Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Efficienza S.A.S., Contra Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. 6 de agosto de 2024 Tabla de Contenido 1. Antecedentes 1.1 Partes Procesales 1.1.1 Parte convocante 1.1.2 Parte convocada 1.2 El Pacto Arbitral 1.3 Designación del Árbitro e integración del Tribunal 1.4 Instalación del Tribunal Arbitral 1.5 Trámite Arbitral 1.5.1 La Demanda y su contestación 1.5.2 Audiencia de conciliación y fijación de honorarios 1.5.3 Primera audiencia de trámite 1.5.4 Término de duración del Proceso 2.
Presupuestos procesales 2.1 Cumplimiento de los presupuestos procesales 2.1.1 Capacidad para ser parte 2.1.2 Capacidad para comparecer al proceso 2.1.3 La demanda en forma 2.1.4 La competencia del Tribunal Arbitral 2.2 Controles de legalidad 3. La controversia y los problemas jurídicos 3.1 El Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S. 3.2 Síntesis de la Demanda 3.2.1 Síntesis de los hechos de la Demanda 3.2.2 Las pretensiones de la Demanda 3.2.3 Síntesis de la contestación y las excepciones formuladas 4.
Etapa probatoria 4.1 Pruebas documentales 4.2 Interrogatorios y declaraciones de parte 4.3 Testimonios 4.4 Dictamen pericial 4.5 Exhibición de documentos 4.6 Prueba por informe 4.7 Alegatos de conclusión 5 Consideraciones del Tribunal 5.1 Problemas jurídicos 5.2 Existencia y validez del Convenio como supuestos de la responsabilidad contractual 5.3 El régimen jurídico aplicable al Convenio 5.4 El incumplimiento de la Convocada que se alegó en la Demanda 5.4.1 La obligación de restitución 5.4.2 El incumplimiento de la Convocada a su obligación de restituir los Equipos y Luminarias 5.5 La mora de la obligación de restituir y la indemnización de perjuicios 5.5.1 Conclusiones del Tribunal sobre el dictamen aportado por la Convocante 5.6 Las excepciones formuladas por la Convocada 7.
El juramento estimatorio 8. Costas y conducta procesal 9. Parte Resolutiva Laudo Arbitral Bogotá D.C., 6 de agosto de 2024 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 20121 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere, en derecho, el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Efficienza S.A.S., como parte convocante (quien en adelante se denominará simplemente “Efficienza” o la “Convocante”), y el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. como parte convocada (quien en adelante, se denominará simplemente “Paseo San Rafael” o la “Convocada”), previos los siguientes: 1.
Antecedentes 1.1 Partes Procesales 1.1.1 Parte convocante La parte convocante en el presente trámite arbitral es Efficienza S.A.S., sociedad identificada tributariamente con el NIT 900.455.221-9, domiciliada en Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Rodrigo Vivas Duque, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.819.505, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente.
La Convocante en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la Convocante a quienes el Tribunal les reconoció personería. 1.1.2 Parte convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral es el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H., identificado tributariamente con el NIT 900.032.476-4, representado legalmente por Jaime Arnovy Trujillo Falla, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.815.111, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Alcaldía Local de Suba, que obra en el expediente. 1 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. DO: 48.489 La Convocada en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la Convocada a quienes el Tribunal les reconoció personería. En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte Convocante y parte Convocada cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en el expediente a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, fue reconocida en la oportunidad legal. 1.2 El Pacto Arbitral El pacto arbitral invocado y con apoyo en el cual se ha adelantado este proceso arbitral es el contenido en la cláusula decimosexta del denominado “CONVENIO DE COLABORACIÓN PARA LA OPTIMIZACIÓN DE ILUMINACIÓN CELEBRADO ENTRE EL CENTRO COMERCIAL PASEO SAN RAFAEL P.H. Y EFFICIENZA S.A.S.” suscrito por las partes el 30 de mayo de 2013, correspondiente a la cláusula compromisoria, acordada en los siguientes términos: “DÉCIMA SEXTA: RESOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.
Cualquier diferencia que se presente entre LAS PARTES en relación con la ejecución de las obligaciones derivadas del presente convenio de colaboración y que LAS PARTES no puedan resolver de común acuerdo o por vía de conciliación dentro de los treinta (30) días posteriores a su notificación por parte del inconforme, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, conformado por un (1) árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 315 de 1996, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan.
El Tribunal fallará en Derecho. Los costos del arbitraje y su responsable serán los determinados en el laudo arbitral”. 1.3 Designación del Árbitro e integración del Tribunal De conformidad con el pacto arbitral invocado, mediante sorteo público adelantado el 15 de agosto de 2023 por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, en los términos de la Ley 1563 de 2012, fue designado Daniel Felipe Villarroel Barrera como Árbitro único principal.
Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Árbitro fue notificado de su designación, manifestó su aceptación oportunamente y cumplió con el deber de información en los términos de Ley, sin oposición o pronunciamiento alguno de las partes. 1.4 Instalación del Tribunal Arbitral El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2023, por parte de Daniel Felipe Villarroel Barrera como Árbitro único que integra este Tribunal.
En la audiencia de instalación, mediante Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, fue designada como Secretaria la abogada Helena Lucía Céspedes Ríos, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información en los términos de Ley, sin manifestación alguna de las partes respecto de la aceptación de la Secretaria ni de su deber de información. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 1.5 Trámite Arbitral 1.5.1 La Demanda y su contestación El 27 de julio de 2023, la Convocante, a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral, la cual fue corregida, mediante memorial remitido el 8 de agosto de 2023.
La demanda corregida fue inadmitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 2 de 14 de septiembre de 2023, aclarado a solicitud de la Convocante mediante Auto No. 3 de la citada fecha. La Convocante subsanó oportunamente y en debida forma la demanda inicial, razón por la cual, mediante Auto No. 4 de 26 de septiembre de 2023 esta fue admitida y se ordenó correr traslado de ella y de sus anexos a la Convocada, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
La admisión de la demanda inicial fue debidamente notificada a la Convocada. La Convocada contestó oportunamente la demanda inicial, a propósito de lo cual manifestó su oposición a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. La Convocante, oportunamente presentó reforma de la demanda inicial (en adelante, la “Demanda”).
La Demanda fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 7 de 22 de noviembre de 2023, y se ordenó correr traslado de la ella y de sus anexos a la Convocada, como en efecto se procedió. La admisión de la Demanda fue debidamente notificada a la Convocada. El 3 de diciembre de 2023, la apoderada judicial de la Convocada contestó la Demanda.
La contestación a la Demanda fue presentada oportunamente, a propósito de lo cual, la Convocada manifestó su oposición a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. El apoderado de la Convocante, el 22 de diciembre de 2023, se pronunció oportunamente del traslado de la contestación a la Demanda; y el 26 de diciembre de 2023, se pronunció oportunamente del traslado de la objeción al juramento estimatorio de la Demanda Inicial. 1.5.2 Audiencia de conciliación y fijación de honorarios El 29 de enero de 2024 se realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la que el Tribunal Arbitral invitó a las partes a explorar la posibilidad de un acuerdo.
Las partes manifestaron en dicha oportunidad que no consideraban que se tenían las condiciones para llegar a un acuerdo conciliatorio. Ante lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No. 12 de 29 de enero de 2023, y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y del presente proceso.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. En lo concerniente al pago de los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijados mediante el Auto No. 13 de 29 de enero de 2024, los mismos fueron pagados en su totalidad por la Convocante. Por lo anterior, se encuentran pagados en debida forma los honorarios y gastos del presente proceso arbitral fijados para las partes. 1.5.3 Primera audiencia de trámite El 29 de febrero de 2024 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, sin objeción, inconformidad o recurso por alguna de las partes.
En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley 1563 de 2012, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas (a) por la Convocante en la Demanda y en el documento mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito y (b) por la Convocada en la contestación a la Demanda Inicial. 1.5.4 Término de duración del Proceso Comoquiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el de 29 de febrero de 2024, a la fecha han transcurrido cuatro meses y veintitrés días calendario del término de duración del proceso, por cuanto el término del proceso fue suspendido, por quince días calendario, desde el 4 de junio de 2024 y hasta el 18 de junio de 2024, ambas fechas inclusive; de modo que este vence el 13 de septiembre de 2024.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 2. Presupuestos procesales 2.1 Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales2, estos son, las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: (a) La capacidad para ser parte;
(b) la capacidad para comparecer al proceso; (c) la demanda en forma; y (d) la competencia del juez. 2.1.1 Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso (C.G.P.)3 y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de agosto de 1954, G.J. LXXVIII, pp. 304- 306 (M.P. Manuel Barrera Parra). 3 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012. Artículo 53. mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.2 Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P., está igualmente acreditada en el expediente, pues ambas partes concurrieron a través de quienes, de acuerdo con la ley o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.3 La demanda en forma Por lo que se refiere a la Demanda, debe indicarse que la misma se ajustó plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 2.1.4 La competencia del Tribunal Arbitral Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 29 de febrero de 2024, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito, se procederá en esta oportunidad a reafirmar la declaratoria de competencia del Tribunal, comoquiera que las controversias que se han sometido a su conocimiento sí son arbitrables, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que las mismas versan sobre asuntos patrimoniales de libre disposición4, la habilitación que las partes defirieron al Árbitro único para la solución de las controversias del presente proceso arbitral de conformidad con el pacto arbitral citado se concretó con la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y con la presentación de la Demanda y la contestación, existe un pacto arbitral 4 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Art. 1. Julio 12 de 2012. DO: 48.489. bajo la modalidad de cláusula compromisoria, sobre la que no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso, y no existe controversia entre las partes sobre la competencia del presente Tribunal para conocer y decidir sobre sus diferencias.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley 1563 de 2012; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.2 Controles de legalidad En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso, con lo cual coincidieron de manera expresa ambas partes. 3.
La controversia y los problemas jurídicos 3.1 El Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S. El 30 de mayo de 2013, las partes suscribieron el denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.” (en adelante, indistintamente, el “Convenio de Colaboración” o el “Convenio”), que obra en el expediente.
El objeto del Convenio de Colaboración está contenido en la Cláusula Primera del mismo así: “PRIMERA: OBJETO. Las partes, acuerdan aunar esfuerzos con el fin de implementar en el Centro Comercial Paseo San Rafael un proyecto de eficiencia y ahorro en el sistema de iluminación del mismo, de conformidad con las especificaciones técnicas y de demanda de lúmenes incluidas en el presente convenio y sus anexos, incluyen la ofertada presentada por EFFICIENZA, la cual forma parte integral del mismo.” 3.2 Síntesis de la Demanda 3.2.1 Síntesis de los hechos de la Demanda Los treinta y cuatro hechos expuestos por la Convocante como fundamento de las pretensiones de la Demanda se sintetizan de la siguiente manera: El 30 de mayo de 2013, las partes suscribieron el Convenio que tuvo por objeto aunar esfuerzos para el desarrollo e implementación de un proyecto en las instalaciones de la Convocada, cuya finalidad era la de generar eficiencias y ahorros en el consumo de energía eléctrica del Centro Comercial Paseo San Rafael.
Para la financiación del proyecto, las partes eligieron la alternativa denominada “modelo de prestación de servicios de iluminación”. En virtud de este modelo “el cliente le paga a EFFICIENZA una cuota fija mensual durante un periodo determinado, con la ventaja para el cliente de que recibe un mayor ahorro mensual desde el principio de la operación, lo que impacta de inmediato y en forma muy favorable su estado de pérdidas y ganancias.
Adicionalmente, nunca tiene que preocuparse por el mantenimiento o reposición de las luminarias mientras el contrato esté vigente. Sin embargo, nunca se hace dueño de la tecnología en iluminación”. La cuota fija mensual que la Convocada debía pagar a la Convocante como contraprestación, equivalía, de conformidad con la cláusula séptima del Convenio, al 60% del ahorro en el consumo de energía generado por el proyecto.
Para calcular dicho porcentaje, las partes establecieron una línea base del consumo de energía de las luminarias instaladas en el Centro Comercial Paseo San Rafael equivalente a 71.312 kW por mes. El plazo de duración del Convenio fue de 65 meses, contados a partir de su suscripción, distribuidos así: 5 meses para la implementación del proyecto y 60 meses para su ejecución, prorrogables automáticamente en los mismos términos del plazo inicial si ninguna de las partes daba un preaviso, con por lo menos 3 meses de anticipación al vencimiento del Convenio, informando su intención de terminarlo.
El 18 de junio de 2018, la Convocada remitió una comunicación a Efficienza expresando su intención de no renovar el Convenio y, por lo tanto, terminarlo a partir del 30 de septiembre del 2018. Como consecuencia de lo anterior, la Convocante inició conversaciones con la Convocada para coordinar la desinstalación de los equipos instalados en el proyecto.
Sin embargo, la Convocada manifestó su intención de comprar los equipos y luminarias; decisión sujeta a aprobación de sus órganos de administración; y que en diciembre de 2018 solicitó una propuesta de venta, la cual fue remitida por la Convocada el 4 de febrero de 2019. Debido a esta intención de compra, afirma la Convocante, las partes acordaron que, en el entretanto, la Convocada seguiría pagando a Efficienza por el uso y goce de los equipos y luminarias.
Como la Convocada no aceptó los términos de la oferta de venta de los equipos y luminarias presentada por Efficienza, el 4 de marzo de 2018 se remitió por esta una comunicación formal a la Convocada, solicitando que se pusieran a su disposición los equipos y luminarias instaladas con ocasión del proyecto. Dicha comunicación no fue contestada.
Como consecuencia de lo anterior, el 20 de marzo de 2019, Efficienza reiteró su solicitud a la Convocada, resaltando el hecho de que la Convocada continuaba utilizando los equipos de propiedad de aquella, beneficiándose de las eficiencias generadas por estos y otorgándole un plazo máximo de entrega que no podía exceder el 31 de marzo de 2019, puesto que tenía comprometidas las luminarias para otro proyecto.
Dicha solicitud fue reiterada por la Convocante en junio de 2019 sin obtener respuesta alguna por parte de la Convocada. Así mismo, el 16 de agosto de 2019, la Convocante remitió una comunicación a la Convocada por medio de la cual insistió en la entrega de los equipos y luminarias e indicó que se encontraba pendiente de pago la suma de COP$7.500.000 del valor total acordado por el goce de estos entre los meses de octubre de 2018 y marzo de 2019 equivalente a COP$17.500.000, más el pago por el goce de los equipos y luminarias durante los meses de abril a agosto de 2019.
Posteriormente, el 23 de diciembre de 2020, Efficienza remitió propuesta de arreglo entre las partes, indicándole que a la fecha la Convocada le adeudaba la suma de COP$91.800.000. Asimismo, el 16 de marzo de 2022, Efficienza remitió comunicación a la Convocada en la que planteó fórmulas de arreglo que no fueron atendidas por el Centro Comercial.
En la demanda se afirma que, a la fecha, Paseo San Rafael continúa incumpliendo sus compromisos contractuales, en tanto se ha negado a restituir los equipos y luminarias instalados por Efficienza en el marco del Convenio, de los que continúa beneficiándose sin realizar el pago correspondiente por el uso y goce de aquellos, causándole así un perjuicio a la Convocante. 3.2.2 Las pretensiones de la Demanda En la Demanda, la Convocante formuló ocho pretensiones principales y otras tantas subsidiaras, así: “ 1.
Que se DECLARE que el día 30 de mayo de 2013 o en la fecha que resulte probada en el trámite arbitral, entre Efficienza y el Centro Comercial San Rafael se celebró el negocio jurídico denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S” (en adelante y para efectos de este documento el “Contrato”). 2.
Que se DECLARE que en virtud del Contrato, el Centro Comercial San Rafael no adquirió la propiedad de los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el marco del Proyecto. 3. Que se DECLARE que el Centro Comercial San Rafael está obligado a restituir a Efficienza los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el marco del Proyecto. 4.
Que se DECLARE que, desde el día 1º de octubre de 2018, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, el Centro Comercial San Rafael está en mora de restituir a mi representada los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el marco del Proyecto. 5. Que se DECLARE que el Centro Comercial San Rafael incumplió el Contrato en los términos indicados en los hechos de la demanda y, en particular, aunque no de forma exclusiva ni taxativa, por omitir la restitución de los Equipos y Luminarias de propiedad de Efficienza y por no realizar los pagos correspondientes a la participación de mi representada sobre las eficiencias generadas por éstos en los consumos de energía eléctrica de sus instalaciones. 6.
Que se DECLARE que el Centro Comercial San Rafael está obligado a pagar a Efficienza, a título de frutos civiles, el valor que resulte mayor entre la suma de $5.400.000 mensuales y la suma equivalente al 60% del valor total de las eficiencias en el consumo de energía de las instalaciones del Centro Comercial San Rafael, generadas por los Equipos y Luminarias de propiedad de mi representada, o los que resulten probados en el proceso, causados y liquidados desde el 1 de octubre de 2018, o desde la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha de restitución efectiva de los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el Proyecto. 6.1.
Pretensión Primera Subsidiaria a la Pretensión 6: En el evento en que el Tribunal Arbitral decida no acceder a la Pretensión 6, solicito respetuosamente que se acceda a la siguiente pretensión subsidiaria: Que se DECLARE que el Centro Comercial San Rafael está obligado a pagar a Efficienza, a título de perjuicios, el valor que resulte mayor entre la suma de $5.400.000 mensuales y la suma equivalente al 60% del valor total de las eficiencias en el consumo de energía de las instalaciones del Centro Comercial San Rafael generadas por los Equipos y Luminarias de propiedad de mi representada, o los que resulten probados en el proceso, causados y liquidados desde el 1 de octubre de 2018, o desde la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha de restitución efectiva de los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el Proyecto. 6.2.
Pretensión Segunda Subsidiaria a la Pretensión 6: En el evento en que el Tribunal Arbitral decida no acceder a la Pretensión 6.1, solicito respetuosamente que se acceda a la siguiente pretensión subsidiaria: Que se DECLARE que según lo narrado en los hechos de la demanda y lo pactado en el Contrato, el Centro Comercial San Rafael está obligado a pagar a Efficienza, a título de mensualidades causadas y no pagadas, el valor que resulte mayor entre la suma de $5.400.000 mensuales y la suma equivalente al 60% del valor total de las eficiencias en el consumo de energía de las instalaciones del Centro Comercial San Rafael generadas por los Equipos y Luminarias de propiedad de mi representada, causadas y liquidadas desde el 1 de octubre de 2018, o desde la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha de restitución efectiva de los Equipos y Luminarias de propiedad de Efficienza. 7.
Que se ORDENE al Centro Comercial San Rafael restituir los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza en el marco del Proyecto, en un plazo perentorio de diez (10) días o en el que el Tribunal Arbitral determine, contados a partir de la ejecutoria del laudo. 8. Que se CONDENE al Centro Comercial San Rafael a pagar a Efficienza, a título de frutos civiles, la suma de $329.400.000 o la que resulte probada en el proceso. 8.1.
Pretensión primera subsidiaria a la Pretensión 8: En el evento en que el Tribunal Arbitral decida no acceder a la Pretensión 8, solicito respetuosamente se acceda a la siguiente pretensión subsidiaria: Que se CONDENE al Centro Comercial San Rafael a pagar a Efficienza, a título de perjuicios, la suma de $329.400.000 o la que resulte probada en el proceso. 8.2.
Pretensión segunda subsidiaria a la Pretensión 8: En el evento en que el Tribunal Arbitral decida no acceder a la Pretensión 8.1, solicito respetuosamente se acceda a la siguiente pretensión subsidiaria: Que se CONDENE al Centro Comercial San Rafael a pagar a Efficienza, a título de mensualidades contractuales causadas y no pagadas, la suma de $329.400.000 o la que resulte probada en el proceso.”. 3.2.3 Síntesis de la contestación y las excepciones formuladas La Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito.
Respecto al pronunciamiento frente a los hechos de la Demanda, la Convocada reconoce como ciertos los hechos No. 1 a 10 y los hechos No. 14 a 18. En relación con los hechos No. 11 a 13, 19 a 31 y 34 de la Demanda, señaló la Convocada que se atiene a lo probado por la Convocante; y respecto a los hechos No. 32 y 33 de la Demanda, indicó que la única comunicación recibida en 2022 fue un cobro pre jurídico remitido el 9 de junio, el cual fue respondido por la Convocada proponiendo fechas para el desmonte de las luminarias y solicitando el soporte de las sumas cobradas; y que, a pesar de dicha comunicación, y la voluntad de la Convocada de entrega de las luminarias, no obtuvo respuesta.
Adicionalmente, la Convocada contestó la Demanda oponiéndose a las pretensiones principales y subsidiarias en ella contenidas o, en su defecto, ateniéndose a los demostrado en el proceso y decidido por el Árbitro, señalando que los pagos se realizaron hasta el momento que perdió vigencia el Convenio y la Convocada ha dejado claro que es de su interés restituir las luminarias.
Por último, la Convocada formuló las excepciones de mérito denominadas: “1. INEXISTENCIA DEL PERJUICIO ALEGADO” y “2. INCUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL”. 4. Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.1 Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la Convocante y relacionados en la Demanda y en el documento mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito, así como (ii) los documentos aportados por la Convocada y relacionados en la contestación a la Demanda Inicial.
Asimismo, el Tribunal decretó pruebas documentales de oficio referentes a pagos entre las partes y el soporte de envío y recepción de la comunicación de junio de 2022 alegada por la Convocada. 4.2 Interrogatorios y declaraciones de parte En audiencia celebrada el 15 de mayo de 2024, se recibió el interrogatorio de parte de la Convocada, rendido por el señor Jaime Arnovy Trujillo Falla, así como la declaración de parte de la Convocante, rendida por el señor Rodrigo Vivas Duque. 4.3 Testimonios Respecto de los testimonios, en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2024, se recibieron los testimonios de Antonio Enrique Varela Delgado y Mónica Sofía Velásquez de la Parra.
El testimonio de Carolina Vergara decretado en la primera audiencia de trámite y solicitado por la Convocante, fue desistido por ésta antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a la otra parte, quien no se opuso a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 28 de 14 de mayo de 2024, y en virtud del artículo 175 del C.G.P., al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de Carolina Vergara.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4.4 Dictamen pericial Se aportó por la Convocante un dictamen pericial de parte concerniente a la experticia rendida por el señor Jorge Arango Velasco. La Convocada, en los términos del artículo 228 del C.G.P., ejerció la contradicción respecto del dictamen del señor Jorge Arango Velasco, solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen.
El Tribunal decretó la declaración del perito. En audiencia del 14 de mayo de 2024, se practicó el interrogatorio del señor Jorge Arango Velasco, en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 22 del 15 de abril de 2024, ante la solicitud de contradicción. 4.5 Exhibición de documentos El 3 y el 7 de marzo de 2024, Dicel S.A. E.S.P. y la Convocada, respectivamente, allegaron al Tribunal Arbitral los documentos cuya exhibición fue decretada mediante Auto No. 17 del 29 de febrero de 2024, de conformidad con lo solicitado por la Convocante en la Demanda.
Dichos documentos fueron incorporados al expediente y de los mismos se corrió traslado a las partes. 4.6 Prueba por informe El 3 de marzo de 2024, Dicel S.A. E.S.P. rindió el informe decretado por el Tribunal mediante Auto No. 17 del 29 de febrero de 2024, a solicitud de la Convocante. Los documentos correspondientes a la prueba por informe fueron incorporados al expediente y de los mismos se corrió traslado a las partes.
La Convocante solicitó la complementación de este informe, a la cual se accedió y fue ordenada mediante Auto No. 21 del 15 de marzo de 2024. Como consecuencia de lo anterior, el 17 de abril de 2024, Dicel S.A. E.S.P. complementó el informe presentado. Los documentos correspondientes a la complementación de la prueba por informe fueron incorporados al expediente y de los mismos se corrió traslado a las partes. 4.7 Alegatos de conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 19 de junio de 2024, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido, por la Convocante, documento relacionado con sus alegaciones. 5 Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes tanto a través de la Demanda y la contestación a la misma, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal de Arbitramento procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 5.1 Problemas jurídicos 1.
En primer término, estudiadas las pretensiones de la Demanda, es claro que la Convocante solicita la declaratoria del incumplimiento del Convenio por parte Paseo San Rafael, al no haber restituido los equipos y luminarias del Convenio (en adelante, los “Equipos y Luminarias”) al momento de la terminación del Convenio, persiguiendo, tanto que se ordene la restitución, se declare que la Convocada se encontraba en mora de dicha obligación y se reconozcan unas sumas de dinero en su favor. 2.
Valga precisar frente a los Equipos y Luminarias, que los mismos corresponden a las lámparas instaladas y que se encuentran indicadas en el Acta de Entrega Proyecto del 17 de septiembre de 2013, documento mediante el cual se entregó el proyecto a la Convocada y así lo reconoce esta (respuesta en la contestación al hecho No.15 de la Demanda). 3.
Asimismo, advertir que en el presente proceso, las partes no han discutido los equipos y las luminarias entregadas por el Convocante a la Convocada bajo el Convenio y de las pruebas practicadas, se pudo evidenciar que se recibieron por la Convocada los Equipos y Luminarias objeto del Convenio e indicadas en el Acta de Entrega Proyecto del 17 de septiembre de 2013, sin oposición alguna de la Convocada, quien hizo uso de dichos bienes entregados bajo el Convenio, como expresamente se reconoció por la Convocada. 4.
Cuando se demanda la responsabilidad civil, como en este caso, por el incumplimiento de un contrato bilateral, de conformidad con esos preceptos legales, jurisprudencia y doctrina tienen precisado, de manera reiterada, que resulta necesario la debida concurrencia de estos presupuestos: (i) La existencia de un contrato bilateral válido;
(ii) el ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus respectivas obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y (iii) el incumplimiento de las prestaciones a cargo del otro contratante. 5. En torno al primero de tales presupuestos, es obvio que le incumbirá al juzgador, ante todo, entrar a examinar, adicional a la presencia del Convenio, la validez o invalidez del mismo, por supuesto que si ese acuerdo es el aportado como apoyo de las obligaciones sobre las cuales se comprometieron las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil, debe salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. 6.
Como la ha expresado la jurisprudencia, en procesos como el que ahora ocupa la atención del Tribunal “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”5. 7.
En segundo término, y solamente en el evento de verificarse la existencia y validez del Convenio, y salir avante dicho examen, y teniendo en cuenta el incumplimiento del Convenio que alega la parte Convocante respecto de la Convocada, en tanto se trata de un punto esencial para la presente controversia, corresponderá al Tribunal hacer un análisis de las estipulaciones contenidas en el Convenio, para determinar la configuración o no del incumplimiento del Convenio alegado (la no restitución de los Equipos y la Luminarias), y en esa medida, de allegar a una conclusión que permita atender la pretensión de incumplimiento, deberá decidirse las órdenes y 5 Corte Suprema de Justicia. G.J.T. CLXVI.
Pág. 313. condenas correspondientes teniendo en cuenta lo determinado sobre el alcance y las estipulaciones del Convenio, y lo perseguido en la Demanda respecto a la restitución y la sumas perseguidas. 8. Finalmente, y si es del caso, por supuesto ante la verificación de las circunstancias anteriores, para la imposición de los correspondientes condenas, ha de estarse en presencia de un daño y de la pertinente relación de causalidad entre la existencia del desmedro patrimonial o extrapatrimonial, y la conducta de quien faltó a sus correlativas prestaciones, tal como lo prevé, en términos generales, el artículo 1613 del Código Civil, al disponer que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. 5.2 Existencia y validez del Convenio como supuestos de la responsabilidad contractual 9.
En relación con este aspecto, bajo el presente proceso, está clara y acreditada la existencia y celebración del Convenio, aspectos puestos de presente en la Demanda, lo cual igualmente se evidencia con el documento del Convenio que obra en el expediente del presente proceso y que fue aportado con la Demanda sin oposición alguna, y tal como ya se anotó, sin que surgiera duda ni controversia acerca de la existencia del vínculo obligacional, y porque, por demás, precisamente el conflicto se suscitó respecto del alegado incumplimiento de este. 10.
Valga señalar que la parte Convocada con la contestación allegó igualmente el documento del Convenio y reconoció expresamente la existencia y celebración del Convenio. Así, en respuesta al hecho No. 4 de la Demanda6, referente a la celebración del Convenio por y entre las partes, contestó que era cierto. Asimismo, a lo largo del proceso se reconoció la existencia del Convenio y su ejecución, debiéndose advertir que la controversia ha girado es referente a la restitución de los bienes objeto del Convenio, lo que presupone el reconocimiento de la existencia del Convenio por ambas partes. 11.
Por lo indicado sobre la existencia del Convenio y la prueba documental del mismo, el Tribunal accederá a la primera pretensión principal de la Demanda, mediante la cual se persigue que se declare que el 30 de mayo de 2013, entre la Convocante y la Convocada se celebró el negocio jurídico denominado “Convenio de Colaboración 6 Hecho No. 4 de la Demanda: “El día 30 de mayo de 2013, entre Efficienza y el Centro Comercial San Rafael se suscribió el denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”, bajo el modelo de prestación de servicios de iluminación (en adelante, el Contrato) (Ver Prueba Documental N.º 1)”. para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S” y así lo reconocerá en la parte resolutiva.
Valga señalar que, frente a esta pretensión primera, la Convocada manifestó en la contestación que se atenía a lo demostrado en el curso del proceso y decidido por el Tribunal, pero contradictoriamente, en la respuesta al hecho No. 4 de la Demanda, así como en demás apartes de la contestación y otras actuaciones procesales, tal como se anotó, se reconoció la existencia y la celebración del Convenio. 12.
Acreditada la existencia del Convenio, dado que el caso que nos ocupa gira en torno a un asunto de responsabilidad civil contractual y comoquiera que el examen de las obligaciones de las partes requiere de forma previa y expresa el análisis de validez del Convenio, tal como se anotó, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la validez del referido Convenio, para entonces, una vez resuelto ese asunto, abordar, en cuanto a ello haya lugar, el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones por las partes, y a partir de ahí los demás supuestos de la responsabilidad contractual. 13.
Valga señalar que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, cuando se presenta una invalidez “…el juez queda facultado para declararla, «aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión”7. 14.
Analizado el Convenio, y más allá de la denominación que al mismo hayan dado las partes, el Convenio comprende la entrega del uso y goce de los Equipos y las Luminarias a la Convocada, adquiridas por la parte Convocante por su propia cuenta y con sus propios recursos, acompañado de unos servicios a cargo de la Convocante, referentes, entre otros, a la instalación y la puesta en marcha de las Luminarias, la operación de las Luminarias, realizar el mantenimiento y la reposición de las Luminarias, implementar, por su cuenta, sus aportes, cargas y obligaciones del proyecto de eficiencia y ahorro (Cláusulas Segunda y Tercera). 15.
Así, las partes acordaron adelantar un proyecto de eficiencia y ahorro en el sistema de iluminación del Centro Comercial Paseo San Rafael mediante la entrega a cargo de la Convocante, del uso y goce de los Equipos y Luminarias, acompañado de unos servicios igualmente a cargo de la Convocante, y con el pago de una 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001310303220080063501. contraprestación, que las partes denominaron participación económica de en el proyecto (Cláusula Séptima). 16. Ahora, lo que le da la fisonomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignan las partes8 sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, y la función económica que pretenden cumplir los contratantes9. 17.
Así, y de conformidad con lo consignado en el escrito negocial (el Convenio) se evidencia, que lo realmente contratado, las características del negocio jurídico, la función económica y lo que se ha dilucidado del querer de las partes, se atiene al denominado contrato de renting. 18. Valga advertir que, las partes autónomamente pueden definir la estructuración y materialización de un proyecto conjunto, y dependiendo de su envergadura y alcances, ciertos proyectos se materializan a través de múltiples negocios jurídicos y actividades, tales como el caso típico de un project finance, que comprende, entre otros, contratos de suministro, garantía, mutuo, obra y EPC (Engineering, Procurement and Construction).
Sin embargo, y para el caso en análisis, más allá que en las consideraciones del Convenio se haga referencia a aliados estratégicos y las relaciones de cooperación, lo cierto es que las partes acordaron que se contaría con la información y documentación de los costos de la demanda de energía de la Convocada y las instalaciones del Centro Comercial, y que la Convocante adquiriría los Equipos y Luminarias a su costo, las cuales serían y seguirían siendo de su propiedad, adelantado la instalación, marcha, operación y mantenimiento de las mismas durante el término del Convenio, y recibiendo una remuneración el Convocante por permitir el uso y goce de como por los servicios, remuneración que claramente es un precio. 19.
Hay que señalar que, si bien las partes denominaron la contraprestación como participaciones económicas (Cláusula Séptima) determinadas de acuerdo con el ahorro energético, lo cierto y real es que la Convocante recibía una contraprestación 8 “Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos.
Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5683-2021; y sentencia de 27 de marzo de 2012. Radicación No. 20060053501. monetaria por el uso y goce de los Equipos y Luminarias y los servicios prestados.
Lo anterior además se evidencia, porque en el caso de la Convocada, su mal denominada participación económica se daba con el 40% del ahorro, pero nunca recibía una suma de dinero como tal, y por el otro lado, la Convocante, respecto de su mal denominada participación económica, la misma se materializaba con el recibo de una suma de dinero mensual. 20.
Así, el hecho que el precio que recibía la Convocante como contraprestación por el uso y goce de los bienes como por los servicios prestados, se determinaba por el porcentaje de ahorro bajo una línea base, en nada desnaturaliza que estamos en presencia del pago de un precio por el uso y goce de unos bienes y los servicios que se acompañaron, es decir, un contrato de renting. 21.
Asimismo, adviértase como el Convenio se aleja de las figuras de Joint Venture o de colaboración empresarial en general, toda vez que, entre otros, los costos de los Equipos y Luminarias, los bienes cuyo uso y goce se daban a la Convocada, los asumía en su totalidad la Convocante; y la contraprestación no estaba atada a un resultado (rendimientos o utilidades del proyecto), lo que hubiera implicado lógicamente, descontar previamente los costos y gastos del proyecto, previo a determinar y pagar un aporte o participación. 22.
Adicionalmente, la periodicidad y característica de tracto sucesivo del Convenio, sumado al hecho de las obligaciones de la Convocada (Cláusula Cuarta) a prestar la colaboración para que la Convocante pudiera adelantar sus actividades y servicios, así como la de, se resalta, no intervenir en el sistema de iluminación del Centro Comercial Paseo San Rafael y pagar la contraprestación a la Convocante, igualmente solo permite a conducir que el denominado Convenio, corresponde a un contrato de renting. 23.
Por lo anterior, una vez analizado el objeto, las prestaciones, la estructura negocial, y la función económica, se arriba la conclusión que el Convenio corresponde a un contrato de renting. 24. Señalar igualmente que, a pesar de que el Convocante en sus alegatos de conclusión y en otras oportunidades procesales dio el tratamiento de contrato de arrendamiento al Convenio, lo cierto es, que en el presente caso no solo se otorgó el uso y goce de los Equipos y Luminarias, sino que marcadamente se incluyeron obligaciones de múltiples servicios a cargo de la Convocante, lo que conlleva a que estemos frente a un contrato de renting y no de arrendamiento. 25.
Ahora bien, en el proceso, las partes no discutieron la calificación del Contrato ni elemento alguno del mismo. En esa medida, si bien la calificación o alcance del denominado negocio jurídico de renting no es objeto del presente proceso, para efectos de decidir sobre la validez, así como, de ser el caso, de las pretensiones puestas en conocimiento del Tribunal, corresponde determinar de forma previa el marco normativo aplicable, y para ello el Tribunal efectuará unas consideraciones generales sobre la estructura obligacional del Convenio y, de esta forma, determinará las normas jurídicas que lo rigen. 26.
El tráfico comercial y las distintas necesidades de satisfacción y abastecimiento de bienes y servicios, ha dado lugar al nacimiento de múltiples formas contractuales en aras de lograr este cometido, lo que para el caso en análisis, ha dado lugar al surgimiento del denominado contrato de renting, principalmente y de forma general, como fórmula para permitir que las personas puedan lograr el equipamiento - proveerse de bienes para un uso particular- así como el requipamiento, por múltiples razones, entre otras, solo por citar algunas, por administración de activos o circunstancias de liquidez, costos de adquisición de bienes, mecanismos de financiación, edad u obsolescencia de equipos, cambios de tecnología o de procesos productivos, validación de nuevos métodos productivos o necesidades temporales u específicas de bienes. 27.
Si bien la práctica de esta forma contractual originariamente era de mercados anglosajones, la misma se ha extendido en otras latitudes, como ocurre considerablemente en el ámbito nacional. 28. El renting consiste, en términos generales y de forma usual, en la entrega para el uso y goce de bienes muebles con una duración menor, acompañado de otros servicios, lo que lógicamente, cambia en razón del tipo de los bienes, y principalmente, respecto de lo que acuerden las partes bajo su libertad contractual y autonomía de la voluntad. 29.
Si bien, al tratarse de una figura contractual atípica y por lo tanto no contar con una definición normativa, doctrinariamente, se ha delimitado esta figura en los términos generales indicados. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha indicado: “Al respecto es de señalar que, se ha denominado renting al arrendamiento de bienes muebles por necesidades ocasionales o temporales, por lo cual es necesario tener en cuenta que el renting no persigue la propiedad sino el uso del bien durante el periodo de duración del contrato”10.
En la misma línea, se ha señalado: “Se da la denominación de renting al arrendamiento de bienes muebles por necesidades ocasionales o temporales. El término renting procede del verbo inglés to rent, que tiene por significado “alquilar”. Al igual que con otros productos, se ha mantenido la denominación en idioma inglés, lo que ha conllevado a que se produzca cierta confusión con productos que prestan servicios similares y que resultan fonéticamente parecidos, como es el caso del leasing.
No obstante, el renting no persigue la propiedad sino el uso del bien durante el periodo de duración del contrato. De lo anteriormente expuesto se concluye que el renting es una figura que recoge características del arrendamiento de cosas, tipificado en el Código Civil, al cual se le agregan elementos nuevos como el componente de servicios que presta el arrendador.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que no hay en Colombia ningún tipo de legislación que regule los contratos de renting, puede decirse que este es un contrato relativamente atípico, que en virtud de su función económica es de naturaleza mercantil.”11. Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado: “En relación con la naturaleza y características de los contratos de renting, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 1740 de 2006, explicó lo siguiente: …De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse entonces que el contrato de arrendamiento operativo o renting es un contrato de tracto sucesivo en el cual la propiedad de los vehículos está en cabeza de la compañía de renting que los adquiere para darlos en arrendamiento a clientes que los requieren para desarrollar su actividad de transporte, por un tiempo determinado, a cambio de un canon, en el que el arrendatario ejerce las facultades de uso, usufructo y goce del bien, esto es, controla operativamente el vehículo, y por lo general se conviene que el arrendador asuma el mantenimiento y asistencia técnica durante el plazo del contrato.
Puede pactarse por períodos cortos, o establecerse una relación de mediano o largo plazo. Se diferencia del leasing o 10 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-167558 del 9 de diciembre de 2019. 11 Ochoa Mejía, Jorge Luis. El renting una nueva alternativa para la empresa en Colombia. Revista de Derecho Privado, núm. 43, jun, 2010.
Universidad de los Andes. arrendamiento financiero, en que no tiene por finalidad última la adquisición del bien arrendado12”13. Asimismo, este órgano judicial ha señalado respecto de este contrato de renting: “Del concepto transcrito se establece que el «renting» es un contrato atípico, de tracto sucesivo, que tiene por objeto el arrendamiento de bienes muebles que son adquiridos por el arrendador y sobre los cuales éste mantiene la propiedad durante la vigencia del contrato, a cambio de un canon.
Así pues, el arrendador se encarga del mantenimiento y la prestación de los servicios técnicos necesarios para la conservación del bien en condiciones óptimas de uso y, en general, no se pacta la opción de compra para el usuario, pues parte de la estructura de mercado de las compañías arrendadoras implica conservar los equipos bajo su dominio en forma indefinida”.14 30.
Valga señalar la similitud -o incluso identidad completa por ciertas opiniones- que se ha dado al contrato de renting con el leasing operativo. “Estos dos conceptos se suelen confundir en la práctica comercial debido a la similitud de las palabras en la lengua inglesa (to lease, arrendar; to rent, alquilar). Sin embargo, el significado del contenido contractual es distinto en el ámbito jurídico, a pesar de la similitud de las palabras.
El renting se conoce como el alquiler puro a corto plazo, mientras que el leasing es una operación a mediano o largo plazo. … El renting, a diferencia del leasing, supone el alquiler del mismo material a distintos usuarios en forma sucesiva y, además, implica una serie de servicios diferentes a la cesión del uso a cargo de la sociedad arrendadora.
El renting no conlleva opción de compra para el usuario como en el caso de leasing.”15 “En principio, puede llegar a pensarse observando lo anteriormente expuesto, que no existe una gran diferencia entre el leasing operativo y el renting. No obstante, 12 En Sentencia de diciembre 14 de 1988, Exp. 1661, la Sección Cuarta de esta Corporación se refiere a la distintas modalidades de arrendamiento financiero y operativo: “La asociación española de leasing hace algunos años lo definió como “una moderna fórmula de financiación que permite al empresario profesional utilizar los bienes de capital productivos necesarios mediante el pago de un alquiler con la posibilidad de adquirir su propiedad por un precio establecido de antemano”.
(Nueva Frontera. Documentos 85, oct./85, pág. 7). ( ) Pero el crecimiento de la industria y el comercio ha impulsado la aparición de otras modalidades de leasing: operativo, en el que el activo no se amortiza por el cliente, el inmobiliario o de inmuebles productivos —no destinados a vivienda—, el “leasing back” o retroarriendo, el leve raged leasing para grandes proyectos que requieren ingentes capitales y múltiples inversiones, el cross border leasing, utilizado en Colombia para la financiación de aviones, el leasing en sindicación, consistente en que varias compañías de leasing celebren un consorcio para adquirir en proindiviso uno o más equipos para arrendarlos con opción de compra.”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. 9 de marzo de 2017.
Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00272-01(19823). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. 9 de marzo de 2017. Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00272-01(19823). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles.
Contratos atípicos. Editorial Legis. Páginas 157 y 158. una diferencia fundamental entre el renting y el leasing operativo es la posibilidad que ofrece el primero de sustituir los equipos en cualquier momento del término de duración del contrato o a la terminación del mismo, cosa que por razones de índole económica no puede suceder en el segundo, ya que como se indicó anteriormente esto ocasionaría que el arrendador incurriese en serias pérdidas.
Adicionalmente, el componente de servicios ofrecidos por la compañía de renting, generalmente es más amplio que aquel que ofrece el arrendador en el caso del leasing operativo, ya que el primero no sólo comprende el mantenimiento de los equipos, sino también los seguros, los trámites administrativos pertinentes, capacitación para el uso de los equipos, etc.”16. «La doctrina nacional diferencia igualmente los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento operativo.
Sobre este tema, explica el profesor Sergio Rodríguez Azuero: “RENTING. Este contrato, que se asemeja por muchos aspectos al llamado leasing operativo, presupone la existencia de materiales en poder de la sociedad y elimina, desde luego, la llamada etapa de colaboración entre las partes destinadas a la adquisición de los bienes, los cuales son simplemente arrendados al usuario.
Se acompaña de una serie de servicios exclusivos a favor del arrendador para el mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc. de los bienes. En esta clase de contrato, que guarda desde luego similitudes con el leasing, es sumamente remota la opción de compra para el usuario y, por el contrario, es bien frecuente el caso de que las sociedades arrendadoras se nieguen a venderlos pues parte de su estructura de mercado implica conservar los equipos bajo su dominio en forma indefinida”.17”18 31.
Asimismo la Superintendencia de Sociedades como la Superintendencia Financiera de Colombia han señalado respecto del leasing operacional, que: “(…) El leasing operacional constituye un contrato de arrendamiento ordinario; el arrendador puede ser cualquier persona, natural o jurídica, incluso una sociedad comercial sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando realice esa actividad con recursos propios; puede estar acompañado de otros servicios como asistencia técnica y mantenimiento de los bienes arrendados; el arrendatario carece de la opción de compra, y se sujeta a las “disposiciones comunes sobre el particular”.
De conforme con lo expuesto, una sociedad comercial legalmente establecida que, en desarrollo de su objeto social principal o secundario, fabrica y distribuye mobiliario y otros productos para oficinas 16 Ochoa Mejía, Jorge Luis. El renting una nueva alternativa para la empresa en Colombia. Revista de Derecho Privado, núm. 43, jun, 2010.
Universidad de los Andes. 17 Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Cuarta Edición. Bogotá. Felaban. 1990. Pág. 488. 18 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1740 de 2006. e instituciones educativas, sujeto de supervisión por parte de esta Superintendencia, aunque no puede celebrar contratos de leasing financiero bien puede celebrarlos cuando se trate de leasing operativo o arrendamiento ordinario sobre los artículos que produce, cuidando que este mecanismo no configure un medio de adquisición financiada de los mismos, porque en tal caso incurriría en el ejercicio ilegal de la actividad de financiamiento comercial.(…)¨”19.
“(…) El Artículo 5º. del Decreto 913 de 1993 faculta a las compañías de financiamiento comercial para celebrar contratos de arrendamiento sin opción de compra denominados por la doctrina “leasing operativo”, los cuales según la norma en mención se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular. Así pues, se entiende que el leasing operativo corresponde a aquel contrato “( ) en virtud del cual, una persona natural o jurídica, denominada arrendadora, entrega a otra, llamada la arrendataria, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o renta periódica.
En este orden de ideas, es dable concluir que los elementos del leasing operativos son: a) la entrega del bien y b) el pago de un canon de arrendamiento. Esta modalidad se distingue fundamentalmente con el leasing financiero en que en este último siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir es por el valor comercial del bien.
En tal virtud, los cánones en el leasing financiero incluyen una parte del precio del derecho para ejercer la opción de adquisición, al paso que el canon en el leasing operativo se pacta libremente entre el arrendador y arrendatario con base en el tipo de bien de que se trate, en el plazo del contrato, en las obligaciones que asuman las partes contratantes y en las condiciones del mercado.
En el leasing financiero la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, en tanto que en el operativo es permanecer en poder del arrendador. Por otro lado, no sobra manifestar que en esta especie de leasing, a diferencia del financiero, puede ser ofrecida por cualquier persona natural o jurídica sin necesidad de vigilancia de este Organismo, siempre y cuando la actividad se realice con recursos propios.
No obstante, respecto a su inquietud relacionada con la posibilidad de realizar este tipo de operación a través de su “compañía mercantil”, será necesario verificar el objeto social de dicha empresa, así como las normas que la regulan a fin de determinar si tiene la capacidad para desarrollarla, análisis que corresponde realizarlo a usted directamente.(…)”20. 19 Superintendencia de Sociedades.
Oficio No. 220-176862 del 26 de noviembre de 2018. 20 Superintendencia Financiera. Oficio No. 2007029151-001 del 29 de junio de 2007. 32. En lo concerniente a la atipicidad contractual, como lo ha indicado la Corte Constitucional, “Los contratos, por regla general, están tipificados en la ley con sus elementos de forma clara y expresa para que se conozca con anterioridad ante qué tipo de acuerdo de la voluntad se someten las partes; puede suceder que en el mundo cambiante del tráfico comercial y jurídico surjan distintos tipos de contratos que no pueden encajar en alguno de los actos legalmente reglamentados por la ley”21. 33.
Así, la atipicidad se configura cuando no existe un régimen jurídico previo que reconozca y discipline, en sus aspectos centrales, una determinada forma contractual, o cuando una ley apenas se refiere a un determinado contrato pero no lo disciplina, de modo que “no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características”, pero igualmente cuando “el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido (…) de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados” e igualmente, ante “la ausencia de regulación normativa suficiente”22. 34.
Así, ante un acuerdo negocial, no regulado en el ordenamiento jurídico, o no regulado de forma integral, estamos ante un acuerdo considerado atípico, como ocurre con el contrato de renting para el caso colombiano, y, por ende, con el Convenio objeto del presente proceso. 35. El fenómeno de la atipicidad contractual y del contrato de renting admiten diversas aproximaciones y matices, pero no le corresponde al Tribunal en esta oportunidad, una elaboración completa y detallada de dichas figuras, que no deben analizarse ni agotarse en esta oportunidad, toda vez que no son objeto de discusión ni inciden sobre los aspectos puestos de presente y a decidirse bajo el presente proceso. 36.
En todo caso, para efectos del presente laudo, señalar que, la atipicidad del contrato de renting suscita al menos dos cuestiones: la primera, para precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y la otra, concerniente a las reglas jurídicas que los disciplinan, esto es, las fuentes del derecho a las que se sujeta la relación negocial.23 21 Corte Constitucional.
Sentencia T-002 de 2017. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Ref. Expediente No. 5817; y sentencia del 13 de diciembre de 2002. Ref. Expediente No. 6462. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. 37. En este sentido, de forma preliminar, debe advertir el Tribunal que, del hecho que las partes no se acojan a una tipicidad, no se desprende un supuesto de invalidez o cuestionamiento alguno del ejercicio de la libertad de las partes para estructurar e implementar sus negocios. 38.
En lo concerniente al contrato de renting, si bien ha sido objeto de distintas decisiones emitidas por autoridades administrativas como por autoridades judiciales, el mismo está desprovisto de un marco normativo específico, completo y determinado que establezca la anatomía jurídica de dicho negocio jurídico o los elementos que lo definen, tratándose por tanto de un contrato atípico; que surgió en los Estados Unidos y se ha desarrollado a través de la práctica comercial. 39.
Valga precisar que, y en especial por las considerables similitudes del renting con el arrendamiento como con el leasing operativo, así como la apropiación de varias de las estructuras de estos negocios mediante el renting, que un negocio sigue considerándose atípico, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, “en aquellas operaciones que adviertan una amalgama de varios “contratos regulados por la ley”; es decir cuando en un acuerdo confluyen elementos de distintas modalidades convencionales establecidas en la legislación. La interacción de algunos contratos nominados, entonces, por sí mismo no convierte de forma automática el nuevo acto en típico”24. 40.
El contrato de renting, tal como se ha indicado, se caracteriza en que, a través del mismo, una persona, usualmente el propietario de un bien o quien es titular del derecho de dar en uso o goce el bien, da la tenencia de unos bienes muebles a otra persona, por necesidades ocasionales y/o temporales y/o específicas, a cambio del pago de una contraprestación. Si bien el contrato de renting ha tenido un desarrollo principal respecto de bienes automotores, el mismo usualmente recae sobre activos y bienes comerciales y productivos, asociados a una actividad empresarial, y en todo caso, puede recaer sobre cualquier bien. 41.
El contrato de renting suele venir asociado a otros servicios adicionales a la entrega del uso y goce los bienes muebles, tales como la instalación, el mantenimiento y el acompañamiento en el funcionamiento y uso de los bienes, asistencia técnica y/o comercial, y la constitución de seguros, como se evidencia con el Convenio, lo que evidencia la calificación del mismo como contrato de renting. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 22 de julio de 2015. Rad. 11001310303920090016101. SC9446-2015. 42. En algunos eventos, se acuerda bajo los contratos de renting, la reposición de los bienes objeto del mismo, bien sea por el transcurso del tiempo y/o razones de actualizaciones u obsolescencia de los bienes. 43. En relación con los bienes objeto del contrato de renting, y de ahí, en principio su diferencia con el leasing operativo – sin que esto se necesariamente absoluto ni se de en todos los casos-, los bienes son de titularidad del contratante previo a la celebración del contrato, o hacen parte de los bienes sobre los que recae la actividad ordinaria del contratante o que usualmente adquiere u ostenta para dar su uso y goce posteriormente, en adición a los demás servicios complementarios que se prestan bajo el renting de los de uso y goce de los bienes, sin que exista una etapa previa de colaboración entre las partes de dicho contrato con el objeto como tal de adquirir dichos bienes como ocurre con el leasing operativo, bajo el cual, por demás, los bienes objeto del leasing operativo, no tienen relación o no hacen parte de las actividades como tal de la entidad de leasing operativo, que tienen marcado carácter financiero. 44.
De esta manera, bajo el negocio de renting, las personas, usualmente comerciantes, encuentran una forma contractual para poder usar y gozar de bienes, que por regla general, tienen un alto componente de tecnología, o que se requieren de manera ocasional, logrando el equipamiento así como el requipamiento para su actividad comercial sin necesidad de adquirir los bienes como tal, y de cierta manera, con más especificidad para sus requerimientos particulares, administrando adicionalmente, entre otros aspectos, asuntos e índices de liquidez, costos de adquisición de bienes, mecanismos de financiación, edad u obsolescencia de equipos, cambios de tecnología o procesos productivos, validación de nuevos métodos productivos o necesidades temporales de bienes, así como un acompañamiento en la prestación de otros servicios, tales como la asistencia técnica y comercial. 45.
A las características del contrato atípico de renting, debe precisarse que el mismo, es un negocio jurídico consensual; bilateral - o si se prefiere de prestaciones recíprocas -, en cuanto las dos partes que en el intervienen, el contratante que tiene la propiedad de los bienes o el derecho de darlos en uso y goce, y el usuario o tomador, se obligan recíprocamente (interdependencia prestacional); de tracto o ejecución sucesiva (negocio de duración), por cuanto las obligaciones principales –y originarias- que dé el emanan, para el contratante de conceder el uso y goce de la cosa y prestar unos servicios adicionales, y para el contratista de pagar el precio, no se agotan en un solo momento, sino que se desenvuelven a medida que transcurre el tiempo (tempus in negotio); y oneroso, toda vez que cada una de las partes busca un beneficio económico que, recta vía, se refleja en la obligación asumida por la parte contraria o cocontratante. 46.
Asimismo, tal como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia en relación con el leasing, razonamientos igualmente trasplantables al renting, en el renting, no solo se cede el uso y goce del bien, sino que además se presenta una modalidad de financiamiento que le genera a dicha parte una especie de crédito indirecto a más de otros beneficios de carácter tributario25. 47.
Por lo indicado, ningún cuestionamiento respecto de su validez merece este tipo de contrato atípico de renting, dada la función económica, así como la utilidad social del mismo, que no generan dudas, en la medida en que se da la tenencia de un bien al empresario o usuario, con múltiples ventajas, pagando un canon o renta mensual, y logrando un mecanismo que permite la tenencia de un bien que satisface la tenencia sin necesidad de la adquisición del mismo. 48.
De conformidad con lo expuesto, se reitera, la celebración de un contrato atípico, como es el caso del contrato de renting, no es óbice para desconocer o cuestionar jurídicamente la validez y legitimidad de que las partes hubiesen contemplado este tipo de acuerdos, lo que constituye precisamente un lícito ejercicio de su libertad negocial. 49.
Así, las partes, con la libertad y autonomía que el ordenamiento jurídico les otorga, base del régimen de obligaciones nacional, para la estructuración y configuración de sus negocios, y solo para efectos de reafirmar la validez, acordaron la celebración de un contrato de renting. 50. Sobre la validez del contrato atípico de renting, valga advertir adicionalmente, que la autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda persona de sus poderes y facultades, que se materializan en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 22 de julio de 2015. Rad. 11001310303920090016101. SC9446-2015. (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad; libertades, facultades y derechos que no son absolutos ni ilimitados bajo el ordenamiento jurídico colombiano, que lo limitan o atenúan bajo ciertas reglas.
El hombre, por esencia libre, se obliga con la manifestación de su voluntad que se deriva de dicha libertad, por lo que el surgimiento del contrato como los efectos del mismo solo tienen lugar precisamente por esa manifestación, siendo por ende, las partes las que determinen, como a bien lo dispongan - y lo quieran-, la forma en que se regularán sus relaciones, con el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, de la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas expresamente por el ordenamiento jurídico, que se reitera, no se desconocen per se, con la celebración de un contrato de renting.
En esa medida, la libertad que tienen los sujetos de derecho de pactar contratos que no se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico, es la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche jurídico; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar los tipos y la manera en que quieren adelantar las prestaciones acordadas, bajo la propia autoridad de las partes de un negocio jurídico, que ceñidas a la ley, comprende esta posibilidad de acordar y poder disponer celebrar un contrato de renting atípico26. 51.
Ahora, lo cierto es, independiente de la conveniencia o del parecer de la celebración de contratos atípicos, si las partes deciden la celebración del mismo, dicha decisión, claramente corresponde a una manifestación y materialización propia de la autonomía y libertad contractual de las personas, que debe ser respetada por las autoridades. 52.
Adicionalmente, frente a los presupuestos generales de validez que deben concurrir para la celebración de cualquier contrato, previstos en el artículo 1502 del Código Civil, encuentra el Tribunal la satisfacción de los mismos en el Convenio analizado, 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011.
M.P.: William Namén Vargas. Rad. 11001310301219990195701. en la medida que (1) tanto las personas que integran a la parte convocante como a la parte convocada son legalmente capaces, (2) cada una de ellas consintió la suscripción del Convenio, sin que obre en el plenario alguna prueba de vicio alguno sobre dicho consentimiento ni que las partes hubiesen aducido algo sobre el consentimiento, (3) el Convenio celebrado entre las partes recae sobre un objeto licito, y (4) la celebración del Convenio tuvo como origen una causa lícita. 53.
Así, es claro que el Convenio nació a la vida jurídica y vinculó a las partes del proceso, sobre lo que no existe controversia alguna, como tampoco sobre su contenido clausular. La controversia versa, tal como se advirtió, sobre la restitución de los Equipos y Luminarias una vez terminado el Convenio, y los efectos correspondientes. 54.
Por lo anterior, sentada y verificada la existencia y validez del Convenio que se discute en el presente proceso, corresponde al Tribunal analizar el incumplimiento del Convenio que alega la parte convocante respecto de la Convocada, para lo cual el Tribunal deberá hacer un análisis de las estipulaciones contenidas en el Convenio, para determinar la configuración o no del incumplimiento del Convenio alegado, y las consecuencias respectivas.
Para efectos de este asunto, previo al análisis específico del incumplimiento, corresponde al Tribunal, tal como se anotó, determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato. 5.3 El régimen jurídico aplicable al Convenio 55. En relación con el régimen aplicable, en materia mercantil, régimen aplicable al Convenio, la Corte Suprema ha sostenido, con apoyo en el título preliminar del Código de Comercio, que deben aplicarse para los contratos atípicos “las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”, y posteriormente, deben ser consideradas “tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales”, y en adición a ello, “debe acudirse a un proceso de auto integración” apoyándose en la regulación de aquel “contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante” 27. 56.
En esa medida, el procedimiento de integración, dirigido a superar alguna laguna, exige acudir al razonamiento analógico. Bajo esa perspectiva, la H. Corte Suprema de Justicia, ha indicado la utilidad de establecer una triple distinción en materia de 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. contratos atípicos.
Primero, existen aquellos que tienen “afinidad con un solo contrato nominado determinado” caso en el cual deberán “aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado”. Segundo, los contratos “que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados” evento en el cual se ha admitido acudir al método de la absorción “según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente” o al de la combinación que impone “desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno”.
Tercero, los acuerdos “que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales”, hipótesis en la cual se seguirán las reglas mencionadas. En todo caso, se ha dicho también, será posible la aplicación “de los principios generales, como informadores del sistema jurídico”28. 57.
Adicionalmente, respecto del régimen de fuentes aplicable a los contratos atípicos y en particular al Convenio, siguiendo los razonamientos esbozados por la Corte Suprema de Justicia respecto del leasing, que acoge y comparte este Tribunal, y dada su estructuración, deben ser trasplantados al contrato de renting, si bien el contrato de renting en Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusivamente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que estos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el de arrendamiento o la compraventa con pacto de reserva de dominio o el mutuo; de conformidad con las reglas aplicables a los contratos atípicos, por lo que, siguiendo lo indicado, en primer término deberá darse aplicación a las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando no sean contrarias a disposiciones de orden público; en segundo lugar, por las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, así como las originadas en los usos y prácticas sociales, y, finalmente, ahí sí, mediante un proceso de auto integración, por las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante, que para el caso del contrato de renting corresponde al contrato de arrendamiento de bienes muebles, lo que en últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expansión del derecho positivo, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema jurídico29. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 22 de octubre de 2001. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de diciembre de 2002. Expediente No. 6462; y sentencia del 22 de octubre de 2001. Expediente No. 5817. 58. En relación con la aplicación del régimen mercantil al Convenio objeto del presente proceso, valga señalar que (1) dadas sus características, se trata de un acto de comercio, de conformidad con los numerales 2, del artículo 20 del Código de Comercio: “2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;” “12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;” y “17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes”;
(2) adicionalmente, la parte Convocante es una sociedad, y de conformidad con el artículo 22 del Código de Comercio, “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”; y (3) de conformidad con el artículo 21 del Código de Comercio, “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio…”, debiendo reiterar, para el caso en análisis, que los bienes del objeto del Convenio, estaban destinados al equipamiento del Centro Comercial Paseo San Rafael de la parte Convocada, entiéndase, para una actividad empresarial. 59.
De estas circunstancias se deriva el marcado carácter mercantil del Convenio, y la consecuencia inmediata, es, por lo tanto, la aplicación de las normas comerciales y las demás fuentes especiales que contempla el sistema jurídico mercantil en los términos indicados. 60. Teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano no reguló el contrato de renting, ante esta ausencia de desarrollo normativo, es necesario acudir a lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio -artículos 1 a 9-, en donde se establecen las fuentes del derecho comercial, entiéndase para el caso concreto, las fuentes a aplicar al Convenio, las cuales son, en su orden, las siguientes: 1.
La Ley imperativa comercial (artículo 1 del Código de Comercio). 2. La Ley comercial dispositiva por vía principal (artículo 1 del Código de Comercio.). 3. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (artículo 4 del Código de Comercio). 4. Normas comerciales supletivas. 5. Costumbres comerciales. 6. La legislación civil, siempre que no se trate de remisión directa de la ley mercantil (artículo 2 del Código de Comercio). 7.
Las fuentes auxiliares, a saber, los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios general del derecho comercial. 61. Por lo anterior, y recapitulando, con ocasión de estas fuentes referidas y el análisis de su aplicabilidad al Convenio, al tratarse de una figura atípica, es dable concluir, que: i. Las estipulaciones del Convenio se preferirán en su aplicación, en virtud del artículo 4 del Código de Comercio y el régimen aplicable a los contratos atípicos, siempre y cuando no contraríen normas imperativas y el orden público.
Acá es importante mencionar, que bajo el principio de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico, el contrato, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil); teniendo de tal manera, las normas legales que regulan los respectivos contratos, el carácter de supletorias de la voluntad de los contratantes, sin perjuicio de la aplicación de las normas obligatorias para la validez de ciertos contratos.
Por lo anterior, es necesario concluir la preferencia del acuerdo de las partes de celebrar como tal un contrato de renting, pacto que no contraría normas imperativas ni de orden público, preferencia que se refuerza, al tratarse de un contrato atípico en los términos conversados. ii. En relación con la formación, efectos interpretación, extinción, anulación o rescisión de las obligaciones de los contratos, se aplicarán las disposiciones del Código Civil, en virtud de la remisión expresa a dicho régimen del artículo 822 del Código de Comercio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa ”.
Debe señalarse, que la remisión expresa al régimen civil incorporada en el artículo 822 del Código de Comercio, excluye la posibilidad que las normas civiles sobre extinción de actos, contratos y obligaciones se encuentren como la sexta fuente del derecho mercantil en los términos de la clasificación indicada, sino que, reputándose como verdaderas normas comerciales oscilan entre la primera y tercera fuente, dependiendo del carácter imperativo o supletivo de las mismas. iii.
Ante la ausencia de reglamentación de algún aspecto o vacíos del Convenio se aplicarán por analogía las disposiciones del Código Civil que regulan el contrato de arrendamiento, al tratarse del contrato típico determinado con mayor afinidad al Convenio. iv. En relación con las disposiciones del Código Civil que regulan el contrato de arrendamiento, el Tribunal debe observar para el análisis e interpretación del Contrato objeto del presente proceso, que como es sabido, el Código de Comercio no reguló la figura del contrato de arrendamiento “el legislador mercantil no lo reglamentó en el libro pertinente, a lo mejor, porque consideró suficiente la estructura general de este contrato que se contempla en el Código Civil, la cual se aplica a los arrendamientos mercantiles en virtud de la remisión directa que realiza el artículo 822 del estatuto mercantil”;30 lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la regulación del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio que sí incluyó el legislador en el estatuto mercantil, pero que no es aplicable al presente caso.
Ante esta ausencia de desarrollo normativo del contrato de arrendamiento en el derecho mercantil, igualmente, acudiendo y aplicando lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio (artículos 1 a 9), en donde se establece las fuentes del derecho comercial, en los términos indicados, es que aplica la 30 Arrubla, Paucar. Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Contratos típicos. Decimotercera edición actualizada. Ed: Legis. Pág. 416. remisión por analogía de lo regulado en el Código Civil respecto del contrato de arrendamiento. 62. Adicionalmente, frente a este último aspecto de analogía, hay que precisar que, solamente ante la existencia de las lagunas, estrechamente vinculadas a la propia idea de los contratos atípicos, resultará procedente acudir a la analogía a fin de enfrentar los vacíos. 63.
Así, una vez determinado, en los términos indicados, el régimen que regula el Convenio debe concluirse, que es necesario atenerse a la voluntad de las partes como fuente reguladora de derechos, como a las disposiciones, en caso de ausencia de estipulación contractual, a las normas supletivas y de forma analógica, en los términos indicados. 64.
Lo anterior, quiere resaltar y reiterar el Tribunal, debe entenderse, respetarse y aplicarse, bajo el marco de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico. 5.4 El incumplimiento de la Convocada que se alegó en la Demanda 5.4.1 La obligación de restitución 65. Sentada la existencia y validez del Convenio, así como el régimen jurídico aplicable al mismo, corresponde al Tribunal analizar si efectivamente la Convocada incumplió o no el Convenio, incumplimiento que señala la parte Convocante obedece a la no restitución de los Equipos y Luminarias al momento de la terminación del Convenio. 66.
En relación con la propiedad de los Equipos y las Luminarias, tal como se indicó, la misma está en cabeza de la Convocante. En ese sentido, la Cláusula Segunda del Convenio expresamente estableció “Para la implementación del proyecto “EFFICIENZA” instalará a su costa y conservando la propiedad de las mismas…”. 67. Asimismo, en el hecho No. 6 de la Demanda se indicó que la propiedad de los Equipos y las Luminarias era de la Convocante, lo cual se reconoció y contestó como cierto por la Convocada.
Adicionalmente, bajo el interrogatorio de parte, la declaración de parte y los testimonios practicados, todos coincidieron en la propiedad de los Equipos y la Luminarias en cabeza de la Convocante. Así entre otros, en el interrogatorio de parte a la Convocada, su representante legal afirmó la propiedad de la Convocante respecto de estos bienes: “DR. SUÁREZ: [00:17:34] Sí, señor Jaime la segunda pregunta fue, indíquele al Tribunal cómo es cierto, sí o no, que la tecnología instalada por Efficienza en el marco del contrato celebrado con el Centro Comercial Paseo San Rafael el 30 de mayo del año 2013 ¿es de propiedad de Efficienza? SR. TRUJILLO: [00:17:58] Sí señor, es propiedad de Efficienza.” 68.
Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión segunda principal de la Demanda, mediante la cual se persigue que se declare que, en virtud del Convenio, la Convocada no adquirió la propiedad de los Equipos y Luminarias, y así lo reconocerá en la parte resolutiva. 69. Frente a esta pretensión, la Convocada, en la contestación de la Demanda señaló que “Nos oponemos a la pretensión, ya que, si bien mi representada no adquirió las luminarias, ha dejado claro que es de su interés restituir las mismas y los pagos se realizaron hasta el momento en que perdió vigencia el contrato”.
Ante esta manifestación de la Convocada, se debe precisar que, la pretensión segunda principal busca que se declare que la Convocada no es la propietaria de los Equipos y las Luminarias, como expresamente lo reconoce ella misma, al señalar que “mi representada no adquirió las luminarias”, siendo indiferente para efectos de determinar la propiedad, si la Convocada tenía intereses o no en restituir los bienes. 70.
En relación con el incumplimiento o no al Convenio que señala la parte Convocante obedece a la no restitución de los Equipos y Luminarias al momento de la terminación del Convenio, en primer lugar, se debe determinar esta obligación y su alcance. 71. Una vez revisado el Convenio, las partes no pactaron ni regularon la restitución de los Equipos y las Luminarias.
Por lo anterior, y ante la ausencia de regulación y de conformidad con el régimen jurídico aplicable al Convenio, debe acudirse a las normas de rango legal que regulan el contrato de arrendamiento, aplicables para el presente caso de conformidad con lo señalado previamente sobre el régimen aplicable. 72. En este sentido, el artículo 2005 del Código Civil, de forma clara y precisa establece que “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento…”. 73.
Por lo anterior, y en virtud del artículo 2005 del Código Civil, queda acreditada la obligación de la Convocada de restituir los Equipos y Luminarias a la terminación del Convenio, esto es, al 30 de septiembre de 2018, fecha en que se terminó el Convenio. 74. En relación con la terminación del Convenio, precisar que, como se desprende de la Demanda y su contestación, ambas partes están de acuerdo en que el mismo terminó el 30 de septiembre de 2018, con ocasión de la comunicación remitida por la Convocada a la Convocante el 18 de junio de 2018, mediante la cual manifestó su intención de no renovar el Contrato. 75.
Así, y de conformidad con la Cláusula Quinta del Convenio, que estableció una duración de sesenta y cinco meses desde su firma (30 de mayo de 2013) y la prórroga automática, salvo comunicación de una de las partes manifestando su voluntad en contrario, está claro y es pacifico, y se reitera, sin que se haya discutido por las partes, que el Convenio terminó el 30 de septiembre de 2018 con ocasión de la finalización del término de duración del Convenio, y ante la decisión de una de las partes de no prorrogarlo. 76.
En la misma línea, en el numeral 7 de la Cláusula Décima Séptima se estableció con causal de terminación del Convenio, el “Vencimiento del término de ejecución del contrato cuando, por expresa comunicación de cualquiera de las partes, no opere la renovación automática del plazo de ejecución contractual”, causal de terminación por la expiración del tiempo estipulado, igualmente prevista en el numeral 2 del artículo 2008 del Código Civil. 77.
Asimismo, dada la claridad y ausencia de laguna o vacío contractual, es importante anotar que, en el contrato de renting, como es el caso del Convenio, y a pesar de su no alegación, no se desplazó la propiedad en cabeza de la Convocante, lo que igualmente conduce a determinar que procede la restitución de los bienes dados en tenencia bajo el Convenio. 78.
En esta línea, respecto del leasing operativo, señalamientos trasladables al presente caso, se ha sostenido que: “el llamado leasing operativo o true leasing, es un contrato financiero en el que las partes acuerdan que al final de la ejecución del mismo o de la vida útil del bien objeto del contrato no se podrá ejercer opción de compra alguna, por haberse excluido de manera expresa dicha posibilidad.
Aun bajo este supuesto, la complejidad jurídica que identifica el leasing no permite (…) que se asimile en su integridad a un contrato de arrendamiento común y corriente, por el simple hecho de que el pago periódico acordado se asemeje a un “canon de arrendamiento”, pues para todos los efectos, las demás razones jurídicas que motivan la suscripción del contrato de leasing, difieren de las que justifican la firma de un contrato de arrendamiento (…)”31. 79.
Por lo tanto la parte Convocante es la propietaria de los Equipos y Luminarias objeto del Convenio, que entregó a su contraparte a título de tenencia – lo que se reconoce por ambas partes-, e igualmente se observa que, a la terminación del Convenio, se debían restituir los bienes a la Convocante, de conformidad con la obligación que emana de la Ley, y sin que se establezca que se haya pactado opción de compra a favor de la parte Convocada o tercero alguno, o algún otro mecanismo para que no procediera la restitución de los bienes objeto del Convenio a la terminación del mismo. 80.
En relación con la obligación del arrendatario o tenedor - en este caso la Convocada- de restituir el bien a la terminación del contrato, es importante señalar que la no restitución, no constituye una ocupación o uso temporal del bien del respectivo contrato, sino que se configura en un incumplimiento del contrato respectivo. En este sentido, el H. Consejo de Estado ha sostenido, posición que comparte el Tribunal, que “9.- Al contrario de lo determinado por el tribunal, la no restitución del inmueble al vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento no constituye una ocupación temporal de inmueble sin contrato.
No restituir constituye un incumplimiento de una obligación contractual. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2005 del Código Civil: <<… el arrendatario es obligado a restituir la cosa al final del arrendamiento>>. 10.- En el caso concreto, lo alegado en la demanda es que al vencimiento del plazo de los contratos de arrendamiento el Distrito no restituyó los inmuebles, lo que de conformidad con el referido artículo 2005 del Código Civil es un incumplimiento contractual; entonces, debe estudiarse como tal y no como un enriquecimiento sin causa”32. 31 Corte Constitucional.
Sentencia T-734 de 2013. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz. 17 de junio de 2024. Radicación: 13001-23-33-000-2017–00919-01 (68789). 81. Por todo lo anterior, y acreditada la obligación de la Convocada de restituir los Equipos y Luminarias a la Convocante, la pretensión tercera principal de la Demanda habrá de prosperar. 82.
En la oposición a esta pretensión, la Convocada, en los mismos términos usados para oponerse a la pretensión segunda principal, señaló que “Nos oponemos a la pretensión, ya que, si bien mi representada no adquirió las luminarias, ha dejado claro que es de su interés restituir las mismas y los pagos se realizaron hasta el momento en que perdió vigencia el contrato“, oposición que en nada desvirtúa ni incide sobre la obligación que emana de la Ley para la Convocada de restituir los Equipos y Luminarias a la Convocante, en los términos indicados. 83.
Asimismo, en el presente proceso está acreditada la no restitución de los Equipos y Luminarias. En ese sentido, el propio representante legal de la Convocada manifestó en el interrogatorio de parte, que las Luminarias siguen instaladas en el Centro Comercial: “DR. VILLARROEL: [00:21:01] ¿A la fecha, el Centro Comercial sigue usando las luminarias? SR. TRUJILLO: [00:21:05] Están instaladas, sí señor.” 84.
Una vez sentada la obligación de la Convocada de restituir los Equipos y Luminarias así como que no se ha adelantado dicha restitución, debe analizarse si existe alguna causal exonerativa para efectos de no haber adelantado dicha obligación restitución. 5.4.2 El incumplimiento de la Convocada a su obligación de restituir los Equipos y Luminarias 85.
En la contestación a la Demanda, se reiteró que la Convocada “ha dejado claro que es de su interés restituir” las Luminarias y que “incluso se han propuesto fechas”. 86. No obstante, lo señalado por la Convocada, bajo el presente proceso no se probó que la no restitución hubiese obedecido a culpa de la Convocante, o a alguna otra causa que hubiera dado lugar a excusar su incumplimiento contractual, por las razones que se exponen a continuación. 87.
Le correspondía a la Convocada probar, bajo la regla del artículo 1604 del Código Civil, que no había restituido los Equipos y Luminarias por una causa que no le era atribuible: “La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.” 88. El artículo 1604 del Código Civil transcrito, consagra una presunción de culpa en aquellos eventos en los cual el deudor no satisface el cumplimiento de la obligación en el modo y tiempo debidos.
El deudor puede probar en contra de esa presunción acreditando que su incumplimiento obedeció a una fuerza mayor o caso fortuito, que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora. En ese sentido, ha sostenido la jurisprudencia, “El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar.
La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor.
El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener los resultados que pretende el acreedor.
El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance”33. 89. Así en el presente caso, la Convocada no probó de manera alguna que se hubiese allanado a cumplir su obligación de restitución, ni al momento de la terminación del Convenio que corresponde a la oportunidad que le era exigible la obligación, ni en algún momento posterior, carga de la prueba que le correspondía y que no fue satisfecha en el presente proceso, debiendo hacerse énfasis en la carencia de medio probatorio alguno o indicio bajo el presente proceso que pudiera acreditar de modo 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566-574 (M.P. Juan Francisco Mújica). alguno el interés o intención o conducta de la Convocada de restituir los Equipos y Luminarias. 90. Adicional a no desvirtuar lo aducido por la Convocante en la Demanda frente al incumplimiento de la obligación de restitución, la Convocada no demostró en contrario la referida negación indefinida del cumplimiento de la obligación de la restitución, por lo que, la misma se encuentra acreditada.
Asimismo, en el caso referido, bajo supuestos similares, se indicó por el Consejo de Estado: “11.3.- En el expediente obra copia del contrato 044 de 20164, el cual, de conformidad con la cláusula quinta, tendía un plazo de «dos (2) meses y veintiocho (28) días contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución», los cuales se afirma en la demanda5 se cumplieron el 26 de agosto de 2016; entonces, el plazo del arrendamiento venció el 23 de noviembre de 2016; los inmuebles debían restituirse el 24 de noviembre de 2016, pero el Distrito no cumplió su obligación. La afirmación (indefinida) relativa a este hecho no fue descartada con la prueba en contrario que le incumbía a la demandada y dicho incumplimiento cesó el 28 de febrero de 2017 fecha en que el demandante afirma que se restituyeron los bienes”34.
(Resaltado fuera del texto). 91. Asimismo, rememorar, como el artículo 167 del C.G.P. establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y, por ende, la parte Convocada tenía la carga de acreditar tales circunstancias sobre su no incumplimiento o lo que excusara del mismo, si pretendía derivar de ellas alguna circunstancia jurídica, conducta que tampoco adelantó la parte Convocada bajo el presente proceso. 92.
Precisamente por la calidad indefinida de la negación –no restitución- es que se opera, por virtud de la Ley, la inversión de la carga de la prueba. La Convocada, en el presente caso no desvirtuó el incumplimiento de la restitución, ni presentó medio de prueba alguna para excusar dicho incumplimiento o de una causa extraña o atribuible a la Convocada,35 carga desatendida plenamente en el presente caso por la parte Convocada. 34 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz. 17 de junio de 2024. Radicación: 13001-23-33-000-2017–00919-01 (68789). 35 Corte Constitucional. Sentencia C-070 del 25 de febrero de 1993 93. Por otro lado, a Convocada señaló que la Convocante en ningún momento se pronunció frente a la terminación y solicitud de liquidación contractual, “y es solo hasta junio del año 2022, que envía cobro pre jurídico en el cual alegaba perjuicios”, y frente a la cual manifestó que dio respuesta, y entre otros, la Convocada “propuso fechas para el retiro de las luminarias, así…”.
Frente a esta comunicación, que fue la única prueba de la que pretendió valerse la Convocada para efectos de lo que denominó su interés en cumplir su obligación de restituir los Equipos y Luminarias, y la no correspondencia de la Convocante u omisión o comportamiento de esta que hubiera conducido a no permitir la restitución, si bien se allegó la comunicación referida con la contestación y se hizo alusión a la misma en el interrogatorio a la Convocada, ante la falta de soporte de envío como de recepción de la misma, y la negación de la Convocante y sus asesores de haber recibido dicha comunicación de junio de 2022 por la Convocada36, se requirió por el Tribunal que se acreditara el envío y recepción de dicha comunicación. 94.
Por lo anterior, mediante Auto No. 29 de 15 de mayo de 2024, de conformidad con los artículos 169 y 170 del C.G.P., se decretó prueba de oficio, requiriendo a la Convocada para que remitiera “los soportes de envío de la comunicación aportada como prueba documental No. 5 de la contestación de la reforma de la demanda, con referencia “REF: Respuesta a su comunicación de Cobro Pre Jurídico”. 95.
Frente a esta prueba de oficio, la Convocada manifestó que “me permito informar al Tribunal que después de realizar una exhaustiva búsqueda no fue posible encontrar el soporte de remisión de la comunicación relacionada como “Respuesta a cobro pre jurídico”, toda vez la misma se estima fue enviada hace varios años”. 96. En esa medida, la Convocada no solo no acompañó con esta prueba documental los soportes de envío y recepción de la citada comunicación de junio de 2022, ni tampoco lo acreditó bajo la prueba de oficio, lo que igualmente configuró que no se hubiera acreditado el requerimiento de haber desplegado actuación alguna para cumplir y satisfacer la obligación de restitución a su cargo. 97.
Por lo que, más allá de que en nada incide, de ser cierto, que la Convocante no se hubiera pronunciado respecto de la terminación del Convenio para el análisis presente ni la obligación de restitución, lo cierto es, que la Convocada, se itera, no 36 Pruebas Documentales N.º 3 y 4 del escrito por medio del cual la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito, se allegaron correos electrónicos de los doctores Juan Camilo Turbay y María Agudelo, mediante los cuales manifestaron que no recibieron nunca esa comunicación y el señor Rodrigo Vivas como representante de la Convocante. cumplió de manera alguna con su carga de probar que puso a disposición de la Convocada los Equipos y Luminarias, bienes objeto de restitución o alguna intención o conducta desplegada para el cumplimiento de su obligación. 98.
Igualmente, no puede dejar de advertirse que, dado que la obligación de restitución se hace exigible a la terminación del contrato, este momento – el de terminación- era el escenario ideal y oportuno para que la Convocada, como tenedora, adelanterá todas las actuaciones para cumplir con su obligación; aún más, cuando ella misma decidió no prorrogar el Convenio, por lo que, siendo la obligación de restitución a su cargo, le eran exigibles las cargas para que se ejecutara dicha obligación. Lo anterior, por demás, en ejercicio de la buena fe contractual, y bajo las reglas de la experiencia. De manera que, si en el caso en concreto no se realizó el pago de la obligación de restitución, ello obedeció a una causa no imputable a la Convocante, menos aún, porque a pesar de lo alegado, no se acreditó de manera alguna, que la Convocada sí estuvo en las condiciones y dispuesta a cumplir la obligación de restitución. 99.
Adicionalmente, como otro hecho que conduce a la falta de diligencia como de actuación alguna de la Convocada para la restitución de los Equipos y Luminarias, es que la Convocada no haya adquirido o cuente con las luminarias para el reemplazo de los Equipos y Luminarias del Convenio, lo que lógicamente, y dada la actividad de la Convocada, configura un indicio bajo las reglas de la experiencia, dada la necesidad de contar con la tecnología y bienes que reemplazarían los Equipos y Luminarias del Convenio.
En este sentido, el representante legal de la Convocada señaló en su interrogatorio: “DR. SUÁREZ: [00:40:42] Pregunta No. 9. Señor Trujillo en las exhibiciones de documentos que realizó el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del presente proceso, se exhibieron los balances con detalle hasta tercero desde el año 2018 hasta el año 2023, con fundamento en ello yo le quiero formular la siguiente pregunta.
Indíquele al despacho como es cierto, sí o no, que desde el año 2018 hasta la fecha ¿el Centro Comercial Paseo San Rafael no ha adquirido la tecnología de iluminación para reemplazar en su totalidad las luminarias instaladas por Efficienza? SR. TRUJILLO: [00:41:35] No ha adquirido.”. 100. No puede dejar de llamar la atención la falta de diligencia como de intención de la Convocada para cumplir con su obligación de restitución, que, incluso a pesar del inicio de este proceso arbitral, la Convocada no hubiese restituido los Equipos y Luminarias a la Convocante, ni haya acreditado alguna actuación o comportamiento en ese sentido a lo largo del proceso. 101.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse la conducta exigible a la Convocada, la conducta corrientemente o normalmente prudente y la expectativa de comportamiento, que conduciría a que la Convocada hubiera desplegado ciertos actos, mínimos, razonables y apropiados para el cumplimiento de la obligación de restitución a su cargo, entre otros, informar a la Convocante su intención de restituir los Equipos y Luminarias, y adoptar conductas mínimas para materializar dicha restitución, y no es que le fuera exigible una conducta particularmente rigurosa o extrema, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente37 que hubiera conducido a desplegar conductas, como comunicaciones reiteradas y medidas efectivas y conducentes para que una vez terminado el Convenio, hace más de cinco años, hubiera restituido los bienes - obligación que tenía-, los cuales por demás siguió usando y gozando.
Así, no es de recibo, el haber guardado silencio la Convocada durante tantos años o trasladar toda la carga a la Convocante respecto de una obligación de la que era deudor, siendo palmario para este Tribunal que su conducta no estuvo orientada a cumplir su obligación de restituir. 102. Asimismo, la no restitución no obedece a la conducta de la Convocante, sino a la propia culpa de la Convocada, por sus propias y exclusivas decisiones, por lo que no le era posible a la Convocante, lo cual se deriva lógicamente, directamente y sin la colaboración y consentimiento de la Convocada, ingresar físicamente al Centro Comercial con su personal y sin información, y desinstalar o retirar los Equipos y Luminarias sin la coordinación y consentimiento de la Convocada, sobre por demás, un bien – el Centro Comercial- que no era de su propiedad. 103.
En este sentido, la propia Convocada en sus alegaciones, puso de presente que, es cierto que el desmonte de las Luminarias requiere de una planeación, no pueden hacerse de un día para otro y sin la autorización de la Convocada. Sobre este punto, la Convocada señaló igualmente, que no es menos cierto que la Convocante no tuvo la intención o un cronograma ni buscó la manera de encontrar un punto 37 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. Lloyds Trust S.A. (Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila; 20 de febrero de 2003). para la desconexión y desmonte de los Equipos y Luminarias; pero este último señalamiento que no es de recibo para el Tribunal, toda vez, que como ha quedado claramente expuesto, la obligación de restitución, claramente estaba a cargo de la Convocada, y sin que hubiera acreditado, que desplegó una conducta para su fin, pero tampoco, que la Convocante se negó a recibir la restitución. 104.
Sobre este punto, señalar como el principio general que prohíbe el venire contra factum propium o teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, constituye una manifestación del principio de buena fe, como expresión de los valores de lealtad, consideración del interés ajeno y tutela de la confianza. Dicho principio integra el contenido del Convenio con exigencias de coherencia, autorresponsabilidad y protección de la confianza generada en la contraparte que adapta su comportamiento con base en ella.
Por virtud de la exigencia de coherencia que impone la buena fe, las partes no pueden dejar de desconocer sus propios comportamientos y los efectos que estos producen en el desarrollo de la relación contractual. En efecto, no es sostenible que a pesar de la Convocada tenía a su cargo el cumplimiento de una obligación de restitución de los Equipos y Luminarias, los cuales se encontraban instalados en su propiedad, pretenda trasladar la no restitución a que la Convocante no las haya desinstalado, cuando, se reitera, nunca acreditó, haber desplegado comportamientos para dicho fin38 ni oposición por la Convocante. 105.
Por lo anterior, se debe concluir que la Convocante incumplió gravemente su obligación de restituir los Equipos y las Luminarias, por demás, sin haber acreditado conducta o comportamiento alguno para allanarse a su cumplimiento. 106. Al haber invocado en el libelo la no restitución de los Equipos y Luminarias, y evidenciado el incumplimiento de la Convocada, se debe predicar el incumplimiento del Convenio, y por este incumplimiento evidenciado, y sin lugar a consideraciones adicionales, la prosperidad de las pretensiones deprecadas, tanto en relación con la declaratoria de incumplimiento (pretensión quinta principal) como de la restitución (la pretensión cuarta y séptima principales de restitución de los bienes muebles-). 107.
En relación con la pretensión quinta principal, el Tribunal debe precisar que se accede a la declaratoria de incumplimiento de la Convocada del Convenio por omitir la restitución de los Equipos y Luminarias de propiedad de Efficienza, pero no “por no realizar los pagos correspondientes a la participación de mi representada 38 Martha Lucía Neme Villarreal.
La integración del contrato como presupuesto de la determinación del incumplimiento, en Incumplimiento y sistemas de remedios contractuales, editado por Carlos Alberto Chinchilla Imbett y Mario Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021). sobre las eficiencias generadas por éstos en los consumos de energía eléctrica de sus instalaciones”, toda vez que estos pagos correspondían y eran obligación de la Convocada durante la vigencia del Convenio, y que en este proceso quedaron acreditados; pero principalmente, porque cualquier suma posterior a la terminación del Convenio y producto de la no restitución, obedece necesariamente ya a un un pago por perjuicio y no por dicha prestación, como se analizará posteriormente. 108.
Por lo anterior, ante la procedencia de las pretensiones de restitución (pretensiones cuartay séptima principales), se ordenará a la Convocada la restitución de todos los Equipos y Luminarias que le fueron entregadas con ocasión del Convenio, dentro de los diez días siguiente a la fecha del presente laudo, restitución que deberá darse en el Centro Comercial de la Convocada, Asimismo, dado que la restitución de Equipos y Luminarias requiere de su desinstalación, la Convocada deberá adoptar las medidas de coordinación, logística y demás necesarias dentro del término indicado, que permitan que la Convocante puede desinstalar todos los Equipos y Luminarias.
Asimismo, hay que reiterar que, como se precisó, los Equipos y Luminarias corresponden a las lámparas instaladas y que se encuentran indicadas en el Acta de Entrega Proyecto del 17 de septiembre de 2013, por lo que, sobre estos bienes, recaerá la restitución a cargo de la Convocada que se ordenará. 5.5 La mora de la obligación de restituir y la indemnización de perjuicios 109.
En la Demanda, la Convocante pretende (pretensión octava principal) que se condene a la Convocada a pagar a título de frutos civiles la suma de $329.400.000 o la que resulte probada en el proceso equivalente a los pagos mensuales por la suma $5.400.000 que recibía la Convocante desde octubre de 2018 y hasta octubre de 2023, o subsidiariamente, a la misma suma de $329.400.000 o la que resulte probada en el proceso a título de perjuicios (pretensión primera subsidiaria a la pretensión octava) o a título de mensualidades contractuales causadas y no pagadas (pretensión segunda subsidiaria a la pretensión octava). 110.
Asimismo, la Convocante pretende (pretensión cuarta principal) que se declare que la Convocada se encuentra en mora de restituir los Equipos y Luminarias, desde el 1 de octubre de 2018 o desde la que fecha que quede probada. 111. En relación con la declaratoria de la mora y las sumas perseguidas, el Tribunal debe efectuar ciertas precisiones sobre las figuras de la mora y el incumplimiento, que se trata de figuras distintas con efectos diferentes. 112.
Ha quedado sentado que la Convocada tenía la obligación de restituir los Equipos y Luminarias al momento de la terminación del Convenio (30 de septiembre de 2018), y, por lo tanto, le era exigible dicha obligación desde este momento, y al no haberse satisfecho la restitución, como ha quedado acreditado, da lugar a configurarse y declararse su incumplimiento. 113.
Sin embargo, la mora exige la concurrencia de otro elemento adicional al incumplimiento, en los términos del artículo 1608 del Código Civil, tratándose la mora y el incumplimiento, de dos figuras distintas con efectos distintos. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Así, unos son los efectos jurídicos del incumplimiento y otros los de la mora.
Acaecido lo primero, surge la posibilidad de exigirse la satisfacción de la obligación pactada. En cambio, de la mora aflora el deber de resarcir perjuicios por el incumplimiento. Por consiguiente, si el acreedor, en un caso determinado, solicita lo primero sin comprender lo segundo no es presupuesto de su reclamación que el deudor se encuentre en mora.
Empero, si lo que busca es el resarcimiento del daño, o lo que pide comprende tal reparación, si es indispensable la presencia de la anotada exigencia”39 “¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros.
En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (C.C., arts. 1610 y 1615) 2) Hace exigible la cláusula penal (C.C., arts. 1594 y 1595); y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (art. 1731 y 1733).
Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido - por lo que no se encuentran en mora, aclara ahora la Corte- ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la 39 Corte Suprema de Justicia. SC1170-2022 Radicación No. 11001-31-03-036-2013-00031-02. 22 de abril de 2022. cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedara sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del Código Civil, que dice: ‘Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…’ ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse al deudor en mora el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena”40. 114.
Así, teniendo en cuenta que, además de perseguirse mediante la Demanda la restitución de los Equipos y Luminarias – el cumplimiento de la obligación- también se persigue unas sumas de dinero producto o como consecuencia del incumplimiento de esa obligación- es necesario que se haya configurado la mora. 115. Adicionalmente, adviértase como el artículo 2007 del Código Civil, establece (1) por un lado, que si el arrendatario una vez requerido no restituye los bienes será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora y a lo demás que contra él competa como injusto detentador, y (2) para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio. 116.
En esa medida, la norma de rango legal prevé que el no cumplimiento de la obligación de restitución del arrendatario trae como consecuencia la indemnización de perjuicios a su cargo, requiriendo para dicha indemnización, que el arrendatario se haya constituido en mora. 117. De lo anterior se desprende que, no se puede acceder a las pretensiones principales sexta y octava principales de la Demanda, toda vez que, el efecto de no haber restituido los Equipos y Luminarias solo puede acarrear el pago de los perjuicios a cargo del tenedor, y no a título de frutos civiles u otro título, nuevamente, porque así expresamente lo reguló la Ley y se trata de un injusto detentador, lo que desplaza la posibilidad de considerarlos como frutos civiles, y solamente permite, analizar la posibilidad del reconocimiento de las sumas bajo el 40 CSJ SC del 7 de diciembre de 1982, G.J., t. CLXV, págs. 341 a 350; título de perjuicios (pretensiones primeras subsidiarias de las pretensiones sexta y octava principales).
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “…significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicas diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.
De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento ese a partir del cual puede exigirse el pago de los perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal que entonces se torna exigible de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.
(…) Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor. (…) Sin embargo, en manera alguna puede aseverarse que el acreedor se encuentre entonces impedido para exigir el cumplimiento de la prestación que se le debe, pues este derecho surge de la exigibilidad de la obligación pactada en el contrato y no de la exigencia de la mora, que son, sin duda, fuentes diferentes.
Porque desde aquel momento pueden los contratantes reclamar el cumplimiento de la obligación contractual cuya certeza jurídica resulta indiscutible”41. 118. Adicionalmente, el artículo 1608 del Código Civil, establece los tres casos en que el deudor está en mora: 41 CSJ, SC del 10 de julio de 1995, Rad. No. 4540 “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 119.
De conformidad con el primer supuesto del artículo 1608 del Código Civil, si bien la Convocada no cumplió con la obligación de restituir los Equipos y Luminarias en el término estipulado – el 30 de septiembre de 2018, correspondiente a la fecha de terminación del Convenio-, toda vez que el artículo 2007 del Código Civil exige requerir al deudor para constituirlo en mora, la Convocada solo se encontraría en mora de la obligación de restituir los Equipos y Luminarias, una vez hubiese tenido lugar dicho requerimiento. 120.
Por lo anterior, y de conformidad con lo probado en el proceso, en el presente caso la constitución en mora de la Convocada tuvo lugar el 1 de abril de 2019, con ocasión del requerimiento efectuado por la Convocante a la Convocada el 19 de marzo de 2019. 121. De conformidad con las pruebas aportadas con la Demanda, se acompañó comunicación del 19 de marzo de 2019 remitida por la Convocante a la Convocada, la cual no fue cuestionada por esta, mediante la cual le indicó la Convocante a la Convocada que, “le reiteramos nuestra solicitud formal para que, sin dilaciones adicionales, se pongan a nuestra disposición las luminarias de nuestra propiedad que continúan en uso en el Centro Comercial bajo su dirección… y sin que hasta hoy ustedes hayan puesto a nuestra disposición la tecnología en iluminación que han continuado usando en forma ininterrumpida.
Sugerimos como fechas tentativas de la reunión de liquidación los días 28 o 29 de marzo del presente año, a efecto de que ustedes tengan suficiente tiempo ´para agendarla sin traumatismos. Así mismo insistimos en que nuestra idea no es perjudicarlos en ningún sentido y, por lo mismo, les solicitamos en la forma más atenta que fijemos como plazo máximo de entrega de la tecnología de nuestra propiedad el treinta y uno (31) de marzo de los corrientes, fecha que consideramos más que suficiente para que ustedes puedan tener resuelto el asunto de la nueva iluminación del Centro Comercial y para que de común acuerdo ejecutemos, en forma ordenada y sin perjuicio para ustedes, la desinstalación de las luminarias.
En el mismo sentido, les reiteramos en que no tenemos problema alguno en que ustedes utilicen nuestras luminarias hasta tanto tengan a su disposición las de reemplazo, siempre que nos paguen por el servicio que se les ha continuado prestando y que el plazo no exceda el próximo 31 de marzo de 2019, dado que ya hemos comprometido esas luminarias para otro proyecto en desarrollo, con lo cual nuestro costo de oportunidad es bastante importante.”. 122.
Así de esta comunicación de 19 de marzo de 2019, quedó claro y evidenciado (1) que la Convocante interpeló y requirió a la Convocada para que esta le devolviera y restituyera los Equipos y Luminarias, por tarde el 31 de marzo de 2019, y (2) por haber sido enviada la comunicación con posterioridad a la expiración del término del Convenio, esto comporta un requerimiento para constituir en mora a la Convocada.
No obstante, estos requerimientos, como se indicó, la Convocada no cumplió, como se señaló, con su obligación de restituir los Equipos y Luminarias. 123. Valga precisar que, si bien se hace referencia en la Demanda y otras oportunidades procesales a otras comunicaciones de la Convocante a la Convocada previas al 19 de marzo de 2019, lo cierto es, tanto por la conducción que las partes dieron a la terminación y liquidación, como por la fijación de nuevas fechas y condiciones, que el requerimiento definitivo, para efectos de la constitución en mora bajo el análisis del presente caso, vino a darse a través de esa comunicación del 19 de marzo de 2019. 124.
Asimismo, si bien el requerimiento para constituir en mora fue remitido el 19 de marzo de 2019, en el mismo se otorgó un plazo hasta el 31 de marzo de 2019 para la restitución, por lo que la constitución en mora surtía efectos, por la propia manifestación de la Convocante, desde el 1 de abril de 2019. 125. Por otro lado, si bien, en los términos del artículo 94 del C.G.P., la demanda y notificación del auto admisorio tiene los efectos del requerimiento para constituir en mora, también lo es, que este no es el único medio para constituir en mora al deudor, existiendo otros medios no judiciales para efectos de constituir en mora al deudor y no solamente limitados a la reconvención judicial, lo que incluye las reconvenciones entre las partes, pudiendo por demás hacerse uso de los mensaje de datos para dichos fines. 126.
Por lo anterior se accederá a la pretensión cuarta principal de la Demanda, declarando que la Convocada está en mora de restituir los Equipos y Luminarias, precisándose que la Convocada se encuentra en mora desde el 1 de abril de 2019 y no desde el 1 de octubre de 2018, de conformidad con lo indicado. 127. En relación con el resarcimiento de los perjuicios por la no restitución de los Equipos y las Luminarias, en los términos anotados del artículo 2007 del Código Civil, reiterándose que solo es plausible analizar sumas de dinero bajo el título de perjuicios, y toda vez que las partes no pactaron en el Convenio regla o acuerdo en especial, si el tenedor una vez requerido no restituye el bien, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador. 128.
Asimismo, sobre la indemnización y perjuicios que se derivan de no restituir el bien una vez terminado el respetivo contrato, el H. Consejo de Estado determinó, en sentencia reciente, que el arrendatario que no restituyó el bien al momento de la terminación del contrato debía pagar los cánones correspondientes a la terminación y la restitución correspondiente, lo que se acompasa con lo perseguido en la Demanda: “13.- De otra parte, respecto del alegado incumplimiento del Distrito por el no pago de los valores que se debían percibir por la explotación de los inmuebles durante los periodos en los cuales no se restituyó el inmueble, el artículo 2000 del Código Civil establece la obligación de pagar la renta o precio durante el periodo en que se use el bien arrendado; entretanto, el artículo 2007 del Código Civil define que en caso de que no se restituya se deberán indemnizar los perjuicios por no restituir y el artículo 2013 del Código Civil estatuye la obligación de pagar todos los cánones cuando el contrato termine por haberse vencido su plazo… 15.- En cuanto al monto a reconocer por el incumplimiento del Distrito, este corresponde al valor de los cánones pactados entre las partes, incluso después de que se venciera el plazo del contrato”.42 129.
En cuanto a la acreditación que permita reparar el daño, según lo establecido de manera consistente por la jurisprudencia sobre la materia, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos. En primer lugar, el “daño” debe ser directo y cierto, y no eventualmente hipotético, esto es, “que se presente como consecuencia de la culpa y que aparezca real y efectivamente causado43.
A su 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz. 17 de junio de 2024. Radicación: 13001-23-33-000-2017–00919-01 (68789). 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias de 26 de enero de 1967, G.J CXIX, pp. 4-16 (M.P. Enrique López de la Pava) vez, debe afectar un interés protegido por el ordenamiento jurídico44.
Y en tratándose de responsabilidad contractual, debe ser “previsible”, de tal suerte que, acaecido el incumplimiento de un contrato, solo deben ser indemnizables las pérdidas que realmente tengan su origen en la falta de ejecución de las obligaciones45. Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia46: “Y es que, como se explicó en precedencia, el contratante incumplido únicamente puede ser obligado al resarcimiento de los daños que sean ciertos, directos, lícitos y previsibles, siendo deber del demandante acreditar cada uno de estos componentes dentro del proceso, por lo que será insuficiente que se limite a probar las ganancias o beneficios que no ingresaron a su peculio”. 130.
Frente al requisito de certeza del perjuicio ha sostenido sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia47: “Es cuestión reconocida y corriente en jurisprudencia y doctrina, como fruto del criterio objetivo y realista que debe primar en cuestiones indemnizatorias, que para que el daño pueda ser fuente de reparación debe ser cierto, esto es, corresponder a una realidad positiva, apreciable y no significar simplemente mera posibilidad edificada sobre suposiciones e hipótesis, lo cual, como es obvio, no excluye la indemnización del perjuicio futuro propiamente dicho, o sea, el que lógica y ciertamente habrá de causarse como consecuencia de un hecho cumplido, sin ninguna incertidumbre.” 131.
Atendiendo a los anteriores criterios, encuentra este Tribunal que con certidumbre, existen unos réditos de los cuales fue privado la Convocante, toda vez que existe una relación estrecha entre el incumplimiento del Convenio por parte de la Convocada, al no restituir los Equipos y Luminarias, con la imposibilidad de la Convocante de seguir percibiendo los pagos mensuales, que con certeza han sido los correspondientes hasta el mes de octubre de 2023 que se persiguen, toda vez que, desde octubre de 2018 y octubre de 2023, la Convocada no ha restituido los 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 45 María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato. En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608. 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de agosto de 1944, G.J. LVII, pp. 508-513 (M.P. Hernán Salamanca). Equipos y Luminarias, y por demás ha seguido haciendo uso de ellos; de lo que se deriva, la consecuencia de reconocer los valores mensuales que dejó de recibir la Convocante con ocasión de la no restitución de los Equipos y Luminarias, atribuible a la Convocada, con posterioridad a la terminación del Convenio. 132.
En relación con este reconocimiento, si bien los valores se persiguen desde octubre desde 2018, toda vez que la indemnización de perjuicios requiere que la Convocada se encontrara en mora, lo cual solo ocurrió desde abril de 2019, de conformidad con lo indicado y la aplicación del Código Civil al presente caso (artículo 2007), los reconocimientos mencionados en favor de la Convocante solo se reconocerán desde abril de 2019. 133.
De haberse atendido el curso normal del Convenio, y vistas las circunstancias del caso concreto, si la Convocante hubiera podido recibir a la terminación del Convenio los Equipos y Luminaria, hubiera por lo tanto podido dar el uso y goce de a un tercero, y recibir la contraprestación respectiva, aspecto que no se desvirtuó en el presente proceso, por cuanto, como se ha dicho, la Convocante, es la propietaria de los Equipos y Luminaria, por lo que el incumplimiento y mora de la Convocada, afectó un interés lícito de la Convocante, referente a obtener las ganancias relativas uso y disposición de los Equipos y Luminaria, los cuales solo pueden estimarse de manera verosímil en los términos referidos del valor mensual que venía recibiendo la Convocante bajo la vigencia del Convenio. 134.
En consecuencia, la Convocada debe ser condenada a reparar ese daño. Así lo expresa la Corte Suprema de Justicia48, “Es cierto, como lo alegó el casacionista, que no puede exigirse la demostración absoluta de que los ingresos se realizarían, en tanto el elemento futuro elimina la certidumbre que es propia de otros demérito, de allí que «el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado» (SC3951, 18 sep. 2018, rad. n.° 2008-00011-01).” 135.
Adicionalmente, de conformidad con el dictamen pericial de parte, la Convocante comprobó la alta probabilidad objetiva de llegar a obtener las rentas 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC282 de 2021. (M.P Arold Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). equivalentes al lapso transcurrido entre octubre de 2018 y octubre de 2023, en el supuesto de no haber tenido ocurrencia el incumplimiento del Convenio, sumado a los beneficios de energía para la Convocada en ese mismo período de tiempo, de tal suerte que se logra concluir que la magnitud del perjuicio sufrido por la Convocante sí comprende las rentas mensuales de abril de 2019 a octubre de 2023. 136.
Asimismo, el valor mensual de COP$5.400.000, sin considerar actualización o intereses, que hubiese recibido la Convocante por el aprovechamiento que hubiera podido hacer de los Equipos y Luminarias, es concluyente para demostrar la verdadera magnitud y extensión cuantitativa de los daños49. 137. Igualmente, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del principio de reparación integral se erige como un pilar fundamental en materia de la responsabilidad civil.
Este principio hace énfasis en la necesidad de restablecer a la víctima a la situación en la que se encontraría si no hubiera experimentado el daño, procurando suprimir las consecuencias negativas del hecho culposo o generador del perjuicio50: “La Corte, refiriéndose a este principio, ha ordenado «que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior…, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez ‘tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio»51.
Su fuente legal se encuentra en los artículos 1613 y 1641 del Código Civil, que establecen que «[l]a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante», entendiéndose por aquél «la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento», y por lucro cesante «la ganancia o provecho que deja de reportarse».
De forma expresa, el artículo el artículo 16 de la ley 446 de 1998 ordena que, en «la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, [se] atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».” 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC16690 de 2016.
(M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). 50 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 51 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref. Exp.05266-31-03-001-2004-00172-0. (Ariel Salazar Ramírez; diciembre 18 de 2012). Reiterada en Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Rad.73001- 31-03-002-2009-00114-01. (M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; diciembre 19 de 2017). 138. Por lo anterior, considerando que la indemnización solicitada por la Convocante bajo el título de perjuicios se adecua a la probado, procede el pago de las rentas desde abril de 2019 a octubre de 2023, a un valor por cada mes de COP$5.400.000, lo que corresponde a un total de cincuenta y seis (56) meses y una suma total COP$302.400.000, y así lo declarará el Tribunal. 139.
En relación con las sumas a reconocer a la Convocante, el Tribunal debe precisar que, bajo el principio de congruencia, no es dable reconocer una suma superior a la suma de $329.400.000. Si bien con el dictamen pericial de parte se determinó que el ahorro energético y las eficiencias reales generadas en el Centro Comercial de la Convocada correspondieron a un total de 1.864.472 Kwh para un periodo comprendido entre octubre de 2018 y marzo de 2024, las cuales son equivalentes a COP$1.096.546.161, y por ende el 60% a favor de la Convocante previsto en el Convenio equivale a la suma de COP$638.189.866, el valor a reconocer debe tener en cuenta es el valor que finalmente determinaron las partes por la suma de COP$5.400.000 por cada mes del Convenio, y sin la aplicación del 60%; suma de COP$5.400.000 que por demás ambas partes reafirmaron que era el valor que se debía reconocer mensualmente.
Si bien en las pretensión sexta, tanto en la principal como subsidiarias se persigue “el valor que resulte mayor entre la suma de $5.400.000 mensuales y la suma equivalente al 60% del valor total de las eficiencias en el consumo de energía de las instalaciones del Centro Comercial San Rafael generadas por los Equipos y Luminarias“ el Tribunal no puede acceder al 60%, porque si bien, las partes pactaron ese 60% en el Convenio, así mismo, en la ejecución del Convenio, acordaron que la suma definitiva de contraprestación den favor de la Convocante sería la suma de COP$5.400.00, haciendo abstracción de ese 60% del ahorro energético.
Lo anterior, lo reconoció el representante de la Convocante en su propia declaración de parte, en la que señaló: “DR. SUÁREZ: [01:22:47] Señor Rodrigo durante la ejecución de ese contrato ¿cómo estaba previsto que fuera que fuera la remuneración de Efficienza? SR. VIVAS: [01:23:02] Eso es muy interesante, un poco largo también. Nos íbamos a dividir efectivamente los ahorros 60-40, entonces cuando nosotros hicimos ese análisis en el principio, lo que nosotros hicimos fue darnos cuenta que los ahorros eran todos menos constantes por qué, porque como bien les dije ustedes desde el principio la línea base era diaria y hay meses que tienen más y menos consumo, hay días que tienen más y menos consumo y hay meses específicamente de diciembre, noviembre y diciembre y algunos junio - julios en vacaciones tienen mayor consumo.
Entonces lo que nosotros prácticamente hicimos fue coger el promedio de lo que íbamos a ahorrar y dijimos vamos a coger un promedio de kilovatio hora, vamos básicamente a decir que nuestro ahorro va a quedar fijo para no tener que gastar o hacer gastos operativos mes a mes, ir a venir efectivamente cuánto se ahorró, etcétera, y lo que hicimos fue dejar una cifra fija de $5.400.000 mensuales la cual estaba dispuesta o condicionada, que al final del contrato se hiciera una liquidación efectiva de lo que se había ahorrado.
Si los ahorros daban mayores para el Centro Comercial se quedaban bien, si daban menores para el Centro Comercial lo que hacíamos era que ajustábamos y las fórmula digamos que se dio con la gerente de ese momento, era que se ajustaba en más meses de uso de la tecnología en caso de que salieran menos la cantidad de ahorros. Es decir, si al final octubre del 2018 hacíamos las cuentas y con lo que nos pagaron ellos quedaban menos, pues eso que quedaba menos decíamos sabe qué, esto que quedó menos se lo vamos a dar a ustedes en 1 o 2 meses o 30 días o 25, etcétera, para resarcir lo que no se ahorró básicamente.” Asimismo, el testigo Antonio Varela, en el mismo sentido, indicó: “En ese sentido, lo que terminamos acordando es que para no tener un medidor todo el tiempo como un policía, porque al final si ellos aumentaban los consumos pues se alteraba la línea base de consumo, entonces nosotros lo que les planteamos y que finalmente aceptaron fue mire, vamos a establecer una cifra fija que corresponde a los ahorros efectivamente realizados y medidos y que fueron fruto de ese análisis cruzado tanto de la documentación de consumo anterior como de las mediciones in situ y nos pusimos de acuerdo alrededor de una cifra que si no estoy mal puede ser 5.400.000 pesos mensuales, de ese orden, 5 millones y medio era lo que yo tenía en la cabeza, pero si no estoy mal, pueden ser 5.400.000 pesos, lo que al final del día se terminó acordando y esa cifra correspondía a unos ahorros realmente realizados, eso no era una cifra aleatoria, ni fue ni fue una cifra fácil de defender, como le digo, estaba justificada por dos vías la vía documental y la vía de mediciones in situ, entonces una vez se acordó eso, se supone que ellos nos deberían pagar mes a mes esa plata, sí.” Igualmente lo reconoció la testigo Mónica Velásquez: “DR. VILLARROEL: [00:09:06] Usted manifestaba que a Efficienza se le hacía un pago mensual.
Se refirió 5 millones piquito. SRA. VELÁSQUEZ: [00:09:15] Sí. DR. VILLARROEL: [00:09:16] ¿Cómo se determinó esos 5 millones piquito? SRA. VELÁSQUEZ: [00:09:18] En los estudios que hizo tanto Efficienza como todas las empresas que me pasaron las propuestas porque las propuestas realmente eran similares. Ellos lo que le garantizaban a uno es que al cambiar las luces que creo que antes eran unas luces a yo no sé cuál es la expresión de esas luces que había antes, que eran como como de bombillos que consumían mucha energía, no me acuerdo.
En este momento se me escapa de las manos que se cambiaban por unas luces que eran led, que eso le iba a significar también un ahorro y ellos hacían el cálculo dependiendo del número de luces que iban a instalar y no sé qué, y me decían bueno, más o menos el ahorro que va a tener el centro comercial a la vuelta de cinco años, que era el término del contrato, es como el 60% y eso representa un ahorro como de 5.400.000 y eso fue lo que se aceptó.” Asimismo lo reconoció el representante legal de la Convocada durante su interrogatorio de parte: “DR. VILLARROEL: [00:43:03] Adelante.
Señor Jaime. ¿Cuál era el pago que se le hacía a Efficienza durante la ejecución del convenio? SR. TRUJILLO: [00:43:13] Era una factura con un fee mensual, que eso también digamos se evaluó, porque si el contrato lo que decía era que era un porcentaje sobre el ahorro obtenido pues no debería convertirse en un fee mensual, sino en un tema variable, pero eso fue lo que yo investigué porque como le digo no fue un acuerdo que yo hice, sino que cuando llegamos a revisar varias cosas era una factura con un fee mensual.
DR. VILLARROEL: [00:43:43] ¿El fee mensual se acuerda el valor? SR. TRUJILLO: [00:43:46] Si no estoy mal sobre los 5.600.000, 6 millones de pesos más o menos, no superaba eso tampoco.” 140. Así, siendo el Convenio un acto jurídico consensual -regla general de los contratos-, las partes puedan válidamente modificarlo con su conducta recíproca, reiterada, consentida y tolerada52.
Recuérdese que el contrato es un todo lógico – «un todo completo»53-, una unidad que somete a los contratantes. Como primera medida, «la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo»54. Desde luego, en el Código Civil se consagran varias «pautas»55 o «reglas auxiliares de interpretación» -artículos 1619 a 1624 del Código Civil.56.
En efecto, «[p]ara averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse»57.
En ese orden, habrá de atenderse al desenvolvimiento negocial de los contratantes para determinar su real intención en cuanto a la interpretación de las cláusulas negociales58. Siendo también factible, por supuesto, la modificación de las condiciones contractuales por la conducta de los contratantes59. 141. En el caso en concreto se presentó, en efecto, la variación de la contraprestación, determinándose única y exclusivamente la suma mensual de COP$5.400.00, como se reitera, lo reconocen ambas partes y lo efectivamente pagado bajo el Convenio, y que, por lo tanto, es la única que puede tomar el Tribunal para efectos de determinar los perjuicios. 52 Corte Suprema de Justicia. SC368-2023.
Radicación n.° 50001-31-03-003-2006-00051-01. 29 de septiembre de 2023. 53 Capitant, Henri. De la cause des obligations. Dalloz, París, 1927, pág. 103. 54 Colombia. CSJ. Sentencia del 3 de junio de 1946. G.J. LX, p. 661. 55 CSJ, Sala Civil, 19 de diciembre de 2008, rad. n.°. 11001-3103-012-2000-00075-01. 56 Cfr. SC del 5 de julio de 1983, SC139-2002 de ag. 1° 2002, rad. n.° 6907;
SC127-2008 de dic 19 2008, rad. n.° 11001-3103-012-2000-00075-01; SC038-2015, de feb 2 de 2015, rad. 1100131030192009002980l, entre otras 57 CSJ SC del 24 de julio de 2012, rad. n.° 2005-00595-01 58 «Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.» (CSJ SC de 28 de febrero de 2005, exp. 7504). 59 En cuanto al consentimiento tácito, mutatis mutandis, esta Sala ha expuesto que el: «consentimiento implícito, entonces, se manifiesta por actos del destinatario de la propuesta que denoten total conformidad con la misma… Deben ser actos de valor positivo, que demuestren inequívocamente una voluntad determinada de aceptar» CSJ SC, 12 Ago. 2002, Rad. 6151.
CSJ SC054-2015. 142. Por lo anterior, se accederá la primera pretensión subsidiaria de la pretensión sexta principal de forma parcial, en la medida que, los perjuicios que se deben reconocer corresponden a la suma mensual de COP$5.400.000 143. Asimismo, si bien en el dictamen pericial se hace referencia a la actualización de las sumas de dinero, dado que dicha actualización no fue solicitada, y bajo el principio de congruencia, igualmente no procede analizar si la misma procede o no, o adoptar una decisión en relación con los mismo, toda vez al no perseguirse, escapa del alcance del Tribunal. 144.
Adicionalmente, si bien se acreditó y se reconoció por ambas partes un pago por la suma de COP$10.000.000, con ocasión de la prueba de oficio decretada para verificar dicho pago, teniendo que en cuenta que los perjuicios se reconocerán desde abril de 2019, y si bien ese pago fue posterior a esa fecha, no se acreditó que correspondería a una fecha posterior a abril de 2019, sino, por demás indiciariamente a un fecha posterior a la terminación del Convenio (30 de septiembre de 2018) pero anterior a abril de 2019, por lo que dicha suma no se descontará del valor a reconocer en favor de la Convocante. 145.
Por todo lo anterior, las pretensiones primeras subsidiarias de la pretensión sexta y octava de la Demanda habrán de prosperar, en los términos indicados. 5.5.1 Conclusiones del Tribunal sobre el dictamen aportado por la Convocante 146. Como un elemento adicional para asentar tanto la obligación de indemnizar a cargo de la Convocada como la suma que se reconoce en favor de la Convocante, el Tribunal considera necesario efectuar unas consideraciones sobre el dictamen pericial, que permiten acreditar los reconocimientos señalados previamente. 147.
Luego de examinar y valorar la prueba pericial aportada por la Convocante, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso -que el Tribunal ha apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica60- para determinar, tanto los perjuicios que se persiguen por la Convocante en la Demanda como la inexistencia de un incumplimiento de la Convocante del Convenio respecto del ahorro y eficiencias de energía. 60 Código General del Proceso [C.G.P.].
Ley 1564 de 2012. Arts.164 y 167. 148. Valga resaltar que, contrario a lo alegado por la Convocada, el dictamen pericial no se basó en unos supuestos que no se podían corroborar ni se trata de una mera estimación financiera de recibos que no tuvieron en cuenta todos los factores, aspectos además que no se controvirtieron técnicamente por la Convocada, sino que los datos para efectos de su cálculos correspondieron a datos extraídos de las facturas de Dicel S.A. E.S.P. y la información de la Convocada respecto de los años 2018 a 2024, y que el ahorro energético y las eficiencias reales generadas en el Centro Comercial de la Convocada correspondieron a un total de 1.864.472 Kwh para un periodo comprendido entre octubre de 2018 y marzo de 2024, las cuales son equivalentes a COP$1.096.546.161, sin que se hubiera desvirtuado lo anterior. 149.
Asimismo, de conformidad con el dictamen pericial y el interrogatorio al perito, y por las reglas de la experiencia, y coincidente con lo señalado sobre la causación de perjuicios, el perito señaló: “Cuando Efficienza solicitó la devolución de las luminarias, bien hubieran podido ser instaladas en otro centro comercial, edificio de oficinas o similar, generando un flujo de caja en un negocio bajo un entendimiento igual al del ahorro energético compartido bajo un modelo Share of Profit.
Al no obtener Efficienza el reintegro de las luminarias, se frustró para Efficienza la posibilidad de obtener los flujos de caja que razonablemente hubiera esperado en otro negocio. Bajo esta perspectiva y bajo la consideración que el cálculo de los perjuicios opera mediante la comparación de escenarios en presencia y en ausencia del hecho dañoso, lo que se conoce como el método “Before and After” antes y después, …”. 150.
Asimismo, debe advertirse que, la Convocada más allá de sus afirmaciones, no desvirtuó técnicamente o bajo un medio probatorio, ninguno de los elementos técnicos con base en los cuales se determinó el ahorro de energía para la Convocada y por ende su cumplimiento del Convenio, y los perjuicios de la Convocante con ocasión de los recursos que dejó de percibir al no haberse adelantado la restitución de los Equipos y Luminarias. 5.6 Las excepciones formuladas por la Convocada 151.
Como se indicó, la Convocada formuló dos excepciones, denominadas “INEXISTENCIA DEL PERJUICIO ALEGADO” y “INCUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL”. 152. En relación con la excepción de inexistencia del perjuicio alegado, la Convocada señaló que “La demanda incoada en contra de la Propiedad Horizontal Centro Comercial Paseo San Rafael, se fundamenta en la falta de gestión administrativa de la sociedad demandante quien a pesar de haber recibido la notificación de terminación del “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación”, celebrado entre ellas el 30 de mayo de 2013, en ningún momento se pronunció frente a dicha terminación y solicitud de liquidación contractual y es solo hasta junio del año 2022, que envía cobro pre jurídico en el cual alegaba perjuicios por la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($162.800.000), suma que a la fecha estimó en más de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($329.400.000), sin presentar ningún tipo de soporte si quiera documental de la estimación de los mismos, negligencia empresarial que no puede ser imputada a mi poderdante quien, incluso como respuesta a dicho cobro propuso fechas para el retiro de las luminarias, así…Momento en el cual, nuevamente Efficenza vuelve a guardar silencio y sorprende con una demanda carente de fundamentos jurídicos, realizando solicitudes de condena por sumas completamente excesivas carentes de toda justificación y discriminación.”. 153.
En relación con la excepción del objeto contractual, la Convocada, después de transcribir la Cláusula Primera del Convenio, señaló que “La anterior redacción, nos permite identificar que la voluntad inicial de las partes era la instalación de luminarias que incrementaran la eficiencia y ahorro frente al servicio público de energía, sin embargo, dicho ahorro no se dio de la forma esperada por Efficenza, lo cual se espera demostrar en el curso de la contestación y evidenciará que aun, cuando no había un cumplimiento a cabalidad de lo ofertado por la demandante, la sociedad que represento realizó los pagos y cumplió con la vigencia contractual”. 154.
El Tribunal despachará desfavorablemente las dos excepciones formuladas, todas vez que, como ha quedado ampliamente expuesto, la Convocada como tenedora de los Equipos y Luminarias, tenía la obligación de restituirlos al momento de terminación del Convenio (30 de septiembre de 2018) e incumplió dicha obligación, cuya tenencia seguía ostentado durante el presente proceso de acuerdo con las pruebas practicadas, sin que hubiera acreditado, ni su conducta, deber y carga de poner a disposición o adelantar actuaciones para el cumplimiento de esta prestación ni probado culpa de la Convocante o causa extraña; y asimismo y que fue constituida en mora desde el 1 de abril de 2019, lo que conduce a su obligación de reparación de perjuicios en los términos expresamente previstos por el Código Civil, y previamente analizados. 155.
Asimismo, ante el hecho de no haber restituido la Convocada los Equipos y Luminarias, le anuló la posibilidad a la Convocante, resaltase un comerciante, de poder usarlos y explotarlos para obtener un rédito, lo que lo privó de obtener un beneficio alguno, y conduce a reconocer los perjuicios perseguidos, desde abril de 2019, correspondientes a un valor mensual equivalente al valor que recibía la Convocante como contraprestación bajo la vigencia del Convenio, de conformidad con las normas legales y jurisprudencia citada, y al estimación y acreditación de perjuicios acreditada bajo el presente proceso. 156.
No obstante lo anterior ser suficiente para desestimar las excepciones, asimismo advertir que, la Corte Suprema de Justicia,61 ha establecido que, si el arrendador injustificadamente se niega a recibir el bien arrendado después de que el arrendatario haya ofrecido restituirlo, este último se puede exonerar de indemnizar los daños que ocurran en el bien objeto del contrato de arrendamiento.
Lo anterior, porque en dicho caso el arrendador estaría incurriendo en una falta de su deber-carga de colaboración que hace imposible la satisfacción de la deuda por parte del arrendatario. 157. En relación con el incumplimiento del Convenio que se alega por no haber obtenido los ahorros de energía, debe anotarse que, dicha alegación, en nada afecta o incide sobre el cumplimiento de su obligación de restitución de los Equipos y Luminarias.
En últimas, lo que correspondía para efectos de desvirtuar tanto el incumplimiento como los perjuicios, es que la Convocada sí estuvo en las condiciones y dispuesto a cumplir la obligación de restitución, y se configuró la mora creditoris. 158. Valga señalar que la oposición a recibir constituye una falta al deber-carga de colaboración en el pago de la obligación, y por demás hace imposible el cumplimiento de la obligación de entrega por oponerse a realizar los actos preparatorios necesarios para la satisfacción de la deuda.
Lo que, sin duda, da lugar a la configuración de la mora del acreedor y evitar por regla general la responsabilidad del tenedor por la no restitución “es natural que si el hecho de la restitución no se realiza por culpa del arrendador, el arrendatario se salva de responsabilidad comprobando que estuvo listo a hacer la entrega de la cosa arrendada”62. 61 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC368.
Radicación 50001-31-03-003-2006-00051-01. 29 de septiembre de 2023 62 CSJ, SC, sentencia del 6 de mayo de 1952. GJ. Tomo LXXII n°. 2115, págs. 53 a 59. 159. Aterrizando al caso bajo análisis, por lo tanto, en últimas, lo que le correspondía a la Convocada para librarse de su incumplimiento y responsabilidad – librarse a despecho del acreedor y respecto de los posibles efectos de la mora solvendi- era la satisfacción dos requisitos, de forma acumulativa: (1) que la Convocada como deudora de la obligación desplegó las conductas exigibles para satisfacer la restitución, y (2) que Convocante como acreedora de la obligación de la restitución, a pesar de la conducta desplegada por la Convocada para la restitución, se opuso o resistió a la restitución y sometió a la Convocada a su incumplimiento,63 es decir, haber alegado y acreditado la Convocada una mora accipiendi de la Convocante64. 160.
Ninguno de los dos supuestos señalados ocurrieron en el presente caso, en donde, no se acreditó ni la conducta debida de la Convocada para cumplir con la restitución ni la transgresión del débito o conducta de la Convocada de aceptar la restitución. 161. Adicionalmente, debe advertirse que la Convocada sustentó el incumplimiento de la Convocada en el no ahorro de la demanda de energía. Sin embargo, dicho alegado incumplimiento, como se advirtió, es ajeno y en nada incide sobre su obligación de restitución, pero en todo caso, debe advertirse que, tampoco se acreditó dicho incumplimiento. 162.
Si bien no se señaló en la comunicación de terminación del Convenio remitida por la Convocada dicho incumplimiento, ni se acreditó que se hubiera puesto de presente en otra oportunidad, salvo en el presente proceso, de las pruebas practicadas, en especial de la exhibición de documentos de la Convocada y de la empresa de energía así como del dictamen pericial, se pudo acreditar que la Convocada consumió por debajo de la línea base definida por ambas partes, en últimas, que efectivamente sí tuvo lugar un consumo de energía. Adicionalmente, esto se acreditó en el presente proceso con los recibos de cobro y consumo de energía de la Convocada, productos de las exhibiciones decretadas. 163.
Asimismo, llamar la atención que, se estuvo por debajo de la línea base que determinaron las partes, 67.500 kilovatios / mes, y que, quien era la representante legal de la Convocada, durante la mayoría del término de duración del Convenio, 63 Toda obligación puede engendrar mora del acreedor, por cuanto debe entenderse que si el deudor está obligado a cumplir, el acreedor debe estar obligado a facilitar ese cumplimiento (…) El mero hecho de no recibir sin un motivo legítimo constituye mora del acreedor.
Nada más es necesario, ni requiere un acto culposo especial, sino que debe mirarse como culpa el solo hecho de no recibir o no cooperar al cumplimiento (…)”. Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo III. Editorial Temis. Bogotá: 1974. Pág. 383-385. 64 Corte Suprema de Justicia. SC368-2023. Radicación No. 50001-31-03-003-2006-00051-01. 29 de septiembre de 2023. reconoció el cumplimiento del Convenio por la Convocante, así como los beneficios recibidos. 164.
Adicionalmente, el Tribunal debe señalar que, no es de recibo que, en los alegatos, sorpresivamente se haya señalado no se hizo mantenimientos a los Equipos y Luminarias, posteriores a la terminación del Convenio, cuando el mismo Convenio terminó con la decisión de la propia Convocada de no prorrogarlo, y cuando pendía la obligación de restituir los Equipos y Luminarias, a su cargo y ya no obligaciones a cargo de la Convocante, y mucho menos la de mantenimiento. 165.
Sumado a lo anterior, en todo caso, en el acervo probatorio no existe la más mínima prueba de haber la Convocada expresado su inconformidad durante la vigencia del Convenio, ni siquiera de documento o de requerimiento alguno a la Convocante. En tal sentido dichas circunstancias atinentes al cumplimiento de las prestaciones de la Convocante, resultan ser novedosas con respecto al planteamiento esbozado en la Demanda, y en todo caso, no alegado dicho incumplimiento, reiterándose que, el artículo 167 del Código General del Proceso establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y por ende, la parte Convocada tenía la carga de acreditar tales circunstancias, si pretendía derivar de ellas alguna circunstancia jurídica, conducta que tampoco adelantó la parte convocada. 166.
Finalmente, el Tribunal debe señalar que, a pesar de no haberse formulado una excepción genérica, oficiosamente adelantó el análisis, sin haber encontrado una excepción que pudiera desvirtuar las pretensiones formuladas en la Demanda. 7. El juramento estimatorio 167. La Convocante estimo bajo juramento los perjuicios causados por la no restitución en la suma de COP$329.400.000, tomando el valor de COP$5.400.000 por cada mes, desde octubre de 2018 y hasta octubre de 2023. 168.
El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe65. De esta figura se ocupa el artículo 206 del Código General del Proceso; se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, de una indemnización, 65 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263 compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo. La característica más relevante del juramento estimatorio radica en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión. 169.
Por razones de probidad y de buena fe se admite que la estimación que haga la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena66. 170.
La Convocada objetó el juramento estimatorio al dar respuesta de las pretensiones de la Demanda, señalando que, entre otros, la Convocante no discriminó cada uno de los conceptos, que se trata de una cifra excesiva, soportada en el imaginario de haber obtenido un rendimiento positivo durante el tiempo en el cual el Convenio ya había sido terminado y contrario a una cifra propuesta en 2022. 171.
De la objeción formulada, el Tribunal debe concluir que, la misma no es razonada, toda vez que de manera alguna no se determinó ni objetó, como no se daría el beneficio de ahorro, a pesar de que la Convocada siguió usando y gozando los Equipos y Luminarias, y cuál sería entonces la suma que por perjuicios le correspondería a la Convocante con ocasión de no haberse restituido los Equipos y Luminarias. 172.
De lo anterior, se desprende que, si bien de conformidad con lo indicado, por título de perjuicios corresponde reconocer a la Convocante la suma mensual de COP$5.400.000 desde abril de 2019, ante la no objeción razonada del juramento estimatorio, igualmente corresponde reconocer, de forma coincidente esta suma de mensual de COP$5.400.000 en favor de la Convocante y cargo de la Convocada, como condena a título de perjuicios, con ocasión de la no restitución de los Equipos y Luminarias, Así, el juramento estimatorio es coincidente con la estimación y acreditación de perjuicios como con los demás medios de pruebas que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal. 173.
Sobre la indemnización, el Tribunal debe advertir que, en todo caso, dado que se reconocerán los perjuicios en la cuantía señalada, se acogerá parcialmente el juramento estimatorio formulado en la demanda. 66 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-157 del 21 2013, M.P Mauricio González Cuervo 174. En relación con esta estimación parcial del juramento estimatorio y las sanciones establecidas en el artículo 206 del C.G.P., se determina por el Tribunal que no procede dicha sanción, toda vez que la sanción pecuniaria que puede y/o debe imponerse a quien hace un juramento estimatorio desmedido, solo tiene lugar si concurren los requisitos que le son propios a la responsabilidad subjetiva, fincada en la culpa probada y no en la responsabilidad objetiva. 175.
Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. 176.
En la sentencia C-157 de 2013, a través de la cual la H. Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del proceso, puntualizó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”; no siendo del caso en el presente proceso, toda vez que prospera parcialmente el juramento estimatorio de la demanda, en la medida que la indemnización a la que en principio si tendría derecho el convocante y a la cual se accedería, se estima desde abril de 2019, fecha en que se constituyó en mora a la Convocada. 177.
En todo caso, en el presente caso, no se superó el umbral del 50%, por lo que no es procedente la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P. 178. Por otro lado, el Tribunal debe advertir que, el juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente. Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio.
La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 [3]”67.68 8.
Costas y conducta procesal En lo concerniente a la conducta procesal de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal no evidenció una conducta temeraria o de mala fe; que las partes en las múltiples actuaciones del presente proceso cumplieron con los principios procesales de lealtad de las partes entre sí y con la administración de justicia, mediante la asunción y el despliegue de comportamientos transparentes por medio de los cuales dieron a conocer los hechos en los que intervinieron y su proceder.
El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 67 Según dicha Corporación, la norma es exequible: «bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado». 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Rad.2021-00624-01, marzo 23 de 2018. M.P. Ariel Salazar Ramírez 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla general prevista en el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
De otra parte, el Tribunal advierte que la parte convocante Efficienza S.A.S. tal y como se indicó en los antecedentes de esta providencia, pagó de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, sin que a la fecha exista constancia o prueba en el expediente de que la parte Convocada haya efectuado la restitución a que hubiere lugar.
Valga señalar que, si bien la Convocante no formuló pretensión de condena en costas, es deber del Tribunal pronunciarse sobre las mismas. En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicación de la regla contenida en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., se impone condenar en costas a la parte Convocada Centro Comercial Paseo San Rafael P.H., parte vencida en este proceso, por la totalidad de las mismas, habida cuenta de que se accedió a la totalidad de las pretensiones de la Demanda.
Procede entonces el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas están compuestas tanto por las expensas o gastos generados por el trámite del proceso, como por las agencias en derecho. En cuanto al primer rubro, es necesario tener presente que de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente.
A este respecto, en el proceso hay prueba del pago efectuado por la parte Convocante Efficienza S.A.S. respecto de las sumas correspondientes a la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal, por el cual ese rubro será el único que se incluirá dentro de la liquidación de costas por concepto específico de expensas. El valor total de los honorarios del Tribunal y de los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que conforme al Auto No. 13 del 29 de enero de 2024 correspondió a la suma de COP$22.445.197, se tendrá en cuenta la suma de COP$11.222.598, que es la suma objeto de condena en expensas o gastos de proceso que deberá ser asumido por la parte Convocada Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y a favor de la parte Convocante Efficienza S.A.S. El Tribunal deja señalado que si bien la parte Convocante pagó el ciento por ciento (100%) de los honorarios y gastos (incluyendo lo que le correspondía a la parte Convocada), solo se incluye en las costas, la suma de honorarios y gastos que corresponde a cada parte, con ocasión del reembolso al que tiene derecho la parte Convocante del cincuenta por ciento (50%), y el cual se determinará posteriormente y de forma separada.
En relación con las agencias en derecho, el Tribunal advierte que en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho. En ese orden de ideas, indica el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 fijó las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal.
Para los eventos no regulados, el artículo 4 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía, así: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral.
Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. En única instancia a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”.
Así las cosas, la fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 para procesos declarativos de única instancia, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la demanda arbitral.
Así las cosas, al inicio de este proceso, el valor de las pretensiones pecuniarias fue establecido para efectos de fijar los honorarios de cada árbitro, en la suma de COP$329.400.000. Teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales se fija en el 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor ya referido como de las pretensiones pecuniarias (COP$329.400.000), la suma de diez y seis millones cuatrocientos setenta mil pesos colombianos (COP$16.470.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte Convocada Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y a favor de la parte Convocante Efficienza S.A.S. En consecuencia, el total de las costas que deberán ser pagadas por la parte Convocada Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y a favor de la parte Convocante Efficienza S.A.S., ascienden a la suma de COP$27.692.598, que corresponde a los siguientes rubros: i. COP$11.222.598 que equivale al 100% del valor de los honorarios y gastos del presente proceso correspondiente a cada parte; y ii.
COP$16.470.000por concepto de agencias en derecho. Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, la parte Convocante pagó los honorarios y gastos del proceso a su cargo, así como los que le correspondían a la parte Convocada, correspondientes a la suma de COP$11.222.598. Lo anterior, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
De conformidad con el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.
No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la Convocante contra la parte Convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, aspecto por demás confirmado por el apoderado de la Convocante, por lo que la sociedad Convocada debe reembolsar a la Convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de COP$11.222.598 más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 12 de febrero de 2024 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. 9.
Parte Resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Efficienza S.A.S. y el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, Resuelve: Primero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión primera de la demanda arbitral, que el día 30 de mayo de 2013 entre Efficienza S.A.S. y el Centro Comercial San Rafael P.H. se celebró el negocio jurídico denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
En esa medida, se acoge la pretensión primera de la demanda. Segundo. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión segunda de la demanda arbitral, que en virtud del negocio jurídico denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.” el Centro Comercial San Rafael P.H. no adquirió la propiedad de los Equipos y luminarias instaladas por Efficienza S.A.S. en el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
En esa medida, se acoge la pretensión segunda de la demanda. Tercero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión tercera de la demanda arbitral, que el Centro Comercial San Rafael P.H. está obligado a restituir a Efficienza S.A.S. los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza S.A.S. en el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
En esa medida, se acoge la pretensión tercera de la demanda. Cuarto. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión cuarta de la demanda arbitral, que desde el 1 de abril de 2019, el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. está en mora de restituir a Efficienza S.A.S. los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza S.A.S. en el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
En esa medida, se acoge parcialmente la pretensión quinta de la demanda. Quinto. Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, las excepciones formuladas por el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. en contra de la demanda, denominadas inexistencia del perjuicio alegado e incumplimiento del objeto contractual.
Sexto. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión quinta de la demanda arbitral, que el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. incumplió el denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.” por omitir la restitución de los Equipos y Luminarias de propiedad de Efficienza.
En esa medida, se acoge parcialmente la pretensión quinta de la demanda. Séptimo. Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión sexta principal de la demanda arbitral. Octavo. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión primera subsidiaria de la pretensión sexta principal de la demanda arbitral, que el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. está obligado a pagar a Efficienza S.A.S. la suma de $5.400.000 mensuales causados y liquidados desde el 1 de abril de 2019 y hasta la fecha de restitución efectiva de los Equipos y Luminarias instaladas por Efficienza S.A.S. en el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
En esa medida, se acoge parcialmente la pretensión primera subsidiaria de la pretensión sexta principal de la demanda. Noveno. Ordenar al Centro Comercial Paseo San Rafael P.H.., por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión séptima de la demanda arbitral, la restitución, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria este laudo arbitral, de los equipos y luminarias instaladas por Efficienza S.A.S. en el Centro Comercial Paseo San Rafael en el marco del denominado “Convenio de Colaboración para la Optimización de Iluminación Celebrado entre el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. y Efficienza S.A.S.”.
La restitución de estos bienes deberá darse en el Centro Comercial Paseo San Rafael, y para lo cual, el Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. deberá adoptar las medidas de coordinación, logística y demás necesarias que permitan que Efficienza S.A.S. puede desinstalar todos los Equipos y Luminarias, dentro del término de 10 días indicado.
En esa medida, se acoge la pretensión séptima principal de la demanda. Décimo. Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión octava principal de la demanda arbitral. Undécimo. Condenar, por las razones expuestas en la parte motiva y en concordancia con la pretensión primera subsidiaria de la pretensión octava principal de la demanda arbitral, al Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. a pagar a Efficienza S.A.S. la suma de COP$302.400.000.
En esa medida, se acoge la pretensión primera subsidiaria de la pretensión octava principal de la demanda. Duodécimo. Condenar al Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. a pagar a Efficienza S.A.S. por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían, la suma de COP$11.222.598 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, más el valor de los intereses moratorios causados desde el 12 de febrero de 2024 y hasta el momento del pago.
Decimotercero. Condenar al Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. a pagar a Efficienza S.A.S. por concepto de costas, la suma de COP$27.692.598 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, con posterioridad a los cuales Centro Comercial Paseo San Rafael P.H. deberá reconocer a Efficienza S.A.S. intereses a la máxima tasa de mora autorizada en la Ley hasta la fecha en que la condena sea efectivamente satisfechas.
Decimocuarto. Declarar que no hay lugar a la imposición de las sanciones a Efficienza S.A.S. a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso. Decimoquinto. Declarar causado el valor restante de los honorarios establecidos del Árbitro y de la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro Decimosexto. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo según corresponda.
Decimoséptimo. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Daniel Felipe Villarroel Barrera Árbitro Único Helena Lucía Céspedes Ríos Secretaria