitos 3 y 4 del Tramo 2 por motivo de las lluvias del 26 y 27 de marzo de 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 153 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La jurisprudencia ya ha expuesto el valor probatorio de la bitácora de obra: Se trata del hecho de que una bitácora, idealmente llevada, da cuenta de los hechos que ocurren a lo largo de la ejecución de una obra y, en principio, allí se registran los datos, hechos, acontecimientos y otros por menores diarios que suceden en una construcción. Sin embargo, ni la ley de contratación estatal, ni de la ingeniería u otra cualquiera, exigen llevar una bitácora durante la ejecución de una obra pública.

Se trata, por lo tanto, de un uso en dicho tipo de actividades, en virtud de la cual la anotación de principales acontecimientos diarios ayuda a reconstruir la memoria de lo que ocurre durante un proceso tan complejo, por las múltiples actividades que suele implicar, como es el constructivo. En este misma medida, si bien lo óptimo es que la bitácora sea completa, ordenada y contenga reportes diarios, suele ocurrir que no se hagan las anotaciones de dicha manera, de modo que, en ocasiones, no es posible hacerle el seguimiento a la secuencia de lo que ocurre con ciertos hechos a lo largo del proceso constructivo.

Esta circunstancia debe dar lugar a que la valoración de lo que allí se hace constar quede atada a la posibilidad de hacer un seguimiento adecuado para demostrar algún hecho que interesa en un proceso En otras palabras, una historia o secuencia cortada debe valorarse con la prudencia que la situación amerita, así como la falta de uniformidad en la relación de datos, de números, de cantidades, etc., que no todos los días suelen tratarse el mismo rigor, por parte de quien los asienta.

También es necesario que las anotaciones de la bitácora la suscriban los representantes técnicos en la obra de las partes del contrato, ya que los representantes legales no suelen permanecer allí. Por este mismo hecho, lo que ellos hacen constar no es, ni mucho menos, una confesión. No obstante, muchas bitácoras de obra se elaboran unilateralmente por una de las partes del contrato, dejando allí sus constancias, anotaciones, comentarios, datos e informes de los hechos que ocurren o perciben en el transcurso de la construcción. En estos casos, la prueba debe valorarse con sumo cuidado, pues no es lo mismo un hecho, dato o acontecimiento aceptado por las partes, que uno registrado unilateralmente, el cual no deja de ser más que eso, una constancia que requiere, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 154 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las más de las veces, confrontación con otros medios de prueba para admitir la veracidad de la información. De esta manera, también es frecuente que una bitácora de obra se componga de anotaciones bilaterales y unilaterales, en cuyo caso se debe distinguir, adecuadamente, qué valor probatorio se le debe dar a cada una de ellas, por las razones anotadas41.

La bitácora de obra encuentra un valor probatorio para este caso ya que dichas anotaciones son consistentes y suscritas por representantes tanto del contratista como de la interventoría, lo que da cuenta de una verdadera autorización al contratista para la ejecución de diversas actividades para la reparación de lo ocurrido en los Hitos 3 y 4 del Tramo 2.

En este punto debe señalarse que cuando se ha expuesto como requisito para el reconocimiento de mayores cantidades de obra se ha establecido la necesidad de las mismas estén autorizadas, sin calificar el tipo de autorización que se requiere. En esa medida, el Tribunal advierte que dicha autorización puede quedar consignada en la bitácora de obra, siempre que se demuestre el aval de la interventoría, puesto que allí quedan consignadas las memorias de las actividades realizadas diariamente en la obra.

Además de ello, una lectura detallada del oficio de 28 de mayo de 2007, que da respuesta del informe detallado de los daños, expone la intención de no reconocer la mayor cantidad de obra por no encontrar probado las situaciones imprevistas, pero insiste en la necesidad de contar con los ítems definidos en dicho documento para solucionar los daños causados en esa fecha.

Con estos dos elementos el Tribunal observa que se el Contratista contaba con el aval para la ejecución de las actividades que representaron una mayor cantidad de obra fruto de la ola invernal mencionada. 41Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 2008, exp. 17070, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 155 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación No está de más censurar la actuación del Instituto Nacional de Vías, pues en el oficio de 28 de mayo de 2007, en el cual se evaluaban las obras a realizar por los motivos del 26 y 27 de marzo de 2007, señaló que no se trataba de un reconocimiento de una mayor cantidad de obra por las lluvias que se dieron, lo que refleja una conducta violatoria de la buena fe contractual.

Ello es así por cuanto en un principio en la bitácora de obra se le ordena al contratista la ejecución de las actividades para solucionar los problemas en la vía que se dieron fruto de las lluvias imprevistas del 26 y 27 de marzo y dos meses después se desconoce dicha comunicación. Este tipo de conductas ha sido reprochada por la jurisprudencia como a continuación se señala: ‚Así, resulta evidente que la conducta que asumió la entidad demandada en desarrollo de la actividad contractual no estuvo precedida de la buena fe que debe regir este tipo de relaciones jurídicas, tal como lo disponen los artículos 83 de la Constitución Política, 1603 del C.C., 871 del C. de Co. y 23 y 28 de la ley 80 de 1993 pues, primero, impartió al contratista una orden concreta, clara y expresa y después, desconociéndola, lo requirió a él y al interventor del contrato para que explicaran las razones por las cuales había ejecutando la obra comenzando por la construcción de las aulas 8 a 13 (ver numeral 5 de las consideraciones de esta providencia); posteriormente, suspendió la ejecución de las obras (ver numeral 6 ibídem) y, finalmente, decidió caducar el contrato, endilgando incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, entre otras razones, por acatar el oficio del 28 de noviembre de 1994.

La conducta de la Administración, entonces, no fue coherente, pues actuó contra sus propios actos y soslayó la confianza de su co-contratante, quien ejecutó las obras al amparo de la estabilidad jurídica que le otorgaba la orden impartida por la entidad contratante‛42. 15. Advertido por el Tribunal el aval de las obras, se procede a revisar el Acta de Obra No. 13 de 3 de agosto de 2008 (folios 558 y 559 del Cuaderno de Pruebas No. 2) que señala que el valor a pagar al Contratista por los hitos 3 y 4 del Tramo 2 en la suma de $ 74.318.614.000.

Allí se indicó: Con el fin de aprobar para el pago, en los hitos 3 y 4 – cantidades de obra 42Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 2012, exp. 17434, C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 156 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación complementarias de la vía VIJES – RESTREPO TRAMO 2 VIJES – VILLA MARÍA, del contrato anteriormente citado.

Se revisaron y hallaron en cumplimiento, de acuerdo con documentos del contrato y especificaciones técnicas los siguientes ítems de obra, que componen el Hito anteriormente citado. En dicha acta se pagaron parcialmente los valores adeudados al contratista por la mayor cantidad de obra en los Hitos 3 y 4 del Tramo 2, sin embargo, al decir de la Convocante, no fueron pagados los precios que el contratista esperaba señalados en este laudo previamente, aún cuando dichas obras fueron de utilidad para la entidad estatal, ya que lograron mitigar la ola invernal.

Para el Tribunal, no resulta clara la aceptación y recibo de las obras por parte de la entidad contratante en dicho documento, requisito indispensable para el reconocimiento de la mayor cantidad de obra u obras adicionales. En específico no resulta siquiera identificable la obra denominada ‚muro de contención‛ en las actividades realmente ejecutadas en la obra, actividad descrita en la experticia de parte como adeudada al contratista.

Resulta ausente del material probatorio un documento o luces por parte de la experticia que permitan advertir las actividades realmente ejecutadas por el contratista fruto de las precipitaciones de los días 26 y 27 de marzo de 2007, sobre las cuales existía un aval de la Administración pública. Siendo ello así, mal haría el Tribunal en señalar que resulta diáfana la aprobación de las obras reclamadas por mayor cantidad de obra u obras adicionales, en tanto que ni siquiera en la experticia se logran identificar ítems específicos que resultaren impagados, y sólo se menciona la ausencia de pago de un muro de contención que no se encontraba discriminado en valor en el ‚Informe de evaluación de daños de catástrofe natural ocasionados por torrencial de lluvia caso fortuito y fuerza mayor‛, sino que pertenece a una nota final donde sugieren la realización de dicha actividad que puede tener un valor de $60.000.000, cifra que dista de la solicitada en la reclamación judicial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 157 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16. El Tribunal considera que en el presente caso no resultaron probados los perjuicios causados en materia de mayor cantidad de obra u obras adicionales por las situaciones imprevistas de las lluvias que se produjeron los días 26 y 27 de marzo de 2007, y así se determinará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 5.2.4.2.

Mayor permanencia en obra 1. En relación con este aspecto, la controversia se circunscribe a los mayores costos que se debieron pagar por parte del contratista con ocasión de las suspensiones y prórrogas que se dieron en la ejecución del contrato. 2. Sobre este aspecto, la Convocante manifiesta que se encuentra probado documentalmente con informes de interventoría y con la experticia de parte allegada con la convocatoria la información necesaria para demostrar que la maquinaria y el personal involucrado en la obra estuvo a disposición en los tiempos de suspensión y prórrogas del contrato, que en todo caso no son imputables a ella. 3.

Por su parte, la Convocada afirma que es cierto que en el informe final de interventoría se señaló que se contaba con toda la maquinaria, sin embargo, pone de presente que ella debió utilizarse en otras obras, y en ocasiones no era funcional, tal como se evidencia de anotaciones en la bitácora de obra. 4. Por último, el Ministerio Público afirma que las suspensiones y prórrogas no fueron solo imputables a la entidad estatal o a terceros, sino que se dieron también algunos comportamientos de la contratista que llevaron a la demora en la ejecución del contrato, comportamientos en el contrato que no pueden negarse incluso al no haberse impuesto multa o declarado el siniestro de incumplimiento por este concepto.

Así mismo pone de presente el hecho de que si se llegare a aceptar la mayor permanencia en obra, las conclusiones a las que llega el perito no pueden acogerse de manera completa, por diversas inconsistencias del estudio. 5. Para solucionar la controversia, el Tribunal expondrá una relación general TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 158 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sobre el concepto de la mayor permanencia en obra en los siguientes términos: La mayor permanencia en obra, que constituye una extensión en el tiempo de la ejecución de los contratos que resulta superior al inicialmente previsto por las partes por causas ajenas a la actuación del contratista, es una causal objetiva de ruptura del equilibrio financiero del contrato estatal que genera el derecho al reconocimiento a favor de éste de los sobrecostos en los que haya incurrido.

La mayor permanencia en obra ha sido definida por el Consejo de Estado de la siguiente forma: Para definir la invocada responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la mayor permanencia en la obra, resulta necesario determinar las causas de las suspensiones y prórrogas del plazo, la regulación acordada por las partes para esas suspensiones y prórrogas, como también los acuerdos realizados en relación con el pago de los sobrecostos que las mismas generaron.

Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 159 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ( ) Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos.

Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios, (sic) Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse43.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la justicia arbitral han expresado que la extensión prolongada del tiempo durante el periodo de ejecución de los contratos constituye el eje central del concepto de la ‚mayor permanencia en obra‛ que efectivamente produce perjuicios y mayores costos para los contratistas44, y que tal fenómeno puede ser consecuencia tanto de la extensión del plazo de ejecución del contrato como de la suspensión del mismo, con independencia de que se haya suscrito un documento que no reconozca compensaciones económicas para la parte afectada45. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, expediente: 10.779 44 Así, en el Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Laudo de 5 de mayo de 1997, claramente se expresó: ‚La mayor permanencia tiene que ver con la incidencia del factor tiempo en los costos de la obra. El valor de oferta que establece el proponente tiene una relación directa con el tiempo estimado de ejecución. Si por causas no atribuibles al contratista, ese tiempo se ve aumentado, las consecuencias económicas deben ser asumidas por la entidad contratante.

El mayor transcurso del tiempo no necesariamente repercute en el valor mismo de los materiales de obra, pero sí incide en los costos directos de administración, en los de mano de obra y en los costos propios de la maquinaria y equipos (<) El reconocimiento por mayor permanencia de obra se efectúa en razón del exceso de tiempo de ejecución del contrato, respecto del período inicialmente convenido.

En efecto, a medida que el contrato se extiende en el tiempo, es lógico pensar que los costos de administración, de equipos y de mano de obra, tienen que sufragarse durante ese mayor espacio de tiempo. No se alude, por ende, dentro del concepto comentado, al plazo contractual porque dentro del valor del negocio estipulado por las partes, ha de entenderse que tales costos se encuentran incluidos‛. 45‚[L]a celebración de un acuerdo entre el contratista y la entidad estatal sobre la suspensión o la prórroga del contrato, no la exime del deber de indemnizar los posibles sobrecostos imputables a su conducta e incurridos por el contratista ni priva a este del derecho a reclamarlos cuando haya lugar a los mismos y se demuestren dentro del proceso.

Luego, el acuerdo de las partes sobre la suspensión del contrato o la extensión de su plazo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 160 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En igual sentido, el Consejo de Estado ha sido claro en expresar que <la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.

(<) En estas condiciones se tiene que si las partes de un contrato acordaron mutuamente suspenderlo, no regularon los efectos de la suspensión en el correspondiente documento y se prueba que esa suspensión determinó perjuicios para alguno de los contratantes, se impone analizar el motivo de la suspensión y su imputación, a efecto de establecer la responsabilidad contractual correspondiente46.

Por último, se reitera que la mayor permanencia en obra hace parte del concepto de la ecuación contractual, y ante la existencia de un álea anormal ajena la conducta de la parte afectada, debe procederse al reconocimiento de los perjuicios a que haya lugar47. a. Factor detonante del desequilibrio 6. Analizada la explicación de la mayor permanencia en obra, el Tribunal advierte que en el presente caso la causa de dicha situación surge a partir del factor simplemente constituye una herramienta para regular los efectos de la suspensión, pero no supone una renuncia tácita del derecho que le asiste al contratista respecto del reconocimiento de los sobrecostos en que haya podido incurrir como consecuencia de su mayor permanencia en obra (<)Cuando quiera que las partes no hayan acordado los términos y el alcance de las suspensiones, deberá identificarse la causa de la misma y su imputación, a efectos de definir si hay lugar o no al reconocimiento de mayores costos y el monto de los mismos.

En estas hipótesis la procedencia del derecho, está sujeta al análisis de las causas de la mayor permanencia y, en particular, a su imputación a la entidad contratante, bajo la perspectiva de que el contratista no tiene el deber de soportar las pérdidas ni los gastos incurridos, salvo que los haya asumido expresamente mediante una estipulación negocial a propósito, se hayan excluido por las partes o le sean imputables.

Aún, la jurisprudencia del contencioso, reconoce este derecho en repudio al enriquecimiento injustificado y en preservación del equilibrio de las relaciones contractuales‛.Tribunal de Arbitramento de Consorcio Procam Ltda. y Ossa Cía. S. en C. contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Laudo de 31 de marzo de 2004. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,sentencia de 2 de octubre de 2003, exp. 14394, C.P. MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

En igual sentido, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10151, C.P. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. 47 Tribunal de Arbitramento de Equipos Universal S.A. contra Municipio de Cali – Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización. Laudo arbitral de 31 de agosto de 2001. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 161 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación detonante de la ruptura del equilibrio económico del contrato denominada teoría de la imprevisión. Ello es así, por cuanto se observa que la razón de las suspensiones y prórrogas, espacios de tiempo en los cuales se debe reconocer los perjuicios causados por contar con maquinaria y personal disponible, se produjeron como consecuencia de situaciones imprevistas imputables a la contratante o a un tercero, tal como lo pasamos a analizar de las motivaciones que se dieron en las actas suscritas que se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 1.  Adicional número 1 al contrato 2490 de 2005 del 15 de agosto de 2008 (Folios 127 y 128, Cuaderno de Pruebas No.1): (<), hemos acordado prorrogar el plazo del contrato No. 2490 de 2005 por cinco (05) meses, previas las siguientes consideraciones: 1).

Que la firma constructora, mediante comunicación CVC-044-2007 del 13 de marzo de 2007, dirigida a la interventoría del contrato, solicitó la prórroga al contrato No. 2490 de 2005 en los siguientes términos < ‚Tramo 1: Borrero – Ayerbe: De acuerdo a los estudios y diseños, debidamente recibidos y aprobados por Interventoría y Consultoría de Apoyo, se incurrió en la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra en cuanto a base granular y carpeta asfáltica, adicionalmente, por las características iniciales de la vía a intervenir, se tuvo que ejecutar ítems no previstos, tales como reciclado en frío de pavimento existente, entre otros, actividades que aumentaron el costo del hito, con relación a la proyección inicial, previa a los estudios y diseños definitivos‛ (<) ‚Es de anotar que, el nivel de trafico (sic) que opera en la vía VIJES – VILLAMARIA es bajo, con relación al tramo 1 BORRERO – AYERBE, por lo tanto es prioritaria la adición para este tramo, pues al mismo tiempo se trata de una vía de orden primario, que adquiere vital importancia para el funcionamiento del Puerto de Buenaventura, pues la vía de acceso al puerto sufre de constantes derrumbes.

Tramo 2: VIJES – RESTREPO: En cuanto al tramo Vijes – Restrepo (Sector Vijes – Villamaria), se contempla la terminación del contrato para el 11 de mayo de 2007, debido a las condiciones particulares del diseño geométrico de la vía, que han impedido la ejecución de obras simultaneas, especialmente las actividades que corresponden a la ruta crítica.

En conclusión, la solicitud de contrato adicional establece: Prorroga para todo el contrato adicional de CINCO (05) meses, incluyendo prorroga (sic) de 45 días del tramo 2 Vijes – Restrepo. ‚(<) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 162 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2) La interventoría, CONSORCIO DIN-SEDIC mediante comunicación DINSEDIC- VC-013-07 del 05 de marzo de 2007 y el oficio de la Consultoría de Apoyo a la Gestión Zona 5, 247-07V1-INV-0007 del 20 de marzo de 2007, conceptúa favorablemente acerca de la prorroga (sic) al contrato 2490 de 2005, para efectuar las obras de acuerdo con las cantidades de obra arrojadas en los estudios y diseños y las correcciones adicionales a los mismos.

(<) Por lo anterior, hemos convenido prorrogar el plazo según los términos del presente contrato, el cual se regirá por las disposiciones del contrato principal, sus modificaciones y las siguientes cláusulas. CLÁUSULA PRIMERA: PLAZO: Se prorroga el plazo del contrato en cinco (5) meses contados a partir del vencimiento del contrato principal es decir hasta el 28 de agosto de 2007.‛  Adicional No. 3 del 28 de agosto de 2007 (Folios 131 a 133 del Cuaderno de Pruebas No.1): ‚hemos acordado prorrogar su plazo, previas las siguientes consideraciones: 1) Que la firma constructora CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, mediante comunicación No. CVC-131-2007 del 17 de agosto de 2007, dirigida a la interventoría del contrato, solicitó la prórroga al contrato 2490 de 2005, para la ejecución de las obras, teniendo en cuenta como justificación técnica la siguiente: ‚(<) 5.

En el transcurso del contrato se han definido obras nuevas, especialmente en el tramo de Vijes, de tal forma, que a la fecha se tienen aproximadamente 500 ml de muros de confinamiento, no previstos con respecto al contrato inicial, cuya exigencia ha surgido una vez terminada la estructura completa de pavimento, pues el comportamiento en la mayoría de los casos es impredecible, y entre otros, por tratar de conservar la filosofía del PLAN 2500 de avanzar en la estructura de pavimento y tratar de conservar estructuras de contención y de captación de agua existentes, se obviaron, pero una vez abierto al tráfico, es inminente la necesidad de estas estructuras. 6.

Es el caso del tramo Vijes – Villa María, se estableció que es necesaria la construcción de dos box coulvert para permitir el manejo adecuado de los cauces de agua que afectaron drásticamente la estructura del pavimento en el fuerte aguacero que se presentó el 27 de marzo de 2007. Ya se realizaron todos los estudios y diseños detallados para su construcción, pero el trámite de la licencia para su ejecución frente a la CVC Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca ha tomado más tiempo de lo esperado y actualmente no se tiene el permiso respectivo.

Por lo tanto, la construcción de estas dos estructuras no se ha podido realizar y en consecuencia, las actividades de pavimentación presentan retrasos importantes. En este orden de ideas, solicito respetuosamente, se sirva gestionar ante el INVIAS, la prórroga pertinente, de tal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 163 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación forma que contemple la culminación de la meta física con un término de cuatro (4) meses para el tramo 1 Borrero – Ayerbe y dos (2) meses para el tramo 2 Vijes – Restrepo contados a partir del 28 de agosto de 2007.

(<) CL[USULA PRIMERA: PLAZO: Se prorroga el plazo del contrato inicial en cuatro (4) meses contados a partir del vencimiento del contrato vigente y hasta el veintiocho (28) de diciembre.  Adicional número 4, modificación número 6 y otrosí número 1 al contrato principal número 2490 de 2005, de 28 de diciembre de 2007 (Folios 134 a 136, del Cuaderno de Pruebas No. 1): ‚hemos convenido adicionar el Contrato No. 2490 de 2005 para prorrogarlo en plazo, así como modificar la cláusula octava con el fin de otorgar un anticipo adicional y celebrar el Otro Sí Número Uno, con el fin de cancelar al Contratista el IVA de las actas de ajustes 2NP A, 4NP A, 5NP A y 6NP A del 12 de marzo de 2007, conforme a las siguientes consideraciones: ‚(<) La demora en la visita inicial a la obra por parte de la CVC para la construcción del box K3+240 en el tramo 1 Vijes- Villamaría, fue factor definitivo para dar inicio tardío a las actividades como excavación, igualmente el tiempo en emitir la resolución de aprobación de intervención de cauce fue demasiado, esta resolución aprobada será entregada al contratista el día 26 de noviembre de 2007< El invierno fuerte del mes de octubre, fue un factor importante pues generó en la zona muchos derrumbes, generando atrasos en las actividades que se encontraban en progreso.

Inconvenientes técnicos que se han tenido en los equipos ya instalados en obra en el tramo Borrero-Ayerbe, hasta el punto de ser reemplazados desde Bogotá por otros para dar continuidad a los procesos constructivos. (<) CLÁUSULA PRIMERA. PLAZO: Prorrogar el plazo del Contrato Principal No. 2490 de 2005 en dos (2) meses contados a partir del vencimiento actual, por tanto la nueva fecha de vencimiento será el veintiocho (28) de febrero de 2008.  Adicional No. 5 al Contrato 2490 de 2005, de 28 de febrero de 2008 (Folios 137 y 138, del Cuaderno de Pruebas No.1): ‚hemos convenido prorrogar el plazo del Contrato No. 2490 de 2005, previas las siguientes consideraciones: 1).

Que según comunicación CVC-0253-2008 del 8 de febrero de 2008, el CONTRATISTA solicitó que se concediera un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días. 2) El INTERVENTOR de la obra, en respuesta a la solicitud del CONTRATISTA emitió la comunicación DINSEDIC-VC-0022-08 de fecha 12 de febrero de 2008, en la que avaló la procedencia de la solicitud en cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 164 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a la prórroga. 3) Que la Consultoría de Apoyo a la Gestión conceptuó que se concediera la prórroga solicitada según comunicación 247-7V-INV-0029 de fecha 19 de febrero de 2008. 4) Que mediante formato SGT-FR-019 Solicitud de Adición y/o Prórroga de fecha 08 de febrero de 2008 suscrita por el Contratista, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión, el Supervisor del Departamento y el Asesor Dirección General – Coordinador Plan 2500, se aprobó la presente prórroga.

(<) CLÁUSULA PRIMERA: PLAZO: Prorrogar el plazo del Contrato Principal No. 2490 de 2005 en cuarenta y cinco (45) días contados a partir del vencimiento actual, por tanto la nueva fecha de vencimiento ser{ el trece (13) de abril de 2008.‛  Acta de suspensión No. 1 de 28 de marzo de 2008 (Folios 175 a 177, Cuaderno de Pruebas No.1): CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: 1.

Las constantes lluvias han ocasionado derrumbes que a la fecha están comprometiendo la estabilidad de la banca de la vía en el Hito 1 del Tramo 1. La saturación de los taludes adyacentes y los depósitos de basuras en la banca de la vía (realizados anteriormente por la población vecina a la vía), han incrementado los problemas de derrumbes y estabilidad de la vía limitando y restringiendo el tránsito de vehículos y maquinaria de construcción. 2.

Las constantes lluvias que se han presentado en los primeros meses del 2008, han retrasado las actividades de construcción programadas. 3. Para reparar los daños de la vía ocasionados por los deslizamientos de la banca en el Hito 1 del Tramo 1, es necesaria la construcción de muros en concreto reforzado. Esta actividad no prevista requiere de un tiempo prudencial para la elaboración de todos los estudios y diseños necesarios y la aprobación respectiva para iniciar su construcción. El contrato en dicha oportunidad se suspendió por un período de 30 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 26 de abril de 2008.  Acta de ampliación de la suspensión de 25 de abril de 2008 (Folios 178 a 180, Cuaderno de Pruebas No.1).

CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 165 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1. Los resultados obtenidos por los diferentes ensayos realizados para los estudios y diseños de los muros a construir en las zonas de deslizamiento de la banca de la vía en el Tramo 1, muestran que los macizos rocosos y los suelos residuales que se encuentran en la banca de la vía en los sectores que han fallado, están afectados por sistemas de fracturación aproximadamente paralelos a la cara del talud; igualmente se detectaron espejos de falla sobre la cara de los deslizamientos.

Esta situación requiere analizar en detalle diferentes escenarios y modelaciones para permitir una estabilización adecuada que garantice una solución óptima a los problemas de deslizamientos que actualmente se están presentando, lo que requiere mayor cantidad de tiempo. 2. Se solicita mayor tiempo de suspensión para que después de entregados los estudios y diseños a la interventoría y Consultoría de Apoyo los analicen en detalle y los aprueben para iniciar su construcción. En dicha oportunidad la suspensión se amplió por un período de 32 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 26 de mayo de 2008.  Acta de suspensión de 11 de junio de 2008 (Folios 181 a 183, Cuaderno de Pruebas No.1): CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: Dada la ocurrencia del fallo de la estructura de confinamiento ubicada en el k3+930, se hace necesario estudiar las causas que la ocasionaron y las consecuencias que se derivan de su ocurrencia, técnica y económicamente.

El contrato en dicha oportunidad se suspendió por un período de 13 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 24 de junio de 2008.  Acta de ampliación de la suspensión de 23 de junio de 2008 (Folios 184 a 186, Cuaderno de Pruebas No.1) CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: Dada la ocurrencia del fallo de la estructura de confinamiento ubicada en el k3+930, se hace necesario estudiar las causas que la ocasionaron y las consecuencias que se derivan de su ocurrencia, técnica y económicamente.

Derivado de los informes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 166 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación producidos tanto por el contratista como por la interventoría, se hace necesario estudiar de manera inmediata si se da la autorización al contratista de iniciar de manera inmediata la elaboración de los estudios y diseños adicionales para dar solución al derrumbe presentado.

En dicha oportunidad la suspensión se amplió por un período de 10 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 3 de julio de 2008.  Acta de ampliación de la suspensión de 3 de julio de 2008 (Folios 188 y 189, Cuaderno de Pruebas No. 1): ‚CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: 1. Terminar de analizar los daños presentados en el PR3+940, debido al derrumbe de una estructura de confinamiento y buscar la solución necesaria para evitar que continúe el problema, además para realizar los trámites de la solicitud de prórroga, para la construcción de las estructuras de contención en lo (sic) sitios afectados por deslizamientos. 2.

En comité de adiciones y prórrogas de INVIAS celebrado el 2 de julio de 2008, no fue sprobada (sic) la prórroga de 95 días que había sido solicitada, pero se otorgó una ampliación a la suspensión por 30 días calendario con el fin de realizar los estudios y diseños de las obras de mitigación de derrumbe del PR 3+940‛ En dicha oportunidad la suspensión se amplió por un período de 30 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 3 de agosto de 2008.  Acta de ampliación de la suspensión de 30 de julio de 2008 (Folios 190 a 192, Cuaderno de Pruebas No.1): ‚CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUSPENSIÓN: 1.

Terminar de analizar los daños presentados en el PR3+940, debido al derrumbe de una estructura de confinamiento y buscar la solución necesaria para evitar que continúe el problema, además para realizar los trámites de la solicitud de prórroga, para la construcción de las estructuras de contención en los sitios afectados por deslizamientos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 167 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2. En comité de adiciones y prórrogas de INVIAS celebrado el 2 de julio de 2008, no fue aprobada la prórroga de 95 días que había sido solicitada, pero se otorgó una ampliación de la suspensión por 30 días calendario con el fin de realizar los estudios y diseños de las obras de mitigación del derrumbe del PR 3+940 3.

Adicionar a los diseños por solicitud de la Consultoría de Apoyo otras dos alternativas de diseño para solucionar las inestabilidades presentadas en el tramo 1.‛ En dicha oportunidad la suspensión se amplió por un período de 13 días calendario, previéndose como fecha para la reanudación del mismo el 16 de agosto de 2008.  Adicional número 6 al contrato 2490 de 2005 del 15 de agosto de 2008 (Folios 113 a 115, Cuaderno de Pruebas No.1): (<), hemos convenido prorrogar el plazo previas las siguientes consideraciones: 1).

Que según comunicación CVC-413-2008 del 12 de Agosto de 2008, el CONTRATISTA señaló: “(<)que ya se entregaron los diseños para la construcción de los muros así como su programación solicitamos una prórroga para el contrato de obra en referencia (<)”. 2) El INTERVENTOR de la obra, en respuesta a la solicitud del contratista emitió la comunicación DINSEDIC-VC-129-08 de fecha 12 de Agosto de 2008, en la que avaló la procedencia de la solicitud en cuanto a la prórroga, al considerar “(<) El contratista en su comunicación y así mismo en la anterior remitida a Ustedes con la comunicación DINSEDIC-VC-0085-08, informa sobre los inconvenientes que se han presentado por el invierno en la zona y así mismo pone de manifiesto el deslizamiento presentado en la abscisa km3+950 aproximadamente, para lo cual requiere efectuar nuevos estudios y diseños.

En consecuencia y teniendo en cuenta la necesidad del Proyecto de atender de manera inmediata dicha emergencia, consideramos pertinente otorgar al contratista una prórroga en el plazo del contrato (<), teniendo en cuenta la CAG y el INVIAS autorizarán de manera inmediata la ejecución de dichos estudios y diseño, y que se dará al Contratista un plazo perentorio para la ejecución y presentación de los mismos, los cuales así mismo consideramos deben estar acompañados de la interventoría(<)”. 3) Que la Consultoría de Apoyo a la Gestión, luego de revisar la solicitud de prórroga y el concepto de brindado por la interventoría a la misma, se pronunció según comunicación 247-7V1-INV-0049 de fecha 12 de Agosto de 2008, en la que consignó: “(<) con base en la solicitud del Contratista y el aval del Interventor, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 168 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación con el único objeto de concluir con las obras contratadas y lograr el beneficio a la comunidad usuaria de la vía, atendiendo lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 80 de 1993; considera pertinente conceder el plazo para la terminación de las obras sin que ésta prórroga exonere al contratista de cualquiera de las posibles sanciones que por incumplimientos en sus obligaciones contractuales se encuentren en curso en el Instituto Nacional de Vías.

De esta manera la entidad contratante esté adoptando las medidas necesarias para garantizar la ejecución del objeto del contrato y cumplir los objetivos de la contratación estatal (<)”. 4) Que mediante formato SGT FR-019 Solicitud de Adición y/o prórroga de 12 de Agosto de 2008 suscrita por el Contratista, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión, el Supervisor del Departamento y el Asesor Dirección General – Coordinador Plan 2500, se aprobó la presente prórroga. 5) Que en comité de Adiciones y Prórrogas celebrado el 13 de Agosto de 2008 (Acta No. 33) se aprobó la presente prórroga, hasta el 19 de noviembre de 2008. 6) Que el Contrato, conforme a las diferentes suspensiones y reanudaciones de las que ha sido objeto, tiene como fecha actual de vencimiento el 17 de Agosto de 2008. 7) (Subraya fuera de texto)  Adicional número 7 al contrato 2490 de 2005 del 15 de agosto de 2008 (Folios 141 y 142, Cuaderno de Pruebas No. 1): ‚hemos convenido prorrogar el plazo previas las siguientes consideraciones: 1).

Que según comunicación CVC-445-2008 del 6 de Noviembre de 2008, el CONTRATISTA solicitó que se le concediera una ampliación en el plazo con el fin de terminar las obras de emergencia de la Vía Borrero Ayerbe. 2) El INTERVENTOR de la obra, en respuesta a la solicitud del contratista emitió la comunicación DINSEDIC-VC-151-08 de fecha 7 de Noviembre de 2008, en la que avaló la procedencia de la solicitud en cuanto a la prórroga, al considerar: ‚(<) Teniendo en cuenta la necesidad del Proyecto de atender de manera inmediata dicha emergencia, esta interventoría considera pertinente otorgar al Contratista una prórroga en el plazo del contrato de tan solo 26 Días Calendario, teniendo en cuenta que la CAG y el INVIAS autorizar{n de manera inmediata para la terminación de dichas Obras (<)”. 3) Que la Consultoría de Apoyo a la Gestión luego de revisar la solicitud de prórroga y el concepto brindado por la interventoría a la misma, se pronunció según comunicación 247-7V1-INV-0054 de fecha 11 de Noviembre de 2008, en la que consignó: ‚(<) Evaluados los argumentos presentados por la interventoría y el contratista, esta consultoría con base en los seguimientos al avance de la obra y con el fin de que se subsanen los inconvenientes de tránsito en la vía k22 Vía Buenaventura –k30 Borrero Ayerbe por la presencia de los deslizamientos indicados y cuya solución se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 169 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación encuentra en construcción y con el fin de lograr la inversión total de los recursos asignados al contrato de obra No.2490 por veintiséis (26) días contados a partir del vencimiento contractual y hasta el 15 de diciembre de 2008 y recomienda al Instituto Nacional de Vías como ente Contratante, prorrogar el contrato 2490 de 2005 en los términos aquí indicados (<)”.

(<)‚CL[USULA PRIMERA. PLAZO: Prorrogar el plazo del Contrato Principal No. 2490 de 2005 hasta el Quince (15) de Diciembre de 2008.  Adicional número 8 y modificación número 7 al contrato 2490 de 2005 del 12 de diciembre de 2008 (Folio 143, 150 y 151, Cuaderno de Pruebas No.1): ‚hemos convenido prorrogar el plazo contractual y aumentar el anticipo ya otorgado previas las siguientes consideraciones: (<) 4.

Que posteriormente y mediante comunicación CVC-462-2008 del 9 de Diciembre de 2008, el CONTRATISTA solicitó que se le concediera una ampliación en el plazo con el fin de terminar los muros de contención en el tramo 1. 5) El INTERVENTOR de la obra, en respuesta a la solicitud del CONTRATISTA emitió la comunicación DINSEDIC-VCB-002-08 de fecha 9 de Diciembre de 2008, en la que avaló la procedencia de la solicitud en cuanto a la prórroga, al considerar: ‚(<) El período de invierno y las constantes lluvias que están afectando el país y específicamente la región donde se desarrolla el proyecto han retrasado considerablemente las diferentes actividades de obra pendientes para concluir con la construcción de los muros.

(<)” 6) Que la Consultoría de Apoyo a la Gestión, luego de revisar la solicitud de prórroga y el concepto brindado por la Interventoría a la misma, se pronunció según comunicación 247-7V1-INV-0059 de fecha 9 de Diciembre de 2008, en la que consignó: ‚(<) Con base en la solicitud del Contratista y el aval del Interventor y para concluir la construcción de los muros en suelo reforzado con geotextil del K0+825 y K3+920 del tramo 1 de las vías en intervención, se requiere del plazo adicional de trece (13) días contados entre el 16 de diciembre de 2008 y el 28 de diciembre de 2008, y por tanto se recomienda al INVIAS la prorroga (sic) antes indicada al contrato 2490 de 2005 (<)”.

CLÁUSULA PRIMERA: PLAZO: Prorrogar el plazo del Contrato Principal No. 2490 de 2005 por el término de trece (13) días, hasta el Veintiocho (28) de Diciembre de 2008.‛ Para el Tribunal, son diversas las situaciones imprevistas que dieron lugar a la celebración de prórrogas y suspensiones del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 170 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Como se observa, en el adicional No. 1 la razón fue la existencia de mayores cantidades de obra y obras adicionales no previstas en el contrato suscrito.

Por su parte, el adicional No. 3 la razón nuevamente fueron actividades no previstas en el contrato inicial, además que se suma la dependencia de un agente externo (Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca - CVC) para la expedición de una licencia. En el adicional No. 4 nuevamente se hace referencia al tema de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y el invierno tan fuerte que ha impactado en la ejecución del contrato.

Por su parte, en las suspensión No. 1 se observa que la razón específica que da lugar a ésta corre por cuenta de las constantes lluvias que se producen en la zona de la obra. En la ampliación de la suspensión se expone la situación con la revisión de los diseños y estudios necesarios para la construcción de muros de confinamiento que solucionen los problemas de deslizamiento que se dan con ocasión de las fuertes lluvias.

En el adicional No. 6 se hace mención de la necesidad de prorrogar el contrato con la intención de solucionar los derrumbes que se han ocasionado fruto de los inconvenientes presentados con ocasión del derrumbe de los muros de confinamiento. En el adicional No. 7 se hace referencia a la solución de inconvenientes que se han dado fruto de un deslizamiento de la vía. Por último el adicional No. 8 hace referencia a la construcción del muro de confinamiento necesario y la situación que se produce de las constantes lluvias en la zona.

En esa medida, principalmente los hechos imprevistos que dieron lugar a la mayor permanencia en obra se reflejan en la fuerte lluvia en la zona de la obra, la dependencia de un tercero como la CVC y la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra u obras adicionales por motivo de situaciones imprevistas en la ejecución del contrato.

Todas estas situaciones no son imputables al contratista, en tanto que en la dependencia del tercero, se trata de una situación sobre la cual las partes no tienen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 171 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación control, debido a que la decisión de expedir o no la licencia solicitada solo puede ser determinada por la Corporación Autónoma.

La fuerte lluvia es un hecho imprevisto de la naturaleza que lleva a que no puedan ejecutarse actividades, y fruto de esas situaciones imprevistas se requiere la necesidad de ejecutar algunas obras adicionales o mayores cantidades de obra que, si bien en principio parecieran ser una actividad a cargo del contratista, resultan imputables a situaciones imprevistas sobre la cual el contratista no tiene control. 7.

Advierte el Tribunal que las razones expuestas por las partes para celebrar las suspensiones y prórrogas del contrato son imputables a la entidad contratante o situaciones externas a ellas que hacen imposible continuar la ejecución del contrato o diseños requeridos fruto de estas situaciones imprevistas, esto es, obedecen a la teoría de la imprevisión. b. Consecuencia del desequilibrio 8.

Probada la situación de mayor permanencia en el contrato, tal como se ha expuesto, el Tribunal debe proceder a determinar la existencia y el valor del perjuicio causado. Para la tasación del daño emergente sufrido por la mayor permanencia en la ejecución del contrato, tradicionalmente se tomaba en cuenta exclusivamente el valor de la ‚administración‛ contenido en el AIU propuesto por el contratista.

El anterior razonamiento encuentra pleno sustento en lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha señalado que: <la cuantificación de la indemnización correspondiente se har{ tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes48. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de marzo de 2003, exp. 12431, C.P. JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 172 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En concordancia con lo expresado por el Consejo de Estado, una decisión arbitral ha dicho lo siguiente: <el costo indirecto para las situaciones de mayor permanencia, se obtiene de tomar un valor diario promedio de costo indirecto de la siguiente manera: Se toma el valor de Administración establecido en el contrato (factor A del AIU) y se divide por el número de días de duración de la obra determinado en el contrato.

El resultante de este cálculo es el valor promedio día de costo indirecto de toda la obra49. Puede citarse además el siguiente extracto de un laudo arbitral: Así las cosas, y por considerar que la respuesta dada por los primeros peritos ingenieros a la pregunta número 15.38, es correcta casi en su totalidad, el Tribunal se apoya en ella por determinar el monto que habría de reconocérsele al CONSORCIO por esa mayor permanencia en la obra.

Como se ve a folio 86 del dictamen, el valor mensual de la administración, tomado de la propuesta, aunque deducidos algunos rubros para entonces innecesarios, monta al $3.135.680.00 suma que ha de servir de base para concretar este punto. De otra parte y siempre continuación con la base de $3.135.680.00 como costo mensual de administración se acepta lo recomendado por los señores peritos a página 87 del experticio, en el sentido de que solamente se acepten 20 días como de mayor permanencia, pues, ello constituye la parte proporcional necesaria para, haber realizado la mayor cantidad de obra en la red de distribución que, como bien puede deducirse del dictamen pericial especialmente con los cuadros números 5 y 6, anexos a éste, fue de $3.056.789.08.

En la propuesta se lee que el porcentaje para la administración es del 23.52%, que en lo sucesivo consignaremos como 0.2352; de igual manera el A.I.U. promediado todos los trabajos fue del 40.51%, que para los efectos de este trabajo lo consignamos como 1.4051. El mayor precio resultante en la zona de distribución fue de $3.056.789.08, según la liquidación final, pero como en dicha cantidad va envuelto el concepto A.I.U. 49 Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Daip S.A. – Montecz Ltda – Conequipos Ing. Ltda contra Empresa Nacional de Petróleos – Ecopetrol.

Laudo arbitral de 12 de octubre de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 173 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación deberá descontarse lo atinente a administración en el incorporado, a la siguiente operación $3.056.789.08 x 0.2352 = $511.676.67 1.4051 Administración ya liquidada es igual a $511.676.67 El valor de la administración durante la prorroga o mayor permanencia fue de $3.135.680.00, de donde los 20 días que aquí se reconocen, ascienden a $2.090.453.33, cantidad esta de la cual debe restarse la administración ya pagada por el mayor valor de la obra en la red de distribución, lo que nos arroja $1.578.776.73.

En otros términos, ECOPETROL debe pagarle al CONSORCIO, por concepto de mayor permanencia en la obra la cantidad de $1.578.776.73, todo ello con base en el dictamen pericial al cual el Tribunal le hace dos correcciones, a saber: a) No se debe deducir el porcentaje completo A.I.U. que los expertos consignan como 0.785, sino solamente el concepto ‚A‛ (Administración), fijado en la propuesta en un 23.52%; y b) El ‚A‛ que en el dictamen aparece como 61.53% sino, se repite queda en 23.52% A la suma así reconocida de $1.578.776.73 se le liquidarán intereses y se le aplicará la corrección monetaria, tal como se dispone en el Capítulo correspondiente de este laudo50.

En otra ocasión señaló la justicia arbitral: 4.1 Mayores costos administrativos; Los mayores costos administrativos, se estiman de acuerdo con los costos ofrecidos por el Contratista en su propuesta y con los costos de liquidación final. Si el término del contrato comprendía entre el 28 de agosto y el 5 de diciembre de 1991, el plazo inicial para la ejecución de la Obra era de 105 días.

Ahora bien, si la Obra se terminó a satisfacción de la Universidad el día 30 de marzo de 1992, se 50 Tribunal de Arbitramento de Consorcio ETA Ltda. – Uricoechea Calderón y Cía Ltda. contra Empresa Nacional de Petróleos – Ecopetrol. Laudo arbitral de 3 de agosto de 1987. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 174 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tomó un tiempo adicional de 115 días para un total de 220 días.

Como se pagó un valor de $275.869.904, superior al inicialmente previsto de $235.154.431, se entiende pagos los costos administrativos de 123 días, quedando por pagar 97 días restantes. Si los costos administrativos, de acuerdo con la modalidad del Contrato, equivalen al 10 % del valor, considera el Tribunal que durante los 123 días se pagó por estos $27.586.990.40, quedando pendiente de pago los costos administrativos de los 93 días restantes, que según el dictamen pericial ascienden a $21.755.594.0651.

En este sentido, existen más pronunciamientos arbitrales que insisten en esta metodología de cálculo, como el siguiente: d) AIU. Este factor del costo, está integrado por tres elementos diferentes así: A, es decir la administración de la obra, que comprende entre otros, el costo de la elaboración de la propuesta, legalización del contrato (impuestos, pólizas, etc.), movilización y desmovilización de equipos, oficina y campamentos de obreros, salarios y prestaciones de ingenieros, topógrafos, secretarios, campamenteras, vehículos para movilización de campo, transporte, almuerzo, viáticos, etc.

Puede considerarse que en general, los costos acabados de enumerar, permanecen unos y se siguen originando otros, a pesar de que se presente suspensión de las obras, por lo cual estima este despacho que deben ser reconocidos por el contratante a favor del contratista, como en efecto se ordenará. La I, esto es los imprevistos, o estimativos de contingencia, sólo es procedente reconocerlos, cuando las circunstancias que los generan en el lapso de mayor permanencia se encuentran debidamente acreditadas.

Como no es el caso sub judice, no hay lugar a su reconocimiento. En relación con la U, es decir la utilidad que según concepto de los peritos, equivale a la rentabilidad del capital invertido en el contrato, estima el tribunal que no es procedente ordenar su pago por cuanto en últimas, el contratista que se vio compelido, por circunstancias ajenas a su responsabilidad, a permanecer en la obra un tiempo mayor del pactado, al final del contrato obtendrá de todas maneras, — en condiciones normales—, la utilidad esperada, sin que esta se vea afectada por la interrupción de las labores. 51 Tribunal de Arbitramento de Alfredo Muñoz y Cía Ltda. contra Pontificia Universidad Javeriana.

Laudo 22 de febrero de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 175 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En resumen, se ordenará reconocerle al contratista: a) La improductividad de equipos; b) la improductividad de la mano de obra; y c) la A del AIU; es decir, la administración del contrato, teniendo en cuenta, se insiste, para efectos de su liquidación que el lapso de mayor permanencia por cambio de diseños se produjo en el tramo B y por consiguiente los 60 días que se reconocen por este concepto deben liquidarse, exclusivamente con base en los costos de ese tramo B y en ningún caso en relación con el valor de toda la obra.

De la misma manera, los 39 días que se aceptan por mayor permanencia a causa del invierno, se calcularán de acuerdo con los costos del tramo A, exclusivamente, que fue donde ocurrió el fenómeno52. Las anteriores expresiones de la jurisprudencia y la justicia arbitral tienen como sustento que el valor de la administración, como componente de los costos indirectos, es un valor fijo que debe asumir el contratista durante el término de mayor permanencia en la ejecución del contrato, de tal manera que debe ser reconocido durante todo el tiempo adicional al pactado, pues se trata de un valor fijo e ineludible para el contratista.

Según lo afirmado con buen criterio por la jurisprudencia administrativa y arbitral citadas, en los casos en que se encuentre probada la mayor permanencia atribuible a la Administración –como ocurre claramente en el caso concreto de este proceso arbitral–, debe entenderse que jurisprudencialmente se ha construido una especie de presunción de daño en el sentido de que, como mínimo, durante la mayor permanencia, se causa para el contratista el valor de la administración, que es un costo indirecto fijo e ineludible. 9.

No obstante lo aquí señalado, no puede olvidar el Tribunal que recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha exigido que dichas sumas deben en todo caso probarse de manera fehaciente por quien reclama: 52 Tribunal de Arbitramento de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Municipio de Villavicencio. Laudo arbitral de 2 de noviembre de 1999.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 176 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, cabe recordar que con el fin de probar en el proceso que la contratista incurrió en costos extras por maquinaria, equipos, materiales y personal por la prolongación en el tiempo del vínculo contractual porque estuvieron inutilizados, se requiere el análisis en materia probatoria, como se indicó, de la oferta, los pliegos de la licitación, los movimientos contables sobre los pagos realizados de más; establecer si la maquinaria estuvo paralizada y por cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar, pues si se hacían modificaciones para incluir obras adicionales era necesario conocer si se reprogramaba o no la obra y por tanto la maquinaria, equipo y personal destinado a la misma; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e ítems, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado; estudiar si la fórmula de ajuste del contrato no resultó suficiente ni adecuada para mantener su equilibrio económico o si el componente de imprevistos no fue suficiente para cubrir los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato, y con fundamento en ese análisis, efectuar la revisión de su economía y cuantificar el perjuicio.

A este respecto, es pertinente traer a colación el siguiente criterio de esta sección que resulta aplicable al caso concreto53: Vale advertir que pronunciamientos jurisprudenciales señalados con anterioridad se han proferido debido a la forma en que los contratistas del Estado han pretendido probar los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en obra, pues en no pocos casos, la prueba pericial practicada con este objeto se ha restringido a proyectar los sobrecostos supuestamente sufragados por el contratista, aplicando para ello una simple operación matemática en la que se multiplican (i) los valores convenidos en el contrato para los distintos ítems - generalmente contenidos en la propuesta económica-, por (ii) el tiempo en que resultó prorrogado el contrato.

Como se ve, esta simple proyección de costos no evidencia la realidad en que fue ejecutada la obra, pues se reduce a una simple ‚suposición‛ de los gastos y costos en que incurrió el contratista para ejecutar el contrato durante el término ampliado, con lo cual no se cumple el condicionamiento que precisamente ha establecido la jurisprudencia como requisito sine qua non para tener por comprobados dichos 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 177 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación perjuicios y que corresponde precisamente a la demostración real y efectiva de los sobrecostos causados con la ejecución de la obra en un mayor tiempo.

Bajo este entendido, es necesario entonces tener total certeza de los sobrecostos asumidos por el contratista debido a la extensión del plazo, para lo cual se requerirá de un estudio probatorio juicioso y específico que evidencie de manera concreta los mayores gastos que por concepto de mano de obra, maquinaria y equipos, entre otros, hubiere tenido que sufragar el particular contratista54.

Así las cosas, atendiendo el principio de libertad probatoria55, quien solicite la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de una mayor permanencia en obra, tendrá la carga de demostrar los costos adicionales efectivamente sufragados a raíz de tal circunstancia -art. 177, C. de P. C.56-, para lo cual deberá probar los pagos efectuados por concepto de la maquinaria y los equipos que se requerían para la ejecución de la obra y, además, que estos estuvieron en la zona a intervenir de forma permanente, esto es, durante el tiempo convenido en el contrato y, adicionalmente, durante el término de las prórrogas, pues solo así podrá considerarse como un sobrecosto. 54 Sobre este particular es preciso tener en cuenta que, tal como lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, los perjuicios causados con ocasión de una mayor permanencia en obra tienen naturaleza contractual, pues encuentran su razón de ser en la existencia de una relación negocial previa, por tanto, pese a que los sobrecostos cuya indemnización se pide corresponden a gastos que no fueron contemplados económicamente en la convención, tienen como sustrato el negocio mismo.

Al respecto, en sentencia de 28 de octubre de 1994 se dijo: “Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. “Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados.

Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.” -Subraya y negrilla fuera del texto- (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1994, Exp. 8.092.) 55 En este sentido, el artículo 175 del C. de P. C. dispone: ‚Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

“El juez practicar{ las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.‛ 56 Art. 177, C. de P. C.: ‚Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.‛ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 178 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A igual conclusión habrá de llegarse frente a la mano de obra, como quiera que, sumado a la prueba de los pagos de nómina correspondientes, será necesario que se demuestre que el personal permaneció en obra durante el término convenido contractualmente, pero que, debido a la prórroga del plazo, debió utilizarse esta fuerza de trabajo por un término adicional.

De manera ilustrativa, el Consejo de Estado se ha pronunciado en este sentido, señalando al respecto que: “En efecto *trat{ndose de una mayor permanencia en obra+, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.

(<) “Echa de menos la Sala el an{lisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos.”57 - Resalta el Tribunal- Con claridad, la providencia citada define la especial manera en que deben ser probados los perjuicios generados por la mayor permanencia en obra, respecto a lo cual se concluye que, sumado a la probanza del pago de los costos directos e indirectos del contrato durante el plazo extendido, habrá que demostrarse que el contratista incurrió efectivamente en gastos adicionales debido a que, además de contar con maquinaria y mano de obra disponibles durante el plazo contractualmente convenido, debió también mantener dicha fuerza de trabajo en el tiempo de la prórroga, esfuerzo técnico y económico adicional que el contratista no debe soportar y, por tanto, debe ser resarcido. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 2008, Exp. 15.600, C.P. Enrique Gil Botero.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 179 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Conforme a lo expuesto, es preciso reiterar que tratándose de la indemnización de perjuicios deprecados con ocasión de una mayor permanencia en obra, no bastará con la sola prueba del hecho dañoso, esto es, de la ampliación del plazo por causas no imputables al contratista, ya que adicionalmente deberán aportarse o practicarse en el proceso las pruebas pertinentes y conducentes que den cuenta del menoscabo real y efectivo sufrido por el colaborador de la Administración, como condición imprescindible para acceder a los pedimentos económicos que lleguen a formularse por este concepto58.

En esa medida, el Tribunal considera que debe hacerse una valoración de las pruebas del proceso con el fin de analizar la situación particular de la ausencia de maquinaria y personal del contratista en algunas etapas de las suspensiones y prórrogas declaradas que lleva a que el perjuicio no pueda ser cuantificado por el total de lo señalado por la experticia de parte allegada por la Convocante. 10.

Si bien la contratante no hizo uso de la prerrogativa de imponer multas o declarar el siniestro de incumplimiento en el trámite del contrato, el Tribunal considera que un análisis riguroso del acervo probatorio le lleva a concluir que en la realidad no se pueda declarar como perjuicio todo lo señalado por la experticia allegada por la Convocante, tal como se analizará a continuación. En la bitácora de obra se observa lo siguiente:  Folio 66, Cuaderno de Pruebas No. 2 ‚Viernes 7 de septiembre de 2007 En inspección del avance de los trabajos del tramo 2 – Vijes Restrepo no se encontró personal laborando en la obra, maquinaria no existe, las excavaciones para muros de contención del PR0+360 y del PR0+880, siguen abiertas y dejando expuesta la estructura del pavimento.‛  ‚Miércoles 12 de septiembre de 2007 58 En el mismo sentido Tribunal de Arbitramento de Conalvías S.A. contra Transcaribe S.A. Laudo arbitral de 8 de abril de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 180 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En visita realizada por interventoría se observa que la obra no ha tenido avance en las construcciones, no hay presencia de personal en el sitio de las obras ni disponibilidad del equipo, se hace entrega del oficio DINSEDIC-CVC-240-07.‛  Folio 145, Cuaderno de Pruebas No.2 Págs. 113-114 ‚Miércoles 21 de noviembre de 2007.

(<) En la obra se encuentran únicamente 8 trabajadores, no se observa disponibilidad de equipo, el rendimiento continúa bajo‛.  Folio 170, Cuaderno de Pruebas No. 2 ‚Agosto 25/08 La obra continúa suspendida sin autorización de la interventoría, no se tienen materiales, no hay presencia de personal ni disponibilidad del equipo.‛ (<) ‚Sep 8/08 Como se viene anotando en los informes diarios de interventoría el contratista mantiene las obras suspendidas sin autorización de la interventoría.‛ (<) ‚Sep 22/08 El contratista no tiene intención de terminar las obras, las obras continúan suspendidas sin autorización de la interventoría.‛ ‚Oct 6/2008 Desde el 17 de agosto fecha de reiniciación del contrato el contratista mantiene suspendidas las obras, no hay presencia de personal, no se tiene disponibilidad de maquinaria ni suministro de materiales.

Se observa la presencia esporádica de 2 ingenieros.‛ ‚Oct 16/2008 La obra continúa suspendida sin autorización de la interventoría, se tiene programada para el próximo 20 de octubre, la visita del ingeniero supervisor de la consultoría de apoyo, para realizar el recorrido previo al cierre.‛  Folios 164 y 165, Cuaderno de Pruebas No. 2 ‚Octubre 31 de 2008 (<) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 181 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A continuación me permito hacer unas aclaraciones (sic) anotaciones realizadas por el ingeniero residente (sic) interventoría (<) A la hora que según el inspector de interventoría informa que no hay presencia de equipos ni personal contratista para la instalación del pavimento me permito contradecirle esta apreciación, puesto que en ese momento habían llegado al sitio de obra la finisher marca blan Nox, el compactador de llantas Caterpillar y el compactador de rodillo Dynapac además en el sitio.

Se encontraba nuestro inspector John Didier Arias y nuestro ayudante Pablo Moreno a quienes el inspector de Interventoría después de llamar al Ingeniero Germ{n Gonz{lez.‛  Folio 91, Cuaderno de Pruebas No.2 ‚Siendo las 11:20 am se verifica que el material para fundición de cuneta, el equipo (sic) ni el personal requerido (sic) no se ha suministrado, el frente de obra continúa suspendido sin autorización de la interventoría.‛  Folios 91 y 173, Cuaderno de Pruebas No. 2 ‚Nov 28/2008 La situación sigue igual la obra se encuentra suspendida sin autorización de la interventoría.‛  Folio 93, Cuaderno de Pruebas No. 2 ‚Dic 6/2008 La obra continúa suspendida sin autorización de la interventoría, no se observa personal ni hay suministro de materiales (<)‛  Folio 94 ‚El panorama del frente tramo 2 continúa suspendido el contrato sin autorización de la interventoría no se terminaron las obras.

Dic 15/2008 El plazo contractual del contrato 2490 de 2005 termina el día de hoy, el contratista no cumplió con el contrato, interventoría presentará al INVIAS acta final con las anotaciones de las obras faltantes (<)‛ Observa el Tribunal que es común en las anotaciones transcritas tomadas de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 182 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación momentos en los cuales se habían celebrado suspensiones o prórrogas del contrato de obra que se dijera de manera unilateral por parte de la interventoría que en ocasiones la maquinaria y el personal no se encontraban en la obra o no resultaban funcionales.

Si bien dichas anotaciones en la bitácora de obra resulta unilaterales por parte de la interventoría, el Tribunal no puede desconocer dicha información, sino darle una valoración jurídica en el marco del acervo probatorio. En esa medida, lo expuesto en la bitácora de obra no será suficiente para probar una realidad, pero sí resultará relevante para llegar a ella. 11.

A su vez, en los oficios enviados por la interventoría se encuentra lo siguiente:  Oficio No. DINSEDIC-VC-158-08 de 24 de noviembre de 2008 dirigido al Doctor Edgar Alberto Portilla López (Consorcio Valle del Cauca) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) Se pudo confirmar que el frente de construcción cunetas, arreglo de fallos de pavimento y reposición de cunetas se encuentra suspendido, no se observa presencia de trabajadores, no hay suministro de materiales ni disponibilidad de maquinaria (<)‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006399]  Oficio No. DINSEDIC-VC-141-08 de 22 de septiembre de 2008 dirigido al Doctor Edgar Alberto Portilla López (Consorcio Valle del Cauca) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) se afirma el contratista mantiene suspendidas las obras, en los dos tramos, no se ha (sic) suministrado los materiales, no se tiene el equipo necesario y no hay presencia de personal laborando en las obras (<)‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006403]  Oficio No. DINSEDIC-CVC-152-08 de 16 de septiembre de 2008 dirigido al Ingeniero Napoleón Cabra Amado (Invías) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 183 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚(<) Como se dijo anteriormente, la suspensión del contrato termino (sic) el pasado 16 de agosto 2.008, según información del personal de interventoría que permanece en campo, se afirma el contratista mantiene suspendidas las obras, no se ha suministrado los materiales, no se tiene el equipo necesario y no hay presencia de personal laborando en las obras, se observa únicamente la presencia esporádica de los ingenieros residentes.

La obra se encuentra suspendida del 16 de agosto hasta el 17 de septiembre sin autorización de la interventoría‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006321]  Oficio No. DINSEDIC-CVC-VC-108-08 de 4 de julio de 2008 dirigido al Doctor Edgar Alberto Portilla López (Consorcio Valle del Cauca) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) 2.

A partir del 9 de junio de 2008, se tiene disponible una motoniveladora y un compactador que hasta el día de hoy se encuentran estacionados, la única labor ejecutada, fue la extensión de 14 metros cúbicos de material de base, que se instaló en media hora de funcionamiento de los equipos‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006328]  Oficio No. DINSEDIC-CVC-VC-0147-07 de 22 de octubre de 2007 dirigido a la Ingeniera Elsa Campo López (Consultoría de Apoyo a la Gestión Zona Cinco Sur – Programa de Infraestructura Vial de Integración y Desarrollo Regional PLAN 2500) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) Que en transcurso de los meses de septiembre y octubre de 2007 se ha requerido al Contratista de (sic) la disposición en la obra del equipo necesario para atender las actividades pendientes, para cumplir con el objeto contractual, tal como consta en los siguientes documentos (<)‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006337]  Oficio No. DINSEDIC-VC-144-07 de 18 de octubre de 2007 dirigido al Ingeniero Edgar Alberto Portilla López (Consorcio Valle del Cauca) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) 2.

El Contratista suspendió las actividades de fresado del pavimento, debido a la falta de equipos de conformación, riego y compactación para cumplir a cabalidad con las exigencias mínima (sic) para atender los trabajos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 184 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación necesarios (<) 3.

A la fecha el Contratista aún no cuenta en la obra con el equipo necesario y requerido por esta Interventoría de manera verbal y escrita (<)‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006416]  Oficio No. DINSEDIC-VC-136-07 de 12 de octubre de 2007 dirigido al Ingeniero Edgar Alberto Portilla López (Consorcio Valle del Cauca) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) observamos que el avance de los trabajos a la fecha no han sido los propuestos por el Contratista, dado que hasta la fecha no se ve la implementación de nuevas cuadrillas o cuadrillas adicionales para la atención de las obras, y mucho menos el Contratista cuenta en la obra con los equipos suficientes y necesarios para atender las obras faltantes‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006417]  Oficio No. DINSEDIC-VC-0115-07 de 12 de septiembre de 2007 dirigido a la Ingeniera Elsa Campo López (Consultoría de Apoyo a la Gestión Zona Cinco Sur – Programa de Infraestructura Vial de Integración y Desarrollo Regional PLAN 2500) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) 3.

Incumplimiento en la falta de maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta El Contratista argumenta que la disponibilidad de la maquinaria en obra obedece a una programación y desarrollo de los trabajos, teniendo en cuenta el seguimiento a los compromisos de culminar los trabajos del tramo 2, y la demora en atender oportunamente los trabajos ha conllevado a repetición de actividades.

Por lo anterior se ratifica que la no disponibilidad de la maquinaria para atender oportunamente los compromisos contractuales, es causal de incumplimiento‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006341]  Oficio No. DINSEDIC-VC-076-07 de 25 de julio de 2007 dirigido a la Ingeniera Elsa Campo López (Consultoría de Apoyo a la Gestión Zona Cinco Sur – Programa de Infraestructura Vial de Integración y Desarrollo Regional PLAN 2500) por el Consorcio DIN-SEDIC (Interventoría): ‚(<) La Interventoría no objeta la permanencia del residente hasta el doce de julio de 2007, pero no valida los argumentos del Contratista para justificar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 185 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación carencia de residente en la obra con muchas actividades en ejecución y con importantes requerimientos de obra y en consecuencia conceptúa que se debe continuar con el proceso de imposición de sanciones y procede a señalar las cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas‛. *Cuaderno de Pruebas 12 – Folio 006380] Nuevamente el Tribunal pone de presente el hecho de que los oficios transcritos contienen observaciones unilaterales por parte de la interventoría que reflejan que el personal y la maquinaria no se encontraban en la vía o la que se encontraba no estaba en buenas condiciones de operación. Sin embargo, el Tribunal no puede desconocer el valor probatorio de estos escritos, por cuanto traen a la controversia la situación de que el contratista no contaba con la maquinaria y el personal a disposición en varios de los momentos de vigencia del contrato. 12.

Vale la pena poner de presente que estos oficios, en todo caso, no resultan aislados y no se tratan de simples alegaciones por parte de la interventoría, ya que en buena parte se encuentran aceptadas las deficiencias de maquinaria y personal en la vía por parte del mismo contratista:  Oficio No. CVC-0184-2007 de 7 de noviembre de 2007 dirigido al Ingeniero Néstor Montoya (Consorcio DIN SEDIC) por el Edgar Portilla del Consorcio Valle del Cauca: ‚Deseamos informarle algunos inconvenientes que se han presentado en la obra así. El invierno en los últimos meses y en especial las tres últimas semanas, ha afectado el normal desarrollo de la obra como ha podido ser corroborado por su topógrafo en el frente de Borrero, así mismo los derrumbes presentados en la vía Buenaventura y en la vía Restrepo – Vijes, que han presentado represamientos vehiculares provisionales, han producido también demoras en las salidas y llegadas de personal como mecánicos y repuestos para las máquinas que se encuentran en la obra ‛. *Cuaderno de Pruebas 15 – Folio 008154] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 186 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  Oficio No. CVC-0201-2007 de 26 de noviembre de 2007 dirigido al Ingeniero Néstor Montoya (Consorcio DIN SEDIC) por el Edgar Portilla del Consorcio Valle del Cauca: ‚(<) Inconvenientes técnicos que se han tenido en los equipos ya instalados en obra en el tramo de Borrero – Ayerbe, hasta el punto de ser reemplazados desde Bogotá por otros para dar continuidad a los procesos constructivos‛. [Cuaderno de Pruebas 15 – Folio 008180 - 008182]  Oficio No. CVC-0253-2008 de 8 de febrero de 2008 dirigido al Ingeniero Néstor Montoya (Consorcio DIN SEDIC) por el Edgar Portilla del Consorcio Valle del Cauca: ‚Es evidente que desde el 20 de enero de 2008, venimos activando los frentes de trabajo, encaminados a cumplir los compromisos adquiridos, sin embargo se han presentado inconvenientes en cuanto al reenganche del personal, la prolongación de los tiempos estimados entre el desembolso de los recursos para los proveedores y la obtención de los materiales en los frentes de obra, la adquisición del equipo como fue el carrotanque (<)‛. *Cuaderno de Pruebas 15 – Folio 008240 - 008243] Con los oficios transcritos se advierte entonces que las referencias encontradas en la bitácora de obra y en los oficios remitidos por la interventoría no se tratan de hechos aislados o fuera de contexto expresados por la interventoría sino que, por el contrario, reflejan la verdadera situación que se produjo en ocasiones en la ejecución del contrato de ausencia de personal o maquinaria en la obra. 13.

Así mismo, en los informes de interventoría, que según la Convocante reflejan la existencia de la maquinaria y el personal en obra durante todo el tiempo de la ejecución del contrato, además de detallar la cantidad que se encontraba en la obra, ponen de manifiesto observaciones del siguiente tipo: Observación Obra. Tramo 1 Recorrido 30-08.

No se observó personal en ejecución de obra, sin señalización, maquinaria parada (Carrotanque, Motoniveladora, Compactador) no estaba en obra la recicladora. Se observaron en el primer kilometro punto cinco fallos puntuales piel de cocodrilo, fisuras longitudinales, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 187 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación algunas curvas se observan posibles ahuellamientos que deben ser revisado.

(<) (Informe No. 88 de 5 de septiembre de 2007: semana 8 del 29 de agosto de 2007 al 4 de septiembre de 2007) Además de este tipo de observaciones, en los informes de interventoría se contiene que en las mismas fechas en las que se hacen requerimientos sobre la disponibilidad de maquinaria o personal, la relación de éstas no es completa.

Para el Tribunal el contenido de dichos informes de interventoría resulta trascendental, puesto que en ellos la interventoría permitía la posibilidad de dejar observaciones al contratista. Además de ello se encontraba suscrita por la misma interventoría bajo el formato requerido por el Invías y cuenta con un análisis detallado de la información que se encuentra en la obra, agregándole a ello pruebas fotográficas y observaciones específicas del cumplimiento del contrato.

Adicionalmente, para los expertos Alfredo Malagón e Íntegra Auditores Consultores, los informes de interventoría resultan trascendentales para la evaluación del estado real de la ejecución del proyecto, así: A continuación se describe y desarrolla el procedimiento que permite establecer el número de horas de stand-by o disponibilidad del equipo aportado por el Contratista en obra, que equivale a la diferencia entre el número de horas de permanencia del equipo en la obra y el número de horas de trabajo efectivo, calculado con base en los rendimientos consignados en los APUs de la oferta presentada por el Contratista y de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas y pagadas según las actas mensuales de obra.

En los 156 Informes Semanales elaborados por la Interventoría (Anexo 1.1) se consigna la lista de la maquinaria dispuesta(cada semana) en la obra por el Contratista, tanto en el tramo 1 (Borrero-Ayerbe) como en el tramo 2 (Vijes- Restrepo), así como la lista del personal administrativo dedicado a coordinar las actividades adelantadas para ejecutar la obra.

Tras la recopilación de los informes anteriormente mencionados, se encontró que faltan siete (7) de ellos, correspondientes a los Nos. 12, 22, 105, 108, 139 y 148. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 188 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Como se observa entonces, los informes de interventoría, en cuanto documento resumen que evidencia la realidad del contrato, refleja la situación real de la ejecución del mismo. 14.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que buena parte de las suspensiones y prórrogas que se dieron en la ejecución del contrato conllevaron perjuicios al Consorcio Valle del Cauca. Sin embargo, no puede reconocerse la totalidad de los mismos, en tanto que se ha logrado probar de manera documental que en la extensión de tiempo que se ha dado en el contrato no se encontraba la totalidad de las máquinas o las mismas no se encontraban en funcionamiento, además que el personal contratado en ocasiones, tampoco se hallaba en el sitio de la obra.

Para el Tribunal no resulta relevante en este aspecto la ausencia de imposición de multa o declaratoria de incumplimiento, toda vez que en este caso solo pretende revisar los verdaderos perjuicios causados al contratista, fruto del desequilibrio que ha sido probado. En esa medida, se debe constatar si en efecto toda la maquinaria y el personal estuvo a disposición del Consorcio en el tiempo que se dice estuvieron en obra durante las suspensiones y prórrogas.

Como se advierte del análisis conjunto de la bitácora de obra, de los oficios de la interventoría DIN SEDIC y de los informes semanales de la interventoría y el Invías, la maquinaria y el personal no se encontraba disponible por completo durante todas las suspensiones y prórrogas pactadas. 15. Siendo ello así, el Tribunal procederá a modificar el cálculo de la fórmula adoptada en la experticia allegada por la Convocante reduciendo el número de meses en los cuales se causaron perjuicios por contar con la máquina y el personal a disposición de la obra, para establecer lo realmente gastado en ellos.

Esta situación permitirá probar el verdadero perjuicio causado al contratista al advertir el valor de la maquinaria y el personal puesto a disposición de la obra, pero que no se ha reconocido como mayor costo fruto de la mayor permanencia en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 189 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obra probada.

Para analizar la situación, el Tribunal procederá a dividir el análisis de las pretensiones, tomando en cuenta que la mayor permanencia en obra ha sido reclamada por concepto de maquinaria y personal. 16. Para solucionar este aspecto, en lo que se refiere a la maquinaria, el Tribunal acudirá a la revisión del cálculo de la fórmula mediante la cual se advierta la verdadera disposición de las máquinas en la ejecución del contrato.

Así pues, tomando en consideración que los oficios emitidos por la interventoría y las anotaciones en bitácora de obra en ocasiones contienen manifestaciones que no resultan detalladas en materia de fechas, mientras que los informes de interventoría cuentan con un valor probatorio relevante en el proyecto y de manera discriminada exponen la cantidad de personal y maquinaria utilizados en la obra, se procederá a hacer una revisión puntual de la cantidad de máquinas y personal disponible en la obra, de acuerdo con los informes de interventoría. En efecto, el Tribunal ha advertido con anterioridad que diversos oficios y bitácora de obra reflejan la ausencia de disposición a la obra de distintas máquinas que, de acuerdo con lo expresado en la convocatoria, son susceptibles de ser cobradas.

No obstante lo anterior, el Tribunal considera pertinente acoger la fórmula de la experticia de parte que permite con precisión remunerar el costo de la maquinaria que se encontraba a disposición en la obra tomando como referencia la tarifa por hora establecida en los promedios ponderados de los análisis de los precios unitarios del contrato establecidos en la experticia que se encuentran en las tablas 33 a 39.

En esa medida, procederá a revisarse los informes semanales de interventoría, por su detalle en la disposición de la maquinaria a la obra, para identificar los mayores gastos en que ha incurrido el contratista. Así pues, la multiplicación de la maquinaria disponible de los informes de interventorías hasta finalizar la obra, que a su vez se dividió en horas trabajadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 190 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que representan 48 por semana, frente a la tarifa dispuesta, conlleva a la siguiente tabla: MAQUINA SEMANAS TOTAL HORAS HORAS PRESUPUESTO REAL HORAS STAND BY TARIFA HORA VALOR STAND BY Motoniveladora 110,0 5.280 1.145 4.135 $ 67.648 $ 279.724.480 Retroexcavadora 22,5 1.080 131 949 $ 84.357 $ 80.054.793 Retocargador 39,5 1.896 367 1.529 $ 60.000 $ 91.740.000 Vibrocompactador 113,0 5.424 1.138 4.286 $ 65.000 $ 278.590.000 Carrotanque 109,5 5.256 932 4.324 $ 30.000 $ 129.720.000 Fresadora 38,0 1.824 367 1.457 $ 150.000 $ 218.550.000 Compactador de llantas 31,5 1.512 239 1.273 $ 55.000 $ 70.015.000 Finisher 47,5 2.280 239 2.041 $ 80.000 $ 163.280.000 Volqueta 141,5 6.792 3.076 3.716 $ 115.282 $ 428.387.912 TOTAL $ 1.740.062.185 Como se observa entonces, en la tabla señalada se dispone las semanas completas que se han trabajado, a partir de los 156 informes semanales de interventoría y cada una de ellas se determina el valor de horas para con posterioridad restarlo a las horas reales de trabajo y multiplicarlo por la tarifa establecida por promedio ponderado.

El Tribunal considera que se encuentra probado en el expediente la suma de $1.740.062.185 como valor correspondiente al stand by de maquinaria, suma que en la experticia financiera se ha advertido como gasto del contratista en este aspecto, y así será reconocido en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 17. Por su parte, en lo relativo al personal, el Tribunal no puede hacer uso de la misma fórmula utilizada en el acápite anterior con la intención de identificar la totalidad de personal a disposición de la obra en función de la relación establecida en los informes de interventoría, en tanto que no se tiene una referencia real del valor de cada uno de los integrantes de personal relacionados en todos los informes de interventoría, por no existir un documento contractual que establezca los precios del personal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 191 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ante la ausencia de dicha prueba, el Tribunal procede a analizar la verificación realizada en el aparte de la experticia financiera que indica de manera diáfana las sumas de dinero en que incurrió el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA en materia de personal durante la ejecución del contrato, para con posterioridad reducir de ese tiempo la cantidad de semanas que correspondían a las suspensiones y prórrogas, así: 3.2.

Personal Los inconvenientes que afectaron el normal desarrollo del contrato y que obstaculizaron el avance del mismo, generaron también un costo adicional para el Contratista por mayor permanencia de su personal directivo y administrativo en obra, ya que los profesionales involucrados para la construcción de la vía estuvieron presentes durante las suspensiones y prórrogas del contrato No 2490 de 2005.

El personal directivo y administrativo en obra involucrado en el proyecto aparece reportado en los informes semanales y mensuales entregados por la Interventoría (Anexo 1.1), donde se relacionan los nombres de los profesionales involucrados mensualmente en el desarrollo del proyecto, como sigue: DIRECTOR DE OBRA: - Leonardo Rosero - Jaime Rivera - Alexander Suarez - Roy Mesa - Luis Fernando Salcedo - Juan Pablo Huertas INGENIERO RESIDENTE: - Oscar Cortés - Jaime Gómez Guerra - Germán González TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 192 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Eleazar Mateus - Manuel Díaz Salamanca - Manuel Díaz Trejos - Gabriela Saavedra RESIDENTE SOCIAL: - Ángela García - Judith Rocío Duque Vargas - Marta Acevedo - Elizabeth Bravo Naranjo RESIDENTE AMBIENTAL: - José Alfredo Morales - Paola Andrea Osorio Rodríguez Además a la mayor permanencia de personal directivo y administrativo en obra, se presentaron costos adicionales para el Contratista correspondientes al suministro de personal por parte de uno de los consorciados, Pucalpa Construcciones.

A continuación se relaciona el costo del personal suministrado por PUCALPA. Tabla 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 193 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En lo que al personal del Contratista se refiere, su costo durante la ejecución del contrato ascendió a $202.031.810 (ver Tabla 35), cifra que adicionada con el costo del personal de PUCALPA que estuvo a disposición del contrato da como resultado un costo total de $524.525.244.

Teniendo en cuenta que la ejecución del contrato se prolongó por 36.2 meses, el costo mensual de la mano de obra ascendería a $14.489.648. Dado que el plazo original del contrato había sido fijado en 15 meses, el valor del stand-by de personal será el resultado de multiplicar el costo mensual de personal por los 21.2 meses en que se excedió el plazo inicial fijado, lo que da como resultado $307.180.529.

(<) Adicionalmente se efectuó una verificación documental de los pagos que soportan los costos de mano de obra del contrato, encontrando que estos ascienden a $202.031.810.En las siguiente tabla se presenta un resumen de los salarios pagados y su correspondiente carga prestacional. Tabla 37 AÑO NOMBRE CARGO TOTAL PAGADO DEDICACION COSTO CONSORCIO 2006 JAVIER ERENESTO HERNANDEZ DIRECTOR OBRA 2.621.718 100% 2.621.718 2007 JAVIER ERENESTO HERNANDEZ DIRECTOR OBRA 59.845.831 100% 59.845.831 2008 HUERTAS OSPINA JUAN PABLO DIRECTOR OBRA 3.600.151 100% 3.600.151 2006 PORTILLA EDGARD REPRESENTANTE LEGAL 4.815.876 100% 4.815.876 2007 PORTILLA EDGARD REPRESENTANTE LEGAL 158.841.411 100% 158.841.411 2008 PORTILLA EDGARD REPRESENTANTE LEGAL 30.983.839 100% 30.983.839 2007 GUERRERO JESUS ARMANDO CONTADOR 18.352.162 70% 12.846.513 2008 GUERRERO JESUS ARMANDO CONTADOR 11.360.819 70% 7.952.573 2006 RUANO CLAUDIA LORENA COSTOS Y PRESUPUESTOS 1.552.196 70% 1.086.537 2007 RUANO CLAUDIA LORENA COSTOS Y PRESUPUESTOS 31.797.394 70% 22.258.176 2007 ROBERTO VILLOTA AUX.

CONTABLE 10.872.683 70% 7.610.878 2007 CASTILLO GONZALEZ EDWIN AUX. CONTABLE 15.979.576 50% 7.989.788 2008 CASTILLO GONZALEZ EDWIN AUX. CONTABLE 4.080.284 50% 2.040.142 TOTAL 354.703.938 322.493.434 TOTAL PERSONAL DE OBRA 66.067.700 TOTAL PERSONAL DE ADMINISTRATIVO 256.425.734 TOTAL PERSONAL SUMINISTRADO POR PUCALPA 322.493.434 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 194 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En efecto, en la acápite financiero que transcribimos, sobre el cual no hubo oposición de la Convocada, el experto demuestra que existió un personal administrativo (director de obra, ingeniero residente, residente ambiental y residente social) que se encuentra relacionado así en el informe semanal de interventoría, además de un personal de la hoy denominada sociedad Pucalpa Construcciones S.A. que en su contabilidad demuestra que estaba afecto al contrato de obra No. 2490 de 2005.

Al valor resultante del personal administrativo relacionado en el informe semanal de interventoría y los que se identifican en la tabla No. 47 como mano de obra directa e indirecta se tomó como el valor total que se le ha pagado durante todos los meses de ejecución del contrato. A esa cifra se recorta la porción relativa a los 36.2 meses que representa lo que en realidad duró la prolongación del contrato, bien sea por suspensión o prórroga.

Esa fórmula arroja la suma de $307.180.529. Empero, sobre dicha operación el Tribunal tiene el reproche de haber incluido dentro de la fórmula financiera contable analizada los valores que el Consorcio Valle del Cauca destinó para costo directo en mano de obra, reflejado en la Tabla No. 47 antes, transcrita y que corresponde a la suma de $57.520.067.

Para el Tribunal esta suma no puede ser incluida en el valor a reclamar por perjuicio cierto, toda vez que ella no se encuentra en el concepto de la mayor CONCEPTO 2006 2007 2008 TOTALES SALARIOS 34.912.724 5.279.946 6.612.861 46.805.531 PRESTACIONES SOCIALES 2.192.883 494.086 721.533 3.408.502 APORTES LEGALES 5.085.105 750.467 1.165.262 7.000.834 OTROS 305.200 - - 305.200 TOTAL 42.495.912 6.524.499 8.499.656 57.520.067 CONCEPTO 2006 2007 2008 TOTALES SALARIOS 53.532.930 25.163.100 1.934.500 80.630.530 PRESTACIONES SOCIALES 14.326.977 5.483.493 441.404 20.251.874 APORTES DE LEGALES 34.086.125 8.837.625 705.589 43.629.339 OTROS - - - - TOTAL 101.946.032 39.484.218 3.081.493 144.511.743 TOTAL MANO DE OBRA DIRECTA 57.520.067 TOTAL MANO DE OBRA INDIRECTA 144.511.743 TOTAL COSTOS POR MANO DE OBRA CARGADOS AL CONTRATO 202.031.810 CONSORCIO VALLE DEL CAUCA RELACION NOMINA COSTOS DIRECTOS COTRATO 2490 CONSORCIO VALLE DEL CAUCA RELACION NOMINA COSTOS INDIRECTOS COTRATO 2490 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 195 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación permanencia de obra antes definido, pues ésta se refiere únicamente a los costos indirectos.

La Tabla que a continuación se refleja contiene entonces la diferencia entre la operación realizada en la experticia financiera respecto de los valores que corresponden a costo directo e indirecto y a su vez muestra la diferencia con los valores cuando se elimina el costo directo de obra: CALCULO DE LOS COSTOS DE PERSONAL EXPERTICIA TRIBUNAL Total Personal de Obra Administrativo Pucalpa $ 66.067.700 $ 66.067.700 Total Personal Administrativo Pucalpa $ 256.425.734 $ 256.425.734 Nómina Costos Indirectos CVC $ 144.511.743 $ 144.511.743 Nómina Costos Directos CVC $ 57.520.067 No se incluye TOTAL PAGOS DE PERSONAL $524.525.244 $467.005.177 Duración Contrato Meses 36,2 36,2 Promedio Personal Mes $ 14.489.648 $ 12.900.695 Duración Teórica Meses 15 15 Exceso Duración Meses 21,2 21,2 Reclamo (Promedio x Exceso Duración) $307.180.530 $273.494.745 En dicha Tabla se logra advertir la diferencia de precio resultante de los mayores costos de personal correspondiente al costo indirecto de la obra, que es el único susceptible de ser reconocido en la mayor permanencia de obra.

El Tribunal considera que se encuentra probado en el expediente la suma de $273.494.745 como valor correspondiente al stand by de personal, y así será reconocido en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 196 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18.

El Tribunal considera pertinente poner de presente que en el presente caso no procede la indemnización a favor de la Convocante de la totalidad de los costos indirectos, esto es, de la Administración, Imprevistos y Utilidad, por las razones que a continuación se exponen. Tomando en consideración que la ruptura del equilibrio económico del contrato se dio en este caso por la imprevisión, debe consultarse la normatividad, la cual ha señalado la siguiente forma de indemnización para estos casos: Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (Subraya fuera de texto) A su vez, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. La ayuda estatal procede sobre la base de que la situación sea parcial y temporal, de suerte que el contratista no suspenda la ejecución del contrato y continúe prestando el servicio.

El hecho debe ser posterior a la celebración de un contrato, cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, pues el reconocimiento de la imprevisión busca que se brinde una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y esa es la razón del apoyo económico. Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 197 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios.

En otras palabras, la indemnización en este evento, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, dado que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no es por obra de la entidad sino que obedece a hechos ajenos a ambas partes y, en consecuencia, la administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista59.

En esa medida, el punto de no pérdida implica la existencia un perjuicio reparable en lo correspondiente al daño emergente, al costo directo realmente invertido en la obra, por lo que no resulta aplicable la cifra establecida por el perito incluido el AIU. En relación con el AIU, la jurisprudencia ha expresado lo siguiente: La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta.

Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato60. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 21990, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Expediente 15.119, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 198 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En esa medida, se encuentra que el AIU corresponde a un valor que no responde a los costos directos de la obra, por lo que al compensar sin pagar por dichas sumas se estaría llevando al contratista al punto de no pérdida.

Sin embargo, una especial acotación merece hacerse en relación con la Administración. Como se expone en el fallo mencionado, la Administración corresponde a un perjuicio cierto que debe reconocerse en este caso al contratista, toda vez que durante todo el tiempo de la ejecución del contrato ha debido contar con gastos relativos a su lugar de trabajo que se cuantifican de esta manera en el contrato.

Así lo ha dicho la justicia arbitral: A, es decir la administración de la obra, que comprende entre otros, el costo de la elaboración de la propuesta, legalización del contrato (impuestos, pólizas, etc.), movilización y desmovilización de equipos, oficina y campamentos de obreros, salarios y prestaciones de ingenieros, topógrafos, secretarios, campamenteras, vehículos para movilización de campo, transporte, almuerzo, viáticos, etc.

Puede considerarse que en general, los costos acabados de enumerar, permanecen unos y se siguen originando otros, a pesar de que se presente suspensión de las obras, por lo cual estima este despacho que deben ser reconocidos por el contratante a favor del contratista, como en efecto se ordenará61. Visto lo anterior, el Tribunal no puede desconocer que en los gastos que incurre un contratista en la ejecución de sus actividades estará incluido lo correspondiente a la administración, puesto que en la ejecución del contrato debe pagarlos para el normal desarrollo del mismo, tanto cuando se dan mayores cantidades de obra u obras adicionales o mayor permanencia en obra.

A manera de ejemplo, y con el fin de exponer cómo esta cifra no solamente corresponde a un valor de mera especulación, se deben tomar en consideración los oficios allegados a este Tribunal para las reclamaciones donde demuestran contar con papelería y los instrumentos necesarios para realizar tales actividades. 61 Tribunal de Arbitramento de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Municipio de Villavicencio.

Laudo Arbitral de 2 de noviembre de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 199 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Empero, no puede desconocer tampoco este Tribunal que en la convocatoria solamente se solicitaron perjuicios por el stand by de personal, por un lado, y por el otro, el valor a remunerar por concepto de personal lleva implícito buena parte de la Administración, aspecto que no puede desglosarse por falta de una prueba documental que lo determine, razón por la cual no resulta adecuado proceder a reconocer este aspecto.

Con la anterior aclaración, el Tribunal procede a reconocerle a la Convocante la suma de $ 2.013.556.930, suma que deberá actualizarse y añadir los intereses moratorios, aspecto que se verá reflejado en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 5.2.4.3. Aumento en los precios de asfalto En lo que se refiere al aumento en los precios del asfalto, el motivo de reclamación se enmarca en el hecho de que durante la ejecución del contrato se dieron situaciones imprevistas imputables a un tercero (Ecopetrol), quien aumentó de manera desmesurada el precio establecido para el asfalto.

Este asunto llevó a que se pagara más de lo establecido contractualmente. 1. Concretamente, la Convocante sobre este aspecto ha dicho que durante la ejecución del concreto se dio un alza de los precios del asfalto no imputable al contratista. En ese sentido al darse esas variaciones entre 2006 y 2008, el ítem denominado ‚mezcla densa en caliente TIPO MD-2‛ sufrió un aumento no considerado en la celebración del contrato. 2.

Por su parte la convocada señaló que si bien se había dado un aumento en los precios del asfalto en el mercado, en el contrato se pactó una cláusula de reajuste y el contratista nunca informó que ella no era suficiente para el ajuste del precio del asfalto. A su vez, se indica que la fórmula utilizada para incluir asfalto en la mezcla densa en caliente fue de 5.5% y ella no se vio alterada. 3.

El Ministerio Público hizo referencia a este tema en el sentido que si se procede a reconocer pagos por este concepto, deberá analizarse si el contratista en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 200 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación efecto pagó a Ecopetrol el mayor valor reclamado, tomando en consideración los incumplimientos que esta parte ha encontrado por parte del contratista. 4.

Sobre este punto, el Tribunal encuentra que la controversia gira en torno al reajuste de los precios del asfalto, aspecto que ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia en el siguiente sentido: El reajuste de precios ha sido tratado por la ley como mecanismo para reequilibrar el económico del contrato en el artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera: Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (<) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

Como se observa, es una garantía del contratista el debido mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, aspecto que se refleja en una debida revisión de precios. Sobre el contenido del reajuste de precios, la jurisprudencia ha expuesto la importancia de que ésta se pruebe en el marco del contrato: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 201 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (<) Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso.

En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores62. También ha dicho la jurisprudencia lo siguiente: La actual normativa determinó entonces los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no sólo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y, por lo tanto, son las partes las encargadas de pactar o acordar el respectivo mecanismo a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) sólo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio63. 62Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 11.689, C.P: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ. 63Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2011, exp. 20.003, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 202 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La distinción entre el reajuste de precios y la indexación ha sido advertida por la doctrina así: — La figura de la revisión de precios ya no es solamente aplicable a los contratos de obra pública como ocurría en las regulaciones anteriores, sino que es aplicable a cualquier clase de contrato que suscriba la administración pública colombiana, siempre que el contrato sea de tracto sucesivo o de ejecución continuada. — La revisión de precios pasa de ser un derecho exclusivo del cocontratante de la administración a ser un derecho de las dos partes del contrato administrativo.

Así, tanto la administración como su cocontratante tienen el legítimo derecho a solicitar la aplicación de la figura de la revisión de precios con el fin de lograr ajustar el valor del contrato a las condiciones macroeconómicas en las cuales realmente se ejecuta. — La aplicación de la revisión de precios constituye un auténtico deber de las partes dentro de un contrato de la administración pública colombiana, es decir, que a diferencia de lo que ocurría en los decreto 150 de 1976 y 222 de 1983, no es potestativo de las partes incluir la cláusula de revisión de precios en los contratos de larga duración, sino que dicha estipulación resulta obligatoria. — Concordante con lo anterior, en el evento de que las partes omitan pactar la cláusula de revisión de precios, ello no significa que el cocontratante que resulte afectado como consecuencia del cambio de los precios de los insumos determinantes del valor ofertado, no tenga derecho al ajuste de los precios pactados, de tal manera que se mantenga una equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes.

Es decir, que la figura de la revisión de precios opera tanto ex contractus, esto es, en virtud de lo estipulado, como ex lege, es decir, por ministerio de la ley. La diferencia se encuentra, entonces, en que al pactar la cláusula de revisión de precios, las partes podrán incluir la fórmula que consideren correcta y que refleje la alteración en el valor de los insumos realmente representativos en el precio ofertado, mientras que en la revisión de precios por ministerio de la ley no existen unos parámetros o lineamientos claros para medir la manera en que deben ser reajustados los precios del contrato, salvo que ellos fueran incluidos en un decreto reglamentario, en un pliego de condiciones generales o en un pliego de condiciones particulares.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 203 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación — A pesar de que ambas figuras se reconocen en la norma transcrita, la revisión de precios se distingue de la actualización de los precios como dos figuras diferentes.

Es así como la revisión de precios implica el ajuste del valor del contrato como consecuencia de la alteración del precio de los insumos más representativos o determinantes del precio ofertado (mano de obra, materiales, equipo, etc.), logrando con ello el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En cambio, la actualización de precios o indexación monetaria hace referencia al ajuste del precio del contrato para efectos de lograr que el dinero no pierda su valor en el tiempo, es decir, al ajuste como consecuencia de la inflación o variación del índice de precios al consumidor, lo cual simplemente hace que el dinero no se desvalorice, pero no logra restablecer la equivalencia de prestaciones en todo su conjunto, en la medida en que no toma en cuenta el cambio real en las diversas variables que determinan el precio del contrato, sino solo en una de ellas como lo es el índice de inflación. — Finalmente, si bien las dos figuras también se encuentran reconocidas por la norma transcrita, la revisión de precios es una figura enteramente diferente al deber de reconocimiento de intereses de mora.

Como ya lo expresamos, la revisión de precios hace referencia al ajuste del valor del contrato por la alteración del costo en el mercado de los insumos determinantes del precio ofertado. Por su parte, cuando se habla de los intereses de mora, dicha figura implica la sanción por el no pago oportuno de una obligación pecuniaria, siendo irrelevante la manera como se calculó el monto de la obligación dineraria en mora64.

(Subraya fuera de texto) La transcripción deja clara la diferencia entre la indexación del dinero y el reajuste de precios y pone de presente el deber de reajustarlos aún cuando no existan cláusulas que así lo indiquen. La jurisprudencia también ha señalado la misma distinción así: <De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende ésta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Contrario sensu, 64LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. El equilibrio económico en los contratos administrativos, Bogotá, Temis, 2009, pp. 196 a 198. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 204 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la fórmula de reajuste de precios atiende a que se mantengan las condiciones de los componentes esenciales del precio del negocio jurídico, de tal suerte que las variaciones significativas que operen en los factores determinantes del mismo sean reconocidas a efectos de no desequilibrar la ecuación financiera del contrato65.

El Tribunal a continuación procede a hacer una revisión específica de la procedencia o improcedencia del desequilibrio económico del contrato en lo relativo al aumento de los precios del asfalto. a. Factor detonante del desequilibrio A continuación se expone el marco conceptual del factor detonante del desequilibrio económico en relación con el aumento desmesurado de los precios del asfalto.

En el marco teórico expuesto en relación con el reajuste de precios, debemos señalar que el motivo por el cual se causa el desequilibrio en el presente caso es la imprevisión. La razón específica es que durante la ejecución del contrato los precios inicialmente presentados por el contratista en el Formulario No. 4 de su propuesta en relación con el ítem denominado ‚mezcla densa en caliente TIPO MD-2‛ se vieron afectados por el aumento desmesurado de los precios del asfalto, aspecto que no puede ser imputado a ninguna de las partes del contrato.

Esto fue relatado así en el testimonio del señor Germán Roberto Rueda Arévalo donde se indicó lo siguiente: DRA. TORRES: En la parte inicial de su declaración nos informó que usted estuvo en el Instituto Nacional de Vías cuando se consolidó, se estructuró el denominado plan 2.500, en ese orden de ideas, ¿recuerda usted si entorno al tema de ajuste de precios con el índice ICCP, surgió con ocasión de ello algún tipo de diferencia o inconformidad por parte de los oferentes en el momento de presentar ofertas ante el Instituto Nacional de Vías? 65Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de febrero de 2010, Exp. 17.663, C.P: ENRIQUE GIL BOTERO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 205 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación SR. RUEDA: En el momento de presentación de ofertas no lo recuerdo, yo recuerdo que no solamente fue para el plan 2.500 sino fue en general para todas las obras del Instituto Nacional de Vías, en esos años Ecopetrol tuvo un incremento en los precios del asfalto que se usa para fabricar pavimento significado y altísimo, yo me acuerdo incluso de varias reuniones que se hicieron con muchísimos contratistas en la sede del Instituto con la participación del director, los subdirectores y todos los contratistas, incluso de la Cámara Colombiana de Infraestructura y de diferentes entes en donde nos solicitaron que revisáramos este tema de ajuste porque los índices del ICCP, o sea, del DANE, índices de costos de la construcción pesada que estaba sacando el DANE no estaban respondiendo a los incrementos reales del asfalto que se utiliza para la fabricación del pavimento, esta inquietud se llevó incluso a esferas altas como Ministerio de Transporte, el señor Ministro y también a la Presidencia de la República, en varias ocasiones lamentablemente nos retiramos del Instituto antes de que esto pudiese haber tenido alguna decisión, yo no se si posteriormente a mi retiro, 30 de noviembre/06, el gobierno nacional haya tomado alguna determinación con relación a esos precios, pero mientras estuve yo, se ventiló el tema, se argumentó el tema, se trató en altas esferas, pero no sé ¿qué determinación tomó el gobierno nacional?, no lo sé debido a mi retiro, esa es la verdad.

(Folio 4968 del Cuaderno de Pruebas 9) Así mismo fue expresado en las experticias de parte allegadas, por la convocada y con la objeción por error grave: En la experticia de parte allegada por la convocante se señaló lo siguiente: Figura 1 $ - $ 200.000 $ 400.000 $ 600.000 $ 800.000 $ 1.000.000 $ 1.200.000 $ 1.400.000 ju n -0 6 se p -0 6 d ic -0 6 m ar -0 7 ju n -0 7 se p -0 7 d ic -0 7 m ar -0 8 ju n -0 8 se p -0 8 d ic -0 8 m ar -0 9 ju n -0 9 se p -0 9 d ic -0 9 m ar -1 0 ju n -1 0 se p -1 0 d ic -1 0 Precio Asfalto ECOPETROL vs. Precio Ajustado con el ICCP Precio Tonelada Asfalto 60/70 ECOPETROL Precio Tonelada Proyectados ICCP TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 206 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Valores por tonelada Asfalto 60/70 ECOPETROL Vs. Valores por tonelada, según el ICCP Años 2006, 2007 y 2008.

La diferencia en precios por tonelada entre los precios ajustados utilizando el ICCP y los valores reales fijados para el asfalto 60/70 por ECOPETROL se consignan en la Tabla 4 y se ilustran en la Figura 2. Tabla 4 Diferencia Precio Asfalto 60/70 ECOPETROL vs Precio Ajustado según ICCP por tonelada (Pesos Colombianos) Mes 2006 2007 2008 2009 2010 Ene $ - $ 86,411 $ 369,985 $ 131,618 $ 103,451 Feb $ - $ 62,898 $ 380,409 $ 131,618 $ 177,451 Mar $ - $ 82,477 $ 322,158 $ 131,618 $ 177,451 Abr $ - $ 77,987 $ 340,637 $ 131,618 $ 177,451 May $ - $ 95,370 $ 357,466 $ 131,618 $ 177,451 Jun $ 154,083 $ 45,827 $ 362,706 $ 103,451 $ 156,782 Jul $ 154,083 $ 30,518 $ 406,287 $ 103,451 $ 156,782 Ago $ 154,083 $ 55,915 $ 517,935 $ 103,451 $ 156,782 Sep $ 154,083 $ 114,368 $ 550,338 $ 103,451 $ 156,782 Oct $ 154,083 $ 178,666 $ 542,023 $ 103,451 $ 156,782 Nov $ 154,083 $ 214,030 $ 542,023 $ 103,451 $ 156,782 Dic $ 154,083 $ 288,294 $ 542,023 $ 103,451 $ 156,782 $ - $ 100.000 $ 200.000 $ 300.000 $ 400.000 $ 500.000 $ 600.000 Ene Feb Mar Abr May Jun Jul Ago Sep Oct Nov Dic P re ci o p o r T o n e la d a Diferencia Precio por Tonelada Asfalto 60/70 ECOPETROL vs. Ajustado según ICCP 2007 2008 2009 2010 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 207 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Figura 2.

(Folios 293 a 294 del Cuaderno de Pruebas 1) De la información transcrita de la experticia allegada por la Convocante se advierte de manera detallada y estadística como se produjeron sendas variaciones en los precios del asfalto que incidieron de manera desfavorable a los promedios que se estaban utilizando con anterioridad. Sobre este mismo aspecto, la experticia técnica allegada por la convocada para demostrar la objeción por error grave indicó: b. La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA/CTE ($165.994.354) por concepto de revisión de precios por cambios en los precios del asfalto necesarios para realizar la mezcla asfáltica;

Si bien es cierto que los precios del mercado correspondientes a los insumos de asfalto y ACPM, se incrementaron durante el período de ejecución de las obras, tal cual como lo manifiesta el Contratista en su reclamación, también es cierto que entre el INVÍAS y el Contratista se pactaron ajustes de los precios, debidos a cambios en los precios de los combustibles, lubricantes, materiales, transportes, etc., los cuales entendemos se encuentran incluidos en los imprevistos que puedan surgir durante el desarrollo del Proyecto y que debió haber tenido en cuenta el Contratista en su oferta durante el proceso licitatorio realizado para los trabajos del Plan 2500.

(Cuaderno de Pruebas 13) Así mismo, en la intervención de los expertos que pretendían acreditar la objeción por error grave se señaló lo siguiente: DR. AMOROCHO: (<) En el caso segundo que reclaman la suma de $165’994.354 por concepto de revisión de precios, por cambios en los precios del asfalto necesarios para realizar la mezcla asfáltica, de toda la información revisada desde luego es clarísimo que entre octubre/07 y aproximadamente en los primeros meses del 2008, por allá hasta mayo, junio/08, se presentó un incremento en los precios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 208 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación < certificada por el DANE, certificada por el mismo Ecopetrol, que es quien para cuyo efecto lleva esta situación, concordamos desde luego en que tiene razón el análisis del peritaje hecho de que sí hay una relación atípica en ese específico período de tiempo porque desde luego el asfalto le pega directamente el aumento del precio internacional del petróleo por ser un insumo del petróleo, sin embargo, dado que hay que revisar las condiciones integrales del contrato, encontramos que Invias no contrató insumos dentro del contrato No. 2490 de 2005 sino que contrató directamente un resultado, un producto, no contrató insumos como tal, en este caso contrató la mezcla asfáltica.

De lo expuesto por los peritos se advierte que ellos en su estudio encontraron de manera fehaciente que durante el tiempo de la ejecución de los contratos y, en específico, en el tiempo que fue solicitado el perjuicio causado, se dio en el país un aumento desmesurado de los precios del asfalto. Para el Tribunal existe concordancia en el acervo probatorio sobre el aumento en los precios del asfalto en el contrato, aspecto que demuestra entonces la ocurrencia de un hecho imprevisto e irresistible no imputable a las partes la ejecución del contrato. b. Consecuencia del desequilibrio 5.

Demostrada la existencia del hecho imprevisto en la ejecución del contrato, resulta pertinente entrar a revisar la injerencia que ésta tuvo en el contrato y los perjuicios causados al contratista. Lo primero que debe analizarse es que en el contrato fue pactada una cláusula de reajuste en el parágrafo segundo de la cláusula séptima que señalaba lo siguiente (folio 120 del Cuaderno de Pruebas No. 1): Ajuste de precios: Los precios serán actualizados para cada ítem cada 12 meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al período comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los 12 meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato, las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones, no estarán sujetas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 209 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a la autorización prevista anteriormente sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en las que debieron haber sido ejecutadas, las anualidades se entienden como períodos de 12 meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación. Bajo la fórmula de ajuste antes mencionada alega la Convocante que la misma resultó ser insuficiente frente al aumento desmesurado de los precios del asfalto.

Vale decir, que dicha alegación encuentra sentido, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que en aquellos casos en los cuales se advierta que la fórmula de reajuste no soluciona la alteración grave de uno de los precios debe ajustarse entre las partes: La revisión del contrato o revisión de precios 40. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.

En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada.66 6.

Superada entonces la limitante de la cláusula de reajuste acordada por las partes en el contrato, el Tribunal no atenderá a la misma con el fin de analizar si en concreto en la ejecución del mismo se dieron alteraciones suficientemente graves como para no ser resueltas con la cláusula de reajuste acordada. 66Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16.371, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 210 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7. La Convocante ha traído al proceso como sustento probatorio de dichas consecuencias las afirmaciones de los expertos Alfredo Malagón e Íntegra Auditores que a continuación se transcribe: Para calcular el desbalance económico generado por el mayor costo del Concreto Asfáltico (pavimento) debido a las diferencias que existen entre las variaciones reales del precio del asfalto y el precio ajustado según el ICCP, se establecen las cantidades mensuales de Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2 ejecutadas para la pavimentación de la vía y se determina el correspondiente consumo mensual de Asfalto 60/70, a razón de 140 Kg por cada metro cúbico de Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2.

Según las Actas Mensuales de Obra, suscritas en desarrollo del Contrato 2490 de 2005, en el Ítem Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2 se ejecutaron y pagaron las siguientes cantidades, discriminadas en cada uno de los dos Tramos que componen el proyecto. Tabla 5. Tramo 1 Borrero-Ayerbe TRAMO 1. Del K22 Vía Buenaventura Al K30 (Borrero Ayerbe) Con Una Longitud De 6.88 Kilómetros.

En el Departamento Valle del Cauca Cantidad de MDC-2 (m3) mes a mes Mes 2006 2007 2008 2009 2010 Enero - - 325.50 - - Febrero - 441.00 315.75 - - Marzo - - - - - Abril - - - - - Mayo - - 326.80 - 23.03 Junio - - - - - Julio - - - - - Agosto 623.70 - - - - Septiembre - - - - - Octubre 626.00 - - - - Noviembre 631.00 - - - - Diciembre - - - - - Tabla 6 TRAMO 2.

Del K22 Vía Vijes- Restrepo (Sector Vijes-Villa María) Con Una Longitud De 5.45 Kilómetros. En el Departamento Valle del Cauca TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 211 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Cantidad de MDC-2 (m3) mes a mes Mes 2006 2007 2008 2009 2010 Enero - - - - - Febrero - - - - - Marzo - 442.30 - - - Abril - - - - - Mayo - - - - 14.28 Junio - - - - - Julio - - - - - Agosto - - - - - Septiembre 412.90 - - - - Octubre 416.00 - - - - Noviembre - - 189.72 - - Diciembre - - - - - El perito técnico no tuvo acceso al diseño Marshall –que determina las proporciones de la mezcla asfáltica- correspondiente al Contrato 2490 de 2005.

En consecuencia, para este dictamen se tiene en cuenta la cantidad promedio de asfalto (en Kg por cada m3 de mezcla asfáltica) a utilizar, que es 140 Kg/m3. Así las cosas, la cantidad de asfalto total requerido para fabricar la mezcla asfáltica ejecutada en los dos tramos es: Figura 3 Mediante el cómputo de las cantidades de asfalto requeridas para la fabricación del Ítem Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2 por la diferencia entre el precio del asfalto ajustado según el ICCP y el precio real fijado por Ecopetrol, se determina el desequilibrio económico por daño emergente correspondiente al Ítem Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2 (Tabla 7) - - - - - - - 87.318 57.806 145.880 88.340 - - 61.740 61.922 - - - - - - - - - 45.570 44.205 - - 45.752 - - - - - 26.561 - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.223 - - - - - - - - 20.000 40.000 60.000 80.000 100.000 120.000 140.000 160.000 Ene Feb Mar Abr May Jun Jul Ago Sep Oct Nov Dic 2006 2007 2008 2009 2010 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 212 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tabla 7 Diferencia a favor de CONSORCIO VALLE DEL CAUCA 2006 2007 2008 2009 2010 - - 16,860,209.10 - - - 3,883,339.34 16,815,972.72 - - - 5,107,157.67 - - - - - - - - - - 16,354,777.05 - 926,896.92 - - - - - - - - - - 13,454,243.19 - - - - 8,906,937.65 - - - - 22,477,667.79 - - - - 13,611,716.29 - 14,396,564.85 - - - - - - - Total $ 132,795,483 Total con AIU $ 165,994,354 Ahora bien, si revisamos los costos registrados en la contabilidad por adquisición de mezcla asfáltica tenemos que el Contratista adquirió mezclas por un valor de $1.111.327.507, tal como se detalla en el siguiente cuadro que muestra las diferentes facturas que registra la contabilidad por este concepto.

Tabla 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 213 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para establecer el desequilibrio económico desde la óptica contable financiera, se toman las cantidades de mezcla asfáltica reconocidas al Contratista en las diversas actas de obra y se multiplican por el precio unitario del APU, la cifra así obtenida luego se compara con el valor real pagado por el Contratista a su proveedor de mezcla asfáltica.

En ese orden de ideas, tenemos que el INVIAS reconoció al Contratista 3.312,78 metros cúbicos por el tramo 1 BORRERO-AYERBE y 1.475,2 por el tramo 2 VIJES- VILLAMARÍA, para un total de 4.787,98 metros cúbicos, el precio pactado en el APU para la base asfáltica MDC-2 en el acápite de materiales fue $180.000 por metro cúbico. Al multiplicar los $180.000/m3 por la cantidad de mezcla asfáltica reconocida en las actas de obra, tenemos que el Contratista recibió por este concepto la suma de $861.836.400 y canceló a sus proveedores por este mismo concepto la suma de $1.111.327.507, generándose un desequilibrio económico de $249.491.107, que adicionado con el AIU da como resultado la suma de $311.863.884.

Al comparar esta cifra con la determinada en el acápite técnico, se concluye que de los $311.863.884 la suma de $165.994.354 corresponde al mayor costo derivado del incremento en el precio del asfalto requerido para la fabricación de la mezcla NIT PROVEEDOR No. FACTURA FECHA FACTURA CONCEPTO CANTIDAD M3 VR UNITARIO SUBTOTAL IVA Vr.TOTAL 16694142 FABIAN GARCIA RIOS 971 2/13/2009 Mezcla Asfaltica 1 1,586,207.00 253,793.12 1,840,000.12 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5945 1/23/2008 Hormigon Asfaltico 169.10 193,103.44 32,653,791.70 5,224,606.67 37,878,398.38 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5976 4/15/2008 Hormigon Asfaltico 392.80 193,103.44 75,851,031.23 12,136,165.00 87,987,196.23 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5955 6/26/2008 Hormigon Asfaltico 253.10 193,103.44 48,874,480.66 7,819,916.91 56,694,397.57 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 6075 6/11/2008 Hormigon Asfaltico 86.40 193,103.44 16,684,137.22 2,669,461.95 19,353,599.17 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 6159 7/31/2008 Hormigon Asfaltico 209.00 206,896.55 43,241,378.95 6,918,620.63 50,159,999.58 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 6160 7/31/2008 Hormigon Asfaltico 143.60 193,103.44 27,729,653.98 4,436,744.64 32,166,398.62 800093266 GARCIA RIOS CONSTRUCTORES S.A. 4799 11/6/2008 ejecucion de obra no especificada 4.00 - - - 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4929 11/14/2006 Hormigon Asfaltico 132.00 80,000.00 10,560,000.00 1,689,600.00 12,249,600.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4929 11/14/2006 Ejecucion civil 132.00 168,451.00 22,235,532.00 4,553,837.00 26,789,369.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5065 1/15/2007 Hormigon Asfaltico 151.43 80,000.00 12,114,400.00 1,938,304.00 14,052,704.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5065 1/15/2007 Ejecucion civil 151.43 168,451.00 25,508,534.93 5,224,148.00 30,732,682.93 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 14645 1/1/2007 Hormigon Asfaltico 140.00 80,000.00 11,200,000.00 1,792,000.00 12,992,000.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 14645 1/1/2007 Ejecucion civil 140.00 168,451.00 23,583,140.00 4,829,827.00 28,412,967.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5204 3/26/2007 Hormigon Asfaltico 400.00 85,000.00 34,000,000.00 5,440,000.00 39,440,000.00 890317402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5204 3/26/2007 Ejecucion civil 400.00 146,414.00 58,565,600.00 11,994,235.00 70,559,835.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4791 2006/08/22 Hormigon Asfaltico 312.74 80,000.00 25,019,200.00 4,003,072.00 29,022,272.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4791 2006/08/22 Ejecucion civil 312.74 168,451.00 52,681,365.74 10,789,144.00 63,470,509.74 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4825 2006/08/31 Hormigon Asfaltico 98.51 80,000.00 7,880,800.00 1,260,928.00 9,141,728.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4825 2006/08/31 Ejecucion civil 98.51 168,451.00 16,594,108.01 3,398,474.00 19,992,582.01 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4868 2006/09/26 Hormigon Asfaltico 295.31 80,000.00 23,624,800.00 3,779,968.00 27,404,768.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4868 2006/09/26 Ejecucion civil 295.31 168,451.00 49,745,264.81 10,187,830.00 59,933,094.81 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4882 2006/09/30 Hormigon Asfaltico 295.31 80,000.00 23,624,800.00 3,779,968.00 27,404,768.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4882 2006/09/30 Ejecucion civil 295.31 168,451.00 49,745,264.81 10,187,830.00 59,933,094.81 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4971 2006/11/30 Hormigon Asfaltico 325.14 80,000.00 26,011,200.00 4,161,792.00 30,172,992.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4971 2006/11/30 Ejecucion civil 325.14 168,451.00 54,770,158.14 11,216,850.00 65,987,008.14 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4972 2006/11/30 Hormigon Asfaltico 205.54 80,000.00 16,443,200.00 2,630,912.00 19,074,112.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4972 2006/11/30 Ejecucion civil 205.54 168,451.00 34,623,418.54 7,090,876.00 41,714,294.54 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4987 2006/12/15 Hormigon Asfaltico 188.40 80,000.00 15,072,000.00 2,411,520.00 17,483,520.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 4987 2006/12/15 Ejecucion civil 188.40 168,451.00 31,736,168.40 6,499,568.00 38,235,736.40 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5290 2007/05/09 Hormigon Asfaltico 34.72 85,000.00 2,951,200.00 472,192.00 3,423,392.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5290 2007/05/09 Ejecucion civil 34.72 146,414.00 5,083,494.08 1,041,100.00 6,124,594.08 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5289 2007/05/09 Hormigon Asfaltico 260.00 85,000.00 22,100,000.00 3,536,000.00 25,636,000.00 890,317,402 AGREGADOS Y MEZCLAS CACHIBI S. 5289 2007/05/09 Ejecucion civil 260.00 146,414.00 38,067,640.00 7,796,253.00 45,863,893.00 TOTALES 940,161,970.21 171,165,536.92 1,111,327,507.13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 214 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación asfáltica y que la diferencia entre estas dos sumas ($145.869.530) corresponde a factores de mercado que no son objeto de reclamo por parte del Contratista.

(Folios 295 a 300 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Se entiende del análisis llevado a cabo por los peritos que, en el ámbito técnico, se desglosó el porcentaje promedio de asfalto del ítem Mezcla Densa en Caliente MDC-2 por razón de 140 kilogramos por metro cúbico que es el promedio para este tipo de mezclas, en tanto que no se contaba con el Diagrama de Marshall instrumento idóneo para determinar el porcentaje en específico.

Sobre esta cifra se restó lo determinado por Ecopetrol frente a lo establecido bajo la fórmula contractual de ajuste. Bajo esta perspectiva arrojó una cifra de $ 165,994,354. A su vez, el perito financiero, con el fin de cuantificar el daño emergente realmente causado al contratista por este concepto, procedió a revisar lo pagado por el Instituto Nacional de Vías en lo que se refiere a este ítem Mezcla Densa en Caliente y a confrontarlo con el pago a los subcontratistas de este ítem.

Con esta fórmula el perjuicio es de $311.863.884. Sin embargo, la diferencia entre la cifra anterior y esta última mencionada corresponde a valores de mercado. Ahora bien, esta fórmula ha sido censurada por la Convocada, en tanto que ha dicho que el porcentaje de asfalto utilizado en obra para el ítem de Mezcla Densa en Caliente MDC-2 fue de 5.5%, aspecto que no implica una alteración grave en el contenido del contrato.

Si se observa en detalle se advierte que esta alegación no hace referencia a cuanto se gastó en la ejecución del contrato en el ítem mencionado para confrontar su exceso de asfalto gastado. Además de ello ha argumentado que para la Interventoría los precios del asfalto han sido pagados de acuerdo con los precios históricos de Ecopetrol. 10.

Pues bien, para el Tribunal los argumentos de defensa no logran eliminar los soportes probatorios allegados por la convocante. Esto es así, porque el concepto de la interventoría en el sentido de indicar que los precios con que se pagó en el contrato obedecían a los precios históricos de Ecopetrol que no habían variado es una situación que se encuentra fuera de contexto como se acreditó en el acervo probatorio, aspecto que fue reseñado en el acápite anterior.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 215 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De otra parte, el hecho de que el asfalto correspondiera al 5.5% del ítem Mezcla Densa en Caliente MDC2, no implica per sé que su alteración en el mercado no llegué a afectar de manera grave el contrato.

Si se revisa con detalle las afirmaciones de los expertos en el marco de la prueba allegada para la objeción por error grave, se observa que son simples alegaciones en el sentido de indicar que al corresponder a esa cifra (5.5%) no hay razón para reconocer un perjuicio, sin siquiera expresar una cifra concreta: SR. GUEVARA: Voy a explicar lo que compone lo que se denomina mezcla asfáltica, al decir mezcla es muy claro que está compuesto por ingredientes, hay dos ingredientes principales de esa mezcla asfáltica, uno es los agregados que lo podíamos explicar en forma sencilla, son las piedras de diferentes tamaños que conforman esa parte que llamamos agregados, son piedras de diferentes tamaños que cumplen una norma de tamaños que la llamamos en ingeniería granulometría, su misma expresión de granos a lo que son las piedras.

Y otra parte que es el asfalto, el líquido, el líquido o expresémoslo más coloquial, más popular, es la famosa brea, esa también tiene que cumplir unos requisitos, los cuales los garantiza el proveedor, en este caso Ecopetrol, esos dos elementos se mezclan pero no se mezclan en proporciones iguales, determinar qué cantidad del uno y qué cantidad del otro proviene de un estudio de pavimentos que depende del número de ejes o de llantas que pasan sobre la vía en la cual va a trabajar.

Ese diseño lo hizo el contratista llegando a ese porcentaje que se mencionó aquí, que es el porcentaje de lo que es el asfalto, el líquido negro que les menciono que hace parte de la mezcla, ese porcentaje es efectivamente la cantidad de 5.5, generalmente está entre 5 y 6 y pico los rangos que conforman el diseño de una mezcla, en este caso resultó la cifra que se mencionó, se produce al mezclar los dos ingredientes a una temperatura que también es determinada por diseño porque el asfalto viene sólido y hay que calentarlo para que se vuelva líquido y sea fácil mezclarlo entre el otro componente.

El asfalto lo que hace es que embadurna cada una de las partículas que conforman la mezcla y una se adhiere con la otra, eso es lo que le da la estructura cuando se coloca en la vía mediante compactación se logra renivelar dejando una superficie relativamente lisa, porque no es 100% lisa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 216 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación precisamente por la presencia de los gránulos de las piedras que les comento, eso conforma lo que es la mezcla asfáltica.

Un porcentaje pequeño es el asfalto y la mayor parte del porcentaje son los gránulos compuestos por la granulometría que hace parte del material mayoritario de esa mezcla, eso es lo que conforma la mezcla asfáltica que una vez colocado se le llama concreto asfáltica o pavimento flexible. Esa es la explicación de por qué ese contenido de asfalto que es el que debe tener producto de un diseño y es el que se aplicó en el proyecto.

DR. AMOROCHO: En ese sentido el tener un porcentaje tan bajo desde luego nos da una pretensión muchísimo menor, desde luego Invias recuerda de manera clara y precisa que no contrató insumos y no responde por insumos, responde por mezcla asfáltica, cierto doctor Guevara. DR. GUEVARA: Sí, contractualmente el contrato se paga por pecios (sic) unitarios de determinados ítems, uno de los ítems es mezcla asfáltica, mezcla asfáltica que corresponde a un diseño que es el que les comentaba producto de un estudio de pavimentos, pero el ítem se pagaba metro cúbico de mezcla asfáltica.

DR. AMOROCHO: Según se destaca en el acta de recibo definitivo, al contratista se le pagó el total del AIU y en la parte I del AIU indiscutiblemente cabría sin ningún problema lo que se pretenda reclamar sobre esta específica pretensión. Esta apreciación no resulta adecuada en tanto que en la experticia se establece con claridad que la primera valoración que realiza es desglosar el contenido de la mezcla densa en caliente que corresponde a 140 kilogramos en promedio, toda vez que no se cuenta con el Diagrama de Marshall.

Esta cifra sirve de referencia frente al valor de lo que pagó por la mezcla densa en caliente y lo que recibió por este concepto, suma que se encuentra cobijada en esta última cifra. En esa medida, no resulta coherente solicitar que sobre el valor reclamado por el contratista se reduzca a su 5.5%, teniendo en cuenta que este es el porcentaje que corresponde a asfalto en una mezcla densa en caliente.

Se insiste, entonces, que esa solicitud no tiene cabida, puesto que el procedimiento de desglose del asfalto en el ítem señalado ya había sido realizado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 217 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11.

Ahora bien, no puede el Tribunal omitir el hecho de que no se contara con el Diagrama Marshall para la obtención exacta de la proporción utilizada de asfalto por el contratista para la elaboración de la mezcla densa en caliente. Los expertos Alfredo Malagón e Íntegra Auditores al advertir la ausencia de la cifra concreta acudieron a la cifra promedio utilizada en la construcción sobre vía, cifra ésta que corresponde a 140 kilogramos por metro cúbico de la mezcla y que no fue censurada por la convocada o el Ministerio Público.

Sin embargo, advierte el Tribunal que esta situación llevará a la denegación de la pretensión planteada, debido a que el promedio establecido por la experticia allegada por la Convocante no refleja el gasto real que el Consorcio Valle del Cauca ha debido realizar en la ejecución del contrato, además que tampoco el experto ilustra al Tribunal el sustento por el cual denomina que este es el promedio utilizado en la ingeniería. En efecto, se trata de un elemento esencial para determinar el verdadero perjuicio que ha percibido el contratista en la ejecución del contrato fruto del aumento desmesurado de los precios del asfalto.

Si bien puede considerarse que el contratista logró demostrarse la situación imprevista, la imposibilidad de contar con el Diagrama de Marshall lleva a que el Tribunal no pueda tener una referencia real del perjuicio percibido por el contratista en su ejecución. 12. No está de más recordar que en materia del desequilibrio económico del contrato el contratista tiene la obligación de demostrar no solo el motivo de la causación del mismo, sino los perjuicios que han llevado a una real afectación del balance financiero del contrato.

Para ello, deberán aportarse las pruebas necesarias que logren demostrar la incidencia que tuvo el factor detonante del desequilibrio en la ejecución del contrato. Debido a lo anterior, el Tribunal no encuentra procedente la pretensión relativa al desequilibrio económico del contrato en relación con el aumento desmesurado de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 218 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los precios del asfalto y así habrá de exponerlo en la parte resolutiva. 5.3.

Excepción genérica propuesta por la convocada  Introducción 1. La parte convocada en su contestación a la convocatoria arbitral se limitó a oponerse a aquella y como única excepción propuso la que denominó ‚excepción genérica‛. En efecto, en el punto 5 de la contestación a la convocatoria arbitral el INVIAS señaló lo siguiente: ‚5.

EXCEPCIONES PROPUESTAS 5.1. Conforme el artículo 164 del C.C.A. propongo la excepción genérica; esto es, que solicito al H. Tribunal de Arbitramento que decida en el laudo que pone fin a la actuación toda excepción que encuentre probada‛  Marco Teórico. La Mal Llamada Excepción Genérica 2. Lo primero que resulta del caso poner de manifiesto es que la congruencia de las sentencias se define en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, así: “ART. 305.—Modificado.

D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. ( ) (negrillas y subraya fuera de texto) ‚ART. 306.—Resolución sobre excepciones.

Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. ( ) (negrillas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 219 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Una disposición similar se encuentra contenida en el Código Contencioso Administrativo, que respecto de la facultad de declarar excepciones de fondo dentro de los procesos adelantados en esta jurisdicción, dispone: “ARTICULO 164.

EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. ‚Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. ‚El silencio del inferior no impedir{ que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." (negrilla y subraya fuera de texto) 3.

Como lo ha dicho el Consejo de Estado67, una lectura de las normas citadas permite concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos: a. Cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley. b. Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados.

Ahora bien, se observa que las normas transcritas son expresas respecto del poder del juez para la declaratoria oficiosa de excepciones, enunciación que también es expresa respecto de los casos en que la Ley exija que las excepciones tengan que ser alegadas, para ser declaradas. De este modo, se observa que frente al caso de la procedencia de la declaratoria de excepciones por parte del 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de agosto de 2004, exp. 21177, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 220 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Juez, siempre y cuando hayan sido alegadas, el ordenamiento procesal indica que: El poder oficioso del Juez para el reconocimiento y declaratoria de excepciones, es la regla general para todo tipo de proceso, ya que es un enunciado expreso de los artículos 305, 306 del C.P.C. y 164 C.C.A. La excepción a este poder oficioso es previsto por la propia norma general, sometiendo su ocurrencia a reserva legal. 4.

Ahora bien, las potestades del juez administrativo para declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas son aun más amplias que las del juez civil, pues mientras el primero puede declarar de oficio cualquier hecho exceptivo, el segundo no podrá declarar de oficio las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, en la sentencia del 10 de marzo de 2005, número de radicación: 11001-03-26-000-2004- 00039-00(28308) señaló que: i) Los árbitros pueden declarar de oficio excepciones no propuestas; ii) la única excepción que no se puede declarar de oficio es la de nulidad relativa y iii) el juez no tiene que pronunciarse de manera explícita sobre la falta de prueba de una excepción, de modo que puede pronunciarse en la parte motiva y no en la resolutiva o puede deducirse su pronunciamiento de la parte resolutiva en el sentido de que suponga, necesariamente, la decisión de ésta en sentido contrario.

Es así que en la sentencia traída a colación dicha corporación señaló lo siguiente: ‚En desarrollo de este principio, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley.

Complementariamente, el artículo 306 del mismo código prevé, en su inciso primero, que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 221 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. ‚Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 164, establece que, en la sentencia definitiva, se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, y que el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus.68 ‚Así las cosas, con el fin de determinar si, efectivamente, en un caso concreto, el laudo no decidió sobre una cuestión sujeta al arbitramento, es necesario estudiar, en primer lugar, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte demandante, así como las defensas planteadas por la parte demandada, y en segundo lugar, si los árbitros se ocuparon de aquellas otras cuestiones que, conforme a la ley, debían ser objeto de la decisión. ‚<ha expresado esta Sala, inclusive, que el juez y los {rbitros deben resolver sobre todas aquellas cuestiones que, de conformidad con la ley, deban ser objeto de definición en el proceso, a menos que, dado el contenido de la decisión definitiva que haya de adoptarse, su resolución resulte totalmente intrascendente.

( ) ‚En tal virtud, merece destacarse que la obligación que impone el inciso tercero del artículo 306 del C. de P.C. al juzgador es desarrollo del principio de congruencia que debe observar el juzgador y que se halla previsto en el artículo 305 del C. de P.C ( ) 68 Al respecto, el profesor Hernando Devis Echandía explica que la ausencia de limitaciones del juez contencioso administrativo para decidir sobre todas las excepciones que resulten probadas, propuestas o no, dejando a salvo la prohibición de reformatio in pejus, se explica porque los representantes del Estado no pueden renunciar a la prescripción, ni sanear la nulidad sustancial relativa, dado que ello equivaldría a disponer, sin las formalidades legales, de derechos sustanciales de las entidades públicas.

Cfr., Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1993, p. 243. Por su parte, el profesor Carlos Betancur Jaramillo expresa que la facultad oficiosa del juez, respecto de la declaración de las excepciones de fondo, no comprende el caso de la nulidad relativa, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1743 del C.C. y 46 de la Ley 80 de 1993.

Manifiesta, adem{s, que aquella facultad ‚parte del supuesto que sea la entidad pública la parte demandada, porque, si lo fuere el particular, las reglas, tanto del código civil como las de procedimiento civil, conservan su vigencia a ese respecto. Cfr., Derecho procesal administrativo, Señal Editora, 5ª edición, Medellín, 1999, p. 319.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 222 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚Esa consonancia del fallo exige, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ‚la identidad entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes en todos los procesos, también, entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador [DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1994, p. 57]. (Se subraya). Por lo demás, este imperativo legal, al decir de Devis Echandía [Op. cit., p. 57], está relacionado a la vez con el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada.

(<) ‚Ahora bien, trat{ndose de la decisión sobre las excepciones no propuestas, y que, como se ha explicado, en materia contencioso administrativa -salvo en el caso de la nulidad relativa- pueden ser siempre declaradas probadas por el juez, es claro que, cuando aquélla se adopta, no incurre el fallador en incongruencia. En ese sentido, en la sentencia del 4 de mayo de 2000, ya mencionada (cfr. cita No. 3), expresó esta Sala que la declaración de la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, puede efectuarse oficiosamente, siempre que ella se encuentre plenamente demostrada en el proceso, cuando en él intervienen las partes contratantes o sus causahabientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

(Subrayas y negrilla fuera del texto) Pues bien, como ya se dijo, una lectura de las normas citadas permite concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley, y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados.

En el presente caso el INVIAS optó no por alegar excepciones de mérito sino por la segunda alternativa, esto es, por dejar en manos del Tribunal declarar cualquier excepción de mérito que resultare probada. En efecto, en este punto resulta del caso poner de presente que no existe en derecho, en sentido estricto, una ‚excepción genérica‛ que se pueda alegar al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 223 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contestar la demanda y que más adelante se le pueda transformar en el curso del proceso en una excepción específica. 5.

Menos resulta cierto que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo consagre lo que la parte convocada denomina la ‚excepción genérica‛. Según dicha norma que quedó transcrita líneas atr{s, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia. Dicha norma no establece, como lo alega el INVIAS, la existencia de la ‚excepción genérica‛.

Lo que hace es establecer un deber para el juez de reconocer oficiosamente en la sentencia los hechos que constituyan una excepción en beneficio de la parte demandada. Lo anterior significa que el juez, en beneficio de los derechos del demandado, puede declarar probados hechos que constituyen excepciones que el propio demandado no haya alegado.

Y esto lo puede hacer en los eventos en que el demandado alegue o no lo que el recurrente llama la ‚excepción genérica‛. Lo anterior resulta evidente si se toma en cuenta que el artículo transcrito dice claramente que el juez debe en la sentencia definitiva decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, es decir, reconocer los hechos que constituyan una excepción que no hayan sido alegados por el demandado.

Pues bien, de lo dicho se sigue que la supuesta ‚excepción genérica‛ que alegó el INVIAS no es en realidad una excepción, en los términos del numeral 3 del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil. Y es que no se trata en realidad de hechos, circunstancias o argumentos jurídicos que sirvan para oponerse a los derechos que reclama el demandante.

La supuesta ‚excepción genérica‛ y sobre todo cuando ella se alega con base en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil o en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo no es en realidad un medio de defensa sino un deber TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 224 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación oficioso del juez, en los términos ya explicados.

El doctor Hernán Fabio López Blanco explica lo anterior en los siguientes términos: ‚Como ya lo anotamos, el demandante goza del derecho de acción, y el demandante tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten; no obstante, el Estado puede, por conducto del juez, reconocer de oficio las excepciones perentorias que resulten probadas en la actuación, aunque el demandado no las haya presentado; esto patentiza una clara diferencia entre el demandante y el demandado, porque el juez no puede ir más allá de lo que el demandante pidió (están prescritas las sentencias ultra petita o extra petita), pero sí puede reconocer excepciones no propuestas por el demandado, salvo las de nulidad relativa, prescripción y compensación que, por expresa disposición legal, deben ser alegadas, lo que determina un mayor campo de acción oficioso por parte del juez en beneficio de la parte que ha sido demandada‛.69 Y siendo un deber oficioso del juez se parte del supuesto que este debe encontrar probados hechos que, así no se hayan alegado, pudieren configurar excepciones.

Si estos hechos, como es obvio, no se encuentran, no hay lugar a realizar pronunciamientos genéricos sobre la improcedencia de la ‚excepción genérica‛. 6. De lo anterior se sigue que en el presente laudo arbitral no le corresponde a los árbitros decidir sobre excepciones específicas, pues ninguna alegó la parte convocada en su beneficio.

Y por lo que hace a la mal llamada ‚excepción genérica‛ solo le corresponde al Tribunal señalar en este punto que no ha encontrado hecho o circunstancias que eviten la prosperidad de las pretensiones de la parte convocante, salvo por lo que se ha mencionado en el presente laudo sobre la improcedencia de varias de las pretensiones y por las razones allí consignadas.

El Tribunal no puede en este punto dejar de pasar el hecho de que constituye una carga procesal –tal vez la más importante de un demandado– alegar los hechos que pretende hacer en su beneficio. Como toda carga procesal la parte demandada 69 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Derecho Procesal Civil Colombiano, Séptima Edición, Páginas 507 y 508.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 225 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación puede ejercitarla o no, pero de no hacerlo tiene que correr con las consecuencias de su actuación. 7.

En el presente caso es evidente que la parte convocada no alegó excepciones específicas en su beneficio. Prefirió mas bien dejar en manos del Tribunal que encontrara y declarara probados hechos exceptivos en su favor, sin una guía específica. Tal conducta comporta las consecuencias antes dichas, esto es, dejar en la obligación al Tribunal de solo declarar probados los hechos exceptivos que encuentre probados, sin que sea su deber pronunciarse sobre excepciones específicas pues ellas, como se ha dicho, no fueron propuestas. 6.

PERJUICIOS, ACTUALIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS 1. En primer lugar, el Tribunal pone de presente que los perjuicios que se han causado al contratista fruto del desequilibrio económico del contrato representan en realidad una grave onerosidad. Esto es así, por cuanto la suma que en definitiva el Tribunal encontró probado se encuentra en el rango de lo que la experticia financiera del contratista advirtió como déficit que representó para el contratista la ejecución del contrato No. 2490 de 2005: El Consorcio Valle del Cauca llevó su propia contabilidad para el registro de todas las transacciones que se derivaron de la ejecución de las obras contempladas en el Contrato 2490 de 2005.

De acuerdo con la revisión efectuada en la contabilidad del consorcio, esta registró movimientos durante los años 2005 a 2010. En el siguiente cuadro y para una mayor comprensión se presenta el resumen del estado de pérdidas y ganancias del consorcio antes de computar el efecto de las provisiones derivadas de las Ofertas Mercantiles Nos. 001 y 002.

Tabla 8 RUBRO 2005 2006 2007 2008 2009 2010 TOTAL INGRESOS OPERACIONALES 0 2.496.667.221 926.292.654 2.052.563.002 0 319.999.997 5.795.522.874 INGRESOS NO OPERACIONALES 0 7.271.414 244.526 500.776 0 0 8.016.716 TOTAL INGRESOS 0 2.503.938.635 926.537.180 2.053.063.778 0 319.999.997 5.803.539.590 COSTOS DE PRODUCCION 1.056.660 2.589.171.455 1.895.118.512 1.347.444.744 51.765.112 936.412 5.885.492.895 UTILIDAD BRUTA -1.056.660 -85.232.820 -968.581.332 705.619.034 -51.765.112 319.063.585 -81.953.305 GASTOS DE ADMINISTRACION 2.982.366 154.041.609 70.648.117 75.969.056 4.649.992 0 308.291.140 UTILIDAD ANTES DE IMPUESTO -4.039.026 -239.274.429 -1.039.229.450 629.649.978 -56.415.103 319.063.585 -390.244.445 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 226 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Al anterior resultado se le debe adicionar el valor de la provisión de costos que registró el consorcio.

Así se obtiene que el resultado contable de la ejecución del Contrato 2490 de 2005 es un déficit por valor de $4.740.244.445, de los cuales $4.350 millones tienen su origen en los costos asociados con el personal y los equipos. El Tribunal advierte en este caso que el déficit fue muy superior que las sumas probadas como perjuicio directo al contratista fruto del desequilibrio económico, aspecto que demuestra que incluso lo destinado en el contrato para Imprevistos, no fue suficiente para mitigar el desbalance señalado.

Con la anterior apreciación el Tribunal entrará a concretar las cifras concretas que la Convocada deberá cancelar al contratista. 2. Debe el Tribunal analizar la procedencia de la aplicación de la actualización de precios, así como de la liquidación de intereses moratorios, junto con la determinación correcta y precisa de la tasa de interés a utilizar y la fecha a partir de la cual se hará esa liquidación, de acuerdo con lo pretendido por la Convocante.

Con base en la decisión sobre esos puntos, procederá el Tribunal a hacer la liquidación definitiva de los perjuicios probados dentro de este proceso. 3. El inciso segundo del artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 señala que “sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado‛.

Es decir, que en materia de contratación estatal, en primer lugar, debe verificarse si las partes regularon negocialmente la tasa de interés aplicable, de tal manera que la fórmula legal solo será aplicable si no se pactó interés alguno. Al respecto, en el caso concreto, el Tribunal encuentra que en el parágrafo sexto de la cláusula octava del contrato No. 2490 de 2005, las partes estipularon lo siguiente:

PARÁGRAFO SEXTO: Las Actas de Obra por hito finalizado, deberán presentarse en las oficinas del Consultor de Apoyo a la Gestión contratado por el INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario del mes siguiente a la terminación del hito. Así mismo, el CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente del INSTITUTO las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 227 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación INSTITUTO las pagará dentro de los noventa (90) DÍAS siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ello hubiere lugar, dentro de los noventa (90) días calendarios siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que le formule el INSTITUTO.

En caso de mora en el pago, el INSTITUTO reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual, siguiendo el procedimiento descrito en el Artículo 1º. del Decreto 679 de 1994. La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO. En todo caso los pagos estarán sujetos a la disponibilidad de PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja).

Como puede verse, las partes estipularon, de una parte, que la mora se causaría 90 días calendario después de la fecha en que se presenten las reclamaciones y, de otra, que la tasa de interés aplicable sería de una ocho por ciento anual, es decir, pactaron intereses moratorios. Frente a este pacto, debe ponerse de presente que la actualización no se encuentra cobijada en el interés del 8% anual, razón por la cual procede ésta además de la verificación del interés moratorio.

De otra parte, en cuanto al momento de causación de los intereses moratorios, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado en el siguiente sentido: Cuando se deben sumas de dinero o se retarda su pago, los intereses de mora a cargo del deudor tienen como finalidad indemnizar los perjuicios causados al acreedor, cualquiera sea el origen de la obligación< Como quiera que se ha dicho que los perjuicios causados a un contratista con el incumplimiento de la administración en el pago del valor del contrato, se indemnizan con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que nació la obligación de pago hasta que éste se satisfaga (lucro cesante)70.

Como puede verse, según la jurisprudencia administrativa, el momento de causación de los intereses moratorios corresponde al mismo momento de 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2000, expediente 14.112. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 26.371.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 228 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación surgimiento de la obligación, lo cual se traduce, en el caso concreto, en el momento de la erogación por parte del contratista CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, pues los gastos en que ha debido incurrir ha sido fruto de las situaciones de imprevisión, como lo analizó detalladamente el Tribunal en los capítulos anteriores, de tal manera que deben indemnizarse integralmente esos valores, mediante el pago no solo de la suma debida, sino de los correspondientes intereses moratorios que, por no ser comerciales, no cubren la actualización. Sobre el momento que deben tomarse en causados los perjuicios se dispondrán los 90 días calendario posteriores al 26 de enero de 2008, esto es, el 26 de marzo de 2008, toda vez que en la primera fecha se dio el recibo definitivo de obras y debió ser la etapa definitiva para el reconocimiento de los perjuicios percibidos por el contratista.

Así, con fundamento en lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado citada y con lo pactado en el parágrafo sexto de la cláusula octava del contrato transcrita atrás, el Tribunal considera que la causación de los intereses moratorios se produce noventa (90) días calendario después de la fecha real de la erogación por parte del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA.

Por lo tanto, el Tribunal, con base en las fechas reales de erogación señaladas en las experticias técnica y financiera allegada por la Convocante y lo que se encuentra documentalmente probado, procederá a contar noventa (90) días calendario y, a partir de esas fechas, llevará a cabo la liquidación de los intereses moratorios con la el ocho por ciento (8%) anual. 4.

Sentadas las anteriores bases, la liquidación definitiva de los perjuicios puede observarse en el siguiente cuadro:  En lo relativo a la mayor permanencia en obra por maquinaria: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 229 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  En lo relativo a la mayor permanencia en obra por personal: De acuerdo con lo anterior, el valor total de la condena que impondrá el Tribunal de Arbitramento asciende a la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($3.133.917.895).

7. LIQUIDACIÓN JUDICIAL 1. La parte convocante solicitó en la pretensión cuarta de su convocatoria arbitral que se liquide judicialmente el contrato. La pretensión en cita se transcribe a continuación: STAND BY DE EQUIPOS PERIODO DIAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR VALOR HISTORICO ACTUALIZACION Vr.

ACTUALIZADO AÑO 2007 5,69% AÑO 2008 0 7,67% 5,69% 0,00% - - AÑO 2009 -DESDE MARZO 26 DE 2009 274 2,00% 7,67% 7,67% 273.494.745 20.977.047 294.471.792 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 5.889.436 300.361.228 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 9.521.451 309.882.679 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 11.558.624 321.441.303 AÑO 2013- DESDE ENERO 1 HASTA MARZO 15 DE 2013 75 2,44% 0,51% 1.633.993 323.075.296 FUENTE: IPC DANE 49.580.551 INTERESES ANUAL 8% 25.846.024 NUMERO DE AÑOS 3,9694 102.594.355 TOTAL CAPITAL mas INTERESES 425.669.651 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 230 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación “CUARTA: Que se liquide el contrato de obra No. 2490 de 2005 celebrado entre el INVIAS y el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA integrado por la sociedad ENTRE OBRAS LTDA. y PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A., cuyo objeto es el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo siete 7, tramo 1 del K22 Vía Buenaventura al K30 (Borrero- Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros y tramo 2 Vía Vijes - Restrepo (Sector Vijes - Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el departamento del Valle del Cauca.” 2.

En la respuesta a la convocatoria arbitral el INVIAS dio respuesta a la pretensión cuarta para manifestar que no se aponía a la misma. Ello fue realizado en los siguientes términos: “A la pretensión denominada “CUARTA: Que se liquide el contrato de obra No. 2490 de 2005 celebrado entre el INVIAS y el CONSORCIO VALLE DEL CAUCA integrado por la sociedad ENTRE OBRAS LTDA. y PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A., cuyo objeto es el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo siete 7, tramo 1 del K22 Vía Buenaventura al K30 (Borrero- Ayerbe) con una longitud de 6.88 kilómetros y tramo 2 Vía Vijes- Restrepo (Sector Vijes- Villa María) con una longitud de 5.45 kilómetros, en el departamento del Valle del Cauca.” (<) No me opongo, pero solicito al Tribunal de Arbitramento señalar como causa de mora en la liquidación del contrato, la no constitución de garantías por parte del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA integrado por la sociedad ENTRE OBRAS LTDA. y PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A.” 3.

Lo primero que resulta de caso mencionar es que la liquidación es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico estatal celebrado.

En ese sentido, la liquidación tiene por objeto, como lo ha señalado de tiempo atrás el Consejo de Estado, definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 231 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual.

Ahora bien, la liquidación del contrato es una operación posterior a la terminación normal (culminación del plazo de ejecución o culminación del objeto) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), debe realizarse en los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás que lo requieran. 4.

La liquidación se debe practicar a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga, mediante la celebración de un negocio jurídico extintivo entre las partes, si es de mutuo acuerdo, o un acto administrativo expedido por la entidad contratante, si se trata de una liquidación unilateral.

En efecto, la liquidación puede ser (i) bilateral o por mutuo acuerdo entre las partes dentro del plazo contractual o el legal o (ii) unilateral, por acto administrativo que se profiere cuando no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, no se logra la liquidación bilateral o se logra parcialmente y (iii) judicial, cuando se pide por esta vía a través de la acción de controversias contractuales y se demanda en tiempo, porque no se ha producido la liquidación o respecto de puntos no liquidados.

Lo anterior ha sido plenamente avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha sostenido: El plazo para la liquidación del contrato ha sido objeto de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales al analizar las disposiciones citadas. De conformidad con el art. 60 de la ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal debe realizarse por el mutuo acuerdo de las partes durante los 4 meses siguientes a la finalización del plazo del mismo, en cuanto en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 232 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el contrato no se haya indicado un plazo diferente, o unilateralmente por la administración durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto, del establecido por la ley.

Y si la administración no lo hiciere en este término, podrá el interesado acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (lit d. numeral 10 art. 136 c.c.a.). Sin embargo, la sala sostuvo que si la administración no liquida el contrato en el término que la ley le concede para efectuarla unilateralmente (dos meses después del plazo convenido o del señalado en el art. 60 de la ley 80 de 1993), puede hacerlo por fuera de ese término, ya sea por mutuo acuerdo con el contratista o unilateralmente, toda vez que los términos anteriores no son perentorios.

No obstante, advirtió, "que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual", ya que "dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 C.C.A)"71.

En este orden de ideas, teniendo clara la competencia del juez del contrato para efectos de la liquidación del contrato estatal, es preciso recordar que la liquidación judicial puede solicitarse no solamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino también es posible como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial y admitida la misma, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia, y es reiterado por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007: Si bien la liquidación del contrato puede lograrse en forma bilateral, unilateral o judicial, debe tenerse en cuenta que, cuando se presenta la demanda con el objeto de que se liquide el contrato por vía judicial o arbitral y se notifica el auto admisorio de la demanda al otro co- contratante, es únicamente el juez o árbitro al que compete hacerlo quedando excluida toda posibilidad de que las partes o la Administración lo liquiden por otra vía72. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 10 de junio de 2004, expediente 14.384. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 20.472.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 233 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el presente caso es claro que las partes no suscribieron de mutuo acuerdo la liquidación del contrato por ellas celebrado y materia de controversia.

También es claro que la administración no realizó la liquidación unilateral del contrato y siendo un contrato de obra que tiene prestaciones sucesivas en el tiempo la liquidación resulta procedente. Así las cosas, corresponde al Tribunal proceder a la liquidación judicial del contrato, para lo cual habrá de tomarse en consideración la pretensión cuarta de la parte convocante y la falta de oposición de la parte convocada para que ello se haga. 5.

Dicho lo anterior, se liquida el contrato estatal 2490 de 2005 en los siguientes términos: I. INFORMACIÓN CONTRACTUAL BÁSICA CONTRATISTA CONSORCIO VALLE DEL CAUCA (INTEGRADA POR PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA – ENTRE OBRAS EMPRESA UNIPERSONAL, HOY DENOMINADAS PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S.). No. CONTRATO 2490 de 2005 VALOR INICIAL $3.755.004.458 VALOR FINAL (INCLUIDO DESEQUILIBRIO) $8.986.126.715,76 REPRESENTANTE LEGAL Edgar Alberto Portilla López FECHA ORDEN DE INICIO 28 de diciembre de 2005 FECHA ADICIONAL No. 1 27 de marzo de 2007 FECHA ADICIONAL No. 2 4 de julio de 2007 FECHA ADICIONAL No. 3 28 de agosto de 2007 FECHA ADICIONAL No. 4 28 de diciembre de 2007 FECHA ADICIONAL No. 5 28 de febrero de 2008 FECHA ADICIONAL No. 6 15 de agosto de 2008 FECHA ADICIONAL No. 7 19 de noviembre de 2008 FECHA ADICIONAL No. 8 12 de diciembre de 2008 FECHA MODIFICACIÓN No. 1 28 de diciembre de 2005 FECHA MODIFICACIÓN No. 2 8 de septiembre de 2006 FECHA MODIFICACIÓN No. 3 27 de agosto de 2007 FECHA MODIFICACIÓN No. 4 17 de septiembre de 2007 FECHA MODIFICACIÓN No. 5 11 de octubre de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 234 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación FECHA MODIFICACIÓN No. 6 28 de diciembre de 2007 FECHA MODIFICACIÓN No. 7 12 de diciembre de 2008 FECHA SUSPENSIÓN No. 1 28 de marzo de 2008 FECHA SUSPENSIÓN No. 2 25 de abril de 2008 FECHA SUSPENSIÓN No. 3 11 de junio de 2008 FECHA SUSPENSIÓN No. 4 23 de junio de 2008 FECHA SUSPENSIÓN No. 5 3 de julio de 2087 FECHA SUSPENSIÓN No. 6 30 de agosto de 2008 FECHA ACTA DE TERMINACIÓN 28 de agosto de 2010 II.

DOCUMENTOS RELEVANTES Orden de Inicio: fue establecida el 28 de diciembre de 2005, fecha que se fijó como inicio de los trabajos, y específicamente, de la Fase de diseños. Modificaciones y adicionales contractuales: durante la vigencia y ejecución del contrato de obra, las partes suscribieron un total de 6 suspensiones, 8 adicionales y 7 modificaciones al contrato, de los cuales se da cuenta dentro del presente proceso para efectos de la decisión del Tribunal.

Acta de Terminación: el día 28 de agosto de 2010, las partes suscribieron el acta de terminación del contrato de 2490 de 2005. III. VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO a) De conformidad con la cláusula segunda del contrato 2490 de 2005, el valor total del contrato era TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($3.755.004.458). b) De acuerdo con la cláusula séptima del contrato, la forma de pago es: ‚El INSTITUTO pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato de la siguiente forma: a) Estudios y diseños: Se pagará el cien por ciento (100%) al terminar el hito completo por tramo, temiendo en cuenta que se trata de un ítem de pago global, previa presentación de la respectiva acta de recibo final de Estudios y Diseños de cada tramo y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 235 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación debidamente aprobada por la Interventoría, la cual debe ser refrendada por el CONTRATISTA, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión y los funcionarios y/o Contratista del INSTITUTO que determinen las Resoluciones internas de la Entidad; dicha acta debe estar acompañada del programa de Trabajo para la Etapa de Construcción e Inversiones aprobado por el INSTITUTO, del respectivo ramo. b) Obra Ejecutada: El cien por ciento (100%) del valor de la etapa de construcción se pagará, previa presentación de las respectivas Actas de obra por hito ejecutado y debidamente recibido por la Interventoría, que verificará como requisito de aprobación, la total ejecución del Plan de Manejo Ambiental; las Actas deben ser refrendadas por el CONTRATISTA, el Interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión y los funcionarios y/o Contratista del INSTITUTO que determinen las Resoluciones internas de la Entidad y acompañadas del Programa de Trabajo e Inversiones aprobado por el INSTITUTO.

Las Actas se pagaran (sic) de acuerdo a la construcción de hitos‛. IV. VALOR TOTAL TRABAJOS EJECUTADOS De acuerdo con lo establecido en el presente proceso y tal como se refiere en los diversos apartes de la providencia y se relacionará en la parte resolutiva de la misma, la parte Convocada debe a la parte Convocante los valores que se discriminan en el siguiente cuadro:  En lo relativo a la mayor permanencia en obra por maquinaria: STAND BY DE EQUIPOS PERIODO DIAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR VALOR HISTORICO ACTUALIZACION Vr.

ACTUALIZADO AÑO 2007 5,69% AÑO 2008 0 7,67% 5,69% 0,00% - - AÑO 2009 -DESDE MARZO 26 DE 2009 274 2,00% 7,67% 7,67% 1.740.062.185 133.462.770 1.873.524.955 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 37.470.499 1.910.995.454 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 60.578.556 1.971.574.010 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 73.539.711 2.045.113.720 AÑO 2013- DESDE ENERO 1 HASTA MARZO 15 DE 2013 75 2,44% 0,51% 10.395.995 2.055.509.715 FUENTE: IPC DANE 315.447.530 INTERESES ANUAL 8% 164.440.777 NUMERO DE AÑOS 3,9694 652.738.529 TOTAL CAPITAL mas INTERESES 2.708.248.244 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 236 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación  En lo relativo a la mayor permanencia en obra por personal: Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal declara liquidado el contrato de obra 2490 de 2005 y, por lo tanto, respecto de lo relacionado en la anterior liquidación, no habrá lugar a posteriores reclamaciones, quedando extinguidas las obligaciones surgidas entre las partes con ocasión del contrato liquidado y resueltas todas las inquietudes y diferencias puestas en conocimiento del Tribunal. 8.

COSTAS Y GASTOS DEL TRIBUNAL Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 73 en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso 73 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.

Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las STAND BY DE PERSONAL PERIODO DIAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR VALOR HISTORICO ACTUALIZACION Vr. ACTUALIZADO AÑO 2007 5,69% AÑO 2008 0 7,67% 5,69% 0,00% - - AÑO 2009 -DESDE MARZO 26 DE 2009 274 2,00% 7,67% 7,67% 273.494.745 20.977.047 294.471.792 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 5.889.436 300.361.228 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 9.521.451 309.882.679 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 11.558.624 321.441.303 AÑO 2013- DESDE ENERO 1 HASTA MARZO 15 DE 2013 75 2,44% 0,51% 1.633.993 323.075.296 FUENTE: IPC DANE 49.580.551 INTERESES ANUAL 8% 25.846.024 NUMERO DE AÑOS 3,9694 102.594.355 TOTAL CAPITAL mas INTERESES 425.669.651 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 237 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 199874, tal como han sido interpretados y aplicados por la jurisprudencia administrativa 75, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal se abstendrá de imponerlas.

De otra parte, el Tribunal considera que en el presente caso es procedente ordenar el reembolso de los costos del presente Tribunal de Arbitramento a la Convocante, tal como lo estipula el parágrafo de la cláusula tercera del pacto arbitral denominado ‚Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de {rbitros‛ del 11 de octubre de 2011 que señala: ‚Los convocantes o demandantes asumirán, íntegramente, los honorarios de los árbitros y de la secretaría del tribunal, así como los costos y gastos que implique la utilización de las instalaciones y servicios adicionales de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que los mismos les sean restituidos por el INVÍAS en proporción al 50% en el evento de que resultare vencido‛.

Lo anterior, en atención a las resultas del presente proceso, tal como se ha consignado en esta providencia y así se advertirá en la parte resolutiva del presente laudo, razón por la cual el Tribunal declarará la obligación de devolver la proporción del cincuenta por ciento (50%) de los costos y gastos del Tribunal de Arbitramento. No obstante lo anterior, en cuanto a la cifra a devolver por el rubro ‚Protocolización y otros‛ deberá ser determinada por el Presidente del Tribunal de Arbitramento una vez se realice la rendición de cuentas por el mismo. partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.” -Resalta el Tribunal-. 74 El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: “Artículo 171.

Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 75 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999,expediente 10.775: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( <) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 238 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten en “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso‛76, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las costas, con base en lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, el artículo 171 del CCA (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998) y la citada jurisprudencia del Consejo de Estado. * * * Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la objeción por error grave formulada por la parte Convocada a la experticia de parte allegada por la Convocante y rendida por los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ALFREDO MALAGÓN BOLAÑOS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar infundada la tacha al testigo CARLOS ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Denegar la ‚excepción genérica‛ propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar la nulidad absoluta de la cláusula de renuncia estipulada por las partes en las actas de suspensión No. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, que señala: 76 Artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 239 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ‚El contratista, libre, y espont{neamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupciones de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bye (sic) de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaría; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaría, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato No. 2490 de 2005‛ QUINTO: Declarar que el Oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 expedido en el marco del Contrato No. 2490 de 2005 no contiene un reconocimiento expreso de una deuda a las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

SEXTO: Declarar no probado el desequilibrio económico del contrato reclamado por las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S., miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, como consecuencia del aumento desmesurado de los precios del asfalto y mayores cantidades de obra u obras adicionales, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Declarar que durante la ejecución del contrato No. 2490 de 2005 se presentaron situaciones imprevistas que se reflejaron en una mayor permanencia en obra que dieron lugar a un desequilibrio económico del contrato que aún no ha sido reconocido y pagado sobre las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 240 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación OCTAVO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) a pagar a las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, así como a la sociedad EXPOCREDIT COLOMBIA S.A.S., como cesionario de derechos litigiosos de la primera sociedad, la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($3.133.917.895), suma que incluye intereses pactados en el parágrafo sexto de la cláusula octava del contrato No. 2490 de 2005 y actualización del capital y los intereses desde la fecha del recibo definitivo, esto es, el 26 de octubre de 2008, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Se declara que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) debe a las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, así como a la sociedad EXPOCREDIT COLOMBIA S.A.S., como cesionario de derechos litigiosos de la primera sociedad, el valor correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento, tal como se estipuló el parágrafo de la cláusula tercera del compromiso suscrito entre las partes.

DÉCIMO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) a pagar a las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, así como a la sociedad EXPOCREDIT COLOMBIA S.A.S., como cesionario de derechos litigiosos de la primera sociedad, la suma que resultare de los honorarios y gastos del proceso en una proporción del cincuenta por ciento (50%), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Liquidar judicialmente el contrato No. 2490 de 2005, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y las sociedades PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. y ENTRE OBRAS S.A.S. miembros del CONSORCIO VALLE DEL CAUCA, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 241 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DÉCIMO SEGUNDO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

DÉCIMO TERCERO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999 y causarán intereses comerciales a partir de su ejecutoria.

DÉCIMO CUARTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

DÉCIMO QUINTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente ALBERTO ROJAS RÍOS ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS Árbitro Árbitro JUAN CARLOS COVILLA MARTÍNEZ Secretario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUCALPA CONSTRUCCIONES S.A. Y ENTRE OBRAS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO VALLE DEL CAUCA) CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 242 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TABLA DE CONTENIDO 1.

ANTECEDENTES 1.1. El contrato objeto de la controversia 1.2. El pacto arbitral 1.3. Partes procesales 1.4. Ministerio Público 1.5. La designación de los árbitros 1.6. Iniciación del trámite 1.7. Trámite arbitral 1.8. Término de duración del proceso 1.9. Síntesis de la controversia 1.10. Concepto del Ministerio Público

2. PRESUPUESTOS PROCESALES

3. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE LA EXPERTICIA DE PARTE APORTADA POR LA CONVOCANTE

5. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 5.1. El contrato suscrito y su régimen jurídico 5.2. Pretensiones 5.2.1. La cláusula de renuncia a reclamación judicial suscrita por la convocante en el contrato 5.2.2. El oficio SGT-42955 del 14 de octubre de 2010 suscrito por el Secretario Técnico de INVIAS, en el cual se reconoció el desequilibrio a favor de la convocante 5.2.3.

El desequilibrio económico del contrato 5.2.4. Pretensiones particulares de desequilibrio económico del contrato 5.3. Excepción genérica propuesta por la convocada 6. PERJUICIOS, ACTUALIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS

7. LIQUIDACIÓN JUDICIAL 8. COSTAS Y GASTOS DEL TRIBUNAL

Pucalpa Construcciones S.A. Y Entre Obras S.A.S. (Integrantes Del Consorcio Valle Del Cauca) vs. Instituto Nacional De Vias (Invias)

RESUELVE