vs Metrobus S.A. — Laudo

ANTECEDENTES A. Partes Procesales B. El Contrato origen de las controversias C. El Pacto Arbitral D. Ministerio Público E. Etapa Inicial F. Las pretensiones de las Demandas Principal y de Reconvención Reformadas, sus contestaciones y las excepciones formuladas G. Hechos H. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión I. Término de duración del proceso II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Presupuestos Procesales B. Aspectos Generales 1. Naturaleza de Transmilenio S.A. 2. De los recursos Públicos 3. Principios de la función administrativa C. El contrato celebrado por las partes D. El dictamen pericial aportado por la parte Convocante – Valoración E. Controversias sobre el Overhaul 1.

Planteamientos de las partes 2. Consideraciones del Tribunal F. Controversia sobre las losas del Área de Parqueo - Patio Institucional el Tunal 1. La controversia 2. Planteamientos de las partes 3. Consideraciones del Tribunal G. De la Liquidación del Contrato H. Conducta procesal de las partes Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 J. Costas y agencias en derecho K. Sobre el juramento estimatorio III.

DECISIÓN Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Cumplido el trámite legal sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por METROBÚS S.A., como parte convocante, y la SOCIEDAD PARA EL TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A., como parte convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

ANTECEDENTES A. Partes Procesales Parte Convocante 1. METROBÚS S.A., es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente virtual1. Comparece al proceso representada por EDUARDO GIRALDO MEJÍA, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

En adelante será denominada como Metrobús, o la Convocante, o el Concesionario. Parte Convocada

2. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., es una sociedad comercial, domiciliada en la 1 01. Principal No.1 Radicación Demanda Virtual - 03. Metrobús. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 4 ciudad de Bogotá D.C. según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente virtual2.

Compareció al proceso representada por la doctora JULIA REY BONILLA, Subgerente Jurídica y Representante Judicial de Asuntos Legales según Resolución 064 de 2017. En adelante será identificada como Transmilenio, TMSA o la Convocada. B. El Contrato origen de las controversias 3. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal Arbitral tienen origen en el Contrato de Concesión 041 suscrito entre Metrobús y Transmilenio, el 17 de julio de 2000, cuyo objeto es3: “2.1.

Otorgar en concesión no exclusiva al CONCESIONARIO, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato. Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar el Sistema Transmilenio, mediante la vinculación inicial a la operación troncal de una flota de noventa (90) vehículos. ” 2.2.

Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados 2 01. Principal No. 1 Radicación Demanda Virtual - 04. Transmilenio. 3 02. Pruebas – 01. 124495 Pruebas Virtuales radicadas con la Demanda Inicial - 05. Contrato de Concesión. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 al tamaño de flota inicial que el CONCESIONARIO se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema TransMilenio según las reglas de la invitación, de acuerdo con las condiciones que se establecen en el presente contrato, a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema TransMilenio” C. El Pacto Arbitral 4.

En la Cláusula 129 del Contrato de Concesión No. 42 de 2000 las partes pactaron arbitraje en los siguientes términos: “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 129.1 El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.

En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único arbitro. 129.2 La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. 129.3 Los árbitros decidirán en derecho.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 129.4 El tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. 129.5 En la medida en que las normas legales así́ lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las clausulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. 129.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. 129.7 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.” D. Ministerio Público 5.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso, quien delegó al doctor NAIRO ALEJANDRO MARTÍNEZ, en su calidad de Procurador 129 Judicial II para Asuntos Administrativos. El representante del Ministerio Público participó durante todo el trámite arbitral y entregó su concepto final el día 10 de mayo de 2022, durante la audiencia fijada para las alegaciones. 6.

En su concepto el señor Procurador indica que las controversias en relación con Overhaul deben ser resueltas a la luz del Contrato de Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 Concesión y que el Protocolo suscrito en el año 2013 es el vinculante para ambas partes, de manera tal que los demás Protocolos no son obligatorios para Metrobús en tanto impliquen la modificación de los pactado en el Contrato y sus Otrosíes; sin embargo señala que el hecho de que Metrobús no hubiera atendido todos los requerimientos de información efectuados por TMSA, incluso a la luz de esos nuevos protocolos, constituye incumplimiento de sus obligaciones. 7.

Sobre el Overhaul y la revisión inicial, conforme a la definición contenida en el contrato y en el protocolo suscrito por las partes en el año 2013, y a la luz de la cláusula 42 del contrato de Concesión 041/2000, indica que esta podría incluir todas las reparaciones necesarias de los vehículos, sean mayores o menores, y así no se hubieran relacionado en la revisión inicial, siempre y cuando estén incluidas dentro de la certificación expedida por el tercero idóneo dentro de los 90 días siguientes a que los vehículos hubieran cumplido un recurrido de un millón (1.000.000) de kilómetros.

También, advierte que el término Overhaul abarca tanto la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos sometidos a dicho procedimiento – los que alcanzan un millón de kilómetros-, como las reparaciones que se requieran producto de esa revisión; ya sean reparaciones preventivas o correctivas. Sobre esto mismo, señala que las partes no calificaron las reparaciones requeridas en el Overhaul y mucho menos exigieron que solo fuera las que en el medio técnico pudieran llamarse como reparaciones mayores.

Así, en ejecución del Overhaul, podrían realizarse reparaciones tanto mayores como menores o de cualquier otro calificativo que la técnica defina. 8. Sobre la manera en que se debe realizar la determinación, valoración y liquidación del valor de las inversiones por concepto de Overhaul que realizó Metrobús, indicó que no pueden tenerse como obligaciones de las partes aquellas que de manera unilateral, o sin el cumplimiento de los Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 requisitos y solemnidades, se han establecido.

Adiciona a lo anterior, TMSA puede ejercer sus derechos de impartir instrucciones siempre y cuando ello no resulte en modificación de lo acordado entre las partes. 9. Indica posteriormente que, por ejemplo, ni en el Contrato ni en sus Otrosíes se advierte que las partes hayan pactado medios de prueba para que Metrobús acredite la inversión de Overhaul, pudiendo esta última, en consideración del señor Procurador, recurrir a los medios de prueba legalmente aceptados en Colombia. 10.

Adicionalmente señala que Metrobús no puede negar información a TMSA por su estructura contable, máxime cuando en la cláusula 60 del Contrato de Concesión, se acordó que Metrobús debía adoptar una organización administrativa idónea y adecuada para la ejecución del Contrato, y que establecería mecanismos de control interno que garantizaran tanto la calidad de su gestión administrativa, como la de su información financiera y contable.

Señala además, que conforme a lo acordado en la cláusula 62 Metrobús debía conformar un sistema de información financiera, contable y administrativa, que reflejara todos los aspectos de la ejecución del contrato, de acuerdo con los principios de contabilidad general aceptados en Colombia. 11. Concluye el Ministerio Público, recomendando la negación de la pretensión que Metrobús formula en esta materia, pues considera que el cumplimiento de la obligación del Overhaul o la atención a los requerimientos de TMSA, no quedó supeditado a la estructura administrativa y/o contable del Concesionario. 12.

En el aparte final de su concepto señala el Agente del Ministerio Público que en relación con las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada, debe declararse que realizó el Overhaul y que su eventual obligación de Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 pago por inversión no acreditada solo nace, existe o se hace exigible una vez se haya acordado en la liquidación del Contrato o lo determine el Juez. 13.

Sobre las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada señaló que debe negarse la cuarta en tanto el valor que debe tenerse por acreditado por vehículo corresponde a lo que arroja el dictamen de Metrobús, menos el valor de la mano de obra y repuestos, y debe accederse parcialmente a la octava, pues solo hasta la liquidación del contrato será exigible la obligación y podrá reclamarse mora.

E. Etapa Inicial 14. El 8 de septiembre de 2020 Metrobús formuló Demanda Arbitral contra Transmilenio. 15. El 26 de octubre de 2020, se llevó a cabo reunión de designación de árbitros en la cual las partes designaron de común acuerdo a las doctoras Gabriela Monroy Torres, Adriana Polanía Polanía y Ruth Stella Correa Palacio, como árbitros principales, y a los doctores Mauricio Fajardo Gómez, Mónica Rugeles Martínez y Claudia Benavides Galvis, como árbitros suplentes.

La Dra. Correa Palacio declinó la designación mientras que los doctores Monroy Torres, Polanía Polanía y Fajardo Gómez aceptaron el encargo y cumplieron con el deber de información. 16. El 15 de diciembre de 2020 se celebró la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Laura Barrios Morales.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 y reconoció personería a los apoderados de las partes. Así mismo, inadmitió la Demanda. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 17.

El 15 de diciembre de 2020 la doctora Laura Barrios Morales aceptó su designación como secretaria y cumplió el deber de información, frente al cual las partes guardaron silencio. La secretaria tomó posesión ante el Tribunal el 28 de diciembre siguiente. 18. La parte convocante subsanó la Demanda el 17 de diciembre de 2020 y el Tribunal la admitió el 28 de diciembre siguiente. 19.

El 28 de diciembre de 2020 por secretaría, se le notificó a la convocada, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado el auto admisorio de la Demanda. 20. El 9 de marzo de 2021 la parte convocada contestó la Demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas. Así mismo, presentó Demanda de Reconvención. 21.

Ambas partes reformaron sus demandas, Metrobús reformó la Demanda Inicial el 19 de mayo de 2021 y Transmilenio presentó reforma de la Demanda de Reconvención el 13 de julio siguiente. 22. Las partes contestaron dentro del término legal las Demandas Reformadas. Los traslados de las contestaciones y de las objeciones al juramento estimatorio de la cuantía que fueron formuladas en esos escritos se adelantaron de conformidad con la Ley. 23.

Por solicitud de las partes, el proceso se suspendió y se aplazó en dos oportunidades la audiencia de conciliación. 24. El 11 de noviembre de 2021, el doctor MAURICIO FAJARDO renunció a su condición de árbitro y el 16 del mismo mes, el Centro de Arbitraje le Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 informó a la doctora MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, árbitro suplente, su designación para integrar el presente panel arbitral, quien ese mismo día aceptó el cargo y envió la información requerida por el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 25.

El 15 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes. Posteriormente, en esa misma audiencia, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron consignadas por ambas partes. F. Las pretensiones de las Demandas Principal y de Reconvención Reformadas, sus contestaciones y las excepciones formuladas 26.

La Convocante formuló las siguientes pretensiones en la Demanda Inicial Reformada: “3.1. Pretensiones generales (i) Se declare que el 17 de julio de 2000 se celebró el Contrato de Concesión 041 de 2000 (el “Contrato de Concesión”). (ii) Se declare que Metrobús S.A. cumplió con la obligación de reversión del Contrato de Concesión. (iii) Se declare que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión se encuentra terminada.

(iv) Se condene a Transmilenio S.A. a pagar a Metrobús S.A. las costas y agencias en derecho. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 (v) Se condene a Transmilenio S.A. a pagar los gastos que haya ocasionado el tribunal, según lo dispuesto en la Cláusula 129.7 del Contrato de Concesión.

3.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN (i) Se declare que Metrobús S.A. no adeuda saldos de dinero a Transmilenio S.A. (ii) Se realice la liquidación arbitral del Contrato de Concesión, indicando que la misma queda en el siguiente sentido: Saldos a favor de Transmilenio S.A. $0 Saldos a favor de Metrobús S.A. $0 Liquidación final $0 (iii) Como consecuencia de lo anterior, se declare que Metrobús S.A. se encuentra a paz y salvo con Transmilenio S.A. en lo referido a la ejecución del Contrato de Concesión.

3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS (i) Se declare que Metrobús realizó el overhaul de 92 buses en cumplimiento de la obligación pactada por las partes del Contrato de Concesión relacionada con que Metrobús debía llevar a cabo el overhaul de los buses que llegaran a un millón de kilómetros (1.000.000 kms) por odómetro (la “Obligación de Overhaul”).

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 (ii) Se declare que dentro del cumplimiento de la Obligación de Overhaul, Metrobús debía llevar a cabo todas aquellas inversiones tendientes a cumplir con el overhaul, incluso, aquellas intervenciones que el tercero idóneo no hubiera advertido que se debían realizar al momento de llevar a cabo su revisión inicial.

(iii) Se declare que el único protocolo relacionado con el overhaul que es vinculante y oponible a Metrobús es el suscrito por las partes el 15 de agosto de 2013. (iv) Se declare que las partes difirieron la acreditación del cumplimiento de todas las labores, obligaciones y tareas relacionadas con la determinación, valoración y liquidación de las inversiones relacionadas con el cumplimiento de la Obligación de Overhaul por parte de Metrobús para la etapa de liquidación del Contrato de Concesión. (v) Se declare que la manera en que se debe realizar la determinación, valoración y liquidación del valor de las inversiones por concepto de overhaul que realizó Metrobús, debe considerar la estructura administrativa y contable de Metrobús. (vi) Se declare que la eventual obligación de Metrobús de pagar cualquier suma de dinero a Transmilenio, relacionada con las inversiones de overhaul, únicamente nace, existe o se hace exigible una vez las partes hayan acordado el valor de dichas inversiones en la etapa de liquidación del Contrato de Concesión o, en caso de desacuerdo, una vez lo haya determinado el juez del contrato.

3.4. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS LOSAS DE LA ZONA DE PARQUEO – PATIO INSTITUCIONAL EL TUNAL Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 (i) Se declare que Metrobús no recibió en concesión, sino en administración, la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal.

(ii) Se declare que Metrobús estaba en la obligación de devolver y no de revertir la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal. (iii) Se declare que Metrobús devolvió la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal en las condiciones acordadas en el Contrato de Concesión. (iv) Se declare que Metrobús no está obligado a reparar las losas de la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal.” 27.

La Convocada al contestar la Demanda Inicial Reformada formuló las siguientes excepciones: “5.1 El Protocolo económico resulta vinculante al CONCESIONARIO. 5.2 Improcedencia de la valoración de inversiones que no tengan relación con las labores dictaminadas por el tercero idóneo. 5.3. Incumplimiento de la cláusula 42 del Contrato de Concesión modificada por la cláusula cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013, que da cuenta de la existencia de las sumas a favor de Transmilenio en el marco de la liquidación. 5.4 Incumplimiento de las cláusulas 12,14 y 15 del Contrato de Concesión (losas) que da cuenta de la existencia de las sumas adeudadas a favor de Transmilenio en el marco de la liquidación. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 5.5 Improcedencia de liquidación en ceros 5.6 Enriquecimiento sin causa 5.7 Desconocimiento de los actos propios del Concesionario 5.8 Mala fe contractual por parte del Concesionario 5.9 Cumplimiento contractual y buena fe de Transmilenio 5.10 Innominada” 28.

La Convocante en Reconvención formuló las siguientes Pretensiones en la Demanda de Reconvención Reformada: “I. PRETENSIONES A. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS SUMAS ADEUDADAS A TRANSMILENIO EN EL MARCO DEL OVERHAUL PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LAS SUMAS ADEUDADAS EN EL MARCO DEL OVERHAUL PRETENSIÓN PRIMERA.

Que se declare que de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 42 del Contrato de Concesión No. 041 de 2000, modificada por el otrosí del 6 de mayo de 2013 y el otrosí del 9 de noviembre de 2016, el CONCESIONARIO debía someter al proceso contractual de Overhaul, un total de 92 vehículos cuando se presentaran las condiciones contractualmente establecidas para ello.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare que, conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión No. 041 de 2000, TRANSMILENIO reconoció, vía tarifa, al CONCESIONARIO una suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000), por vehículo, en pesos de 2013, para efectos de la ejecución de la obligación contractual relativa al Overhaul.

PRETENSIÓN TERCERA. Que se declare que, conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión No. 041 de 2000, el CONCESIONARIO contaba con TRES obligaciones principales relativas al Overhaul, a saber: • ACREDITAR ante TRANSMILENIO dentro de los 90 días siguientes al cumplimiento del millón de kilómetros, que los vehículos fueran sometidos a una revisión inicial overhaul bajo los parámetros establecidos en el Protocolo Técnico y bajo el criterio de un tercero idóneo que determinaría las reparaciones necesarias a efectuarse por vehículo para el cumplimiento total del Overhaul. • PRESENTAR ante TRANSMILENIO, cada año, la cuantía de las inversiones que iban siendo realizadas en los 92 vehículos en razón del overhaul de conformidad a lo establecido por el tercero idóneo. • En caso de que las inversiones por vehículo acreditadas en razón del Overhaul se estimaren inferiores a los OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000), cifra expresada a pesos constantes de abril de 2013, CONSIGNAR la diferencia, a favor de TRANSMILENIO a la finalización del Contrato de Concesión. PRETENSIÓN CUARTA.

Que se declare que, conforme al Informe Final de la Interventoría, las inversiones acreditadas por el Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 CONCESIONARIO en razón del overhaul se estimaron inferiores a los OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000) por vehículo.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que METROBUS debía reconocer a favor de TRANSMILENIO, al momento de la finalización del Contrato de Concesión No. 041 de 2000, la diferencia no acreditada en razón del overhaul. PRETENSIÓN SEXTA. Que se declare que con motivo de i) las reuniones previas sostenidas por las PARTES a efectos de llegar a una liquidación bilateral del Contrato de Concesión No. 041 de 2000 y ii) la demanda arbitral presentada por el CONCESIONARIO en el marco del presente proceso arbitral, el CONCESIONARIO niega expresamente la existencia de la obligación contractual de CONSIGNAR a órdenes de TRANSMILENIO las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul.

PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se declare que el CONCESIONARIO ha incumplido el contrato al no CONSIGNAR a favor de TRANSMILENIO, a la finalización del Contrato de Concesión, las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul. PRETENSIÓN SÉPTIMA SUBSIDIARIA. Que se declare que el CONCESIONARIO adeuda TRANSMILENIO las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul.

PRETENSIONES DE CONDENA RELATIVAS A LAS SUMAS ADEUDADAS EN EL MARCO DEL OVERHAUL Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 18 PRETENSIÓN OCTAVA. Que, como consecuencia de la prosperidad de cualquiera o de todas las pretensiones principales anteriores y de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión, se condene al CONCESIONARIO a CONSIGNAR a favor de TRANSMILENIO las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul, debidamente indexadas junto a los respectivos intereses moratorios causados desde junio de 2019 y hasta el día en que el pago total de la obligación se realice.

PRETENSIÓN OCTAVA SUBSIDIARIA. Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN SÉPTIMA SUBSIDIARIA y de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión, se condene al CONCESIONARIO a CONSIGNAR a favor de TRANSMILENIO las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul, debidamente indexadas junto a los respectivos intereses moratorios causados desde junio de 2019 y hasta el día en que el pago total de la obligación se realice.

B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LAS SUMAS ADEUDADAS POR LAS LOSAS ENTREGADAS EN MAL ESTADO PRETENSIÓN NOVENA. Que se declare que de conformidad con el Contrato de Concesión 041 de 2000, el CONCESIONARIO tenía la obligación de entregar a TRANSMILENIO, en óptimo estado, al momento de la reversión, las losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que habían sido entregadas por TRANSMILENIO a título de administración. PRETENSIÓN DÉCIMA.

Que se declare que el CONCESIONARIO ha incumplido el contrato, al no entregar a TRANSMILENIO, en óptimo estado, durante la diligencia de reversión, ni con posterioridad a la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 19 misma, doce (12) losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que habían sido entregadas a METROBUS en razón a la ejecución del Contrato de Concesión a título de administración. PRETENSIÓN DÉCIMA SUBSIDIARIA: Que se declare que el CONCESIONARIO no entregó a TRANSMILENIO, en óptimo estado, durante la diligencia de reversión, ni con posterioridad a la misma, doce (12) losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que habían sido entregadas a METROBUS en razón a la ejecución del Contrato de Concesión a título de administración. PRETENSIONES DE CONDENA RELATIVAS A LAS SUMAS ADEUDADAS POR LAS LOSAS ENTREGADAS EN MAL ESTADO PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.

Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones NOVENA y DÉCIMA, se condene al CONCESIONARIO a la reparación y/o pago de las doce (12) losas debidamente indexado, junto a los respectivos intereses moratorios causados desde junio de 2019 y hasta el día en que el pago total de la obligación se realice. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA.

Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN DÉCIMA SUBSIDIARIA se condene al CONCESIONARIO a la reparación y/o pago de las doce (12) losas debidamente indexado, junto a los respectivos intereses moratorios causados desde junio de 2019 y hasta el día en que el pago total de la obligación se realice. C. PRETENSIONES REFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión No. 041 de 2000 se encuentra terminada.

PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA: Que se declare que TRANSMILENIO se encuentra a paz y salvo con el CONCESIONARIO por todo concepto, y en consecuencia no le adeuda saldos de dinero. PRETENSION DÉCIMA CUARTA: Que se ordene la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. 041 de 2000 en la cual se establezca que el CONCESIONARIO incumplió el Contrato de Concesión No. 041 de 2000 y por ende debe reconocer, pagar y consignar las siguientes sumas de dinero a favor de TRANSMILENIO: • ONCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS (COP $11.746.109.411) o lo que se demuestre en el proceso, correspondientes a las inversiones no acreditadas por el CONCESIONARIO en el marco del overhaul y que deben ser consignadas a favor de TRANSMILENIO en el marco de la Cláusula 42 del Contrato de Concesión y a los intereses de mora causados hasta la presentación de esta demanda reformada.

Esta suma deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el momento del pago de la obligación4. • CIENTO UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (COP $101.594.972) o lo que se demuestre en el proceso, correspondientes al valor de reposición de las doce (12) losas entregadas por el CONCESIONARIO 4 Remitirse al documento denominado “Memorando Indexación de diferencia a favor de TRANSMILENIO S.A. por concepto de overhaul e intereses del concesionario Metrobus S.A.”.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 21 en mal estado al momento de la reversión y a los intereses de mora causados hasta la presentación de esta demanda reformada.

Esta suma deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el momento del pago de la obligación5. PRETENSIÓN DECIMA CUARTA SUBSIDIARIA. Que se ordene la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. 041 de 2000 en la cual se establezca que el CONCESIONARIO debe reconocer, pagar y consignar las siguientes sumas de dinero a favor de TRANSMILENIO: • ONCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS (COP $11.746.109.411) o lo que se demuestre en el proceso, correspondientes a las inversiones no acreditadas por el CONCESIONARIO en el marco del overhaul y que deben ser consignadas a favor de TRANSMILENIO en el marco de la Cláusula 42 del Contrato de Concesión y a los intereses de mora causados hasta la presentación de esta demanda reformada.

Esta suma deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el momento del pago de la obligación6. • CIENTO UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (COP $101.594.972) o lo que se demuestre en el proceso, correspondientes al valor de reposición de las doce (12) losas entregadas por el CONCESIONARIO en mal estado al momento de la reversión y a los intereses de mora causados hasta la presentación de esta demanda reformada.

Esta 5 Remitirse al documento denominado “CERTIFICACIÓN DE COSTOS ASOCIADOS A LA RESTITUCIÓN DE DOCE (12) LOSAS ADEUDADOS POR EL CONCESIONARIO METROBUS S.A.”. 6 Remitirse al documento denominado “Memorando Indexación de diferencia a favor de TRANSMILENIO S.A. por concepto de overhaul e intereses de concesionario Metrobus”. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 22 suma deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el momento del pago de la obligación7.

PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA. Que se actualicen todas las sumas de dinero producto de las condenas proferidas en contra del CONCESIONARIO hasta el momento del laudo arbitral que ponga fin a la presente controversia. PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA. Que se condene al CONCESIONARIO a asumir la totalidad de los gastos que ocasione el presente Tribunal Arbitral.

PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA. Que se condene al CONCESIONARIO a pagar costas y agencias en derecho a favor de TRANSMILENIO S.A.” 29. La Convocada en Reconvención al contestar la Demanda de Reconvención Reformada formuló las siguientes excepciones: “5.1 Inexistencia de la obligación de pagar sumas por concepto de overhaul 5.2 Obligación distinta de la que pretende Transmilenio – overhaul 5.3 Obligación pendiente, no exigible o no existente – overhaul 5.4 No causación de intereses ni indexación – overhaul 5.5 Cumplimiento de lo acordado – overhaul 7 Remitirse al documento denominado “CERTIFICACIÓN DE COSTOS ASOCIADOS A LA RESTITUCIÓN DE DOCE (12) LOSAS ADEUDADOS POR EL CONCESIONARIO METROBUS S.A.”.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 5.6 Inexistencia de la obligación de reparar las losas 5.7 Inexistencia de la obligación de pagar las sumas de dinero que pretende Transmilenio por reparación de las losas 5.8 Excepción genérica” G. Hechos 30.

La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la Demanda Inicial Reformada a folios 5 a 25 del escrito, los que organiza en tres capítulos: (i) Hechos generales relacionados con el Contrato de Concesión, (ii) Hechos relacionados con la liquidación del Contrato y (iii) Hechos relacionados con la obligación de overhaul.

La parte convocada en la contestación a este escrito se refiere a aquellos, aceptando como ciertos algunos, negando otros y manifestando que varios no constituyen hechos. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a cada uno de ellos. 31. Por su parte, la Convocante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la Demanda de Reconvención Reformada a folios 13 a 46 del escrito, los que divide en dos capítulos denominados: (i) Hechos relativos a las sumas adeudadas en el marco del overhaul, y (ii) Hechos relativos las sumas adeudadas por las losas entregadas en mal estado.

La parte convocada en reconvención en la contestación respectiva se refiere a aquellos aceptando como ciertos algunos, negando otros, manifestando que varios no constituyen hechos y otros que no le constan. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión también hará alusión a cada uno de ellos. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 H. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión Primera audiencia de trámite 32.

El 19 de enero de 2022 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre Metrobús y Transmilenio, derivadas del Contrato de Concesión No. 42 de 2000, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.

Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en ocho (8) meses. Etapa probatoria 33. En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la Demanda Inicial Reformada y en la Demanda de Reconvención Reformada, en las contestaciones de las mismas y los memoriales mediante los cuales se descorrieron los traslados de excepciones y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía. El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. • La prueba documental 34.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los siguientes documentos aportados por las partes: 35. Documentos aportados por la parte Convocante: Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 (i) Con la Demanda Inicial, (ii) con la contestación de la Demanda de Reconvención, (iii) con el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones formuladas con la Contestación de la Demanda Inicial Reformada y (iv) con la Contestación de la Reforma de la Demanda de Reconvención. 36.

Documentos aportados por la parte Convocada: (ii) Con la contestación de la Demanda Inicial y con el escrito de Demanda de Reconvención, (ii) con la reforma de la Demanda de Reconvención, (iii) con la Contestación de la Demanda Inicial Reformada, (iv) con el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones formuladas en la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y (v) con el escrito mediante el cual descorrió traslado de la objeción al juramento estimatorio. • Testimonios 37.

El Tribunal recibió los siguientes testimonios: Testigo Acta Grabación y Transcripción Hector Falla Urbina Acta No. 20 del 9 de febrero de 2022 Audios y Videos – 03. 09.02.22 Anna María Konstantinovskaya Muñoz Acta No. 20 del 9 de febrero de 2022 Audios y Videos – 03. 09.02.22 Rodrigo Ramos Martínez Acta No. 21 del 15 de febrero de 2022 Audios y Videos – 04. 15.02.22 Ricardo Martínez García Acta No. 22 del 16 de febrero de 2022 Audios y Videos – 05. 16.02.22 Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 Thomas Leonardo Rangel Acta No. 23 del 22 de febrero de 2022 Audios y Videos – 06. 22.02.22 Eduardo Giraldo Mejía Acta No. 23 del 22 de febrero de 2022 Audios y Videos – 06. 22.02.22 38.

La parte Convocante desistió del testimonio del señor John Freddy Piñeros Carreño. La parte Convocada, de su lado, desistió de los testimonios de los señores Carlos Rafael Cáceres Pinzón, Andrés Urquijo Moreno, Luis Alfonso Morón Rodríguez y Orlando Alexis Chica. El Tribunal aceptó los desistimientos según consta en las Actas No. 20, 21, 22 y 23. • Dictamen de Parte 39.

Metrobús aportó como prueba con la contestación de la demanda de reconvención reformada un dictamen pericial técnico financiero elaborado por la firma Trígono Banca de Inversión, que obra en el expediente virtual8. 40. La contradicción de esa prueba, según lo solicitado por TMSA, se llevó a cabo en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 (Acta No. 24). • Interrogatorio de parte y declaración de parte 41.

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte y declaración de parte al representante legal de Metrobús. El 22 de febrero de 2022 el doctor Eduardo Giraldo Mejía absolvió los respectivos interrogatorios. 8 124495 Continuidad – Pruebas – 12. Dictamen aportado Contestación Reforma Reconvención. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 • Cierre de la etapa probatoria 42.

Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 28 de marzo de 2022, los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales. El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha, decretó el cierre de la etapa probatoria. • Alegatos de conclusión 43.

En sesión realizada el 10 de mayo de 2022, se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes formularon oralmente un resumen de sus planteamientos finales y entregaron por escrito los alegatos. Igualmente el representante del Ministerio Público expuso y entregó su concepto sobre el proceso. Todos los documentos se incorporaron al expediente y el Tribunal se referirá a ellos al momento de resolver cada uno de los temas.

I. Término de duración del proceso 44. Conforme con lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 10 (inciso 5), el término de duración de este proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones conforme con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012. 45.

La primera audiencia de trámite finalizó 19 de enero de 2022. 46. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió así: Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 Suspensiones Días hábiles suspendidos Del 9 al 24 de marzo de 2022 12 Del 29 de marzo al 9 de mayo de 2022 28 Del 11 de mayo al 1 de julio 36 Total 76 47.

Teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 10 (inciso 5) se tomarán para la adición del término del proceso los 76 días hábiles de suspensión que fueron decretados. 48. De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso finaliza el 10 de enero de 2023, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Presupuestos Procesales 49. Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. 50. De conformidad con el numeral 12 del artículo 42 del C.G.P. y el artículo 132 del mismo Código, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesal y no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.

Las partes y el Ministerio Público manifestaron su conformidad al respecto. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 51. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 52.

Demanda en forma: Las Demandas Reformadas cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 53. Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 54.

Competencia: Conforme se declaró por Auto de No. 19 del 19 de enero de 2022, sin que ninguna de las partes formulara recurso, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre Metrobús, de una parte, y Transmilenio, de la otra, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Concesión 041 de 2000 (Cláusula 129).

B. Aspectos Generales 1. Naturaleza de Transmilenio S.A. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 55. La Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio S.A. es una sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, del orden distrital que goza de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio.

Sus accionistas son entidades públicas y se encuentra sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo cual le es aplicable el derecho privado. Adicionalmente, dentro de la estructura administrativa del Distrito Capital, está vinculada al Sector de Movilidad. 56. Su constitución fue autorizada mediante el Acuerdo 04 de 1999 del Concejo de Bogotá, en cuyo artículo 1º se autorizó al “Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras Entidades del Orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A.-, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas.

TRANSMILENIO S.A. tendrá personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio”. 57. A partir de la naturaleza de Transmilenio aquí consignada el Tribunal abocará el análisis de las pretensiones sometidas a su decisión. 2. De los recursos Públicos 58. Los recursos públicos han sido definidos como los ingresos que obtiene el Estado en forma coactiva (tributos), voluntaria (donación, legado) de la economía de los particulares, y a través del uso de sus propios bienes mediante contratos de venta, usufructo, arrendamientos entre otros, con la finalidad de satisfacer las necesidades colectivas a través de la prestación de los servicios públicos, y, en general, para llevar a cabo la intervención necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 59. En referencia a la inembargabilidad de los recursos públicos, con expresa referencia a la destinación de los mismos, la Corte Constitucional ha expresado que “el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana”.9 60.

Dada la finalidad de los recursos públicos, el uso de los mismos está sometido a principios estrictos que propenden por su conservación y uso adecuado, como se verá a continuación. 3. Principios de la función administrativa 61. Teniendo en cuenta que el contrato objeto del proceso es un contrato estatal, es preciso hacer mención de los principios que guían la función administrativa y que se encuentran consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, en los siguientes términos: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…).” 62.

La Corte Constitucional se ha referido a tales principios definiéndolos en términos que el Tribunal retoma, como se indica a continuación: 63. Igualdad: En virtud de este principio se exige el mismo trato tanto para sujetos como para hechos que se encuentran cobijados bajo una misma 9 Corte Constitucional, Sentencia C-546 de 1992.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 hipótesis. Prevé también la aplicación de una regulación distinta si se presentan características desiguales.10 64.

Moralidad: En su acepción constitucional, este principio no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.11 65. Eficacia: Según este principio se exige a la administración el cumplimiento cabal de sus fines y se requiere que las actuaciones públicas produzcan resultados concretos y oportunos.12 66.

Economía: En aplicación de este principio la administración pública tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos menores y sin el despilfarro del gasto público.13 67. Celeridad: Este principio implica, para los funcionarios públicos el objetivo de imprimir agilidad al cumplimiento de sus tareas, funciones y obligaciones públicas, hasta que logren alcanzar sus deberes básicos con la mayor prontitud, y que de esta manera su gestión se preste oportunamente cubriendo las necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios, esto es, de la comunidad en general.14 68.

Imparcialidad: Bajo este principio se exige objetividad en la adopción de cualquier decisión que tome la administración.15 10 Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-229. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente D-343. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-643 de 2012.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-8905. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-826 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente D-9623. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-826 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente D-9623. 15 Ibídem. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 69.

Publicidad: Este principio permite exteriorizar la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, y, además, brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, así como las obligaciones y cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a las entidades suministrar oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal.16 70. De su lado, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, además de reiterar la observancia de los mencionados principios, se refiere expresamente a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, cuyo alcance está definido los artículos 24, 25 y 26 de la misma ley, y señala que también debe darse aplicación a los principios generales del derecho, así como a los particulares del derecho administrativo: “Art. 23.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” (Énfasis del Tribunal) 71.

Este amplio conjunto de principios es de gran importancia pues como lo ha sostenido el Consejo de Estado, “están presentes en las distintas etapas de la actividad administrativa (precontractual, contractual y postcontractual) y a ellos se debe acudir ante cualquier situación que se pueda presentar, entre otras cosas, al momento de interpretar las reglas 16 Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 2012.

M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente D-8971. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 del Estatuto General de Contratación o cuando exista algún vacío normativo que se requiera llenar, pues tales criterios sirven de guía para garantizar el cumplimiento y la prevalencia de las finalidades del Estado”.17 72.

Ahora bien, aun cuando todos los principios mencionados tienen aplicación respecto del Contrato de Concesión 041 de 2000, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso y lo planteado por las partes a lo largo del proceso, el Tribunal encuentra de relevancia analizar adicionalmente y en forma detallada, el principio de la buena fe, aplicable en las distintas etapas del contrato. 73.

La buena fe se encuentra consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio. Es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un principio general del derecho y el hecho de que tenga un claro fundamento constitucional es de suma trascendencia en el ámbito del derecho público, pues ello permite “su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas” y “contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas (…)”.18 74.

La jurisprudencia arbitral ha definido que “[e]l Principio de la Buena Fe es de raigambre constitucional, predicable y aplicable tanto a las relaciones y actuaciones surtidas en el marco del derecho privado, como del público. Ha sido entendido por múltiples tratadistas como ‘aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto de una situación jurídica, que impone la obligación de guardar fidelidad a la palabra dada, 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de noviembre de 2014.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 25000-23-26-000-2002-01606-01(29855). 18 Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-3404. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 no defraudar la confianza de los demás, no abusar de la confianza de otro.

(…) la Buena Fe se constituye como un principio general del derecho el cual, habiéndose consagrado en el texto constitucional, así como en varias disposiciones legales, impone para las partes de la relación contractual su obligatoria observancia y exigibilidad en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de las obligaciones mutuas contraídas (…).

La positivización del Principio de la Buena Fe no ha escapado a la órbita de la contratación estatal, pues son amplios los cánones que impone, tanto a la Administración, como a sus contratistas, la aplicación de la “bona fide” en las etapas de formación, ejecución y liquidación del contrato estatal”.19 75. Igualmente ha quedado establecido que la buena fe de los contratantes exige de parte de ambos un proceder leal, digno y ajustado a la intención inicial insertada en el texto del contrato y que este principio debe permear todo el vínculo contractual desde su inicio y hasta su final.20 76.

Se trata de un postulado que impone a las partes la obligación de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, con el fin de garantizar la óptima ejecución del contrato.21 77. Una de las aplicaciones más relevantes del principio de la buena fe, y que resulta de importancia para el caso objeto de este laudo, corresponde a la doctrina de los actos propios. 78.

Sobre esta materia la Corte Constitucional ha dispuesto lo siguiente: 19 Laudo Arbitral de 3 de agosto de 2021, Transporte Zonal Integrado S.A.S. en liquidación por adjudicación – Tranzit S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio S.A., Árbitros María Teresa Palacio Jaramillo (Presidente), Jorge Suescún Melo y Henry Sanabria Santos.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 20 Laudo arbitral de 21 de agosto de 2007, Lemoine Rivera Ingenieros Asociados contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., Árbitro Único Gabriel De Vega Pinzón. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 22 de abril de 1996. C.P. Jesús María Carrillo. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 36 “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho (…) su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.”22 79. La Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento referido al mismo tema ha indicado que “no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza”.23 80.

Asimismo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han determinado una serie de requisitos indispensables para la aplicación de esta teoría. En efecto, la Corte Suprema de Justicia los ha identificado en los siguientes términos: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para 22 Corte Constitucional, Sentencia T-295 de 1999.

M.P. Alejandro Martínez Caballero. Expediente T-190164. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 2014. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 37 afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.”24 81.

Como quedó dicho líneas atrás, los principios descritos y la teoría de los actos propios que encuentra fundamento en la buena fe, son postulados de aplicación obligatoria en las distintas etapas del contrato, y para el caso que ocupa al Tribunal, se analizarán en particular respecto de su ejecución. 82. Las referencias conceptuales expuestas servirán entonces como criterio orientador para el Tribunal en la apreciación jurídica de los hechos y circunstancias que rodearon la ejecución y terminación del Contrato de Concesión objeto del proceso y de las controversias sometidas a decisión por las partes.

C. El contrato celebrado por las partes 83. En el capítulo “3.1. Pretensiones Generales” de la Demanda Reformada, Metrobús solicitó al Tribunal declaraciones en relación con el Contrato de Concesión, así: “3.1. PRETENSIONES GENERALES (i) Se declare que el 17 de julio de 2000 se celebró el Contrato de Concesión 041 de 2000 (el “Contrato de Concesión”).

(…) 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de enero de 2011. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 38 (iii) Se declare que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión se encuentra terminada.” 84.

De su lado, en la pretensión décima segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, TMSA solicita al Tribunal que declare que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión se encuentra terminada. 85. En relación con las peticiones declarativas de la Convocante a las que se ha hecho referencia, al contestar la Demanda Reformada TMSA manifestó no oponerse como quiera que reconoce que el Contrato de Concesión objeto de este proceso fue suscrito el 17 de julio de 2000, circunstancia que, por demás, consta en el expediente. 86.

En cuanto a la finalización de la etapa de ejecución del Contrato, a más de formular ella misma una pretensión que coincide con lo solicitado por la Convocante, TMSA expresó que tuvo lugar el 15 de junio de 2019 y añadió que “como consecuencia de su culminación, LAS PARTES procedieron con la suscripción del acta de reversión de fecha 16 de junio de 2019”. 87.

Si bien lo anterior resulta suficiente para determinar la procedencia de las pretensiones bajo análisis, en todo caso, a partir de las pruebas allegadas al expediente, el Tribunal ha constatado que el Contrato de Concesión 041 de 200025 fue suscrito el 17 de julio de 2000. 88. También encuentra el Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 106 del Contrato, este se entendería terminado en la fecha en que Transmilenio expidiera el certificado donde constara la recepción de 25 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/

05. CONTRATO DE CONCESIÓN 041 DE 2000.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 39 todos los bienes objeto de reversión26. De su lado la cláusula 105 del Contrato, con sus modificaciones contenidas en los otrosíes de 2013 y de 2016, regula lo referente a la “etapa de operación regular”, que entiende el Tribunal coincide con la expresión “Etapa de ejecución del Contrato” usada por las dos partes en sus respectivas pretensiones tendientes a que se declare que esta se encuentra terminada.

A partir de esta coincidencia, aunada al contenido de la citada cláusula 105, es claro para el Tribunal que la etapa de ejecución se encuentra terminada. 27. 89. En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones (i) y (iii) del aparte “3.1. PRETENSIONES GENERALES” de la Demanda Reformada, y accederá también a la pretensión décima segunda de la Demanda de Reconvención Reformada.

D. El dictamen pericial aportado por la parte Convocante – Valoración 90. En el presente trámite arbitral, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 227 del C.G.P., la Convocante allegó un dictamen pericial de parte rendido por la firma Trígono S.A.S. que según indicó al solicitar la prueba, tenía como objetivo principal acreditar “los hechos relativos a las inversiones efectuadas por Metrobús referidas al Overhaul (…)” y probar “los valores que por concepto de Overhaul realizó Metrobús y si se superó el valor promedio por bus acordado por las partes, así como a cuánto ascienden dichos valores” 26 “CLÁUSULA 106.- ETAPA DE REVERSIÓN (…) Dicha etapa terminará en la fecha en la que el Transmilenio expide el certificado en el que conste haber recibido la totalidad de los bienes revertibles, en el estado y condiciones previstas en este contrato.

Sólo a partir de la fecha de la certificación antes mencionada, se entenderá vencido el término del presente contrato generando los efectos de ley, y surgiendo para las partes la obligación de proceder a la liquidación del contrato en los términos del artículo 66 de la ley 80. (…)” 27 Hechos 4.2.4., 4.2.5., 4.2.6. 4.2.7 y 4.2.8. y 5.2.4 de la Demanda Inicial Reformada y Hecho 47 de la Demanda de Reconvención Reformada.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 40 91. Sobre el particular aclara el Tribunal que con la contestación de la Demanda de Reconvención inicial Metrobús aportó un dictamen pericial de parte, del cual desistió en la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, para, en su lugar, allegar un nuevo dictamen que fue decretado como prueba por el Tribunal.

Este será el documento que se tendrá en cuenta para efectos de las decisiones que se deben adoptar en este laudo. 92. Respecto de este dictamen la parte Convocada, se abstuvo de presentar un dictamen de contradicción y en ejercicio del derecho de contradicción, se limitó a solicitar la comparecencia de las personas que lo elaboraron para interrogarlos según lo previsto en el artículo 228 del C.G.P., diligencia que se llevó a cabo. 93.

Para efectos de establecer el valor probatorio del dictamen allegado al expediente, el Tribunal recurrirá a los criterios que la ley y la jurisprudencia han establecido en esta materia. 94. El C.G.P. establece lo siguiente: “ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” 95.

De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia del año 200728, en relación con la eficacia probatoria del dictamen, señaló lo siguiente: 28 Consejo de Estado, sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-250002325000200200025-02, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 41 “3.5.1 Ha dicho la Sala que para que el dictamen pericial pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;

(ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;

(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción;

(ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.” 96. A partir de las citas anteriores el Tribunal encuentra que para efectos del análisis del dictamen pericial han de tenerse en cuenta criterios tales como de (i) idoneidad de los peritos, (ii) metodología expuesta, (iii) fundamentos utilizados e información razonada de acuerdo con sus conocimientos especializados, (iv) conclusiones claras y finalmente (v) que se haya surtido la contradicción. 97.

Revisados los anteriores requisitos, el Tribunal concluye lo siguiente respecto del dictamen pericial aportado por la Convocante: Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 42 (i) Idoneidad de los peritos: El Tribunal encuentra acreditada la idoneidad de los peritos en tanto que los expertos que intervinieron en la elaboración del dictamen probaron tener conocimientos sobre el objeto del mismo.

En particular, con los anexos aportados con el dictamen, el ingeniero industrial Luis Fernando Moreno acreditó debidamente su conocimiento en procesos de mantenimiento y Overhaul de vehículos de transporte público, así como su experiencia en la industria automotriz desde el año 1973, información a la que además se refirió en la declaración rendida ante el Tribunal: “Mi experiencia, concretamente en la parte de los mantenimientos y las operaciones de overhaul, pues se fundamenta con las marcas que he estado representando como funcionario en las marcas Volkswagen y Scania de más de 300 unidades de vehículos funcionando en Bogotá. He dirigido básicamente la representación desde el punto de vista de soporte técnico con las fábricas y con los concesionarios que tienen estas flotas de buses en la ciudad de Bogotá. De manera que, con este conocimiento, con esta experiencia, considero tengo la autoridad para ejercer este tipo de trabajos y de emitir dictámenes como el que se ha solicitado en este caso.”29 98.

En cuanto al análisis contable y financiero, para efectos de la elaboración del dictamen intervinieron expertos en esta materia, cuyas calidades académicas y experiencia quedaron evidenciadas en los anexos de dicha prueba. 29 Transcripción interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno audiencia del 23.02.2022.

Pág 4. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 43 (ii) Metodología: En el dictamen los peritos realizaron una explicación detallada de la metodología utilizada, con lo cual el requisito se cumple.

(iii) Fundamentos: Se observa que el dictamen cuenta con fundamentos que sustentan sus conclusiones como quiera que tanto en los anexos como a partir de la declaración rendida por los peritos a solicitud de TMSA, hay evidencia de la solidez de las fuentes de información utilizadas. 99. En este punto destaca el Tribunal que para fines de exposición, explicación, resumen o de concisión, junto con el dictamen pericial suele allegarse un documento que expone el cumplimiento de los requisitos legales, el análisis de la materia y las conclusiones de los peritos, pero en el cual no se agota el concepto técnico, pues para su análisis han de contemplarse todos los anexos que se aportan y que no pueden ser desconocidos, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: “También ha sentado que la falta de valoración de los anexos del dictamen pericial es un error de hecho, por cuanto supone un cercenamiento de esta prueba (CSJ, SC17215, 16 dic. 2014, rad. n.° 2005-00156-01), con claro desconocimiento del valor de la información allegada por el experto después de realizar los estudios que le han sido ordenados.”30 100.

En el caso que ocupa al Tribunal, para evaluar los fundamentos del dictamen se requiere verificar tales anexos que corresponden a los procedimientos utilizados por los peritos y, como elemento fundamental en 30 Consejo de Estado, sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-250002325000200200025-02, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 44 el presente caso, a las bases informativas en las que se sustentaron las conclusiones. 101.

Observa el Tribunal que el peritaje rendido por Trígono S.A.S. se soporta en información que el Concesionario ya había entregado a TMSA, además de haber sido contrastada con la contabilidad de Metrobús, tal y como manifestó el perito en su declaración: “SR. MORENO: [00:57:35] El insumo al que tuvimos acceso, son los archivos que presentó Metrobús al ente gestor Transmilenio y son los mismos archivos a los que tuvo acceso el interventor.

Básicamente, son las bases de datos de los repuestos en los trabajos de terceros y de la mano de obra. En el análisis de estos archivos, que fueron archivos de Excel, básicamente son archivos que fueron armados por el personal de Metrobús, de acuerdo a los requerimientos de Transmilenio y presentados y radicados ante el ente gestor. Con base en la información plasmada en estos archivos, este equipo sustenta su dictamen después de haberle hecho a esta información un análisis previo de consistencia y de veracidad para poder con los recursos informáticos que contamos, para poder reducir al mínimo posible los márgenes de error, hacemos claridad en que la evaluación técnica de este peritaje, es eminentemente documental.

Documental, basada en los gastos que reflejan los archivos presentados por Metrobús al ente gestor y tuvimos oportunidad de cruzar con las inspecciones iniciales hechas en el formato de DTO005 que estableció Transmilenio para poder calificar los 92 buses que cumplieron 980 mil kilómetros para las fechas establecidas. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 45 Entonces, dicho esto, tuvimos oportunidad de cruzar los trabajos de terceros y repuestos con las listas de inspección y determinar los subsistemas del vehículo que fueron autorizados para el Overhaul, y que con base en el manual de servicio del fabricante Volvo fueron elaborados por Transmilenio, y que con base en esos mismos manuales este equipo de Trígono, pudo validar la certeza de que los trabajos correspondían a los subsistemas de los vehículos en referencia, y que habían sido incluidos en las inspecciones iniciales.

Entonces, la validación y la filtración de la base de datos que nos fue suministrada, nos permitió identificar registros de la información de trabajos de terceros y seleccionarla y cuantificarla una vez fue filtrada la información de terceros y de repuestos. No sé si es suficiente la información.”31 102. Adicionalmente, en el curso de su declaración los peritos confirmaron haber corroborado la información recibida con la contabilidad de Metrobús, verificando la existencia de los soportes correspondientes: “DRA. RUGELES: [01:06:58] Eso quiere decir, señor Díaz, que la respuesta debería ser que esa información contenida en esa base de datos, después de la verificación que ustedes hicieron, parcialmente contaba con soportes en la contabilidad.

¿Eso es lo que está queriendo decir? SR. DIAZ: [01:07:19] Sí, en la página 42 de nuestro dictamen, se detallan en una tabla cuáles son esos ajustes a la información inicial de 31 Interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 46 la base de datos, que de acuerdo con la depuración de datos y contable y técnica que hizo Trígono y el Perito Moreno (…).”32 103.

De otro lado, en los anexos del dictamen se observa información solicitada por los peritos a TMSA33 así como la información contable de Metrobús que incluye los estados financieros de los años 2012 a 2015, con los conceptos de la revisoría fiscal, además de otros documentos contables34 frente a los cuales no existió objeción alguna que rebata su veracidad. 104.

En este orden de ideas, el argumento de TMSA referido a que el fundamento de los peritos fue exclusivamente tablas de Excel elaboradas por Metrobús, no es acogido por el Tribunal pues se ha verificado la existencia de otros documentos a partir de los cuales los peritos construyeron su concepto y llegaron a las conclusiones expuestas, sin que resulte viable exigir documentos específicos como prueba de erogaciones, dada la ausencia de tarifa legal en la materia.

En efecto, si las normas establecidas para cada campo de conocimiento de los peritos no exigen documentos específicos, mal puede el Tribunal exigirlos. 105. Finalmente se observa que en ningún momento se cuestionó la veracidad de la información que los peritos utilizaron para emitir su opinión, como quiera que la crítica esencial formulada por TMSA se centró en la exigencia de otros documentos que consideró idóneos a diferencia de los utilizados, así como en la ausencia de precisión y claridad en la metodología expuesta, elementos que ya el Tribunal analizó y encontró satisfechos. 32 Interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022. 33 Anexo 5 Documentos a los que accedieron los peritos: 2 DER DE PET N! – TM y 3 DER DE PET N2 – TM. 34 Anexo 4 documentos consultados por los peritos: 4.

Información contable. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 47 106. En síntesis, revisado el dictamen el Tribunal encuentra que los peritos arriban a conclusiones expresadas en forma clara, las cuales serán objeto de análisis en capítulo posterior de este laudo.

Adicionalmente, en cuanto a la contradicción de la prueba, tal como ya se ha dicho en este laudo, respecto del dictamen pericial que se analiza se surtió la contradicción en los términos previstos en la ley. E. Controversias sobre el Overhaul 107. Tanto en la Demanda Principal Reformada como en la Demanda de Reconvención Reformada, las partes han formulado pretensiones relacionadas con las inversiones realizadas por Metrobús en desarrollo de las actividades desplegadas en el marco del Overhaul.

Así, para Metrobús las citadas inversiones se llevaron a cabo en la cuantía establecida contractualmente, con lo cual, en su concepto, no hay sumas pendientes de reembolso a TMSA. De su lado, la Convocada considera que tales inversiones fueron inferiores al valor establecido y en tal medida Metrobús le debe restituir la suma de dinero que reclama. 108.

Visto lo anterior, se encuentra que las controversias planteadas por las partes en este aspecto están encaminadas a que el Tribunal se ocupe inicialmente de la identificación de los términos contractuales que regularon el proceso de Overhaul para determinar si Metrobús efectivamente cumplió con las obligaciones a su cargo en materia de la inversión requerida y si la acreditó o no ante TMSA.

En el evento de concluirse que no se realizaron ni acreditaron las inversiones en el monto establecido, corresponderá al Tribunal definir cuál es la diferencia que debe ser objeto de restitución en favor de TMSA. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 48 1.

Planteamientos de las partes 1.1. Argumentos de la Convocante 109. En el aparte 4.3 del capítulo IV de la Demanda Arbitral Reformada, Metrobús presenta los hechos relativos al Overhaul con mención de la celebración del Otrosí que dio lugar a este procedimiento y del cumplimiento de tal actividad en los términos acordados con TMSA respecto de los 92 buses que allí relaciona y que, en su concepto, fueron los que cumplieron las condiciones para tal intervención. Menciona igualmente que los terceros idóneos Chaneme Comercial S.A. (Volvo Colombia) y Superpolo S.A.S. (Marcopolo), en el año 2014 certificaron la ejecución del Overhaul. 110.

Adicionalmente, previa mención del Protocolo de 15 de agosto de 2013, destaca que este fue determinante para fijar los parámetros para garantizar el cumplimiento del Overhaul, y señala que tal documento no se refirió a la forma en que se debían valorar las inversiones efectuadas, ni a la época en que debían ser acreditadas. 111. También indicó que con el Otrosí suscrito el 9 de noviembre de 2016 las partes acordaron que “todo lo relacionado con la valoración y liquidación de las inversiones se realizaría únicamente hasta la liquidación del Contrato de Concesión”.

Añadió que lo anterior implicó que tal valoración debía llevarse a cabo años después de su ejecución, bajo los parámetros administrativos y contables de Metrobús junto con los documentos que obrasen en sus archivos, dado que la gran mayoría de los vehículos intervenidos fueron desintegrados en cumplimiento de obligaciones establecidas en el propio Contrato de Concesión, salvo algunos sobre los que pesan medidas cautelares que lo han impedido.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 49 112. También relata que en el 2017, años después de haber ejecutado las labores propias del Overhaul, sin el concurso de Metrobús, TMSA elaboró y remitió un nuevo Protocolo identificado como No. T-SE-002, con el que pretendió adicionar aquel de 2013, regulación que la Convocante no aceptó. Indica que este Protocolo fue objeto de una nueva modificación en septiembre de 2020 cuando la etapa de operación regular ya había concluido, variación que tampoco resulta vinculante para Metrobús, según explica. 113.

Agrega que, no obstante sus reparos, tanto TMSA como el interventor del Contrato, Consorcio C&M 2018, pretendieron hacer uso de los protocolos de 2017 y 2020 para exigir a Metrobús la acreditación de sus inversiones. Afirma que lo anterior, además de no haber sido acordado por las partes, no era posible en tanto que lo regulado en estos documentos no era coherente, de un lado, con la forma en como Metrobús operó durante la vigencia del Contrato, y, de otro, con la forma en que años atrás había ejecutado y registrado las inversiones efectuadas. 114.

Para Metrobús, la información que en diversas oportunidades entregó a TMSA permitía corroborar la ejecución de los trabajos de Overhaul y su costo. En este punto repara en el hecho de que el interventor descartó inversiones realizadas que fueron complementarias de aquellas determinadas en las inspecciones iniciales del tercero idóneo pero que resultaban fundamentales para cumplir con el propósito del Overhaul, a saber, dejar los buses en correcto estado para que pudieran funcionar por 250.000 kilómetros adicionales.

Agrega que de no haberse realizado tales inversiones complementarias, los buses habrían podido fallar y TMSA habría alegado un incumplimiento contractual a Metrobús. Señala que dichas inversiones complementarias, que por limitaciones técnicas no podían ser advertidas en una inspección visual inicial, debían ser Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 50 ejecutadas pues Metrobús tenía la obligación de poner en servicio unos buses en un estado técnico que permitiera su circulación por 250.000 kilómetros adicionales, obligación que debía cumplirse en los términos del artículo 871 del Código de Comercio.

En este sentido afirma que no solo llevó a cabo las intervenciones dictaminadas a partir de las inspecciones visuales iniciales, sino que ejecutó todo lo que requerían los buses para cumplir con un adecuado proceso de Overhaul. 115. En el aparte A. del capítulo II de la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, Metrobús dio respuesta a los hechos relativos a las obligaciones del Overhaul presentados por TMSA y, luego de referirse a las cláusulas contractuales citadas por TMSA, con la manifestación de atenerse a lo consignado en los respectivos documentos, señaló que no es cierto que con el Otrosí del 9 de noviembre de 2016 se hubiera variado el término de duración del Overhaul, sino que en tal documento se determinó que esa obligación surtiría efectos desde la suscripción de ese Otrosí y que la valoración y liquidación de las inversiones se harían en la etapa de liquidación del Contrato.

Igualmente indicó que lo que debía comprobarse era que la reparación se había efectuado, tal y como fue certificado por los terceros idóneos, en documentos que son diferentes de aquellos que se expidieron con ocasión de las revisiones iniciales. Asimismo, precisó que el 30 de septiembre de 2014 Metrobús informó a TMSA todas las inversiones de Overhaul que para ese momento ya había ejecutado en forma completa, pues ese proceso se adelantó desde noviembre de 2013 y hasta mayo de 2014 y se fue reportando, vehículo por vehículo, a medida que se concluía la labor. 116.

Sobre el Oficio 2014EE13406 del 16 de julio de 2014, mediante el cual TMSA determinó los términos y condiciones que debía cumplir la documentación presentada para acreditar la inversión, indicó que “dicha Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 51 misiva no tenía la virtualidad de imponer condiciones a Metrobús, mucho menos cuando las mismas nunca fueron objeto de acuerdo entre las partes, sin dejar de lado que Metrobús nunca las aceptó y, de hecho, constantemente reprochó a Transmilenio que dichas condiciones no eran procedentes”. 117.

Sobre la revisión del Overhaul que hizo el Interventor a solicitud de TMSA, Metrobús señala que este no se compadece con la realidad de las inversiones acreditadas, pues no incluye todas las actividades ejecutadas. Para Metrobús los errores en los que incurrió el Interventor en su Informe Final obedecen a que entre las partes no se acordaron los documentos soporte de la inversión en Overhaul, ni sus características, además de que no se contemplaron todos los soportes presentados. 118.

De otro lado, Metrobús no acepta deber la cantidad reclamada por TMSA y alega que existen discrepancias entre varios Concesionarios de la Fases I y II de la operación de TMSA en relación con esta materia, lo que demuestra que la Convocante no es la única que ha planteado controversias de esta naturaleza. Agrega que no existe obligación a su cargo que pueda derivar en reclamación alguna de TMSA por esta causa, lo que en todo caso debía definirse por mutuo acuerdo en la etapa de liquidación del Contrato. 1.2.

Argumentos de la Convocada 119. Al dar respuesta a la Demanda Principal Reformada, TMSA se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas en materia de Overhaul. Al contestar los hechos, reconoció que los buses objeto de Overhaul a cargo de Metrobús eran 92 y que correspondían a los que fueron relacionados en ese escrito, “sin contar el T071 el cual fue Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 52 incinerado” y aseguró que Metrobús no ha realizado el pago de la suma a reembolsar por la inversión no acreditada. 120.

En cuanto a las certificaciones expedidas por los terceros idóneos, TMSA afirma que estas no dan cuenta de la ejecución del Overhaul en los vehículos sino de las condiciones de funcionamiento adecuadas y seguras, según lo exigido contractualmente, y de haber sido sometidos a las reparaciones requeridas bajo el protocolo técnico. Entiende TMSA que el Overhaul podía darse por ejecutado con la acreditación de las inversiones según lo que fue informado por esa entidad a la Convocante mediante Oficio 2014EE13406 del 16 de julio de 2014, cuyo texto fue posteriormente recogido por el protocolo T-SE-002.

La Convocada difiere de lo señalado por la Convocante en cuanto a la existencia de un solo Protocolo vinculante y asegura que las exigencias que efectuó en cuanto a la época de los soportes de las inversiones realizadas eran procedentes, sin perjuicio de la aceptación de soportes cuyas fechas indicaban eventuales retrasos en la facturación de parte de terceros. 121.

Además de considerar que estaba facultado para expedir protocolos complementarios al inicialmente convenido, TMSA indicó que lo hizo para permitirles a los Concesionarios subsanar las falencias en la información ya entregada. Para esa entidad resulta violatorio del principio de igualdad y proporcionalidad aplicable al Contrato pretender que la verificación del cumplimiento de las obligaciones económicas del Overhaul se adecúe a las condiciones en las que operó Metrobús. Observa que la dificultad en la valoración de la información entregada por Metrobús se originó en la imposibilidad de determinar el efectivamente monto invertido, dada la generalidad de los conceptos y el estado ilegible de los soportes.

Agrega que el informe del Interventor estaba debidamente estructurado y fue acertado en excluir las inversiones por reparaciones no relacionadas con Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 53 aquellas que determinó el tercero idóneo, toda vez que corresponden a la canasta de costos y en tal virtud son ajenas al Overhaul. 122.

En sus alegatos de conclusión TMSA señaló que en ningún momento se defirió la cuantificación de la inversión por Overhaul a la liquidación del Contrato, ya que “(l)os términos de determinación de las inversiones válidas en overhaul se encuentran claramente definidos por la Cláusula 42 del Contrato de Concesión modificada por el Otrosí del 6 de mayo de 2013.” 123.

En los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada, hizo mención de las modificaciones que fueron introducidas al Contrato a través del Otrosí del 6 de mayo de 2013 que introdujo el Overhaul y se refirió a las obligaciones atinentes a esta labor. Adicionalmente se refirió al Protocolo para Inspección Técnica de Vehículos Troncales que se suscribió el 15 de agosto de 2013, cuyo propósito era de carácter mecánico y técnico.

También mencionó la celebración del Otrosí del 9 de noviembre de 2016, que en su concepto fue acordado para variar el término de duración de la obligación de Overhaul. A partir de lo anterior, concluyó cuáles, en su criterio, son las obligaciones a cargo de Metrobús en relación con el Overhaul. 124. En el hecho 12 aseveró que, mediante el Oficio 2014ER26366, Metrobús dio cumplimiento a su obligación de “ACREDITAR ante TRANSMILENIO dentro de los 90 días siguientes al cumplimiento del millón de kilómetros, que los vehículos fueran sometidos a una revisión inicial overhaul bajo los parámetros establecidos en el Protocolo Técnico y bajo el criterio de un tercero idóneo que determinaría las reparaciones necesarias a efectuarse por vehículo para el cumplimiento total del Overhaul”.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 54 125. También señaló que mediante oficio 2014EE13406 del 16 de julio de 2014 le indicó a Metrobús los términos y condiciones que debía cumplir la información que anualmente debía presentar para acreditar las inversiones efectuadas y que en julio de 2017 expidió la primera versión del “PROTOCOLO T-SE-002 PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR CONCEPTO DE OVERHAUL”, documento este que reiteró la información de la comunicación mencionada.

Expresó que en tal Protocolo se definieron también las actividades y responsabilidades de la Subgerencia Económica y de la Dirección Técnica de BRT de la Entidad para el análisis y validación de la información y se señaló lo que no se tendría en cuenta como actividad de Overhaul. Tal Protocolo, según relata TMSA, fue objeto de actualización en septiembre de 2020 para ampliar las actividades válidas como Overhaul así como las complementarias, junto con la posibilidad de revisión a cargo del interventor con miras a la revisión de soportes y cuantificación de la inversión. Tal labor fue asignada a la Interventoría C&M 2018, quien presentó un informe preliminar en abril de 2020 y otro en mayo del mismo año de carácter definitivo, concluyendo que la inversión en Overhaul a precios de 2013 ascendía a una suma de $1.873.320.023, con lo cual quedaba pendiente de acreditar una diferencia de $5.946.679.977. 126.

Adicionalmente menciona TMSA que en septiembre de 2020 nuevamente se modificó el Protocolo TSE – 002 para otorgar a los Concesionarios la oportunidad de subsanar y adicionar la información sobre sus inversiones, lo que señala fue logrado por todos los Concesionarios salvo Metrobús, circunstancia que impidió lograr la liquidación del Contrato en forma bilateral generando que a la fecha aún se encuentre pendiente de cumplimiento la obligación de la Convocante de consignar las sumas no acreditadas por concepto de Overhaul.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 55 2. Consideraciones del Tribunal 2.1. Principio de Pacta sunt servanda – El contrato es ley para las partes 127.

Para efectos del análisis de las estipulaciones contractuales relacionadas con el Overhaul, el Tribunal parte de la premisa contenida en el artículo 1602 del Código Civil que establece lo siguiente: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 128.

Sobre esta materia el Consejo de Estado en Sentencia de 2 de mayo de 2015 dispuso35: “Ha sostenido esta Sala que es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).

En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2015. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 29852. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 56 celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.” 129.

Teniendo en cuenta que todo lo referido al Overhaul que debía ejecutarse respecto de los vehículos que llegaran al millón de kilómetros fue establecido por las partes en documentos contractuales, el Tribunal entonces procederá al análisis de los mismos, teniendo como referencia el principio citado. 2.2. Estipulaciones contractuales aplicables 2.2.1.

La cláusula 42 del Contrato de Concesión 130. En la cláusula 42 del Contrato de Concesión las partes pactaron una serie de obligaciones de carácter especial respecto de la exclusión de vehículos que prestan el servicio público de transporte. 131. En dicha cláusula se estipuló lo siguiente: “Los vehículos sólo podrán mantenerse vinculados al servicio si se conservan en perfectas condiciones de tránsito, equipados de conformidad con las leyes, reglamentos, normas y procedimientos aplicables a la materia, con las instrucciones impartidas por las autoridades competentes o por TRANSMILENIO S.A. en su condición de gestor del Sistema, y con lo previsto en el presente contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. podrá excluir del servicio, sin indemnización alguna, los vehículos que presenten una o varias de las siguientes situaciones: 42.1. Haber recorrido más de un millón de kilómetros (…).” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 57 2.2.2.

Otrosí de 6 de mayo de 2013 y el “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)” de 15 de agosto de 2013. 132. No obstante la previsión referida a la imposibilidad de uso de vehículos que hubiesen recorrido más de un millón de kilómetros contenida en la cláusula 42 citada, mediante el Otrosí de 6 de mayo de 2013, las partes, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de transporte público masivo, introdujeron a cargo del Concesionario la obligación de realizar un Overhaul consistente en “[l]a revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas del vehículo, así como las reparaciones que deben realizarse producto de esta, con participación de un tercero idóneo, al momento en que el vehículo alcance un millón de kilómetros (1’000.000 kms).

Lo anterior sin perjuicio del mantenimiento regular exigido en el contrato”36. 133. Para tal efecto, mediante la cláusula cuarta del Otrosí bajo análisis se modificó el contenido de la cláusula cuarenta y dos del Contrato de Concesión, así: “Una vez los vehículos lleguen a un millón de kilómetros (1.000.000 kms) por odómetro, el CONCESIONARIO deberá acreditar ante TRANSMILENIO S.A., dentro de los noventa (90) días siguientes, mediante certificación emitida por un tercero idóneo, que los vehículos fueron sometidos a las reparaciones preventivas y/o correctivas “Overhaul”, en la cual conste que el funcionamiento de los vehículos se 36 Otrosí modificatorio de 6 de mayo de 2013, al contrato de concesión 041 de 2000, para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el sistema Transmilenio, suscrito entre la empresa Transmilenio S.A. y la sociedad Metrobús S.A. Pág. 15.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 58 encuentra adecuado a los términos exigidos en el presente contrato y que los mismos ofrecen condiciones de seguridad para los usuarios.” 134.

También se agregó que cada año a partir de la suscripción del Otrosí modificatorio, y hasta la finalización del Contrato, el Concesionario debía presentar a Transmilenio los documentos que soportaran la inversión realizada a los vehículos. 135. Asimismo se pactó que si la inversión por vehículo resultaba inferior al valor asignado a cada unidad, es decir, ochenta y cinco millones de pesos ($85’000.000) –cifra expresada en pesos constantes de 30 de abril de 2013-, a la finalización del Contrato, Metrobús debía consignar en favor de Transmilenio la diferencia correspondiente. 136.

Consecuente con lo anterior, los extremos contractuales convinieron que se definiría un Protocolo que contuviera parámetros para garantizar el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios, y que dicho documento, una vez acordado, haría parte integral del citado otrosí y por ende del Contrato. 137. El resultado de ese acuerdo fue el “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)”37 suscrito el 15 de agosto de 2013, y aunque su propósito era principalmente técnico, allí también se acordó que “[e]l CONCESIONARIO deberá presentar ante TRANSMILENIO S.A., en el momento en que TRANSMILENIO S.A. los solicite, los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento, el 37 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehículos Troncales 1 Millon.pdf.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 59 cual deberá presentarse con la aprobación o el reconocimiento expreso y escrito del tercero idóneo o proveedor”. 138.

En desarrollo de lo anterior, el Protocolo38 fue estructurado de la siguiente manera: i) Objeto, ii) Alcance, iii) Responsable, iv) Metodología, v) Consideraciones y vi) Anexos. 139. El objeto consignado consiste en “[e]stablecer los parámetros necesarios para la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos, para efectuar las reparaciones que deben realizarse una vez los vehículos troncales vinculados al Subsistema TransMilenio bajo los contratos de concesión fase I y II, lleguen a un millón de kilómetros (1`000.000 km) por odómetro, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros y la seguridad de los usuarios en cumplimiento del Otrosí modificatorio suscrito el 6 de mayo de 2013 (…).”39 140.

De otro lado, en el capítulo referido al alcance se señaló que estaba dirigido a Metrobús, entre otros Concesionarios, para efectos de establecer el procedimiento para la realización del Overhaul a los vehículos. 141. Así mismo, en el punto tres se designó como responsable de la elaboración, actualización, implementación y estricto cumplimiento del Protocolo a quien fuera designado por TMSA y se determinó que cualquier modificación se haría de común acuerdo con Metrobús, en los términos del Otrosí del 6 de mayo de 2013. 38 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf 39 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf.

Página 2. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 60 142. Finalmente, en el capítulo de Metodología se precisó que teniendo en cuenta la existencia de buses próximos a cumplir el millón de kilómetros recorridos, el Concesionario, con el fin de garantizar la prestación del servicio, presentaría a TMSA un cronograma con las fechas en que esto habría de ocurrir respecto de cada bus.

Posteriormente el Concesionario debía enviar a TMSA el cronograma de intervención de cada vehículo especificando las actividades requeridas, determinadas a partir de una revisión preliminar realizada por el “tercero idóneo”, quien estaría a cargo de certificar la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos a intervenir. 143.

Se previó adicionalmente que realizada la intervención, el Concesionario debía presentar la “certificación final” elaborada por el tercero idóneo acerca del Overhaul realizado y de las condiciones de seguridad de cada vehículo. 144. De otro lado, en el capítulo de Consideraciones, bajo el numeral 5.4. se estableció lo siguiente: “El CONCESIONARIO deberá presentar ante TRANSMILENIO S.A., en el momento en que TRANSMILENIO S.A. lo solicite, los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento, el cual debe presentarse con la aprobación o el reconocimiento expreso y escrito del tercero idóneo o proveedor.”40 2.2.3.

Otrosí de 9 de noviembre de 2016 145. El 9 de noviembre de 2016 se celebró el Otrosí modificatorio al Contrato de Concesión del 17 de julio de 2000 y al Otrosí del 6 de mayo de 2013. 40 Ibídem, Pág. 5. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 61 146.

En la cláusula octava de este documento las partes acordaron que las obligaciones previstas en la cláusula 42 del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013, relacionada con el Overhaul, surtiría efectos hasta su entrada en vigencia, y sería objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del Contrato, en los términos de ley. 2.2.4.

Conclusiones del Tribunal 147. De las estipulaciones contractuales citadas el Tribunal concluye lo siguiente: - A partir de la cláusula 42 del Contrato de Concesión, el límite establecido para el funcionamiento de un vehículo dentro del sistema objeto de concesión era un millón de kilómetros recorridos. - Con motivo del Otrosí de 6 de mayo de 2013 el límite de kilómetros recorridos se extendió a un millón doscientos cuarenta mil kilómetros, sujeto a la realización de un Overhaul que debía llevarse a cabo en los vehículos que cumplieran un millón de kilómetros recorridos. - El Overhaul implicaba la revisión total y detallada de las condiciones técnicas y mecánicas del vehículo, al igual que la realización de las reparaciones que se establecieran a raíz de la misma, para lo cual un tercero idóneo debía certificar el estado técnico mecánico de cada vehículo, a partir de lo cual se definían las intervenciones a realizar.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 62 - Realizada la intervención, el tercero idóneo emitía una certificación final acerca del Overhaul ejecutado y de las condiciones de seguridad del vehículo, la cual debía ser presentada por el Concesionario a TMSA. - Se previó expresamente que cualquier modificación al Protocolo de 2013 se haría de común acuerdo por las partes. - Para efectos de acreditar la inversión realizada en desarrollo del Overhaul el Concesionario debía presentar a TMSA, en el momento en que este lo solicitara, los documentos que soportaran la inversión, los trabajos efectuados, los repuestos utilizados, los costos incurridos, el procedimiento aplicado, junto con la aprobación del tercero idóneo o del proveedor. - El Protocolo del año 2013, que se reitera fue emitido cuando el Contrato se encontraba aun en ejecución y que surgió a partir del acuerdo de las dos partes, no reguló la forma de acreditar la inversión, ni planteó exigencias relativas a documentos específicos que se consideraran válidos para soportarla, previsiones que habían podido incluirse en la medida en que con tal documento se buscaba regular en forma detallada el Overhaul. - Destaca el Tribunal que lo anterior fue confirmado en la declaración rendida por el testigo Thomas Leonardo Rangel Carreño, funcionario encargado de apoyar a la subgerencia económica de TMSA en todo lo relacionado con el proceso de Overhaul, quien al identificar sus funciones en TMSA precisó que consistían en “Solicitarles a los concesionarios todos los soportes que ellos consideraran pertinente entregar para la cuantificación de las cifras invertidas en overhaul.” (Énfasis del Tribunal).

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 63 - En sentido similar se pronunció la testigo Anna María Konstantinovskaya Muñoz, al indicar que “el concesionario entonces debía entregarnos digamos que toda la documentación para poder hacer digamos que esta cuantificación, qué es lo que pasó, que lastimosamente el contrato no especificó. (sic) Exactamente qué documentación se debía entregar para poder cuantificar las inversiones (…).”41(Énfasis del Tribunal). - A partir de la suscripción del otrosí de 9 de noviembre de 2016 se previó que las obligaciones relativas al Overhaul serían objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del Contrato. 148.

Los aspectos citados provenientes del Contrato, de los otrosíes y del Protocolo de 2013, constituyen la regulación del Overhaul, tanto en materia técnica como en lo relativo a la acreditación de las inversiones realizadas. Se destaca que la regulación contenida en los otrosíes y en el Protocolo de 2013, fue pactada por las partes cuando el Contrato se encontraba en ejecución y, por ende, resulta oponibles para ambas partes. 149.

En este punto el Tribunal aboca el análisis de la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, en la que se pide que se declare que “conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión No. 041 de 2000, TRANSMILENIO reconoció, vía tarifa, al CONCESIONARIO una suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000), por vehículo, en pesos de 2013, para efectos de la ejecución de la obligación contractual relativa al Overhaul”. 41 Declaración de la testigo Anna María Konstantinovskaya Muñoz recibida en audiencia celebrada el 9 de febrero de 2022.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 64 150. Sobre el particular el Tribunal encuentra que de las estipulaciones contractuales citadas no emerge tal conclusión pues, si bien el Overhaul no generó una remuneración adicional para el Concesionario, tampoco hubo mención expresa al reconocimiento vía tarifa.

Aunque no puede dejar de lado el Tribunal que la testigo Anna María Konstantinovskaya Muñoz se refirió al hecho de que la tarifa pagada al Concesionario incluía lo que debía invertirse por Overhaul42, lo que justificaría su reintegro, no puede accederse a la pretensión que se analiza en tanto ello no aparece en los textos contractuales referidos. 2.3.

Los protocolos emitidos y análisis de su oponibilidad 2.3.1. Protocolo de 15 de agosto de 2013 151. Como ha quedado visto en apartes anteriores de este laudo, el Protocolo de 15 de agosto de 2013, que hace parte integral del otrosí de 2013 y, 42 “DR. PATIÑO: [00:52:22] Muchas gracias, señora Presidente. Anna María, usted ha hablado de unos mantenimientos rutinarios o regulares y del mantenimiento de las ecuaciones por cuenta del Overhaul, y ha hecho una diferencia no solamente el inicio de su relato, sino respondiendo a la pregunta o a las preguntas que han hecho algunos de las árbitros en esta audiencia. Sabe usted por favor y puede informarle al Tribunal cómo se remuneraba los mantenimientos rutinarios o regulares por qué vía se remuneraba? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: [00:52:56] Sí claro, digamos que como esto es un contrato de concesión no se si funcionan todos igual, pero estos contratos de concesión en particular funcionan remunerados a través de una tarifa.

Digamos que en este caso es una que era una única tarifa por kilómetro. Esa tarifa por kilómetro condesa todos los costos y gastos que habría que tener el concesionario. Y dado que esta tarifa se pacta desde el inicio del contrato, entonces digamos que desde el inicio del contrato se pacta. Cuál es esa tarifa por cada kilómetro que recorra el concesionario que sea suficiente para remunerarla efectivamente al concesionario todos los costos y gastos en los cuales el incurra a lo largo del contrato.

Y obviamente esa tarifa en particular tiene una fórmula de actualización de la tarifa para que a medida que pasa el tiempo el concesionario no pierda dado que son contratos muy largos por la actualización propiamente del precio. Entonces esa tarifa es la que he remunera. Digamos que todos los costos y gastos de operación y en general de existencia, por decirlo de alguna forma del concesionario y por eso un poco cuando se hizo el otrosí del año 2013 dentro del estudio que yo conocí. Y se dijo que esta tarifa remuneraba también. Pues digamos que las de todas las inversiones que deberían hacerse en general y descontaba las inversiones que ya en principio se habían amortizado por parte de Transmilenio, dado que se había recorrido ya una parte importante del contrato y por eso un poco también es que al final entiendo como la razón de la cláusula de que el concesionario tendría que devolver en caso de no demostrar las inversiones realizadas, porque a través de esta tarifa es que digamos que se le pagó al concesionario.

Todo lo que lo que se le debía pagar.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 65 por ende, del Contrato de Concesión, reguló el procedimiento para la realización del Overhaul con referencia a aspectos de la acreditación de la inversión, pero sin establecer documentos específicos que debieran usarse para tal efecto. 152.

En la medida en que, como ha quedado dicho, este Protocolo fue suscrito por las dos partes en desarrollo del otrosí de 2013 y fue emitido estando en curso la ejecución del Contrato, el Tribunal ha concluido que es vinculante para ambas. 2.3.2. Protocolo de junio de 2017 con su modificación de septiembre de 2020 153. En junio de 2017 TMSA elaboró, sin participación de Metrobús, un Protocolo que denominó “PROTOCOLO PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR CONCEPTO DE OVERHAUL”, el cual fue posteriormente modificado en virtud de otro Protocolo emitido en septiembre de 2020, igualmente sin participación de la Convocante. 154.

La finalidad de estos dos Protocolos fue objeto de mención en la declaración rendida ante el Tribunal por el testigo Thomas Leonardo Rangel Carreño, quien en referencia a aquel del 2017, que identificó como “Financiero”, indicó lo siguiente: “(…) ese protocolo nos daba una guía de cómo los concesionarios, pues, debían soportar sus inversiones, con qué documentos, cómo iba a ser tratada la información y la forma de indexación para la cuantificación de estas cifras, esto con el fin de determinar, pues, si la cifra promedio de inversión que nos dicta el otrosí, pues fue cumplida o no por los concesionarios, ya que en el caso de haberla cumplido, pues el concesionario habrían llevado a cabo la obligación del otrosí en su Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 66 cláusula cuarta y en caso contrario la cifra, la diferencia de esa cifra estaría a favor de Transmilenio.”43 155.

Adicionalmente, respecto del Protocolo de 2020 señaló: “(…) a finales del 2019, se empezó a hacer una actualización de este protocolo financiero, esto con el fin de permitir de una manera un poco más holgada las subsanaciones frente a estos inconvenientes, teniendo siempre como principal soporte la factura, entonces a finales de 2019 se empieza a hacer, a plantear la actualización de este protocolo.

Ahora, a mediados de marzo, perdón, de febrero de 2020 ya se tenía un documento en borrador, pero final, y con este documento trabajó la interventoría para hacer las cuantificaciones con este nuevo protocolo, con esta actualización del protocolo. (…) Ese protocolo se actualizó en febrero de 2020, sin embargo, en los meses posteriores, pues como todos conocemos entramos en un período de confinamiento, lo cual retrasó la oficialización en la entidad de ese protocolo, siendo que ese documento de principios de años no cambió, sin embargo, se oficializó hasta septiembre de 2020.”44 156.

Si bien el Protocolo en mención, junto con su modificación de septiembre de 2020 introdujo requisitos aplicables a la acreditación de la inversión, las partes difieren acerca de la oponibilidad de los mismos, controversia que el Tribunal pasa a analizar. 43 Declaración del testigo Thomas Leonardo Rangel, recibida en audiencia celebrada el 22 de febrero de 2022. 44 Declaración del testigo Thomas Leonardo Rangel, recibida en audiencia celebrada el 9 de febrero de 2022.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 67 2.3.3. La oponibilidad de los Protocolos de 2017 y 2020 157. Revisados los Protocolos de 2017 y 2020, el Tribunal encuentra que éstos se centraron en establecer parámetros para la acreditación de las inversiones, es decir, contienen una temática financiera que no había sido objeto de mención en el Protocolo de 2013. 158.

Metrobús ha planteado que los anteriores documentos fueron adoptados en forma unilateral por la Convocada y no han sido aceptados por el Concesionario. Agrega que esta actuación vulnera lo acordado en el Protocolo de 2013 en el sentido de que cualquier modificación al mismo, que se recuerda fue emitido para regular integralmente el procedimiento de Overhaul, debía provenir del acuerdo de las partes. 159.

Sobre este tema planteó TMSA en sus alegatos que “[t]ampoco debe dejarse a un lado que en el caso bajo estudio las PARTES nunca definieron cual sería el procedimiento de acreditación de los rubros invertidos en overhaul, ni tampoco el CONCESIONARIO propuso metodología formal para hacerlo. Lo Anterior, aunado a los deberes de la Entidad de velar por el efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales y la correcta destinación de los recursos públicos, pone de presente como la comunicación 2014EE13406 del 16 de julio de 2014, el Protocolo Económico y el Protocolo Actualizado resultan plenamente vinculantes al CONCESIONARIO y deben ser fielmente observados por el mismo”. 160.

El Tribunal reitera que el Protocolo de 2013 fue emitido en desarrollo de lo pactado en el otrosí de 6 de mayo de 2013 y en este la única referencia que se hizo a la acreditación de las inversiones se centró en que el Concesionario, cuando TMSA lo solicitara, debía allegar los documentos soporte de tales inversiones. No hubo requerimiento del tipo de Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 68 documentos que se consideraban idóneos para acreditar las inversiones, ni se hizo mención de certificaciones de revisoría fiscal. 161.

Así, es claro que lo relativo a la acreditación de las inversiones fue una materia no regulada en su totalidad en el Protocolo de 2013, como ha podido hacerse, con lo cual no comparte el Tribunal el entendimiento de TMSA en el sentido de que el único protocolo que las partes debían acordar era el técnico y no el relativo a la acreditación de las inversiones.

Así como de ello se deriva un derecho para TMSA de reclamar la diferencia no invertida, también surge la correlativa obligación para el Concesionario de pagarla, por lo que la forma en que ese valor fuera determinado naturalmente era de interés de ambas partes y no podía quedar al arbitrio de una de ellas, menos de quien tiene el derecho a exigir el pago.

Por otra parte, que TMSA deba velar por el efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales y la correcta destinación de los recursos públicos, no le otorga la atribución de definir unilateralmente cómo deben ejecutarse las obligaciones del Contrato, especialmente cuando tal habilitación no le fue conferida. 162. Si bien es cierto que TMSA quedó facultado para solicitar “los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento” como quedó previsto en el Protocolo del año 2013 y que así lo hizo mediante el Oficio 2014EE13406 de 16 julio de 201445, ello no implica que lo consignado posteriormente en el “PROTOCOLO PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR CONCEPTO DE OVERHAUL T-SE-002” de junio de 201746 y su segunda versión de septiembre de 202047 resulte vinculante, 45 Pruebas 2/13.

Pruebas de Oficio/comunicaciones/2014EE13406.pdf. 46 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/ T-SE-002 Protocolo cuantificación Overhaul.pdf. 47 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/ T-SE-002 Protocolo para la cuantificación de la inversión realizada por concepto de Overhaul V2.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 69 pues se itera que los parámetros allí consignados fueron determinados unilateralmente por TMSA. 163.

Como quiera que el Protocolo de 2013 que el Tribunal ha encontrado vinculante determinó que cualquier modificación al mismo debía ser producto del acuerdo de las dos partes, los Protocolos de los años 2017 y 2020 no respetaron esta previsión, y en consecuencia no son oponibles para Metrobús en tanto que no consintió en ellos y expresamente los ha rechazado. 164.

Las anteriores consideraciones llevan a la prosperidad de la pretensión 3.3. (iii) de la Demanda Principal Reformada, en el sentido de que el único protocolo vinculante y oponible a Metrobús es el suscrito por las partes el 15 de agosto de 2013, denominado “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)”48. 165.

En paralelo el Tribunal desestimará la excepción de mérito propuesta por TMSA denominada “5.1. EL PROTOCOLO ECONÓMICO RESULTA VINCULANTE AL CONCESIONARIO”. 2.3.4. Sujeción de la valoración y liquidación de las inversiones por concepto de Overhaul a la estructura administrativa y contable de Metrobús: Regulación contractual 166. En relación con el alcance de las obligaciones a cargo de las partes con ocasión del Overhaul, debe el Tribunal detenerse en un punto que fue planteado por Metrobús al proponer la pretensión 3.3.

(v) con la que pretende se declare que “la manera en que se debe realizar la 48 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 70 determinación, valoración y liquidación del valor de las inversiones por concepto de overhaul que realizó Metrobús, debe considerar la estructura administrativa y contable de Metrobús”. 167.

Ante el debate de las partes acerca de la estructura administrativa y contable de Metrobús, en primer lugar se advierte que no existe en el Contrato 041 de 2000, ni en el texto de los otrosíes modificatorios, como tampoco en el texto del Protocolo Para Inspección Técnica De Vehículos Troncales (1’000.000 De Km), regulación que se refiera a la utilización de normas especiales sobre la estructura administrativa y/o contable de Metrobús. 168.

La cláusula 62 del Contrato remite al conjunto normativo que regula la materia en Colombia, artículo que expresamente señala: “CLAUSULA 62.- SISTEMAS DE INFORMACIÓN CONTABLE Y FINANCIERA DE LA CONCESIÓN El CONCESIONARIO deberá conformar un sistema de información financiera, contable y administrativa, que refleje todos los aspectos de la ejecución del contrato, de acuerdo con los principios de contabilidad de general aceptación en la República de Colombia, que contemple plenamente todas las previsiones contenidas en el Código de Comercio sobre información comercial, y el Decreto Reglamentario No. 2649 de 1993, las normas de Contabilidad Pública, así como las demás normas que modifiquen, reformen, sustituyan o reglamenten las disposiciones antes mencionadas.

El CONCESIONARIO llevará sus registros de información administrativa, contable y financiera, en la forma, cantidad y calidad suficientes para el cumplimiento de sus fines y de acuerdo a la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 71 legislación aplicable, teniendo en cuenta las necesidades de información que se prevén en diferentes apartes del presente contrato, y deberá garantizar que la información que se le brinde a TRANSMILENIO S.A. sea fiel reflejo de su gestión. El CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO la siguiente información, con carácter meramente informativo: 62.1 Estados financieros mensuales, los que deberán entregarse en medio magnético en formato PUC (Plan Único de Cuentas) con detalle de los 6 primeros dígitos de la cuenta a TRANSMILENIO S.A. a más tardar el día 30 del mes siguiente al reportado. 62.2 Los estados financieros trimestrales y de fin de ejercicio debidamente auditados, los que deberán radicarse en TRANSMILENIO a más tardar el primer día hábil del mes siguiente al del periodo reportado. 62.3 El inventario completo y detallado de todos los bienes incorporados a la concesión y los demás que se vengan utilizando para el desarrollo de las actividades adelantadas por el CONCESIONARIO para el desarrollo de su actividad, el cual deberá radicarse a más tardar el primer día hábil del mes de mayo de cada año calendario.

Los activos fijos se deberán identificar con un único número de serie. Debe incluir la fecha de entrada en operación del bien y la fecha de obtención de cada uno de los datos. 62.4 La información adicional que requiera TRANSMILENIO S.A., mediante petición escrita, remitida al CONCESIONARIO por medio de su Representante Legal. TRANSMILENIO S.A. únicamente podrá Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 72 solicitar al CONCESIONARIO aquella información para establecer el adecuado cumplimiento del contrato por parte del CONCESIONARIO.” 169.

Adicionalmente, como ha quedado visto, al regular el Overhaul no se pactaron normas especiales que incidieran en la estructura financiera y administrativa de Metrobús, para efectos de la acreditación de las inversiones. Sobre el particular la testigo ANNA MARIA KONSTANTINOVSKAYA manifestó: “(…) Entonces, una vez terminadas las reparaciones técnicas, era la primera parte del overhaul tenía que empezar la segunda parte, que es la cuantificación. El concesionario entonces debía entregarnos digamos que toda la documentación para poder hacer digamos que esta cuantificación, qué es lo que pasó, que lastimosamente el contrato no especificó exactamente qué documentación se debía entregar para poder cuantificar las inversiones, pero sí dijo que se debía, pues estaba en la obligación del concesionario de entregar los soportes y que digamos que Transmilenio trazaría un protocolo para tal, para tal fin.”49 170.

A partir de la declaración citada, el Tribunal observa que incluso para los funcionarios de TMSA, la omisión de incluir en el Protocolo de 2013 regulaciones aplicables a la acreditación de la inversión fue una falencia lamentable que, a la postre, generó las dificultades que han dado lugar a la controversia que mediante este laudo se resuelve. 171.

Al no existir regulación contractual en concreto, debe el Tribunal dar aplicación a la legislación vigente en Colombia en relación con el valor probatorio de los documentos. En primer lugar se encuentra el Decreto 2649 de 1993, que reglamentaba el contenido de las normas técnicas 49 Declaración de la testigo Anna María Konstantinovskaya Muñoz recibida en audiencia celebrada el 9 de febrero de 2022.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 73 que debían seguirse para desarrollar los procesos contables en Colombia y que está actualmente derogado50, pero que estaba vigente al momento de ejecutar el Overhaul de los buses de Metrobús con la posterior obligación de acreditación de las inversiones. 172.

También se aplican las normas contenidas en Capítulo III, “Eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio”, del Título IV, “De los libros de comercio”, del Código de Comercio, de las cuales debemos destacar el artículo 68 que reza así: “Validez de los libros y papeles de comercio. Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.” Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “Debe aclararse, en primer lugar, que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena en las relaciones entre comerciantes.

De allí que el artículo 69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que puede ser complementado con otras pruebas legales. Hecha esta salvedad, el principio general previsto en el artículo 68 del estatuto comercial indica que los libros son plena prueba entre comerciantes.

Ahora bien, el hecho de que los libros de comercio que se exhiben entre comerciantes constituyan plena prueba no significa que la aducción de 50 Fue derogado por el Decreto número 2270 de 2019, por el cual se compilan y actualizan los marcos técnicos de las Normas de Información Financiera para el Grupo 1 y de las Normas de Aseguramiento de Información, y se adiciona un Anexo número 6 - 2019 al Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, Decreto 2420 de 2015, y se dictan otras disposiciones.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 74 los mismos sea absoluta o esté desprovista de reglas. El concepto de plena prueba debe matizarse en los siguientes sentidos.

(…) “Sobre la base de los principios generales expuestos, el régimen comercial nacional ha diseñado un complejo sistema de reglas que dan al juez instrucciones acerca de cómo hacer valer el valor probatorio de los libros de comercio en un proceso, de acuerdo con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de llevar libros de comercio.

“a) En primer lugar, el artículo 70 del Código de Comercio establece que si los libros de comercio están llevados de forma adecuada y concuerdan con los asientos contables, deberá decidirse de conformidad con su contenido y asiento. En esta hipótesis, la ley parte del supuesto de que los comerciantes trabados en contienda son cumplidos en su deber de llevar en forma regular los libros de comercio.

Por ello la ley confiere a los libros de comercio el máximo de certeza posible. Como la obligación legal se cumple en debida forma, la ley admite el carácter de plena prueba del contenido de los libros de ambos. La información fidedigna que soportan los asientos contables permite extraer de ellos la información litigiosa. b) Si los libros están debidamente diligenciados, pero no coinciden con los asientos contables, la ley da por cierto el contenido de los libros y papeles de comercio, pues, por disposición del artículo 70 citado, aquellos constituyen confesión. Al respecto, afirma Rocco[4], que “los asientos de los libros constituyen una confesión escrita extrajudicial hacia la parte contraria”, por lo que en verdad, en esta hipótesis, los libros no pueden desecharse.” 51 51 Corte Constitucional de Colombia - Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra - Sentencia C-062/08.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 75 173. Finalmente, en lo relacionado con su valor probatorio, advierte el artículo 264 del Código de Comercio que “[l]os libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.” 174.

Con este marco legal es claro para el Tribunal que cualquier decisión en torno al valor de los documentos presentados como soporte de las inversiones realizadas por Metrobús en el Overhaul de su flota, debe estar orientada y soportada por las normas anteriormente citadas, que de manera imperativa señalan su valor judicial (ante este Tribunal) o extrajudicial – “cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí”-.

De acuerdo con los preceptos legales citados, este valor probatorio prima sobre cualquier software, programa o metodología elegida o mencionada por las partes. De manera que, si la información contable cumple con esos requerimientos, no es válido descalificarla per se por no implementar una metodología de centro de costos por cada bus, o por usar o no el sistema SIAM.

Al decir de la Corte Suprema de Justicia: “Patente es que, en tratándose de los negocios de un comerciante con sus clientes, su anotación “clara, completa y fidedigna” debe aparecer en los libros de contabilidad debidamente registrados de aquél, sin que, por lo mismo, sean admisibles menciones distintas, mucho menos, llevadas por fuera del sistema contable, por más detalladas y veraces que puedan resultar.

“En consonancia con lo anterior, propio es entender, como lo consagraba el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y se desprende de las normas que integran el Capítulo III, “Eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio”, del Título IV, “De Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 76 los libros de comercio”, del Código de Comercio, que solamente la contabilidad regular tiene valor demostrativo.”52 175.

En consecuencia, mal podría este Tribunal señalar que “debe considerar la estructura administrativa y contable de Metrobús” o, también, tomar en cuenta observaciones o criterios de conveniencia expresados por TMSA dentro de este proceso. 176. Al momento de realizar la determinación, valoración y liquidación del monto de las inversiones por concepto de Overhaul de Metrobús se tendrán en cuenta las normas que regulan la contabilidad y si es que ella cumple con los requisitos demostrativos que le exige la ley.

Las demás argumentaciones de las partes en cuanto a sistemas, métodos o criterios discutidos en este proceso pero que no constan en ninguno de los documentos contractuales aportados en el proceso para probar, por otros medios el valor de las inversiones, no pueden ser tenidas en cuenta. 177. Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión (v) del grupo de pretensiones contenidas en el numeral 3.3. del capítulo de pretensiones de la Demanda Inicial Reformada. 2.4.

Las obligaciones derivadas del Overhaul y su alcance según lo pactado por las partes 178. En la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada TMSA ha solicitado que se declare lo siguiente: 52 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo - SC3941-2020 – Referencia Expediente n.° 11001-31-03-032-2011-00643-01.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 77 “Que se declare que conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión No. 041 de 2000, el CONCESIONARIO contaba con TRES obligaciones principales relativas al Overhaul, a saber: • ACREDITAR ante TRANSMILENIO dentro de los 90 días siguientes al cumplimiento del millón de kilómetros, que los vehículos fueran sometidos a una revisión inicial overhaul bajo los parámetros establecidos en el Protocolo Técnico y bajo el criterio de un tercero idóneo que determinaría las reparaciones necesarias a efectuarse por vehículo para el cumplimiento total del Overhaul. • PRESENTAR ante TRANSMILENIO, cada año, la cuantía de las inversiones que iban siendo realizadas en los 92 vehículos en razón del overhaul de conformidad a lo establecido por el tercero idóneo. • En caso de que las inversiones por vehículo acreditadas en razón del Overhaul se estimaren inferiores a los OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP$85.000.000), cifra expresada a pesos constantes de abril de 2013, CONSIGNAR la diferencia, a favor de TRANSMILENIO a la finalización del Contrato de Concesión.” 179.

En relación con el primer punto la cláusula cuarta del otrosí celebrado el 6 mayo de 2013 señala que la obligación de acreditación a cargo de Metrobús en dicho plazo versaba sobre la efectiva realización de las reparaciones preventivas y/o correctivas “Overhaul” necesarias para el buen funcionamiento de los vehículos y no sobre la revisión inicial a cargo del tercero idóneo.

Tal acreditación debía hacerse mediante una certificación al respecto expedida por el tercero idóneo. Este aspecto no fue modificado en forma alguna por el Otrosí suscrito entre las partes en 9 de noviembre de 2016. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 78 180.

Ahora bien, en cuanto a la revisión inicial a la que hace referencia la pretensión, la regulación al respecto se encuentra en los numerales 4.2 y 4.3. del Protocolo del año 2013, que indican lo siguiente: “4.2. Cuando el vehículo cumpla el millón (1.000.000) de kilómetros el operador mediante corte mensual deberá enviar a TRANSMILENIO S.A. el cronograma de intervención de dicho vehículo.

Una vez llegado el vehículo al millón (1.000.000) de kilómetros y efectuada la correspondiente revisión por el tercero idóneo, el operador acorde con el cronograma suministrado debe especificar las intervenciones que requiere cada vehículo.” “4.3. El tercero idóneo que certificará la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos (Chasís y Carrocería) a intervenir, será avalado por TRANSMILENIO S.A., o por el fabricante.

Parágrafo primero. En aras de garantizar la prestación del servicio, el concesionario podrá programar la revisión de los vehículos a partir de los novecientos ochenta mil (980.000) kilómetros.” (Énfasis del Tribunal) 181. De los textos citados el Tribunal concluye que, llegado el vehículo al millón de kilómetros recorridos, el tercero idóneo efectuaba una revisión total y detallada, a partir de la cual el operador, con corte mensual, debía enviar a TMSA un cronograma especificando las intervenciones requeridas, las cuales debían realizarse en el plazo de 90 días desde que cada vehículo alcanzara por odómetro el millón de kilómetros. 182.

Así las cosas, la primera declaración que demanda TMSA no será acogida en tanto que las partes no pactaron que lo que debía surtirse Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 79 dentro de ese plazo fuera la acreditación de la revisión inicial de los vehículos, sino la presentación de la certificación que acreditara que estos vehículos efectivamente habían sido sometidos a las reparaciones preventivas y/o correctivas “Overhaul”, para lo cual la revisión inicial era simplemente un paso previo. 183.

En cuanto atañe a la obligación de Metrobús de presentar ante TRANSMILENIO, cada año, la cuantía de las inversiones que iban siendo realizadas en los 92 vehículos en razón del Overhaul de conformidad con lo establecido por el tercero idóneo, ello consta efectivamente en el inciso cuarto de la cláusula cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013 en los siguientes términos: “Cada año, a partir de la suscripción del presente OTROSÍ, el Concesionario presentará a TRANSMILENIO S.A. los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, hasta la finalización del contrato.” 184.

Luego, en el “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)”53, que como ha quedado dicho es parte integral del Contrato, se estipuló que Metrobús debía “presentar ante TRANSMILENIO S.A., en el momento que lo solicite, los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento, el cual debe presentarse con la aprobación o reconocimiento expreso y escrito del tercero idóneo o proveedor.” 185.

Por su parte, en el Otrosí suscrito el 9 de noviembre de 2016, cuyo propósito principal fue la extensión de la fase de operación regular del Contrato, las partes señalaron en su cláusula octava que “la obligación contractual prevista en la cláusula 42 del contrato de concesión, 53 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 80 modificada por la cláusula cuarta del otrosí de 6 de mayo de 2013, relacionada con el Overhaul, surtirá efectos hasta la entrada en vigencia del presente otrosí y será objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del presente contrato de concesión en los términos de ley.” 186.

Sin perjuicio de lo que posteriormente se determinará sobre esta última estipulación y su alcance, lo que queda claro es que la obligación originalmente pactada de presentar anualmente los soportes del Overhaul fue modificada por las partes desde el 15 de agosto de 2013, a través de ese Protocolo para la inspección, cuando dispusieron que esa presentación se haría cuando así fuera requerido por la entidad concedente.

Por consiguiente, no habrá lugar a la declaración reclamada por TMSA y, por ello, tampoco prospera la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada en este aspecto. 187. En cuanto al último aparte de la pretensión tercera que se analiza, en el que se pide al Tribunal declarar que de acuerdo con lo previsto en el Contrato, “[e]n caso de que las inversiones por vehículo acreditadas en razón del Overhaul se estimaren inferiores a los OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP$85.000.000), cifra expresada a pesos constantes de abril de 2013, CONSIGNAR la diferencia, a favor de TRANSMILENIO a la finalización del Contrato de Concesión” debe señalarse que, en principio, eso fue lo previsto en el inciso quinto de la cláusula cuarta del otrosí del 6 de mayo de 2013; sin embargo, como con el otrosí suscrito el 9 de noviembre de 2016 se estipuló que la obligación contractual relacionada con el Overhaul sería objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del Contrato, no puede afirmarse que el pago de la diferencia debía hacerse al final del Contrato.

Lo que si podrá declararse es que correspondía a Metrobús efectuar la consignación de esa diferencia en caso de que las Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 81 inversiones acreditadas por Overhaul no alcanzaran la suma señalada, con lo cual, en este punto prospera parcialmente la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada. 2.5.

El alcance de la certificación emitida por el Tercero Idóneo 188. La figura del tercero idóneo fue acordada por las partes tanto en la cláusula cuarta del Otrosí del año 2013, como en el Protocolo del mismo año, regulaciones de las cuales se deduce lo siguiente: - Las partes acordaron la intervención de un tercero idóneo cuya designación debía ser avalada por TMSA o por el fabricante. - La certificación que el operador debía enviar a Transmilenio cuando el vehículo cumpliera el millón de kilómetros, que incluía el cronograma de intervención, se determinaba a partir de “la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos a intervenir”, que debía realizar el tercero idóneo. - El tercero idóneo tenía a su cargo una segunda y posterior intervención que consistía en certificar “que los vehículos fueron sometidos a las reparaciones preventivas y/o correctivas overhaul”, con constancia de que el funcionamiento de los mismos se encontraba conforme a los términos exigidos en el Contrato y que ofrecían condiciones de seguridad para los usuarios. 189.

En la pretensión 3.3. (ii) de la Demanda Principal Reformada la Convocante ha solicitado que se declare que “dentro del cumplimiento de la Obligación de Overhaul, Metrobús debía llevar a cabo todas aquellas inversiones tendientes a cumplir con el overhaul, incluso, aquellas Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 82 intervenciones que el tercero idóneo no hubiera advertido que se debían realizar al momento de llevar a cabo su revisión inicial”. 190.

Sobre la materia TMSA ha señalado que las intervenciones adicionales a aquellas identificadas por el tercero idóneo se remuneraban dentro de lo que denominó la “canasta de costos” y en esa medida su argumento se centra en que no pueden considerarse como una intervención derivada del Overhaul. 191. Para resolver la controversia el Tribunal analizará a continuación el objetivo del Overhaul, al igual que el alcance de la revisión inicial que debía realizar el tercero idóneo y de la certificación que debía emitir una vez realizadas las correspondientes intervenciones. 192.

Como ha quedado visto en apartes anteriores de este laudo, el Protocolo de 2013 señala que su objetivo es el de “[e]stablecer los parámetros necesarios para la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos, para efectuar las reparaciones que deben realizarse una vez los vehículos troncales vinculados al Subsistema TransMilenio bajo los contratos de concesión fase I y ll, lleguen a un millón de kilómetros (1'000.000 km) por odómetro, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros y la seguridad de los usuarios en cumplimiento del otrosí modificatorio suscrito el 6 de mayo de 2013, con los concesionarios CIUDAD MÓVIL S.A., EXPRESS DEL FUTURO S.A., METROBÚS S.A., TRANSMASIVO S.A., CONNEXIÓN MOVIL S.A. y SOMOS K.S.A.” 193.

La cláusula citada identifica como objetivos fundamentales los de “garantizar el adecuado cumplimiento del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros y la seguridad de los usuarios (…)”. En lo que constituye una constante, el citado objetivo se refleja en otros apartes Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 83 del Protocolo, como por ejemplo en el numeral 4.7. que prevé que “El concesionario informará a la Dirección Técnica de BRT los resultados de las pruebas de funcionamiento de los sistemas a que haya lugar (…), en la cual conste que los vehículos cumplen los términos exigidos en los contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema TransMilenio y del OTROSÍ modificatorio, y que garantice el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios.”(el subrayado es del Tribunal). 194.

Es claro entonces que la finalidad acordada por las partes al momento de establecer el procedimiento para la ejecución del Overhaul era el “adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios”. 195. Esta estipulación coincide con lo previsto en el Contrato 041 que al regular el propósito del sistema señala que este se centra en “(…) garantizar la calidad y seguridad del servicio y la adecuada atención a los pasajeros del sistema (…) y prestar un servicio de transporte económico, eficiente e ininterrumpido” 54, finalidades que el mismo Contrato advierte deben ser tenidas en cuenta para su adecuada comprensión e interpretación55. 196.

Igualmente el estándar de seguridad y servicio fue señalado expresamente en las cláusulas 8.1 y 8.8. del Contrato referidas a las obligaciones del Concesionario. 197. En este punto considera pertinente el Tribunal traer a colación lo indicado por el señor Eduardo Giraldo, Gerente de Metrobús en declaración rendida ante el Tribunal: 54 Parte I, 2.2.

Contrato de Concesión. 55 Parte I, 2.3. Contrato de Concesión. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 84 “SR. GIRALDO: ( ) Pero Transmilenio agregó que le hiciéramos un Overhaul a los buses, todo enfocado en que se garantizara el correcto funcionamiento de los mismos, lo cual, como lo he mencionado, sucedió́, puesto que todos funcionaron correctamente hasta el último día del contrato, entonces no, allá́ en abril de 2013 no hubo una especificidad de cómo se debería hacer el Overhaul, insisto, fue más una negociación financiera, más la necesidad de que los buses fueran operativos y no corriera un riesgo el sistema y por supuesto, los pasajeros, eso fue la forma como se hizo el otrosí́ de abril de 2013.” (Énfasis del Tribunal) 198.

Establecido el objetivo del Overhaul, para el Tribunal es claro que este debe ser el parámetro para determinar las actividades a realizar. Asimismo se destaca que en la regulación contractual establecida para el Overhaul no consta una previsión que de alguna forma limitara las intervenciones a realizar. 199. Como ha quedado dicho en este laudo, el Protocolo en mención es vinculante para las partes y no se encuentra regulación detallada adicional del procedimiento del Overhaul en otro documento contractual. 200.

El Protocolo de 2013 establece en el numeral 4 la metodología para su ejecución que contempla varias etapas. Así, la parte inicial incluye los siguientes aspectos: i) comunicación formal del Concesionario al Ente Gestor acerca del cumplimiento del parámetro de 1.000.000 de Km recorridos; ii) Surtido lo anterior, la remisión por parte del Concesionario a TMSA del cronograma de intervención del vehículo con especificación de las intervenciones requeridas por cada vehículo; iii) La intervención del tercero idóneo para efectos de certificar “la revisión total y detallada Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 85 de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos (Chasis y Carrocería) a intervenir (…)” para “indicar el estado técnico mecánico de cada vehículo al momento de haber realizado la revisión y diagnóstico”. 201.

De las etapas identificadas se destaca que el contenido de la certificación inicial de ese tercero idóneo abarcaba una serie de intervenciones derivadas del estado técnico mecánico del vehículo, sin señalar en forma exhaustiva la totalidad de las actividades a realizar. Así las cosas, como en efecto lo afirma la Convocada las “intervenciones debían realizarse de acuerdo a las directrices impartidas por un tercero idóneo quien, además de indicar qué actividades debía realizar el CONCESIONARIO en el marco del Overhaul, debía igualmente certificar a la Entidad su efectiva ejecución 56”.

(Énfasis del Tribunal). El Tribunal coincide con la Convocada en que la identificación de las labores a realizar que se encontraba a cargo del tercero idóneo implicaba el establecimiento por parte de este de directrices para el desarrollo del Overhaul. Así, si en la correspondiente ejecución se detectaban actividades complementarias que no hubiesen sido identificadas por el tercero idóneo, las mismas no podían dejarse de lado con el argumento de no haber sido objeto de identificación expresa en tal revisión inicial, pues el elemento primordial que guiaba la ejecución del Overhaul era, sin duda, el objetivo que la partes le fijaron, a saber, “garantizar el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios”. 202.

En el Protocolo bajo análisis, se regula también el tema de las certificaciones de las reparaciones realizadas en los siguientes términos: i) Una vez realizada la intervención, el concesionario deberá presentar la certificación final del tercero idóneo del “Overhaul” realizado y de las condiciones de seguridad de cada vehículo, para continuar prestando el servicio hasta un millón doscientos cuarenta mil (1.240.000) kilómetros”. 56 Alegatos Contestación Demanda Principal, pág. 32.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 86 Adicionalmente se estipuló que la dirección Técnica de BRT podía realizar acompañamiento inclusive de la intervención detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos. 203.

El tenor literal de estas disposiciones permite establecer la diferencia entre las funciones de estos dos protagonistas del Overhaul: De un lado, el Concesionario debía realizar las intervenciones requeridas para “garantizar el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios”, y de otro, el tercero idóneo debía certificar que los vehículos fueron sometidos a reparaciones preventivas y/o correctivas “Overhaul”, que el funcionamiento de los vehículos se encontraba conforme a los términos exigidos en el Contrato y que ofrecían “condiciones de seguridad para los usuarios”.

Destaca en este punto el Tribunal que la regulación que se analiza no exigió que tal certificación se refiriera a intervenciones específicas. Tampoco se planteó que debía incluirse una comparación entre el diagnóstico inicial y la certificación posterior emitida por el tercero idóneo. La lógica o la interpretación teleológica de lo que buscaban las Partes confirma este entendimiento, ya que no sería coherente obviar una reparación necesaria para conseguir la finalidad de garantizar el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios, bajo el argumento no haber sido detectada en la valoración inicial del tercero idóneo. 204.

No sobra advertir que dentro de este proceso, quién sí podía participar y hacer un acompañamiento de la inspección, diagnóstico e intervención de los vehículos, era la Dirección Técnica de BRT, es decir, la Parte Convocada. Sin embargo no encuentra el Tribunal en el expediente constancia, escrito o salvedad alguna en torno a la coincidencia entre los diagnósticos y las intervenciones realizadas por el operador Metrobús. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 87 205.

Finalmente, el proceso culmina con el informe del Concesionario -no del tercero idóneo- de los resultados de las pruebas de funcionamiento de los sistemas, en el cual conste que los vehículos “cumplen los términos exigidos en los contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema TransMilenio y del OTROSÍ modificatorio, y que garantice el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios”. 206.

Dos consideraciones finales que sirven como refuerzo de la conclusión a la que se llega acerca del verdadero objetivo del Overhaul están dadas por la redacción del capítulo de Consideraciones del Protocolo de 2013, que no incluyó como estándar exclusivo para definir las reparaciones del Overhaul el diagnóstico inicial. En efecto, al señalar de manera imperativa la remisión a los estándares establecidos por los manuales de servicio de los fabricantes57 y la obligación de “atender todas las recomendaciones de mantenimiento y conservación, realizadas por los fabricantes de chasis y carrocería o por el tercero idóneo, principalmente para las intervenciones en los sistemas de seguridad”58, quedó abierta la posibilidad de llevar a cabo intervenciones adicionales a aquellas identificadas en la revisión inicial llevada a cabo por el tercero idóneo. 207.

En consecuencia, aceptar, como lo plantea TMSA, que el Concesionario sólo debía efectuar las reparaciones indicadas por el tercero idóneo, implicaría una interpretación que excede el alcance mismo de la regulación prevista por las Partes por cuanto, como se ha expuesto: 57 “5.1 Todas las inspecciones se basarán en los estándares establecidos en el manual de servicio definido por el fabricante.” 58 Numeral 5.1 del PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1"000.000 DE KM).

Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 88 - La obligación de presentar el cronograma y de especificar y ejecutar las intervenciones de cada vehículo corresponde al mismo Concesionario, Metrobús, tomando como referencia la revisión inicial del tercero idóneo, que como ha dicho TMSA contenía directrices para la ejecución del Overhaul. - No hay disposición contractual -entendiendo que al decir del mismo Protocolo este constituye un desarrollo del otrosí modificatorio- que limite el alcance de las intervenciones a desarrollar con motivo del Overhaul, al contenido del certificado proveniente de la revisión inicial del tercero, de manera que una interpretación literal del mismo texto no le permite al Tribunal extraer una conclusión distinta, dándole al certificado un alcance más allá del previsto por las Partes. - El texto literal del Protocolo no contempla que se certifique que las reparaciones efectuadas por Metrobús correspondan a las establecidas inicialmente por el mismo tercero idóneo.

Al contrario, textualmente indica que dicho tercero idóneo debe certificar “(…) las condiciones de seguridad de cada vehículo, para continuar prestando el servicio hasta un millón doscientos cuarenta mil (1.240.000) kilómetros por odómetro; lo anterior sin perjuicio del mantenimiento regular exigido en el contrato de concesión.”59 208.

A partir del texto de la pretensión que se analiza, así como de los argumentos expuestos por las partes en esta materia el Tribunal identifica que la controversia entre las partes se centra en si las 59 Numeral 4.5 del PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1"000.000 DE KM). Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 89 actividades complementarias que en desarrollo del Overhaul realizó el Concesionario corresponden al mantenimiento rutinario de los vehículos, o hacen parte del Overhaul y en tal medida su costo puede incluirse en las inversiones realizadas con motivo del mismo. 209.

En adición al análisis que ya ha hecho el Tribunal según el cual las intervenciones indicadas por el Tercero Idóneo en su revisión inicial no eran limitativas de los trabajos a realizar, pues lo que se debía preservar en todo caso era el cumplimiento de la finalidad asignada a este trabajo, un elemento adicional que resulta de utilidad para desentrañar esta discusión se encuentra en el dictamen pericial rendido por Trígono S.A.S. en el que al referirse al alcance y limitaciones de una inspección previa a un Overhaul indicó lo siguiente: “En la industria automotriz, se conoce como inspección o peritaje, a la evaluación visual de un vehículo, que consiste en valorar los deméritos y/o fallas externas y cuyo alcance es tener una aproximación del estado general y funcionamiento de éste.

“La inspección o peritaje se realiza a través de los instrumentos propios del vehículo uso de herramientas externas tales como: comprobación de la alineación de dirección y pruebas de compresión, fugas de compresión, voltaje y opacidad. No se desarma el vehículo, no se realiza ningún tipo de diagnóstico con el motor encendido ni con el vehículo en marcha.

Lo anterior genera limitaciones en el diagnóstico al no permitir conocer el verdadero estado del vehículo. “Ahora, si se quisiera realizar un análisis detallado del vehículo sería necesario desarmar el vehículo y realizar mediciones y pruebas de Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 90 componentes internos que permitan definir la magnitud del daño y el estado de los componentes.

“Ahora bien, a pesar de haberse realizado una inspección, durante una reparación es común que surjan lo que en la industria se conoce como “imprevistos” o “hallazgos de la reparación”, que corresponden a aquellas novedades que se detectan solo durante el desarrollo de la reparación, al desarmar el vehículo, e implican procesos y operaciones adicionales a los identificados en la inspección (…) “Es importante resaltar que, un Overhaul implica la restauración o cambio de componentes que han cumplido la vida útil, ya sea por kilómetros recorrido o las horas de servicio.

Por esta razón un overhaul incluye la reparación de todos los hallazgos, por lo cual una inspección previa es insuficiente.”60 (Énfasis del Tribunal) 210. Adicionalmente, en referencia a si en ejecución de un Overhaul las labores, reparaciones o intervenciones no identificadas en la inspección deben realizarse, indicó: “Si. Se deben realizar las labores, reparaciones o intervenciones que no se identificaron en la inspección. Como se explicó en la respuesta a los literales anteriores de esta pregunta, un Overhaul o mantenimiento de “cero horas” tiene como objetivo restaurar el vehículo a su estado de fábrica o lo más cerca posible a ello.

No corregir los imprevistos significa no cumplir con el objetivo del Overhaul y la consecuencia es aplazar el problema, con 60 Dictamen Pericial Trígono S.A.S., pág. 30. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 91 repercusiones económicas, de seguridad e interrupción de la prestación del servicio.”61 211.

Y para sustentar la anterior consideración el perito incluyó un ejemplo tomado de la situación del Bus T010 de Metrobús, que el Tribunal reproduce por ser ilustrativo para el aspecto que se analiza: “Para ilustrar a que corresponden los imprevistos, los Peritos han tomado como ejemplo ilustrativo de este capítulo, dos componentes del bus T010 de Metrobús que fueron cambiados en el proceso de Overhaul y no habían sido autorizados en la inspección: Turbocompresor: • El Manual de Servicio establece: “Para verificar la presión del turbo, conducir el vehículo en una subida con el pedal del acelerador totalmente presionado y el motor a carga plena.

Cuando la rotación alcanzar 2000 tpm la presión debe de ser 155 = 10 Kpa (1,5=0,10 Kgfm/cm2)…” • La inspección, el tercero Idóneo calificó el turbocompresor en estado “Bueno”. 61 Ibídem, pág. 32. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 92 Al momento de realizar el Ovehaul, Metrobus reemplazó el turbocargador.

De lo anterior, los Peritos pueden inferir que: 1. Las actividades del Formato de Inspección corresponden a una inspección que es visual y pretenden dar una aproximación del estado del vehículo. De acuerdo a lo establecido en el manual de servicio, la inspección es insuficiente para determinar el verdadero estado del turbocargador. 2.

Metrobús al desarmar el vehículo encontró fallas en el turbocargador. Una falla en el turbocompresor implica daños en el vehículo que terminaran en varadas (incluso rotura de motor), por lo tanto aunque en la inspección haya sido calificado en estado “Bueno”, en un overhaul es técnicamente correcto realizar el cambio del componente. Compresor: • En la inspección, el Tercero Idóneo calificó el compresor en estado “Bueno”.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 93 Al momento de realizar el Overhaul, Metrobús reemplazó el compresor. • Concepto del Perito técnico: La presencia de aceite en el sistema de aire de freno, evidencia daño del compresor.

El sistema de freno es parte de los sistemas de seguridad y una falla en el compresor pondría en peligro la seguridad de la operación. Ahora bien, para la flota de Metrobús, tal como se puede ver en los casos expuestos, debido al fatigamiento de los componentes por la culminación de la vida útil, la no reparación de los imprevistos hubiere generado sobrecostos, varadas innecesarias que hubieren afectado la prestación del servicio y la seguridad de la operación.”62 212.

Adicionalmente el perito indica con claridad que no llevar a cabo las actividades complementarias que se detecten en el curso del Overhaul “[t]écnicamente es una decisión equivocada”, y agrega que “[s]e debe aprovechar la parada y desarmada del vehículo para corregir todas las fallas y o imprevistos”. Indica también que “[e]s importante resaltar que, el Overhaul busca prolongar la vida útil del vehículo, por esta razón es necesario reparar o cambiar todos aquellos componentes con alto fatigamiento, que, aunque no se hubieren detectado como fallas en el momento de la inspección, habrían podido ocasionar fallas, varadas o incluso accidentes en un futuro cercano”. 213.

Del análisis realizado por Trígono S.A.S. que se acaba de citar, el Tribunal encuentra como elemento reiterado el de la seguridad en la prestación del servicio, que como se ha dicho, es la finalidad del Overhaul. Así las cosas es claro que las labores, reparaciones o intervenciones no identificadas en la inspección inicial, desde el punto de 62 Ibídem, págs. 32 a 33.

Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 94 vista técnico, no pueden ser descartadas como integrantes del Overhaul, pues de procederse en ese sentido se estaría afectando el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios. 214.

Con base en las anteriores consideraciones y dando aplicación al artículo 1618 del Código Civil según el cual debe atenderse a la “intención de los contratantes”, y si ésta es “conocida claramente”, debe estarse a ella más que a “lo literal de las palabras”, no encuentra el Tribunal en su labor interpretativa ningún texto o acto de las partes que permita dar un alcance limitante a las tareas del Overhaul de acuerdo con la denominada “revisión inicial.” 215.

Para el Tribunal, al aplicar esta regla de interpretación al Contrato de Concesión 041 y a su Otrosí del 6 de mayo del 2013, al igual que al Protocolo del 15 de agosto de 2013 para determinar la verdadera intención de las partes, concluye que no existe ningún texto del que se pueda derivar argumento diferente a que el principio rector que debería orientar el proceso de Overhaul es el de que se “garantice el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios”, tantas veces invocado en el texto del Protocolo vinculante. 216.

De otro lado el criterio de la denominada “interpretación sistemática” contemplado en el artículo 1622 del Código Civil tampoco arroja una conclusión diferente, como se ve del análisis integral del Protocolo de 2013. En efecto este documento contractual, en diversos apartes reitera que la finalidad del Overhaul es que se “garantice el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios.” 217.

Tampoco fue invocado por las Partes o alegado a lo largo del proceso que este control del mantenimiento de los buses en cualquier proceso, estuviese sometido a requisito o prueba formal. En este sentido la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 95 cláusula 43 del Contrato que regula el mantenimiento de los vehículos señala la obligación de anexar una certificación del proveedor, dando el efecto de certificación sin que sea dable que sirva de parámetro o comparación con las actividades señaladas: “(…) El CONCESIONARIO deberá enviar semestralmente a TRANSMILENIO S.A. antes de los 31 días de julio y 1° de diciembre de cada año, y durante toda la vigencia del contrato, una certificación expedida por el proveedor o de un auditor técnico de previamente autorizado y acreditado por TRANSMILENIO S.A., en el que se certifique para cada uno de los vehículos 43.1 Que se han realizado los procedimientos de mantenimiento indicados por los proveedores, en las condiciones y periodicidad aconsejadas. 43.2 Que la calidad de los trabajos de mantenimiento realizados son adecuados (sic) frente a las necesidades del vehículo para su óptimo funcionamiento en condiciones de regularidad y seguridad para los usuarios.” 218.

Ahora bien, los contenidos del Otrosí Modificatorio del 6 de mayo de 2013 y del Protocolo del 13 de agosto de 2013 otorgaban a Metrobús la expectativa válida de que la realización del proceso de Overhaul acordado con TMSA debía tener como finalidad la garantía del funcionamiento del sistema y la continuidad del servicio de transporte masivo en la ciudad de Bogotá D.C. Así las cosas, si en un momento dado fallaba alguno de los vehículos objeto de la intervención, no podía Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 96 Metrobús alegar como excusa válida el hecho de que la falla no hubiese sido reportada en el informe de revisión inicial del Tercero Idóneo63. 219.

A partir de lo anterior el Tribunal concluye que es válido contemplar como parte de las inversiones realizadas para cumplir el Overhaul, “aquellas intervenciones que el tercero idóneo no hubiera advertido que se debían realizar al momento de llevar a cabo su revisión inicial”, con lo cual prospera la pretensión 3.3. (ii) de la Demanda Principal Reformada. 220.

Finalmente, la interpretación de TMSA al advertir que “[a]lgunos de los cobros reportados por el concesionario no fueron reportados por el tercero idóneo” modifica la regla que válidamente había guiado la gestión del denominado proceso de Overhaul por parte del Concesionario y, en tal sentido, no puede ser acogida. 221. La Convocada presenta como excepción la improcedencia de la valoración de inversiones que no tengan relación con las labores dictaminadas por el tercero idóneo, y advierte que toda actividad no definida por este como parte del Overhaul, resulta ser propia de las obligaciones amparadas bajo la canasta de costos y se remunera al Concesionario bajo tal concepto. 222.

Sobre el particular el Tribunal reitera que no existe previsión contractual que soporte esa afirmación, ni a partir de la interpretación de las cláusulas contractuales puede deducirse que en forma supletiva las actividades no definidas por el tercero idóneo en la revisión inicial hacían parte de la denominada canasta de costos, definida como el “conjunto de 63 En todo momento el Concesionario será el responsable del adecuado mantenimiento del vehículo y de las condiciones de operación segura del mismo, asumiendo la responsabilidad por este hecho”.

Cláusula Cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 97 costos incurridos por kilómetro de operación troncal de acuerdo a la estructura de costos de un operador tipo”.64 223.

En la excepción también se advierte como TMSA fue claro en indicar que el Concesionario podía demostrar que las actividades complementarias eran necesarias para cumplir el Overhaul, a fin de que la entidad procediera a examinar si entraba a reconocerlas bajo este concepto. Sobre el particular Anna María Konstantinovskaya Muñoz afirma: “( ) Sin embargo, algunos concesionarios nos hicieron ver que ese algo más que no estaba especificado en los certificados de tercero idóneo y ellos tuvieron que hacerlo como una actividad complementaria para poder hacer el cambio que el tercero idóneo había identificado.

Entonces, el protocolo del 2020, por ejemplo, amplía esa parte. Entonces ya no solamente tenemos en cuenta las actividades que había dicho el protocolo, que era como inicial, que había dicho el tercero idóneo que era el protocolo inicial, sino que amplía y dice son las actividades que dijo el tercero idóneo que es y que se entiende como Overhaul y las actividades complementarias que el concesionario tuvo que hacer para poder llegar a ser, digamos que este Overhaul entonces digamos que es el protocolo o esa versión de protocolo obedece a una mejora o pues digamos que como yo lo veo, por lo menos obedece a reflejar mejor la realidad de los concesionarios en este tema de Overhaul.” (Énfasis del Tribunal) 224.

De la anterior declaración el Tribunal destaca que en el proceso de estudio de la documentación allegada por Metrobús para acreditar las inversiones, se terminó reconociendo que se debían tener en cuenta tanto las actividades indicadas por el tercero idóneo, como las 64 Cláusula 1.1. Contrato de Concesión 041 del 2000. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 98 actividades complementarias que el Concesionario tuvo que hacer para ejecutar el Overhaul. 225.

Los anteriores argumentos llevan al Tribunal a desestimar la excepción “5.2. IMPROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE INVERSIONES QUE NO TENGAN RELACIÓN CON LAS LABORES DICTAMINADAS POR EL TERCERO IDÓNEO”. 2.6. La oportunidad para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Overhaul 226. A partir de lo reclamado en las pretensiones (iv) y (vi) del punto 3.3. de la Demanda Inicial Reformada y en las pretensiones quinta y séptima de la Demanda de Reconvención Reformada, corresponde al Tribunal determinar en qué momento debían cumplirse las obligaciones propias del Overhaul, a saber, (i) efectuar las reparaciones preventivas y/o correctivas “Overhaul” en los vehículos que cumplieran con dicha condición, (ii) acreditar las inversiones realizadas por esta causa; y (iii), en caso de que las inversiones fueran inferiores por vehículo a la suma de $85.000.000 a pesos de abril de 2013, consignar por parte de Metrobús la diferencia a TMSA, lo que suponía hacer el análisis, validación y liquidación de las inversiones que hubiera pretendido acreditar Metrobús. 227.

Sobre lo primero, la cláusula cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 201365 resulta clara: tales reparaciones e intervenciones debían hacerse dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que cada bus alcanzara por odómetro la cantidad de 1.000.000 de kilómetros recorridos. En este aspecto existe discusión entre las partes, pues para TMSA en ese plazo 65 Pruebas 2/01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/03.

OTROSI 6 MAYO 2013.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 99 debía acreditarse la revisión inicial, como pretendió fuera declarado a través de la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada, lo que, como ya se explicó, no es admisible frente al claro tenor literal de la estipulación. 228.

En adición a lo anterior, consta en el expediente que ese no fue el entendimiento original de TMSA al respecto, pues mediante comunicación del 6 de junio de 2013, a la que correspondió la radicación 2013EE665466 le requirió a Metrobús enviar el listado de los buses próximos a cumplir 1.000.000 de kilómetros y “el cronograma de inspección e intervención de los mismos para dar cumplimiento a lo estipulado en el otrosí”, petición que fue atendida por Metrobús mediante comunicación del 14 de junio de 2013, radicada bajo el número 2013ER1063167 (Subraya del Tribunal).

Es decir, estaba claro para TMSA que las reparaciones derivadas del Overhaul, además de diagnosticarse, debían hacerse en el plazo señalado en esa cláusula. 229. Lo anterior se refrenda con el hecho de que así lo explicó TMSA al fundamentar una de las excepciones de su contestación a la Demanda Inicial Reformada. Allí dijo que la obligación de Metrobús era “ACREDITAR ante TRANSMILENIO dentro de los 90 días siguientes al cumplimiento del 1.000.000, que los vehículos fueron sometidos a revisión y reparación overhaul bajo el criterio de un tercero idóneo”68. 230.

Para determinar lo correspondiente a la oportunidad del cumplimiento de las otras dos obligaciones derivadas del proceso de Overhaul que aquí se analizan, será necesario partir de lo establecido en los Otrosíes celebrados por las partes. En primer lugar, el Otrosí del 6 de mayo de 66 Pruebas 2/13. Pruebas de Oficio/comunicaciones/2013EE6654.pdf. 67 Pruebas 2/13.

Pruebas de Oficio/comunicaciones/ 2013ER10631.pdf. 68 Página 40 del escrito de Contestación de la Demanda Inicial Reformada. 01. PRINCIPALES/03. MEMORIALES/11 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA 22 JUNIO 2021 Df.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 100 201369 que, en lo relacionado con este punto, señala en su cláusula cuarta, modificatoria de la cláusula 42 del Contrato, lo siguiente: “Cada año, a partir de la suscripción del presente OTROSÍ, el CONCESIONARIO presentará a TRANSMILENIO S.A. los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, hasta la finalización del contrato.

Si la inversión promedio total por vehículo, realizada por el CONCESIONARIO a los vehículos que hayan llegado al millón de kilómetros (1.000.000 kms) a que se refiere la presente cláusula, es inferior a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000.oo), a la finalización del contrato, el CONCESIONARIO consignará la diferencia a favor de TRANSMILENIO S.A.” 231.

Por su parte, en el “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)” 70, que hace parte integral del Contrato como ya quedó expuesto, se indicó que el Concesionario, en este caso, Metrobús debía “presentar ante TRANSMILENIO S.A., en el momento que lo solicite, los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento, el cual debe presentarse con la aprobación o reconocimiento expreso y escrito del tercero idóneo o proveedor.” 232.

A su vez, en el Otrosí celebrado el 9 de noviembre de 201671 se señaló sobre esta materia lo siguiente: 69 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/03. OTROSI 6 MAYO 2013.pdf. 70 Pruebas 2/07 ANEXOS DEMANDA REFORMA RECONVENCION/T-DO-005 Inspección Técnica Vehiculos Troncales 1 Millon.pdf. 71 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/06.

OTROSI 9 NOV 2016.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 101 “CLÁUSULA OCTAVA. – Las Partes acuerdan que la obligación contractual prevista en la cláusula 42 del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula cuarta del otrosí de 6 de mayo de 2013, relacionada con el Overhaul, surtirá efectos hasta la entrada en vigencia del presente Otro sí (sic) y será objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del presente contrato de concesión, en los términos de ley.” 233.

Como se observa, en el primer Otrosí celebrado, en efecto se dispuso que el Concesionario tenía la obligación de entregar soportes de las inversiones realizadas por concepto de Overhaul en una periodicidad determinada -esto es anual- y, luego, en el mencionado Protocolo, se indicó que tales soportes debían entregarse a requerimiento de TMSA.

Sin embargo, con posterioridad y en un nuevo convenio modificatorio del Contrato, celebrado por las partes el 9 de noviembre de 2016, se estableció que la valoración de la obligación de Overhaul en primer lugar: “(…) surtirá efectos hasta la entrada en vigencia del presente Otro sí” y en segundo lugar sería objeto de “valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del presente contrato”72. 234.

De acuerdo con lo anterior, atendiendo al criterio de interpretación regulado en el artículo 162073 y 162474 del Código Civil, resulta claro para este Tribunal que inicialmente las partes modificaron la oportunidad de entrega de información prevista para “cada año” por la o las épocas en que fuera requerida por TMSA y que, más adelante, mediante el Otrosí 72 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/06.

OTROSI 9 NOV 2016.pdf. 73 “PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” 74 “INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 102 modificatorio del 9 de noviembre de 2016, prestaron su voluntad para acordar que la valoración y liquidación de las inversiones realizadas en ejecución del contrato de Overhaul se realizaría al momento de la liquidación definitiva del Contrato de Concesión. 235.

Tal entendimiento lo respalda el señor Eduardo Giraldo Mejía en el testimonio rendido a este Tribunal, en donde explica que: “(…) habían transcurrido tres años y no había definido conjuntamente con nosotros como debió haber sido un protocolo para sustentar el overhaul, entonces lo metieron ahí en una cláusula que no tenía nada que ver con ese otrosí de 2016, el otrosí de 2016, repito, era, le bajo la tarifa y le largo el contrato porque no tengo como sustituirlo, entonces metieron esa cláusula diciendo como yo, Transmilenio, no he resuelto cómo se debe sustentar el overhaul, entonces dejémoslo para el final y allá nos ponemos de acuerdo, entonces lo metieron ahí.”75 (Subrayado fuera del texto original) 236.

En todo caso, no está de más señalar que para la fecha en que ese segundo Otrosí fue celebrado -noviembre de 2016- Metrobús ya había efectuado entrega de los soportes del Overhaul. Efectivamente, mediante comunicación del 30 de septiembre de 201476, a la que correspondió el radicado 2014ER26366, esa sociedad entregó 1.126 folios que contenían los documentos que fueron requeridos por TMSA mediante Oficio 2014EE13406 de 16 julio de 201477, oficio en el que esa entidad determinó que los soportes, en todo caso, se debían enviar de manera anual con respecto a la fecha de suscripción del Otrosí, cumplidos 30 días desde esa fecha, aunque luego dice que para el primer año, el plazo 75 Testimonio de Eduardo Giraldo Mejía, minuto 1:27:56, recibido en audiencia celebrada el 22 de febrero de 2022. 76 Pruebas 2/08 ANEXOS CONTESTACION REFORMA RECONVENCION/1. 2014ER26366. 77 Pruebas 2/13.

Pruebas de Oficio/comunicaciones/2014EE13406.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 103 se contaría a partir de la fecha de dicho escrito. Es decir, en el caso de Metrobús, el primer año desde la firma del Otrosí se vencía el 6 de mayo de 2014, pero con ocasión de lo dispuesto por TMSA en el Oficio citado, siguiendo lo que conjuntamente establecieron en el Protocolo del año 2013, en ese primer año el plazo vencía el 16 de julio de 2015. 237.

En otras palabras, lo que debe entenderse del pacto contractual entre las partes es que desde la suscripción del Protocolo del año 2013 y hasta antes de la suscripción del Otrosí del 9 de noviembre de 2016, la entrega de los soportes de la inversión debía hacerse a requerimiento de TMSA, quien otorgó plazo para ello a Metrobús, según lo señalado en el Oficio 2014EE13406 del 16 julio de 2014, hasta el 16 de julio de 2015. 238.

Como para el 9 de noviembre de 2016, fecha de suscripción del Otrosí, tal plazo estaba vencido y, además, ya se había atendido el requerimiento por parte de Metrobús, debe entenderse que el aplazamiento al momento de la liquidación del Contrato recaía entonces sobre la valoración de la acreditación de las inversiones y la consecuente liquidación que la misma pudiera arrojar. 239.

Carece de sentido para este Tribunal considerar que fue del interés de las partes diferir, para el 9 de noviembre de 2016 – fecha del segundo otrosí-, la acreditación del cumplimiento de las actividades técnicas propias del Overhaul y de las inversiones realizadas por esa causa, teniendo en cuenta que, en esa oportunidad, ambas situaciones ya se habían verificado.

Este entendimiento se ratifica con lo dicho por la señora Anna María Konstantinovskaya Muñoz en su declaración testimonial, así: “DR. MARTÍNEZ: [01:45:59] (…) Cuando ustedes hablan del final del contrato es al finalizar de las actividades del concesionario o hasta Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 104 cuando se hubiera hecho la liquidación o preliquidación. A ver, ¿qué se debe entender por el final del contrato cuando usted lo menciona así? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: [01:46:15] Yo, discúlpeme, no me acuerdo exactamente de la redacción de la cláusula.

Lo que sí me acuerdo, porque digamos que hice parte de las mesas de apoyo en la prórroga de la segunda prórroga, digamos que el objetivo de dejarlo para el final del contrato es que pudiéramos tener final el valor final de lo que ya sea de lo que nos deben o de cero para el acta de liquidación del contrato. Esa es era el objetivo en su momento cuando se firmó el segundo. DR. MARTÍNEZ: [01:46:59] (…) ¿Quiere decir que solamente hasta cuando se fuera a elaborar el acta liquidación se iba a establecer realmente lo que se debía o lo que no se debía overhaul? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: [01:47:13] Si podríamos, entenderlo así, sería como más allá que se debiera establecer, era realmente lo que estábamos intentando con la redacción de esa cláusula es dando tiempo tanto a Transmilenio como el concesionario en estas revisiones y en las depuraciones, de modo que cuando llegáramos a la liquidación final, que realmente ya pudiéramos decir, este es el valor final y nada más.” 240.

Por otra parte, de la lectura de lo pactado por las partes, es preciso señalar que la obligación de pago derivada del proceso de Overhaul, era una obligación condicional78, sometida a una condición suspensiva, así: “Si la inversión promedio total por vehículo, realizada por el 78 “ARTÍCULO 1530. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES CONDICIONALES.

Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” (…) “ARTÍCULO 1536. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 105 CONCESIONARIO a los vehículos que hayan llegado al millón de kilómetros (1.000.000 kms) a que se refiere la presente cláusula, es inferior a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000.oo)”79.

Tal acaecimiento se verificaría en la etapa de liquidación del Contrato, en tanto se dispuso que “será objeto de valoración y liquidación al momento de proceder a la liquidación definitiva del presente contrato de concesión”80, y, conforme a esa verificación, surgiría o no la obligación del Concesionario de consignar la diferencia a favor de TMSA. 241.

Es por esto que con la suscripción del Otrosí del 9 de noviembre de 2016 no surgió para el Concesionario la obligación de pagar sumas de dinero a TMSA. El nacimiento de esta obligación se condicionó expresamente a la verificación de una serie de hechos que no dependían exclusivamente ni del Concesionario, ni de TMSA, verificación que se haría en una época determinada. 242.

Así las cosas, es diáfano que la etapa para establecer las diferencias o saldos que existieran por concepto del Overhaul se enmarcaría en la liquidación del Contrato, etapa definida en la Ley81 y en el Contrato. 79 Cláusula Cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/03.

OTROSI 6 MAYO 2013.pdf. 80 Cláusula Octava del Otrosí del 9 de noviembre de 2016. Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/06. OTROSI 9 NOV 2016.pdf. 81 Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 106 243.

En efecto, en el Contrato de Concesión celebrado entre las partes se reguló la etapa de liquidación, así: “Capítulo 17 – Liquidación del Contrato CLAUSULA 121.- LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO Este contrato será liquidado en un plazo máximo de cuatro (4) meses contados a partir del vencimiento del plazo del contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula (hacer referencia a la cláusula pertinente dentro del capítulo del plazo) del presente contrato, de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato, de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1.993 o de la fecha en que se declare la terminación unilateral del contrato, según el caso.

La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto.

Si por cualquier motivo, al liquidarse el contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago así como cualquier otro asunto relacionado con él. CLAUSULA 122.- LIQUIDACIÓN UNILATERAL Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 107 Si el CONCESIONARIO no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por TRANSMILENIO S.A., mediante acto administrativo.”82 244.

Sobre el alcance de esta etapa contractual el Consejo de Estado ha señalado: “La Sección Tercera de esta Corporación ha precisado, de manera uniforme y reiterada, que la liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual se busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para, de ésta forma, realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose quién le debe a quién y cuanto, es decir, que con dicha actuación se finiquita y se obtiene el paz y salvo de la relación negocial.

La liquidación judicial es así el balance o corte de cuentas económico que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya realizado la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado.”83 (Subraya del Tribunal y se omiten

Notas al pie · 267

245.Así mismo, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha destacado las diferentes alternativas que existen para la liquidación de un contrato estatal en los siguientes términos: 82 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/05. CONTRATO DE CONCESIÓN 041 de 2000.pdf. 83 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de diciembre de 2021, CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Rad: 76001-23-31-000-2004-05452-01 (53727). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 108 “La liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. Así, consistirá en: a) un acuerdo de voluntades, cuando se hace de forma bilateral; o b) en un acto administrativo, cuando la entidad procede unilateralmente porque: (i) no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, o (ii) no se logra la liquidación bilateral o (iii) se logra parcialmente; o c) en una decisión judicial, cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (i) no se ha producido la liquidación o bien (ii) respecto de puntos no liquidados. La liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. Así, consistirá en: a) un acuerdo de voluntades, cuando se hace de forma bilateral; o b) en un acto administrativo, cuando la entidad procede unilateralmente porque: (i) no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, o (ii) no se logra la liquidación bilateral o (iii) se logra parcialmente; o c) en una decisión judicial, cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (i) no se ha producido la liquidación o bien (ii) respecto de puntos no liquidados.”84
246.A partir de lo expuesto, se concluye que no solo las partes expresamente señalaron que la valoración de las inversiones realizadas se haría en la etapa de liquidación, sino que adicionalmente esta disposición contractual guarda plena armonía con lo que corresponde realizar en esta etapa posterior a la terminación del contrato, en donde los contratantes, liberados de las cargas propias de la ejecución de sus obligaciones, pueden establecer ya sea de común acuerdo, de forma unilateral por parte de la autoridad contratante o por pronunciamiento judicial -como sucede en este caso-, la existencia de obligaciones pendientes, la forma de realizar su pago -entiéndase extinguir la 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2016, CP: Álvaro Namén Vargas. Rad: 11001- 03-06-000-2015-00067-00 (2253). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 109 obligación por su cumplimiento pleno- y, en últimas, ponerse a paz y salvo mutuamente.
247.Dado lo anterior, no puede señalarse como pretende TMSA que las obligaciones respecto a la valoración de la inversión realizada por el Concesionario por concepto de Overhaul, correspondían a un momento anterior, ya que esto desconoce la modificación introducida por el Otrosí celebrado el 9 de noviembre de 2016 que desde su celebración dejó pendiente tal valoración, para surtirla en la etapa de liquidación, materia que las partes sometieron a la decisión del Tribunal.
248.En el mismo orden de ideas, TMSA no podía establecer limitaciones temporales diferentes a las pactadas por las partes para la verificación de las inversiones realizadas por Overhaul, esto es, el proceso de liquidación, y al ser ese asunto objeto de definición por parte de este Tribunal, tampoco podría hacerlo en relación con las etapas probatorias previstas en el procedimiento arbitral.
249.Además, como ya se advirtió, los condicionamientos que TMSA quiso imponer al Concesionario no podían conllevar ni suponer en ningún caso, el incumplimiento del Concesionario, justamente porque la determinación del monto de la inversión pactado para esta etapa era el concepto que determinaba si existía o no una obligación para Metrobús como se definirá más adelante.
250.Conforme a lo anterior, no es cierto que existiera en cabeza de Metrobús una obligación de pago a favor de TMSA al terminar el Contrato, ya que esto en ningún momento se pactó así y si la determinación del monto de inversión debe hacerse en la etapa de liquidación, no es de recibo que se pretenda que el pago de cualquier suma que resultase a cargo de Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 110 Metrobús debía realizarse a la terminación del Contrato, es decir, en una etapa anterior a la liquidación del Contrato.
251.Dado que el Contrato objeto de esta Litis no pudo ser liquidado de mutuo acuerdo por las partes, como lo ha señalado Metrobús, su obligación de consignar cualquier suma a favor de TMSA que resulte de la diferencia entre el valor de inversión y el valor establecido en el Otrosí del 6 de mayo de 2013, nacerá y será exigible cuando así lo determine el Juez del Contrato.
252.Por lo anterior, se acogerá lo reclamado en la pretensión 3.3. (iv) y (vi) de la Demanda Inicial Reformada y se declarara que “las partes difirieron la acreditación del cumplimiento de todas las labores, obligaciones y tareas relacionadas con la determinación, valoración y liquidación de las inversiones relacionadas con el cumplimiento de la Obligación de Overhaul por parte de Metrobús para la etapa de liquidación del Contrato de Concesión” y que “la eventual obligación de Metrobús de pagar cualquier suma de dinero a Transmilenio, relacionada con las inversiones de overhaul, únicamente nace, existe o se hace exigible una vez las partes hayan acordado el valor de dichas inversiones en la etapa de liquidación del Contrato de Concesión o, en caso de desacuerdo, una vez lo haya determinado el juez del contrato.” De ello se desprende que también le asiste razón a Metrobús en lo que planteó a través de la excepción que denominó “5.3. Obligación pendiente, no exigible o no existente – Overhaul” de su contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia. Bajo los mismos argumentos, se desestimarán las pretensiones quinta y séptima de la Demanda de Reconvención Reformada. El fracaso de la pretensión séptima mencionada conlleva la desestimación de la pretensión octava de la Demanda de Reconvención Reformada, por su carácter consecuencial. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 111
253.Con el mismo sustento, se declarará no probada la excepción denominada: “5.3. INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 42 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MODIFICADA POR LA CLÁUSULA CUARTA DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DEL 2013, QUE DA CUENTA DE LA EXISTENCIA DE LAS SUMAS A FAVOR DE TRANSMILENIO EN EL MARCO DE LA LIQUIDACIÓN”, presentada por TMSA en la contestación a la Demanda Inicial Reformada. 2.7. Del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes en relación con el Overhaul 2.7.1. La realización de las actividades técnicas del Overhaul por parte de la convocante
254.Conforme con lo planteado en las pretensiones 3.3. (i) de la Demanda Inicial Reformada y primera de la Demanda de Reconvención Reformada corresponde a este Tribunal examinar si la obligación derivada del Overhaul en virtud de la cual Metrobús debía efectuar las reparaciones propias del Overhaul en los vehículos que cumplieron esas condiciones en los términos del Otrosí del 6 de mayo de 2013 -que TMSA indica debían ser 92- fue cumplida o no.
255.Como se explicó en el acápite inicial sobre las posiciones de las partes, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, Metrobús se allanó a esa pretensión primera de TMSA.
256.Por su parte, al contestar la Demanda Inicial Reformada TMSA se opuso a la declaración reclamada en la pretensión de la Convocante citada, aunque, en realidad, lo hizo porque considera que el hecho de que no se haya consignado la diferencia no acreditada como inversión en los Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 112 términos de la cláusula cuarta del mencionado Otrosí, implica el incumplimiento del Overhaul, más no porque estime que el procedimiento de carácter técnico preventivo y correctivo en que ese Overhaul consistía no hubiera sido realizado por Metrobús según lo pactado en los vehículos que cumplieron las condiciones para ello.
257.De hecho, en el texto de la excepción de fondo que denominó “5.3. INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 42 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MODIFICADA POR LA CLÁUSULA CUARTA DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DEL 2013, QUE DA CUENTA DE LA EXISTENCIA DE LAS SUMAS A FAVOR DE TRANSMILENIO EN EL MARCO DE LA LIQUIDACIÓN” indicó que “[e]n cuanto a la obligación de ACREDITAR dentro de los 90 días siguientes al cumplimiento del 1.000.000 de kms, es viable afirmar que el CONCESIONARIO efectivamente allegó los respectivos reportes mediante Radicado 2014ER26366, a través de los cuales logró verificar que i) los vehículos que habían llegado al millón de kilómetros habían sido sometidos a los mantenimientos requeridos hasta ese momento; ii) cumplían con los puntos relacionados en el formato denominado “PROTOCOLO TDO 005 PARA INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1.000.000 DE KM)” y iii) no representaban riesgos para la seguridad de los pasajeros.” (Subraya del Tribunal)
258.También consta en el expediente, como ya fue referido, la citada comunicación 2014ER26366 que recoge los soportes y evidencias de tales actividades propias del Overhaul85.
259.En relación con la declaración que demanda TMSA sobre la obligación de Metrobús de efectuar el Overhaul sobre 92 buses, cuando se presentaran las condiciones para ello, en el Dictamen de Parte aportado 85 Pruebas 2/08 ANEXOS CONTESTACION REFORMA RECONVENCION/1. 2014ER26366. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 113 por Metrobús aparece que “[d]e la Flota de Metrobús, 92 buses llegaron a un millón de kilómetros por odómetro entre octubre de 2013 y enero de 2014, tal como lo reflejan las comunicaciones formales del cumplimiento del evento presentadas por Metrobús a Transmilenio y por lo tanto fueron objeto de Overhaul”86, lo que aunado al allanamiento de Metrobús a esa petición permite a este Tribunal acogerla.
260.Así las cosas, el Tribunal declarará lo reclamado en la pretensión 3.3. (i) de la Demanda Inicial Reformada, es decir, que Metrobús realizó el overhaul de 92 buses en cumplimiento de la obligación pactada por las partes del Contrato de Concesión relacionada con que Metrobús debía llevar a cabo el overhaul de los buses que llegaran a un millón de kilómetros (1.000.000 kms) por odómetro (la “Obligación de Overhaul”).
261.Asimismo accederá a declarar que “de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 42 del Contrato de Concesión No. 041 de 2000, modificada por el otrosí del 6 de mayo de 2013 y el otrosí del 9 de noviembre de 2016, el CONCESIONARIO debía someter al proceso contractual de Overhaul un total de 92 vehículos cuando se presentaran las condiciones contractualmente establecidas para ello”, por lo que así prospera la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada. 2.7.2. La acreditación de las inversiones realizadas en el marco del Overhaul
262.Como ya fue mencionado en aparte anterior de este laudo, al analizar las obligaciones del Overhaul y su alcance según lo pactado por las partes, no se convinieron requerimientos específicos para acreditar el valor de las inversiones del Overhaul de Metrobús. Sin embargo, la Convocada 86 Página 28 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 114 invoca en sus alegatos de conclusión la necesidad de prueba o documento idóneo para soportar la valoración de tales inversiones.
263.No existe en la legislación una definición exacta sobre el documento o la prueba idónea, por lo cual, en concepto del Tribunal, esta se refiere básicamente a la libertad de los requisitos y ritualidades de su presentación o sea la ausencia de una tarifa legal estricta, de manera que al momento de probar un hecho existe una amplia potestad discrecional a favor de la parte a quien le corresponde hacerlo.
264.Una revisión de la jurisprudencia confirma esta acepción ya que siempre en su utilización se puede inferir la existencia de diferentes medios para soportar la existencia de un hecho. “Desde ya observa el Tribunal, que al proceso no se llevó una prueba idónea sobre la disparidad entre la calidad aparente de la cosa y su verdadera realidad. En otras palabras, no tiene el Tribunal ninguna evidencia satisfactoria que demuestre cuantitativa y cualitativamente la existencia del vicio en el consentimiento por error en la calidad de la cosa, lo que sería suficiente para denegar la prosperidad de la excepción.”87
265.Al decir de la Corte Suprema “(…), en relación con la agregación de posesiones señaló que si bien “no es necesario que medie escritura pública (justo título) para que se configure la suma de posesiones (…), lo cierto es que ‘no aparece documento idóneo en este proceso que permita concluir’ que ese fenómeno ciertamente operó, al punto que ‘tampoco se demostró la causa adquirendi, del lote a usucapir’”88. 87 Tribunal Arbitral de Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda. Vs. Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (Corabastos). 88 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria – Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez – Proceso No: T 1100102030002010-01748-00. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 115
266.Al igual que en sentencia con ponencia del Magistrado Aroldo Quiroz, la Corte señaló que “[e]sta acreditación se refiere a que si el demandado excepciona, se podrá acreditar con los certificados de Cámara de Comercio, actas de asambleas u otro documento idóneo; sin embargo en dicha norma no se exige que se incorpore dentro del cuerpo del Título Valor dicha circunstancia.”89 (Subrayado del Tribunal)
267.Los textos citados demuestran que la determinación acerca de si una prueba es idónea, depende de lo que se quiere probar en cada caso.
268.El Otrosí del 6 de mayo de 201390, modificatorio del artículo 42 del Contrato no señala de manera expresa requisito o prueba específica, entendiendo así que la prueba o documento idóneo corresponde a “(…) los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, hasta la finalización del contrato.”
269.Para concluir, en palabras del Consejo de Estado, “[l]a conducencia denota la relación entre la prueba y los hechos que se pretenden acreditar, es decir, la idoneidad de la prueba para demostrar determinado hecho.”91
270.Expuesto lo anterior, procederá el Tribunal a valorar las pruebas allegadas para soportar las inversiones realizadas al momento de ejecutar el Overhaul de los vehículos, dando aplicación al marco legal sobre la contabilidad y el valor probatorio que la ley procesal y civil le otorgan. 89 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria – Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo – Sentencia No. STC2295-2020 – Radicado No. 11001-02-03-000-2020-00230-00. 90 Pruebas 2/ 01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/03. OTROSI 6 MAYO 2013.pdf. 91 Consejo de Estado de Colombia - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta - Consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez - Radicado: 25000- 23-27-000-2009-00036-01-18366-. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 116 2.7.2.1. El Informe Final de la Interventoría
271.Para TMSA, el monto de inversión realizado por el Concesionario ascendió a la suma de $1.873.320.023 a precios de 2013, determinación que encuentra sustentada en el Informe Final de la Interventoría Consorcio C&M -2018, denominado “DICTAMEN OVERHAUL METROBUS”, elaborado en mayo de 202092.
272.Este documento fue elaborado por Consorcio C&M 2018 quien -a tenor literal de dicho informe- actuó como interventor encargado de “[r]ealizar la interventoría de los contratos suscritos por TMSA para la prestación del servicio de transporte masivo de pasajeros en el Distrito Capital, en las áreas técnica, operativa, administrativa, económico-financiera, ambiental, legal, de seguridad operacional vial (vial y humana) y de atención al usuario, y prestar servicios de apoyo operativo a TMSA para la supervisión de la operación de todos los componentes del SITP”93.
273.Con base en este documento se concluyó que Metrobús solo acreditó con “facturas válidas como Overhaul” la suma de $ 1.903.680.974, así: “Por lo anterior, el concesionario debe certificar un valor de inversión promedio por vehículo de $85.000.000 de pesos por vehículo, por lo que se deben tener como mínimo soportes por $7.820.000.000 pesos de abril de 2013. Teniendo en cuenta los análisis realizados en capítulos anteriores y conforme los soportes allegados a esta interventoría, se tiene que: 92 Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/Informe Final Interventoría.pdf. 93 Página 1 del Informe Final de la Interventoría Consorcio C&M -2018, denominado “DICTAMEN OVERHAUL METROBUS”. Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/Informe Final Interventoría.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 117
274.TMSA hizo propia esta conclusión de la Interventoría, pues con la comunicación de fecha 27 de agosto de 2020, a la que correspondió el radicado número 20220EE10627, suscrita por el señor Álvaro José Rengifo Campo, Subgerente Económico, esta entidad remitió a Metrobús ese Informe Final y le señaló que “el resultado de estas revisiones está incluido en el acta de liquidación al contrato de concesión”94.
275.Lo anterior permite al Tribunal acoger la declaración reclamada en la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada de TMSA en el sentido de que “conforme al Informe Final de la Interventoría, las inversiones acreditadas por el CONCESIONARIO en razón del overhaul se estimaron inferiores a los OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP$85.000.000) por vehículo”, lo que simplemente reconoce ese hecho sin que implique juicio alguno en torno al valor que deba tenerse por acreditado por Metrobús en relación con esas inversiones.
276.Ahora bien, Metrobús cuestionó el valor probatorio de este documento y sus conclusiones dentro del proceso y, además, aportó un dictamen pericial con el fin principal de establecer el monto de la inversión realizada por Overhaul, pero también con el fin de sustentar varias de las reservas advertidas respecto a este informe. Dado lo anterior, es necesario establecer cuál es el valor y alcance del Informe Final elaborado por Consorcio C&M 2018 para así determinar su eficacia probatoria. 94 Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/2020-EE-10627.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 118
277.De entrada, es preciso señalar que no se trata de un documento elaborado en cumplimiento o ejecución de un pacto contractual de Metrobús y TMSA, es decir, respecto del Overhaul no se pactó que un tercero determinaría el valor invertido. Justamente en la Contestación de la Demanda Inicial Reformada95 y en la Demanda de Reconvención Reformada96, TMSA señala que delegó en este contratista la labor que le correspondía de cuantificar el monto de la inversión acreditada por Metrobús.
278.Sobre este punto, en la reforma a la demanda de reconvención97, TMSA señala que fue hasta la expedición de la actualización del protocolo T- SE-002, que, como ya se dijo, se hizo sin el concurso de Metrobús, cuando se incluyó que la actividad de cuantificación de la inversión por concepto de Overhaul pudiera ser efectuada por la interventoría, ya que inicialmente esta tarea correspondía a TMSA y, según sus protocolos, a la Subgerencia Económica, es decir, la actividad realizada por el Consorcio C&M 2018 no tiene como fundamento una disposición contractual, sino que correspondió a una distribución de actividades dispuesta por TMSA.
279.Entonces, ante la ausencia de un origen contractual de ese Informe Final, no existe sustento para señalar que el mismo sea oponible a Metrobús y 95 Página 53 del escrito mencionado.
01.PRINCIPALES/03. MEMORIALES/11 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA 22 JUNIO 2021 Df.pdf. 96 Hecho 18: “Así pues, a efectos de llegar a una cuantificación certera de los montos a los que hace referencia el Hecho 11..2, TRANSMILENIO delegó esta labor en la Interventoría C&M 2018 en el marco de lo estipulado por el contrato No. 634 de octubre de 2018, a fin de que esta, como experto idóneo en la actividad, cuantificara los montos invertidos por el CONCESIONARIO en el marco de la Cláusula 42 del Contrato de Concesión.”
01.PRINCIPALES/03. MEMORIALES/13 REFORMA DEMANDA RECONVENCIÓN.pdf. 97 Hecho 17: “Es de precisar que esta versión del protocolo T- SE- 002 fue actualizada incluyendo, entre otros aspectos, la posibilidad de la actuación de una interventoría para ejercer dichas revisiones, así como la ampliación del listado de actividades válidas como Overhaul, incluyendo las complementarias.”
01.PRINCIPALES/03. MEMORIALES/13 REFORMA DEMANDA RECONVENCIÓN.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 119 que a partir de él deba establecerse la cuantificación de las inversiones por Overhaul que le correspondía acreditar a esa sociedad.
280.Es más, dado el contenido del informe que se analiza, se puede observar que no fue esta la intención que tenía el Consorcio interventor. Es claro lo anterior, ya que justamente, en uno de los puntos de debate de este Tribunal concerniente a la inversión en mano de obra propia de Metrobús, el Interventor dice en ese Informe Final que todavía requiere ciertos documentos adicionales del Concesionario para verificar dicho valor98 y concluye advirtiendo que será TMSA quien debe determinar si reconoce o no dicho concepto: “No obstante, la aceptación final de esta cifra se deja a discreción de la Entidad.”99
281.Es así como el informe realizado por la interventoría no tiene otro alcance diferente que adelantar para TMSA el ejercicio de validar y establecer la posición que esta entidad tomaría respecto a la información presentada por el Concesionario, con base en las indicaciones recibidas por TMSA y al final dejando puntos a su discreción, pero en ningún momento suponía la definición admisible para ambas partes de lo invertido.
282.En adición, el Consorcio C&M – 2018 señaló que el dictamen fue elaborado “a partir de los protocolos definidos por la Entidad” y que en el mismo “se presenta la metodología que define los parámetros bajo los cuales se realiza la revisión desde el punto de vista técnico y financiero, 98 En la página 18 del Informe Final de la Interventoría Consorcio C&M -2018 se indicó por el Interventor lo siguiente: “Como esta información [sobre la mano de obra] es una explicación de valores contables que se registraron en el pasado, es importante que el concesionario presente las certificaciones de lo expuesto en estos archivos validadas por su contador o revisor fiscal, de tal manera que los valores que se exponen tengan la validez suficiente para que se tengan en cuenta como inversión en Overhaul.” Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/Informe Final Interventoría.pdf. 99 Página 18 del Informe Final de la Interventoría Consorcio C&M -2018, denominado “DICTAMEN OVERHAUL METROBUS”. Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/Informe Final Interventoría.pdf. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 120 que es principalmente los protocolos definidos por la entidad (T-DO-005 y T-SE-002)”100.
283.Según fue resuelto por el Tribunal en aparte anterior de esta providencia, el Protocolo T-SE-002 expedido en 2017 y la actualización que del mismo se hizo en 2020 no son vinculantes para Metrobús, de manera tal que el concepto que elaboró el Interventor dando aplicación a las directrices contenidas en tales documentos no puede considerarse válido para determinar la cuantificación de las inversiones.
284.También advierte el Tribunal que el perito de parte de Metrobús, a propósito de los cuestionarios que le planteó esta sociedad, concluye que el Consorcio C&M – 2018 “no tuvo en cuenta toda la información suministrada por Metrobús. Concretamente la información relativa a Repuestos y Mano de Obra no fueron tenidas en cuenta”101 y “no analizó toda la información” pues “se entiende que el Consorcio se limitó a cuantificar las inversiones marcadas en el Formato de Inspección en estado de ‘cambio’ o ‘reparación’”102, desconociendo que esos formatos tenían inconsistencias que hacían necesario tener otros criterios en cuenta para determinar los trabajos efectuados y su valor.
285.Efectivamente indicó el Interventor en su informe que “[e]l registro de la información se consignó en la hoja Constatar Protocolo de la base de datos adjunta a este documento, registrando para cada uno de los ítems el estado consignado en el formato del Protocolo T-DO-005”. 100 Página 1 del Informe Final de la Interventoría Consorcio C&M -2018, denominado “DICTAMEN OVERHAUL METROBUS”. Pruebas 2/02. ANEXOS CONTETACIÓN DEMANDA Y RECONVENCIÓN/Informe Final Interventoría.pdf. 101 Página 45 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 102 Página 47 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 121
286.Según se indica en el Dictamen de Parte de Metrobús, al comparar los formatos de inspección con la hoja “Constatar Protocolo”, se encontraron inconsistencias en tanto que el contenido de esta última no corresponde rigurosamente a lo diligenciado en los citados formatos. Encuentra el Tribunal que en efecto, en la hoja “Constatar Protocolo” aparecen solo cinco categorías, a saber, “buen estado”, “cambio”, “reparación”, “vacío” y “no aplica”, en tanto que en el formato de inspección aparecen ocho, “B-bueno”, “C-cambio”, “R-reparar”, “V-vacío – sin observaciones”, “OBS- vacío – con observaciones”, “B/C- Bueno/Cambio”, “B/R-bueno/reparar”, “N/A No aplica”. Lo anterior, a juicio del perito, implica que “se está alterando el estado diligenciado por el Tercero Idóneo de 1.186 registros, que de acuerdo con lo observado por los Peritos corresponden a 990 actividades vacías, 187 actividades vacías con comentarios y 9 con dos conceptos.” 103
287.En ese mismo aparte del Dictamen se destacan dos casos de inconsistencias entre el formato de inspección y la hoja “Constatar Protocolo”, lo que los lleva a afirmar que “que el contenido de la hoja ‘Constatar Protocolo’ no corresponde rigurosamente a lo diligenciado por los Terceros Idóneos en los Formatos de Inspección”, amen de que “debió contener el análisis técnico de la casilla de observaciones del Formato de Inspección, ya que los Terceros Idóneos incluyeron comentarios que corresponden a trabajos de actividades complementarias de reparación o cambio que no estaban incluidas dentro del Formato de Inspección”104.
288.Lo anterior lleva al perito de parte a indicar que “[e]n conclusión, la hoja “Constatar Protocolo” que parece corresponder al resumen de los Formatos de Inspección (anexo del protocolo TDO-005) no corresponde 103 Páginas 50 y 51 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 104 Página 51 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 122 a un resumen fidedigno de lo que fue diligenciado por los Terceros Idóneos.”
289.Igualmente se advirtió que “1.078 registros que fueron indexados con Ipp cero (0) por lo cual la indexación de dichos registros es cero (0)” de manera tal que “en los resúmenes contenidos en el Archivo de Trabajo, no se ven reflejados $356.811.759 pesos (precios corrientes)” y por ello “con este error, el interventor dejó por fuera la suma en mención, afectando el valor de las inversiones realizadas por Metrobús.”105
290.También menciona el perito de parte otra falencia del Informe Final del Interventor derivada de la aplicación de criterios de exclusión de carácter técnico, financiero y legal, que lo llevan a concluir que “(…) no consideran razonables los criterios de exclusión que están incluidos en los grupos: i) Tercero Idóneo, ii) Fecha de la Factura y iii) Relacionados a la factura.”106
291.Por todo lo anterior, el Tribunal desestimará el Informe Final rendido por el interventor como prueba de los valores invertidos por el Concesionario, siendo entonces necesario recurrir a los demás elementos probatorios allegados al expediente con este fin. 2.7.2.2. El dictamen pericial rendido por el perito Trígono S.A.S.
292.Dado que la carga de acreditar el valor de las inversiones realizadas está en cabeza de la Convocante, según fue pactado en el Otrosí del 6 de mayo de 2013, Metrobús aportó un dictamen pericial junto con la contestación a la reforma de la demanda de reconvención107; sobre la 105 Páginas 52 y 53 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 106 Página 58 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 107
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 123 valoración de tal dictamen pericial este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse en aparte anterior de esta providencia, concluyendo que se trata de una prueba válida, sin perjuicio de la valoración de las conclusiones que se acometerá en este capítulo.
293.Como conclusión de esta experticia objeto de evaluación, para dar respuesta al interrogante 1.3. que formuló Metrobús108, se señaló que el monto de inversión realizado por Metrobús por concepto de Overhaul fue de $6.918.244.057109, dividido en 3 conceptos principales: (i) terceros, (ii) repuestos y (iii) mano de obra interna. (i) Terceros
294.Respecto a los costos de terceros que intervinieron en el proceso de Overhaul110, los peritos concluyeron que el valor de la inversión realizada por Metrobús fue de $2.386.566.740 calculados para abril de 2013111, - valor que incluye inspecciones de carrocería y de inspecciones de chasis, teniendo en cuenta la revisión de datos; la revisión técnica y la revisión contable que realizaron para ello, según lo explican con detalle en su dictamen112.
295.En opinión de TMSA tal conclusión proviene de documentos elaborados en Excel por Metrobús y no de la verificación de documentos idóneos para la determinación de estos costos, que, en su sentir, son las facturas, 108 “1.3 Determine el valor de las inversiones que Metrobús realizó en dicho Overhaul y explique el procedimiento, análisis y criterios empleados para realizar dicho ejercicio.” Páginas 34 y siguientes del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 109 A precios de abril de 2013. 110 En la página 26 del Dictamen Pericial se explica que “La Información Compilada de Terceros corresponden a los servicios contratados con proveedores, personal o empresas externas al Concesionario”. 111 Página 41 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 112 Páginas 34 a 37 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 124 y que esa determinación, no era posible, en tanto Metrobús no creó un centro de costos específico para el proceso de Overhaul.
296.También indicó TMSA que el sistema SIAM utilizado por Metrobús no permite diferenciar los gastos del manteamiento rutinario y los correspondientes al Overhaul, por lo cual no habría fiabilidad en las conclusiones obtenidas.
297.Sobre esto último, el Tribunal no le encuentra razón a lo afirmado por la convocada y por el contrario observa que en la metodología utilizada por el perito de parte, sí se procedió a diferenciar desde el aspecto técnico, los procesos que correspondían a mantenimiento rutinario y los que en efecto correspondían al Overhaul, tal como se observa en el siguiente aparte contenido en el dictamen: “SR. MORENO: [00:57:35] El insumo al que tuvimos acceso, son los archivos que presentó Metrobús al ente gestor Transmilenio y son los mismos archivos a los que tuvo acceso el interventor. Básicamente, son las bases de datos de los repuestos en los trabajos de terceros y de la mano de obra. En el análisis de estos archivos, que fueron archivos de Excel, básicamente son archivos que fueron armados por el personal de Metrobús, de acuerdo a los requerimientos de Transmilenio y presentados y radicados ante el ente gestor. Con base en la información plasmada en estos archivos, este equipo sustenta su dictamen después de haberle hecho a esta información un análisis previo de consistencia y de veracidad para poder con los recursos informáticos que contamos, para poder reducir al mínimo Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 125 posible los márgenes de error, hacemos claridad en que la evaluación técnica de este peritaje, es eminentemente documental. Documental, basada en los gastos que reflejan los archivos presentados por Metrobús al ente gestor y tuvimos oportunidad de cruzar con las inspecciones iniciales hechas en el formato de DTO005 que estableció Transmilenio para poder calificar los 92 buses que cumplieron 980 mil kilómetros para las fechas establecidas. Entonces, dicho esto, tuvimos oportunidad de cruzar los trabajos de terceros y repuestos con las listas de inspección y determinar los subsistemas del vehículo que fueron autorizados para el overhaul, y que con base en el manual de servicio del fabricante Volvo fueron elaborados por Transmilenio, y que con base en esos mismos manuales este equipo de Trígono, pudo validar la certeza de que los trabajos correspondían a los subsistemas de los vehículos en referencia, y que habían sido incluidos en las inspecciones iniciales. Entonces, la validación y la filtración de la base de datos que nos fue suministrada, nos permitió identificar registros de la información de trabajos de terceros y seleccionarla y cuantificarla una vez fue filtrada la información de terceros y de repuestos. No sé si es suficiente la información”113
298.Por lo anterior, el proceso de discriminación que echa de menos TMSA sí se realizó, sin que sea posible exigir que se realizara de otra manera ya que no existe ningún elemento legal ni probatorio que lleve a esa conclusión. 113 Interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 126
299.Retomando los demás reparos de TMSA, encuentra el Tribunal que, para determinar los costos de terceros en el Overhaul, se realizó un proceso de depuración por actividades y se verificó que los proveedores registrados fueran los idóneos para las actividades que se requirieron con motivo del Overhaul114.
300.También se observa que se realizó una verificación contable de las facturas provenientes de dichos terceros y de las cuentas contables correspondientes, con lo cual, los peritos excluyeron todo aquello que no tenía soporte: “Terceros: En la revisión contable de los terceros, los peritos conciliaron las 1.804 facturas relacionadas en La Información Compilada y los auxiliares contables del Concesionario. La cuenta con mayor cantidad de facturas objeto de análisis fue la cuenta 7345 - Mantenimiento flota y equipo de transporte. La conciliación permitió a los Peritos identificar:
6.Diferencias con Contabilidad: Grupos de registros con un mismo número de factura, donde la suma de los valores de dichos registros excedía el valor de la factura.
7.Sin soporte Contable: Registros cuya factura no fue encontrada en la contabilidad.”
301.Con base en el ejercicio realizado, los peritos excluyeron todo aquello que carecía del debido soporte contable, como aparece en la siguiente 114 Página 35 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 127 tabla115, que incluye no solo lo relativo a terceros sino a repuestos, aspecto que se abordará más adelante:
302.Lo anterior, en lo que tiene que ver con “Terceros”, evidencia la existencia de una metodología juiciosa en virtud de la cual se verificó la información recibida y se analizó. A partir de lo cual se generaron conclusiones que el Tribunal considera válidas, destacando además que no existe fundamento alguno en las pruebas recaudadas que pueda restar veracidad al dictamen en este punto.
303.En tal medida el monto que por concepto de inversión en el ítem “terceros”, a precios de abril de 2013 fue establecido en $2.386.566.740, será reconocido por el Tribunal, con las consideraciones que más adelante se consignarán en este Laudo. (ii) Repuestos 115 Página 42 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 128
304.A reglón seguido, los peritos también determinaron el valor de los repuestos requeridos para el proceso de Overhaul116, item al que le asignaron un valor de $3.847.593.817 a precios de abril de 2013117.
305.Esta conclusión también fue objeto de los reparos de TMSA ya descritos en cuanto a la falta de diferenciación entre los repuestos usados para el mantenimiento rutinario y los que eran propios del Overhaul, debido al uso del sistema SIAM y a la ausencia de verificación de las facturas relativas a los mismos.
306.Sin embargo, como pasó en el caso de los terceros, se observa que en el dictamen se realiza la exclusión del costo de repuestos que inicialmente Metrobús había incluido como parte del Overhaul, pero que los peritos determinaron que correspondían al mantenimiento rutinario, tal como se evidencia en el siguiente aparte del dictamen: “Repuestos: En la revisión técnica de repuestos los Peritos identificaron:
4.No requeridos: Registros que corresponden a cantidades que exceden el uso por vehículo de acuerdo con los manuales y fichas técnicas.
5.Mantenimiento: los Peritos identificaron componentes que no corresponden a Overhaul dado que hacían parte de la canasta.” 118 116 En la página 26 del Dictamen Pericial se explica que “Los repuestos registrados de la información relativa a Repuestos corresponden a los materiales, componentes e insumos que fueron usados en el proceso de Overhaul. Los repuestos fueron registrados en SIAM y en las Bitácoras de cada vehículo.” 117 Página 41 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 118 Página 36 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 129
307.Súmese a lo expuesto que la censura dirigida al sistema SIAM y a la determinación de los precios de cada repuesto, en nada distorsiona que el componente tuviera el precio determinado por el perito. Exigencias adicionales como la relación expresa entre una factura y cada repuesto o la determinación de adquisiciones específicas para el proceso de Overhaul desconocen lo pactado sobre este proceso que se realizaría de manera concomitante con la operación y, además, en el fondo suponen la exigencia de un centro de costos o un esquema similar que en ningún caso fue pactado ni resulta exigible.
308.Nótese además que las intervenciones detectadas como necesarias eran las que determinaban los elementos o repuestos a utilizar y no al revés, por lo cual el concesionario acudía a los repuestos que tuviera en almacén, imputando un precio promedio, ya que no todos los componentes habían sido adquiridos necesariamente en el mismo momento, y porque este precio refleja los costos que para el concesionario suponía dicho proceso como un todo y no como una adquisición específica o aislada. Concordante con lo anterior resulta lo explicado por los peritos en la declaración rendida ante el Tribunal: “DR. ACEVEDO: [02:12:08] Volviendo a ese análisis contable que ustedes hicieron y volviendo al sistema inventario Siam, ustedes nos van a explicar cómo funciona ese análisis de inventario versus las facturas de los repuestos, ¿cómo se hablan unos con los otros? SR. DIAZ: [02:12:23] En las metodologías de inventario, hay varias, la adoptada por Metrobús es la de precio promedio, lo que sucede es que los repuestos llegan al almacén y al sistema y entra por su valor de costo y en la contabilidad, se van registrando por un valor promedio del inventario y salen por el valor promedio del inventario que se encuentra en el almacén y que está registrado en el sistema. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 130 Entonces básicamente es la circunstancia, como explicaba el ingeniero Moreno, está en el corazón de la disponibilidad de la flota contar con el inventario y por lo tanto, el inventario, por razones de relación con los proveedores, por precios de compra, por políticas de cartera y por distintas razones o por política de pago a proveedores, se realizan no uno a uno conforme a sus procedimientos, sino que se hace una planeación de… Que va generando, la decisión de una compra de unos lotes y eso queda registrado en el inventario, en el almacén, se carga también al almacén, se descarga cuando sale del almacén, y tiene unas políticas de registro contable conforme a las normas que en ese momento…”119
309.Igualmente, al explicar la metodología empleada para la determinación de los repuestos requeridos para el proceso de Overhaul, el perito destacó cómo se tuvieron en cuenta, tanto las actividades requeridas por el Tercero Idóneo, como aquellas complementarias detectadas en el curso del Overhaul. Así centró sus conclusiones en lo que resultaba imprescindible para un adecuado Overhaul, diferenciándolas de los repuestos y tareas destinadas al mantenimiento ordinario. “SR. MORENO: [01:56:56] Bueno, básicamente las actividades de mantenimiento están definidas en la canasta de servicio del contrato 041 del año 2000, esas actividades de mantenimiento fueron previamente depuradas de las bases de datos, de manera que, tuve el archivo de las inversiones de terceros como de repuestos depurado para poder analizar si las acciones que estaban allí reflejadas correspondía a un proceso del Overhaul. 119 Interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 131 Al haber hecho esa selección, lo que pretende, lo que se debía hacer como paso siguiente era confirmar que esos componentes hicieran parte de uno de los sistemas o subsistemas previstos en el formato de inspección inicial que preveía otros sistemas, distintos sistemas, estaba autorizado para el error. Dicho esto, si los componentes no habían sido autorizados, pero era necesario, se tomó la imposición y se sumaron, básicamente a la obtención de cada uno de los subsistemas que corresponde al Overhaul.”120
310.También en relación con los soportes contables de estos repuestos, se indicó en el Dictamen Pericial lo siguiente: “En la revisión contable de repuestos los peritos no identificaron inconsistencias. Es de precisar que la Compañía utilizaba para el control operativo de los buses y de su inventario el programa SIAM, que mediante una interfaz la información migraba mensualmente a la cuenta contable: 734540- Mantenimiento flota y equipo de transporte. La información de repuestos fue suministrada por Metrobús y extraída del sistema SIAM. Dado lo anterior Los Peritos no cuestionan que el total de los registros presentados por Metrobús por concepto de repuestos se encuentran registrados en la contabilidad y por lo tanto no cuestionan la razonabilidad de la información.”
311.A partir de los razonamientos anteriores, el Tribunal da pleno valor al dictamen pericial en cuanto a los valores reseñados respecto del ítem Repuestos, y en tal medida, para este concepto encuentra acreditada la suma de $3.847.593.817, a precios de abril de 2013121. (iii) Mano de Obra Interna 120 Interrogatorio de los señores peritos Daniel Díaz Giraldo y Luis Fernando Moreno en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2022. 121 Páginas 42 y 60 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 132
312.Para el cálculo del valor invertido en mano de obra interna, en el peritaje inicialmente se señala que los peritos determinaron que el Concesionario sí había incurrido en costos por mano de obra interna y se describe el método que inicialmente Metrobús utilizó para calcular el valor de este rubro: “El ejercicio de Mano de Obra Interna presentado por Metrobús a Transmilenio, corresponde a un cálculo de costo hora por número de horas: Inversión en Mano de Obra Interna = Cantidad de horas invertidas en Overhaul x costo de una hora. Las horas de Mano de Obra Interna invertidas en cada vehículo como consecuencia del proceso de Overhaul fueron calculadas a partir de los Temparios y de los Formatos de Inspección y el costo de una hora fue calculado a partir de un listado de costos y gastos del Concesionario.”122
313.Sobre este ejercicio realizado por Metrobús en el dictamen pericial se advierte, lo siguiente: “Los Peritos encuentran que el ejercicio propuesto por Metrobús se sustenta en premisas técnicas y financieras que afectan el cálculo y por ello Los Peritos consideran que deben ser reevaluadas. Por esta razón, Los Peritos, en su criterio técnico, han encontrado que el ejercicio de cálculo debe ser diferente.”123 (Subrayado por fuera del original). En este punto advierte el Tribunal que la reevaluación que el perito consideró necesaria, que llevo a un “ejercicio de cálculo diferente”, no fue sustentada. 122 Página 37 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 123 Página 37 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 133
314.Destaca el Tribunal que Metrobús señaló en el escrito de Demanda Inicial Reformada y al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, que “(…) para efectos de acreditar todo lo anterior, aportará a este proceso un dictamen pericial en donde el perito como tercero independiente dará cuenta de los valores reales que por concepto de overhaul invirtió Metrobús en los 92 buses y, de hecho, corroborará que con la información que se entregó a Transmilenio era posible verificar dicha suma, sin perjuicio del ejercicio adicional que el perito realiza de hacer un doble chequeo de cruce de la información con lo que reposa en la contabilidad y libros de comercio de Metrobús”124. Fue con ese último escrito que la convocante aportó la experticia125, que, según indicó, “prueba los hechos relativos a las inversiones efectuadas por Metrobús referidas al overhaul de que trata el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión y, específicamente, (…) los valores que por concepto de overhaul realizó Metrobús y si se superó el valor promedio por bus acordado por las partes, así como a cuánto ascienden dichos valores, todo con fundamento en la información que se entregó por Metrobús a Transmilenio en comunicaciones y reuniones, así como en los libros de comercio, archivo y contabilidad de Metrobús.
315.Entiende entonces el Tribunal que con la aportación de esa experticia, Metrobús desestimó su propio cálculo inicial sobre el valor de la mano de obra propia para en su lugar acoger las conclusiones del perito al respecto, con lo cual la cifra que pretende acreditar por este concepto se 124 Hecho (xxviii) de la Demanda Inicial Reformada, página 23.
01.PRINCIPALES/03. MEMORIALES/13 REFORMA DEMANDA RECONVENCIÓN.pdf. y Hecho 4.6. (xxxi) del escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, página
44.PRINCIPALES/03. MEMORIALES/16 CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 125 Es preciso aclarar que Metrobús anunció dos veces el dictamen pericial en el proceso, la primera vez con la contestación a la Demanda de Reconvención presentada por TMSA y, por segunda vez, con la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. En este último escrito, en el acápite 7.3.1. Metrobús desistió del dictamen anunciado inicialmente y en el punto 7.3.2. se aportó nuevo dictamen. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 134 redujo a la suma de $684.083.500, a precios de abril de 2013 de manera tal que la atención del Tribunal se concentrará en esta última.
316.En el peritaje se describe la metodología que se propone como adecuada para establecer el valor de inversión por este concepto, la cual fue denominada como “inferencia del gasto a partir de la contabilidad”. Para dicho cálculo se enunciaron los siguientes conceptos: nómina directa y nómina indirecta utilizada en el Overhaul, salarios y demás conceptos constitutivos de salario, costos de prestaciones y seguridad social126.
317.Con base en lo anterior se establecen los valores correspondientes a los anteriores conceptos para los períodos comprendidos entre octubre y diciembre de 2013 y entre enero y mayo de 2014. Dicho valor correspondió, según lo calculado por los peritos, a la suma de $691.624.756 ($684.083.500 a precios de abril de 2013).
318.Con el anterior dato, los peritos establecieron que las horas invertidas en el proceso de Overhaul fueron 32.400 y, teniendo en cuenta la anterior suma, concluyeron que el valor de la hora fue de $21.114 a precios de 2013.
319.Para verificar estas conclusiones se revisaron, por parte del perito técnico, los tiempos que los fabricantes de los vehículos objeto del Overhaul tenían previstos para este proceso: “El ejercicio de Mano de Obra Interna corresponde a un aproximado de 32.400 horas, las cuales son consistentes de acuerdo con los Temparios y a los servicios prestados internamente por Metrobús en el proceso de Overhaul. 126 Página 38 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 135 ”127
320.Frente a lo anterior, en sus alegatos de conclusión, TMSA manifiesta que las conclusiones de los peritos carecen de fundamento, que la determinación del valor por hora no tiene sustento y que resultan ser determinaciones subjetivas y unilaterales.
321.Por su parte, el Ministerio Público señaló en el concepto presentado ante este Tribunal, que lo concluido por los peritos era una cifra razonable pero no precisa, por lo cual corresponde más a una estimación.
322.En este punto, el Tribunal debe advertir que la metodología dispuesta para determinar el valor de la inversión realizada no ofrece la certeza es convincente y, al contrario, genera varias dudas respecto a elementos esenciales de la conclusión expuesta, que impiden discernir las características y valor de la mano de obra que se afirma haber invertido.
323.En efecto, se observa que lo planteado por los peritos corresponde a la determinación de los costos de operación de Metrobús delimitados con ciertos criterios técnicos (la revisión de los perfiles de los cargos) y financieros (la participación de la flota objeto de Overhaul para la determinación de los costos de la nómina indirecta) con un ejercicio de comprobación basado en las horas previstas por los fabricantes de vehículos para el proceso de Overhaul -temparios-. 127 Página 39 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 136
324.Sin embargo, la forma en que se aplicó la metodología en el caso concreto recurre a presupuestos ausentes de sustentación y que, simplemente, son incluidos por los peritos sin explicación.
325.Como fue advertido por el Ministerio Público y por TMSA, la determinación de la participación en el proceso de Overhaul parte de una premisa según la cual, durante los periodos tenidos en cuenta, los trabajadores de Metrobús se dedicaron exclusivamente a dicho proceso, premisa cuyo fundamento técnico o documental no se encuentra en ningún lugar y que, por demás, contradice lo aceptado por ambas partes sobre la concurrencia de la operación del concesionario y el Overhaul.
326.En el anexo denominado “26. Ejercicio MO- Inferencia del Gasto vf”, se se estableció que el proceso de Overhaul correspondió a 22 personas (advirtiendo que son de nómina directa y sin contar supervisores), que dichas personas trabajaron en conjunto el equivalente a 162 meses, 25 días al mes y 8 horas al día.
327.No obstante, se observa que para la determinación del valor global (el que se entiende como invertido), se tomaron los datos (salario, prestaciones sociales, seguridad social) de 28 personas, incluyendo 6 personas como nómina indirecta, que se utilizan para la determinación del costo asumido por Metrobús, pero, que no se tienen en cuenta para determinar cuál sería el tiempo dedicado al proceso de Overhaul.
328.Es decir, la cantidad de tiempo dedicado al Overhaul no se determina realmente, la cantidad de horas simplemente es un cálculo aritmético de las jornadas de trabajo de ciertos empleados en el periodo de tiempo en el que se debió llevar a cabo el Overhaul. Así, se tomaron todas las jornadas de dichas personas durante este periodo asumiendo que la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 137 participación en el Overhaul de todos era exactamente igual -sin advertir por qué ni acreditar tal circunstancia - y llegando a un valor por hora general que rivaliza con los datos que sirven de fundamento y muestran diferencias claras en los salarios y demás costos atribuidos a cada trabajador.
329.En conclusión, el único fundamento certero corresponde al costo que un grupo de trabajadores supuso para Metrobús en su momento, pero sin un sustento técnico o financiero cierto que permita identificar cuál fue su participación en el Overhaul.
330.Finalmente, en un intento de robustecer o respaldar las conclusiones señaladas, se presentó un ejercicio en el cual el perito técnico estableció con los manuales y temparios de los fabricantes de las diferentes partes de los vehículos, el tiempo que ellos estimaban que era necesario para cada actividad que se realizó en desarrollo del Overhaul: “El ejercicio de Mano de Obra Interna corresponde a un aproximado de 32.400 horas, las cuales son consistentes de acuerdo con los Temparios y a los servicios prestados internamente por Metrobús en el proceso de Overhaul. Las horas calculadas a través de Tempario son 31.524, lo que genera una diferencia del 2.7% entre los dos ejercicios, diferencia que los Peritos consideran razonable.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 138
331.Especial mención amerita el método identificado por el perito como “inferencia del gasto a partir de la contabilidad”. El vocablo inferencia, se deriva del verbo inferir, al cual el diccionario de la Real Academia de la Lengua le asigna la siguiente definición: “Deducir algo o sacarlo como conclusión de otra cosa.”
332.Vista la anterior definición, encuentra el Tribunal que la acreditación de las inversiones efectivamente realizadas por concepto de mano de obra no puede tener como fundamento una deducción, pues la comprobación de este rubro requiere una efectiva verificación de las sumas realmente invertidas, lo cual hace que el método utilizado por el perito para determinar el valor de la mano de obra utilizada en el Overhaul no sea de recibo. Adicionalmente, en los criterios de valoración utilizados por el perito, se incluye la utilización “del porcentaje de participación de la flota objeto de Overhaul para calcular los costos de nómina indirecta”, criterio que tampoco resulta de recibo pues no corresponde a una verificación de los costos reales de tal ítem.
333.De otra parte, lo expuesto en el dictamen para efectos de determinar el valor invertido por mano de obra, en todo caso no constituye la comprobación efectiva de los valores causados por este concepto. Los resultados alcanzados con el método de inferencia de gastos no demuestran una cantidad real de horas, pues el número asignado en el dictamen a este concepto corresponde a un dato prestablecido por los peritos para sus cálculos como ya se mencionó: las horas trabajadas, los días al mes trabajados, los meses trabajados, sin que tales variables correspondan a la realidad de la ejecución en tareas asociadas al overhaul. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 139
334.Lo mismo ocurre con el valor de “mercado” de la hora invertida en Overhaul que según el peritaje es de $53.587,4 a precios de abril de 2013. Dicha afirmación no aporta a lo que se indaga, que debe corresponder a la realidad de lo invertido. Tampoco puede considerarse como un valor de mercado ya que solo supone la extracción del valor de una hora por un servicio específico de un proveedor de Metrobús, con lo cual no puede ser tomado como el valor efectivamente invertido por Metrobús para tal rubro.
335.En conclusión, el Tribunal no encuentra demostrado el valor pretendido como inversión en mano de obra interna y por ende no lo tendrá en cuenta al momento de realizar la liquidación final.
336.Conforme a las razones expuestas en el acápite que antecede, el Tribunal tendrá como valor invertido por concepto de Overhaul por parte de Metrobús, a precios de abril de 2013, las siguientes sumas: Terceros $2.386.566.740 Repuestos $3.847.593.817 Total $6.234.160.557 128
337.Visto el monto que el Tribunal encuentra acreditado por concepto de inversión en Overhaul, es evidente que este difiere de la suma de $7.820.000.000 (a precios de abril de 2013) correspondiente a la inversión establecida en $85.000.000 para cada uno de los 92 vehículos que fueron objeto del Overhaul.
338.Las anteriores consideraciones llevarán a que se declare probada la excepción denominada “5.2. Obligación distinta de la que pretende 128 Cifra a precios de abril de 2013. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 140 Transmilenio – Overhaul”, presentada por Metrobús en la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.
339.Los anteriores razonamientos también dan lugar a desestimar la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención Reformada, con la que TMSA busca que se declare que Metrobús, a partir de lo dicho en las reuniones para intentar la liquidación del Contrato y con la formulación de la demanda inicial de este trámite “niega expresamente la existencia de la obligación contractual de CONSIGNAR a órdenes de TRANSMILENIO las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del overhaul”, pues si bien en esa Demanda Inicial Reformada solicitó que el Contrato sea liquidado en $0 con los argumentos propuestos al contestar la Demanda de Reconvención Reformada y con la presentación del Dictamen Pericial que ha sido materia de este aparte, puede concluir el Tribunal que Metrobús no niega la existencia de esa obligación, sino que debate su cuantía y el momento en que nació y se hizo exigible.
340.Conforme al valor invertido por Metrobús determinado anteriormente, el Tribunal concluye que en efecto este fue inferior a la suma de $85.000.000 en promedio por vehículo que a precios de abril de 2013 ascendía a e $7.820.000.000, pues lo acreditado fue un valor de $6.234.160.557 en total para un promedio por vehículo de $67.762.615, a precios de abril de 2013.
341.En estas circunstancias se verificó el cumplimiento de la condición suspensiva definida en la cláusula cuarta del Otrosí del 6 de mayo de 2013, por lo cual este Tribunal declarará la existencia de la obligación en cabeza de Metrobús de pagar a TMSA la diferencia, esto es la suma de $1.585.839.443 a precios de 2013, suma que será indexada a la fecha Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 141 de expedición de este laudo, aspecto que se resolverá en el capitulo referido a la liquidación del Contrato.
342.En cuanto a la petición que busca que respecto de tal suma se paguen intereses moratorios, el Tribunal encuentra que no resulta procedente pues el reembolso que se está reconociendo solo sería exigible una vez se verificará la condición suspensiva prevista, circunstancia que se materializa en el presente Laudo, por lo cual no puede considerarse que la Convocante se encuentra en mora. Así, no habrá lugar a la condena al pago de intereses según lo pactado por las partes. Es por esto , se desestima parcialmente la pretensión octava subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada.
343.En tal virtud se accederá a las pretensiones séptima subsidiaria y parcialmente a la pretensión octava subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada presentada por TMSA.
344.Asimismo se accederá parcialmente a la excepción 5.4 formulada por Metrobús respecto de la Demanda de Reconvención reformada, identificada como “ No causación de intereses ni indexación – overhaul” pues solo prospera lo relativo a los intereses moratorios.
345.Igualmente se declararán no probadas las excepciones denominadas “5.1. Inexistencia de la obligación de pagar sumas por concepto de overhaul” y “5.5. Cumplimiento de lo acordado – overhaul”, presentadas por Metrobús en la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.
346.Por otra parte, respecto de las llamadas defensas de mérito innominada (5.10 de la Contestación de la Demanda principal Reformada) y Genérica (5.8 de la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada) Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 142 debe decirse que en los respectivos alegatos de conclusión ninguna de las partes hizo mención de otros hechos acreditados que hubiesen dado al traste con las peticiones de su contraparte, ni identificaron ni concretaron argumentos fácticos o jurídicos que pudieran enmarcarse dentro de esas peticiones genéricas que permitan declararlas como probadas, razón por la cual serán desestimadas. F. Controversia sobre las losas del Área de Parqueo - Patio Institucional el Tunal
1.La controversia
347.Tanto en la demanda principal reformada como en la demanda de reconvención reformada, las partes han planteado pretensiones relacionadas con la zona de parqueo - Patio Institucional El Tunal que se contraponen, derivadas de la circunstancia de que a la terminación del Contrato y en el momento de la entrega de dicha zona por parte del Concesionario a Transmilenio, 12 losas presentaban afectaciones y fisuras, circunstancia que, como tal, no ha sido objeto de debate en este proceso, en tanto que la controversia se centra en las condiciones en que tal área debía ser restituida a Transmilenio, y en si la parte convocante debe, bien, asumir la reparación, o, bien, pagar el costo de reparación de tales losas, o, por el contrario, no le corresponde hacer ninguna de ellas.
348.Así las cosas los asuntos sobre los cuales debe pronunciarse el Tribunal se centran inicialmente en (ii) el título bajo el cual se realizó la entrega a Metrobús del área de Parqueo del Patio institucional El Tunal, (ii) las obligaciones asumidas por la convocante durante el tiempo que tuvo dicha área bajo su responsabilidad, así como (iii) la obligación de devolver o revertir dicha zona y las condiciones en que ello debe Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 143 realizarse, para posteriormente (iv) definir si existe en cabeza de Metrobús la obligación de reparar las losas que se encuentran dañadas, o de pagar a Transmilenio el costo correspondiente. Tales aspectos fueron contemplados en las pretensiones planteadas bajo el numeral 3.4 de la demanda principal reformada, y en paralelo en las pretensiones novena a décima primera de la demanda de reconvención.
2.Planteamientos de las partes 2.1. Argumentos de Metrobús
349.Al referirse a las losas de la zona de parqueo el Tunal, en la demanda reformada129, en la contestación de la demanda de reconvención reformada130 y en sus alegatos de conclusión131, Metrobús manifestó lo siguiente: - De acuerdo con lo pactado en la cláusula 12 del Contrato de concesión, Metrobús recibió en administración y no en concesión el Patio Institucional el Tunal y la zona de parqueo ubicada dentro de dicho patio. - Las áreas de parqueo en donde se encuentran las losas objeto de controversia, no hacen parte de la infraestructura concesionada y su entrega a Metrobús se realizó únicamente a título de administración. - El contrato de concesión contempla una obligación de devolución y no de reversión respecto de los bienes entregados en 129 Demanda Inicial Reformada, págs. 29 a 42. 130 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, págs. 51 a 68. 131 Alegatos de conclusión de Metrobús, págs. 90 a
101.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 144 administración, y la obligación de realizar la entrega en buenas condiciones de uso y normal funcionamiento solamente resulta aplicable a la reversión, no a la devolución. - De acuerdo con lo establecido en el contrato, el Concesionario asumió una obligación de conservación de las áreas de parqueo con el fin de garantizar la operación eficiente y la idoneidad técnica de la infraestructura, así como la disponibilidad permanente de la flota requerida para la prestación del servicio público, aspectos que han sido plenamente garantizados por el Concesionario y por ello se entiende cumplida su obligación. - El patio fue restituido en condiciones operativas que garantizan la prestación del servicio y esa era la única obligación a cargo de Metrobús, lo cual evidencia que obró con la diligencia exigida frente a la conservación del área de parqueo. - El Concesionario no está obligado a restituir la infraestructura en condiciones superiores a las estrictamente necesarias para garantizar su idoneidad técnica, ni a realizar las reparaciones que, sin ser necesarias para garantizar tal idoneidad, surjan como convenientes por efecto del deterioro natural por uso de las zonas de parqueo. - Metrobús solo debería reparar las losas si los daños sufridos tuvieran como causa razones imputables al concesionario. Cualquier desgaste natural del patio debe correr por cuenta de Transmilenio, pues el riesgo de la “cosa” está a cargo de su dueño y no del mero tenedor de esta. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 145 - La responsabilidad asumida por Metrobús respecto de las áreas de parqueo es hasta por culpa leve, por lo cual se requiere de una falta de diligencia o de cuidado por parte del concesionario para que este sea responsable. - Metrobús nunca ha reconocido obligación a su cargo respecto de la reparación de las losas. En algunas reuniones sostenidas con Transmilenio se mencionó la posibilidad de asumir el costo de las reparaciones, ello en el marco de una liquidación de mutuo acuerdo del Contrato, sin embargo dicha liquidación no se dio y Metrobús no está obligado a reparar las losas ni a reconocer a Transmilenio el valor de dicha reparación. - La conducta asumida en desarrollo del Contrato demuestra que las partes entendieron que Metrobús no tenía obligación de reparar las losas. - El valor reclamado por Transmilenio en la pretensión de condena no está acreditado, como quiera que proviene de su exclusiva valoración. - Metrobús no está obligado a pagar las sumas de dinero que reclama Transmilenio por concepto de las losas y menos cuando la entidad no ha incurrido en costo alguno por la correspondiente reparación. Adicionalmente no es admisible que se pretenda el pago de un dinero por anticipado cuando no se ha acreditado la existencia y la cuantía del daño que se reclama. - En el proceso quedó probado que (i) Metrobús no era el único concesionario que utilizaba el patio, (ii) Transmilenio nunca contrató un análisis de las causas que afectaron las losas para descartar que Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 146 dichas causas fueran imputables a Metrobús o a un factor que no estuviera asociado al desgaste natural de las mismas, (iii) las posibles causas de los deterioros están asociadas al desgaste natural e incluso a problemas de construcción de las losas o la ubicación geográfica del patio, (iv) solo hasta el final del contrato Transmilenio reclamó la reparación de las losas, antes de ese momento no las revisó, y tampoco supervisó que se realizara un mantenimiento, pues este no debía realizarse y esa fue la conducta de las partes a lo largo del contrato, (v) el patio se entregó en condiciones operativas, (vi) Transmilenio no demostró que haya efectuado la reparación de las losas ni los costos incurridos por dicha reparación. 2.2 Argumentos de Transmilenio
350.Respecto de la controversia asociada a las losas, en la contestación de la demanda reformada132, en la demanda de reconvención reformada133 y en sus alegatos de conclusión134, Transmilenio planteó lo siguiente: - El área de parqueo incluida en el patio de operación El Tunal fue entregada en tenencia al concesionario con el propósito de que este, por cuenta y riesgo propio, la administrara en desarrollo de la responsabilidad propia de un depositario. - De acuerdo con la regulación del contrato de depósito, el depositario se encarga de guardar y restituir en especie la cosa corporal mueble que le es entregada. Así, al depositario le asiste una obligación de conservación de la cosa depositada, obligación 132 Contestación a la Demanda Inicial Reformada, págs. 20 a 46. 133 Demanda de Reconvención Reformada, págs. 37 a 47. 134 Alegatos de conclusión de Transmilenio, págs. 52 a
71.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 147 que las partes consagraron en la cláusula 15 del contrato de concesión. - En una de las visitas de inspección realizadas al patio en la etapa de reversión del contrato, Transmilenio se percató de fisuras y afectaciones en 12 de las losas que conforman el área de parqueo del patio, causadas por la ausencia de los mantenimientos mínimos requeridos para su conservación. - En diversas oportunidades Transmilenio requirió a Metrobús para que realizara la reparación de las 12 losas y el Concesionario se comprometió a atender dicha obligación. - No obstante su compromiso, Metrobús decidió que no procedería a reponer las losas en cuestión y las entregó en mal estado. Respecto de estas losas Transmilenio dejó las respectivas salvedades en el acta de reversión. - Visto lo anterior, el concesionario ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones derivadas de las cláusulas 12, 14 y 15 del contrato, como depositario de las áreas de parqueo que le fueron entregadas en administración, en particular de sus deberes de responsabilidad, administración y vigilancia, así como respecto de su responsabilidad frente a los daños, deterioros, perjuicios, pérdidas o invasiones de hecho de los terrenos y bienes que integran los patios de operación que se le hayan entregado. - Transmilenio solo se percató del deterioro de las losas al finalizar la concesión, debido a que los daños son el resultado de un proceso de años de desgranamiento interior, lo que terminó por producir su agrietamiento exterior. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 148 - El concesionario no ha llevado a cabo las reparaciones que se requieren, ni ha consignado a favor de Transmilenio el valor que corresponde a dicha labor, con lo cual incumple las obligaciones contractuales a su cargo en esta materia. Por ello Metrobús debe proceder bien a la reparación de las losas, bien proceder al pago en favor de Transmilenio de la suma de $101.594.972 por concepto de la reposición de las 12 losas afectadas, más los intereses moratorios causados hasta la presentación de la demanda de reconvención. - En el acta de reversión la obligación de reparación se catalogó como una obligación vigente para el concesionario y, en tal medida, debe incluirse como parte de la liquidación del contrato de concesión.
3.Consideraciones del Tribunal 3.1. La regulación contractual sobre el Área de Parqueo
351.Como punto de partida para el análisis de las pretensiones respectivamente formuladas por las partes referidas a las losas, el Tribunal se remite a lo pactado en el Contrato de Concesión con relación a la infraestructura entregada al Concesionario, así como a las obligaciones en cabeza de cada una de las partes en esta materia.
352.Así, en primer lugar, resulta pertinente partir de las definiciones que el Contrato asignó al “Patio de Operación”, al “Área de Soporte Técnico” y al “Área de Parqueo”, cuyo texto es el siguiente: Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 149 “Definiciones. (…) “1.61 Patio de Operación: Se entiende por patio de operación el lote de terreno en el cual se encuentran ubicadas las áreas de soporte técnico y el área de parqueo de los vehículos que conforman la flota que se encuentra al servicio de la operación del Sistema TransMilenio.” “1.5 Área de soporte técnico: es la zona del patio de operación en la cual se instalarán todos los equipos e infraestructura necesarios para la prestación de los servicios de lavado, abastecimiento de combustible y mantenimiento técnico de los vehículos que conforman la flota al servicio de la operación troncal del Sistema TransMilenio.” “1.6 Área de parqueo: es la zona del patio de operación destinada al estacionamiento de los vehículos que conforman la flota al servicio de la operación troncal del Sistema TransMilenio.”
353.Adicionalmente, en el numeral 2.2. de la cláusula 2 del Contrato se determinó como parte del objeto, “otorgar en CONCESIÓN la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados al tamaño de la flota inicial que el CONCESIONARIO se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema TransMilenio (…) a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema TransMilenio”.
354.De las anteriores definiciones se deduce que el “Patio de Operación” contenía el “Área de Soporte Técnico” y el “Área de Parqueo”. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 150
355.Adicionalmente en la Cláusula 12, el Contrato profundizó en el título bajo el cual se entregaba cada una de estas áreas: “CLÁUSULA 12.- INFRAESTRUCTURA ENTREGADA EN CONCESIÓN “La infraestructura que se entrega en concesión está constituida únicamente por las áreas de soporte técnico de los patios de operación asignados al CONCESIONARIO conforme a la resolución de adjudicación, que hace parte integrante del presente contrato. “El área de parqueo incluida dentro del patio de operación no será entregada en concesión, no obstante lo cual será entregada su tenencia para que el concesionario a su cuenta y bajo su riesgo lo administre, en función de las necesidades de parqueo de la flota incorporada a la operación regular del Sistema, cualquiera que sea el concesionario titular de la misma, correspondiéndole la responsabilidad propia de un depositario tanto respecto del área de parqueo como de los vehículos que en dicha área se estacionen.” (Subrayas del Tribunal)
356.Los textos citados permiten concluir que la denominada “Área de Soporte Técnico”, se entregaba al Concesionario a título de concesión, mientras que respecto del “Área de Parqueo” se le otorgaba la tenencia para la administración a su cuenta y riesgo, con la responsabilidad propia de un depositario.
357.El texto citado da paso a la prosperidad de las pretensiones 3.4 (i) y (ii) de la Demanda Reformada en tanto que, tal como ha quedado visto, Metrobús no recibió en concesión, sino en Administración el Área de Parqueo del Patio de Operación El Tunal, y, en tal virtud, estaba en obligación de devolverla, no de revertirla. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 151
358.Ahora bien, destaca el Tribunal que la Cláusula 12 citada introduce adicionalmente dos elementos fundamentales para la controversia que se analiza en este capítulo, a saber: (i) La zona de parqueo fue entregada al concesionario para su correspondiente administración, “a su cuenta y bajo su riesgo”. (ii) Se le asignó la responsabilidad propia de un depositario.
359.Para profundizar en esta materia el Tribunal recurre a la cláusula novena del Contrato, en la que se previeron obligaciones referidas en principio al Área de Servicio Técnico, pero que incluyó referencias a las zonas de parqueo, que inciden en la controversia que se estudia, las cuales se citan a continuación: “Cláusula 9.- Obligaciones del Concesionario derivadas de la adjudicación de las áreas de soporte técnico. (…) “9.10 La obligación de prestar el servicio de estacionamiento a los demás concesionarios, dentro de las condiciones establecidas en el presente Contrato. “9.11 La obligación de ejercer sobre el área de parqueo del patio de operación, las funciones de administrador y depositario, respondiendo hasta por la culpa leve en la custodia y conservación de las áreas entregadas, así como respecto de la guarda de los vehículos de los otros concesionarios que se estacionen en el área de parqueo del patio de operación en el que se encuentre el área de soporte técnico que le Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 152 haya sido asignado en concesión, declarando las partes que por medio del presente contrato entienden configurada la circunstancia prevista en el numeral 1 del artículo 2247 del Código Civil para el depósito no remunerado (…)”.
360.Correlativamente y de acuerdo con lo consignado en la cláusula 11 del Contrato, Transmilenio adquirió, entre otras, la siguiente obligación: “11.6. La obligación de entregar al CONCESIONARIO en administración el área de parqueo, en las condiciones previstas en el presente contrato.”
361.En consonancia con lo anterior, en la cláusula 14, relativa a la entrega de bienes, las partes estipularon lo siguiente: “(…) la entrega de los patios de operación incluirá la entrega de las áreas de soporte técnico y de las áreas de parqueo (…) Los inmuebles entregados tanto en CONCESIÓN como en administración se encontrarán bajo la responsabilidad, administración, vigilancia y control del CONCESIONARIO a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega de infraestructura (…)”. (Subrayas del Tribunal)
362.Los textos contractuales bajo análisis acreditan cómo, en lo que tiene que ver con el Área de Parqueo, - Transmilenio adquirió la obligación de entregarla en administración. - Era obligación del Concesionario prestar el servicio de estacionamiento a los demás concesionarios. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 153 - El Concesionario debía ejercer funciones de administrador y depositario, respondiendo hasta por la culpa leve en la custodia y conservación de las áreas entregadas. - Respecto de la modalidad de entrega a título de depósito, las partes entendieron que en su caso se configuraba la circunstancia prevista en el numeral 1 del artículo 2247 del Código Civil para el depósito no remunerado. - El “Área de Parqueo” entregada en Depósito quedaba bajo la responsabilidad del Concesionario para su administración, vigilancia y control, a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega de infraestructura.
363.Las anteriores previsiones dan el marco jurídico bajo el cual el Concesionario recibió el Área de Parqueo, a saber a título de depósito, condición que se analiza a continuación, no sin antes destacar que expresamente quedó a cargo de la Convocante la responsabilidad sobre tal área para su administración, custodia y control, de acuerdo con lo cual se evidencia que, con la finalidad asignada en el Contrato, tenía el manejo autónomo y absoluto de la misma. 3.2. El Área de Parqueo recibida por la Convocante a título de depósito
364.El contrato de depósito se encuentra regulado en los artículos 2240 y siguientes del Código Civil colombiano, normas que, en lo que resulta aplicable al presente caso, establecen lo siguiente: “Art. 2240. Definición de depósito propiamente dicho. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 154 “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante.”
365.En cuanto al permiso para el uso de la cosa depositada, el artículo 2245 del C.C. dispone que “[p]or el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.”
366.Ahora bien, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del depositario, el artículo 2247 del C.C. prevé lo siguiente: “Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. “A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave. “Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1.Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario.
2.Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.”
367.De su lado, la restitución del bien objeto de depósito se encuentra regulada en el artículo 2253 que señala: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 155 “La cosa depositada debe restituir con todas sus accesiones y frutos.”
368.Importante ilustración para el tema que se analiza aporta lo consignado en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 de febrero de 2021, que expuso: “El depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la conserve y se la restituya cuando así se lo solicite. Su objeto estriba en la guarda de la cosa depositada, y consecuentemente comporta para el depositario, en su condición de mero tenedor de ella, la obligación de conservarla, sin derecho a usarla, excepto en las hipótesis previstas por los artículos 2245 y 2246 del Código Civil, debiendo restituirla en especie a la finalización del contrato. Se trata de un contrato real, pues sólo se perfecciona con la entrega de la cosa. La entrega de la cosa para su cuidado y restitución a petición del depositante, constituye elemento de la esencia del de depósito. El traslado del deber de guarda y conservación es la razón de ser del contrato. Implica desprendimiento de su aprehensión material (artículo 2238 del Código Civil). Es a partir de ese hecho que el depositario asume el deber de guarda y custodia.” 135 (Énfasis del Tribunal)
369.A partir de los hechos planteados en la demanda de reconvención reformada, vista la regulación legal del contrato de depósito, y tomando como referencia la jurisprudencia citada, el Tribunal concluye lo siguiente: - La cosa corporal entregada en virtud del contrato objeto de controversia fue el “Área de Parqueo”, localizada en el “Patio de Operación” El Tunal. Destaca en este punto el Tribunal que las 135 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2021. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación No. 11001-31-03-044-2012-00385-01 (SC093-2021). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 156 “cosas corporales” según la definición contenida en el artículo 654 C.C. se dividen en “muebles e inmuebles”. - Bajo el Contrato de Concesión, respecto del “Área de Parqueo” Transmilenio no solo otorgó autorización para su uso, sino que tal uso era el fundamento del depósito. - En tanto que el Concesionario tenía un interés personal en el depósito del “Área de Parqueo”, como quiera que se le permitió su uso, en los términos de la regulación citada le corresponde asumir responsabilidad hasta por la culpa leve, circunstancia que además fue objeto de pacto expreso en el Contrato. - Constituye elemento de la esencia del Contrato de depósito, la entrega de la cosa para su cuidado y restitución, con la obligación de conservarla. - La razón de ser del contrato de depósito es el traslado del deber de guarda y conservación, lo anterior como es claro en este caso, sumado al uso que el concesionario debía dar a la cosa corporal objeto de entrega. - La cosa se entrega, no solo para su posterior restitución, sino para su cuidado mientras el depósito esté vigente. Así las cosas, como lo afirma la Corte, el depositario asume el deber de guarda, custodia y conservación. - Lo anterior fue objeto de previsión expresa en el Contrato como quiera que en este las partes determinaron que el depósito del Área de Parqueo otorgaba al Concesionario la correspondiente Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 157 administración, pero también le imponía las cargas de custodia, conservación, vigilancia y control.
370.Especial relevancia adquiere para la controversia planteada, la obligación de conservación de la cosa. Para su análisis el Tribunal parte de la definición del verbo conservar, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “mantener o cuidar la permanencia o integridad de algo o de alguien”.
371.Traída la definición al tema bajo análisis, la obligación de conservar impuesta al Concesionario respecto del “Área de Parqueo” implicaba mantener su integridad, la cual, para efectos de la restitución, solo puede estar referida al estado que tenía en el momento en que la recibió.
372.El testigo Ricardo Martínez García, ingeniero mecánico vinculado a Transmilenio, en el testimonio rendido ante el Tribunal, sobre este aspecto señaló lo siguiente: “SR. MARTÍNEZ: (…) Lo único que yo conozco es que el contrato de concesión establece muy claro que es obligación del concesionario conservar la infraestructura del sistema.”136
373.En este punto destaca el Tribunal que al contestar la demanda de reconvención reformada, en la excepción número 5.6, Metrobús, previa cita de las cláusulas 9, 15.1 y 19 reconoció en los siguientes términos, la existencia de la obligación de conservación: “De esta manera, es visible como (sic) el Contrato de Concesión dispone la existencia de una responsabilidad del Concesionario en la conservación del área de parqueo, hasta tal punto que dispone que el 136 Transcripción testimonio Ricardo Martínez García, pág.
15.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 158 mismo deberá acometer las obras de conservación de la infraestructura que garanticen la operación eficiente de dicha infraestructura, la idoneidad técnica de la organización y desempeño de los patios de operación y la disponibilidad permanente de la flota requerida para la prestación del servicio público.”137 (Subrayado fuera del texto)
374.No obstante la anterior manifestación en virtud de la cual es claro que el Concesionario entendía que debía conservar el “Área de parqueo”, en su defensa ha argumentado que el alcance de tal obligación está limitado a que con ella se logre la garantía “de la operación eficiente de dicha infraestructura, la idoneidad técnica de la organización y desempeño de los patios de operación”, objetivos que afirma, siempre se cumplieron, independientemente del estado de las 12 losas en controversia.
375.De su lado, Transmilenio considera que la obligación de conservación implicaba el mantenimiento de las losas de las áreas de parqueo, de manera que no presentaran deterioros como los que según se indica sufrieron las 12 losas.
376.Al respecto, el Tribunal observa que en la cláusula 19 del contrato, las partes determinaron que la obligación de conservación de la infraestructura estaba dirigida a que, entre otros objetivos, se garantizara la operación eficiente de la misma, tal como se indica a continuación: “CLÁUSULA 19.- CONSERVACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA. Las obras de conservación de la infraestructura deberán efectuarse en los términos y condiciones que garanticen la operación eficiente de dicha infraestructura, la idoneidad técnica de la organización y desempeño de los patios de operación, y la disponibilidad permanente 137 Contestación demanda reconvención reformada, pág.
56.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 159 de la flota requerida para la permanencia, continuidad y seguridad del servicio público de transporte de pasajeros en el Sistema TransMilenio.”
377.En el proceso quedó probado que el Patio de Operación El Tunal estuvo en funcionamiento hasta la finalización del contrato, con lo cual se puede concluir que la operación de la infraestructura se garantizó.
378.No obstante lo anterior, es claro para el Tribunal que tal previsión no excluye la obligación de conservación del Área de Parqueo en referencia al estado en que fue entregada, que como es obvio presupone la garantía de la operación eficiente de la infraestructura, así como la idoneidad técnica de la organización y desempeño de los patios de operación.
379.Y en este punto especial relevancia adquiere la regulación contenida en la Cláusula 13 del Contrato que se cita a continuación, referida a las características físicas en que debía ser entregado cada Patio de Operación, que se recuerda era la zona donde se encontraba el Área de parqueo. “Cláusula
13.CARACTERÍSTICAS FÍSICAS Y DE EQUIPAMIENTO “Cada patio de operación se entregará debidamente cercado y pavimentado, dotado de las acometidas para los servicios públicos de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado, y con las instalaciones y edificaciones básicas que habilitan su utilización de acuerdo con su finalidad.”
380.La cláusula 13 citada permite concluir que el Área de Parqueo debía ser entregada “debidamente” pavimentada, lo cual excluye que en tal momento las losas pudieran tener las afectaciones que han generado el reclamo de Transmilenio. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 160
381.Adicionalmente observa el Tribunal que no hay en el expediente evidencia de que en el momento de la entrega al Concesionario, el Área de Parqueo objeto de controversia tuviera los defectos que fundamentan las pretensiones que en esta materia ha formulado Transmilenio en la demanda de reconvención. Tampoco se observa que en el curso de la ejecución contractual, ni aún a lo largo del proceso arbitral, la Convocante haya planteado reparos sobre el estado en que tal infraestructura le fue entregada.
382.Lo anterior permite concluir que el Área que Parqueo del Patio de Operación El Tunal, en la cual se encuentran las 12 losas objeto de reclamo, se encontraba en buena condición y no adolecía de deterioro alguno, con lo cual, en cumplimiento de la obligación de conservación, tal condición debía preservarse hasta el momento de su restitución.
383.De otro lado, hay evidencia en el expediente que en el momento de la reversión de los bienes afectos al contrato de concesión, también debía hacerse la restitución del Área de parqueo entregada a título de depósito.
384.Sobre este particular, en materia de restitución de los bienes objeto de depósito, el artículo 2253 del C.C. determina que “[e]l depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206.”
385.La regulación citada permite deducir, para el caso bajo análisis, que debía restituirse la misma cosa entregada en depósito, a saber el Área de Parqueo, y ello implica que tal restitución se hiciera en las mismas condiciones en que se recibió, es decir, con losas que no tuvieran Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 161 afectaciones ni deterioros, ello en concordancia con la obligación de conservación, en los términos analizados líneas atrás en este Laudo.
386.Finalmente, para efectos de la obligación de conservar el bien entregado en depósito, resulta relevante lo previsto en el numeral 15.1 de la cláusula 15 del Contrato de Concesión respecto de la responsabilidad del Concesionario en materia de daños o deterioros a los bienes que integran los Patios de Operación, en la que se indica lo siguiente: “15.1 El CONCESIONARIO asume y será totalmente responsable por todos y cualesquiera daños, deterioros, perjuicios, pérdidas o invasiones de hecho de los terrenos y bienes que integran los patios de operación que se le hayan entregado, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes de TRANSMILENIO S.A. la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar”.
387.Así las cosas, mediante el contrato de Concesión Metrobús se responsabilizó por “todos y cualesquiera daños, deterioros (…) de los terrenos y bienes que integran los patios de operación” entregados, con lo cual es claro que debe responder por los daños de las losas del Área de Parqueo del Patio de operación del Tunal que han sido objeto de esta reclamación por parte de Transmilenio. 3.3. El estado de las losas en el momento de la restitución y la obligación de Metrobús en esta materia
388.En los hechos de la demanda, Transmilenio ha alegado que hay evidencia de que el daño que presentan las 12 losas objeto de la reclamación, obedece a que nunca hubo por parte de Metrobús el mantenimiento necesario para su conservación. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 162
389.La anterior circunstancia también está mencionada en el documento denominado “Revisiones Patios Troncales Fase 1 y Fase 2 - Periodo: noviembre de 2018 - febrero de 2019”, elaborado por la interventoría del Contrato, Consorcio C&M, que según se indica contiene “la descripción general de la infraestructura identificada de manera visual”, se señala que “se identificaron en las diferentes áreas del patio, losas que se encuentran en mal estado con fisuras, con fracturas, desniveladas, separadas de los sellos de las juntas, en algunos sectores donde se puede presentar inundación por la falta de mantenimiento del sello de las juntas y finalmente se identificaron losas que se encuentran manchadas por hidrocarburo y sin demarcar”.138 (Énfasis del Tribunal)
390.Sobre este particular, el testigo Ricardo Martínez García, quien realizó la inspección al Patio de Operación El Tunal para efectos de la reversión, manifestó lo siguiente: “Se tiene claro que el concesionario tenía que hacer la conservación de un bien que le entregó el distrito el tuvo durante 20 años este patio, 19.5 años, tuvo este patio aproximadamente y el nunca la reparó también se evidenció que no hubo gestión de mantenimiento para conservarla. La gestión de mantenimiento mínima en una losa es el cambio de sello de juntas. Estas losas, pues, tienen daños irreversibles, porque las losas tienen fracturas transversales y longitudinales que obviamente no reciben una actividad superficial para restituirse, debe ser reemplazada en su totalidad.”139
391.Sobre este particular Metrobús, sin refutar la existencia de las afectaciones de las losas a las que se refiere Transmilenio, ha indicado 138 Revisiones Patios Troncales Fase 1 y Fase 2, Consorcio C&M, pág. 19. 139 Transcripción testimonio Ricardo Martínez García, pág.
3.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 163 que dentro de las obligaciones asumidas en desarrollo del contrato no le correspondía realizar el mantenimiento que ha sido referido, afirmación que no tiene asidero pues debía realizar todas las actividades tendientes a la conservación del bien, y dentro de estas, el mantenimiento necesario para la conservación de un área que utilizó durante toda la vigencia del Contrato.
392.Metrobús también ha alegado que las afectaciones de que adolecen las 12 losas, pueden obedecer al desgaste natural por uso y a problemas de construcción de las mismas. Inclusive, hizo mención de la ubicación geográfica del Patio de Operación El Tunal, por su cercanía a la ronda del Río Tunjuelito, como causante de tales daños. Sin embargo, no se allegó evidencia que sustentara tales afirmaciones.
393.Así las cosas, como ha quedado visto, es clara la obligación a cargo del Concesionario, establecida tanto en la ley como en el contrato, referida a la conservación del “Área de Parqueo”, y, por ende, no se desvirtúa con los argumentos expuestos por Metrobús a lo largo del proceso referidos a que (i) no era el único concesionario que utilizaba el patio, (ii) Transmilenio nunca contrató un análisis de las causas que afectaron las losas para descartar que dichas causas fueran imputables a Metrobús o a un factor que no estuviera asociado al desgaste natural de las mismas, (iii) las identificación de posibles causas de los deterioros, (iv) la circunstancia de que solo hasta el final del contrato Transmilenio reclamó la reparación de las losas, v) Metrobús no debe reparar las losas y la conducta de las partes a lo largo del contrato así lo confirma, (vi) el deterioro se debe a que las losas ya habían cumplido su tiempo de vida útil, y finalmente, que (vi) la entrega del patio se materializó en condiciones operativas. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 164
394.Por lo anterior, el Tribunal considera que Metrobús incumplió su obligación de conservación de las 12 losas ubicadas en el área de parqueo del patio de operación el Tunal, y, en consecuencia, debe responder por los daños y deterioros que dichas losas presentan.
395.Finalmente resulta pertinente agregar que en virtud de la responsabilidad que el Concesionario asumió respecto del Área de Parqueo, derivada tanto de la regulación del depósito contenida en el Código Civil, como de la cláusula 9 del Contrato de Concesión, este respondería hasta por la culpa leve respecto de la custodia y la conservación del “Áreas de parqueo”.
396.La culpa leve se encuentra regulada en el artículo 63 del Código Civil, norma que dispone lo siguiente: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (…)”. (Énfasis del Tribunal).
397.De acuerdo con ello, correspondía al concesionario actuar con diligencia respecto del Área de Parqueo en cuanto a su custodia y conservación, deber de diligencia que implicaba entonces realizar las actividades necesarias para que, durante la ejecución del contrato y hasta su restitución a Transmilenio, dicha Área fuera conservada en el estado en que la recibió.
398.De las anteriores consideraciones el Tribunal reitera que para el efecto de su restitución, el Concesionario debía realizar las actividades necesarias derivadas de su obligación de conservación del Área de Parqueo del Patio Institucional El Tunal, incluidas dentro de esta, las 12 losas objeto de controversia. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 165
399.Así las cosas y según lo expuesto en el presente capítulo, el Tribunal concluye que no prospera la pretensión (iii) del numeral 3.4. en tanto que quedó acreditado que el “Área de Parqueo” del Patio Institucional El Tunal no fue devuelta en las condiciones acordadas en el Contrato.
400.Igualmente se abre paso la única excepción que en materia de la controversia referida a las losas formuló Transmilenio en la contestación de la demanda inicial reformada, bajo el numeral 5.4. en lo que tiene que ver con el incumplimiento de las cláusulas 12, 14 y 15 del contrato de concesión, en el que efectivamente incurrió Metrobús. En cuanto a la existencia de sumas a favor de Transmilenio en el marco de la liquidación el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior al referirse a la pretensión décima primera de condena.
401.Ahora bien, en la pretensión (ii) del numeral 3.1, y dentro de la argumentación referida a la controversia derivada de las losas, Metrobús solicitó que se declare que dio cumplimiento a la obligación de reversión del Contrato de Concesión, petición que prospera pues el 16 de junio de 2019 las partes suscribieron el acta de reversión, dejando solo pendiente la emisión del Certificado de Reversión, y además no hubo de parte de TMSA alegación alguna acerca de que tal obligación no se cumplió.
402.En cuanto a la demanda de reconvención reformada, prosperan las pretensiones novena y décima, y, en tal medida, el Tribunal, con el alcance indicado en el presente Laudo, declarará que de conformidad con el contrato, “el CONCESIONARIO tenía la obligación de entregar a TRANSMILENIO, en óptimo estado, al momento de la reversión, las losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que habían sido entregadas por TRANSMILENIO a título de administración” y que “el CONCESIONARIO ha incumplido el contrato, al no entregar a Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 166 TRANSMILENIO, en óptimo estado, durante la diligencia de reversión, ni con posterioridad a la misma, doce (12) losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que habían sido entregadas a METROBÚS en razón a la ejecución del Contrato de Concesión a título de administración”.
403.Respecto de las excepciones formuladas por Metrobús, se acogerá parcialmente aquella identificada con el número 5.6. (Inexistencia de la obligación de reparar las losas) así: (i) Prospera el numeral 5.6.1. identificado como “De las obligaciones contractualmente adquiridas por el Concesionario frente a la devolución de las áreas de parqueo” en tanto que quedó acreditado que el Área de parqueo era objeto de restitución y no de reversión y (ii) no prospera el numeral 5.6.2., denominado “De las obligaciones legales asumidas por el concesionario frente a la devolución de las áreas de parqueo” en tanto que el Tribunal concluyó que la devolución del “área de parqueo” debería hacerse en condiciones iguales a aquellas que la misma tenía en el momento de su entrega pues la obligación contraída por Metrobús era de Conservación. 3.4 De las pretensiones de condena
404.Teniendo en cuenta que las pretensiones novena y décima prosperan, procede el Tribunal al análisis de la pretensión décima primera, planteada como consecuencial, según la cual se debe condenar al Concesionario a la reparación y/o pago de las 12 losas, debidamente indexado, junto con los respectivos intereses moratorios causados desde junio de 2019.
405.En este punto, destaca el Tribunal que no hay controversia entre las partes en cuanto a la existencia de las afectaciones de las 12 losas que han generado la reclamación, y sobre este particular resulta ilustrativo lo indicado en el “Informe de Inspección Visual – Estado del Pavimento Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 167 Rígido”, elaborado por Transmilenio en mayo de 2019, en el que se concluye que las 12 losas objeto de reclamación requieren “reemplazo y reparación”.140
406.Al referirse a estas pretensiones Metrobús alegó que las posibles causas del deterioro de las losas no son de su responsabilidad, y que no existe de parte Transmilenio evidencia de haber sufrido un perjuicio ni de que haya incurrido en una erogación por concepto de la reparación que reclama. Ya el Tribunal se pronunció sobre las causas de los daños que expone Metrobús descartándolas, pues prima la regulación legal del Contrato de Depósito aplicable al Área de Parqueo. Asimismo el Tribunal concluyó que la obligación de reparar las losas se deriva de una estipulación contractual que debe ser cumplida y en esta medida no procede el reparo referido a la ausencia de prueba de un perjuicio sufrido por TMSA.
407.En efecto, como ha quedado establecido líneas atrás en este Laudo, Metrobús debía conservar el “Área de Parqueo” que le fue confiada en depósito y es en virtud de esa obligación que debía restituirla en las condiciones en que le fue entregada, lo cual no sucedió. No se trata entonces de un perjuicio, sino del cumplimiento del contrato que como se declaró no fue satisfecho en este aspecto.
408.Tampoco procede el argumento de la Convocante expuesto en el alegato de conclusión, referido a que se trata de una obligación derivada de un requerimiento tardío de la Convocada, emitido solo hasta el final del contrato. En efecto, no se observa que la conducta contractual de Transmilenio de no solicitar reparación alguna en el curso del Contrato, desdibuje o elimine, de un lado, la obligación de conservación del área 140 Informe de inspección visual – Estado del pavimento rígido, Transmilenio S.A., Subgerencia técnica y de servicios especialidad de pavimentos, pág.
9.Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 168 de Parqueo que le fue entregada a Metrobús para su administración y depósito, y de otro la de restituir tal área en las condiciones que le fue entregada, como ya se dijo.
409.Ahora bien en la pretensión décima primera de condena, a partir de la prosperidad de las pretensiones novena y décima, TMSA ofrece dos alternativas, a saber: bien que se condene al Concesionario a la reparación de las 12 losas, o bien que se le condene al pago de tal reparación, valorada por ella misma en la suma de $101.594.972, que incluye la reparación misma, los imprevistos y el AIU.
410.Para el análisis de la primera opción planteada, el Tribunal funda su análisis en lo previsto en el artículo 1610 del C.C. que establece lo siguiente: “Artículo 1610. Mora del deudor en obligaciones de hacer Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”
411.La regulación citada resulta aplicable al presente caso pues el concesionario se encuentra en mora de cumplir una obligación de hacer, Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 169 consistente en restituir el Área de Parqueo en las condiciones en que la recibió, es decir con las 12 losas debidamente reparadas.
412.Si bien la primera alternativa que se expone en la pretensión décima primera que se analiza es la de que se condene al Concesionario a la reparación de las 12 losas, el Tribunal, dentro del deber que tiene el Juez de interpretar las pretensiones con miras a hacer prevalecer el derecho sustancial141, entiende que esta coincide con el primer presupuesto planteado en la norma citada referido a “Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.”
413.En tal medida encuentra el Tribunal que la solicitud es procedente, lo cual llevará a que se ordene a Metrobús dar cumplimiento a la obligación de hacer que se encuentra pendiente, consistente en la reparación de las 12 losas que se encuentran averiadas, y para el efecto se le concede un plazo de treinta días contados a partir de la ejecutoria de este Laudo.
414.Teniendo en cuenta que el Tribunal ha acogido la primera alternativa planteada en la pretensión de condena que se analiza, se denegará la segunda alternativa incluyendo lo solicitado en materia de intereses moratorios y de indexación. Ello comporta que el Tribunal, como lo ordena el artículo 282 del Código General del Proceso, se abstendrá de pronunciarse respecto de la excepción de Metrobús denominada “5.7 141 Tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia así: “Esta Corporación, de vieja data, ha venido sosteniendo que la demanda (…) debe interpretarse de una manera racional y lógica, teniendo en cuenta su texto íntegro, de manera tal que las dudas o vacilaciones que afloren de su redacción; las imprecisiones de sus súplicas; la equivocada denominación de las acciones que se ejercen o de los fundamentos de derecho que se invoquen por el actor, puedan ser esclarecidas si del contexto general del libelo resulta en forma suficientemente claro cuál es su verdadero sentido y alcance. En suma, se ha dicho que ‘el juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal’, por cuanto debe trascender ‘su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia, y así por contera superar la indebida calificación jurídica que eventualmente le haya dado la propia parte demandante’ (cas. civ. 31 de octubre de 2001, Exp. 5906)”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de enero de 2005 (Expediente 7796). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 170 Inexistencia de la obligación de pagar las sumas de dinero que pretende Transmilenio por reparación de las losas.”
415.Asimismo, como quiera que ha prosperado la pretensión Décima Primera principal, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre aquella formulada como subsidiaria.
416.La decisión que en este punto se adopta, lleva a declarar parcialmente probada la pretensión décima cuarta principal de la Demanda de Reconvención Reformada, como quiera que en este aspecto el Concesionario incumplió el Contrato 041 de 2000, pero no prospera en lo relativo al pago de la suma reclamada. G. De la Liquidación del Contrato
1.Planteamientos de las partes 1.1. Argumentos de Metrobús
417.En las pretensiones identificadas con el numeral 3.2. de la Demanda Inicial Reformada, relativas a la liquidación del Contrato, Metrobús solicita al Tribunal que declare que no adeuda ningún saldo de dinero a TMSA y que liquide el Contrato indicando que los valores quedan en $0. Adicionalmente solicita que se declare que el concesionario se encuentra a paz y salvo con TMSA en lo referido a la ejecución del Contrato de Concesión.
418.En sustento de tales peticiones Metrobús señala que las partes no liquidaron el contrato de concesión de común acuerdo dentro del término de 4 meses previsto para el efecto y que tampoco Transmilenio efectuó la liquidación unilateral del contrato. Adicionalmente afirma que cumplió con sus obligaciones de reversión, como se evidencia en el acta suscrita el 16 de junio de 2019, por lo cual, según lo dispuesto en el artículo 141 y el Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 171 literal j) del numeral 2 del Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra habilitado para solicitar la liquidación judicial del contrato.
419.En los alegatos de conclusión Metrobús señaló que con base en el dictamen pericial aportado: “quedó probado en el dictamen pericial, la inversión por concepto de overhaul efectuada por Metrobús ascendió a $8.590.650.561 pesos de junio de 2019, lo que equivale a $6.918.244.057 pesos de abril de 2013, lo que representa una inversión promedio por bus de $75.198.305 de pesos de abril de 2013. Es decir, se debe entregar a Transmilenio $901.755.943 de abril de 2013”, lo que, si bien se mencionó al referirse a la controversia del Overhaul, tiene efectos para la resolución de la diferencia respecto de la liquidación del contrato. 1.2. Argumentos de Transmilenio
420.En las pretensiones del aparte C, referentes a la liquidación del Contrato de Demanda de Reconvención Reformada (décimo segunda a décima séptima), Transmilenio solicita al Tribunal que declare que la etapa de ejecución del contrato se encuentra terminada y que Transmilenio se encuentra a paz y salvo con Metrobús por todo concepto. Pide, igualmente, que se ordene la liquidación judicial del contrato y que se establezca que Metrobús incumplió el Contrato y, por ende, debe “reconocer, pagar y consignar” las siguientes sumas de dinero: - $11.746.109.411, o lo que se demuestre en el proceso, correspondientes a las inversiones no acreditadas por el concesionario en el marco del Overhaul y a los intereses de mora causados hasta la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada, suma que deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el pago de la obligación. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 172 - $101.594.972, correspondientes al valor de reposición de las 12 losas entregadas por el concesionario en mal estado al momento de la reversión y a los intereses de mora causados hasta la presentación de la demanda de reconvención, suma que deberá ser adicionada con los intereses moratorios causados hasta el pago de la obligación.
421.Como fundamento de sus pretensiones, Transmilenio expone que no adelantó la liquidación unilateral del contrato porque las partes estaban llevando a cabo reuniones e intercambiando versiones del acta borrador de liquidación, con el propósito de liquidar bilateralmente el contrato. Sin embargo, dicha liquidación bilateral se vio frustrada ante la negativa de Metrobús de pagar los montos no acreditados en el marco del Overhaul. Indica que Metrobús no se encuentra a paz y salvo y debe pagar a Transmilenio las sumas consignadas en sus pretensiones. Finalmente afirma que no adeuda ninguna suma de dinero al concesionario.
422.En relación con las pretensiones que fueron propuestas por Metrobús en relación con la liquidación del Contrato, TMSA propuso excepciones que denominó “5.5. IMPROCEDENCIA DE LIQUIDACIÓN EN CEROS”, “5.6. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”, “5.7. DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS DEL CONCESIONARIO”, “5.8. MALA FE CONTRACTUAL POR PARTE DEL CONCESIONARIO” y “5.9. CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y BUENA FE DE TRANSMILENIO”, a cuya sustentación se referirá el Tribunal en las siguientes consideraciones.
2.Consideraciones del Tribunal
423.En el capítulo 17 del Contrato, las partes regularon la liquidación del mismo, bien de mutuo acuerdo, o unilateral por parte de la entidad. En el primer caso, dispusieron que debería hacerse dentro de los cuatro (4) meses Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 173 contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato, cuando su terminación se debía a esta causa, mediante la suscripción de un acta por ambos contratantes en la que deberían establecerse las sumas pendientes de pago entre ellas y la oportunidad y forma de pago de la mismas, o, de no existir suma alguna a cargo, el mutuo paz y salvo. En el segundo caso, dispusieron que ella se verificaría de no ser lograda de mutuo acuerdo mediante acto administrativo.
424.El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece la procedencia la liquidación judicial de los contratos estatales “cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.
425.En el presente caso las partes no liquidaron de común acuerdo el Contrato y Transmilenio tampoco lo ha liquidado unilateralmente, lo que así fue alegado por ellas, y además deviene lógicamente del planteamiento de sus pretensiones, con lo cual se configura la hipótesis prevista en la norma citada y, por ende, las peticiones de las partes encaminadas a que se efectúe la liquidación judicial del contrato, son procedentes.
426.Adicionalmente, el Consejo de Estado ha determinado que el juez únicamente debe realizar la liquidación del contrato “cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto. Solo en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a las otras sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 174 lo anteriormente señalado” 142, providencia que refuerza la anterior conclusión.
427.En línea con lo anterior, si bien la liquidación de un contrato estatal comporta, en términos generales, establecer todos los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual que recoja lo antes señalado, o también la determinación de obligaciones de hacer pendiente entre ellas, también debe tenerse en cuenta que cuando tal liquidación se realiza judicialmente, como en este caso, su alcance está circunscrito a las diferencias o aspectos que las partes propongan con sus pretensiones y excepciones y en los hechos que las fundamentan, así como lo que se determine a partir de las pruebas practicadas en el curso del proceso, pues, de cualquier manera, tal liquidación es una decisión contenida en un fallo judicial que, por mandato legal, debe ser congruente con tales pretensiones y excepciones.
428.Ahora bien, en este asunto, las partes tienen posiciones encontradas respecto de cómo debe hacerse la liquidación del Contrato, pues mientras Metrobús considera que no adeuda ninguna suma de dinero a Transmilenio y, por ello, la liquidación debería quedar en ceros, dicha entidad pretende por el pago de dos cifras que, según su dicho, a Metrobús le corresponde asumir. Con ello, es claro que en el proceso se ha planteado una controversia respecto de la forma en la que la liquidación debe realizarse, lo que habilita al Tribunal para definir este asunto.
429.Teniendo en cuenta que la liquidación es el “balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro 142 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de octubre de 2020. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicación 68001-23-31-000-2001-00930-01 (46687). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 175 de un proceso judicial”143, el Tribunal, de conformidad con lo que ha expuesto en capítulos anteriores de este laudo, señalará los valores que según lo probado en este proceso, Metrobús adeuda a Transmilenio por concepto del Overhaul, así como lo referente a la obligación de hacer en relación con las 12 losas del Área de Parqueo del patio el Tunal, que, se itera, constituyen los únicos puntos que fueron planteados por las partes en relación con su finiquito de cuentas en este proceso arbitral. 2.1. Lo relativo al Overhaul
430.Como quedó decidido en aparte precedente, Metrobús, a la liquidación del Contrato, debe reconocer y pagar la suma de $1.585.839.443 a precios de 2013, que corresponde a la diferencia entre el valor acreditado de inversiones en el Overhaul y la suma promedio de inversión pactada en $85.000.000 por vehículo, a pesos constantes de abril 30 de 2013.
431.Respecto de esa suma, TMSA solicitó la actualización así: “PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA. Que se actualicen todas las sumas de dinero producto de las condenas proferidas en contra del CONCESIONARIO hasta el momento del laudo arbitral que ponga fin a la presente controversia.”
432.Para este Tribunal tal petición resulta procedente teniendo en cuenta que como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia “[e]n todo caso, la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está 143 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 18 de mayo de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación 05001-23-31-000-2009-01038-02 (57.864). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 176 facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”144.
433.Para el efecto, se aplicará la fórmula de indexación generalmente aceptada145, esto es decir VA = VH x (IPC Final/IPC Inicial)146.
434.En el presente caso, el IPC Inicial corresponde al del mes de abril de 2013, teniendo en cuenta que en el Otrosí del 6 de mayo de 2013 la cifra mínima de inversión quedó expresada en pesos a 30 de abril de 2013147 y que los cálculos del dictamen pericial de parte con base en los cuales se determinó por este Tribunal la suma invertida también contemplaron ese corte148.
435.Por su parte, el IPC final corresponde al del mes de julio de 2022149, último certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, a la fecha de este laudo.
436.En consecuencia, la actualización de $1.585.839.443 a pesos de 2013 es la siguiente: VA= $1.585.839.443 x (120,27/78,99) 144 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2014. Radicación. 08001-31-03- 011-2008-00263-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 145 “Como es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 146 Donde VA: Es el valor actualizado, VH: Es el valor histórico o la base del cálculo, IPCFinal: es el IPC de la fecha a la que se pretende actualizar el valor e IPCincial: es el IPC de la fecha del valor histórico. 147 “La anterior cifra está expresada en pesos constantes de 30 de abril de 2013.” Pruebas 2/01. 124495 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL/03. OTROSI 6 MAYO 2013.pdf. 148 Ver tablas de las páginas 41, 42, 43 y 44 del Dictamen pericial técnico financiero – contable del proceso de Overhaul de un millón de kilómetros.
02.PRUEBAS/12. DICTAMEN APORTADO CONTESTACIÓN REFORMA RECONVENCIÓN. 149 https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/jul22/IPC_Variacion.xlsx Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 177 VA= $2.414.595.643
437.Como también fue señalado en el aparte correspondiente, esta obligación de pago a cargo de Metrobús solo nace y es exigible a partir de la liquidación del Contrato, como fue convenido por las partes en el Otrosí del 9 de noviembre de 2016. Es por ello que, en materia de OVERHAUL el Tribunal desestimará la pretensión contenida en la pretensión décimo cuarta principal de la Demanda de Reconvención Reformada de TMSA, en cuanto pidió se ordenara la liquidación del Contrato estableciendo el incumplimiento de Metrobús en el pago.
438.Como quiera que la pretensión décima cuarta principal, en lo que se refiere al overhaul será negada, procede el estudio de la subsidiaria. Así, el Tribunal acogerá en parte lo reclamado decretando la liquidación del Contrato y el reconocimiento que debe hacer Metrobús de la suma que el Tribunal encontró probada, junto con la correspondiente indexación, sin lugar al pago de intereses moratorios sobre la misma. 2.2. Lo relativo a las 12 losas del área de parqueo del patio el Tunal
439.Como lo ha establecido el Tribunal, Metrobús incumplió sus obligaciones contractuales en relación con la conservación y custodia de las 12 losas en controversia, así como la obligación de restituirlas a Transmilenio en las mismas condiciones en que las había recibido, a partir de lo cual, como ha quedado dicho en aparte anterior de este laudo, será condenada a la correspondiente reparación.
440.Así las cosas, si bien Metrobús no adeuda sumas de dinero a Transmilenio por este concepto, queda pendiente la ejecución de la obligación de hacer Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 178 en los términos que fueron indicados por el Tribunal al analizar esta materia.
441.Ahora bien, teniendo en cuenta que la liquidación del contrato contiene “el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes” 150, la condena referida a la reparación de las losas hace parte de dicha liquidación.
442.Por lo anterior, prospera parcialmente la pretensión décimo cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada, en tanto la liquidación del Contrato de Concesión, en ese aspecto, incluye la declaratoria del incumplimiento de Metrobús antes aludido pero da lugar no a un pago de dinero a favor de TMSA, ni al pago de intereses moratorios, como fue expuesto en el aparte respectivo, sino al cumplimiento de una obligación de hacer. 2.3. Pretensiones comunes sobre la liquidación
443.A partir de lo expuesto en los capítulos precedentes, el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones respecto de las pretensiones formuladas por las partes en torno a la liquidación del contrato:
444.Del análisis realizado se concluye que Metrobús sí adeuda un saldo de dinero a Transmilenio por concepto de Overhaul, lo que implica que la liquidación del contrato no queda en ceros, y que el Concesionario no se encuentra a paz y salvo con Transmilenio, tanto en materia de sumas a restituir por concepto de la diferencia del Overhaul, como de la obligación de reparar las 12 losas del Área de Parqueo del Patio de Operación Institucional El Tunal. 150 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2014, C.P. Enrique Gil Botero. Rad: 05001- 23-31-000-1998-00038-01 (27777). Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 179
445.En dicho sentido, en forma parcial se abre paso la excepción “5.5. IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN EN CEROS” propuesta por Transmilenio en cuanto tal liquidación en efecto no podrá hacerse como lo pidió Metrobús, pero tampoco en el monto que TMSA considera que aquella le adeuda, lo que, de paso enerva la prosperidad de todas las pretensiones formuladas en el numeral 3.2. de la Demanda Inicial Reformada de Metrobús.
446.Ahora bien, a partir de las decisiones que se adoptan respecto de las obligaciones a cargo de Metrobús en materia de Overhaul y de las losas del Área de Parqueo del Patio Institucional el Tunal, siguiendo lo previsto en el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones propuestas por TMSA en contra de esas pretensiones, a saber, “5.6 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”; “5.7 DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS DEL CONCESIONARIO”; “5.8 MALA FE CONTRACTUAL POR PARTE DEL CONCESIONARIO” y “5.9 CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y BUENA FE DE TRANSMILENIO”.
447.De otro lado, prospera la pretensión décima tercera de la Demanda de Reconvención Reformada pues en el proceso no se presentaron controversias relativas a que Transmilenio adeudara alguna suma de dinero a Metrobús y, por el contrario, Metrobús en sus pretensiones solicitó que la liquidación del contrato quedara en ceros, es decir que no reclamó ninguna cifra de dinero a cargo de Transmilenio. Por ello se declarará que Transmilenio se encuentra a paz y salvo con el Concesionario por todo concepto, pues no le adeuda saldos de dinero.
448.Con base en las consideraciones expuestas en el presente escrito y a partir de las pretensiones y medios probatorios que las sustentan el Tribunal Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 180 liquida el Contrato de Concesión No. 041 de 2000 celebrado entre TMSA y Metrobús, de la siguiente manera: Concepto Valor a cargo de TMSA u obligación pendiente de cumplimiento Valor a cargo de Metrobús u obligación pendiente de cumplimiento Valor de inversión no acreditada por Overhaul $2.414.595.643 Otras obligaciones: Obligación de hacer referida a la reparación de doce losas del Área de Parqueo - Patio Institucional el Tunal. Reparación de 12 losas del Área de Parqueo
449.La anterior decisión, como ya se expresó, acoge en parte lo que fue demandado por TMSA con las pretensiones décimo cuarta y décimo cuarta subsidiaria y la actualización reclamada con la pretensión décimo quinta de la Demanda de Reconvención Reformada que prospera.
450.Sobre las pretensiones décima sexta y décima séptima de la Demanda de Reconvención Reformada, aunque fueron incluidas en el capítulo de pretensiones referentes a la liquidación del Contrato, entiende el Tribunal que se trata de peticiones relativas a las decisión de costas de este proceso, por lo que sobre ellas se pronunciará en el aparte respectivo. H. Conducta procesal de las partes
451.En cumplimiento del artículo 280 del C.G.P., el Tribunal encuentra que tanto las partes como sus apoderados han actuado de buena fe y con lealtad procesal en el curso del proceso, respetando las prácticas de la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 181 buena conducta procesal. Teniendo en cuenta lo anterior, no hay lugar a la deducción de indicios de su conducta procesal. J. Costas y agencias en derecho
452.El artículo 365 del C.G.P. dispone lo siguiente : “Artículo
365.Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)
5.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”
453.Teniendo en cuenta que en el presente caso, prosperan algunas de las pretensiones de la Demanda Principal y algunas de las pretensiones de la Demanda de Reconvención, y que según lo señalado en el aparte anterior, la conducta de las partes se sujetó a los principios de buena fe y lealtad procesal, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas y agencias en derecho.
454.Cabe destacar que cada una de las partes pagó el 50% de los honorarios y gastos del proceso, en la etapa procesal correspondiente según lo decretado por el Tribunal, en aplicación del estatuto arbitral.
455.En consecuencia, no prosperan las pretensiones (iv) y (v) del aparte “3.1 PRETENSIONES GENERALES” de la Demanda Inicial Reformada y décima sexta y décima séptima de la Demanda de Reconvención Reformada. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 182 K. Sobre el juramento estimatorio
456.El artículo 206 del C.G.P. dispone que: “ARTÍCULO
206.JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014) El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 183 presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.”
457.De la norma arriba transcrita se concluye que para la aplicación de la sanción allí dispuesta deben configurarse los siguientes supuestos: (i) que el monto planteado en el juramento estimatorio exceda del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso o (ii) que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
458.En cuanto a la sanción de que trata el inciso cuarto, el Tribunal entiende que esta no debe aplicarse de manera automática, es decir que no sólo por el hecho de constatar que hay una diferencia entre lo estimado y lo concedido, debe imponerse la sanción. El juez debe analizar las razones de la diferencia para cada caso en concreto
459.Tal como lo indicó el Tribunal al inicio del proceso, algunas de las obligaciones formuladas por las partes se refieren al cumplimiento del contrato y en tal medida no coinciden con las variables en las que de acuerdo con el art. 206 de CGP procede la formulación del juramento Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 184 estimatorio. En paralelo, teniendo en cuenta que hay algunas pretensiones de naturaleza resarcitoria referidas a intereses moratorios, sobre estas resulta necesario el cumplimiento de este requisito.
460.Respecto de las pretensiones resarcitorias que no prosperaron, no puede afirmarse que tal decisión obedezca a ausencia de pruebas para demostrar perjuicios.
461.Sobre el particular este Tribunal acoge lo resuelto en varios laudos arbitrales, en el sentido que el objetivo de la norma no es imponer una sanción a quien demanda por el hecho de que lo pedido no quede reflejado en la decisión del caso, pues lo anterior podría equivaler a una denegación de justicia. Si bien el Tribunal no se acogen las pretensiones de contenido indemnizatorio, no fue porque la cuantificación que de las mismas se hizo, careciera de razonabilidad.
462.Por otra parte observa el Tribunal que las diferencias entre lo estimado y lo probado se fundamentan en las particularidades del proceso y no en el comportamiento censurable de quienes realizaron la estimación de las cuantías en las respectivas demandas.
463.En el presente caso, no se observa que las partes hayan actuado en forma descuidada o temeraria respecto de las solicitudes elevadas al Tribunal, puesto que estas se fundamentan en diversas razones fácticas y jurídicas. El hecho de que no se produzcan condenas respecto de las pretensiones indemnizatorias no obedece a ninguna de las causas referidas en la norma, sino a las particularidades del caso.
464.Por estas razones, no se impondrá sanción alguna a las partes por este concepto. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 185 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre METROBÚS S.A., como parte Convocante, y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO, como parte Convocada, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE A. DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA PRIMERO: Declarar que el 17 de julio de 2000 se celebró el Contrato de Concesión 041 de 2000, con lo cual prospera la pretensión (i) del aparte “3.1. PRETENSIONES GENERALES”. SEGUNDO: Declarar que Metrobús S.A. cumplió con la obligación de reversión del Contrato de Concesión, con lo cual prospera la pretensión (ii) del aparte “3.1. PRETENSIONES GENERALES”. TERCERO: Declarar que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión se encuentra terminada, con lo cual prospera la pretensión (iii) del aparte “3.1. PRETENSIONES GENERALES”. CUARTO: Declarar que Metrobús S.A. realizó el Overhaul de 92 buses en cumplimiento de la obligación pactada por las partes del Contrato de Concesión relacionada con que Metrobús S.A. debía llevar a cabo el Overhaul de los buses que llegaran a un millón de kilómetros (1.000.000 kms) por Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 186 odómetro, de manera tal que prospera la pretensión (i) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS”. QUINTO: Declarar que dentro del cumplimiento de la Obligación de Overhaul, Metrobús S.A. debía llevar a cabo todas aquellas inversiones tendientes a cumplir con el Overhaul, incluso, aquellas intervenciones que el tercero idóneo no hubiera advertido que se debían realizar al momento de llevar a cabo su revisión inicial, con lo cual prospera la pretensión (ii) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS”. SEXTO: Declarar que el único protocolo relacionado con el Overhaul que es vinculante y oponible a Metrobús S.A. es el suscrito por las partes el 15 de agosto de 2013, con lo cual prospera la pretensión (iii) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS”. SÉPTIMO: Declarar que las partes difirieron la acreditación del cumplimiento de todas las labores, obligaciones y tareas relacionadas con la determinación, valoración y liquidación de las inversiones relacionadas con el cumplimiento de la Obligación de Overhaul por parte de Metrobús S.A., para la etapa de liquidación del Contrato de Concesión, con lo cual prospera la pretensión (iv) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS”. OCTAVO: Declarar que la eventual obligación de Metrobús S.A. de pagar cualquier suma de dinero a Transmilenio, relacionada con las inversiones de Overhaul, únicamente nace, existe y se hace exigible una vez las partes hayan acordado el valor de dichas inversiones en la etapa de liquidación del Contrato de Concesión o, en caso de desacuerdo, una vez lo haya determinado el juez Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 187 del contrato, con lo cual prospera la pretensión (vi) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS” NOVENO: Declarar que Metrobús S.A. no recibió en concesión, sino en administración, la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal, con lo cual prospera la pretensión (i) del aparte “3.4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS LOSAS DE LA ZONA DE PARQUEO – PATIO INSTITUCIONAL EL TUNAL” DÉCIMO: Declarar que Metrobús S.A. estaba en la obligación de devolver y no de revertir la zona de parqueo – Patio Institucional el Tunal, con lo cual prospera la pretensión (ii) del aparte “3.4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS LOSAS DE LA ZONA DE PARQUEO – PATIO INSTITUCIONAL EL TUNAL”. DÉCIMO PRIMERO: Declarar que prosperan las excepciones “5.4 Incumplimiento de las cláusulas 12, 14 y 15 del Contrato de Concesión (losas) que da cuenta de la existencia de las sumas adeudadas a favor de Transmilenio en el marco de la liquidación” y “5.5 Improcedencia de liquidación en ceros”, aunque esta última solo parcialmente, de conformidad con la expuesto en la parte motiva. DÉCIMO SEGUNDO: Desestimar las pretensiones (i), (ii) y (iii) del aparte “3.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LIQUIDACIÓN”, la pretensión (v) del aparte “3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS INVERSIONES DE OVERHAUL EN LOS BUSES DE METROBÚS”, así como las pretensiones (iii) y (iv) del aparte “3.4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS LOSAS DE LA ZONA DE PARQUEO – PATIO INSTITUCIONAL EL TUNAL”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 188 DÉCIMO TERCERO: Declarar que no prosperan las excepciones “5.1. El protocolo económico resulta vinculante al concesionario”, “5.2. IMPROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE INVERSIONES QUE NO TENGAN RELACIÓN CON LAS LABORES DICTAMINADAS POR EL TERCERO IDÓNEO”, “5.3. INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 42 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MODIFICADA POR LA CLÁUSULA CUARTA DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DEL 2013, QUE DA CUENTA DE LA EXISTENCIA DE LAS SUMAS A FAVOR DE TRANSMILENIO EN EL MARCO DE LA LIQUIDACIÓN” y “5.10 INOMINADA”. DÉCIMO CUARTO: Abstenerse de examinar las excepciones “5.6 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”; “5.7 DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS DEL CONCESIONARIO”; “5.8 MALA FE CONTRACTUAL POR PARTE DEL CONCESIONARIO” y “5.9 CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y BUENA FE DE TRANSMILENIO”. B. DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA DÉCIMO QUINTO: Declarar que de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 42 del Contrato de Concesión No. 041 de 2000, modificada por el Otrosí del 6 de mayo de 2013 y el Otrosí del 9 de noviembre de 2016, Metrobús S.A. debía someter al proceso contractual de Overhaul un total de 92 vehículos cuando se presentaran las condiciones contractualmente establecidas para ello. En estos términos prospera la pretensión primera. DÉCIMO SEXTO: Declarar que conforme con lo pactado en el Contrato de Concesión No. 041 de 2000, en caso de que las inversiones por vehículo acreditadas en razón del Overhaul se estimaren inferiores a los ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000), cifra expresada a pesos constantes de abril de 2013, Metrobús S.A. estaba obligado consignar la diferencia, a favor de Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., con lo cual Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 189 prospera parcialmente el tercer enunciado de la pretensión tercera, en tanto que lo referente a la oportunidad para tal consignación se niega. DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, que conforme al Informe Final de la Interventoría, las inversiones acreditadas por Metrobús S.A. en razón del Overhaul se estimaron inferiores a los ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000) por vehículo. Con lo anterior prospera la pretensión cuarta. DÉCIMO OCTAVO: Declarar que Metrobús S.A. adeuda a Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. las sumas representativas de la diferencia no acreditada en razón del Overhaul, con lo cual prospera la pretensión séptima subsidiaria. DÉCIMO NOVENO: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión séptima subsidiaria, condenar a Metrobús a consignar a Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($2.414.595.643) por concepto del valor no acreditado de la inversión en Overhaul, monto que incluye la correspondiente indexación a la fecha del presente laudo. En esos términos prospera parcialmente la pretensión octava subsidiaria y en forma completa la pretensión décima quinta. VIGÉSIMO: Declarar que de conformidad con el Contrato de Concesión 041 de 2000, Metrobús S.A. tenía la obligación de entregar a Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., en óptimo estado, al momento de la reversión, las losas que conformaban el Área de Parqueo del Patio Institucional El Tunal y que habían sido entregadas por TRANSMILENIO a título de administración, con lo cual prospera la pretensión novena. Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 190 VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que Metrobús S.A. ha incumplido el Contrato de Concesión 041 de 2000, al no entregar a Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., en óptimo estado, durante la diligencia de reversión, ni con posterioridad a la misma, doce (12) losas que conformaban el área de parqueo del patio El Tunal y que, a título de administración, habían sido entregadas a Metrobús S.A. en razón de la ejecución del Contrato de Concesión, con lo cual prospera la pretensión décima. VIGÉSIMO SEGUNDO: Ordenar a Metrobús S.A. dar cumplimiento a la obligación de hacer que se encuentra pendiente, consistente en la reparación de las 12 losas del Área de Parqueo del Patio Institucional El Tunal que se encuentran averiadas, y para el efecto se le concede un plazo de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este Laudo. En estos términos prospera la pretensión décima primera. VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que la etapa de ejecución del Contrato de Concesión No. 041 de 2000 se encuentra terminada, con lo cual prospera la pretensión décima segunda. VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. se encuentra a paz y salvo con Metrobús S.A. por todo concepto, y, en consecuencia, no le adeuda saldos de dinero, con lo cual prospera la pretensión décima tercera. VIGÉSIMO QUINTO: Liquidar el Contrato de Concesión No. 041 de 2000 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Con lo anterior: (i) prospera parcialmente la pretensión décima cuarta principal, en lo referente al incumplimiento del contrato por parte de Metrobús S.A. respecto de las losas del Área de Parqueo y (ii) prospera parcialmente la pretensión décima cuarta subsidiaria, en lo referente al reconocimiento de una suma Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 191 indexada a favor de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. por concepto de overhaul. VIGÉSIMO SEXTO: Desestimar las pretensiones segunda, tercera en sus enunciados primero y segundo, así como las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar probadas las excepciones “5.3. Obligación pendiente, no exigible o no existente – Overhaul” y parcialmente la identificada como “5.4. No causación de intereses ni indexación – overhaul”. VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar probadas parcialmente las excepciones denominadas “5.2. Obligación distinta de la que pretende Transmilenio – Overhaul”, y “5.6 Inexistencia de la obligación de reparar las losas” esta última en su numeral 5.6.1. identificado como “De las obligaciones contractualmente adquiridas por el Concesionario frente a la devolución de las áreas de parqueo”. VIGÉSIMO NOVENO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “5.1. Inexistencia de la obligación de pagar sumas por concepto de overhaul”, “5.5. Cumplimiento de lo acordado – Overhaul”, “5.6 Inexistencia de la obligación de reparar las losas” en su numeral 5.6.2. identificado como “De las obligaciones legales asumidas por el concesionario frente a la devolución de las áreas de parqueo”, así como la “5.8. Excepción genérica”. TRIGÉSIMO: Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción “5.7 Inexistencia de la obligación de pagar las sumas de dinero que pretende Transmilenio por reparación de las losas.” Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 192 C. DE LAS COSTAS, DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Y DECISIONES ADMINISTRATIVAS. TRIGÉSIMO PRIMERO: Abstenerse de imponer codena en costas y en consecuencia se niegan las pretensiones (iv) y (v) del aparte “3.1 PRETENSIONES GENERALES” de la Demanda Inicial Reformada y décima sexta y décima séptima de la Demanda de Reconvención Reformada. TRIGÉSIMO SEGUNDO: Abstenerse de imponer sanción por concepto del juramento estimatorio de la cuantía, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. TRIGÉSIMO TERCERO: Ordenar que se rinda por la Presidente del Tribunal, la cuenta razonada a las partes de lo depositado por honorarios y gastos y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hay lugar, según la liquidación final de gastos. TRIGESIMO CUARTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ADRIANA POLANÍA POLANÍA Presidente Tribunal Arbitral de Metrobús S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio (Trámite No. 124495) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 193 GABRIELA MONROY TORRES MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Árbitro Árbitro LAURA BARRIOS MORALES Secretaria

vs. Metrobus S.A.

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