TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).
Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte Convocante Está conformada por las sociedades integrantes del CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, cesionario del Contrato IDU 072 de 2008, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., constituida en España con el Código de Identificación Fiscal Español A19001205, sucursal en Colombia según escritura pública número 0615 de la Notaría 41 de Bogotá del 23 de abril de 2010, inscrita en el registro mercantil el 06 de mayo de 2010 al número 186990 del Libro IX, matrícula mercantil número TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________2 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 01988776, NIT 900.356.846, representada por el señor JUAN ANTONIO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A., constituida mediante escritura pública número 842 de la Notaría 22 de Bogotá D.C. del 9 de mayo de 2000, inscrita en el registro mercantil el 11 de mayo de 2000 al número 00727943 del Libro IX, matrícula mercantil 01013358, con NIT 800.071.114-6, representada por OSCAR ALBERTO TORRES SERRANO, y quienes comparecen al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderado judicial.1 En lo sucesivo, este laudo se referirá a dicha parte como la convocante o el Contratista. 1.2.
Parte Convocada Es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, domicilio en Bogotá, D.C., creado por Acuerdo número 19 de 1972 y Decreto 0255 de 1972, representado por su Director General WILLIAM FERNANDO CAMARGO, quien concurrió al proceso a través del doctor HAROLD LEIBNITZ CHAUX CAMPO, en virtud de la delegación de funciones, y de su apoderado especial debidamente constituido.2 En lo sucesivo, este laudo se referirá a dicha parte como la convocada o el IDU.
2. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula vigésima novena, numeral 3º del Contrato de Obra IDU No. 072 de 2008 modificada según Otrosí No. 3 suscrito el 1 de noviembre de 2011, cuyo contenido expresa: “3. Arbitramento “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros designados de común acuerdo.
En caso de no haber acuerdo en la selección de 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 32-40, 246 y 247. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 76-101, 128-130. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________3 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.
El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” 3
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 6 de diciembre de 2013 la Convocante presentó demanda arbitral contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU4; dicha demanda fue sustituida el 20 de junio de 20145 y reformada el 19 de agosto de 2014. 6 3.2. Previa designación de los árbitros7, aceptación oportuna de estos8, y citación a audiencia, el 20 de junio de 2014 se instaló el Tribunal, designó Presidente y Secretaria, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral sustituida, ordenó su notificación y traslado por el término legal a la Parte Convocada y al Señor Agente del Ministerio Público- Acta N°. 1-,9 notificándose a la demandada el mismo 20 de junio de 201410, quien la contestó el 22 de julio de 2014 oponiéndose a las pretensiones e interponiendo excepciones.11 3.3.
Surtido el traslado de las excepciones perentorias con réplica oportuna por la Convocante12, antes de la iniciación de la audiencia de conciliación señalada para el 3Cuaderno de Pruebas No.1, folios 196-200. 4Cuaderno Principal No.1, folios 1-31. 5Cuaderno Principal No.1, folios 173-245. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 369-466. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 124-130. 8Cuaderno Principal No. 1, folios 131-154. 9Cuaderno Principal No. 1, folios 248-250. 10Cuaderno Principal No.1, folio 252. 11Cuaderno Principal No.1, folios 263-246. 12Cuaderno Principal No.1, folios 250-366.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________4 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 de agosto de 2014, aplazada por solicitud de la Convocada, la convocante, presentó el 19 de agosto de 2014 reforma integral a la demanda13, que se admitió a trámite por auto de 22 de agosto de 2014, ordenándose su notificación y traslado a la entidad pública demandada14, que la contestó el 10 de septiembre de 2014 con oposición al petitum y formulación de excepciones15, replicadas el 22 de septiembre de 2014. 16 3.4.
El 23 de octubre de 2014 en la audiencia de conciliación surtida, las partes no conciliaron sus diferencias, por lo cual se declaró fracasada y se fijaron los costos legales del arbitraje -Acta No.717-, suma que fue entregada en tiempo y en su totalidad por la convocante18. 3.5. Por auto de 19 de noviembre de 2014 confirmado con el de 1º de diciembre de 2014, se ordenó notificar el auto admisorio de la demanda reformada y surtir su traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme al artículo 612 del Código General del Proceso19, actividad observada mediante correo electrónico cuya recepción fue confirmada por la misma. 20 3.6.
El 9 de febrero de 2015 en la primera audiencia de trámite - Acta No.11- 21, por Auto No. 12, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, con ocasión del Contrato de Obra IDU 072 de 2008 y contenidas en la demanda arbitral reformada, su contestación, defensa, excepciones perentorias y réplica, providencia respecto de la cual, las partes “expresaron su conformidad, y al tenor del artículo 58 de la Ley 1563 de 2012 y la Sentencia proferida por la Sala Plena 13Cuaderno Principal No.2, folios 369-466. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 469-471. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 474-528. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 529-567. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 578-593. 18 Cuaderno Principal No. 1, folio 614. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 578-592. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 578-592. 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 614-624.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________5 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de junio de 2014, manifiestan su común acuerdo en la aplicación del Código General del Proceso en los asuntos respectivos”. 22 3.7.
En dicha audiencia y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, por Auto No. 12, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, así: 3.7.1. Los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos23, y los incorporados en respuesta a oficios librados al IDU, la Interventoría del Consorcio CCU, el IDEAM, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y la Superintendencia Financiera de Colombia, así como los aportados de común acuerdo por las partes24, y por los testigos Carlos Bueno y Víctor Montenegro en el curso de sus declaraciones. 25 3.7.2.
El interrogatorio de parte del Representante Legal de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.-Sucursal Colombia-, fue practicado el 23 de febrero de 2015.26 3.7.3. Los testimonios solicitados por las partes, de Juan Manuel Pacheco Aguado y Carlos Bueno Morales fueron recibidos el 24 de de febrero de 201527; Víctor Montenegro Portillo, el 25 de febrero de 201528;
Hugo Hernán Garzón Urrea y José Ramón Fernández Hernansaiz, el 11 de marzo de 2015.29 Las partes desistieron de los testimonios de Julio César Torres30, Sandra Quemba, Rafael Urizar Oscar Hernando Morales Morales y Romahdel Rojas Márquez.31 22 Cuaderno Principal No. 1 Folio 619, Acta No.11. 23 Cuaderno de Pruebas No. 1, 2 y 3. 24 Cuaderno Principal No. 2, folio 77, Auto 25. 25 Cuadernos de Pruebas No. 4;
No. 5, folios 1-427; y No. 6, folios 1-128; 150-425. 26 Cuaderno Principal No. 2, Acta No. 13, folios 18-20 y Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 151-154. 27 Cuaderno Principal No. 2, Acta No. 14, folios 24 y 25; Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 155-204, y 165-186. 28 Cuaderno Principal No. 2, Acta No. 15, folios 31; Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 187-213. 29 Cuaderno Principal No. 2, Acta No. 16, folios 34-36. 30 Cuaderno Principal No. 2, folios 28 y 31. 31 Cuaderno Principal No. 2, folio 37, Acta No.
16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________6 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.7.4.
Experticia de Parte - Peritaje Técnico elaborada por el Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños, aportada por la demandante con la reforma a la demanda32, cuyo traslado a la parte contraria se surtió con la misma en debida forma. El Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 21 de mayo de 201533. 3.7.5.
Dictamen pericial contable y financiero decretado por el Tribunal y rendido el 30 de abril de 201534 por la Contadora Pública Gloria Zady Correa Palacio conforme a los cuestionarios de ambas partes35, aclarado y complementado con escrito presentado el 2 de junio de 201536, a petición de ambas partes37, del cual se surtió su traslado legal. 38 3.7.6.
En lugar de las inspecciones judiciales con intervención de peritos, el Tribunal decretó el dictamen pericial contable y financiero sobre los mismos puntos objeto de tales pruebas. 3.8. Terminada la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia del 3 de julio de 201539, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.40 3.9.
El 17 de julio de 2015, el señor Procurador 131 Judicial II Administrativo emitió su concepto.41 3.10. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo. 42 32 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 486-611. 33 Cuaderno Principal No. 2, Folio 65, Acta No. 65; Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 129-148. 34 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 216-282. 35 Cuaderno Principal No. 2, Folios 2, 3,5-9. 36 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 283-329. 37 Cuaderno Principal No. 2, Folios 54-58. 38 Cuaderno Principal No. 2, Folios 51 y 69, Autos 21 y 23. 39 Cuaderno Principal No. 2, Folios 78-89. 40 Cuaderno Principal No. 2, Folios 81-154 y 155-194. 41 Cuaderno Principal No. 2, Folios 195-235. 42 Acta No. 23, Auto No. 26, Cuaderno Principal No. 2, Folios 78-80.
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4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Se resumen la demanda arbitral reformada, la contestación y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así: 4.1 La demanda arbitral reformada. La convocante, en la demanda arbitral reformada presentada el 19 de agosto de 201443, formula un grupo de pretensiones vinculadas a circunstancias ajenas, extrañas y no imputables al Contratista cuya ocurrencia generó un rompimiento del equilibrio económico del contrato y que, por consiguiente, debe ser restablecido.
Estas pretensiones refieren a la falta de idoneidad de la fórmula de ajuste; el comportamiento de las lluvias (ola invernal); los gastos por el Sisoma; las fallas en los drenajes y los desagües; el sobreacarreo de material granular; las obras adicionales por fallas prematuras de los pavimentos; y los costos y perdidas mayores por los hurtos ocurridos.
Otro grupo de pretensiones conciernen al incumplimiento por mora en el pago de los tres últimos desembolsos del anticipo y del pago del Acta de Obra No 117. Y, otras se encaminan a declarar “la improcedencia” de las decisiones negativas del IDU, respecto algunas comunicaciones y actas relacionadas en la pretensión 10.1 así como “en las demás que resulten dentro del proceso”.
En síntesis, fundamenta los pedimentos en la sobrevenida frustración de la fórmula por causas ajenas al contratista, imprevistas e imprevisibles derivadas de la aplicación del total del ICCP en el mes de enero de cada vigencia del acta de recibo de la obra y no en la fecha del gasto, la importante incidencia en su cálculo (un 33,39% del 100%) de los subgrupos “Aceros y elementos metálicos” y de “Acero estructural y cables de acero”, insumos utilizados en el 4.5% del valor ejecutado, que 43Cuaderno Principal No. 1, Folios 369-466.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________8 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación decreció el primero y aumentó escasamente el segundo, con comporatmiento inesperado, distorsión del ajuste del precio de los restantes insumos empleados en más de un 95%, y unas pérdidas contables de $5.145.132.105 que actualizadas equivale a $5.744.123.210.
Así mismo, en la anormal, extraordinaria, imprevista, imprevisible e irrestible ola invernal presentada entre abril de 2010 y 2012, luego de la celebración del contrato el 30 de diciembre de 2008 y su cesión el 26 de abril de 2010, la presentación en octubre de 2010 del cronograma de obras para el año 2011, cuyos incrementos, duración, intensidad y efectos constan en los informes de la CAR, el IDEAM, el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica para conjurar los efectos del fenómeno de “La Niña”, su 22 decretos de desarrollo entre el 13 y el 29 de diciembre de 2010, y ha sido reconocido por la jurisprudencia. Precisa que advirtió a la Interventoría y al IDU la afectación del proyecto por la ola invernal, sus consecuencias en el equilibrio económico y solicitó, sin serle aceptado, reprogramar el cronograma de obra; dicha situación anormal e imprevisible no está en la matriz de riesgos, ni debe soportarla; ante la negativa de las reprogramaciones para cumplir dentro del plazo de 41,5 meses, además de las medidas de mitigación adoptadas, debió incrementar los 6 frentes de obra simultáneos de 35 a 40, los recursos y el personal, incurriendo en costos directos por $9.387.051.036, e indirectos por $6.213.054.889.
Precisa que las lluvias duraron 720 días, y que la multa impuesta es conminatoria, y no comprende las reclamaciones de la demanda, ni tampoco un juicio sobre la previsibilidad, pues está probado con los informes de las autoridades y normas de emergencia expedidas, su imprevisibilidad que no podía preverse en octubre de 2010 lo que sucedió después, y que 720 días de lluvia reflejan su naturaleza anormal, extraordinaria e imprevista, también irresistible.
Estos hechos, comportaron del mismo modo unos costos por SISOMA no reflejados en la fórmula prevista en el numeral 8.3 del Apéndice 3, modificado por el Otrosí Nº 2, relacionado con dichos gastos, tampoco cubiertos con los pagos. Igualmente, durante la ejecución del contrato, por razones ajenas, extrañas y no imputables al Contratista, se presentaron fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________9 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación área del proyecto, los cuales ocasionaron daños en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato.
Ello implicó costos que no le han sido reconocidos. Indica, que a causa de la fuerte ola invernal y exigencia de aprobación de los sitios por la Interventoria y el IDU, debió incurrir en costos de sobreacarreo por fuera del radio de 18.94 Km aledaños a la zona de ejecución del Contrato, los cuales no le han sido reconocidos. Igualmente, que se presentaron fallas prematuras en los pavimentos de los los tramos 404B, 314ª, 316 y 150 que no podían detecatrse la metodología de diagnóstico del contrato, y las atendió con la nivelación y compactación adicional de la subrasante, incurriendo en costos no reconocidos.
Igualmente, que en la zona de ejecución del proyecto, se presentaron múltiples, frecuentes y reiterados hurtos más allá de la obligación de vigilancia a su cargo, que solicitó al IDU, a la Interventoría y a las autoridades policivas la seguridad sin respuesta alguna, debiendo firmar un pacto de convivencia, y que las pérdidas no debe soportarlas.
Tampoco el IDU, le pagó en forma oportuna los tres últimos desembolsos del anticipo, ni sus intereses moratorios, incumplimiendo el contrato; ni el valor del Acta de Obra No. 117, con una argumentación contraria a la realidad. Y, que las decisiones negativas adoptadas no proceden. En consecuencia de estas pretensiones, solicita se condene al IDU a pagar todos los reconocimientos no efectuados por dicha entidad o que sean ordenados por el Tribunal, así como los mayores costos y los perjuicios que resulten probados.
Solicita igualmente, el pago de intereses moratorios y actualización. 4.2 Contestación a la demanda arbitral reformada y excepciones interpuestas. El IDU contestó la demanda reformada, se opuso a las pretensiones e interpuso excepciones. En compendio, respecto de la falta de idoneidad de la fórmula de ajuste, sostiene que la U.T. VÍAS DE BOGOTÁ 2009 no asistió a la audiencia de revisión y distribución de riesgos y, por consiguiente, “estaba en total acuerdo de (sic) lo expuesto en la matriz”.
La aplicación de los ajustes por concepto de mezclas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________10 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación asfálticas “se remite a una operación aritmética, la cual no puede ser sujeta a interpretaciones contrarias a las establecida en el proceso de selección y de aceptación de parte del contratista al momento de celebrar el contrato” (sic).
Según la contestación, el IDU ha cumplido lo establecido en el contrato con respecto al ajuste de precios de mercado para insumos de asfalto con base en los precios Ecopetrol y no tiene ninguna reclamación debidamente soportada que solicite reconocimientos por concepto de la aplicación de la matriz de riesgo. En relación con la ola invernal, dice que contestó las solicitudes del Contratista con argumentos técnicos y jurídicos que también se expusieron en las mesas de arreglo directo celebradas entre las partes.
Según la Interventoría, el Contratista no probó haber ejecutado acciones preventivas, ni las necesarias para contrarrestar su efecto. No se presentaron situaciones extraordinarias o que no correspondan a lo normal que debe conocer y superar un contratista experimentado. Mediante Resolución 4043 de 23 de septiembre de 2011, IDU impuso multa por $310.648.000 por incumplimiento de obligaciones contractuales.
Dicha multa fue confirmada mediante Resolución 129 de 19 de enero de 2012. La temporada invernal era un fenómeno previsible al momento en que el contratista presentó la propuesta de programación de obras de 2011. Respecto de los costos del SISOMA, para el IDU, la Interventoría consideró que no existen motivos que den lugar a reconocimientos económicos adicionales, debido a que no se presentaron hechos sobrevinientes que hayan producido cambios en las condiciones previstas para la ejecución de los trabajos y que los pagos efectuados se han realizado con base en documentos de la licitación y el contrato y en los precios unitarios aceptados y aprobados desde el comienzo.
Con apoyo en lo señalado por la Interventoría sostiene que cualquier inconveniente que se presente durante la ejecución del contrato debido a una mala elaboración de los APU de ítems no previstos, será responsabilidad exclusiva del contratista y del interventor. Sobre las fallas de los drenajes y desagües, según IDU, los daños ocasionados en las obras ejecutadas por el Contratista por agentes externos, fueron producidos por la falta de previsión en la protección de las mismas por parte del contratista, por tanto no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________11 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación hay lugar al pago de obras adicionales por daños ocasionados por terceros en las obras del Contratista.
La pluviosidad era un evento previsible desde los últimos meses de 2010 y por tanto no es fuerza mayor. En torno a los costos por sobrecarreos de material granular, indica que es obligación del contratista cumplir las prestaciones contractuales habida cuenta de que cada una de las condiciones contractuales fueron de total conocimiento durante el proceso de selección del contratista.
El Contratista confunde transporte de materiales granulares suministrados por las canteras y transporte de escombros o materiales productos de excavación, que se depositan en escombreras. Por esto, agrega, no procede ningún reconocimiento por este concepto. A propósito de las obras adicionales no detectables con la metodología de diagnótico, según la Interventoría, los daños prematuros que se presentaron sobre las vías estuvieron relacionados con la calidad de la mezcla asfáltica, debido a que las muestras de control de mezclas asfálticas tomadas no alcanzaron las densidades esperadas, lo que motivó la reparación. La metodología de diagnóstico sí es adecuada y los problemas que se presentaron están asociados al proceso constructivo aplicado.
El Contratista debió verificar las condiciones del material granular y la presencia de fallos o hundimiento y proceder a su arreglo, actividades que no fueron realizadas. Sobre los hurtos, indica que el Contratista hizo una visita a la zona objeto del contrato con el objeto de conocer toda la información que influía en la determinación de los costos “de acuerdo con la estimación y distribución definitiva de tales riesgos” (1.19.
Pliegos de condiciones), de modo que no “le dará derecho a reembolso de costos, ni a reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza”. En lo referente a la falta de pago de reconocimiento de intereses de mora ocasionados por la mora en los tres últimos desembolsos de anticipo, señala que no es viable el pago de intereses porque “el contrato no tiene el carácter exegético que pretende otorgársele”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________12 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Relativamente a la ausencia de reconocimiento de los intereses de mora por el pago del Acta No 117, dice que la demora fue ocasionada por error en la factura, en la que se incluyó a INCA como parte del Consorcio, firma sobre la que recaían órdenes de embargo.
Dicho error hizo que los dineros se enviaran al Juzgado 4 del Circuito de Bogotá D.C.. Y en cuanto a la improcedencia de las decisiones negativas, expresa que las mismas obedecen a criterios técnicos que cuentan con soporte avalado por la Interventoría. A partir de las oposiciones que anteceden, interpone las excepciones siguientes: - Ineptitud sustantiva de la demanda, por existir indebida acumulación de pretensiones; las pretensiones iniciales y las consecuenciales son excluyentes entre sí. - Idoneidad de la fórmula prevista en la Cláusula 8ª del Contrato, porque la metodología de ajuste ha sido correcta en su aplicación y en la concepción y en el sentido de los ajustes positivos o negativos, son indicadores externos los que establecen su tendencia. El contratista conoció todas y cada una de las condiciones estipuladas por el IDU, previa la suscripción del contrato de obra, entre ellas la cláusula de actualización de precios. - Inexistencia de incumplimiento.
Respecto de la Cláusula 8 del Contrato: el contratista conoció todas las condiciones estipuladas por el IDU antes de suscribir el Contrato, entre ellas la cláusula de ajuste de precios, cuyo objeto principal es garantizar los precios del mercado durante la ejecución del contrato y no, como sostiene la demanda, como mecanismos para el mantenimiento del precio originalmente ofertado.
Hay, en últimas, un cobro de lo no debido. Respecto del no reconocimiento de mayores costos por sucesos climatológicos: el Contratista no tomó las medidas necesarias para proteger las capas de pavimento. La temporada invernal era un fenómeno previsible al momento en que el Contratista presentó la propuesta de programación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________13 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Respecto de los costos del SISOMA: se reitera la oposición a la pretensión. Lo mismo respecto de los costos por sobreacarreo. - Improcedencia de desequilibrio.
No es procedente el reconocimiento de pagos diferentes a los pactados en tanto son el resultado de la falta de previsión y conocimiento de los Pliegos de Condiciones por parte del Contratista. - Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. El contratista conoció todas las condiciones estipuladas por el IDU, previa la suscripción del contrato de cesión, entre ellas las cláusulas de ajustes y de actualización de precios, - Falta de competencia del Tribunal por liquidación de mutuo acuerdo de las partes – Improcedencia de reclamación judicial por contemplar el acta los requisitos de ley.
Las salvedades y constancias al acta de liquidación fueron generales y no tienen el nivel de especificidad que le permita al Tribunal asumir competencia. 4.3 Réplica a las excepciones interpuestas. La convocante en la oportunidad legal, con escrito radicado el 22 de septiembre de 2014 replicó las excepciones perentorias interpuestas por el IDU y solicitó denegarlas.44.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes en la audiencia celebrada el 3 de julio de 201545, presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión, y entregaron al finalizar sendos escritos46. A las 44 Cuaderno Principal No. 1, folios 529-567. 45 Cuaderno Principal No. 2, Folios 78-80. 46 Cuaderno Principal No. 2, Folios 81-154 y 155-914.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________14 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación argumentaciones de las partes se referirá el Tribunal al analizar y decidir cada una de las pretensiones, sus fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El señor Procurador presentó su concepto en forma oportuna y a éste referirá el Tribunal al analizar los asuntos sometidos a su decisión, en lo que resulte pertinente47.
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR. Iniciado este proceso con la presentación de la demanda arbitral el 6 de diciembre de 2013, se regula por La Ley 1563 del 12 de Julio de 201248, y en caso de vacíos o remsión, por el Código General del Proceso, según precisó el Consejo de Estado49 y ratificaron las partes. Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión”- e “interrupción por causas legales”-, sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.
La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 9 de febrero de 2015 -Acta No. 1150, y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal decretó las suspensiones del proceso, así: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 12 – Auto No. 16 Entre el 12 y el 22 de febrero de 2015 (ambas fechas incluidas) 7 Acta No. 15 – Auto No. 18 Entre el 26 de febrero y el 10 de marzo de 2015 (ambas fechas incluidas) 9 47 Cuaderno Principal No. 2, Folios 195-235. 48 “ARTÍCULO 119.
VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencias del 25 de junio de 2014, Expediente 25000233600020120039501(IJ) y 6 de agosto de 2014, Exp. 88001-23-33-000-214-0003-01 (50408). 50 Cuaderno Principal No. 1, folios 614-624.
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Excepto el 17 de julio de 2015 21 Total de días de suspensión 66 Terminada la primera audiencia de trámite el 9 de febrero de 2015, suspendido el proceso durante sesenta y seis (66) días por decisión conjunta de las partes, el término legal vence el 20 de noviembre de 2015, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES. Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales. II. Las excepciones de falta de competencia e ineptitud de la demanda. III. Las pretensiones y restantes excepciones. IV. Las costas. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Los “presupuestos procesales”51 concurren en el proceso.
Las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por sus representantes legales, y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los contratos 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________16 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación estatales52 (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009;
Ley 1563 de 2012). El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral reformada, su réplica y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y stricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Obra IDU-072 de 2008.
La demanda inicial se presentó el 6 de diciembre de 2013, cuando aún no se había liquidado el contrato, cuya liquidación definitiva se hizo el 29 de julio de 2014, por lo cual, la acción relativa a controversias contractuales se ejerció antes del término de caducidad consagrado en la Ley 1437 de 2011. Tampoco se observa causa de nulidad del proceso.
II. LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE COMPETENCIA E INEPTITUD DE LA DEMANDA. El Tribunal resolverá en este punto las excepciones indicadas en atención a que por sus consecuencias, se impone ab-initio su estudio y decisión. 1. La falta de competencia. La Convocada interpuso la excepción de falta de competencia del Tribunal al no haber consignado el contratista en el Acta de Liquidación No. 163 del 29 de julio de 2014 salvedades “claras, específicas y concretas” sino con “un alto grado de 52 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;
C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________17 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación generalidad”, por lo cual, “no tienen el nivel de especificidad que permita al Tribunal asumir competencia”.
La Convocante se opuso a la excepción, por cuanto las salvedades constan en el Acta de Liquidación, son prístinas, explícitas y atañen a las materias controvertidas. En el alegato de conclusión el IDU al referir a la “pluviosidad como fuerza mayor” y a las reclamaciones por la ola invernal plantea “la falta de competencia del Tribunal sobre el tema” por la imposición de multa al contratista mediante Resolución Número 4043 del 23 de septiembre de 2011, confirmada con la Resolución Número 129 del 29 de enero de 2012, en las cuales se considera como “un evento previsible desde los últimos días del 2010”, al instante de la “propuesta de programación de obras del año 2011”, y en el año 2011, desestimándose la fuerza mayor, por lo cual “el Tribunal no tiene competencia para resolver sobre los aspectos relacionados con el incumplimiento de la parte convocante en lo que concierne a la mala planeación y ejecución de la obra por la supuesta pluviosidad”, tampoco “disponer sobre actos administrativos ya ejecutoriados, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada y en los cuales quedó documentado el incumplimiento de la programación de obra por la temporada de lluvias alegada como hecho imprevisto” que “a juicio del demandante debe ser objeto de restablecimiento del equilibrio económico”, petición ya resuelta y dilucidada al resolverse el incumplimiento del contratista relevando cualquier cuestión a decidir por el juez natural de nulidad de los actos administrativos, o sea, la justicia contencioso administrativa.
Consideraciones del Tribunal. 1. Por Auto No. 12 proferido en la primera audiencia de trámite celebrada el 9 de febrero de 2015 (Acta No.1153), el Tribunal asumió competencia para decidir la 53 Cuaderno Principal No. 1, folios 614-624. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________18 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación controversia planteada, incluida la excepción indicada.
Frente a esta decisión, no se interpuso recurso, y las partes “expresaron su conformidad”54. 2. La ausencia de salvedades en el acta de liquidación del contrato estatal es cuestión, cuya comprobación según el Consejo de Estado conduce a desestimar las pretensiones en el fallo de fondo del asunto y de competencia privativa del juzgador.55 Por lo tanto, no atañe a la falta de competencia. 3.
La liquidación final del contrato estatal está disciplinada en su oportunidad, contenido, función y efectos, presupone su terminación (artículo 60, Ley 80 de 1993)56, es definitiva o conclusiva, comporta la relación de su estado, prestaciones, obras, servicios e inversiones, pagos realizados e insolutos, ajustes, revisiones, reconocimientos, acuerdos, conciliaciones y transacciones, garantías, seguridad de las obligaciones que deban cumplirse “con posterioridad a la extinción del contrato”, las divergencias, salvedades y reservas de las partes.
La liquidación definitiva bilateral realizada por ambas partes envuelve conciliación y en su caso, transacción, cuando además de liquidar el contrato, concilian o transijan acatando los elementos esenciales y requistos legales singulares de estas categorías contractuales. De este modo, y en virtud de su naturaleza definitiva, es elemental la carga de consignar en su texto la inconformidad, reserva o salvedad clara, expresa y específica, Al respecto, señala el Consejo de Estado: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha 54 Cuaderno Principal No. 1 Folio 619, Acta No.11. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de Marzo de 2011, Radicación 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246). 56 Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, -derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007-; artículo 217 del Decreto 19 de 2012; y artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
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Empero, esta exigencia no implica, ni equivale a una extrema minucia.58 En sentencia del el 31 de marzo de 2011, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicación 68001-23- 15-000-1997-00942-01(16246)-, recapitula su orientación jurisprudencial, y señala: “3. Liquidación de los contratos celebrados por la Administración. “La liquidación del contrato administrativo (según la terminología del Decreto-ley 222 de 1983) o estatal (según lo consagra la Ley 80 de 1993)59, la cual puede ser bilateral, unilateral o judicial, según 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 10 de abril de 1997, expediente 10608.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de abril de 1997, exp. 11732, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.: “Y en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se dé o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó. Pero no ha aceptado la jurisprudencia la tesis del a quo (caducidad frente a cada una de las actas) porque esta hace de cada reclamo particular (el no pago oportuno de un acta) un asunto separado del contrato mismo, como si al final no tuviera que tenerse en cuenta en la liquidación definitiva”. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 16 de octubre de 1980, Expediente 1960; mayo 17 de 1984 -exp. 2796; 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165; 30 de mayo de 1991, Exp. 6665; 6 de mayo de 1992;
Exp. 666; junio 22 de 1995, expediente No. 9965; 19 de julio de 1995, Exp. 7882; 22 de mayo de 1996, Exp. 9208; 10 de abril de 1997, expediente 10608: ”La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”; febrero 20 de 1998, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
Exp: 14213; 9 de marzo de 2000 – exp. 10778- Sentencia de octubre 28 de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 22261; Sentencia de 16 Febrero de 2001, exp. 11689; Sentencia de agosto 30 de 2001 expediente 16256; 14 de febrero de 2002 -exp. 13.600; Sentencia de julio 17 de 2003, expediente 24041; Sentencia de octubre 28 de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 2226;
Sentencia de abril 20 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 14213; -; 6 de julio de 2005, Exp. 14.113; Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 15239; 31 de marzo de 2011, Exp. 16246; Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2012, Radicación número: 66001-23-31-000-1993-03387- 01(16371): “en relación con las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, las mismas deben ser concretas y específicas, es decir que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, bien porque no se incluyeron reconocimientos a los que se cree tener derecho o porque se hicieron descuentos con los que no se está de acuerdo, etc. etc., lo que significa que tal salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada ni puede consistir en una frase de cajón del tipo “me reservo el derecho a reclamar por los pagos no incluidos en la presente acta”, porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista”;
“lo que en principio impide la prosperidad de pretensiones que desconozcan su contenido, por cuanto ello implicaría ir en contra de los propios actos y desconocer una manifestación de voluntad previamente efectuada”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________20 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación el caso, tiene por objeto establecer: (i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;
(ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual y, excepcionalmente, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse mutuamente a paz y salvo.
“Liquidación bilateral o voluntaria. “La liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional. […] “En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes participa de las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellos.
Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación debe contener, si los hubiere, los acuerdos, las salvedades, las conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. La fuerza jurídica del acuerdo liquidatario, que surge de todo un proceso de discusión, es tan importante dentro de la nueva realidad jurídica que se creó entre las partes del contrato, que la misma se presume definitiva y las obliga en los términos de su contenido.” […] Ahora bien, si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad60, pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. […] Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas.
A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la Jurisprudencia de esta Corporación ha advertido “(…) que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; 59 “De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 expedida en el año de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 expedida en el año 2007, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran, deben ser objeto de liquidación bilateral en primer lugar y luego unilateral en el evento de que haya imposibilidad de suscribir un acta de liquidación de común acuerdo.”. 60 “En la actualidad, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el contratista particular tiene derecho a dejar las constancias a que haya lugar.
Según el inciso final de esta norma: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral sólo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________21 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de otra manera, su inclusión resulta ineficaz” […] Como ha precisado la Sala, ha de entenderse que la exigencia de que en el acta de liquidación bilateral se consignen de manera clara y concreta las salvedades u objeciones -como presupuesto del petitum de una eventual demanda- hace referencia a aquellos hechos o situaciones que se conocían o que, razonablemente, se podían conocer al momento de suscribir el acta, toda vez que tal exigencia no se presenta cuando se trata de formular reclamaciones respecto de circunstancias posteriores, desconocidas o imposibles de conocer al momento de suscribir el acta; […] “ii) De otro lado, si la liquidación del contrato fue unilateral, el contratista queda en libertad de reclamar por cualquier inconformidad que tenga con ocasión de la ejecución del negocio.
“No obstante, la entidad pública no puede actuar del mismo modo, pues ella, al haber tenido el privilegio de liquidar, queda atada a sus planteamientos, de manera que no puede, posteriormente, agregar reclamos al contratista que no consten en el acto administrativo expedido, debiendo ceñirse a lo dicho en éste. […] “iii) Si el negocio no se liquidó, ni bilateral ni unilateralmente, las partes pueden demandarse mutuamente, con absoluta libertad en la materia, pues ninguna restricción opera en este supuesto. […] Ahora bien, resulta importante aclarar en esta ocasión, como anteriormente lo ha hecho la Sala, que las observaciones o salvedades a la liquidación bilateral no se constituyen en un requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción, pero sí resultan ser un presupuesto de orden material en el marco de la legitimación en la causa por activa, en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones; al respecto ha sostenido la Corporación: “Sin alterar la validez de la Jurisprudencia citada, es importante aclarar que la liquidación bilateral no se constituye en un requisito para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; no se trata de una condición para el ejercicio del derecho de acción, por cuanto la Constitución Política garantiza el acceso a la Administración de Justicia en las condiciones establecidas por la ley y, en este caso, la ley no ha señalado las salvedades formuladas al acta de liquidación bilateral como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción; se trata entonces de un presupuesto de orden material, dentro del marco de la legitimación en la causa por activa, el cual incide de manera directa y puntual en la prosperidad de las pretensiones formuladas.
Así pues, cuando las partes de un contrato, bien sea estatal o administrativo, suscriben liquidaciones bilaterales, la posibilidad de que prosperen las pretensiones formuladas está condicionada por la suscripción del acta respectiva con observaciones o salvedades, las cuales deberán identificar claramente la disconformidad para con el respectivo texto; en el evento en el cual sólo se formulen observaciones genéricas, que no identifiquen claramente la reclamación, sin bien será posible TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________22 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación formular la respectiva demanda, ora Contencioso Administrativa ora arbitral, no será posible que la jurisdicción resuelva favorablemente las pretensiones.”61 (Subrayas ajenas al texto).
Desde esta perspectiva, a falta de salvedad, la liquidación de común acuerdo es acuerdo dispositivo de intereses, definitivo, vinculante y obligatorio para las partes que hace improcedente la reclamación e imprósperas las pretensiones. Así lo explica la citada sentencia del 31 de marzo de 2011: “Bajo las orientaciones de la Jurisprudencia de esta Corporación conviene precisar que la acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato, con fundamento en las siguientes razones62: “La primera se sustenta en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable a los contratos celebrados por la Administración Pública, según el cual “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a las cuales se refiere el artículo citado; desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad, al tiempo que su adopción comporta una liberación, una declaración de paz y salvo, recíproca entre las partes.
La segunda se funda en el “principio de la buena fe”63, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda64, pues se apoya, en primer lugar, en el 61 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 20 de 2009, Expediente 16976. 62 “Sobre este tema ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio 6 de 2005, Expediente 14.113., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.” 63 “La Jurisprudencia ha definido la buena de dentro del siguiente contexto: “La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal.
La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad, trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente ” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de junio de 1958.) En el mismo sentido, encontramos las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sentencia de 8 de septiembre de 1987, Exp. 4884, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Sección Tercera; Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992, Exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208. entre otras.” 64 “En forma bastante clara LUIS DÍEZ-PICAZO aborda esta misma inquietud -la de la duda acerca de la naturaleza normativa del principio de la teoría de los actos propios-, y afirma que no se trata de un principio general del derecho, ni de una regla del derecho y que tampoco es una norma jurisprudencial.
No obstante esto, entiende que actuar en sentido contrario a un proceder o conducta previa, es sin duda alguna una actitud desleal y digna de reproche jurídico; de modo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________23 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación artículo 83 de la Carta Política, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas” y, en forma específica, en materia contractual, en los artículos 1603 del Código Civil, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” y 871 del Código de Comercio, que en idéntico sentido dispone que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.”65 4.
En el Acta de Liquidación No. 163 del Contrato de Obra IDU-072 de 2008 suscrita el 29 de julio de 201466, constan las siguientes salvedades: “[…]. Salvedad 1. La suscripción de la presente Acta de Liquidación no constituye desistimiento, o renuncia de las reclamaciones contenidas en los oficios CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 2012, y CVD- IDU072-4905-2012 del 06 de diciembre de 2012, que fueron oportunamente presentados y discutidos con el IDU, agotando el mecanismo de arreglo directo establecido en el contrato.
Tampoco constituye desistimiento o renuncia de ninguna de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en contra del IDU el día 06 de diciembre de 2013. Salvedad 2. Igualmente, manifestamos que nos reservamos el derecho de acudir ante las instancias judiciales pertionentes para dirimir las controversias derivadas de las reclamaciones contenidas en la siguiente relación, que no fueron objeto de la demanda arbitral mencionado en la salvedad 1. que, concluye diciendo, “Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general de derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe).
Esta conclusión nos puede permitir volver a situar la doctrina de los actos propios dentro de la doctrina legal (…).” (La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch. Barcelona. 1963. Págs. 133-134)”. 65 “Incluso la ley 80 de 1993 dice, en el artículo 28, recogiendo el principio de la buena fe a nivel legal, que, “la interpretación de las normas sobre contratos estatales y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los mandatos de la buena fe ” 66 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 612 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________24 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Manifestamos que nos reservamos el derecho de activar los mecanismos contractuales para la solución de las controversias en relación con los costos de la tubería que el IDU inicialmente pagaba (Acta no 93 de abril de 2011) y que en el Acta no. 115 de Noviembre de 2011 descontó por un valor de (…) los cuales no deben entenderse transigidos, desistidos o renunciados con la suscripción de la presente acta, nos reservamos el mismo derecho en relación con los costos derivados de limpieza de tubería (…) en los frentes, 87, 91, 100, 120, 121, 122, 123, 125, 133B, 135A, 136,1 38, 141, 142, 145, 146, 146, 148, 149,1 52B, 154B, 155, 157,1 59ª,162,1 63,171A, 233, 269, 263, 314ª, 316, 403 y 404E.
El mencionado pago se reclamó mediante oficio CVD-IU072-5000-2013 de fecha 19 de febrero de2 013. En el mismo sentido no renunciamos al mencionado derecho en relación con los costos de limpieza final e inspección de tuberías por un valor de (….) en los frentes (….)”. Salvedad 3. Por último, se debe aclarar que la suscripción de la presente acta tampoco implica desistimiento, o renuncia al derecho a reclamar judicial o extrajudicialmente al IDU, el valor de la suma de … ($139.200.000,00) Dado que dicho valor fue deducido de la Orden de Pago 1600/13 del Contrato IDU 072 de 2008, por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de los doneros provenientes del Contrato IDU 072 de 2008, para el proceso Ejecutivo 2012-00562.
Así las cosas el Contratista procederá a interponer las acciones legales que resulten pertinentes para el reemsolso de los mencionados recursos”. 67 Tales salvedades están consignadas en forma clara, precisa, explícita y concreta sin motivo de duda e involucran las materias de la controversia, las mismas planteadas en la demanda presentada el 6 de diciembre de 2013 y su reforma del 19 de agosto de 2014, relacionadas también en oficios CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 201268 y CVD-IDU072-4905-2012 del 06 de diciembre de 2012.69 67 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 624. 68 El oficio CVD-IDU072-4751-2012 de 23 de octubre de 2012, páginas 1-40, folios 352 y ss. y 807 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1, relacionado en la salvedad 1 del Acta de Liquidación, enuncia dentro de los temas de arreglo directo: “1.
Que el IDU debe pagar al Contratista Consorcio Vías del Distrito, el desequilibrio generado por la inidoneidad del índice y la fecha utilizada en la fórmula de actualización de precios, prevista en la cláusula 8, modificada por el Otrosí No. 3 (…) 5. Que el IDU debe reconocer al Contratista Consorcio Vías del Distrito los mayores costos generados por los hurtos y la inseguridad sufrida en las obras, por ser éstas situaciones que superaron ampliamente las previsiones del contrato.
(…) 9. Que el IDU debe pagar al Consorcio Vías del Distrito las mayores cantidades de obra generadas por las deficiencias en la metodología del diagnóstico impuesta por el IDU. 10. Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito los costos en que éste debió incurrir por la reparación de daños ocasionados en razón al mal estado de los drenajes y desagües por fuera del límite de los frentes de obra. 11.
Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito los mayores costos por concepto de recursos y labores SISOMA, toda vez que las exigencias de la entidad superaron ampliamente y de manera imprevisible el presupuesto destinado para ello. (…) 13. Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito el mayor valor generado por el sobreacarreo de material granular a distancias mayores de las pactadas en el precio unitario correspondiente, por razones no imputables al contratista.
(…)15.Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito los mayores costos por concepto de administración, bajos rendimientos, stand by que ocurrieron por la alta ola invernal. 16. Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito, los intereses TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________25 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.
En lo tocante a la “falta de competencia” argumentada en el alegato de conclusión por la imposición de la multa a través de actos administrativos ejecutoriados, dotados de presunción legalidad y, en su sentir, definitorios del incumplimiento del contratista a la programación de obras por la temporada invernal, así como del restablecimiento del equilibrio económico, cuyo juzgamiento está sustraído de la jurisdicción arbitral, se considera lo siguiente: La excepción de falta de competencia interpuesta se sustentó en la ausencia de salvedades y no en la argumentación precedente, que es un “hecho novedoso”.
Al margen de lo expuesto, en torno al alcance del control judicial de los tribunales de arbitraje sobre las controversias contractuales derivadas de los actos administrativos, en consonancia con la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional70, la moratorios asociados a la demora en el desembolso de los últimos tres porcentajes correspondientes al anticipo, así como el costo financiero de los préstamos en que ha debido incurrir el contratista para poder solventar la mora de la entidad. 17.
Que el IDU debe reconocer al Consorcio Vías del Distrito, los intereses moratorios generados por la mora del pago del acta de obra No. 117, dada la indebida retención y errónea aplicación de la orden de embargo realizado por el IDU.” 69 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 848 y ss. 70 Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, resuelve: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”.
Anotó: “Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible. La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.
(…) Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales.
(…) Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, (…) En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, (…) Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.
Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________26 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación jurisprudencia del Consejo de Estado sustrae de su conocimiento únicamente el juicio de legalidad de los actos proferidos en ejercicio de poderes o cláusulas excepcionales, cuyas consecuencias económicas pueden conocerse por los árbitros (artículo 1º de la Ley 1563 de 2012) y reiterado la competencia arbitral con relación a los restantes actos “administrativos” contractuales, incluidos los que imponen una multa, incluso para juzgar su validez.
Señala, el Consejo de Estado: “5.- Competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de potestades excepcionales. En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multas al contratista, comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto, para lo cual resulta necesario retomar y, por ende, reiterar las consideraciones y el análisis que sobre la facultad que asiste a los árbitros para decidir sobre la validez de los actos administrativos contractuales se efectuó en la sentencia que se transcribe a continuación in extenso: “[…] En sentencia del 27 de marzo de 200871 la Sala dijo reiterar su posición en el sentido de que “no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” En esa misma fecha, dentro del expediente 36.64472, con apoyo en la normatividad vigente, así como en los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional sobre la materia, la Sala efectuó las siguientes precisiones respecto de la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse acerca de la legalidad de actos administrativos lo cual obviamente comportó una modulación significativa en relación con la postura uniforme y reiterada que hasta entonces se había sostenido, al señalar que: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.” 71 “Expediente No. 33.645.
Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.” 72 “Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________27 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.
En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.
Finalmente, las sentencias de octubre 1573 y diciembre 3 de 200874 reiteraron in extenso los pronunciamientos efectuados por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2000 y 23 de agosto de 2001, limitando, en consecuencia, la competencia de la justicia arbitral al conocimiento de las controversias contractuales transigibles, criterio bajo el cual se excluye de ese ámbito el control jurídico de los actos administrativos expedidos por la Administración en ejercicio de las potestades exorbitantes que en materia de contratación le confiere la ley.
Tal ha sido y es, entonces, el estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Corporación” “[…] al examinar la referida sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala –como ya se ha indicado– que (i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos;
(ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 –ejercicio de la función jurisdiccional– y 238 –atribuciones y competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo– de la Constitución Política; finalmente, (iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
(….) Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C- 1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.
“Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la 73 “Expediente No. 35.483. Actor: Electroatlántico Ltda. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.” 74 “Expediente No. 34.302.
Actor: Lotería de Santander. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________28 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.
Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (…), es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”75.
(Destaca y subraya el Despacho en esta oportunidad). “La anterior posición jurisprudencial se reafirmó más adelante en sentencia de 22 de octubre de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado76, según los siguientes términos: “En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado”. […] Fue así cómo la Sala señaló77: “Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 200978, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: ‘… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la 75 “Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente número 36.252, actor: Consorcio Porvenir.” 76 “Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, proceso No. 39.942.” 77 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.”. 78 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 36.252.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________29 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …’.
Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …’79, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).
Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se halla excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “DÉCIMO QUINTA” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del Estado, por voluntad de las partes”.
(Se deja destacado en negrillas y en subrayas). “[…] Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de las Resoluciones 082 y 371 de 2000, actos administrativos por medio de los cuales se impuso y se confirmó una multa a la compañía R.C.N., TELEVISIÓN S.A., por el supuesto incumplimiento contractual, lo cual impone concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la Justicia Arbitral.Las circunstancias anotadas se erigen 79 “Ibídem.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________30 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación como impedimento para que esta Jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia.” (Se subraya).80 No obstante, es del caso precisar que en el presente asunto el Tribunal no juzgará la legalidad de los actos administrativos que impusieron la multa al contratista en la medida en que la demanda arbitral reformada tampoco solicita declarar su nulidad, ni el proceso versa sobre esta, como se desarrolla al tratar del pretendido desequilibrio económico por la ola invernal y su restablecimiento.
Por lo anterior, no prospera la excepción y así se declarará en la parte resolutiva. 2. La ineptitud sustantiva de la demanda. En sentir de la Convocada la demanda adolece de ineptitud al acumular pretensiones contradictorias y excluyentes, al solicitar las principales declarar inidónea la fórmula de ajuste con ruptura del equilibrio económico y la condena al pago de perjuicios por la aplicación de las cláusulas de ajuste 7 y 8, y las subsidiarias, el incumplimiento por aplicarlas sin expresar el hecho antijurídico o clausulado inobservado.
La Convocante se opuso a la excepción, en cuanto su demanda es clara, inequívoca y se ajusta al procedimiento legal, pueden acumularse varias pretensiones contra un mismo demandado, las incoadas obedecen a declaraciones y condenas sustentadas en una misma causa, o sea, los perjuicios sufridos por el CONTRATISTA durante el desarrollo del objeto del Contrato de Obra No. 072 de 2008, no se formula ninguna relacionada con el índice de asfalto (Cláusula 8), sino con el fracaso de la fórmula de ajuste y las condenas son consecuenciales de lo pretendido.
Consideraciones del Tribunal 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de agosto de 2013, Radicación 28730, Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________31 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.
El Tribunal admitió la demanda arbitral inicial por Auto del 20 de junio de 201481 y su reforma integral el 22 de agosto de 201482, al reunir todos sus requisitos formales, sin que se haya interpuesto recurso contra dichos autos, por lo cual tales providencias están debidamente ejecutoriadas, y por este solo aspecto, está llamada al fracaso la excepción. 2.
Con todo, el Tribunal no halla defecto alguno en la demanda arbitral reformada, omisión de sus exigencias formales, indebida acumulación de pretensiones, falta de plenitud, incompatibilidad o contradicción de las distintas formuladas, o entre el petitum y causa petendi. Las pretensiones incoadas son claras, precisas, no se excluyen entre sí, tienen por causa la celebracion, ejecución y terminación del Contrato de Obra IDU No. 72 de 2008.
Por lo expuesto, esta excepción no prospera y así será declarado. III. LAS PRETENSIONES Y DEMÁS EXCEPCIONES. 1. El material probatorio. Para decidir las pretensiones y excepciones, el Tribunal analiza el tipo de contrato celebrado, su proceso de gestación, régimen jurídico regulador y el material probatorio constituido por las pruebas documentales aportadas, el interrogatorio de parte, los testimonios y dictámenes periciales, cuya valoración ha sido determinante de su decisión. En torno al “Juramento Estimatorio” respecto del cual la demandante observa la ausencia de objeción y naturaleza probatoria de la estimación del daño al ser un “medio de prueba válido e idóneo para demostrar los perjuicios sufridos, tal como lo 81Cuaderno Principal No. 1, folios 248-250. 82 Cuaderno Principal No. 1, folios 469-471.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________32 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-153-13”83, su apreciación se hace en conjunto con las restantes pruebas del proceso, la crítica y las disposiciones legales.
Respecto de la oposición formulada por el IDU en su alegato de conclusión a la prueba pericial decretada por el Tribunal, al no desvirtuar sus argumentaciones técnicas, ni de la interventoría sobre las actas de obra ejecutadas demostrativas de la inexistencia del desequilibrio, y a su juicio, basarse solamente en la información de la convocante sin auditar los costos e inversiones de la obra ni efectuar una auditoría contable, o en el dictamen pericial de parte sustentado “en un sistema de gestión de costos, no aplicable en Colombia y que si bien revela las compras que se pudiesen hacer en los frentes de obra, no refleja la forma de pago del contrato, es decir, sobre los insumos se practicaron en la obra, certificados por la interventoría y que se encuentran en las bitácoras y demás documentos no estudiados por el perito tal y como lo aceptó en la diligencia de interrogatorio”, es pertinente destacar su práctica conforme se decretó con sujeción a los cuestionarios de ambas partes y a sus solicitudes de aclaración. La perito financiera y contable, con la Orientación Profesional No. 04 de 2002 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública explicativa de los procedimientos contables y fiscales de los Consorcios y Uniones Temporales, precisa: “[…] los Consorcios que decidan llevar contabilidad de manera independiente de los consorciados, deberán acogerse a las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados”, no están obligados a tener Revisoría Fiscal, pero si a tener contador que es quien certifica las operaciones allí registradas. 83 “5.2.2.
Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.
Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía.”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________33 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Anualmente, los ingresos, costos y gastos registrados en la contabilidad del consorcio son trasladados a los miembros de éste en proporción a la participación de cada uno de ellos, para que sean registrados en su respectivas contabilidades.
“Teniendo en cuenta lo anterior, y para dar respuesta a la pregunta formulada, el Consorcio Vías del Distrito no tuvo Revisoría Fiscal por no estar obligado, pero, sus operaciones si estuvieron auditadas a través de las Revisorías Fiscales de los miembros del Consorcio, pues al ser trasladados los ingresos, costos y gastos, esta está en la función de hacer la respectiva auditoría; adicionalmente el Consorcio cuenta con un contador quien es la persona encargada del proceso contable de éste”.84 Responde preguntas relativas a la relación de bienes hurtados y su valor de mercado; la fecha de los tres últimos desembolsos, fecha en la cual debían hacerse, días de retraso y cálculo de intereses moratorios; el valor del Acta parcial de Obra No. 117, valor del embargo decretado por el Juez 4º Civil del Circuito, fecha de radicación de la factura, valor pagado, fecha del pago, el saldo insoluto, la fecha de pago e intereses; la actualización de las sumas del dictamen técnico de parte por los distintos conceptos pretendidos y su proyección a la fecha probable del laudo (Respuestas preguntas 1 a 5 de la Convocante), ingresos y pagos del Contrato No. 072 de 2008 registrados en la contabilidad de Consorcio Vías del Distrito entre 2010 y 2014, la utilidad o pérdida registrada en la contabilidad, el valor total facturado de las obras y actividades del Contrato al IDU con corte a 31 de diciembre de 2012, el valor pagado por éste, el valor de la pérdida resultante de la diferencia entre los ingresos recibidos del IDU en pago de las actas de obra, los costos y gastos, incluidos los de la matriz Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. y su sucursal en Colombia (Respuestas preguntas 7 Convocante y 1 a 9 Convocada).85 Al efecto, la perito contesta: “De acuerdo con los documentos que soportan los registros contables, “De acuerdo con la Factura No. 050 del 7 de febrero de 2012”, “De acuerdo con la contabilidad del Consorcio Vías del Distrito, con recibo de caja No. 029 de 84 Aclaraciones y complementaciones, respuesta a pregunta 6 IDU.Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 306-309, 85 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 216-329.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________34 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación fecha 17 de mayo de 2012”, “De acuerdo con la contabilidad de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. (…), “la contabilidad del Consorcio Vías del Distrito”, los datos registrados en la contabilidad de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.”, conforme a la “perdida contable en la ejecución del contrato No. 072, sin tener en cuenta los gastos de la casa matriz”, “De acuerdo con la Contabilidad de Consorcio Vías del Distrito CDV, aparecen registrados los siguientes ingresos”, “de acuerdo con los registros contables del Contrato IDU 072 DE 2008, con corte a 31 de diciembre de 2012, las pérdidas acumuladas fueron de … mayores costos y gastos en loa que incurrió el consorcio, con referencia a los ingresos recibidos de parte del IDU”, “Revisadas las operaciones que tienen registradas, tanto la sucursal Colombia, como la Casa Matriz, en las cuentas de costos y gastos….
Toda la pérdida en la ejecución del contrato 072, se ve reflejada en la contabilidad del Consorcio”, “De acuerdo con los registros contables del Consorcio Vías del Distrito, el IDU ha cancelado las facturas presentadas a éste por parte del Consorcio”.86 Frente al reclamo del IDU sobre el “sistema de gestión de costos, no aplicable en Colombia”, según el dictamen contable y financiero, el GIO, es un programa instalado por el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO para el control técnico, administrativo y presupuestario de obras con “la misma información documental” de la contabilidad, basado y soportado en esta que permite el detalle de sus registros contables.
La perito precisa la instalación en el Consorcio Vías del Distrito de un programa de gestión integral de obras, GIO “utilizado para el cálculo de los costos de la ejecución del Contrato IDU 072, según verificación hecha por la suscrita a las operaciones allí registrada”, e “independiente a la contabilidad del Consorcio, si bien es cierto, ambos se alimentan de la misma información documental (facturas, cuentas de cobro, nóminas, etc.), el reporte que arroja cada uno de ellos es diferente; me explico, mientras que en la contabilidad no es posible determinar los costos incurridos en un 86 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 216-329.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________35 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación determinado frente de obra, porque no está contabilizado de esa manera, en el programa GIO si se puede determinar, porque cada uno de los documentos es digitado con cargo a cada frente de obra”. 87 Es, por consiguiente, un programa de gestión instalado y utilizado en Colombia por el Consorcio Vías del Distrito que contiene y refleja la información de su contabilidad, particularmente relativa al detalle de los costos registrados en la contabilidad durante la ejecución del Contrato de Obra IDU 072 de 200888.
Nada impide, ni norma jurídica alguna prohibe, implementar un sistema de esta naturaleza, cuya información está basada en la contabilidad, registros y asientos contables, que como concluye la perito fue “utilizado para el cálculo de los costos de 87 En respuesta a la pregunta 6 del cuestionario de la Convocante, indica la perito: “El Programa GIO Gestión Integral de Obras, es un programa diseñado para el control técnico, administrativo y presupuestario de las obras.De acuerdo con la información obtenida en el Consorcio Vías del Distrito, el desarrollo de la aplicación se realizó en el marco de un programa de Innovación Tecnológica financiado en parte por el Gobierno de España a través de la Entidad Pública Empresarial CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial), Ministerio de Economía y Competitividad, que promueve la innovación y el desarrollo tecnológico de las empresas españolas.El Programa GIO está instalado en el Consorcio Vías del Distrito y fue utilizado para el cálculo de los costos de la ejecución del Contrato IDU 072, según verificación hecha por la suscrita a las operaciones allí registradas.El programa GIO es un programa independiente a la contabilidad del Consorcio, si bien es cierto, ambos se alimentan de la misma información documental (facturas, cuentas de cobro, nóminas, etc.), el reporte que arroja cada uno de ellos es diferente; me explico, mientras que en la contabilidad no es posible determinar los costos incurridos en un determinado frente de obra, porque no está contabilizado de esa manera, en el programa GIO si se puede determinar, porque cada uno de los documentos es digitado con cargo a cada frente de obra” (…) Para dar respuesta a esta pregunta, me permito presentar un ejemplo extractado del programa: El programa GIO contiene los siguientes parámetros:.
Frentes Prematuros: Corresponde al frente de obra sobre el cual se está cargando cada uno de los costos y gastos en que se incurre durante su ejecución. Empresa UTE Malla Vial Arteria Bogotá: Corresponde a la empresa en la cual tienen instalado el programa GIO Obra Empresa UTE Malla Vial Arteria Bogotá: Corresponde a la obra en la cual se está cargando cada uno de los costos y gastos.
Partida: Corresponde al Número asignado para cada frente de obra que se está ejecutando; para el ejemplo que estamos presentando, vamos a tomar el frente No. 404B, que corresponde al Tramo Avenida Villavicencio, Costos Lluvias. Información de costos: Cada una de las facturas o documentos que son digitados con cargo a éste frente, tiene discriminada la siguientes información: No. Nit, nombre del proveedor, fecha, No. de factura, descripción, cantidad, precio unitario, % de descuento y precio total.
Al final aparece el resumen tanto de los costos del frente que se está analizando, como del contrato total. Para el frente que estamos tomando como ejemplo, de acuerdo con la información extractada del programa GIO, hay digitados costos por un valor total de $416.269.088.97. Como se puede ver, de acuerdo con el Programa GIO, en cualquier momento se pueden obtener los costos invertidos en la ejecución del contrato, además de poder determinar en cada uno de los frentes de obra cuánto se ha invertido.” 88 El ingeniero Juan Manuel Pacheco en su testimonio aclaró que es el mismo programa utilizado por la casa matriz del consorciado Ortiz en España: “Con base en eso a mi me gustaría que le dijera al Tribunal de manera sucinta qué es el GIO, qué alcance tiene, por qué se utilizó ese proyecto y fundamentalmente cuál era su responsabilidad en el manejo de ese programa? “SR. PACHECO: Como bien a apuntado usted, el GIO es el programa de gestión integral de obras que utiliza el Grupo Ortiz para todas sus obras en España, al llegar aquí a Colombia vimos que n lo podíamos adaptar ya que no soportaba determinadas retenciones que se usan aquí en Colombia, por lo tanto utilizamos un programa contable colombiano y utilizamos el módulo de gestión de este programa de España para llevar un seguimiento más detallado del coste de los distintos frentes de obra, ya que este programa colombiano por otra parte primero no podía dividir por frentes o centros de trabajo y tampoco permitía un análisis detallado de gasto de cara a elaboración de informes para España y para mis directores que el gasto siempre tiene que ir muy detallado, todos los gastos que tengamos en la obra.
DR. ARIZA: En ese orden de ideas si le entiendo bien, el GIO es un sistema para manejar fidedignamente los gastos en que incurre el contratista en la ejecución de un proyecto concreto? SR. PACHECO: Así es.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________36 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la ejecución del Contrato IDU 072, según verificación hecha por la suscrita a las operaciones allí registrada”.
En este contexto, el dictamen pericial contable y financiero contesta los cuestionarios de manera clara, precisa y soportada en la contabilidad y registros contables del Consorcio Vías del Distrito, CVD, las certificaciones de su Contador Público, y las provenientes de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. -Sucursal Colombia y Casa matriz- sobre las operaciones registradas en su contabilidad relacionadas con el Consorcio Vías del Distrito y el Contrato de Obra IDU No. 072 de 2008, y realiza los cálculos financieros de actualización de los valores del dictamen técnico de parte89.
A propósito de la “objeción al dictamen de parte” también formulada por el IDU en el alegato de conclusión, por considerar el peritaje incompleto, carecer de fundamentos técnicos e información veraz, omitir el análisis de las bitácoras y frentes de obras, los manuales de interventoría y contener conjeturas técnicas sin fundamentos claros, es evidente que estos aspectos son propios de la valoración de la prueba y no de una objeción, que, por demás, no se presentó en la oportunidad legal.
Examinada la experticia del Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños, cuyos conocimientos y experiencia están plenamente acreditados, encuentra el Tribunal que se soporta en el análisis técnico de documentos de ambas partes, los pliegos de condiciones, sus adendas, anexos, el Contrato de Obra IDU 072 de 2008, y sus otrosíes, las actas de obras y pago, la facturación, los soportes y registros contables, las comunicaciones de la interventoría y las partes, certificaciones e información del IDEAM, DANE, citadas en su texto y anexas, fundado en las cuales contesta de manera clara, precisa y concreta bajo su entendimiento profesional las preguntas, y explica su criterio técnico con expresión de sus fundamentos técnicos90. 89 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 216-329. 90 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 486-611.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________37 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Por otro lado, la oportunidad para la objeción al dictamen pericial de parte, no es la prevista para presentar el alegato de conclusión. Por esta razón, y porque los motivos en los que se basa conciernen no a un error grave sino a la valoración de la prueba, no es procedente la referida “objeción”, sin perjuicio de las siguientes consideraciones en relación con la prueba.
Este medio probatorio estaba previsto en el artículo 21 del Decreto 2651 de 199191, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 448 de 1998, y posteriormente en el artículo 116 de la Ley 1395 de 201092, cuyo artículo 25 al reformar el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil disciplinó el ejercicio del derecho de contradicción del dictamen designado por el juez interrogándolo en audiencia y dispuso que en “ningún caso habrá lugar a la objeción del dictamen”, precepto declarado exequible en sentencia C-124/2011, por lo cual, bajo esas normas, se entendió asimismo que el dictamen pericial de parte no era susceptible de objeción por error grave.
El artículo 626, letra c) de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, derogó el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, y al regular la “Prueba Pericial” (artículos 235 y ss.) estableció para la “parte que pretenda valerse de un dictamen pericial”, el deber de aportarlo en la “respectiva oportunidad para pedir pruebas” o, anunciarlo en el escrito para hacerlo dentro del término concedido por el juez, no inferior a 10 días (artículo 227).
Para la contradicción del dictamen aportado, la parte contra quien se aduce “podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”, dentro “del término del traslado del escrito con el cual se haya aportado o, en su defecto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación 91 “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios 1.
Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo.Estos informes deberán presentarse autenticados como se dispone para la demanda.” 92 “Artículo 116.
Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.
La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________38 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la providencia que lo ponga en conocimiento”, y “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave” (artículo 228).
En el presente caso, el Tribunal, a instancias del IDU, convocó dicha audiencia para el 21 de mayo de 2015 y citó a ella al experto Malagón con el objeto de que las partes pudieran precisar el alcance de su trabajo, y respecto de la convocada, para que pudiera controvertir la experticia, en los términos de la ley. El Código General del Proceso (artículo 228) precisó la oportunidad y forma para ejercer el derecho de contradicción según el dictamen de parte sea aportado con un escrito respecto del cual la ley prevea o no su traslado.
Verbi gratia, aportado con la demanda, su sustitución o su reforma, dentro del término de su traslado, la parte contraria podrá pedir la citación a audiencia del perito, aportar un nuevo dictamen o solicitar ambas cosas, y formular objeción por error grave. De este modo, al tenor del artículo 228 del Código General del Proceso, y del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, la parte contra quien se presente un dictamen pericial puede contradecirlo dentro de la oportunidad legal, ya argumentando los motivos que podrían descalificar total o parcialmente la opinión del experto, ora objetándolo por error grave, por cuanto lo excluído por es el “trámite especial de objeción del dictamen por error grave”, mas no la objeción stricto sensu.
Empero, la falta de objeción no exime al juzgador de su valoración con los restantes elementos probatorios, porque con o sin observaciones frente al mismo, está en el deber de estudiarlo para desentrañar su alcance, de manera que si surgen bases para considerarlo atinado por estar debidamente fundamentado, la ausencia de controversia da mayor seguridad para guiarse, en lo que fuere pertinente, por lo indicado en dicha prueba, tal como sucede en este caso, debido a que la convocada no presentó objeción oportuna y fundada.
En este orden de ideas, el Tribunal deja sentado que el dictamen técnico del experto Alfredo Malagón Bolaños, así como el dictamen financiero y contable de la experta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________39 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Gloria Zady Correa Palacio, reúnen las bases idóneas para orientar la decisión en varios de los puntos establecidos por los expertos en la materia, presentados con soportes y análisis razonados, de modo que en lo que tiene que ver con la cuantificación de las condenas a que haya lugar, temas frente a los que las dos experticias son complementarias y versan sobre especiales aspectos científicos sobre los que el concepto del juez requiere de su sustento, a ellas se acudirá para guiar el criterio decisorio. 2.
El tipo y régimen jurídico del Contrato de Obra IDU 072 de 2008. Previa apertura de la Licitación Pública No. IDU-LP- DG - 006 – 2008 según Resolución No. 3779 de 24 de octubre de 2008 y agotamiento de su trámite, mediante Resolución No. No. 05664 del 26 de diciembre de 2008 se adjudicó a la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009, el Grupo 4 Distrito SUR, celebrándose el 30 de diciembre de 2008 el Contrato de Obra IDU 072 de 2008.93 Por su objeto, “El CONTRATISTA se compromete para con el IDU, a ejecutar, a precios unitarios, las OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA MALLA VIAL ARTERIAL, INTERMEDIA Y LOCAL DEL DISTRITO DE CONSERVACIÓN DEL GRUPO 4 (SUR), en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los Apéndices, y las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integral de este contrato” (Se subraya).
El alcance del objeto consiste en “Realizar diagnóstico, Programa de Intervenciones, estudios y diseños, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, rehabilitación, reconstrucción y construcción sobre la Malla Vial Arterial, Malla Vial Intermedia y Malla Vial Local, así como la atención de Emergencias y obras menores de 93 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 4-213;
Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 83-213. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________40 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mejoramiento de conformidad con el anexo técnico del pliego de condiciones.” (Cláusulas 1 y 2).
La duración se acordó en 42 meses a partir de la firma del Acta de Inicio por el Interventor, el IDU y el CONTRATISTA, divididos en dos etapas así: para la Etapa de Previa, un plazo de dos (2) meses y para la Etapa de Obra, un plazo de cuarenta (40) meses para el Grupo 4.(Cláusula 9). El valor del Contrato, se estimó en $100.487.124.278.
Los pagos se acordaron mensuales según precios del contrato para los conceptos de diagnóstico, estudios y diseños, obras a precios unitarios, planes de manejo de tráfico – a valor global-, acordándose un anticipo amortizando en un 20% de cada acta de recibo parcial, intereses moratorios, ajustes crecientes o decrecientes del precio de las mezclas asfálticas y demás actividades contentivas de asfalto sólido, y actualización de precios de los demás componentes de items que contegan asfalto sólido y restantes actividades (Cláusulas 3, 4, 5, 6, 7 y 8); y el AIU se calculó en la oferta presentada en un 29.64%, distribuido así: Administración, 23.68%;
Imprevistos, 1.99% y Utilidad, 3.97%. Se estipularon, entre otras, cláusulas de multas y penal pecuniaria, el procedimiento para su imposición (Cláusulas 21, 22 y 23), caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales (Cláusulas 24 y 25), el orden hermeneútico de los documentos contractuales (Cláusula 28), solución de controversias (Cláusula 29).
El contrato consta además de seis otrosíes: - El Otrosí No. 1 suscrito el 26 de abril de 2010 entre el IDU y el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO94, según la autorización contenida en oficio IDU-026902 94 El CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO se constituyó mediante Acuerdo Consorcial de 30 de marzo de 2010 por CONSTRUCTORA INCA, con una participación del 60% y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. del 40%;
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________41 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DG-105 de 20 de abril de 201095, formaliza la cesión efectuada a éste el 19 de abril de 2010 del Contrato de Obra IDU No. 72 de 2008 por la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009.96 - El Otrosí No. 2 del 29 de diciembre de 2010, modificó la fórmula señalada en el numeral 8.1 “FORMA DE PAGO POR LABORES SISOMA”, Apéndice 3 “OBLIGACIONES DE SEGURIDAD, SALUD OCUPACIONAL Y MEDIO AMBIENTE” del Pliego de Condiciones, el párrafo octavo (8), y el parágrafo de la cláusula 5 del Contrato. - El Otrosí No. 3 del 1 de noviembre de 2011 ajusta la cláusula 8 (ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS) al pliego de condiciones y modificó la cláusula 29 (SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES). ésta por Escritura Pública No. 615 de la Notaría 41 de Bogotá del 23 de abril de 2010 inscrita el 6 de mayo de 2010 en la Cámara de Comercio,constituyó la Sucursal en Colombia; el 18 de junio de 2010, modifican sus participaciones, CONSTRUCTORA INCA queda con el 30% y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS el 70%, lo cual tuvo concepto favorable del IDU según memorando DTPS-20104150068883 de 13 de agosto de 2010; el 30 de junio de 2011, CONSTRUCTURA INCA cedió a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS todos sus derechos; y el 23 de septiembre de 2011, CONSTRUCTURA INCA cedió a y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA su participación;
El 30 de junio de 2011, CONSTRUCTURA INCA cedió a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS todos los derechos económicos y políticos de su condición de miembro integrante del Consorcio; el 23 de septiembre de 2011, CONSTRUCTURA INCA y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA celebraron un contrato de cesión de posición contractual respecto de la participación de la primera en el CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO, informada por éste al IDU con radicado IDU-20115260929662 de 7 de octubre de 2011, quien la autorizó con memorando DTGC 20114350789481 del 15 de noviembre de 2011, y el 25 de noviembre de 2011, se firma el Otrosí No. 4 al Contrato de Obra IDU 072 de 2008, formalizando la cesión de la posición contractual de CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA.
Expresa su Cláusula “PRIMERA: En virtud del presente documento el CONTRATISTA para todos los efectos del Contrato de Obra IDU-072-2008 será el CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO, integrado por ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A con una participación del SETENTA por CIENTO (70%) y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. con una participación del TREINTA por CIENTO (30%).” 95 Indica el oficio: “9.
Con oficio con radicado IDU No. 030549 del 20 de abril de 2010, se presenta al IDU el documento de cesión del Contrato 72 de 2008, suscrito por la Unión Temporal Vías del Bogotá 2009, en su calidad de cedente al Consorcio Vías del Distrito en su calidad de cesionario.10. Con base en el anterior considerando y estableciendo que la cesión que nos ocupa de conformidad con el contenido de los documentos citados, representa una alternativa de solución que garantiza la continuidad de la ejecución de las obas objeto del contrato IDU-72 de 2008, logrando así el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y satisfacer los intereses de la ciudad, de la movilidad y de la ciudadanía en general de conformidad con lo establecido en el inciso segundo artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
Igualmente resulta viable que iniciado el procedimiento de declaratoria de caducidad es posible su terminación frente a una solución que garantice la continuación del contrato y la superación de los inconvenientes generados por los incumplimientos que dieron lugar a adoptar este procedimiento, razones por las cuales es procedente autorizar la cesión.” 96 Expresa su “CLÁUSULA PRIMERA: En virtud del presente documento el CONTRATISTA para todos los efectos del contrato de obra IDU – No. 072 de 2008 será el CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO, integrado por las sociedades CONSTRUCTURA INCA LIMITADA Y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________42 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - El Otrosí No. 4 del 25 de noviembre de 2011 formaliza la cesión del porcentaje de participación de CONSTRUCTORA INCA S.A.S. a CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. en el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO. - El Otrosí No. 5 del 29 de junio de 2012 modifica la Cláusula de Valor. - El Otrosí No. 6 del 16 de agosto de 2012 contiene la prórroga No. 1 al Contrato por 75 días.
Por Acta No. 153 del 30 de octubre de 2012, el IDU y el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO suscriben el Acta de terminación de contrato, en la cual el IDU manifestó que “… el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”; y con el Acta No. 163 del 29 de julio de 2014, se suscribe la Liquidación con salvedades en su texto.
Por disposición legal, el Contrato 072 de 2008 es contrato estatal de obra97, es decir, conforme a su descripción típica, negocio jurídico, rectius, acuerdo dispositivo de intereses celebrado por dos o más partes, una de estas entidad estatal cuyos elementos esenciales son la obra consistente en la construcción, mantenimiento o instalación o la realización de cualquier tipo de trabajo material sobre inmuebles, y el precio contraprestación, retribución o remuneración, sea determinado o determinable, fijo o variable, unitario o global o a alzada98.
Dicho contrato se rige prevalente y preferentemente por el Estatuto de Contratación contenido en la Ley 80 de 1983, las normas que lo modifican y reglamentan “en las materias particularmente reguladas”, a su contenido se incorporan los principios del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos 97 Artículo 32, numeral 1, Ley 80 de 1993.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 6 de Marzo de 1980, Anales, 1er. Semestre, T. XCVIII, Nos. 465 y 466); 15 de Septiembre de 1983, Anales, 193, 2o Semestre, Nos 479 y 480; y 9 de Marzo de 1988; Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 4 de Abril de 1974, "Anales del Consejo de Estado", T. LXXXVI, p. 22 y de 26 de Julio de 1984. 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de abril de 1999, Exp. 14855 y 15 de octubre 1999, Exp. 10.929.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________43 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (artículos 1º y 209 de la Constitución Política), y en lo no previsto, su régimen legal aplicable es el Derecho Privado, civil o comercial99.
En los contratos estatales, incluido el de obra pública100, el equilibrio económico o financiero, es principio de orden público (ius cogens)101, y por consiguiente, "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar", de manera “que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio" (artículos 27; 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007;
Decreto 2474 de 2008; 2°,13, 58, 83 y 90 de la Constitución Política)102. Por esto, delante de circunstancias que lo alteren, sea que acontezcan aún por la conducta legítima de una de las partes generatriz de un daño que no deba soportar la otra103, ya por actos de autoridad, bien por causas extrañas a la esfera jurídica de una o ambas, ora sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas, imprevisibles o irresistibles y no imputables104, se impone el deber legal de restablecerlo, más aún por la naturaleza onerosa y conmutativa del contrato estatal.105 99 Artículos, 3º. 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. 100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de octubre 2 de 2003, expediente 14.394;
Sentencia de septiembre 04 de 2003; Sentencia. Abril 29 de 1999. Sentencia. Julio 02 de 1998. Sentencia. Mayo 09 de 1996. 101 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no.”. 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000-23-26-000-1997-04390-01[18080]). 103 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996.
Expediente D-1111. Gaceta de la Corte Constitucional, 1996, Tomo 8. En el mismo Sentencia C-430 de abril 12 de 2000, Expediente D-2585, y Sentencia C-899 de 2003, Expediente D-4562. 104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 7 de marzo de 2011, Exp. 20683; 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; 28 de septiembre de 2011, Exp. 15476;
Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 18 de julio de 2012, Rad. 50001233100019920 396601. 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de abril de 1999, Exp. 14855, 15 de octubre 1999, Exp. 10.929 y 26 de febrero de 2004, Radicación 25000232600019910739101(14043): “(…) La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________44 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.
Las pretensiones de la demanda arbitral reformada. (a) Pretensiones relacionadas con la fórmula de ajuste. Pide declarar la inidoneidad sobrevenida de la fórmula de ajuste pactada en el contrato para actualizar los precios de los insumos utilizados en la construcción de las obras106, la consecuente afectación de la remuneración y utilidad del Contratista, y ruptura en su contra del equilibrio económico por razones ajenas, extrañas e inimputables al mismo107, el incumplimiento de la Convocada al no reconocerlo108, y el restablecimiento de la ecuación financiera, corrigiéndola con reconocimiento de los costos no cubiertos resultantes de la corrección, sin perjuicio de las restantes decisiones sobre otras pretensiones.109 La convocante invoca la sobrevenida inidoneidad de la fórmula pactada para ajustar el precio de las obras, actividades e insumos distintos al asfalto sólido y restantes componentes de los ítems que lo contengan, mediante la aplicación del ICCP total certificado por el DANE en el mes de enero de cada año por cambio de vigencia del acta de recibo de obra (Cláusula Octava del Contrato IDU 072 de 2008110 modificada por el Otrosí No 3111), debido al comportamiento anormal e inesperado por causas extrañas, imprevistas e imprevisibles de dos de sus ocho subgrupos, equivalentes al 33,39% (22,06% + 11,33%, respectivamente) del índice total, “Aceros y elementos metálicos” que no obstante crecer de 2003 a 2008, a partir de agosto de 2008 y hasta 106 “1.1.
Que se declare, según resulte probado en el proceso, que la fórmula de ajuste del Contrato de Obra IDU 072- 2008, pactada en la cláusula octava y ajustada al pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DG-0006-2008 mediante la cláusula primera del Otrosí No. 3, resultó inidónea para actualizar debidamente los precios de los insumos utilizados en la construcción de las obras.” 107 “1.2.
Que se declare que la inidoneidad de la fórmula de ajuste afectó la remuneración y utilidad del CONTRATISTA y que por ello se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, por razones ajenas, extrañas y no imputables al mismo.” 108 “1.3. Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer la inidoneidad de la fórmula mencionada y el rompimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del CONTRATISTA.” 109 “1.4.
Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 1.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072-2008, corrigiendo la fórmula a que se refiere la pretensión 1.1 y reconociendo al CONTRATISTA los costos no cubiertos que resulten de dicha corrección.” 110 Cuaderno de pruebas No. 1, Folio 162. 111 Cuaderno de pruebas No. 1, Folio 198.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________45 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación diciembre de 2012 decreció significativamente en -10,14%, y “Acero estructural y cables de acero” que aumentó escasamente en 7,24%, ocasionado su incremento menor al previsible e inferior al de los índices individuales de los subgrupos denominados Obras de explanación, Sub bases y bases, Transporte de materiales, Concretos, morteros y obras varias, y Concreto para superestructuras, ejecutados en el 95 % del valor total facturado a diferencia del 4.50% de los insumos vinculados a aceros.
El desequilibrio se agravó al aplicarse el índice total del mes de enero del año de expedición de la factura y no del mes del gasto. La cláusula de actualización con el 100% del ICCP sin considerar la alta incidencia de los subgrupos vinculados a acero utilizado en el 4.50% del valor total facturado (“Aceros y elementos metálicos” y “Acero estructural y cables de acero”), comportamiento anormal e inesperado de sus índices ni el crecimiento de los relativos a las obras e insumos consumidos en el 95%, impactaron el equilibrio económico del contrato según está probado con la “Metodología del Índice de Costos de la Construcción Pesada -ICCP”112, los factores de ponderación de cada uno de sus subgrupos113, las actas, facturación, el testigo Carlos Bueno114 y el dictamen pericial del Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños115 que señala la diferencia de $ 4.814.703,892 equivalentes al 241% de los imprevistos ($1.999.693.773) o al 121% de la utilidad del contratista ($3.989.338.834) conceptos expresados en el AIU anexo a la Oferta, en el 1.99% y el 3.97%, lo cual, evidencia la “gran asimetría entre el valor ajustado y el valor que refleja las condiciones reales de la economía y del mercado que la inidoneidad de la fórmula pactada no pudo reconocer”.
Por esto, formuló reclamación y solicitó activar el mecanismo de arreglo directo según comunicación CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 2012; con oficio CVD- 112 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio 488 y Cuaderno de Pruebas No. 4., Folio 80 y ss. 113 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 26 y 513. 114 “(…) El acero tenía un peso muy importante en esa fórmula, pero no en mi proyecto, en esa fórmula el acero pesaba un 33%, pero mi proyecto solamente tenía un 4.5% de peso con respecto a todos los materiales que se estaban utilizando.
(…). “(…) En esa misma fórmula, en ese mismo índice está el acero, acero que yo utilizo muy poco en la obra y yo no me beneficio en la obra de la bajada del acero porque lo utilizó muy poco, no me beneficio en la misma proporción que el acero influye en la fórmula, el acero tiene un peso muy importante en ese índice global y es un 33%(…).” folios No. 7 y ss. del cuaderno de pruebas No. 4. 115 Folios 486 del cuaderno de pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________46 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación IDU072-4905-2012 del 06 de diciembre de 2012, complementó la información solicitada por el IDU, pero no se aceptó por éste, como consta en Acta No. 2 de 4 de abril de 2013 de Arreglo Directo, y en el Acta No. 2 de 27 de junio de 2013 del Comité de Convivencia, pues los argumentos de la Interventoría expuestos en oficio 01-0676- 2013 del 6 de febrero de 2013, además de incompletos al omitir el período comprendido entre agosto-diciembre de 2008, restan los índices de enero y diciembre de cada año, suman los de los dos grupos de obra y no reflejan la verdadera incidencia de la fórmula.
Concluye en su alegato conclusivo que la fórmula de ajuste no cumplió su propósito, el contratista recibió por este concepto $785.404.205 (actas de ajuste de mayo de 2009 a enero de 2013) y debió recibir conforme al dictamen $5.930.536.710, con pérdidas reflejadas en su contabilidad según el dictamen contable de $5.145.132.105 que actualizada equivale a $5.744.123.210, lo cual evidencia la “gran asimetría entre el valor ajustado y el valor que refleja las condiciones reales de la economía y del mercado que la inidoneidad de la fórmula pactada no pudo reconocer”, y en consecuencia, al tenor del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 tiene derecho a la revisión y corrección de los precios cuando fracasan los supuestos e hipótesis para su ejecución material, y según lo ha precisado la jurisprudencia contencioso administrativa, arbitral y la doctrina.
El IDU al oponerse a estas pretensiones recuerda el pleno conocimiento y aceptación por el Contratista de las condiciones de ejecución del contrato, la inasistencia de UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 a la audiencia de distribución de riesgos, la única modificación adoptada con la Adenda No. 4 del 11 de noviembre de 2008, numeral III respecto de la asunción de riesgos previsibles no identicados durante el proceso licitatorio por la “parte que se encuentre en mejor posición para controlarlos y administrarlos”, la presentación de su oferta declarando conocer y aceptar todos los documentos, la celebración del contrato, aceptación de sus condiciones, firma de “87 actas parciales de pago, y 41 actas de ajustes por actualización de precios (total 128) actas mensuales de pago, las cuales presentan aceptación expresa de su contenido y procedimientos matemáticos necesarios para su elaboración, mas si se tiene en cuenta que es el mismo Contratista quien las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________47 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación elabora, para luego ser aprobadas por la Interventoría y finalmente el Instituto proceder a su pago”, la veracidad en la aplicación de los ajustes a los precios con base en indicadores del mercado carentes de todo perjuicio, su evolución de agosto de 2008 a enero de 2012 con tendencia positiva, ajustes efectuados en las actas y los riesgos asumidos por variación de los precios ofertados.
Al desarrollar las excepciones interpuestas de idoneidad de la fórmula, inexistencia de incumplimiento, improcedencia de desequilibrio y primacía del principio de la autonomía de la voluntad, considera probado en el proceso, la actualización de los precios con el ICCP acumulado al mes de enero del año ajustado durante los años 2009 a 2012, asumiendo cada parte el riesgo por las variaciones hasta el 0.5% del valor del grupo frente al valor acumulado del total de los ajustes;
“el riesgo no previsto, es que la fórmula pactada por las partes, no en todos los casos, garantice que se esté pagando con precios del mercado, lo cual debe ser demostrado con los soportes propios, como por ejemplo, las facturas de compra de los insumos o actividades que componen los items”, y si el contratista “evidencia que, una vez materializado el riesgo, se superaron los límites a asumir por él (hasta el 0.5% del valor del grupo) de acuerdo con lo estipulado en la matriz de riesgos, es necesario que demuestre con los soportes correspondientes ante el IDU, que el valor actualizado con el ICCP fue inferior al valor pagado acumulado de las actividades e items a ajustar con este índice”.
Además agrega, el valor acumulado de reconocimientos por fuera de los riesgos “a la fecha es cero”; precisa el cumplimiento por el IDU al ajustar los precios con la fórmula y prever las circunstancias que lo hubieren afectado pactándola; los indicadores de la fórmula y los ajustes de precios pueden ser negativos o positivos frente al precio inicial; las partes acordaron la fórmula, el contratista la conoció, aceptó y no puede debatir ahora “si los componentes con los cuales el DANE obtiene el índice le han convenido o no al contrato”, pues no han sido modificados por éste durante su ejecución, “fueron de pleno conocimiento por parte del Consorcio antes de la suscripción de la cesión del contrato de obra”; según el artículo 4º de la Ley 80 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________48 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1993, es posible su modificación exclusivamente cuando “fracasan los supuestos e hipótesis para su ejecución” por circunstancias objetivas, concretas y con prueba del desequilibrio económico, “es decir, que los fundamentos de la fórmula en sentido estricto no actualizaban los precios en debida forma”, tal como se indicó en el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitraje de CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL contra el IDU.
Adicionalmente, indica que en respuesta a la pregunta 5 del interrogatorio de parte se reconoció la reversión de la tendencia negativa de los ajustes a partir de 2012; los testigos “hacen un estudio netamente analítico, parcializado y basado en meras hipótesis” pero el Ingeniero Hugo Garzón, Director de la interventoría de la revisión de los documentos no encontró sustento técnico para cambiar la fórmula o modificarla.
En su alegato reitera la eficacia de la fórmula de ajuste, la falta de prueba del desequilibrio económico, de la infracción de la ley del contrato y del incumplimiento; el contenido de las cláusulas 7 y 8 se aceptó integramente en el proceso precontractual como se reconoció en el interrogatorio de parte al responderse la pregunta 1; los testigos técnicos y la experticia aportada respecto de la interpretación y efectos de la cláusula de actualización de precios, si bien subjetiva y favorable a sus contratantes y empleadores, no son base de definición del laudo, y el Director de Interventoría en su testimonio reiteró lo señalado en los oficios de respuesta a las reclamaciones, dentro de estos, el No. 20135260093702 del 7 de febrero de 2013.
El señor Procurador en su concepto, con rigor denota en contratos de las características y dimensiones como el celebrado por las partes la normal, corriente o probable diferencia de precios en los diversos períodos de ejecución contractual, por lo cual no toda variación comporta un quebranto del equilibrio económico, sino las originadas en causas exógenas que lo afecten gravemente, ad exemplum la potestas variandi, el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________49 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Seguidamente, el Señor Agente del Ministerio Público analiza el contenido del Contrato de Obra IDU 072 de 2008, cuyos precios unitarios permiten discriminar o individualizar los elementos a utilizar en determinada obra pública y su valor, diferenciando las dos fórmulas de ajuste acordadas con pleno conocimiento y experiencia por las partes en las cláusulas 7 y 8, para referir a las causas invocadas por la convocante al ICCP y precisar “que si durante la construcción de la obra contratada el precio de los insumos que son base de la misma tuviese alguna modificación significativa en relación con los precios fijados en el respectivo contrato, la correspondiente diferencia deberá reconocérsele al contratista en aras del principio denominado equilibro contractual, lo cual no es otra cosa que la correlación que debe existir entre las prestaciones mutuas de los cocontratantes durante la ejecución de todo el contrato, es decir, el equilibrio que debe mantenerse entre los derechos y obligaciones de uno y otro desde el inicio hasta la finalización del contrato” según se ha reconocido en diversas sentencias del Consejo del Estado.
Apoyado en doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado, puntualiza el concepto y los requisitos estructurales de la teoría de la imprevisión debiéndose verificar en la cuestión litigiosa “si de acuerdo con los hechos expuestos por el demandante hubo realmente una alteración extraordinaria de las circunstancias económicas previtas en el contrato que incidieron en la ejecución ´normal´ del mismo, y si los hechos que produjeron tan inusitada y grave alteración, según lo manifiesta el demandante, además de haber sido del todo imprevistos o imprevisibles por las partes, tuvieron la entidad suficiente para causar un desequilibrio patrimonial y económico en cuanto a la prestación a que estaba obligado el contratista”.
Memora la afirmación de la convocante en cuanto al haberse previsto la actualización con el ICCP total y no conforme a los grupos de obra discriminados por el DANE ello “incidió de manera negativa en el ajuste de precios … y la tornó inidónea”, interrogándose por qué estando en desacuerdo no reparó o solicitó aclaración para modificarla, ni dejó constancia al momento de la cesión del contrato de obra, y si considerada su experiencia y conocimiento, “habrá lugar a argumentar que con tal TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________50 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación fórmula se desconocen sus derechos económicos”, interrogantes que deberá resolver “el Laudo Arbitral que en derecho corresponda”.
Consideraciones del Tribunal. 1. El Contrato de Obra IDU No. 072 de 2008 se rige en las materias específicamente reguladas por la Ley 80 de 1993, que consagra como principio rector de orden público el equilibrio económico e impone a las partes la obligación de preservarlo adoptando las medidas opotunas, necesarias e idóneas para prevenir su ruptura o restablecerlo en los casos legales (artículos 4º, 5º y 27, ibídem), particularmente por circunstancias extarordinarias, imprevistas, imprevisbles e inimputables, sobrevenidas o posteriores a su celebración que sin imposibilitar el cumplimiento futuro de la prestación, lo tornan excesivamente oneroso (teoría de la imprevisión).116 El contratista tiene derecho a la remuneración acordada y a que su valor intrínseco no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, las entidades estatales solicitarán la actualización o revisión de los precios cuando se altera en su contra el equilibrio económico del contrato, adoptarán las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras primigenias existentes al instante de la oferta o de su celebración, utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión o corrección si fracasan los 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 18080: “En síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.
(…) c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura. 5.4.
Así las cosas, y aun cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados (…), lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero (…)”.
En rigor el incumplimiento del contrato y el ejercicio del ius variandi originan responsabilidad contractual y la reparación plena e integral de los daños causados. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________51 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación supuestos o hipótesis para la ejecución e incluirán en sus presupuestos anuales una partida global para cubrir costos imprevistos por retardo en los pagos y los originados en la revisión de los precios por cambios o alteraciones de las condiciones iniciales (artículos 4 –numeral 3º- 5, 25 –numeral 14- Ley 80 de 1983).
La revisión y ajuste de los precios del contrato cumple una función preventiva o correctora del impacto de su aumento o disminución en el equilibrio económico por variaciones previsibles en la economía y el mercado117. Las cláusulas de ajuste o revisión de precios integran el equilibrio económico del contrato, previenen o corrigen su eventual alteración o ruptura, excluyen otras reclamaciones o reconocimientos por idéntico concepto y obligan a ambas partes a su cumplimiento.
Empero, no impiden la alteración o ruptura del equilibrio económico ni excluyen el derecho del contratista a obtener su restablecimiento y procede su revisión para ajustarlas, corregirlas o restablecerlas (Ley 80 de 1983, artículo 4º, numeral 8º), cuando “fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución” (Ley 80 de 1983, artículo 4º, numeral 8º).
Para la revisión de las cláusulas de ajuste o revisión de precios por imprevisión la jurisprudencia acentúa la necesidad de acreditar en el proceso: (i) Los presupuestos o requisitos de la imprevisión; (ii) El fracaso sobrevenido de los supuestos e hipótesis de ejecución de la cláusula o fórmula; y (iii) El desequilibrio económico prestacional; y (iv) La reclamación presentada por el contratista durante el período de ejecución del contrato, y antes de su terminación. 117 La revisión y ajuste de precios encuentra por antecedentes normativos la Ley 4ª de 1964, arts. 2 y 11;
Decreto Reglamentario 1518 de 1965; 74 del Decreto-Ley 150 de 1976, Decreto Reglamentario 808 de 1979; 86 Decreto 222 de 1983. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________52 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, sobre este requisito, la jurisprudencia en otros pronunciamientos sostuvo la necesidad de consignar en el acta definitiva de liquidación del contrato todas las diferencias, salvedades y reservas derivadas de la celebración, ejecución y terminación del contrato.118 El desequilibrio prestacional no puede hacerse consistir en simple “alza” de valor, diferencia numérica entre los precios y el ajuste, o el inesperado comportamiento de los índices.
No basta el aumento del valor de los insumos, ni el inesperado comportamiento de los índices de la fórmula. Es menester probar que la cláusula de ajuste estipulada para 118 El laudo arbitral del 26 de febrero de 2013 proferido por el Tribunal de Arbitraje de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, señaló: “La imprevisión presupone la alteración o agravación de la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa (artículo 868 del C. de Co.), por ocurrencia de hechos ulteriores o sobrevenidas circunstancias a la celebración del contrato, durante su ejecución y antes de su terminación, imprevistas, imprevisibles e inimputables a las partes que rompan la equivalencia, simetría o paridad de las prestaciones establecida al momento del pacto, tornándola más gravosa por fuera del riesgo natural, corriente o razonable asumido por la parte afectada, por supuesto previsible y cuantificable en circunstancias normales (arts. 4º.
Ley 1150 de 2007 y 88, Decreto 2474 de 2008) 118, en cuanto es inadmisible en los contratos estatales traslación de todos, o la asunción de contingencias inciertas e incluso renunciar al equilibrio económico por tratarse de un principio de orden público, contrariar el ius cogens y devenir ineficaz (arts. 2,13, 58, 209 y 333 de la C.P; 3, 4, 5º [num.1º]; 24 [num. 5º, literal f], 25, 26, 27, 28, 32, 40, ley 80 de 1993; 15 y 16, Código Civil).
El artículo 868 del Código de Comercio, que fue la norma invocada por la Convocante para sustentar la petición de revisión de las cláusulas de ajuste, al tratarse de una norma dirigida a regular el punto entre particulares donde lo que prevalece es la fuerza obligatoria del contrato, derivada el principio de la autonomía de la voluntad que rige estas convenciones, aparece como una disposición muy exigente para permitir la intervención del Juez sobre lo pactado en el mismo, si se compara con la del estatuto contractual de las entidades públicas, cuya lectura cuidadosa permite deducir también que esa intervención tiene finalidades distintas.
De la precitada norma (…) se deduce que: -Las circunstancias que permiten la intervención judicial en un contrato entre particulares deben ser “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” y posteriores a su celebración. Si allí el principio que prima es el de la fuerza obligatoria del acto dispositivo de intereses, que fue establecida en el momento de la celebración del contrato, resultaría inadmisible que el Juez lo reforme por circunstancias que eran previsibles cuando se conformó el consentimiento.
En cambio, en la Ley 80 de 1983, en el contexto del contrato estatal lo que importa es mantener las condiciones iniciales para que la obra pueda construirse adecuadamente.- La posibilidad de cumplimiento del contrato es un elemento esencial para que proceda la revisión del contrato entre particulares: se busca lograr el cumplimento del contrato y con ese propósito es que el Juez está autorizado a modificarlo.
Podrían advertirse tres decisiones judiciales, a saber: No introducir modificaciones al contrato, caso en el cual el demandante debe seguir cumpliéndolo; disponer la terminación del contrato cuando el Juzgador estime que no es posible introducirle ajustes; o introducir modificaciones que permitan que el demandante pueda seguir cumpliendo sus obligaciones. -El ajuste judicial del contrato que aquí se autoriza no puede consistir en trasladarle la pérdida a la otra parte y ese es el sentido que debe dársele a la norma cuando dispone que los ajustes sólo se pueden ordenar si ello es posible y son aquellos que la equidad indique.
Si la circunstancia sobreviniente generó una prestación muy gravosa y en contrapartida muy beneficiosa o favorable para la otra parte, es posible aplicar la equidad y modificar las condiciones del contrato para procurar el equilibrio prestacional de las partes, de lo contrario esto no es procedente”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________53 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación corregir el precio, no lo corrige, y por lo tanto, una pérdida efectiva por los costos de las obras, actividades y servicios, cuyo valor real resulta mayor al precio ajustado pagado, afectándose la ecuación económica119.
A este propósito, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2014120, puntualiza: “45. […] la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004: “El desequilibrio por el alza de insumos.
(….) En el caso concreto el demandante pretende el reconocimiento de sumas adicionales, para restablecer el equilibrio financiero del contrato, con fundamento en que el inusitado incremento de los precios de algunos elementos le causó perjuicios, sin tener en cuenta que tal situación está regulada con el reajuste de precios pactada en el contrato.
Y si lo pretendido se sustenta en la ineficacia de la cláusula de ajuste, el demandante debió demostrar que se presentaron eventos infrecuentes e imprevisibles que no pudieron salvarse mediante su aplicación, esto es, que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desbordó anormalmente en perjuicio del contratista.
La prueba de las alzas de los insumos no permite inferir la ineficacia de la cláusula de reajuste; en consecuencia se mantendrá lo dispuesto por el Tribunal respecto de esta pretensión”. (Negrilla agregada). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00168-01(17660), Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA: “A juicio de los demandantes, la fórmula de ajustes pactada no cumple la finalidad de mantener invariable, durante el plazo contractual, el valor inicial de los precios unitarios del contrato 0717 de 1996 y de sus adicionales, porque los índices de costos de construcción de carreteras no mitigan la pérdida del poder adquisitivo del dinero, que se produce, con el paso del tiempo, como consecuencia de la inflación, de modo que, según la parte recurrente, el “equilibrio económico” de la relación negocial se alteró en detrimento del patrimonio del contratista.
La Sala considera que la parte actora parte de una premisa equivocada para fundamentar la ruptura del equilibrio económico del contrato. Tal premisa consiste en tratar de demostrar la alteración del sinalagma funcional, presentando la diferencia numérica que resulta de efectuar el reajuste de precios con base en la fórmula pactada en el parágrafo de la cláusula octava del contrato y actualizar los precios unitarios con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para los períodos respectivos; pero, la divergencia entre estos dos resultados no indica, per se, desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones.
En efecto, el fenómeno inflacionario puede tener la virtualidad de impactar la economía del contrato, cuando afecta los costos del mismo; así, cuando la fórmula de reajuste pactada está concebida en función de la variación de los factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, la inflación puede aumentar dichos costos, pero la fórmula corregirá los precios exactamente en la misma proporción (incluyendo la utilidad, puesto que dentro de la estructura de los precios unitarios ella hace parte integrante de los mismos), de modo que el valor de la remuneración intrínseca del contratista se mantendrá incólume”.
Respecto del comportamiento inesperado de los índices, en el Laudo Arbitral del 26 de febrero de 2013, se dijo: “El problema jurídico en este punto consiste en determinar si el simple comportamiento inesperado de uno o varios indicadores de la fórmula de ajuste, legitima al Contratista para demandar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, bajo la exclusiva consideración de que este era un hecho imprevisible, punto en el cual el Tribunal estima que la respuesta es negativa.
De una parte, para el Contratista era perfectamente previsible el hecho de que, como consecuencia de la aplicación de las fórmulas de ajuste, pudiera recibir un precio superior o inferior del nominalmente pactado, lo cual es propio de cualquier fórmula de ajuste sujeta al precio de un insumo en el mercado. De otra parte, si se escogió un indicador en la fórmula de ajuste esperando que el mismo tendría determinado comportamiento y ello no ocurrió, lo que esto significa es que el Contratista recibió nominalmente menos de lo que esperaba recibir, y en cuanto esta circunstancia comporte una excesiva onerosidad de la prestación futura de cumplimiento, al Contratista le incumbía acreditar que en su oferta previó que la construcción le iba a costar determinada suma de dinero y que en la realidad le costó mucho más y este hecho, no solo no fue afirmado por la Convocante, sino que fue negado expresamente por ella.” 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-1998-03066-01 (20912), Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH.
En igual sentido, Consejo de Estado, S.C.A, Sección 3, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2012, rad. 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________54 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.
“46. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos; en tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada.
“47. Se observa además, que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que contempla la acción relativa a controversias contractuales, establece su procedencia para elevar ante el juez diferentes pretensiones relacionadas con los contratos estatales, entre las cuales se halla, precisamente, la de que “se ordene su revisión”.
“48. Esta figura de la revisión del contrato, está consagrada también en el artículo 868 del Código de Comercio, que establece: (…). “49. Los dos anteriores mecanismos, de reajuste de precios y revisión de precios del contrato, tienden a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. “50.
Sin embargo, la existencia de las fórmulas de reajuste de precios en los contratos, no garantiza la estabilidad de la ecuación contractual ni evita que en algunas circunstancias se rompa el equilibrio económico financiero del contrato; y en tales casos, a pesar de mediar aquellas fórmulas, el contratista tendrá derecho a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato121.” 121 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1986, exp. 1677.
M.P.: Jorge Valencia Arango.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________55 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2014122, reiteró: “[…] puede suceder que, como consecuencia de un hecho económico imprevisible, se altere el valor de la remuneración pactada, porque se afecten factores que inciden en la determinación de los costos del contrato que no fueron incluidos como variables de la fórmula de reajuste, de manera que el deflactor de precios utilizado no permita mitigar el efecto negativo que se produce en la economía del negocio123; cuando esto sucede, debe analizarse en cada caso particular si se presenta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y si resulta procedente arbitrar mecanismos de revisión de precios.
(…). La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. “Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada124.
“El artículo 4 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato 0717 de 1996, contempla la posibilidad de que las partes pacten cláusulas de ajuste o de corrección de precios, con el fin de mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (en los casos en los que se hubiere realizado licitación o concurso) o de contratar (en los casos de contratación directa); en este marco, las partes decidieron utilizar como deflactor el índice de costos de construcción de carreteras.
Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)125 anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00168-01(17660), Ponente CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. 123 “Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”.
Sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524.” 124 “Ibídem.” 125 “Desde luego, el hecho jurídico de contenido económico no puede tener la entidad suficiente para imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, pues, de ser así, no se estaría en presencia de un supuesto de alteración de la equivalencia de las prestaciones que imposibilite relativamente la ejecución del objeto contractual, sino de una causa de extinción del negocio jurídico, por imposibilidad absoluta de cumplir con el objeto de las obligaciones.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________56 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado - teoría de la imprevisión por el álea económica- pueda ser restablecido.” En idéntico sentido, el Laudo Arbitral proferido el 26 de febrero de 2013126, indicó: “[…] Ahora, el reajuste de precios en la contratación estatal procura el mantenimiento constante del valor intrínseco de los costos del contrato, el precio de la prestación contraída, ajustándolo dentro del marco previsto en el quantum de la variación, modificación o fluctuación cierta, real, verídica o efectiva de sus segmentos, factores, componentes o elementos determinantes, entre su celebración y ejecución, conforme al parámetro, fórmula o índice acordado, para preservar la equivalencia o simetría de la relación jurídica, intangibilidad de la remuneración o retribución del contratista, y colmar incrementos predecibles con el ajuste pactado, sin equivaler a una exacta y milimétrica operación. “Pactada en el contrato la cláusula de ajuste o revisión de precios, esta constituye un elemento de obligatorio cumplimiento que se integra a la ecuación económica y aún si no fuera convenida, el ordenamiento disciplina la imperativa obligación de adoptar las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato estatal, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al instante de la oferta o del contrato, autorizando mecanismos de ajustes o revisión. Por tal razón, la ley previene el deber de acudir a su revisión o corrección cuando “fracasan los supuestos o hipótesis para su ejecución” (arts. 4º, 5º, 25 [num.14] de la Ley 80 de 1983) o sea que, cuando tal previsión contractual resulta ineficaz127, por la frustración sobrevenida, que conduce a que tanto el ajuste, como los factores, índices o parámetros, no reflejen el comportamiento real ni la efectiva 126 Tribunal de Arbitraje de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 127 “La ineficacia de la cláusula en sentido material u objetivo como fracaso, frustración o falla de los supuestos o hipótesis para contrarrestar la variación previsible, verídica y efectiva de los elementos determinantes de los costos o precios, difiere de la confusa “ineficacia de pleno de derecho”, prevista ad exemplum en el art. 24 de la Ley 80 de 1983;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp.11001-3103-026-2000- 04366-01:”La “ineficacia de pleno derecho” (artículo 897, C. de Co.), en tanto un acto “no produce efecto alguno” (arts. 297, 918, 1045, 1055, 1137 y 2003 C. de Co.), “será ineficaz” (arts. 110-4, 122, 190, 433,1244 y 1613 C. de Co, 16, 17 y 48, Ley 1116 de 2006), “so pena de ineficacia” (arts. 390, 366 y 1210, C. de Co.), carecerá “de toda eficacia” (art. 435, C. de Co.), “no producirá efectos” (arts. 524, 670, 712, 1005 y 1031, C. de Co.), se tendrá no escrito (arts. 141, 150, 198, 200, 294, 318, 362, 407, 501, 655, 678, 962, 1328 y 1617, C. de Co; 11, Ley 1328 de 2009), o no puesto (arts. 655 y 717, C. de Co.), recoge “multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal ‘se exprese que un acto no produce efectos’, se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructural del acto o contrato, (cas.civ. sentencia de 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01), es decir, comprende disímiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.
Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aun cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”.
Vd. Consejo de Estado, S.C.A, Sección 3, Sentencia de 30 de abril de 2012, Exp 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________57 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mutación de los costos o precios, las partes deben restablecer la ecuación económica alterada con la adopción de medidas necesarias, prontas e idóneas para remediarla128.
“[…] De este modo, es menester prueba de los elementos concurrentes de la imprevisión y frente a las fórmulas de ajuste o revisión de precios, su ineficacia material sobrevenida para cubrir el impacto real en los costos del contrato incurridos por el contratista129, en forma tal que los precios unitarios pactados corregidos con el reajuste acordado, a más de menores a los del mercado, no cubren el costo de la prestación ejecutada y resulten excesivamente onerosos al contratista, sin bastar la diferencia numérica entre el valor ofertado, el corregido con la fórmula y los precios del mercado.”130 2.
Por cuanto la fórmula de actualización pactada en la Cláusula 8 del Contrato de Obra IDU No. 072 de 2008 se acordó con pleno conocimiento por ambas partes, sin existir solicitud de aclaración, modificación o reparo durante la licitación pública por el proponente, al suscribir el contrato con fecha 30 de diciembre de 2008 ni al formalizar la cesión del contrato, es pertinente despejar el interrogante del Señor Agente del Ministerio Público y la entidad contratante, en tanto si considerada su experiencia, puede recalmar el desequilibrio económico.
Según la Convocante la ruptura del equilibrio económico se debe al “comportamiento anormal e inesperado” de los índices de dos de los subgrupos denominados “Aceros y elementos metálicos” y “Acero estructural y cables de acero” que después de crecer 128 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, exp.11001-3103-040-2006- 00537-01”. 129 “Consejo de Estado.
S.C.A, Sección 3, Sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente No. 14.577 (R-4028): “Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera”; Sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952: “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”, iterada en Sentencia de 7 de marzo de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683).” 130 Consejo de Estado.
S.C.A, Sección 3, Subsección A, Sentencia de 23 de mayo de 2012, Rad. 5000-23-26-000-1997- 04638-01(20683). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, Rad. 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836): “[…] podrá restablecerse el equilibrio económico perdido siempre y cuando se demuestre, de un lado, el incremento anormal del valor de los insumos propios de la obra que constituye el objeto contractual y, de otro lado, que la fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestarlo.
En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________58 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación desde el año 2003 a la fecha de celebración del contrato (2008), durante su ejecución hasta diciembre de 2012, experimentaron una tendencia negativa o crecimiento incipiente respecto de los otros seis subgrupos, el primero decreció significativamente en un -10.14 %, mientras el segundo dejó de hacerlo y creció sólo en el 7.24 %, “ocasionando que el ICCP presentara un crecimiento menor del previsible, y menor de los subgrupos individualmente considerados”, impactando la economía del contrato porque el valor total pagado actualizado con el 100 % del ICCP no cubrió los costos de los insumos asumidos por el contratista que crecieron más, por cuanto, los materiales asociados al “acero” representan un 4.5 % del total, inciden en el 33,39 % (= 22,06 % + 11,33 %) del índice total, y el crecimiento de los costos de los demás materiales utilizados en más del 95 % comprendidos en los subgrupos denominados “Obras de explanación, Sub bases y bases, Transporte de materiales, Concretos, morteros y obras varias, y Concreto para superestructuras” fue superior, circunstancia agravada al aplicarse el ajuste con el ICCP del mes de enero del año en que se expedía la factura y no de la fecha del gasto cuando la compra de los materiales se efectuaba acorde al cronograma de obra, el mes anterior a la ejecución de la obra.
La convocante no discute los términos acordados en la fórmula de actualización, la aplicación del 100 % del ICCP total, su metodología e incidencia de cada uno de los subgrupos, y lo que reclama es su comportamiento anormal e inesperado frente al que tenía y era razonable esperar para actualizar los precios y cubrir los costos de los materiales e insumos facturados que a su juicio crecieron más, experimentando una pérdida por la diferencia significativa entre el valor total pagado y el crecimiento de los costos, fracasando los supuestos e hipótesis de lo acordado con pleno entendimiento, conocimiento y aceptación. En este contexto, no le era exigible solicitar aclaración, modificación o formular reparo a lo convenido que no discute en el proceso, pues su fracaso por circunstancias sobrevenidas, anormales, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que afectaron la economía del contrato escapan a toda experiencia y esta no puede extenderse a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________59 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación asuntos que a contrariedad de lo previsto, funcionan de manera anormal e inesperada.
3. EL IDU al oponerse a estas pretensiones, destaca “que el contratista en el momento en que se iba presentando el supuesto desequilibrio económico del contrato, debió alegar en virtud del principio de la buena fe, la existencia de las causas extrañas y los mayores valores en que incurría, probarlos y demostrarlos al punto de no pérdida”, pero en su lugar suscribió “87 actas parciales de pago, y 41 actas de ajustes por actualización de precios (total 128) actas mensuales de pago, las cuales presentan aceptación expresa de su contenido y procedimientos matemáticos necesarios para su elaboración, mas si se tiene en cuenta que es el mismo Contratista quien las elabora, para luego ser aprobadas por la Interventoría y finalmente el Instituto proceder a su pago”.131 En cuanto a esta particular cuestión, el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952, reiterada en Sentencia de 7 de marzo de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Rad. 25000-23-26- 000-1997-04638-01(20683), expresó: “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. “En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso” (se subraya). 131 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 176-271, Actas de Ajustes de actualización de precios desde 30 de junio de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________60 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Las salvedades relacionadas con esta reclamación, en armonía con el artículo 60 de la Ley 80 de 1983 y la jurisprudencia mencionada, están consignadas en el Acta de Liquidación No. 163 del Contrato de Obra IDU-072 de 2008 suscrita el 29 de julio de 2014.132 El Tribunal no desconoce que el Consejo de Estado igualmente en sentencia del 9 de abril de 2015133 sostuvo lo siguiente: “Luego, sí lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las partes está inconforme con la fórmula de reajustes inicialmente convenida y nunca alega dicha situación en el curso de ejecución del contrato y posteriormente en sede contencioso administrativa pretende que se le indemnicen unos perjuicios derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato supuestamente ocasionada por la fórmula de ajuste con la que siempre se mostró de acuerdo vulnerando con ello lo acordado, ése comportamiento es totalmente contrario al deber de buena fe que deben observar las partes contratantes en sus relaciones contractuales.
“(…) Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota por la aplicación de la fórmula de ajuste de precios inicialmente convenida, en ésta hipótesis no sólo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que dicha circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello.
“(…) “En efecto, si con ocasión de la aplicación de la fórmula de reajuste de precios inicialmente convenidos lo que se generaron fueron menores ingresos para una de las partes contratantes mas no pérdidas en su contra, no es posible considerar en esa hipótesis que lo que se generó fue una ruptura del equilibrio económico del contrato y que en consecuencia sea procedente su restablecimiento, pues este sólo resulta procedente en tanto se demuestre que la circunstancia que se alega alteró de forma grave y anormal la economía del contrato, que era imprevisible e irresistible y que fue alegada oportunamente”. 134 132 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 612 y ss. 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicación número: 47001-23-31-000-1998-00984-01. 134 También con referencia a la suscripción de adicionales, prórrogas u otrosiés: Sentencias de 31 de agosto de 2011, 29 de octubre de 2012 y 20 de octubre de 2014.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080); Subsección B, Radicación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________61 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos postuló la suficiencia de la reclamación, salvedad o reserva en el acta de liquidación definitiva al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1983, entre otros motivos por: (i) cuando se trata de un acta parcial de obra o de pago, o de un contrato adicional, prórroga, renovación o suspensión del contrato estatal, tales circunstancias no comportan de suyo, per se, y ante sí, renuncia al equilibrio económico del contrato, ni excluye el derecho a su restablecimiento en los casos legales;
(ii) la renuncia debe ser expresa, clara y concreta; (iii) aún reguladas las consecuencias económicas de un acta de obra o de pago, o de la suspensión, prórroga o renovación, a las que en principio deben estar las partes, durante la ejecución de lo acordado y con posterioridad a su suscripción podrá alterarse el equilibrio económico en contra de la entidad pública contratante o del contratista;
(iv) el equilibrio económico del contrato estatal es principio rector de orden público (ius cogens), imperativo, no susceptible de disposición antelada135, sin perjuicio de la asunción, dosificación y distribución de los riesgos, renuncia expresa a consecuencias nocivas ya consumadas, y actúa para ambas partes contratantes, la entidad estatal contratante y el contratista, en garantía de su paridad, igualdad, reciprocidad y simetría prestacional; número: 13001-23-31-000-1992-08522-01(21429);
Subsección B, Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809) Y, en sentido contrario: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129; 29 de abril de 1999, Radicación 14855; 15 de octubre de 1999, Exp. 10.929; 9 de marzo de 2000, Radicación número 10.540; 4 de septiembre de 2003, Radicación número: 25000-23-26-000-1989- 05337-01(10883); 11 de septiembre de 2003, Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00464-01(14781); 2 de octubre de 2003, Radicación número: 73001-23-31-000-1995-043394-01(14394); 29 de enero de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779); 29 de agosto de 2007, Radicación número: 25000-23-26-000-1994- 09845-01(14854); marzo 5 de 2008, Radicación número: 13001-23-31-000-1998-06856-01(15600), entre otras. 135 Corte Constitucional.
Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________62 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (v) a falta de una norma jurídica o disposición contractual clara e inequívoca que atribuya efectos de renuncia al “silencio” o de una conducta concluyente, recíproca, armónica, convergente y unitaria en ese único sentido, debe preservarse el equilibrio económico;
(vi) el acta parcial no equivale a un finiquito total y definitivo, el adicional no es contrato diferente del principal, sino una adición para cumplirlo, y las estipulaciones del principal, dentro de éstas las del precio y el equilibrio económico conservan vigencia y eficacia, con las modificaciones introducidas en la adición, siéndole aplicable la Ley 80 de 1983, que lo consagra con carácter imperativo;
(vii) una aplicación generalizada e indiscriminada puede quebrantar intereses públicos o particulares, según las circunstancias y generar injusticias. La jurisprudencia ostenta particular naturaleza dinámica, evoluciona y cambia. Cuando la jurisprudencia expone criterios diversos, todos respetables por su origen y autoridad, los cambios deben aplicarse en el preciso marco fáctico de circunstancias, siendo dudosa su aplicación a otros diferentes, y en particular, para decidir diferencias obligatorias y contractuales suscitadas bajo un precedente anterior al nuevo, para garantizar la seguridad, certeza o certidumbre del ordenamiento jurídico, la buena fe, confianza legítima y el debido proceso.
Al margen de la discusión teórica y práctica, en este asunto concreto, en la fase genética de la disputa y del Arreglo Directo, la conducta común, recíproca, convergente de ambas partes demuestra que el contratista si bien firmó las actas de actualización de precios, formuló la respectiva reclamación durante la ejecución del contrato mediante comunicación CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 2012, antes del Acta de terminación No. 153 suscrita el 30 de octubre de 2012, y del Acta de liquidación definitiva No. 163 suscrita el 29 de julio de 2014, en la cual consignó la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________63 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación salvedad respectiva, habiéndose negado por la entidad contratante porque en su criterio no había lugar a la revisión, ni se presentó el desequilibrio económico.136 4.
EL IDU, también se opone a estas pretensiones al considerar que las variaciones de aumento o disminución de precios a causa del comportamiento del ICCP está regulado específicamente en la matriz de riesgos, en particular en el Riesgo No. 12, Riesgos Financieros y de Mercado, por el cual, las partes “asumirán las variaciones sobre los precios del mercado ajustados hasta en un cinco por ciento (0.5%) del valor del contrato, de tal forma, que los precios que desborden este 0.5% son susceptibles de reclamación”.
De este modo, cuando “el contratista evidencie que, una vez materializado el riesgo, se superaron los límites a asumir por él (hasta el 0.5% del valor del grupo), de acuerdo con lo estipulado en la matriz de riesgos, es necesario, que demuestre con los soportes correspondientes ante el IDU, que el valor actualizado con el ICCP fue 136 Comunicaciones CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 2012;
CVD-IDU072-4905-2012 del 06 de diciembre de 2012; Acta No. 2 de 4 de abril de 2013 del Arreglo Directo del Contrato IDU-072 de 2008: “Así las cosas, se aclara que la actualización de los precios según la formula indicada en el contrato IDU-072 de 2008 (formula que basa su actualización en la variación anual de los precios del mercado) se estableció desde el inicio del proceso licitatorio y no se puede pretender después de la adjudicación y firma del contrato modificarla, lo iría además en contra del principio de selección objetiva.
De otra parte se acoge lo establecido por la interventoría en el oficio con radicado IDU No 20135260093702 del 07 de febrero de 2013 para esta pretensión, resaltando que el Consorcio Vías del Distrito basa los argumentos del presunto desequilibrio, exclusivamente en aspectos que le favorecen y no en el producto de un estudio integral de las condiciones del contrato y a través de todo el periodo de ejecución del mismo.
Dado lo anterior y que el Consorcio Vías del Distrito no presenta un sustento técnico y jurídico (integral con las condiciones del y obligaciones del contrato IDU 012 de 2008) no procede incluir este aspecto en una mesa de arreglo directo, esto dado que no se soporta la controversia”; Dado que el IDU no acoge la pretensión del Contratista contenida en el Punto Primero, el Consorcio Vías del Distrito CVD solicita que dicha petición pase a ser tema tratado en el Comité de Convivencia. Sin perjuicio de lo anterior y ante la solicitud y manifestaciones del Ing.
Céspedes, en la reunión programada para el 14 de abril, el contratista continuara explicando y dará alcance a la reclamación del punto primero del documento radicado en el IDU el 23 de octubre de 2012.(…) “CONCLUSION GENERAL: El no acoge la pretensión del Contratista, contenida en el Punto Segundo, el Consorcio Vías del Distrito CVD solicita que dicha petición pase a ser tema tratado en el Comité de Convivencia”.
Acta No. 2 de 27 de junio de 2013: 1). El IDU lee las decisiones finales tomadas respecto a los cuatro primeros aspectos solicitados del contratista expuestos en la primera reunión, que son: Punto Primero y Segundo: Relacionados con el índice y la fecha prevista en la fórmula de actualización de los precios de los componentes diferentes a los ítems que contienen asfalto sólido y aumento extraordinario del precio del concreto.
Al respecto los designados del IDU manifiestan que no es procedente acceder a las solicitudes del contratista en ninguno de estos aspectos, toda vez que el porcentaje de incidencia del acero sobre el índice del ICCP es muy bajo por lo tanto no tiene mayor incidencia sobre el índice total. De igual manera no se ha demostrado la incidencia del ICCP afectado por el acero sobre el valor del contrato, por el contrario la incidencia que se ha evidenciado no tiene mayor significado.
Ahora bien, respecto a que la fórmula planteada no obedece a la realidad, no actualiza los precios como debe ser, valga la pena poner de presente que el contratista tuvo la oportunidad de presentar las observaciones del caso sobre los pliegos de condiciones y nada se dijo al respecto, lo que significa que una vez realizados sus estudios no encontró ninguna objeción al respecto; igualmente al momento de la cesión del contrato, el cesionario al recibir el contrato lo aceptó con todas las condiciones que traía. De tal manera que el IDU considera que NO ES VIABLE ACCEDER A LA RECLAMACIÓN DEL CONTRATISTA.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________64 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación inferior al valor pagado acumulado de las actividades e items a ajustar con este índice”, y como el acumulado hasta la fecha es cero, no procede el desequilibrio.
La Convocante denota la improcedencia de esta argumentación porque, “la magnitud del riesgo es la diferencia entre (i) la suma de dinero que resulte de aplicar la tasa real de incremento o decrecimiento (con la frecuencia en que realmente se presenten estas variaciones) de los precios de mercado de los materiales y los insumos (diferentes al asfalto sólido) y (ii) la suma de dinero que resulte de aplicar la tasa de crecimiento o decrecimiento del ICCP total, con frecuencia anual.” Agrega que el laudo arbitral del 26 de febrero de 2013 ya citado “no negó la corrección de la fórmula por el fracaso derivado de hechos sobrevinientes, sino por falta de prueba de la pérdida alegada por el Contratista en dicho proceso, toda vez que éste reconoció expresamente que nada había perdido al respecto, lo cual es totalmente contrario a lo que ocurre en el presente caso”.
Y precisa “que el 0.5% determina es el impacto y la posibilidad de ocurrencia del riesgo asumido por las partes, dicho porcentaje no indica, como lo concluye la Entidad, que superado el mismo, éste sea susceptible de reclamación”. De la matriz de riesgos, el IDU remite a los riesgos 12 y 13, acordados así: ASPECTO No. DESCRIPCIÓN DEL RIESGO TIPIFICACION DEL RIESGO ASIGNACION DEL RIESGO PORCENTAJE DE RIESGOS A ASUMIR ESTIMACION DEL RIESGO IDU Proponent e y/o Contratista LIMITE MAXIMO ESTIMADO Financieros y/o de mercado 12.
Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos, (diferentes al asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del El IDU asume las variaciones en los precios por cambio de año hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia. Se hace actualización de precios al inicio de cada vigencia. x x 100% 0.5% del valor del grupo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________65 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE.
El Contratista asume las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP definido por el DANE. 13. Riesgos por Variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL. IDU asume las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido del unitario afectado por el aumento de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste y siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución con el cronograma de obra.
El Contratista asume las variaciones en los precios sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la disminución de precios emitido por ECOPETROL, mediante certificación o lista. El reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ejecutar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Así mismo, el Contratista asume, cuando por causas imputables a este la obra no corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto, se hará con base en la respuesta.. x x 100% 0.5% del valor del grupo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________66 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sobre las claúsulas de ajustes (cláusula 7) y actualización de precios (cláusula 8), y la distribución de riesgos, en asunto similar, el Laudo Arbitral proferido el 26 de febrero de 2013137, indicó: “Lo primero que se advierte es que, en las cláusulas de ajuste pactadas en el contrato se prevé expresamente que su resultado podía ser positivo o negativo y no se contempla ningún límite para su aplicación. (…) “Leídas estas cláusulas, se entiende: “a.- La variación por el incremento de los precios del contrato fue asumida totalmente por la Contratante, porque ella estaba obligada a pagar los precios reajustados sin que se estableciera un límite cuantitativo a esa obligación. “b.- La variación por la disminución de precios del contrato, que lo que generaba en la realidad era que al Contratista se le pagaran precios nominalmente inferiores a los pactados, lo asumió totalmente dicha parte; y aquí tampoco se establece ningún límite.
“Esa regulación se acomoda a la lógica de la función de una cláusula de ajuste establecida expresamente con las dos posibilidades (aumento o disminución de los precios): pagarle al Contratista lo que le costó la obra, tanto si en la realidad le costó más, como si le costó menos.” “d) La interpretación del Tribunal respecto de la matriz de riesgos: Inexistencia de límite cuantitativo a los riesgos asumidos por cada una de las partes.
(…) Un análisis textual de la matriz a la luz del régimen legal antes trascrito, permite aseverar: - Que el hecho de que la columna de estimación de riesgos aparezca a la derecha de la matriz no quiere decir que, dentro del proceso lógico previsto legalmente para regular los riesgos, la estimación corresponda a la última etapa. De acuerdo con lo dispuesto en la ley (art. 4 de la ley 1150 de 2007) las partes deben primero estimar los riesgos y con base en esta estimación, o con base en el cálculo del peso económico que tiene determinado riesgo deben determinar quién lo asume o asignarlos.
La estimación de un riesgo implica que la entidad considera que ese riesgo puede producirse y que, de acuerdo con sus previsiones, puede afectar a la parte que lo asume en determinado valor o porcentaje del contrato. La estimación también puede 137 Tribunal de Arbitraje de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________67 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación referir al previsible valor estimado de su magnitud económica, como en la controversia, pero, por supuesto, estimación y asignación del riesgo son nociones diferentes.
(…) Lo anterior permite afirmar que de lo estipulado en la matriz de riesgos no puede deducirse la existencia de un límite cuantitativo asignado o asumido por cada una de las partes, pues en ninguna parte se indica que ese riesgo esté limitado a un porcentaje del valor del contrato138. Una interpretación con ese alcance estaría desconociendo el tenor literal de la estipulación. (…) En efecto, si la matriz de riesgos se lee e interpreta integralmente, no cabe ninguna duda de que lo que se hace en ella es: (i) estimar o calcular la probabilidad de ocurrencia del riesgo, lo cual se hace en términos cuantitativos sobre el valor del contrato y (ii) determinar cuál de las partes deberá asumir ese riesgo o, lo que es lo mismo, a cuál de ellas se le asigna el riesgo correspondiente.
(…) Lo que se hace en la columna de estimación del riesgo, en la cual se establece un límite máximo estimado es calcular cuál es la probable afectación económica que generará la producción del riesgo que se describe, lo que le permite a la parte saber la dimensión de la responsabilidad que está asumiendo, sin que ello quiera decir que dicha responsabilidad está limitada a ese porcentaje.
“Así las cosas, lo estipulado en la matriz, indica que: - El IDU, al elaborar los pliegos, estimó cual era el porcentaje máximo en que, de acuerdo con su apreciación, podía presentarse en desarrollo del contrato. -Hecho lo anterior estableció a qué parte debía asignársele el riesgo (en su totalidad: 100%); y Conforme con esas dos columnas, el riesgo por incremento de los precios al aplicar las cláusulas de ajuste se asignó en un 100% a la Contratante y el riesgo por disminución del precio en el mismo evento se le asignó, también en un 100% al Contratista.” (…) “- En relación con el riesgo No 12, relativo a las variaciones en los precios de mercado de los materiales e insumos (diferentes al insumo de asfalto), lo que se establece es la matriz que: (i) el IDU hace un reajuste anual de acuerdo con el ICCPP definido por el DANE y (ii) el Contratista asume las variaciones de precios que se presenten por encima de ese índice.
Y cada uno asume ese riesgo en forma total (100%), como se establece en la columna de “porcentaje de riesgo a asumir”; lo que quiere decir que la estimación del límite máximo no tiene el efecto de señalar un límite cuantitativo a la obligación asumida por cada una de las partes. “- En cuanto al riesgo No. 13, relativo a la “variación (aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL”, igualmente el porcentaje de riesgo asignado a cada uno es del 100%, lo que quiere decir que el riesgo se asume totalmente por cada parte. 138 Pliego de condiciones numeral 1.3 “Presupuesto Oficial Total para el Grupo 6 (…) CIENTO QUINCE MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS” y “Cláusula Tercera del Contrato No 074 de 2008 “Valor”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________68 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Así las cosas es necesario concluir que el límite máximo del riesgo estimado, de acuerdo con una interpretación textual y sistemática de la matriz, no afecta su asignación ni puede entenderse como una limitación cuantitativa de las obligaciones de las partes.
Bajo este contexto resulta lógico entender que el riesgo por incremento de los precios, derivado particularmente del aumento del precio del asfalto (que determinaba que la obra costaría más) se asignara totalmente a la entidad Contratante y la disminución del mismo precio, (que determinaba que la obra costaría menos), se asignara también en un 100% al Contratista.
“(…) Si en gracia de discusión y sin tener un sustento en lo expresado textualmente se admitiera que en la matriz de riesgos se estableció una limitación cuantitativa del 0,5% del contrato, llegaríamos a conclusiones que para el Tribunal no son lógicas ni razonables. En efecto: - Suponer que de conformidad con la matriz la entidad Contratante solo asume la obligación de reajustar el precio hasta determinado monto (el 0,5% del valor del contrato) querría decir que cuando se superara dicho tope el Contratista debía soportar el incremento, lo cual no tiene ninguna lógica y, sobre todo, no resulta acorde con la obligación de mantenimiento de la ecuación financiera del contrato que le incumbe a la entidad Contratante. - En esa misma dirección, suponer que al Contratista sólo debía aplicársele la cláusula de ajuste en el sentido de disminuirle el precio nominal a pagar, hasta cierto porcentaje, implica concluir que si la obra le salía más barata podía quedarse con esa ganancia; pero, que si le salía mucho más barata (porque se había superado ese tope) la cláusula no debía aplicarse y no debería hacérsele ningún descuento.”.
Concluyó, el Laudo Arbitral del 26 de febrero de 2013139: “Para el Tribunal es evidente que: - En esta precisa matriz de riesgos no se estipuló un límite máximo del riesgo aceptado por las partes. Allí se consignó un límite máximo de estimación del riesgo, que en el contexto de la matriz resulta ser algo totalmente distinto. De esta manera es claro que: i) la columna donde aparece el 0.5% se refiere al riesgo estimado, ii) en una columna distinta aparece el riesgo asumido y iii) la que establece el riesgo asumido 139 Tribunal de Arbitraje de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________69 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación señala que cada parte asume el 100% sin que exista ninguna indicación que permita deducir que esa asignación está limitada por el porcentaje considerado como límite máximo del riesgo estimado. - La matriz de riesgos se incluye en el pliego de condiciones, y el dato (porcentaje) señalado como límite máximo del riesgo que se está tipificando puede entenderse como la estimación que la entidad hace de la probabilidad de que ese riesgo ocurra.
Una cosa es la estimación de lo anterior y otra cosa es la decisión de asignar ese riesgo. Lo que hace la matriz es advertir que la entidad estima que el riesgo descrito se puede producir, en su concepto, en un porcentaje máximo del 0,5% del “valor del grupo” y señalar que ese riesgo será asignado en un 100% a determinada parte. Estas estipulaciones y las consideraciones que en relación con las mismas surgen de la interpretación sistemática a la que ya se ha hecho referencia conducen al Tribunal a concluir que el “límite máximo esperado”, no puede interpretarse como un “límite máximo asignado”. - Si bien es cierto que bajo las anteriores premisas, la entidad podía calcular y señalar que el incremento de los precios a su juicio podría presentarse en un límite máximo determinado, ello no puede conducir a una conclusión según la cual lo que se estipuló fue que la entidad sólo aplicaría la cláusula hasta ese límite, para que el Contratista tuviera que asumir con sus recursos el incremento del precio a partir de ese límite máximo del riesgo estimado; lo propio debe concluirse respecto del riesgo por disminución del precio asignado en un 100% al Contratista.” “Analizado lo anterior el Tribunal debe señalar que en este contrato realmente: - No había riesgos huérfanos o ausentes de asignación: los riesgos estaban asignados en un 100% al Contratante o a la Contratista. - La disminución del precio no afecta el equilibrio del contrato si lo que busca la cláusula de ajuste es pagarle al Contratista lo que realmente le costó la construcción de la obra, tanto en el caso en el que le haya costado más como en el caso en que le haya costado menos. - El ejercicio en sentido contrario, o sea, el aumento del precio, impone la misma conclusión lógica.” “(…) “En el presente caso el riesgo de disminución del precio se le asignó en su totalidad al Contratista, por lo cual es evidente que todas las consecuencias que ocurrieran en relación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________70 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación con este punto estaba previsto, del mismo modo que estaban previstas todas las consecuencias que ocurrieran en caso de que el precio del asfalto se incrementara” De acuerdo con la matriz de riesgos del Contrato 072 de 2008, en torno a los Riesgos financieros y de mercado No. 12, o sea los derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos (diferentes al asfalto) y las cantidades de obra a ejecutar por “encima del ICCP oficial publicados por el DANE”, el IDU asumió el 100% de las variaciones hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada vigencia, y el Contratista el 100% de las variaciones en los precios por cambio de año por encima del ICCP, pero tal variación no afecta el equilibrio económico del contrato si lo pretendido con la actualización es pagarle al contratista lo que realmente le costó la obra, tanto en el caso que le haya costado más como en el caso que le haya costado menos, ni excluye el derecho a reclamar el desequilibrio cuando, de una parte fracasan los supuestos e hipótesis de la fórmula durante su ejecución, y de otro lado, acredita que sus costos fueron mayores que es precisamente la cuestión litigiosa planteada en este asunto. 5.
En el Contrato de Obra IDU 072 de 2008 las partes acordaron una cláusula de “Ajustes” del precio de las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido (Cláusula 7)140, y otra de “Actualización de precios” de los demás ítems que contengan asfalto sólido y de las restantes actividades (Cláusula 8), 140 “7.
AJUSTES. “Las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido se ajustarán de forma creciente o decreciente así:Sobre el insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la variación (aumento o disminución) de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista oficial, el reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.Cuando por causas imputables al CONTRATISTA la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste para el mes calendario correspondiente a aquel en el cual debió ejecutarse esa obra según el citado cronograma.
Este ajuste se hará con base al precio del insumo asfalto emitido en Agosto de 2008, mes de aprobación de los precios unitarios oficiales y teniendo en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el CONTRATISTA. La certificación o lista oficial emitida por ECOPETROL que se tendrá en cuenta para el ajuste del insumo asfalto será la correspondiente al mes de inicio del corte de obra siempre y cuando corresponda con el cronograma aprobado.
Al valor del Acta por obra ejecutada cada mes, se le descontará la parte correspondiente al Anticipo.”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________71 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cuyo texto modificado mediante la Cláusula Primera del Otrosí número 3, suscrito el 1 de noviembre de 2011, estipula: “Para los demás componentes de los ítems de que contengan asfalto solido solido (sic), así como para las demás actividades, la actualización de precios se hará únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con el índice total de ICCP certificado por el DANE, de acuerdo con la siguiente formula: R= (P-A) x (I / Io-1) Dónde: R= Valor actualizado por cambio de vigencia del acta de recibo parcial de obra P= Valor del acta de recibo parcial de obra (No incluye el El (sic) Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización).
A= Anticipo amortizado en el Acta de Recibo de Obra correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes a cada vigencia. I= Valor del Índice del ICCP generado por el DANE, correspondiente, al mes de enero de cada vigencia, siempre y cuando la ejecución corresponda con la programación de la obra aprobada.
Io= Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de aprobación de los precios unitarios oficiales (Agosto de 2008). NOTA: Para cambios de años originados en atrasos del cronograma de obra, prorrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA no habrá lugar a actualización de precios por este cambio de año, debiendo EL CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el contrato”141 6.
La “Metodología del Índice de Costos de la Construcción Pesada ICCP” remitida por el DANE con oficio 151 radicado el 26 de marzo de 2015142, describe los ocho (8) grupos de obra conformantes de la “canasta” y su ponderación porcentual en el total, así: 141 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 198. 142 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 73-148; también visible en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 488, 496 y 513.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________72 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “El grupo de obra acero estructural y cables de acero participa con un 11.33%, aceros y elementos metálicos con el 22.06%, concreto para estructuras de puentes con el 27.54%, concretos, morteros y obras varias con el 19.01%, obras de explanación con el 7.23%, pavimentaciones con asfalto participa con el 8.74%, sub-bases con el 3.74% y transporte de materiales con el 0.35%”.143 En la certificación enviada por el DANE con oficio 151 radicado el 26 de marzo de 2015, consta la evolución del ICCP de diciembre de 2008 a febrero de 2015, discriminada mes a mes, su variación porcentual mensual y acumulada144.
Dicha metodología del ICCP, sus grupos, ponderación porcentual de cada uno en el 100% y la evolución entre 2008 y 2012 certificada por el DANE, coinciden con la del experto Alfredo Malagón Bolaños.145 7. El dictamen pericial muestra la incidencia porcentual de cada grupo en el total, los cambios en su tendencia evolutiva, la afectación del ICCP total, las obras ejecutadas, el consumo de los insumos vinculados a cada subgrupo del ICCP, la frecuencia de ajustes, los ajustes pagados146, la falta de idoneidad de la fórmula para actualizar los precios del contrato y la metodología de ajuste.
En respuesta a la pregunta 3 del cuestionario, indica: “Se presentaron dos (02) situaciones que afectaron técnicamente la idoneidad de la fórmula de actualización de precios unitarios pactada en la Cláusula 8 de dicho contrato. En efecto: (i) Hubo un cambio de la tendencia histórica del ICCP correspondiente a los grupos relativos al acero, cuyo peso económico en el ICCP total es muy alto, pues asciende al 33,39%, puesto que: 143 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 127 y 128 vuelto. 144 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 75-78. 145 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 486-611. 146 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 488-489, En respuesta a la pregunta 2.
El monto total de ajustes pagados fue de $785.404.205,00. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________73 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • El ICCP del grupo Aceros y elementos metálicos, después de crecer significativamente desde el año 2003 hasta el 2008 (origen del Contrato) decreció durante la ejecución del Contrato en forma también notoria; y, •El ICCP del grupo Acero estructural y cables de acero, después de crecer significativamente desde el año 2003 hasta el 2008 (origen del Contrato) dejó de hacerlo de modo significativo durante la ejecución del Contrato. •El peso porcentual de los aceros consumidos por el Contratista para la ejecución de las obras asciende apenas al 4,50% del total facturado en desarrollo del Contrato.
Como consecuencia, el crecimiento del ICCP total resultó bastante menor que el del ICCP de los grupos de obra distintos del acero, que corresponden a las obras principalmente ejecutadas por el Contratista. (ii) La situación se agravó aún más para los fines de idoneidad técnica de la fórmula, en vista de la forma prevista para calcular el ajuste y la periodicidad que al efecto se utiliza.
Tal metodología genera un desajuste adicional que resulta de calcular la actualización de precios según el ICCP por grupos de obra con frecuencia anual y calcularla según el ICCP por grupos de obra con frecuencia mensual”147 Tras explicar la tendencia del precio del acero y la afectación del ICCP total y su consumo conforme a las actas de obra ejecutadas, costo directo facturado por el Contratista respecto de cada uno de los grupos, muestra la evolución de los índices por grupo de obra en los cinco años anteriores al cierre de la licitación y a partir de agosto de 2008 a la finalización del contrato, para indicar: “En la siguiente tabla y su respectiva gráfica, también elaboradas de acuerdo con los índices por Grupo de Obra publicados por el DANE, se observa que, debido a que desde agosto de 2008 hasta diciembre de 2012 el ICCP del grupo Aceros y elementos metálicos decreció un 10,14%, y a que el ICCP del grupo Acero estructural y cables de acero solo creció 7,24%, el crecimiento del índice ICCP total (6,05%) resultó significativamente menor que el crecimiento del índice ICCP de los grupos de obra ajustables según éste índice de acuerdo con la Cláusula 8 que mayoritariamente fueron ejecutados en desarrollo del Contrato de Obra IDU 072 de 2008.
TABLA 4 147 Dictamen técnico, Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 490. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________74 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación VARIACIÓN PORCENTUAL ICCP ACUMULADO ago 2008 - dic 2012 2.008 2.009 2.010 2.011 2.012 Total ICCP 6,05 -0,02 -3,17 0,88 6,77 1,59 Obras de explanación 10,97 2,12 1,97 1,41 2,54 2,93 Sub bases y bases 12,38 2,2 1,51 3,05 2,37 3,25 Transporte de materiales 10,24 1,95 1,67 1,33 1,9 3,39 Aceros y elementos metálicos -10,14 -6,73 -12,46 0,16 15,46 -6,57 Acero estructural y cables de acero 7,24 2,34 -1,09 1,55 3,2 1,24 Concretos, morteros y obras varias 13,39 3,53 -0,46 0,03 5,58 4,71 Concreto para superestructuras 10,83 1,22 -0,41 0,35 5,14 4,53 I) La combinación de crecimiento negativo del ICCP correspondiente al grupo Aceros y elementos metálicos (-10,14%) y el crecimiento no significativo del ICCP del grupo Acero estructural y cables de acero (7,24%) haló hacia abajo al ICCP total.
II) Como resultado, el ICCP correspondiente a los grupos ajustables según éste índice (Cláusula 8 del Contrato), denominados por el DANE Obras de explanación, Sub bases y bases, Transporte de materiales, Concretos, morteros y obras varias, y Concreto para superestructuras, muestra incrementos significativamente superiores a la variación del índice ICCP total”.148 Señala la variación acumulada del índice con relación a los insumos utilizados en la obra149: “Según se observa en la siguiente tabla, todos los índices ICCP de los grupos de obra ejecutados por el contratista en cantidades significativas (Obras de explanación, Sub-bases y bases, Transporte de materiales y obras varias, y Concreto para superestructuras) exhiben una variación acumulada de agosto 2008 a diciembre 2012 notoriamente más alta (entre 2,39% y 10.37%) que la variación acumulada del ICPP total para el mismo período (9.73%), y ello se debe a que los índices ICCP de los grupos correspondientes a Aceros (que el contratista ejecutó en mínimas cantidades) haló hacia abajo el ICCP total.
TABLA 5 148 Dictamen técnico, Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 493-495. 149 Dictamen técnico, Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 495. Índices Variación agosto 2008 - diciembre 2012 Meses ago-08 dic-12 Según Dane Diferencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________75 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Indica los elementos utilizados en las obras y la incidencia de la variación de los índices referidos a cada grupo respecto del ICCP total150.
TABLA 6 150 Dictamen técnico, Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 498. ICCP Grupo – Total ICCP Total ICCP 124,73 136,86 9,73% Grupos de obra Obras de explanación 121,5 138,55 14,03% 4,31% Sub bases y bases 127,72 148,62 16,36% 6,64% Transporte de materiales 127,19 142,6 12,12% 2,39% Concretos, morteros y obras varias 123,08 147,81 20,09% 10,37% Concreto para superestructuras 116,87 135,69 16,10% 6,38% Pavimentaciones con asfalto, pinturas, geotextiles 136,54 156,46 14,59% 4,86 Nº GRUPO FACTURACIÓN A COSTO DIRECTO POR GRUPO INCIDENCIA REAL DE CADA GRUPO INCIDENCIA DE CADA GRUPO EN EL ÍNDICE TOTAL ICCP DIFERENCI A ICCP total $6.884.330.649 9,36% 1 Obras de explanación $6.048.656.741 8,22% 6,74% 1,48% 2 Sub bases y bases $8.480.839.799 11,53% 3,83% 7,70% 3 Transporte de materiales $782.441.734 1,06% 0,53% 0,53% 4 Aceros y elementos metálicos $716.149.937 0,97% 22,06% -21,09% 5 Acero estructural y cables de acero $2.595.889.129 3,53% 11,33% -7,80% 6 Concretos, morteros y obras varias $13.675.355.038 18,59% 18,86% -0,27% 7 Concreto para superestructuras $0 0,00% 27,90% -27,90% 8 Pavimentaciones con asfalto, pinturas, geotextiles $34.371.353.924 46,73% 8,70% 38,03% TOTAL $73.555.016.951 100% 1 00% Costo Directo Actividades de Obra, sin AIU.
Período: mayo de 2009 a enero de 2013. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________76 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuantifica el perito Alfredo Malagón Bolaños el impacto por la periodicidad de la fórmula de ajustes al existir “una diferencia entre calcular la actualización de precios según el ICCP por grupos de obra con frecuencia anual y calcularla según el ICCP por grupos de obra con frecuencia mensual asciende a $4.814.703.892 que representan el 241% de los imprevistos ($1.999.693.773) o el 121% de la utilidad del Contratista ($3.989.338.834).
Esto agrava el efecto en la idoneidad de la fórmula del comportamiento del acero.” (Tabla 7) 151 y concluye: “[…] en desarrollo del Contrato se presentó una gran diferencia que asciende a la suma de $5.145.132.505 entre el valor total pagado por actualización de precios según la Cláusula 8 aplicada en desarrollo del Contrato ($785.404.205) y el crecimiento de los costos de los insumos aportados por el Contratista ($5.930.536.710) que precisamente se debe a la diferencia observada entre el verdadero crecimiento de los costos asumidos por el Contratista y el crecimiento del índice ICCP total aplicado anualmente para actualizar los precios pagados al Contratista de acuerdo con la Cláusula 8 del Contrato.
“Considero desproporcionada dicha diferencia, pues equivale a 2.97 veces la suma establecida para los imprevistos ($1.999.693.773) y 1,49 veces la utilidad del contratista ($3.989.338.834)”. “(…) La diferencia encontrada entre (i) el total de los ajustes o actualización de precios reconocidos y pagados mediante actas, de acuerdo con la Cláusula No. 8 ($785.404.205) y (ii) los ajustes calculados según la metodología propuesta ($5.930.536.710), es de $5.145.132.805 (=($5.930.536.710- $785.404.205).152 El dictamen financiero y contable rendido por la experta Gloria Zady Correa Palacio, actualiza esa suma en $5.744.123.210; en respuesta a la pregunta 1.3 de las 151 Dictamen técnico, Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 499 y 503; y folios 503-508.
Respuesta a la pregunta 5. “(…) Considero que la actualización de los precios unitarios objeto de ajuste mediante la fórmula establecida en la Cláusula 8 del Contrato de Obra IDU 072 de 2008 debe ser liquidada de acuerdo con el ICCP por grupos de obra y mensualmente. Por grupos de obra, porque actualizar los precios según la evolución del ICCP del respectivo grupo de obra elimina la distorsión introducida en el ICCP total debido al comportamiento atípico del precio del acero y, también, debido a su alto peso económico en establecimiento el índice ICCP total (33,39%), siendo que dentro de las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato de Obra IDU 072 de 2008 solo el 4.50% correspondieron a obras de los grupos Aceros y elementos metálicos (0,97%) y Acero estructural y cables de acero (3,53%).
Mensualmente, porque la fórmula de ajuste pactada en la Cláusula 8 del Contrato, con el ICCP por grupos de obra aplicada anualmente genera una diferencia notoria con la actualización mensual mediante el ICCP por grupos de obra, que asciende a $4.814.703.892 (Ver Tabla 7), lo que representa el 241% de la suma de los imprevistos ($1.999.693.773) y el 121% de la utilidad del Contratista ($3.989.338.834). 152 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 486-611.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________77 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación aclaraciones solicitadas por la parte Convocante, indica “una pérdida total del contrato por un valor de $33.13.502.827”153 y señala: “R.: Teniendo en cuenta la perdida calculada en el dictamen para los años 2010 a 2012, y los gastos calculados en las respuestas a las preguntas anteriores (para el período 2010-2012), tenemos una pérdida total del contrato por un valor de $33.13.502.827, discriminada así: CONCEPTO VALOR EN $ FUENTE Perdida reflejada en el Consorcio 24.932.627.944 Dictamen página 27 Gastos Ortiz Colombia 2.367.056.208 Respuesta pregunta 1.1 Aclaraciones (años 2010-2012) Gastos Casa Matriz 5.838.818.675 Respuesta pregunta 1.2 Aclaraciones (años 2010-2012) TOTAL PERDIDA 33.138.502.827 Desde esta perspectiva, según las pruebas reseñadas la fórmula de actualización de precios no cumplió su función de actualizar los precios, por cuanto los ajustes pagados aplicados a los distintos componentes de los precios unitarios a actualizar, no colman el costo real de las obras ejecutadas por el contratista, que por dichas razones experimentó una pérdida acreditada contablemente, y asociada al crecimiento de los costos de los insumos, lo cual generó un desequilibrio económico en su contra cuantificado en el dictamen pericial técnico y actualizado por el dictamen financiero en la suma de $5.744.123.210.
En suma, las pretensiones prosperan y no las excepciones interpuestas en su contra. 153 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 216- 328. En respuesta la pregunta No. 7, IV, del cuestionario de la Convocante, indicó: “R.: La pérdida contable en la ejecución del contrato No. 072, sin tener en cuenta los gastos de la casa matriz, por las razones ya expuestas, asciende a la suma de $24.762.627.821, discriminada por años, así: (…)”.En respuesta a la pregunta 3 del Cuestionario del IDU, aclara: “R: Desde el punto de vista contable el resultado operacional en la ejecución del contrato presenta una perdida, tal como fue presentada en la respuesta a la pregunta anterior, perdida en la cual están incluidos todos los costos; partiendo de los registros contables no se puede determinar únicamente la perdida por concepto de insumos de mezcla asfáltica y demás materiales que conforman el ICCP, porque en las cuentas de costos de materiales (71) no están discriminados por cuentas la compra de mezcla asfáltica, aparecen las compras como materiales, pero no hay discriminación de los ítems comprados(…)”.
En el Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 320- 350, actúan Acta No. 140 de recibo parcial, factura, Cuadro de control financieros, acta de a ustes, anexo distribución de costos para contratos de obra; a folios 569-598 y en el Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 28-81 las facturas de compra de concreto expedidas por ARGOS S.A y CEMEX COLOMBIA S.A, y el perito técnico con la facturación total, actas de obras y demás anexos del dictamen, precisa los ingresos, costos y ajustes aplicados a los materiales e insumos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________78 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (b) Pretensiones relacionadas con los mayores costos a causa de la fuerte ola invernal.
La convocante solicita se declare que entre abril de 2010 y abril de 2012 o el tiempo probado en el proceso, el comportamiento de las lluvias en la zona de ejecución del contrato superó significativamente los promedios históricos de los últimos años y fue extraordinario, imprevisible, anormal, ajeno e irresistible al contratista154, quien no podía preverla al presentar la oferta ni la programación de obra del año 2011 generándole, por causas extrañas y no imputables, la afectación en su contra del equilibrio económico155; el incumplimiento de la Convocada al no reconocerlo así156; y restablecer el equilibrio, reconociéndole los mayores costos directos e indirectos, sin perjuicio de las decisiones sobre otras pretensiones157.
Sustenta el petitum en la ocurrencia de un fuerte fenómeno invernal entre abril de 2010 y abril de 2012, con lluvias y precipitaciones intensas en la zona del proyecto, cuyos efectos adversos y consecuencias económicas puso de presente al IDU mediante comunicaciones CVD-IDU072-741 del 30 de diciembre de 2010, CVD- IDU072-1388-2010 del 2 de mayo de 2011, CVD-IDU-072-1771-2011 radicado IDU- 2011526 0646842 de 28 de junio de 2011, CVD-IDU072-2090-2011 de 20 de septiembre de 2011, CVD-IDU072-2751-2011 de 17 de noviembre de 2011, CVD- IDU072-2852-2011 de 28 de noviembre de 2011, CVD-IDU072-3112-2011 de 13 de enero de 2012 y CVD-IDU072-3130-2011 de 16 de enero de 2012. 154 “2.1.
Que se declare que durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2010 y el mes de abril de 2012, o aquél que resulte probado en el proceso, el comportamiento de las lluvias en la zona de ejecución del Contrato IDU-072 de 2008 superó significativamente los promedios históricos de los últimos años y que por ello el mismo fue extraordinario, imprevisible, anormal y no imputable al CONTRATISTA.” 155 “2.2.
Que se declare, conforme a lo que resulte probado en el proceso, que tal situación fue también irresistible para el CONTRATISTA, que no podía preverla ni al momento de presentar la oferta, ni a la hora de presentar la programación de obra del año 2011 y determinó, por razones ajenas y no imputables al mismo, la ejecución anormal del Contrato IDU- 072 de 2008 y la afectación en su contra del equilibrio económico y financiero del mismo.” 156 “2.3.
Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA como consecuencia del fenómeno climatológico a que se refiere la pretensión declarativa 2.1 anterior, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del CONTRATISTA.” 157 “2.4 Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 2.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo todos los mayores costos en que el CONTRATISTA incurrió como consecuencia del citado fenómeno climatológico, incluyendo los costos directos e indirectos.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________79 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La ola invernal se presentó con posterioridad al 30 de diciembre de 2008 fecha de celebración del contrato y por su magnitud e intensidad no era posible preverla desde abril de 2010 a abril de 2012, ni al instante de firmarse el 26 de abril de 2010 la cesión del contrato.
En octubre de 2010, se aprobó por la interventoría el cronograma de obras para el año 2011 conforme al plazo contractual y el flujo de caja; a partir de noviembre de 2010, ya aprobado el mencionado cronograma se registran las lluvias, cuyo carácter anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible para el contratista al momento de presentar su oferta en el año 2008, el cronograma de obras para el año 2011 y la solicitud de reprogramación de las obras en el año 2011, consta en los informes de la CAR y el IDEAM que indican la superación de los promedios normales en los cuatro años anteriores e incrementos del 147 % y 170 % en los años 2010 y 2011 respecto de los ocho años anteriores, en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica para conjurar los efectos del fenómeno de “La Niña”, y los 22 decretos de desarrollo expedidos entre el 13 y el 29 de diciembre de 2010 relacionados por la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la norma en la sentencia C-156 de 2011, según la cual, “acorde con el material probatorio allegado, se constata que los hechos ya enunciados adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno.” La cantidad, intensidad, frecuencia y duración de las lluvias en la zona de ejecución del proyecto afectó el cronograma de las obras para el año 2011 aprobado en octubre de 2010; el contratista en 2011 explicó los atrasos generados por la ola invernal hasta entonces, solicitó reiteradamente reprogramar las obras sin respuesta positiva de la interventoría, adoptó medidas de contingencia y mitigación tales como cubrir con plásticos los materiales granulares para evitar su saturación, las capas de esos materiales ya extendidas y/o compactadas en los frentes de obra para evitar su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________80 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación deterioro, el riego de liga o imprimación (riego asfáltico utilizado para garantizar la necesaria adhesión entre la capa de base y la carpeta asfáltica que además impermeabiliza la estructura del pavimento) sobre las superficies terminadas de la capa de base, construir la carpeta asfáltica inmediatamente se observaba que la capa de base había alcanzado la densidad especificada, sin esperar los resultados de los respectivos ensayos, y una vez obtenidos estos resultados demoler y reconstruir las zonas débiles de la base, establecer en la zona de la obra un acopio de materiales granulares que le permitiera transportar rápidamente tales materiales hacia los frentes en los cortos períodos sin lluvia, establecer drenajes provisionales para retirar el agua lluvia represada en las excavaciones realizadas para la rehabilitación de los pavimentos en los diversos frentes de obra, limpiar los sistemas de drenaje pluvial existentes en los diversos tramos para garantizar su funcionamiento en la mejor forma posible.
Sin embargo, en varios frentes de obra y en repetidas ocasiones el alcantarillado pluvial resultó insuficiente para evacuar los grandes caudales generados por las lluvias precipitadas en los frentes de obra y aguas arriba de los mismos, incrementar los recursos aportados para agilizar los trabajos en los diversos frentes con su aumento simultáneo.
Igualmente, cesadas las fuertes lluvias aceleró las obras para entregarlas, como en efecto hizo, en el plazo pactado. La ola invernal imprevisible no está contemplada en la matriz de riesgos, referida a los riesgos previsibles y sus efectos no fueron asumidos por el contratista. El numeral 12 del Anexo Técnico Separable del Contrato, y el Anexo 2-Matriz para el cálculo de AIU, previeron la ejecución del contrato dentro del plazo de 41,5 meses con seis frentes de obra simultáneos conformado por el personal allí descrito.
No obstante las reiteradas solicitudes del Contratista para reprogramar el cronograma de obras como consecuencia de la fuerte ola invernal, y su desatención por la interventoría y el IDU, así como el impacto en el equilibrio económico y financiero del Contrato, para poder cumplir dentro del plazo contractual, debió aumentar los recursos y el personal, incrementando los seis frentes simultáneos previstos a un número promedio entre 35 y 40, incurriendo en mayores costos directos cuantificados TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________81 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación en el dictamen rendido por el Ingeniero Alfredo Malagón en la suma de $9.387.051.036, mayores costos indirectos por la suma de $6.213.054.889, valores actualizados por la perito contable y financiero en la sumas de $10.987.809.279 y $6.213.054.889.
Con oficio CVD-IDU-072-4751-2012 radicado IDU-20125260612492 del 24 de octubre de 2012 (complementado mediante comunicación CVD-IDU072-4905-2012 del 06 de diciembre de 2012), inició el procedimiento de Arreglo Directo del Contrato, sin acuerdo con el IDU según consta en el acta No. 5 de Arreglo Directo del 25 de abril de 2013, y en el Acta No. 3 de 18 de julio de 2013 del Comité de Convivencia, según la cual “no se acepta ninguna de estas reclamaciones.” En relación con el alcance de la multa impuesta al contratista mediante Resolución Número 4043 del 23 de septiembre de 2011, confirmada con la Resolución 129 de 19 de enero de 2012, en su alegato conclusivo precisa que su contenido reconoce expresamente que “es aceptable que se ha presentado una época de precipitaciones intensas y continuas” (Resolución 4043) y que “La temporada invernal en el 2011 iba a ser igual de fuerte a la que se presentó en el 2010” (Resolución 129)”, sin que pueda extenderse más allá porque el contratista cumplió el contrato como reconoce el IDU en el Acta 153 del 30 de octubre de 2013, incurriendo en costos directos e indirectos no reconocidos por el IDU”, y si pudiere sostenerse que en ellas a pesar de “reconocer que las lluvias eran “intensas”, “continuas” y “fuertes”, también dijo que las mismas no eran causal de fuerza mayor por ser previsibles en el 2010”, no debe olvidarse “que esa declaración la hizo el IDU porque el Contratista, en su opinión, no había probado ni la irresistibilidad de las lluvias, ni el carácter imprevisible de las mismas, amén de no haber adoptado las medidas de contingencia correspondientes”, pero en este caso, el proceso no refiere al cumplimiento del cronograma, sino que es resarcitorio”, “No tiene que ver con la fuerza mayor como eximente de cumplimiento ni con el artículo 1 de la Ley 1 de 1890, sino con el restablecimiento de la ecuación financiera del negocio y con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993”.
No comprende el incumplimiento del cronograma durante 116 días, sino el cumplimiento del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________82 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación pese a haber soportado 720 días de lluvias”, “En este caso, sí se probó que las lluvias habían sido imprevistas”, “Y también se probó que el Contratista había adoptado las medidas de contingencia adecuadas hasta el límite que éstas imponían, teniendo que haber ejecutado el contrato no con un promedio de 6 frentes simultáneos sino con 35 o 40 frentes simultáneos”.
Adicionalmente, la indemnización pretendida versa sobre los 720 días y no sobre los 116 de la multa, y el juicio de previsibilidad se contrae a los 116 días y no puede ser aceptable, “pues es claro que en octubre de 2010 no se podía prever lo que pasó entre el 31 de mayo de 2011 y el 23 de septiembre de 2011. La mejor prueba es el Decreto 4580: (i) La decisión no se adoptó en octubre de 2010 sino el 7 de diciembre del mismo año y (ii) el período que se calculó fue de 30 días (hasta el 7 de enero de 2011), el cual fue superado ampliamente”, así como el Decreto 020 de 7 de enero de 2011, a través del cual decidió decretar nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica hasta el 28 de enero de 2011, además que las lluvias se extendieron hasta abril de 2012, pero de no aceptarse esta posición, “lo único que es procedente hacer es descontar los 116 días de incumplimiento en que se basa la Resolución 4043 de los 720 días que sirven de referente a los costos indirectos calculados por el perito.
Es decir, el período no será del 100% (720 días) sino 604 días (720 – 116), es decir el 83.89 de la suma calculada por el perito en la contabilidad ($6.213.054.88)”, dando unos costos indirectos de $5.212.131, unos costos directos de $9.387.051.037, para un total de de $14.599.182.000 y no de $15.600.105.000. El Instituto de Desarrollo Urbano-IDU al oponerse interpuso las excepciones de inexistencia de incumplimiento e improcedencia del desequilibrio respecto al reconocimiento de los mayores costos por el fenómeno climático, cuyos argumentos desvirtuó la interventoría en su oficio 01-0676-2013 del 6 de febrero de 2013, expresando que las “dificultades resultantes del factor climático pueden preverse y ser involucradas en la programación”, los cambios climáticos los conoció “en los últimos meses del año 2010” y debió considerarlo en su programción del año 2011, “si bien es aceptable que se presentó una época de precipitaciones intensas y continuadas, el contratísta no probó que ante estos hechos que considera anormales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________83 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación ejecutó las acciones preventivas y las diligencias para contrarrestar sus efectos, obtener los rendimientos posibles ante tales dificultades y las gestiones para aprovechar las temporadas de mejor clima”, no se presentaron “situaciones extraordinarias, todas eran conocidas y normales y podían superarse por un profesional experimentado”.
Adicionalmente el Capítulo 4 y el Capítulo 1 de las Especificaciones IDU-ET-2005 numerales 400.10 y 107.1 establecen que si después de aceptada una capa granular “el contructor demorare la construcción de la capa inmediatamente superior, por conveniencia o negligencia, deberá reparar a su costa todos los daños” y restablecer el estado anterior, debe tomar las medidas necesarias a su costa y riesgo para que los materiales no puedan sufrir daños o perjuicios como consecuencia de cualquier fenómeno natural previsble; la interventoría advirtió al contratista la necesidad de proteger las capas del pavimento en comunicación BTA.933-0546 del 13 de octubre de 2010 y no las tomó; el IDU debió iniciar procesos administrativos de incumplimiento según aclaró el testigo Hugo Garzón. Tampoco la pluviosidad es fuerza mayor como determinó el IDU en la Resolución 4043 del 23 de septiembre de 2011 que multó al Contratista por incumplir sus obligaciones, confirmada por la Resolución número 129 del 19 de enero de 2012, en la cual es claro que aquel tenía elementos para prever que 2011 sería una temporada "por lo menos igual de fuerte a la que se presentó en 2010” y presentar una programación para el 2011 “que permitiría amortiguar los efectos del invierno”, no probó su carácter irresistible, y en períodos de no lluvia podía implementar medidas para compensar los retrasos; el testigo Bueno nada aporta, salvo en reconocer que la planeación era del contratista; y el Representante de la Interventoría, Sr. Garzón, declaró sobre los atrasos, mayores en el 2011, el contratista no cumplió los requerimientos de la interventoría ni sus observaciones registradas en las actas del comité de obra y las bitácoras, además que la peritación no es clara y no tuvo en cuenta esas bitácoras.
El señor Procurador 131, Judicial II Administrativo, previo análisis del contrato, las pruebas, argumentos de las partes, definición y requistos de la Teoría de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________84 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación imprevisión, con citas de doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre esta precisa cuestión litigiosa, señala lo siguiente: “Cómo es posible que el Instituto de Desarrollo Urbano considere “que durante la ejecución de los trabajos no se han presentado situaciones extraordinarias o que no correspondan al alea normal que debe conocer y superar un contratista experimentado, …” En este sentido habría que decir que por más experimentado que sea una persona jurídica que se dedique a tales actividades de construcción, si bien le es posible intentar prever el acontecimiento de ciertas situaciones climatológicas sobre la base de que es normal y ordinario que durante ciertos períodos del año se presenten ya la ola invernal ya la temporada de verano, entre otras, todo lo que suceda por fuera de esa situación ordinaria es de imposible conocimiento dado además el acontecimiento de semejantes dimensiones climatológicas como las aquí cuestionadas, razón por la cual se tendrán que discriminar en su momento las etapas invernales propias de cada año de aquellas que no lo son, a fin de determinar, primero los hechos objeto de construcción que sucedieron en cada una de ellas, y segundo, teniendo en cuenta lo anterior el valor de la indemnización, si así lo tuviere a bien el presente Tribunal de Arbitramento.
“Y es que lo dicho con antelación lo confirma plenamente la prueba técnica emitida en este proceso por el perito, el que, grosso modo, ha señalado que durante el período contractual las lluvias superaron el promedio histórico de los últimos 20 años, en un 51% respecto del año 2010 y en un 74% en relación con el 2011, estadísticas que fueron sacadas de las mismas entidades estatales como la CAR y el IDEAM, las que según el citado informe tienen sus propias estaciones en la zona en las que se realizó la construcción objeto del contrato en cuestión”.( Se subraya).
Consideraciones del Tribunal. 1. En respuesta al oficio 004-2015 librado por el Tribunal, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM, en comunicación del 17 de marzo de 2015, radicado 2015000001241, hace constar la presencia en los últimos cinco años de “dos fenómenos La Niña, los cuales ocurrieron entre los años 2010 y 2011; el primero se inició en el mes de julio de 2010 y finalizó en el mes de abril de 2011 y el segundo se inició en el mes de septiembre de 2011 y finalizó en el mes de marzo de 2012”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________85 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Certifica las anomalías de las precipitaciones y su alto impacto; para los meses de julio a diciembre, las lluvias registraron un comportamiento por encima de los valores mensuales multianuales;
“el año 2011 se caracterizó por presentar volúmenes de precipitación muy por encima de los promedios climatológicos, particularmente durante el primer semestre del año”, fueron “excesivas en las regiones Andina y Caribe, mucho más abundantes en los meses de marzo; el primer trimestre del año 2012 “registró precipitaciones abundantes”158, y en la certificación adjunta señala el comportamiento mensual entre 2004 a 2013, constatando que entre 2008 y enero a marzo de 2010 era normal, y en abril de 2010 presenta un índice de precipitación del 234,9 “muy por encima de lo normal (mes extremadamente lluvioso), y entre mayo de 2010 a abril de 2012 con intervalos entre “lluvias moderadamente por encima de lo normal (mes muy lluvioso) y “muy por encima de lo normal (mes extremadamente lluvioso)”.159 En oficio 20124000005791 del 13 de agosto de 2012 el IDEAM hace constar el comportamiento diario de las precipitaciones para el período comprendido entre 2009 y mayo de 2012 con su respectivo índice mensual en las Estaciones Pasquilla, Colegio San Cayetano, Colegio Santiago Pérez y Estación Santa María de Usme, dentro de la zona de ejecución del Contrato de Obra No. 072 de 2008, constatándose su intensidad por encima de lo normal y muy por encima de lo normal, en las mismas fechas comprendidas en la certificación precedente. 160 2.
Según las expresadas certificaciones entre abril de 2010 y abril de 2012, es evidente la ocurrencia en el territorio nacional, Región Andina y del Caribe, incluyendo la ciudad de Bogotá D.C. y particularmente la zona de ejecución del Contrato 072 de 2008, de un fenómeno climático con precipitaciones y lluvias cuya intensidad, frecuencia, cantidad e índices están “por encima” y “muy por encima de lo normal” respecto del comportamiento de los años anteriores, cuya naturaleza anormal, 158 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 67-71. 159 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 72-73. 160 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 24-42.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________86 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación extraordinaria, imprevista e imprevisible y ajena a ambas partes, es por lo tanto, un hecho irrefutable según acreditan además las medidas adoptadas por las autoridades para mitigar sus graves consecuencias de orden económico y social.
En efecto, el Gobierno Nacional mediante Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 (Diario Oficial 47916), declaró “el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública” en todo el territorio nacional para “conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos”, considerando: “Que en todo el territorio nacional han sobrevenido hechos constitutivos de grave calamidad pública. 1.
Hechos sobrevinientes que constituyen grave calamidad pública: 1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam.
Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.
Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.
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Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.
Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el Ideam, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año. 1.5. Que además, de acuerdo con el Ideam, el fenómeno descrito, como lo muestran los patrones de los eventos anteriores, puede extenderse hasta el segundo semestre de 2011, empatando con el segundo régimen de lluvias de ese año, lo cual no solo extendería los efectos de la actual calamidad pública, sino que la haría mucho más grave, por la falta de capacidad de la tierra para absorber semejante caudal de agua. 1.6.
Que esta situación de calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se están padeciendo”.(se subraya). […] 3.1.
Que los hechos anteriormente descritos, constituyen una grave calamidad pública con un impacto severo en los órdenes económico, social y ecológico, los cuales no pueden ser superados mediante el ejercicio de las facultades ordinarias del Gobierno Nacional”. (Subrayas ajenas al texto) El carácter extraordinario y anormal del fenómeno climático en cuestión, es reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-156 de 2011 que al declarar exequible el Decreto 4580 de 2010, anotó: “8.3.1.
Basado en las pruebas aportadas al proceso de constitucionalidad, esta Corte encuentra que si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña,161 lo cierto es que la 161 Anexo A. AZ Departamento Administrativo de Presidencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________88 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes “La Niña” anteriores (1954, 1964, 1970,1973 y 1998).
“En este orden de ideas, y acorde con el material probatorio allegado, se constata que los hechos ya enunciados adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno” “(….) para esta Corte y con base en las pruebas allegadas, no cabe duda que las dimensiones del fenómeno de la Niña 2010 fueron devastadoras.
“Por consiguiente, dicho fenómeno produjo perturbaciones graves y amenaza de perturbaciones inminentes, que se constituyen en calamidad pública e impactan de manera traumática la realización efectiva de los derechos de millones de personas y el orden social, económico y ecológico del país. (….) Dada la magnitud del fenómeno vivido, aparecen insuficientes los mecanismos ordinarios de que disponía el ejecutivo para afrontar la crisis generada por el suceso climático de la Niña 2010 (…) 11.1.
Considera esta Corte que los sucesos acaecidos a raíz del fenómeno de la Niña 2010, agudizados a partir del mes de noviembre del mismo año y con consecuencias desastrosas a nivel social, económico y ecológico -como se ha demostrado probatoriamente en esta providencia- son hecho notorio, conocido por todo el país a través de las diferentes formas sociales de comunicación. Con base en los sucesos climáticos vividos en Colombia desde mediados del año 2010 y recrudecidos desde noviembre del mismo año, no cabe duda de que son constitutivos de grave calamidad pública con inmenso impacto en el orden económico, social y ecológico; hechos desde luego imprevisibles y sobrevivientes acorde con lo ya expuesto.
“11.2. El Gobierno Nacional utilizó (i) los recursos de que disponía para conjurar la crisis producida, (ii) decretó en un primer momento la situación de calamidad pública, posteriormente y ante la agudización del fenómeno Niña 2010 se (iii) declaró la situación de desastre, las dos anteriores contenidas en el decreto 919 de 1989. “Así las cosas, el volumen de las precipitaciones, la exacerbación súbita del fenómeno y las dimensiones inconmensurables de las secuelas sufridas a causa de este, hicieron que las mencionadas medidas -todas de carácter ordinario- resultaran abiertamente insuficientes y exiguas ante la crisis presentada.
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Adicionalmente, el informe del IDEAM señala que el fenómeno de la Niña 2010 puede extender sus efectos hasta junio del presente año, superponiéndose con la segunda temporada de lluvias de 2011. “Así, el fenómeno tantas veces mencionado adquirió dos características que activan la declaratoria de la emergencia: (i) perturbó el orden social, económico y ecológico; y (ii) y amenaza continuar perturbándolo en el primer semestre de 2011.
Por tanto, las medidas ordinarias que quedaron insuficientes para conjurar la perturbación ya producida en diciembre de 2010, pueden resultar poco idóneas para superar la amenaza, aún hoy latente, de que los efectos del fenómeno de la Niña 2010 se extiendan hasta junio del presente año. “11.4. La dimensión de la perturbación del orden económico, social y ecológico constitutivos de grave calamidad pública y la amenaza de una nueva agudización de la crisis con grave afectación de los derechos fundamentales, socioeconómicos y ambientales de la población, rebasaron los instrumentos ordinarios existentes -presupuestales, institucionales y normativos- los cuales resultan insuficientes para subsanar de manera inmediata y oportuna las consecuencias de la crisis, prevenir su repetición e impedir la extensión de sus efectos”.
(Subrayas ajenas al texto). La naturaleza grave, anormal, extraordinaria, sobreviniente, imprevista y ajena a las partes de la ola invernal referida, por su intensidad, prolongación y la magnitud de sus efectos es, por lo tanto, según la valoración crítica de las pruebas antedichas, incontrovertible de conformidad con las certificaciones del IDEAM y las disposiciones expedidas por las autoridades para conjurar sus graves consecuencias en todo orden, a punto de constituirse en “desastre natural” de mayúsculas proporciones conforme acreditan los estudios del IDEAM, las medidas adoptadas por el Gobierno y la jurisprudencia de la Corte Constitucional particularmente en sus sentencias C-156 de 2011 y C-216 de 2011, circunstancias todas posteriores al 30 de diciembre de 2008 fecha de celebración del Contrato de Obra 072 de 2008, al 26 de abril de 2010 fecha de formalización de la cesión del contrato de obra al Consorcio, y a la época de la presentación y aprobación del cronograma de obras del año 2011, pues ninguna de las partes estaba en capacidad de preverlas razonablemente, tampoco de controlar sus efectos y consecuencias.
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En el proceso constan las reiteradas solicitudes del Contratista sobre la situación para reprogramar los trabajos en virtud de la ola invernal en cuestión y la negativa de la entidad contratante, no obstante la magnitud y graves efectos de las lluvias en la zona de ejecución, la adopción de las medidas razonables y el cumplimiento por el Contratista con la entrega de las obras, actividades y servicios dentro del plazo inicial del contrato, según Acta 153 de 30 de octubre de 2012162 y el Acta de Liquidación No. 163 del Contrato de Obra IDU-072 de 2008 suscrita el 29 de julio de 2014.163 Entre otras164, el Contratista en comunicación CVD-IDU072-1388-2010 del 2 de mayo de 2011, radicado IDU 2011 526048967-2, solicitó: “En respuesta a los oficios del asunto, debemos manifestar que es público y notorio; como puede constatarse en todo tipo de publicaciones escritos anteriores al presente, y en la Subdirección de Meteorología del Instituto de Hidrología, de Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), que estamos ante una emergencia invernal, que hace imposible un avance razonable de las obras que hemos acometido, generando dificultades en el manejo de variables como la disponibilidad de materiales en condiciones de humedad apropiadas para las actividades a ejecutar, disponibilidad de botaderos, etc,: acelerando además el deterioro de las unidades de obra ya ejecutadas.
Seguir negando estas circunstancias, impide tomar decisiones técnicas que permitirían paliar las consecuencias de esta emergencia, reduciendo los tiempos de ejecución, y 162 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 203, dejan constancia de la terminación del plazo del contrato de obra y que el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido (fol. 203). 163 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 612 y ss. 164 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 665 y ss. 663 y ss; 670 y ss.; 680, 681; 685; 691; 694; 697 ss.; 715; 716; 720- 731; 732-741; 744-805: Comunicación CVD-IDU697-2010 del 15 de diciembre de 2010;
CVD-IDU072-741 del 30 de diciembre de 2010; CVD-IDU-072-1771-2011, radicado IDU-2011526 0646842 de 28 de junio de 2011; CVD-IDU072- 2852-2011 de 28 de noviembre de 2011: “No está por demás indicar que el Consorcio Vías del Distrito se encuentra en la disposición de ejecutar las obras y que a pesar de la crudeza del presente invierno, se tienen los recursos disponibles para ello, como ha sido expuesto en la comunicaciones mencionadas.”;
CVD-IDU072-3112-2011 de 13 de enero de 2012 y CVD-IDU072-3130-2011 de 16 de enero de 2012, “: 1. Solicitud de aprobación El Consorcio indica que los valores propuestos para los años 2011 y 2012 del flujo de caja buscan equiparar las dos ejecuciones, de acuerdo a las condiciones reales y actuales de los frentes, sus exclusiones o sus obras adicionales al pavimento (redes EAAB), pero siempre cumpliendo la condición final contractual.
El Consorcio dando alcance a los oficios “A) CVD-IDU072-2011 del 31 de diciembre de 2010: Entrega de la programación vigente de las modificaciones ordenadas por el IDU y B) CVD- IDU072-1388-2010 del 2 de mayo de 2011: Reconocimiento de la Emergencia Invernal”; reafirma nuevamente que las condiciones expuestas en el oficio “A” confirmadas en el oficio “B”, que imposibilitaron el avance razonable de las obras acometidas, condicionante expuesto desde diciembre de 2010 en el oficio “A” y necesaria para cumplir la programación que se estaban obligando a presentar; por lo anterior se informa que en el Anexo 1: Flujo de caja y Cuadro general de la obra, muestra la inversión real posible dadas las condiciones climáticas atípicas que se presentaron y siguen prevaleciendo en el país y las condiciones particulares presentadas en algunos frentes, señalando que el flujo presentado permite cumplir con la inversión total estipulada en el contrato.
(…) Causas que han ocasionado modificaciones en la ejecución del contrato, el Consorcio solicita se realice una aprobación de la Programación adjunta al presente documento, toda vez que debido a las diferentes modificaciones en el alcance físico del contrato y la afectación de la ola invernal del último año de ejecución de las obras, hacen que la programación vigente no sea un elemento válido para realizar el control de ejecución y la programación de 2012 se debe hacer contractualmente.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________91 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación los sobrecostos que está sufriendo este contratista como consecuencia de la mencionada situación que está afectando de forma grave el equilibrio económico del contrato.
En consecuencia proponemos una reunión conjunta con los responsables del IDU y la interventoría, para elaborar una reprogramación que permita acometer los trabajos en las mejores condiciones posibles, sin imputar a éste contratista retrasos en la programación que únicamente son consecuencia de la emergencia invernal que está sufriendo el país.”165 En comunicación CVD-IDU072-2090-2011 de 20 de septiembre de 2011, solicitó: “El Consorcio dando alcance a los oficios “A) CVD-IDU072-2011 del 31 de diciembre de 2010: Entrega de la programación vigente de las modificaciones ordenadas por el IDU y B) CVD- IDU072-1388-2010 del 2 de mayo de 2011: Reconocimiento de la Emergencia Invernal”; reafirma nuevamente que las condiciones expuestas en el oficio “A” confirmadas en el oficio “B”, imposibilitaron el avance razonable de las obras acometidas, condicionante expuesto desde diciembre de 2010 en el oficio “A” y necesaria para cumplir la programación que se estaban obligando a presentar; por lo anterior se informa que en el Anexo 1: Flujo de caja y Cuadro general de la obra, muestra la inversión real posible dadas las condiciones climáticas atípicas que se presentaron en el país y las condiciones particulares presentadas en algunos frentes señalando que el flujo presentado permite cumplir con la inversión total estipulada en el contrato.
Justificados en la previa comunicación de posibles causas de afectación de la ejecución contractual en adelante el Consorcio se permite precisar los motivos por los cuales se presenta una modificación en el flujo de caja: 1. Causas externas al Consorcio que han generado modificación en la ejecución de las obras respecto de la programación (…) 1.4 Grave afectación de la ejecución de las obras por causa de la grave ola invernal ocurrida en el primer semestre del año 2011 –Soportes Anexo 2 Como ya se ha manifestado en diferentes escenarios, y en respuesta a su oficio BTA-933-C939, Las condiciones atípicas del fenómeno de La Niña, no pueden haber sido previstas por el Consorcio en el proceso de Cesión del Contrato ni en la presentación de la programación”, el Consorcio manifiesta que estas lluvias, como se soporta en el informe adjunto Anexo 2 “Análisis de Precipitación de las Estaciones aledañas al Contrato 072/2008 (información base suministrada por el IDEAM)”, fueron atípicas a los promedios históricos.
Las consecuencias de casos específicos y comunicación de la afectación de las lluvias fue comunicada, mediante oficios: CVD-IDU072-1251-2011 06/04/2011CVD-IDU072-833-2011 22/01/2011CVD-IDU072-1435-2011 09/05/2011CVD-IDU072-488-2010 28/10/2010. Radicado IDU20105260413582 CVD- IDU072- 1388-2011 04/05/2011. Radicado IDU 20115260489672 CVD-IDU072-1129-2011 12/04/2011CVD-IDU072-697-2010 15/12/2010”. 166 165 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 665 y ss. 166 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 665 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________92 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En comunicación CVD-IDU072-2751-2011 de 17 de noviembre de 2011 adjunta los estudios del IDEAM y expresa: “1.
Causas externas al Consorcio que han generado modificación en la ejecución de las obras respecto de la programación 1.6 Grave afectación de la ejecución de las obras por causa de la ola invernal atípica ocurrida en el primer semestre del año 2011-(Anexo 6) Se adjunta la relación de lluvias y la evaluación realizada para 14 años de los cuales se encontraron registros, en la estación COL.
SANTIAGO PEREZ. De la cuenca del rio Tunjuelo. Además se adjunta el Boletín IDEAM número 25 del 20 de enero de 2011: “la mayoría de los indicadores océano-atmosféricos que definen la ocurrencia de un fenómeno “la niña” han superado los umbrales, a partir de mediados de 2010, posiblemente, estando en el rango de los más fuertes eventos de la historia, el fenómeno de “la niña” se mantiene y podría persistir hasta el segundo trimestre de este año (abril-mayo-junio)” Como ya se ha mencionado en diferentes escenarios, y en respuesta al oficio BTA-933-C-939, Las condiciones atípicas del fenómeno de La Niña, no pueden haber sido previstas por el Consorcio en el proceso de Cesión del Contrato ni en la presentación de la programación”, el Consorcio manifiesta que estas lluvias, como se soporta en el informe adjunto, constituyen condiciones fueron atípicas a los promedios históricos.
En el presente caso estamos frente a una situación de fuerza mayor –no solo por imprevisible sino, sobre todo, por irresistible- que no puede ser ni pasada por alto en este caso por el IDU, mucho menos endilga al contratista, como lo es la altísima pluviosidad que ha afectado la ciudad en varias temporadas durante la ejecución del contrato.El problema del invierno ha sido reconocido por las autoridades nacionales y locales como un fenómeno que ha rebasado todas las predicciones y planes de contingencia. Ha sido, así mismo reconocido como un desastre natural, cuyas consecuencias son inmanejables, incluso para el Gobierno Nacional.
El fenómeno de La Niña, el cual ha afectado a todo el país, sido denominado como un desastre natural de proporciones extraordinarias e impredecibles por el Gobierno. Según los registros del IDEAM las lluvias que se han presentado desde noviembre de 2010 han superado todas las predicciones y los niveles históricos registrados por el Instituto especializado.
Así mismo y según lo ha reportado el IDEAM, el fenómeno de La Niña alteró el clima nacional, por lo cual el mismo debe ser percibido como un evento de fuerza mayor de carácter incontrolable e irresistible. Sin embargo, la irresistibilidad del fenómeno invernal se hizo aún más evidente cuando las aguas lluvias corrieron con fuerza por las vías que eran intervenidas y se llevaron consigo todo el material que el Consorcio Vías del Distrito ya había colocado, entre otras razones por la absoluta insuficiencia de las redes recolectoras, originando un significativo impacto sobre el cronograma.
Las consecuencias de casos específicos y comunicación de la afectación de las lluvias han sido comunicadas, mediante oficios: CVD-IDU072-1251-2011 06/04/2011. CVD-IDU072-833-2011 22/01/2011. CVD-IDU072- 1435-2011 09/05/2011, CVD-IDU072-488-2010 28/10/2010 Radicado IDU 20105260413582, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________93 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CVD-IDU072-1388-2011 04/05/2011 Radicado IDU 20115260489672, CVD-IDU072-1129-2011 12/04/2011 CVD-IDU072-697-2010 15/12/2010” 167 4.
De otra parte, como quedó precisado en capítulo anterior, el Tribunal no se ocupa de la validez de las Resoluciones 4043 del 23 de septiembre de 2011 y su confirmatoria Resolución 129 de 19 de enero de 2012, por las cuales basadas en los informes de interventoría (que reitera su comunicación 01-0676-2013 del 6 de febrero de 2013168), con relación al período comprendido entre el 31 de mayo de 2011 al 23 de septiembre de 2011169, impuso una multa al contratista por incumplimiento del 167 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 665 y ss. 168 Sobre su contenido, el perito técnico Malagón Bolaños, expresa su opinión técnica en los siguientes términos: “Con el objeto de dar respuesta a este interrogante, a continuación se analiza lo manifestado por la Interventoría en el comunicado 01-0676-2013 del 6 de febrero de 2013, mediante el cual dio respuesta a la solicitud de arreglo directo presentada por el Contratista.
Manifiesta la Interventoría: “En cuanto a lo expresado por el contratista sobre la influencia de la temporada invernal, es claro que este tipo de dificultades resultantes del factor climático pueden preverse y ser involucrados en la elaboración de la programación. De hecho, tal como lo reporta el mismo contratista, el cambio de las condiciones climáticas fue conocido ampliamente en los últimos meses del año 2010, es decir que este aspecto adverso se conocía y como tal debió tenerse en cuenta por el contratista para la propuesta de programación de obras del año 2011.
Lo verdaderamente significativo es que en el momento de la presentación de las ofertas (agosto de 2008) no se podía prever que desde abril de 2010 hasta abril de 2012 las lluvias serían significativamente más intensas que el promedio histórico de los 20 años anteriores, por las razones expuestas en la primera respuesta de este capítulo.
En cuanto a la programación de las obras para el año 2011, resulta necesario advertir que el criterio determinante para la elaboración de dicha programación no podían ser las condiciones climáticas reinantes en el momento de su presentación, porque en ese momento no se podía determinar la magnitud de las dificultades que las fuertes lluvias causarían, ni estimar la consecuente disminución de rendimientos y el consiguiente incremento de los costos y plazos de construcción, como parece afirmar la Interventoría. Como consecuencia de lo anterior, el respectivo cronograma se realizó y aprobó sin conocer las verdaderas cantidades de obra por ejecutar, ni tener en cuenta las mayores dificultades impuestas por las lluvias, ni los consiguientes mayores plazos requeridos para la ejecución de las obras en cada frente y del proyecto en general.
Ahora bien, si la Interventoría –sabiendo que las lluvias irremediablemente atrasan los trabajos de reparación de los pavimentos– antes de octubre de 2010 previó que las fuertes lluvias se prolongarían hasta abril de 2012 o, al menos durante el primer semestre de 2011 (como lo previó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010), en ese mismo momento ha debido advertir, tanto al Contratista como al IDU, que el invierno causaría mayores plazos de construcción. Asimismo, en caso de haber previsto que durante 2011 las lluvias retardarían la ejecución de las obras, la Interventoría ha debido improbar la propuesta de programación de obras del año 2011 sometida a su consideración por el Contratista y alertar al IDU acerca de sus previsiones.
Solo hasta el 7 de diciembre de 2010 el propio Gobierno Nacional tuvo que reconocer que se presentarían fuertes lluvias durante el primer semestre de 2011; si bien se quedó corto, pues en realidad se prolongaron sin pausa hasta abril de 2012. En resumen, la Interventoría reconoce que las lluvias extraordinarias precipitadas en el proyecto entre abril de 2010 y abril de 2012 (2 años) causaron “sobrecostos por bajo rendimiento a causa del cambio [negativo] de las condiciones climáticas” y de ninguna manera demuestra que la severidad de dichas lluvias era previsible cuando el Contratista presentó su oferta en agosto de 2008.
Además, la Interventoría obvia tener en cuenta que, en el momento de emitir su concepto histórico a este respecto, el Contratista había cumplido el plazo contractual que fue prorrogado en tres (03) meses de común acuerdo entre las partes, no por los atrasos debidos a las lluvias, sino por otras causas. Razón por la que no parece razonable creer que el Contratista incumplió el plazo contractual, sino lo contrario, todo indica que el Contratista no solo tomó las medidas para mitigar hasta donde se pudo los atrasos impuestos por las lluvias, sino que también, cuando las lluvias cedieron, recuperó totalmente los atrasos no mitigados, mediante la implementación de medidas de aceleración que le permitieron entregar, a tiempo y satisfacción de la Interventoría y el IDU, la totalidad de las obras objeto del Contrato.
Por otra parte cabe señalar que tras la aprobación de la programación para el año 2011, que fue la primera aprobada después de la cesión del Contrato, el Contratista lógicamente se atrasó debido a las fuertes lluvias, la Interventoría le urgió el cumplimiento de dicha programación, el Contratista le solicitó reprogramar las obras en razón de los atrasos generados por las lluvias y otros factores; pero la Interventoría se negó a analizar dicha solicitud y, finalmente, el plazo no se prorrogó por demoras causadas por las lluvias.
Y, sin embargo, el Contratista cumplió plenamente el plazo contractual.” 169 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 315-385. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________94 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cronograma de obras, conminándolo a cumplirlo, de un lado porque lo pretendido en este proceso no es la nulidad de estos administrativos contractuales sino el restablecimiento del equilibrio económico como consecuencia de la ola invernal, y de otro lado, porque el contrato se cumplió con la entrega y recibo definitivo de las obras dentro del plazo, como demuestran el Acta 153 de 30 de octubre de 2012170 y el Acta de Liquidación No. 163 del Contrato de Obra IDU-072 de 2008 suscrita el 29 de julio de 2014.171 Por esta inteligencia, las consideraciones propuestas sobre esos actos y el período al cual conciernen dichas resoluciones, no se tendrá en consideración para efectos del restablecimiento pretendido. 5.
El informe final de interventoría ambiental, de seguridad industrial y salud ocupacional febrero de 2009-octubre de 2012172, que anexa el informe final de SISOMA descriptivo de las actividades ejecutadas por frente de obra, relaciona los frentes de obra, y los cuadros de resumen mes a mes de las cantidades de materiales utilizados y sus proveedores, relación de personal, maquinaria y equipos utilizados, las actas de obra y de pago de SISOMA, demuestra los recursos, personal, maquinaria e insumos del contrato.
El dictamen pericial técnico del experto Malagón Bolaños, con el análisis de los informes del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM, ⎯coincidentes con los remitidos por éste al Tribunal⎯ comunicaciones de la CAR, las partes y la Interventoría los documentos técnicos y sus anexos respectivos, precisan las etapas invernales de cada año, estado de la construcción, afectación e incidencia de la temporada climatológica la misma, para concluir que el Contratista incurrió en sobrecostos directos e indirectos vinculados al personal, maquinaria e insumos durante la época invernal para efectos de cumplir dentro del plazo no obstante las solicitudes de reprogramación de las obras no atendidas: 170 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 203, dejan constancia de la terminación del plazo del contrato de obra y que el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido (fol. 203). 171 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 612 y ss. 172 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 6-428; y Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 1,2 (relación de frentes), 6-76, 78-129, (actas).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________95 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “El desarrollo del Contrato de Obra IDU 072 de 2008 resultó significativamente afectado por las lluvias referidas en el interrogante, que fueron extraordinarias por excesivas, muy frecuentes y más fuertes que el promedio histórico, especialmente desde abril de 2010 hasta abril de 2012, según los datos emitidos por la CAR para la estación Doña Juana y por el IDEAM para las estaciones Colegio Santiago Pérez y Santa María de Usme situadas en la zona del proyecto (ver comunicados que se incluyen en el Anexo 3 de este dictamen).
Es decir, la afectación del Contrato de Obra IDU 072 de 2008 se produjo a lo largo de dos años, aun cuando la emergencia decretada por el Gobierno Nacional se limitó al segundo semestre de 2010 y el primer semestre de 2011. En la zona sur de Bogotá, donde se desarrollaron las obras objeto del Contrato de Obra IDU 072 de 2008, existen las estaciones meteorológicas mostradas en la siguiente tabla: (…) En resumen, respecto de las lluvias en la zona de las obras del Contrato de Obra IDU 072 de 2008, puede considerarse lo siguiente:- Durante el período de ejecución de las obras objeto del Contrato (años 2009 - 2012) las lluvias precipitadas en la zona del proyecto superaron en 28% el promedio histórico de los veinte años anteriores. - Desde abril de 2010 hasta abril de 2012, es decir, durante 2 años seguidos, las precipitaciones en la zona del proyecto superaron en 51% durante 2010 y 74% durante 2011 el promedio histórico de los veinte (20) años anteriores al año 2009. -Desde abril de 2010 hasta febrero de 2012, prácticamente no se presentaron periodos mayores a 4 días continuos sin lluvia alguna.(…) En las siguientes fotografías ilustrativas de las dificultades causadas por las lluvias extraordinarias que afectaron las obras objeto del Contrato entre los años 2010 y 2012, se observa que el Contratista tan sólo podía realizar acciones tales como (i) cubrir los materiales pétreos para evitar su saturación, (ii) establecer drenajes provisionales para retirar el agua lluvia acumulada en las excavaciones y en las capas de material granular en proceso de compactación, (iii) cubrir estas capas mediante películas plásticas y aplicar sobre las capas de base recién terminadas el riego asfaltico de imprimación e incluso la carpeta asfáltica inmediatamente se observara a ojo que las bases alcanzaban las densidades previstas, para luego verificar las densidades y en aquellos sitios donde no se cumplieran realizar las reparaciones del caso con la respectiva causación de mayores costos y plazos de construcción (iv) limpiar los sumideros y el sistema de alcantarillado existentes en la zona de los trabajos, (v) aumentar los insumos y recursos para agilizar la ejecución de los trabajos durante los pocos y cortos periodos sin lluvia (…) Por las anteriores razones, para dar respuesta a esta pregunta los costos invertidos por el Contratista en cada frente de obra se determinan con base en los registros consignados en la aplicación GIO.
Con el objeto de establecer los mayores costos en que incurrió el Contratista debido a la emergencia invernal ocurrida durante el desarrollo del Contrato de Obra IDU 072 de 2008, se realizaron dos análisis, uno mediante el cual se establece que, debido a la temporada invernal el Contratista se vio en la necesidad de intervenir simultáneamente un número de frentes mayor que el previsto, lo que incrementó los costos administrativos; y otro mediante el cual se determina la suma de los mayores costos directos e indirectos en que incurrió el Contratista, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________96 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación teniendo en cuenta que los rendimientos de obra se reducen cuando las obras se ejecutan en invierno. “Número de frentes simultáneos previstos versus número de frentes simultáneos abiertos “De acuerdo con el Anexo 2 – MATRIZ PARA CALCULO DE FACTOR DE AIU – AÑO 2008 del Pliego de Condiciones de la Licitación, el IDU previó que para la ejecución del Contrato dentro del plazo previsto para la ejecución de las obras (41,5 meses) se requeriría abrir y mantener abiertos seis (6) frentes de obra simultáneos, puesto que en dicho anexo se establece el siguiente personal necesario con dedicación total: 3 ingenieros residentes (cada uno encargado de 2 frentes) 6 Inspectores 6 Cadeneros 6 Servicios de vigilancia, y 6 Equipos de Comunicaciones Trunking Asimismo, de acuerdo con el CÁLCULO DE AIU presentado por el Contratista en su oferta (Ver Anexo 5), éste previó la necesidad de mantener seis (6) frentes de obra abiertos en simultánea, puesto que en dicho anexo se establece el siguiente personal necesario con dedicación total 3 Coordinadores de Obra y Consultoría (cada uno encargado de 2 frentes) 3 ingenieros residentes (cada uno encargado de 2 frentes) 6 Inspectores 4 Residentes (ambiental, social, siso, maquinaria) 3 Auxiliares Sociales 2 Topógrafos Inspectores 6 Inspectores 1, y 6 Guías Cívicos, ayudantes topografía y de obra A este respecto, el numeral 12 del Anexo Técnico Separable señala que el Contratista tenía que establecer y disponer del número de frentes de obra necesario para alcanzar la facturación mensual adecuada para la ejecución de los recursos asignados a cada vigencia: Para efectos de formular la propuesta se debe contemplar claramente que los trabajos a ejecutar deberán hacerse de manera simultánea, esto es, atendiendo los frentes de trabajo que sean necesarios para cumplir con la programación presentada por el Contratista y aprobada por la Interventoría, así como con la ejecución de las disponibilidades presupuestales para cada vigencia. En todo caso, se debe garantizar frentes de obra por cada una de la Mallas Viales (Arterial, Intermedia y Local).
El Contratista debe garantizar a la entidad la ejecución de los recursos asignados a cada vigencia durante el transcurso de la misma. Para tal fin, a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Obra, el Contratista deberá contar, como mínimo, con seis (6) frentes de obra simultáneos. No obstante, el Contratista deberá establecer y disponer de los frentes de obra necesarios que le generen una facturación mensual adecuada a las necesidades de ejecución de los recursos asignados a cada vigencia y que le permita dar cumplimiento a lo aquí señalado.
Sin embargo, desde el punto de vista técnico se observa que los seis (6) frentes de obra simultáneos corresponden a los necesarios para ejecutar los recursos asignados a cada vigencia en condiciones climáticas normales pero, debido a la temporada invernal, el Contratista se vio en la necesidad de aumentar el número de frentes de obras previsto, precisamente porque debido a las lluvias se redujeron los rendimientos de construcción de las obras.
Por otra parte, según se deduce de las Actas de Obra, las Actas de Pago del SISOMA y de los reportes del Sistema GIO, el Contratista mantuvo en promedio entre treinta y cinco (35) y cuarenta (40) frentes de obra abiertos en simultánea. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________97 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Valor facturado por frente versus costos directos e indirectos por frente “A partir de las actas mensuales de entrega y recibo de obras, se determinó la suma reconocida y pagada al Contratista a costo directo por las obras ejecutadas en cada frente.
A partir de los registros consignados en el sistema o aplicación GIO de control de gestión del Contratista, se determinaron los costos realmente invertidos por el mismo en cada frente. Mediante comparación entre (i) la suma reconocida y pagada al Contratista a costo directo por las obras ejecutadas en cada frente de acuerdo con las Actas de Obra y (ii) los costos realmente invertidos por el Contratista en los mismos frentes según los reportes del sistema GIO, se estableció que en sesenta y uno (61) de éstos el Contratista incurrió en mayores costos, como se resume en la siguiente tabla.
(…) Asimismo, para abrir y mantener abiertos en promedio al menos treinta y cinco (35) frentes de obra en simultánea, es decir, veintinueve (29) frentes adicionales a los tenidos en cuenta en la matriz de cálculo del factor de AIU, que son seis (06), el Contratista tuvo que aumentar el personal administrativo y directivo en obra, con un mayor costo de Administración, calculada en la siguiente tabla basada en la contabilidad del Contratista.
“En resumen, durante la ejecución de las obras objeto del Contrato de Obra IDU 072 de 2008, el Contratista incurrió en (i) mayores costos directos que ascienden a $9.387.051.036, y (ii) mayores costos indirectos por la suma de $6.213.054.889 correspondientes al personal administrativo y directivo o de control adicional, que se requirió para incrementar el número de frentes de obra simultáneos que, de seis (06) previsibles o, al menos, de seis (06) frentes de obra simultáneos cuyos costos indirectos fueron remunerados mediante el AIU, se incrementaron al menos a treinta y cinco (35).” En torno a los soportes contables de los costos indirectos, el dictamen financiero y contable, concluye: “R.: Los valores que conforman los mayores costos de administración por la temporada invernal, si tienen soporte contable; de acuerdo con la Tabla No. 29 (página 52 del dictamen técnico) los grupos de cuentas que conforman los citados costos son: CONCEPTO VALOR EN $ COSTOS DE PERSONAL DE ADMINISTRACIÓN 5.336.001.686 OFICINAS, SERVICIOS Y CAMPAMENTO 1.122.368.049 COMUNICACIONES 180.374.132 GASTOS DE OFICINA 372.323.119 CAMIONETAS 544.457.953 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________98 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TOPOGRAFIA 1.281.713.936 LABORATORIO 436.916.875 TOTAL 9.274.155.749 “De acuerdo con los registros contables extractados de la contabilidad del Consorcio, las cuentas que conforman cada uno de los grupos presentados en el cuadro anterior, son: “(…) Por último en el anexo documental No. 2 de éste informe, se adjunta la certificación emitida el 24 de abril de 2014 por el Dr. Julio Cesar Torres en su calidad de Contador, dirigida al Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños.
Respecto de los soportes de los costos directos, la perito precisó que el programa GIO ⎯usado por el perito Malagón Bolaños⎯ está basado en “la misma información documental” de la contabilidad y es “utilizado para el cálculo de los costos de la ejecución del Contrato IDU 072, según verificación hecha por la suscrita a las operaciones allí registradas”, que permite determinar los costos incurridos en determinado frente de obra. 173 6.
Por lo anterior, el Tribunal accederá a las pretensiones, al ser ostensible que la ola invernal cuya naturaleza anormal, extraordinaria, imprevista y ajena a las partes está debidamente comprobada con las certificaciones y estudios de la autoridad IDEAM, los decretos del Gobierno Nacional y la jurisprudencia constitucional, es causa del desequiibrio económico reclamado y el mismo está debidamente acreditado en los costos directos e indirectos en los que incurrió el Contratista con el incremento de recursos, personal, maquinaria e insumos para cumplir con el plazo contractual, no obstante sus oportunas y reiteradas solicitudes de reprogramación, y, por lo mismo, desestimará las excepciones interpuestas en su contra.
Por otro lado es evidente que la negativa a restablecer el equilibrio económico por el IDU, también contraviene el contrato. Debe observar el Tribunal que, si bien en los decretos declaratorios de la emergercia económica se previó un fondo para resarcir los eventuales daños, ello no excluye el equilibrio económico del contrato ni el derecho del contratista a reclamar su restablecimiento dentro del marco de la relación 173 Respuesta a la pregunta 6 del cuestionario de la Convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________99 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contractual, pues el ordenamiento jurídico lo legitima para el ejercicio de esta acción frente a su contratante.
No obstante, del período del restablecimiento, como lo solicita la Convocante, no se considerará en los costos indirectos el comprendido en los actos administrativos que impusieron la multa, o sea, entre el 31 de mayo de 2011 al 23 de septiembre de 2011, que equivalen a 116 días, y los cuales se deducen del pretendido entre abril de 2010 y abril de 2012, y que según se precisa en el alegato de conclusión equivale a 720 días, para un lapso total de 604 días.
El valor total de los mayores costos de administración cuantificado en el dictamen técnico es de $6.213.054.889; este valor dividido en 720 días arroja la suma diaria de $ 8.629.242,9013888 que multiplicada por 604 equivale a $ 5.212.062.712 y la cual será actualizada con el IPC a la fecha más próxima del laudo. Los mayores costos directos de construcción al referir a los costos de los materiales e insumos utilizados, serán reconocidos en su valor histórico, es decir $9.387.051.037, actualizados con el IPC de la fecha más próxima del laudo174.
En conclusión, prosperan las pretensiones correspondientes y no las excepciones interpuestas en su contra. (c) Pretensiones relacionadas con los costos de SISOMA. La convocante solicita declarar que por razones imprevisibles, ajenas, extrañas y no imputables al contratista, los gastos reales en los que incurrió por concepto de SISOMA no se reflejaron al aplicar la fórmula acordada175, ni fueron cubiertos, lo que 174 El dictamen financiero y contable, indica: “De acuerdo con la tabla No. 24 pagina 46 a 50, el Mayor Costo Directo asciende a la suma de $9.387.051.036.56; su valor actualizado, utilizado como índice inicial el del Pliego 124.73, y como índice final, el del mes de marzo de 2015 último índice certificado por el DANE, asciende a la suma de $10.987.809.279.
Ver cálculos en el anexo No. 3 de éste informe”. “De acuerdo con el Dictamen Técnico, los mayores costos indirectos, ascienden a la suma de $6.213.054.889, que actualizados a la fecha del dictamen, tomando como índice inicial el del Pliego 124.73, y como índice final, el del mes de marzo de 2015 último índice certificado por el DANE, asciende a la suma de $7.272.556.833.
Ver cálculos en el anexo No. 4 de éste informe”. 175 “3.1.Que se declare, según lo que resulte probado en el proceso, que por razones imprevisibles, ajenas, extrañas y no imputables al CONTRATISTA, los gastos reales en que éste incurrió por concepto del SISOMA no se reflejaron al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________100 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación afectó en su contra el equilibrio económico176, el incumplimiento de la Convocada al no reconocerlo así177, y restablecer el equilibrio, reconociéndole los mayores costos incurridos por ese concepto, sin perjuicio de las decisiones sobre otras pretensiones.178 Por la anormal temporada invernal entre los años 2010 y 2012, el Contratista debió incrementar entre 35 y 40 frentes simultáneos los seis frentes previstos en el contrato, lo cual afectó los costos del SISOMA cuya fórmula contemplada en el Apéndice 3 - OBLIGACIONES DE SEGURIDAD, SALUD OCUPACIONAL Y MEDIO AMBIENTE del pliego de condiciones modificado mediante el Otrosí No 2 al Contrato IDU 072 de 2008 y los precios fijados en el numeral 8.1. del apéndice 3 de la Licitación Pública No. IDU-LP- DG-006-2008, se estructuraron para condiciones normales de ejecución de la obra para las “actividades Básicas SISOMA (factor VBS)”, a partir de los rendimientos normales para la ejecución de la obra tenidos en cuenta por el IDU en la fórmula, sin contemplar los costos del contratista vinculados al tiempo de intervención, la concurrencia de un número superior de frentes al previsto contractualmente y los bajos rendimientos ocasionados por la ola invernal.
Lo anterior generó menores rendimientos en la ejecución de la obra, aumento de los plazos de ejecución de cada frente de obra, con aumento de los costos de implementación de las actividades Básicas SISOMA (factor VBS), que no fueron compensados por los precios fijados por el IDU, los cuales cuantifica el dictamen del perito Alfredo Malagón en la suma de $2.181.433.482.40 actualizada por la perito contable y financiera en la suma de $2.553.429.716 a marzo de 2015. aplicar la fórmula prevista en el numeral 8.3 del Apéndice 3, modificado por el Otrosí No. 2, relacionado con dichos gastos. 176 “3.2.
Que se declare que la remuneración recibida por el CONTRATISTA respecto de los costos SISOMA no cubrió aquellos en los que efectivamente incurrió y que esto determinó una afectación en su contra del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008. 177 “3.3. Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA por las actividades de SISOMA, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato. 178 “3.4.
Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 3.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo todos los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA por concepto del SISOMA.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________101 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Mediante comunicación CVD-IDU072-4751-2012 del 23 de octubre de 2012, se solicitó al IDU el Arreglo Directo establecido en la cláusula 29, modificada mediante Otrosí No 3 del Contrato IDU 072 de 2008, y mediante comunicación CVD-IDU072- 4905-2012 del 6 de diciembre de 2012, se complementó la información solicitada por este mediante oficio IDU STMSV 20123560761541, sin llegarse a un acuerdo como consta en el Acta No 3 de arreglo directo y en Acta No. 3 de 18 de julio de 2013 del Comité de Convivencia. El IDU al interponer la excepción de inexistencia de incumplimiento y en su alegato de conclusión, remite a los oficios 01-0676-2013 y 01-3564-2013 de la interventoría que contestan los del Contratista y rechazan los costos al no haberse presentado hechos sobrevinientes generadores de cambios en las condiciones previstas para la ejecución de los trabajos, y todos los pagos se efectuaron según los pliegos de la licitación, el contrato y los precios unitarios.
Los pliegos exigían al contratista evaluar y estimar para proponer los precios, fueron aceptados y aprobados, su valor incluía el costo del personal, cualquier omisión es suya, los valores de medidas básicas de SISOMA debían estudiarse e incluirse, y el Apéndice 3, Obligaciones de Seguridad, Salud Ocupacional y Medio Ambiente de los Pliegos de la Licitación no establecen la longitud o duración de la intervención de los frentes de obra para calcular el VBS o VAS, condiciones definidas por el mismo contratista en su oferta.
Tampoco procede reconocer costos por bajo rendimiento por la ola invernal entre 2010 y 2012 como señaló la interventoría en los oficios citados y declaró el Director de Interventoría, además del proceso sancionatorio por atrasos en los frentes de obra, pues el contratista no cumplió el 100% de las actividades, estaba entre el 70% y el 95 % y esta calificación afectaba el SISOMA.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________102 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El señor Agente del Ministerio Público, en su concepto luego de referir a la temporada invernal de semejantes dimensiones climatológicas, acontecida durante la ejecución del contrato, indica que tales sucesos “también tuvieron que tener una incidencia importante en los gastos que se requirieron en relación con el llamado SISOMA”, cuya fórmula se elaboró sobre la base de unas condiciones climatológicas normales como señala el perito técnico, razón por la cual los costos tuvieron que ascender en la proporción correspondiente.
Consideraciones del Tribunal 1. El Tribunal siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sus fallos constitucionales sobre los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, encontró demostrada la anormal, extraordinaria, imprevista, imprevisible y ajena a ambas partes ola invernal por hechos sobrevinientes que alteraron la economía del contrato, porque no obstante el grave “desastre natural”, sus efectos en el rendimiento de personal, equipos e insumos de las obras por esta temporada climática y las fundadas solicitudes de reprogramación oportunas se exigió al contratista observar la programación inicial, debiendo utilizar más personal, maquinaria, equipos e insumos e incurrir en costos para entregar las obras dentro del plazo previsto, como en efecto lo hizo. 2.
Los costos reclamados derivan de la permanencia de los elementos del valor de las actividades básicas SISOMA de aquellos tramos terminados y entregados en el período certificado por la Interventoría (VBS). Según las pruebas del proceso, para el Tribunal es claro que por la ola invernal los rendimientos de la obra se afectaron aumentado la permanencia de los elementos determinantes del valor de las actividades básicas del SISOMA.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________103 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En esas condiciones tampoco era exigible una evaluación, cálculo o estimación de costos de la temporada climatológica invernal sobrevenida y anormal, al momento de proponer o contratar.
Es evidente que la fórmula acordada por elementales razones no cubre la mayor permanencia de los elementos determinantes de las actividades básicas ejecutadas en virtud de las circunstancias sobrevenidas, anormales y extraordinarias de la temporada climática según observa el Señor Agente del Ministerio Público, por lo cual, no se comparten los argumentos de la interventoría en los que se basó la Convocada para no reconocer estos costos.179 3.
El valor de los costos en los que incurrió el contratista por este concepto es cuantificado por el perito técnico en la suma de $2.181.433.482.180 179 El Apéndice 3, “OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SALUD OCUPACIONAL Y MEDIO AMBIENTE” del Contrato, modificado mediante el Otrosí No 2 al Contrato IDU 072 de 2008, estipuló el pago al contratista de los costos que incurra el desarrollo de las labores S&SOMA(… )”, de conformidad con la fórmula pactada que, como concluye el perito técnico en efecto “el IDU calculó el valor a pagar al Contratista por concepto de SISOMA según los rendimientos de construcción previstos en los análisis de precios unitarios para condiciones climáticas normales, pero no para rendimientos de construcción reducidos por mayores dificultades en la obra.” En la Fórmula calculada por el IDU para pagos SISOMA se observa que los costos de su implementación dependen en gran parte de los rendimientos de construcción previstos por el IDU en dicha Fórmula, porque, si se reducen los rendimientos de construcción, para cumplir el cronograma de las obras el Contratista debe abrir un mayor número de frentes simultáneos, lo que incrementa las cantidades requeridas en inventario de: ·Acopios de materiales pétreos y escombros · Kits de emergencia SISO·Unidades sanitarias·Cerramiento tipos 1, 2 y 3·Acceso a viviendas o establecimientos de comercio·Protección a árboles·Plafonado de pozos·Señalización SISO·Suministro de Brigada de Orden y Aseo SISOMA.
Además, y principalmente, la reducción de rendimientos aumenta los costos de implementación del SISOMA.”, y se afectó por la temporada invernal “Para establecer la medida en que los rendimientos de construcción afectan la suma a pagar por labores SISOMA, basta con seguir el ejemplo planteado por el IDU en el numeral 8.1 Forma de pago por Labores S&SOMA citado arriba, ajustado a las condiciones climáticas que redujeron los rendimientos de construcción aumentando los tiempos de ejecución de los frentes en desarrollo del Contrato de Obra IDU 072 de 2008: En un periodo el contratista termina y entrega no 1200 ml, 500 metros de mantenimiento periódico y 1000 de mantenimiento rutinario de rehabilitación de vías como supone el IDU en su ejemplo, sino la mitad, debido a la pérdidas de eficiencia, es decir, respectivamente ejecuta 600 ml (=1200/2) de rehabilitación de vías, 250 ml (=500/2) de mantenimiento periódico y 500 ml (=1000/2) de mantenimiento rutinario.
Adicionalmente la Interventoría certifica que, de acuerdo con las condiciones del Apéndice 10, el Contratista suministró lo mismo que se establece en el ejemplo propuesto por el IDU, es decir, personal de Brigada por 20 (10 x 2) días, 800 ml de cerramiento T3 por 30 (15 x 2) días, 200 ml de cerramiento tipo 3 por 60 (30 x 2) días, 5 accesos de viviendas por 20 (10 x 2) días y 30 protecciones a árboles por 50 (25 x 2) días.
El periodo al cual corresponde la cuenta es el 3). DATOS: L1= 600 ml, L2=250 ml, L3=500 ml, VBS1=33.184, VBS2=181, VBS3=538, VAS1=94, VAS2=2549, VAS3=620, VAS4=27317, C1=200, C2=5, C3=60, C4=10, T1=30, T2=10, T3=50, T4=10, %listas=89%, A.I.U=29%, P=3. DESARROLLO:VTISA3=(((33184x600)+(538x250)+(181x500))+((94x200x60)+(2549x5x20)+(620x30x50)+(27317x10x20 )+(800x30x94)))x0,89x0,29 VTISA3= $7.786.283, que equivalen al 66,6% de $11'688.562 establecidos por el IDU en su ejemplo, simplemente porque si la producción en obra decae, la inversión en SISOMA crece significativamente.” 180 Dictamen técnico: “Sin embargo, si se compara (i) la inversión efectivamente realizada por el Contratista en SISOMA según la contabilidad del Contratista y (ii) el valor que por este concepto le reconoció el IDU según las Actas de Pago de SISOMA, se observa una diferencia entre los costos en que incurrió el Contratista y la suma reconocida por este concepto que, como se mostró arriba, es producto de la ola invernal que retrasó el desarrollo de los trabajos.” “De acuerdo con la contabilidad del Contratista, éste incurrió en mayores costos de implementación de SISOMA que ascienden a la suma de $2.181.433.482, establecida en la siguiente tabla (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________104 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Este valor, según el dictamen financiero y contable está soportado en la contabilidad del Contratista, así: “R.: Los valores que conforman los mayores costos de Sisoma, si tienen soporte contable; de acuerdo con el dictamen técnico, los siguientes son los conceptos que lo conforman: CUADRO RESUMEN DE PAGO SISOMA CONCEPTO VALOR PAGO CVD $ 1.317.560.630,40 EPRO BRIGADISTAS $ 571.796.159,00 PERSONAL OTROS SUBCONTRATISTAS $ 549.892.629,00 MATERIALES $ 654.115.562,00 VALOR TOTAL $ 3.093.364.980,40 Pagado por IDU $ 911.931.498,00 Mayor Costo $ 2.181.433.482,40 “En la contabilidad se ven reflejados los citados costos en las nóminas y los diferentes conceptos allí liquidados; el documento que soporta las cifras correspondientes a las nóminas quincenales por cada uno de los empleados.
“Con referencia a los materiales, el documento que soporta el valor de $654.115.562 presentado en el dictamen técnico, corresponde al total acumulado por compras, información extractada de la contabilidad; la discriminación de los materiales es la siguiente: (…) Por último, en el anexo documental No. 2 de éste informe, se adjunta la certificación emitida el 24 de abril de 2014 por el Dr. Julio Cesar Torres en su calidad de Contador, dirigida al Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños.” En síntesis, proceden las pretensiones y no las excepciones interpuestas.
(d) Pretensiones relacionadas con mayores costos por fallas de drenajes y desagües fuera del límite del proyecto. La convocante solicita que se declare que por razones ajenas, extrañas y no imputables al Contratista, se presentaron fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, los cuales ocasionaron daños en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________105 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Solicita también que se declare que como consecuencia de lo anterior y de la ola invernal, el Contratista incurrió en costos que no le han sido reconocidos y que por tal razón se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato.
Pide que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato al no reconocer los mayores costos, ni el rompimiento del equilibrio económico del Contrato. Por último, solicita que se ordene restablecer por parte del Tribunal el equilibrio económico y financiero del Contrato, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en los que incurrió el Contratista, como consecuencia de los daños producidos en la obra por la falta de mantenimiento de los drenajes y desagües que se encuentran fuera del proyecto181.
En cuanto a los hechos relacionados con esta pretensión, la demanda señala: Durante la ejecución del Contrato, el Contratista realizó la inspección de las redes “situadas dentro del límite de su proyecto” y efectuó la limpieza de los sumideros y de las estructuras de drenajes del sistema de redes existentes dentro del área intervenida, así como de aquellas ubicadas en zonas adyacentes.
Así mismo, ejecutó las obras de redes de servicios públicos requeridas dentro del área del proyecto. La demanda señala que el Contratista encontró problemas y deficiencias en algunas de las estructuras del sistema de redes de alcantarillado que se encuentran por fuera del área del proyecto debidos a la falta de mantenimiento de las estructuras de drenaje, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Como dicha 181 “4.1.Que se declare que por razones ajenas, extrañas y no imputables al CONTRATISTA, se presentaron fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, los cuales ocasionaron daños en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato IDU 072 de 2008.” “4.2.
Que se declare que como consecuencia de lo anterior y de la ola invernal a que se refieren las pretensiones anteriores, el CONTRATISTA incurrió en costos que no le han sido reconocidos, y que por tal razón, se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008.” “4.3. Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA por las fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.” “4.4.
Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 4.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo todos los mayores costos en que el CONTRATISTA incurrió como consecuencia de los daños producidos en la obra por la falta de mantenimiento de los drenajes y desagües que se encuentran por fuera del proyecto y de la ola invernal a que se refieren las pretensiones anteriores.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________106 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación situación “no fue atendida por las autoridades competentes”, los problemas técnicos de las redes se agravaron durante los meses de noviembre de 2010 y junio de 2011, debido a la ola invernal, lo que causó daños en las obras del proyecto.
El Contratista advirtió dicha situación al IDU y a la Interventoría en varias comunicaciones, con el fin de solucionar en forma definitiva el problema hidráulico e hidrológico en la zona. Así mismo, esta reclamación fue materia de solicitud de arreglo directo mediante comunicación de 23 de octubre de 2012, en la que se relacionaron los daños sufridos en tres frentes de trabajo: 338 A; 318 A y 81.
Según la demanda, los daños ocasionados no se produjeron por causas atribuibles al Contratista y no hubo negligencia de su parte en la construcción, sino que la causa real de tales daños se encuentra en la fuerte ola invernal y en la falta de mantenimiento de los sistemas de drenaje pluvial. En relación con esta pretensión y con los hechos invocados, el IDU sostuvo que los daños ocasionados en las obras ejecutadas por el Contratista por agentes externos, fueron producidos por la falta de previsión en la protección de las mismas por parte del Contratista, por tanto no hay lugar al pago de obras adicionales por daños ocasionados por terceros en las obras del Contratista.
Según la convocada, la pluviosidad era un evento previsible desde los últimos meses de 2010 y por tanto no es fuerza mayor. Consideraciones del Tribunal. 1. El problema que en este punto debe resolver el Tribunal consiste en primer lugar, en determinar si se presentaron las fallas en el funcionamiento de las redes de drenajes y desagües que invoca el Contratista y, en particular, precisar en qué parte ocurrieron tales fallas.
De esta manera, deberá establecerse si tales redes se encontraban dentro del ámbito de cuidado y responsabilidad que le fue asignado al Contratista, de modo que se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________107 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación pueda concluir si era su responsabilidad velar por el mantenimiento y cuidado de tales redes, o si, por el contrario, las redes de drenajes y desagües que resultaron averiadas por efectos de la ola invernal se encontraban fuera del entorno de control y cuidado del Contratista.
En seguida, hechas tales precisiones corresponde determinar si lo ocurrido con dichas redes de drenajes y desagües causaron algún desequilibrio económico del Contrato en desmedro del Contratista, en particular si se encuentra acreditado que este incurrió en costos por causa del deterioro de las redes y si el restablecimiento del equilibrio debe estar a cargo del IDU. 2.
El Contrato 072 de 30 de diciembre de 2008, dispone en la Cláusula 11, letra A, respecto de las obligaciones relativas a la ejecución a cargo del Contratista lo siguiente: Numeral 3: "Poner en práctica los procedimientos adecuados de mantenimiento y protección del mismo contra cualquier daño o deterioro que pueda afectar su calidad, estabilidad y acabado, inclusive en aquellos que durante la obra permanezcan prestando un servicio público.
Así mismo, deberá tener las debidas precauciones a fin de conservar en perfecto estado los inmuebles aledaños, las estructuras e instalaciones y redes de servicio superficiales o subterráneas existentes dentro del área de trabajo o adyacentes a ella, siendo de su exclusiva responsabilidad cualquier daño que pudiere ocasionar a tales inmuebles, estructuras e instalaciones." Conforme a dicha estipulación, es obligación del Contratista, amén de ejecutar el contrato de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones, en el anexo técnico, la propuesta y el propio Contrato, proteger y preservar el objeto mismo del proyecto de cualquier daño o deterioro que pueda afectar su calidad, estabilidad y acabado, para lo cual debía adoptar y ejecutar procedimientos adecuados de mantenimiento y protección. De igual manera, el Contratista debía tener las precauciones para conservar “en perfecto estado” los inmuebles aledaños, así como las estructuras, instalaciones, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________108 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación redes de servicio superficiales o subterráneas existentes “dentro del área de trabajo o adyacentes a ella”.
Sobre esa base, las partes estipularon que sería de exclusiva responsabilidad del Contratista cualquier daño que pudiera ocasionar a tales bienes, estructuras e instalaciones. La cláusula en cita tiene por objeto preservar y mantener en buen estado la ejecución del proyecto contratado, para lo cual le atribuye al Contratista la responsabilidad de adoptar las medidas y procedimientos que sean necesarios para lograr la protección y preservación material del proyecto en general.
Con el mismo propósito, la referida estipulación le impone al Contratista una obligación de cuidado y protección respecto de los inmuebles aledaños, así como de las estructuras e instalaciones de redes de servicios superficiales o subterráneas que se encuentren “dentro del área de trabajo o adyacentes a ella”, de modo que cualquier daño ocasionado a tales bienes sería responsabilidad exclusiva del Contratista.
Para lo que es pertinente en relación con la pretensión que se examina, se encuentra que la obligación de cuidado y de protección de inmuebles aledaños y de estructuras e instalaciones de redes de servicios superficiales o subterráneas se refiere a aquellos bienes y estructuras que se encuentren en el área de trabajo o adyacentes a ella.
En efecto, dicha obligación resulta aplicable, y por lo tanto exigible, respecto de aquellas zonas en las que el Contratista desarrolle actividades inherentes a la ejecución de sus prestaciones y que, por dicha circunstancia, puedan verse afectadas por su desempeño o actividad. Resulta apenas lógico que el Contratista responda por el cuidado y la preservación de los bienes y las redes que se encuentren dentro del contorno en el cual se ejecutan las obras y que, eventualmente, podrían sufrir averías por los trabajos ejecutados en él. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________109 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De igual manera, dicha responsabilidad también se predica respecto de inmuebles, estructuras o redes que se encuentren en zonas situadas en la inmediación de las zonas de trabajo en las que el Contratista ejecute las labores. 3.
A partir del marco conceptual que se ha definido, corresponde analizar los elementos de prueba que obran en el expediente para resolver la pretensión bajo examen. De acuerdo con la experticia de parte aportada por la convocante, el Contratista alertó al IDU y a la Interventoría acerca de las fallas que se presentaron en redes de desagües y alcantarillado que se encontraban por fuera del área de trabajo, cuidado y control a su cargo.
En relación con este punto, resulta relevante lo siguiente: En relación con el Frente 81: mediante comunicación con referencia CVD-IDU-072- 380-2010 de 30 de septiembre de 2010, el Contratista informó al IDU acerca de las dificultades que se presentaron “debido a la presencia de suelos de alta plasticidad y baja capacidad portante (Suelos orgánicos) y al vertimiento de aguas de la Fábrica de la Sevillana”.
Así mismo, expresó la necesidad de retirar el material incompetente y de realizar una nueva excavación, así como de que se tomaran medidas correctivas respecto al adecuado manejo de aguas por parte de la referida fábrica y advirtió que “resulta urgente la aprobación de estas actividades con el objeto de evitar daños mayores en la excavación”.
Esta situación, según la experticia de parte182, causó daños al suelo de subrasante que el Contratista tuvo que reparar por su cuenta, ya que la Interventoría se negó a reconocerlos. En relación con el Frente 338: mediante comunicación con referencia CVD-IDU-072- 488-2010183 el Contratista advirtió al IDU sobre los hechos ocurridos el 24 de octubre 182 Folio 582, Cuaderno de Pruebas No. 3. 183 Folios 658 a 663 Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________110 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de 2010 con ocasión de “un fuerte aguacero en la localidad y debido al mal mantenimiento de las estructuras de alcantarillado, se produjo un desbordamiento del caudal de escorrentía”, lo que ocasionó pérdida de material por un volumen aproximado de 500 m3 “ya que debido a la basura y escombro depositados en la vía desde la intersección de la avenida caracas y la autopista al llano hasta el límite de nuestra intervención, el agua arrastró todo este material dentro de la caja socavando estructura, generando zanjas por lavado de finos y contaminando toda la base granular que se tenía en la caja” (se enfatiza).
Como consecuencia de dicha situación, el Contratista manifestó que “Por lo tanto, los trabajos que ya se están realizando de adecuación de la base granular, no han de correr por cuenta del Consorcio Vías del Distrito”. Dicha comunicación resulta ilustrativa en tanto en ella el Contratista informó al IDU acerca de la situación que se presentó en el Frente 338 con ocasión de las precipitaciones ocurridas, aunadas al mantenimiento deficiente de las estructuras de alcantarillado que se encontraba fuera de los límites del área de trabajo del Contratista, circunstancias que, por consiguiente, eran todas ajenas a su control.
En el mismo sentido, el 6 de diciembre de 2010 mediante comunicación CVD-IDU- 072-664-2010184, el Contratista le informó de nuevo al IDU acerca del mal funcionamiento del alcantarillado de la Avenida Caracas lo que ocasionó inundaciones en el sitio de las obras y daños consecuenciales: “Estas dos semanas en las que no se ha podido trabajar tras este incidente han supuesto una pérdida en la facturación programada, de 103 millones de pesos, mientras que el sobrecoste ocasionado por estas escorrentías asciende a la cantidad de 96.370.288,50 pesos”.
Obran comunicaciones del Contratista del mismo tenor concernientes a los Frentes 318A, 320A, 338A. 184 Folios 85 a 89 Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________111 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Posteriormente, según da cuenta la experticia de parte, el Contratista mediante comunicación CVD-IDU-072-4751-2012185 de 23 de octubre de 2012 solicitó dar aplicación inmediata al mecanismo de arreglo directo previsto en la Cláusula 29 y modificado mediante Otrosí No. 3 del Contrato, con el fin de que “se proceda a resolver las controversias que han surgido durante la ejecución del contrato” y se pueda llegar a un acuerdo sobre “Actividades de obra que el contratista debió rehacer por daños ocasionados en razón al estado de los drenajes y desagües por fuera del límite del proyecto”.
En dicha solicitud, el Contratista manifestó que pese a haber hecho la inspección de las redes situadas dentro de las obras y la limpieza de los sumideros y de las estructuras de drenajes dentro de la zona de trabajo y en las adyacentes, “encontró problemas y deficiencias en algunas de las estructuras del sistema de redes de alcantarillado que se encuentran por fuera del área del proyecto, falencias que por supuesto no son imputables al Contratista”.
Según dicha comunicación, tales fallas se presentaron como consecuencia de la omisión de las empresas de servicios públicos y causaron que la situación se agravara entre noviembre de 2010 y junio de 2011, debido a la ola invernal. 4. Como quiera que en relación con estas reclamaciones, el IDU se remite de modo general a los argumentos de la Interventoría para no acceder a las solicitudes del Contratista, corresponde ahora analizar ⎯también con apoyo en la relación de comunicaciones contenida en la experticia de parte⎯ las razones aducidas por la Interventoría y el IDU para dicha negativa.
Según informa la experticia de parte, mediante comunicación 01-0676-2013186 de 6 de febrero de 2013, la Interventoría dio respuesta a la solicitud de arreglo directo formulada por el Contratista en relación con las reclamaciones materia de este capítulo y sostuvo lo siguiente: 185 Folios 351 a 391 Cuaderno de Pruebas No. 1. 186 Folios 460 a 478 Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________112 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • El Contratista no realizó visitas técnicas “al sitio objeto del contrato con el fin de verificar sus condiciones y detectar posibles dificultades que impidan el normal desarrollo del proyecto” ya que no adecuó el proceso constructivo a las condiciones de drenaje de la Autopista al Llano, la Avenida Caracas y el retorno de la Sevillana. • Con referencia a los Capítulos 1 y 4 de la Especificaciones Técnicas, la Interventoría sostuvo que si después de aceptada cualquier capa granular, el constructor demora la construcción de la capa superior, “por conveniencia o negligencia”, deberá reparar a su costa los daños causados.
Así mismo señaló que el constructor debía tomar a su cuenta y riesgo las medidas necesarias para que los materiales y obras no sufrieran daños “como consecuencia de cualquier fenómeno natural previsible”. • Reiteró la Interventoría que los daños ocasionados en las obras ejecutadas por el Contratista por agentes externos, obedecieron a “la falta de previsión en la protección de las mismas por parte del contratista”.
También, mediante comunicación 01-6463-2010 de 8 de noviembre de 2010, la Interventoría manifestó al Contratista que: • Respecto de los daños ocurridos en el Frente 338A, el arrastre de material de base se generó por la escorrentía, “situación que es normal en este período de lluvias”. Agregó que es deber del Contratista prever las medidas de control y protección de los trabajos en la ejecución del contrato. • Desde octubre de 2010, la Interventoría le recomendó al Contratista adecuar el proceso constructivo ante la posibilidad de tener zonas expuestas a la acción de las lluvias, recomendación “no atendida por el Contratista, asumiendo el riesgo respectivo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________113 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • La reparación de los daños causados por las lluvias y la reposición de materiales deben estar a cargo del Contratista y no hay lugar a pagos adicionales.
Por su parte, el ingeniero Carlos Bueno Morales ilustró al Tribunal con su testimonio en los siguientes términos: “Que debido a la cantidad de agua que llovía, ya no ni en nuestros frentes de obra, ni en las zonas aledañas estábamos obligados, sino en frentes que estaban a 800 incluso a un kilómetro las redes de acueducto, de saneamiento y de pluviales no estaban mantenidas en las condiciones idóneas y mucho menos para la ola invernal que vino y toda el agua que esas redes no podían abarcar se nos colaba en nuestra obra, causando unos destrozos.”187 5.
A partir de los elementos probatorios reseñados en precedencia, el Tribunal concluye lo siguiente: El Contratista alertó al IDU acerca de los efectos de la escorrentía en las obras a su cargo, causados por el mal estado de funcionamiento de las redes de desagüe y alcantarillado. En razón de la ola invernal y de las fuertes precipitaciones ocurridas en la zona ⎯cuyos efectos en la ejecución del Contrato ya han sido precisados en esta providencia⎯, las redes hidráulicas y de alcantarillado colapsaron y el agua causó daños en el lugar de las obras.
De acuerdo con las comunicaciones remitidas por el Contratista y las respuestas del IDU que se han analizado, dichos daños ocurrieron fuera de la zona de control y cuidado asignada al Contratista, pero al haber ocurrido en áreas adyacentes a aquella, el colapso de las redes tuvo repercusiones en los sitios de ejecución del proyecto. El Contratista fue claro al expresar que los daños por los cuales reclamó en su momento ocurrieron fuera del “límite de su intervención”, pero tuvieron repercusiones explicables en el lugar de las obras, debido a la interconexión de las redes de desagüe y el alcantarillado.
El IDU y la Interventoría al 187 Folio 34 de la transcripción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________114 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación dar respuesta a las solicitudes del Contratista, a pesar de no acceder a sus reclamaciones, reconoció que los daños de las tuberías y desagües ocurrieron en zonas que se encontraban fuera del perímetro asignado al cuidado y responsabilidad del Contratista188.
Por otro lado, la experticia de parte aportada por la convocante concluyó que desde el punto de vista técnico, los daños se presentaron debido a deficiencias en el alcantarillado, consistentes en: i) la falta total de limpieza y mantenimiento de sumideros transversales en la Autopista al Llano y en la Avenida Caracas; ii) La colmatación del colector de alcantarillado pluvial; y iii) La presencia de conexiones clandestinas provenientes de la fábrica Acegrasas189.
En cuanto a la argumentación de la Interventoría atinente a que el Contratista no realizó las visitas que por disposición del Anexo Técnico Separable debía hacer, se considera que dichas visitas debían practicarse en la zona del contrato y tenían por objeto verificar las condiciones de ejecución con el fin de “detectar posibles dificultades que impidan el normal desarrollo del proyecto”.
En efecto, con independencia de si el Contratista realizó o no dichas visitas, es claro que el propósito de ellas consistía en que aquel tuviera conocimiento e información completa acerca de la zona de ejecución de las obras, que sería el contorno en el que debería cumplir sus prestaciones, pero por lógica, no podría extenderse a otras zonas o a inmediaciones a las que no se refiere el Anexo Técnico y cuya delimitación sería difícil establecer, en tanto no existen estipulaciones contractuales que permitan hacerlo.
Cabe preguntarse en este punto, bajo el entendimiento que expresó la Interventoría, ¿si las visitas de conocimiento debían extenderse a zonas por fuera del área de trabajo, cuál sería la extensión de las mismas? La argumentación de la Interventoría en este punto excede los alcances del Contrato y del Anexo Técnico, en 188 Cfr. Comunicación 01-0676-2013 de 6 de febrero de 2013 en la que la Interventoría señala “en esta propuesta en ningún momento se pretendió estudiar las redes de alcantarillado de la Avenida Caracas, que eran la causante de los desbordamientos de las aguas sobre la Autopista al Llano, lo que además se escapaba del alcance del Contrato.” (Negrilla agregada). 189 Cuaderno de Pruebas No 3., Folio 586.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________115 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la medida en que si la obligación de conocimiento, inspección y diagnóstico de redes se extiende a zonas diferentes al ámbito de ejecución del Contrato, no existe un límite de dichas zonas en relación con la responsabilidad del Contratista y con el cumplimiento de la prestación a su cargo.
Por el contrario, de conformidad con los elementos de prueba que obran en el expediente, se encuentra que el Anexo Técnico Separable al referirse a la obligación de reconocimiento y diagnóstico a cargo del Contratista que debía cumplirse a través de visitas técnicas, señala que ellas debían efectuarse “al sitio objeto del contrato”, que es un área delimitada, concreta, cuya extensión y fronteras eran conocidas por las partes.
En abono de dicha conclusión, puede citarse también la Cláusula 11, letra A, numeral 3 del Contrato que al estipular las obligaciones del Contratista dispuso el cuidado y precaución para mantener en perfecto estado “las estructuras e instalaciones y redes de servicio superficiales o subterráneas existentes dentro del área de trabajo o adyacentes a ella”.
De acuerdo con los documentos invocados ⎯vinculantes para las partes⎯ la obligación de cuidado, precaución y mantenimiento de estructuras y redes a cargo del Contratista recae sobre aquellas que se encuentran en el área asignada a este para la ejecución de las obras, por cuya conservación debía responder. Por otra parte, el alcance de las visitas de conocimiento a la zona de ejecución del Contrato a las que se refiere el Anexo Técnico tenía por objeto “detectar posibles dificultades que impidan el normal desarrollo del proyecto”.
En acápite anterior de esta providencia se precisó el alcance de la ola invernal respecto de la ejecución del Contrato y, en particular, el de las circunstancias excepcionales y de anormalidad propias del fenómeno climático que dio al traste con el desarrollo normal del proyecto. En armonía con dichas consideraciones, en lo que se refiere a la súplica que se examina, se encuentra que las condiciones en las que el Contratista tuvo que ejecutar el contrato no corresponden a “el normal desarrollo del proyecto”, en la medida en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________116 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que no son propias de una situación normal, regular y previsible de ejecución del Contrato.
Es así como los efectos de ola invernal afectaron las redes de alcantarillado y desagües de zonas que, si bien se encontraban fuera del área de cuidado y mantenimiento del Contratista, necesariamente tenían efectos y repercusiones en ella. Así pues, no puede considerarse que haya ocurrido un ‘desarrollo normal del contrato’ en tanto su ejecución se vio afectada por las circunstancias tantas veces descritas que impactaron las obras, en la medida en que no funcionaron los desagües y las redes de alcantarillado por motivos que, en todo caso, resultaron ajenos al Contratista, consistentes en la falta de mantenimiento y de limpieza de los sumideros, la colmatación del colector de alcantarillado pluvial y la presencia de conexiones clandestinas.
Bajo esa perspectiva, en razón de los daños y averías de las redes de desagüe y alcantarillado que se han referido, el Contratista tuvo que ejecutar las obras en condiciones de anormalidad, de suerte que el conocimiento de la zona que pudo haberse forjado con ocasión de las visitas a las que se refiere el Anexo Técnico, no podría haber comprendido circunstancias imprevistas que, por consiguiente, no se ajustan al “normal desarrollo del proyecto”.
Ahora bien en lo que se refiere a la argumentación de la Interventoría relativa a que el Contratista “no adecuó su proceso constructivo a las condiciones de drenaje de la Autopista al Llano, la Avenida Caracas y el retomo (sic) de la Sevillana prevalentes al momento de iniciar las obras”, de acuerdo con lo precisado en este acápite, las zonas en las que se presentaron los daños en las redes de alcantarillado y desagües por las que se reclama en la demanda, se encontraban fuera del área de ejecución de obras y por lo tanto, no le es exigible al Contratista adecuar su proceso constructivo a la condición de drenaje y desagües de zonas ajenas a la que le fue asignada en el Contrato.
Sobre el particular la experticia de parte cuestiona la argumentación de la Interventoría al plantear que “no de otra manera se entiende por qué la Interventoría aprobó los Estudios y Diseños presentados por aquél”190. Así mismo, la experticia señala que el Contratista adoptó las medidas necesarias respecto del sistema de 190, Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 587.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________117 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación alcantarillado de las zonas de cada frente de trabajo, “realizó los respectivos estudios y diseños, construyó las obras de redes de drenaje que resultaron necesarias para la protección de cada tramo intervenido y presentó recomendaciones para evitar que las obras de pavimentación sufrieran daños por lluvias durante su construcción y vida de servicio debido a la insuficiencia observada en el sistema de alcantarillado existente en la zona cercana a los frentes de obra intervenidos.” Concluyó la experticia que lo anterior resulta evidente “porque en caso contrario la Interventoría se habría negado a permitir la construcción de las obras de pavimentación, sin la previa construcción de las obras de drenaje dentro de los límites de intervención del Contratista”.191 En ese orden las cosas, en el evento en que el Contratista no hubiera cumplido con las visitas a las que estaba obligado o no hubiera satisfecho la obligación de preservar y mantener los drenajes y ductos, era responsabilidad de la Interventoría y del IDU haber aplicado las consecuencias de dicha omisión respecto de la aprobación de los Estudios y Diseños, circunstancia de la que no existe noticia en el proceso y que, por lo tanto, no tiene mérito para desvirtuar la pretensión de la convocante.
Por último, en lo que atañe a la argumentación del IDU relacionada con lo dispuesto en los Capítulos 1 y 4 de las Especificaciones Técnicas según la cual en caso de que el constructor demorara la construcción de una capa inmediatamente superior, por conveniencia o negligencia, deberá reparar los daños que se presenten en la capa y restablecer el estado en el que le fue aceptada, el Tribunal considera que no obra en el proceso prueba de que el Contratista haya incurrido en demora ‘por conveniencia o negligencia’ en la construcción de alguna capa asfáltica, de modo que no hay lugar a deducir la obligación de reparación en tanto, como se ha precisado, los daños que en este punto se reclaman ocurrieron por los efectos de la ola invernal, amén de las averías de las redes de desagües y alcantarillados en zonas distintas a las de ejecución contractual. 191 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 592 y 593.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________118 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Así mismo, en cuanto a la obligación contemplada en las mismas Especificaciones Técnicas relativa a que el Contratista debería tomar las medidas necesarias para que los materiales y las obras no sufrieran daños “como consecuencia de cualquier fenómeno natural previsible de acuerdo con la situación de la obra”, conforme se ha precisado en esta providencia, los daños ocurridos en las obras por fuerza de la ola invernal y de las precipitaciones que azotaron la zona constituyen un hecho extraordinario y excepcional y, por lo tanto, imprevisible, de suerte que en este punto no resulta procedente la argumentación del IDU en relación con la “falta de previsión” del Contratista respecto de un fenómeno natural cuya ocurrencia y efectos no era posible anticipar, ni mucho menos evitar. 6.
Por las razones expuestas, el Tribunal declarará que por razones ajenas, extrañas y no imputables al Contratista, se presentaron fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, que ocasionaron daños en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato. De igual manera declarará que como consecuencia de lo anterior y de la ola invernal, el Contratista incurrió en costos que no le han sido reconocidos y que por tal razón se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato, que deberá restablecerse conforme a las siguientes consideraciones. 7.
El restablecimiento del equilibrio: Con apoyo en la experticia de parte aportada por la convocante, el valor de los costos asumidos por el Contratista para reparar los daños causados por el mal funcionamiento de redes de alcantarillado y de desagües asciende a $477.935.473, conforme a la relación que obra a folios 594 a 596 del Cuaderno de Pruebas No 3.
De conformidad con el peritaje contable, dicha cifra actualizada a la fecha del dictamen, tomando como índice inicial el del Pliego 124.73, y como índice final, el del mes de marzo de 2015 último índice certificado por el DANE, asciende a la suma de $559.437.016, monto que será actualizado a la fecha de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________119 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (e) Pretensiones relacionadas con mayores costos por sobreacarreo.
La convocante solicita que se declare que el precio pactado para el transporte del material granular en el Contrato no es aplicable para remunerar el sobreacarreo de dicho material por fuera del radio de los 18,94 km aledaños a la zona de ejecución del Contrato. Solicita que se declare que por razones ajenas, extrañas y no imputables al Contratista, este no pudo adquirir material granular exigido en el Contrato dentro del radio de los 18,94 km, con lo cual se rompió el equilibrio económico y financiero del Contrato; que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato al no reconocer los mayores costos, ni el rompimiento del equilibrio económico del Contrato; y por último, solicita que se ordene restablecer por parte del Tribunal el equilibrio económico y financiero del Contrato, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en los que incurrió el Contratista, por sobreacarreo de material granular192.
Los hechos que la convocante aduce como fundamento de estas pretensiones se sintetizan de la siguiente manera. Con base en las previsiones contractuales, el Contratista previó dentro de los APU’S que el acarreo de material granular se realizaría en un radio de 18,94 km, “de tal manera que la remuneración quedó circunscrita a dicho radio”.
Durante la ejecución 192 “5.1. Que se declare que el precio pactado para el transporte del material granular en el Contrato IDU-072 de 2008, no es aplicable para remunerar el sobreacarreo de dicho material por fuera del radio de los dieciocho kilómetros con novecientos cuarenta metros (18.94 km), aledaños a la zona de ejecución del Contrato” “5.2.
Que se declare, conforme a lo que resulte probado en el proceso, que por razones ajenas, extrañas y no imputables al CONTRATISTA, éste no pudo adquirir el material granular exigido en el Contrato IDU-072 de 2008 dentro del radio de los dieciocho kilómetros con novecientos cuarenta metros (18.94 km), rompiéndose en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato” 5.3.
Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA por el sobreacarreo de material granular a que se refieren las pretensiones anteriores, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.” “5.4. Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 5.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008, reconociendo al CONTRATISTA los costos por el sobreacarreo de material granular a que se refieren las pretensiones anteriores”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________120 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación del contrato, el Contratista evidenció que el material granular exigido para Base Granular tipo A (BG-A), sub-base granular tipo A (SBG-A) “no se cumplía por las canteras ubicadas dentro del radio de los dieciocho kilómetros con novecientos cuarenta metros (18.94 km) de transporte que el Contrato remuneraba a través de los APU’s.” En julio de 2012, el Contratista elaboró el Informe de Control de Calidad de Canteras que contiene los informes de laboratorio del material suministrado por canteras ubicadas dentro del radio descrito de 18.94 km.
A partir de dicho informe, se estableció que materiales granulares Base Granular tipo A (BG-A), sub-base granular tipo A (SBG-A) y los materiales de mejoramiento suministrados por esas canteras “no cumplían las especificaciones técnicas” y el material para adquirir en dichas canteras se fue agotando. Por esa razón, el Contratista se vio en la necesidad de adquirirlos en las canteras Agregados del Oriente y Triturados Viales, ubicadas fuera del radio descrito.
Como las distancias de acarreo superaban la distancia remunerada de 18.94 km, “el CONTRATISTA incurrió en mayor costo de acarreo, precisamente por el incremento de la distancia de transporte de los materiales granulares.” Al presentar su oferta, el Contratista tuvo en cuenta la existencia y la ubicación de las canteras para establecer como razonable la distancia de 18,94 km dentro de los APU’S, como radio para adquirir el material.
Por otra parte, el Contratista informó al IDU que las canteras granulares de Bogotá fueron cerrando por causa del fenómeno invernal. Esta situación le implicó al Contratista asumir un sobrecosto por el transporte de material desde canteras ubicadas fuera del límite y de la distancia remunerada en el Contrato, conforme a los APU’S. El Contratista presentó solicitud de arreglo directo de las controversias, entre las cuales incluyó la que se analiza en este punto.
El IDU negó la solicitud del Contratista a pesar de que según la convocante, ante una “situación similar” a la que es materia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________121 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de esta pretensión, en abril de 2011, el IDU reconoció al Contratista el valor de los sobreacarreos de escombros en los que tuvo que incurrir para cumplir las exigencias técnicas y ambientales del Contrato.
El IDU se opuso a esta pretensión y manifestó, de modo general, que es obligación del contratista cumplir las prestaciones contractuales, habida cuenta de que cada una de las condiciones del negocio jurídico fueron de total conocimiento durante el proceso de selección del contratista. Estima que el Contratista confunde transporte de materiales granulares suministrados por las canteras y transporte de escombros o materiales producto de excavación, que se depositan en escombreras.
Invocó igualmente el numeral 3.13.3 del Pliego de Condiciones relativo al análisis de los precios unitarios. El Señor Agente del Ministerio Público en su concepto en torno a la solicitud del mayor valor por la distancia superior recorrida al desplazarse el contratista más allá de las distancias estipuladas, estima que es un riesgo que debe asumirlo el contratista y no el IDU, circunstancia sobreviniente e inesperada que si bien pudo haber alterado el valor final del contrato era previsible por el contratista durante el proceso licitatorio y pudo haber dado lugar a una determinación diferente sobre el precio.
Consideraciones del Tribunal. 1. Precisadas las posiciones de las partes en los términos en los que se acaban de exponer, en primer lugar, es del caso establecer que la pretensión de la demanda que se examina se endereza a que se declare que la remuneración por concepto de transporte de material granular al sitio de las obras no es aplicable en aquellos casos en los que dicho material debe adquirirse y transportarse desde una zona que se encuentre fuera del radio de 18.94 km.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________122 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Como consecuencia de dicha declaración, la convocante solicita que se le restablezca el equilibrio del Contrato que considera alterado por cuenta de los mayores costos que tuvo que asumir por cuenta del transporte de elementos granulares desde zonas que se encontraban fuera del límite de 18.94 km.
No pretende la convocante reconocimiento por el transporte de escombros o materiales productos de excavación que se depositan en escombreras, de suerte que la alegada ‘confusión’ que desde la contestación de la demanda sugirió la convocada en relación con esta pretensión, no existe. La pretendida confusión que se alega por el IDU en este punto estriba muy probablemente en la referencia que hizo el Contratista a una oportunidad en la que la entidad le reconoció el costo de transporte de materiales hacia escombreras, alusión que, a juicio del Tribunal, se hizo para soportar la reclamación con un ‘precedente’ de una situación semejante, pero no con el objeto de asimilarla o compararla a la que es materia de esta súplica, vale decir, los costos adicionales por sobreacarreo de material granular desde canteras ubicadas por fuera del contorno a cargo del Contratista193. 2.
Hecha la precisión anterior, el problema que se plantea en este punto consiste en determinar si el precio de acarreo se fijó exclusivamente en relación con el radio de 18,94 km y, por consiguiente, si el contratista tuvo que adquirir material fuera de esa zona, sufrió desequilibrio económico que deba ser restablecido por el IDU. Así mismo, deberán analizarse las pruebas en relación con el agotamiento del material en las canteras que se encontraban dentro del área descrita, que aduce el Contratista.
De acuerdo con la cláusula 11, letra B) numeral 1 y siguientes del Contrato IDU 072 de 2008, la adquisición y transporte de los materiales requeridos para la ejecución del Contrato serán de cargo del Contratista. Dicha adquisición sólo podía hacerse en los 193 Sobre el particular, el Ingeniero Hugo Hernán Garzón Ulloa, quien ejerció la interventoría fue claro en señalar: “El material de escombros por transporte no reconocemos, no tengo conocimiento de reclamaciones adicionales a una que fue tratada en el contrato y se autorizó un traslado de escombros a una escombrera que estaba por fuera del perímetro de la ciudad de Bogotá mientras se subsanaban los cierres de unas escombreras que estaban utilizadas por el contratista, pero eso quedó incluido y pagado en el contrato.” Pág. 9 de la transcripción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________123 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sitios o plantas que cumplieran con las normas ambientales y mineras vigentes.
Dispone la cláusula, en lo pertinente: “11. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) B) Obligaciones en materia de elementos, equipos, materiales y personal: Serán de cargo del CONTRATISTA: 1) La adquisición, transporte, importación, si fuere del caso, montaje, utilización, reparación, conservación y mantenimiento de todas las máquinas, equipos, herramientas, repuestos, materiales y demás elementos necesarios para la realización de las obras objeto del presente contrato, cumpliendo las normas de seguridad y procedimientos establecidos en los pliegos de condiciones. 2) La adquisición de los materiales requeridos y el pago de los servicios de disposición de escombros serán por cuenta del CONTRATISTA.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 509 de 2000, 685 de 2001, la resolución 991 de 2001 del DAMA y el Código Nacional de Tránsito ley 769 de 2002 y demás que las modifiquen y/o reformen, los materiales de construcción (agregados pétreos, recebo, ladrillo, concreto, mezcla asfáltica, etc.) sólo pueden ser adquiridos en sitios o plantas que cumplan con las normas ambientales y mineras vigentes.
Por lo tanto, el CONTRATISTA se obliga a anexar todos los documentos que acrediten la legalidad de sus proveedores y de quienes les presten los servicios de disposición final de escombros o informar que los mismos se encuentran inscritos en el Directorio de Proveedores de Materiales de Construcción y Servicios de Disposición Final de Escombros que lleva el IDU, de conformidad con la Resolución 5772 de 2004 del IDU. 3) El material que se suministre deberá ser de óptima calidad, cumpliendo con las especificaciones técnicas que sobre la materia estén vigentes en Colombia.
Solamente se pagarán los materiales que cumplan con las especificaciones técnicas descritas en el presente pliego. Para tal fin la interventoría y/o coordinador llevarán a cabo ensayos de laboratorio adicionales a los que debe presentar el contratista. 4) El CONTRATISTA deberá certificar y cumplir las especificaciones técnicas de los insumos de acuerdo con el anexo técnico del pliego, mediante los respectivos ensayos de laboratorio de los materiales utilizados o suministrados.
Una vez iniciada la ejecución del contrato, el CONTRATISTA deberá enviar periódicamente o cada vez que lo solicite el interventor y/o coordinador del contrato los ensayos de laboratorio de tal manera que se cumpla con las especificaciones técnicas exigidas en el Pliego de Condiciones. 5) Mantener al frente de los trabajos todos los recursos necesarios para el normal y completo desarrollo del objeto contractual y tener disponible y emplear en la ejecución de las obras el personal requerido para la cumplida ejecución del contrato, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones.
Si durante la ejecución del contrato se requiere el cambio de alguno de los profesionales, deberá reemplazarse por otro de iguales o de mayores calidades, previamente aprobado por el IDU. (…)” (Negrillas agregadas). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________124 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.
De la estipulación transcrita, se destaca lo siguiente, en lo que resulta pertinente para la pretensión que se estudia: • La adquisición y transporte de materiales y demás elementos necesarios para la realización de las obras objeto del contrato, “serán de cargo” del Contratista. Lo anterior significa que era obligación del contratista pagar la adquisición y transporte de “materiales y demás elementos necesarios para la realización de las obras objeto del presente contrato”, prestación que se reitera en el numeral 2 de la cláusula. • La adquisición y transporte de tales materiales debía efectuarse con sujeción a las normas de seguridad y procedimientos establecidos en los pliegos de condiciones.
En particular, la compra de tales materiales solo podía hacerse en sitios o plantas que cumplieran con las normas ambientales y mineras vigentes, de suerte que era responsabilidad del Contratista verificar que los proveedores de tales materiales se ajustaran a dichas condiciones ambientales y mineras. Por consiguiente, en este punto el Contratista debía acreditar ante el IDU “la legalidad” de sus proveedores o demostrar que se encontraban inscritos en el Directorio de Proveedores de Materiales de Construcción y Servicios de Disposición Final de Escombros del IDU. • Los materiales que se suministren para destinar a las obras deberían ser de óptima calidad, de tal suerte que solo se pagarían aquellos que cumplieran con las especificaciones técnicas, que serían verificadas por la Interventoría194.
En el mismo sentido, el Apéndice 3 “OBLIGACIONES DE SEGURIDAD, SALUD OCUPACIONAL Y MEDIO AMBIENTE” del Pliego de Condiciones dispuso que “No se admitirá cambio de proveedores y/o sitios de disposición final de escombros que no hayan sido previamente aprobados por la Interventoría de acuerdo a la normativa 194 El numeral 8 del Anexo Técnico Separable también incluye una disposición en el mismo sentido.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________125 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación ambiental vigente.
Dicha modificación deberá ser informada al IDU por intermedio de la interventoría dentro de los tres días siguientes a la aprobación, de acuerdo al procedimiento y formato establecido por la oficina de Gestión Ambiental del IDU”. A partir de dicha previsión, se tiene que no podía haber cambio en los proveedores o en los sitios de disposición de escombros sin que exisitiera una aprobación anticipada por parte de la Interventoría repecto de dicha modificación o cambio de proveedores.
Así las cosas, el Contratista a su vez, tenía la obligación de informar una modificación de sus proveedores con el objeto de que fuera autorizada por la Interventoría. 4. Precisado el marco de obligaciones y cargas del Contratista en lo que a suministro de materiales y proveedores se refiere, procede el Tribunal a analizar las pruebas recabadas que resultan pertinentes para resolver la pretensión que se analiza.
Como quedó reseñado, la pretensión se construye en torno a dos hechos fundamentales: i) que el material extraido de las canteras con las que inició la ejecución del contrato se agotó en la medida en que materiales granulares Base Granular tipo A (BG-A), sub-base granular tipo A (SBG-A) y los materiales de mejoramiento suministrados por dichas canteras no cumplían las especificaciones técnicas; ii) esa circunstancia motivó el cambio de proveedores por parte del Contratista, quien debió contratar otros que, según la demanda, estaban allende el perímetro de 18,94 km.
En cuanto al primer hecho, esto es el agotamiento de los materiales en las canteras que fueron inscritas por el Contratista como proveedores legales y regulares ⎯o como se sostiene en algunos apartes de la demanda que los materiales no cumplían las condiciones técnicas exigidas⎯, no obra prueba en el expediente que acredite en forma idónea que dichas circunstancias ocurrieron y, por consiguiente, que el Contratista se vio en la necesidad de buscar proveedores diferentes.
En el proceso obra la manifestación proveniente del mismo contratista ⎯hecha con ocasión de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________126 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación audiencia de descargos dentro del trámite de imposición de multa por presuntos incumplimientos⎯, según la cual las excepcionales lluvias afectaron los frentes de obra “habiéndose producido el cierre del botadero denominado ‘Cemex’ así como el cierre de las canteras de granulares de Bogotá”195.
Sin embargo, bajo una línea de argumentación diferente en la medida en que no refiere al fenómeno invernal, la experticia técnica sostiene que el Contratista obtuvo originalmente los materiales dentro del radio de 18,94 km pero “debido a deficiencias de calidad observadas en algunos de dichos materiales, se vio en la necesidad de obtenerlos en canteras más lejanas”196, motivo por el cual tuvo que adquirirlos de proveedores distintos, ubicados en sitios fuera de la zona tantas veces mencionada.
El Tribunal estima que en este punto las razones invocadas por la convocante no tienen la coherencia que se requiere en la medida en que al rendir descargos hizo referencia a la ola invernal como causante del cerramiento de algunas canteras, al paso que en la experticia aportada con la demanda alude a un detrimento de las condiciones técnicas del material extraído de algunas canteras, pese a que se trataba de proveedores presentados por el Contratista desde el inicio del Contrato.
La constatación de la experticia técnica en este punto no ofrece solidez demostrativa, ni genera la convicción que se requiere para acreditar que la calidad de los materiales de las canteras se tornó deficiente. En otras palabras, la sola afirmación de la propia convocante y la reiteración de la misma por parte del experto técnico y de algunos testigos ⎯que no suministraron elementos de certeza adicionales⎯ resultan insuficientes para acreditar que en realidad hubo un deterioro de la calidad del material suministrado por los proveedores originales que fueron escogidos y presentados por el Contratista y, por consiguiente, aprobados por la Interventoría. 195 Comunicación No. CVD-072-IDU-1771-2011 de 28 de junio de 2011, folios 25 a 39 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 196 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 553.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________127 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En suma, el Tribunal no encuentra acreditado que ora el cierre de canteras, ora el deterioro de la calidad del producto extraído de ellas hayan sido la causa que obligó al Contratista a contratar nuevos proveedores.
Ahora bien, puestos en el escenario invocado en la demanda relativo al cambio de proveedores que tuvo que afrontar el Contratista por fuerza de los hechos que se han analizado, el Tribunal estima pertinentes las siguientes consideraciones. Según se ha sostenido por la convocante, problemas de diversa índole ocurridos con las canteras llevaron al Contratista a cambiar proveedores y a contratar otros que se ubicaban fuera del radio para el cual había calculado una determinada remuneración. Como quedó precisado líneas atrás, dicha circunstancia tenía una regulación específica de conformidad con el Contrato y los Pliegos de Condiciones.
Sobre el particular no ha de perderse de vista que, según la Cláusula 28 del Contrato, tales Pliegos de Condiciones son elemento hermenéutico para tener en cuenta ⎯en segundo orden después del propio texto contractual⎯ de modo que sus previsiones resultan vinculantes para las partes en materia de interpretación y ejecución del contrato.
Así las cosas, amén de la consagración nítida en el Contrato de la responsabilidad del Contratista respecto de la adquisición y transporte de materiales, el Pliego de Condiciones (Apéndice 3) dispuso que no se admitirá cambio de proveedores y/o sitios de disposición final de escombros que no hayan sido previamente aprobados por la Interventoría de acuerdo con la normativa ambiental vigente.
Dicha modificación debería ser informada al IDU por intermedio de la Interventoría dentro de los tres días siguientes a la aprobación, conforme al procedimiento y formato establecido por la oficina de Gestión Ambiental del IDU. Por consiguiente, la regla contractual convenida por las partes fue, en principio, la imposibilidad de modificar o cambiar los proveedores, por lo cual, el cambio de ellos resultaba excepcional y, por consiguiente, debía ser advertida al IDU y aprobada por el Interventor.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________128 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De cara a las pruebas del proceso, se encuentra que en los hechos 6.8, 6.9 y 6.10 de la demanda, la convocante alude a que el Contratista encontró que el material granular extraído de las canteras no se ajustaba a las condiciones contractuales, lo que motivó el “Informe de Control de Calidad de Canteras de julio de 2012” y como resultado de dicho estudio “el CONTRATISTA se vio en la necesidad de adquirirlos en las siguientes canteras:…”.
Al margen de si lo que se relata en la demanda resulta idóneo para satisfacer la obligación a cargo del Contratista de informar con antelación al IDU acerca del cambio de proveedores, en todo caso, se echa de menos la prueba de la aprobación expresa del Interventor en relación con el cambio de proveedores, que exige el Pliego de Condiciones.
En ese orden de ideas, en este punto no se acreditó haber dado cumplimiento al procedimiento contractual acordado para el cambio de proveedores que, en todo caso, debían ser aprobados por la Interventoría. Por tal motivo, al no haberse demostrado que el Contratista observó la regla contractual convenida, el Tribunal no puede inferir que el cambio de proveedores se hizo con apego a las estipulaciones contractuales y, por consiguiente, dicha circunstancia impide acceder a la prosperidad de la pretensión y al reconocimiento deprecado en este punto.
Sobre este particular, el testigo Hugo Hernán Garzón Urrea, quien ejerció la interventoría, expresó: “Hicieron una solicitud de mayor acarreo aduciendo que las canteras estaban por fuera de un perímetro establecido, nosotros le informamos que si el material cumplía con lo establecido en las especificaciones de construcción era responsabilidad del contratista instalarlo, disponer la nueva obra más aún que no tenía objeto de pago de acarreo adicional, dado que ese acarreo o ese transporte estaba establecido y está establecido en este contrato, en las especificaciones, donde la forma de pago no especifica una longitud de acarreo sino un transporte general, de manera que cumpla con la norma de los granulares, de esa manera se les dio respuesta tanto al contratista como a las mesas de trabajo.”197 197 Pág. 8 de la declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________129 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.
Las consideraciones que anteceden, así como la ausencia de prueba de los hechos en los que se afinca la pretensión que se examina, son suficientes para concluir que esta no prospera, sin que sea del caso referirse a otras argumentaciones invocadas por las partes en este punto, que, en todo caso, no alteran la convicción del Tribunal. (f) Pretensiones relacionadas con mayores costos por obras adicionales vinculadas a la insuficiencia de la metodología de diagnóstico.
La convocante solicita que se declare que por razones ajenas, imprevistas y no imputables al Contratista, este incurrió en mayores costos generados por las fallas prematuras de los pavimentos en los tramos 404B, 314A, 316 y 150 y por la nivelación y compactación adicional de la subrasante, que no podían detectarse por la metodología de diagnóstico pactada en el Contrato.
Solicita que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato al exigir al Contratista que asumiera a su costa la reparación de los daños prematuros de los tramos indicados, así como al no reconocer los mayores costos, ni el rompimiento del equilibrio económico del Contrato. Por último, solicita que se ordene restablecer por parte del Tribunal el equilibrio económico y financiero del Contrato, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en que incurrió el Contratista, por este concepto198. 198 “6.1.
Que se declare que en la ejecución del Contrato IDU-072 de 2008, por razones ajenas, imprevistas y no imputables al mismo, el CONTRATISTA incurrió en mayores costos generados por las fallas prematuras de los pavimentos en los tramos 404B, 314A, 316 y 150 y por la nivelación y compactación adicional de la subrasante, los cuales no podían detectarse por la metodología de diagnóstico pactada en el Contrato.” “6.2.
Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al exigir que el CONTRATISTA asumiera a su costa la reparación de los daños prematuros en los tramos arriba citados y la renivelación y compactación adicional a que se refiere la pretensión anterior, así como al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA sobre el particular, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.” “6.3.
Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 6.2 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008, reconociendo todos los mayores costos en que el CONTRATISTA incurrió en relación con los temas a que se refiere la pretensión 6.1”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________130 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Los hechos que se invocan como fundamento de esta pretensión se sintetizan de la siguiente manera: En documentos contractuales tales como el numeral 5.1 de los Pliegos de Condiciones y el Apéndice 2 – Anexo Técnico para Distritos de Conservación y Especificaciones Particulares del IDU, se estipuló la obligación de diagnóstico a cargo del Contratista y la metodología como debía cumplirse dicha prestación, en particular los parámetros de medición, el procedimiento y la frecuencia de dicha medición. A partir de los resultados obtenidos y con posterioridad a la aplicación de la metodología de diagnóstico, el Contratista debía adoptar la intervención del pavimento que resultara de dicha metodología. El Contratista, con la aprobación de la Interventoría elaboró los diseños correspondientes y determinó la necesidad de intervenir los tramos 404B, 314A, 316 y 150, esto es, realizar mantenimiento periódico, que consiste en el remplazo de la carpeta asfáltica.
Tiempo después, se presentaron daños en dichos tramos que obligaron al Contratista a adelantar actividades de Rehabilitación, “que no fueron previstas durante la primera intervención de acuerdo con dicha metodología de diagnóstico y cuyo costo, claro está, no estuvo contemplado en esa primera intervención”. (Hecho 7.6.1 de la demanda).
Según la demanda, esto ocurrió porque se presentaron fallas en el terreno que no fueron detectadas durante la aplicación de la metodología y luego de efectuada la nivelación y compactación del fondo de la excavación surgió la necesidad de profundizarla. A raíz de las fallas, el Contratista realizó estudios adicionales que hicieron evidente la necesidad de realizar la rehabilitación de los tramos intervenidos inicialmente.
La Interventoría instó al Contratista a hacer las reparaciones de dichos frentes. Según la demanda, el Contratista “debió excavar a mayor profundidad y realizar nuevamente la nivelación y compactación en un área de 72.289,10 m2, actividad que no le fue reconocida por el IDU”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________131 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En la contestación de la demanda, el IDU invoca las respuestas de la Interventoría a la petición del Contratista y, en particular, indica que los daños prematuros que se presentaron sobre las vías estuvieron relacionados con la calidad de la mezcla asfáltica, debido a que las muestras de control de tales mezclas no alcanzaron las densidades esperadas, lo que motivó la reparación. La Interventoría sostiene que la metodología de diagnóstico fue aceptada por el Contratista, que sí es adecuada y los problemas que se presentaron están asociados al proceso constructivo aplicado.
El Contratista debió verificar las condiciones del material granular y la presencia de fallas o hundimientos y proceder a su arreglo, actividades que no fueron realizadas. Consideraciones del Tribunal. 1. A partir de las posiciones de las partes, en los términos en que han sido sintetizadas, el problema jurídico que se presenta en este punto consiste en determinar si las fallas prematuras de los pavimentos de los tramos 404B, 314A, 316 y 150 ocurrieron por causas imprevistas, ajenas y no imputables al Contratista y, en particular, si hubieran podido ser detectadas mediante la metodología de diagnóstico aplicada en el Contrato o si, como sostiene la convocada, tales daños ocurrieron por la calidad de la mezcla asfáltica, en la medida en que las muestras no alcanzaron las densidades esperadas, lo que motivó la reparación. Determinado lo anterior, deberá examinarse si el Contratista sufrió desequilibrio en la ejecución contractual por haber incurrido en costos adicionales por la reparación de los tramos afectados, y si el IDU tiene la obligación de reconocerle dichos costos, como lo reclama la convocante. 2.
El marco jurídico del Contrato que resulta aplicable a la materia bajo examen se compone en primer término del alcance del objeto de su objeto (Cláusula 2) según el cual, la primera actividad que se estipula es la de “Realizar diagnóstico” junto con las de mantenimiento periódico, rehabilitación, reconstrucción, entre otras, en la Malla Vial Arterial, Intermedia y Local materia del Contrato.
De acuerdo con la Cláusula 4, el diagnóstico constituye un concepto que integra la remuneración del Contratista, que se pagará previo recibo y aprobación de la Interventoría del correspondiente informe. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________132 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Así mismo, la Cláusula 9 del Contrato dispone que al finalizar la Etapa Previa (dos primeros meses del plazo contractual), el Contratista deberá tener aprobados por la Interventoría los diagnósticos de los segmentos que serán ejecutados durante los dos primeros meses de la etapa de obra.
En la Cláusula 11 del Contrato, que consagra las obligaciones del Contratista, no se incorporó de manera concreta la obligación de diagnóstico; sin embargo, se hace una referencia general a la ejecución por parte del Contratista, que debía hacerse de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones, en especial en el anexo técnico, la propuesta y el propio contrato.
Es así como el numeral 5.1. del Pliego de Condiciones dispone que el “Contratista deberá ejecutar dentro del contrato los trabajos de diagnóstico de la condición estructural y superficial de los corredores y la determinación del nivel de intervención, como se describe en el Apéndice 2 ANEXO TÉCNICO PARA DISTRITOS DE CONSERVACIÓN Y ESPECIFICACIONES PARTICULARES DEL IDU, antes de iniciar las actividades de mantenimiento, información que será el insumo principal para calcular el presupuesto definitivo de las obras.
La información deberá ser entregada al IDU una vez la misma sea validada por la Interventoría.” A su vez, el Apéndice 2 del Anexo Técnico al que remite el Pliego de Condiciones describe las actividades que se deben realizar para determinar el estado de la estructura de pavimento y, según dicho estado, definir las intervenciones que resulten necesarias.
Sobre el alcance de esta metodología, la experticia de parte aportada con la demanda precisó: “La Metodología de Diagnóstico establecida por el IDU es el conjunto de acciones sucesivas que el Contratista tenía obligación de realizar paso a paso, para finalmente determinar las obras mínimas requeridas para que el pavimento intervenido alcanzara la vida de servicio esperada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________133 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “(…) La Metodología de Diagnóstico establecida por el IDU es una entre las varias similares que existen para diseñar obras de conservación de pavimentos, basada en observaciones objetivas y mediciones que paso a paso conduce a resultados numéricos y por tanto absolutamente determinados, obtenidos por el Contratista bajo la vigilancia de la Interventoría y con el aval de ésta, mediante la aplicación, en cada tramo dividido en zonas de deterioro homogéneo, del método desarrollado por el IDU para expresar en números (i) el estado del pavimento a conservar, (ii) explicar las causas de su deterioro, es decir, establecer cuál o cuáles entre las capas que componen la estructura del pavimento existente se han deteriorado, y (iii) consecuentemente determinar la necesidad de repararlas (mejorarlas) o reemplazarlas para lograr que el pavimento soporte el número de ejes equivalentes de diseño. “Como resultado, claro está, la Metodología de Diagnóstico establecida por el IDU determina las obras a ejecutar, que precisamente corresponden al mejoramiento o reemplazo de las zonas y capas del pavimento deteriorado en cada frente.”199 De conformidad con los documentos contractuales reseñados y con el concepto de la experticia técnica, el diagnóstico y las actividades requeridas para diseñar los pavimentos estaban a cargo del Contratista, quien debía ejecutar dichas labores con observancia de lo dispuesto por el IDU en la Metodología de diagnóstico, que era obligatoria para ambas partes.
Sobre este punto, el experto Malagón al absolver su interrogatorio expresó: “Sí, es decir es que precisamente ahí lo que establece el contrato es, el contratista, siguiendo la metodología, hará la inspección del terreno y sacará las conclusiones que se derivan de esa inspección y de esas mediciones que están una a una establecidas en la metodología, se la entrega a la interventoría, la interventoría ve si está seguida la metodología estrictamente y lo aprueba…”200 En cuanto a lo ocurrido en los Frentes de Obra en los que se presentaron fallos que tuvo que reparar el Contratista, la experticia de parte informa lo siguiente: 199 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 556-557. 200 Pág. 30 de la declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________134 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En el Frente 150: antes de cumplir tres años de vida, es decir en 2011, se presentaron fallos en este Frente.
El Contratista pudo determinar que la condición estructural de las capas granulares y de la carpeta asfáltica existente era regular y “que la condición de la subrasante era mala en la totalidad del frente”. Por consiguiente, fue necesario realizar una intervención profunda (rehabilitación) para mejorar la capacidad de soporte de la subrasante.
En el Frente 404B: luego de la intervención determinada por la Metodología de Diagnóstico, en dicho Frente se presentaron “deterioros prematuros”, vale decir, antes de cumplir los tres años. Ocurrió una baja capacidad de soporte del suelo de subrasante debido a los efectos de la ola invernal, por lo cual los suelos de subrasante perdieron resistencia, debido al aumento de humedad.
En los Frentes 314 y 316: estos frentes fallaron por causas similares a aquellas que afectaron los dos frentes anteriores y fue necesario realizar una acción de Rehabilitación. Como complemento de lo anterior y para ilustración, el experto en su interrogatorio se refirió a los daños acaecidos en los frentes: “Ah bueno, entonces al cabo de 2 ó 3 años la interventoría observó fallas, entonces le dijo al contratista, tiene que repararlas, por qué, porque falló antes de los 5 años de garantía que usted me tiene que dar, entonces el contratista va y mira, y yo también miro en el dictamen a través de las fotografías y los informes que se hicieron al respecto, y encuentran, ellos y yo también, que la falla se produjo más abajo del nivel de intervención inicial, es decir fue una falla profunda”201.
Respecto de los trabajos adicionales que el Contratista tuvo que ejecutar en relación con dichos Frentes agregó: 201 Pág. 31 de la declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________135 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “DR. ARIZA: Y lo que terminó haciéndose, dice usted, fue una rehabilitación? SR. MALAGÓN: Una rehabilitación que es una reconstrucción. DR. ARIZA: Es una cosa distinta? SR. MALAGÓN: Claro, es mucho más profunda, o sea hay que retirar todos los materiales hasta una cierta profundidad y volver a rellenar con materiales adecuados y ahí volver a construir el pavimento”202.
Respecto de las discrepancia surgida con la Interventoría en relación con estos hechos, el experto señaló: “SR. MALAGÓN: (…) Pero objetivamente yo considero que, objetivamente en mi concepto que la interventoría se equivoca por una razón y es por la forma de la falla, cuando los pavimentos falla internamente lo que es la capa asfáltica presenta una serie de deterioros que son muy diferentes a los que se observan a aquí, aquí se observa lo que se llama, se volvieron parejitas, es decir se partió el pavimento en muchas partes y eso sucede cuando falla la capa inferior.DR. ARIZA: O sea cuando falla el terreno? SR. MALAGÓN: Exacto falla el terreno. DR. ARIZA: Por eso su conclusión de que el problema no es de la metodología sino del terreno? SR. MALAGÓN: Exacto, y entonces ahí se liquida la diferencia entre, a ver qué es lo que hace la interventoría, le dice, bueno, está bien, esto había que rehabilitarlo y rehabilítelo, y le voy a pagar la rehabilitación, o sea la intervención profunda, pero le voy a descontar la intervención superficial que usted hizo al principio porque…”203 (sic) En abono de la argumentación de la convocante relativa a que las fallas se produjeron en el terreno, el testigo Víctor Montenegro Portillo quien también es ingeniero y ejerció la dirección técnica del contrato por parte de la convocante, puntualizó: “DR. ARIZA: Le estoy preguntando si usted aplicó la metodología, si la aplicó al diseño, si lo hizo con la aprobación de la interventoría, usted me ha dicho que sí, entonces le hago la pregunta concreta qué fue lo que falló? “SR. MONTENEGRO: Ahí lo que falló fue el terreno, la heterogeneidad, la no homogeneidad del terreno fue lo que produjo estos fallos.”204 202 Pág. 33 ibídem. 203 Págs. 36 y 37 ibídem. 204 En este punto también obra la comunicación con referencia CVD-IDU072-3006-2011 que fue remitida por el Contratista, en la que justifica las circunstancias extrañas, imprevistas e imprevisibles que ocasionaron los daños en los Frentes (folio No. 59 del cuaderno de pruebas No. 3).
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El ingeniero Montenegro describió los trabajos adicionales que tuvo que realizar el Contratista en los Frentes tantas veces mencionados así: “DR. ARIZA: Esos fallos eran previsibles técnicamente por la metodología de diagnóstico? SR. MONTENEGRO: Es lo imprevisto, yo tenía que hacer un diseño que tiene que llegar hasta un nivel de excavación, es renivelar ese nivel de excavación y hago una comprobación, cuando sea negativa me obliga a seguir excavando, entonces yo deshago el trabajo que he realizado, excavo hasta el siguiente nivel que se establece incluso en la propia obra, realizo mi actividad de renivelación, cojo con la capa de mejoramiento y asumo… por lo tanto he realizado en dos ocasiones la renivelación y la compactación de la subrasante y ese es el trabajo que a mi no se me está reconociendo.
DR. ARIZA: Usted está reclamando estos trabajos adicionales como consecuencia de la intervención que debía hacer? SR. MONTENEGRO: Efectivamente” (sic). Por último, el ingeniero Carlos Bueno también ilustró al Tribunal en forma extensa acerca de esta problemática y en lo que se refiere a la discrepancia con la Interventoría, se destaca: “Sí, la interventoría imputó el fallo profundo de esos frentes de obra al asfalto, a la carpeta asfáltica, porque en algún punto no había obtenido la densidad correcta, pero eso fue el fallo profundo se produjo en los cuatro frentes y el fallo nuestro de las densidades asfálticas se produjo solamente en uno de esos fallos, en uno de esos frentes, en el resto de frentes que se produce el mismo fallo que donde ha fallado el asfalto, el asfalto no tuvo ninguna discusión y los frentes fueron recibidos con toda la calidad de los materiales, es decir desde mi experiencia lo que eso está demostrando si yo tengo cuatro frentes y en los cuatro tengo el mismo fallo y solamente aquí he tenido al construir unas densidades bajas de asfalto que repusimos y lo hicimos y en estos frente lo he tenido, el problema es el terreno y además el terreno cuando abrimos vimos que era totalmente incompetente.”205 205 Pág. 19 de la transcripción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________137 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.
De los elementos probatorios analizados se puede concluir lo siguiente: • La metodología de diagnóstico a la que se ha hecho referencia fue definida y fijada por el IDU. El Contratista, como responsable del diagnóstico debía ejecutarla y someter los resultados para aprobación de la Interventoría y luego presentarlos al IDU. De esta suerte, la metodología de diagnóstico era una actividad que involucraba a los tres agentes más relevantes de la ejecución contractual, vale decir, el Contratista, la Interventoría y el IDU.
No era una actuación del resorte exclusivo del Contratista. • Los Frentes 404B, 314A, 316 y 150 presentaron fallas prematuras por las cuales la Interventoría solicitó la acción adicional del Contratista para reparar las averías. • En relación con la ejecución global del Contrato y la totalidad de frentes de trabajo, aquellos que presentaron fallas fueron excepcionales, razón que le permite al Tribunal considerar que pudo no existir error en la metodología de diagnóstico, ni en la elaboración de los diseños, pues de haber sido así es también probable que las fallas hubieran ocurrido en más frentes.
Sobre el particular el testigo Montenegro indicó: “De 210 frentes únicamente hemos tenido problemas en estos 4 frentes, por lo tanto yo creo que es sensato decir que la metodología de diagnóstico y la elaboración de los diseños ha sido totalmente correcta”. Frente a la totalidad de frentes de trabajo, resulta improbable que la metodología de diagnóstico haya fallado solamente en cuatro de ellos. • El producto y las obras entregadas por el Contratista estaban sujetos a aprobación de la Interventoría, que tenía bajo su responsabilidad hacer un control del cumplimiento de las especificaciones de lo entregado por el Contratista.
Así por ejemplo, la Cláusula 4 del Contrato prevé que el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________138 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Diagnóstico se pagará “previo recibo y aprobación de la interventoría del correspondiente Informe”.
En seguida dispone que los Estudios y Diseños se pagarían un 30 % luego de la revisión por parte de la Interventoría y otro 30 % después de la aprobación de aquella. En la Cláusula 9 se estipuló que al finalizar la Etapa Previa, el Contratista “deberá tener aprobados por la interventoría los diagnósticos de los segmentos que serían ejecutados durante los dos primeros meses de la etapa de obra”.
Así mismo, durante la Etapa de Obra, el Contratista debía contar con la aprobación de la Interventoría de las revisiones, ajustes de los estudios y diseños entregados por el IDU. En cuanto a las obligaciones del Contratista en la letra B) numeral 3) de la Cláusula 11 se estipuló que “Solamente se pagarán los materiales que cumplan con las especificaciones técnicas descritas en el presente pliego.
Para tal fin la interventoría y/o coordinador llevarán a cabo ensayos de laboratorio adicionales a los que debe presentar el contratista”. Así mismo, se convino que el Contratista debía cumplir las especificaciones técnicas de los insumos para lo cual debía enviar periódicamente “o cada vez que lo solicite el interventor y/o coordinador del contrato”, los ensayos de laboratorio con el fin de verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas. • Con arreglo a la Cláusula 13, la Interventoría debía cumplir con la vigilancia del desarrollo, ejecución y cumplimiento de las obligaciones del Contratista y haría cumplir las disposiciones del IDU y las normas legales de acuerdo con las especificaciones del contrato. • El IDU, con apoyo en la Interventoría, sostiene que las averías en los Frentes reseñados estuvieron relacionados con la calidad de la mezcla asfáltica, debido a que las muestras de control de tales mezclas no alcanzaron las densidades esperadas.
Sin embargo, frente al catálogo ya reseñado de estipulaciones contractuales que regulan la participación del Interventor ⎯con carácter determinante⎯, en relación con el control de los productos y de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________139 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación calidad de las obras a cargo del Contratista, no se encuentra prueba de que el Interventor ⎯quien tenía a su cargo el control de calidad y el cumplimiento de condiciones técnicas⎯ haya desaprobado en su momento (años 2009 y 2010) o se haya abstenido de dar el visto bueno a los trabajos, los materiales o los insumos respecto de los cuales en 2013 señaló algunos defectos.
Es más, en el testimonio rendido por el Interventor Hugo Hernán Garzón Mejía, este manifestó que a juicio de la Interventoría falló la calidad de la mezcla, pero no expresó que dicha circunstancia haya sido motivo de desaprobación o rechazo de los trabajos del Contratista. Así pues, no existe demostración técnica que permita concluir que los daños prematuros acaecidos en los Frentes referidos, ocurrieron por deficiencia de la mezcla asfáltica, afirmación que por ser nuclear en la defensa de la convocada ha debido tener mejor respaldo probatorio. • Ante esta situación, el Tribunal acogerá los fundamentos de la experticia de parte y de las versiones de varios testigos ya citados, según los cuales las averías en los Frentes indicados ocurrieron por fallas en el terreno y por los efectos de las precipitaciones, de suerte que se trata de hechos exógenos, imprevistos y ajenos al resorte del Contratista.
Sobre el particular, el testigo Montenegro declaró: “No es por culpa de la metodología de diagnóstico, aquí realmente es que efectivamente un terreno que no era todo lo competente que debiera ser y con la presencia de lluvias intensas sufre una degradación mucho mayor y el daño o la vida del pavimento que está ya prevista en 7, 8, 9 años, se ve acortada y se daña mucho antes”. • El valor de los costos adicionales en los que tuvo que incurrir el Contratista por cuenta de la rehabilitación de los Frentes de trabajo 404B, 314A, 316 y 150 fueron valorados en la experticia de parte en $986.787.896,78206, que corresponde al valor que le fue descontado por concepto de Mantenimiento Rutinario.
Dicha cifra actualizada a marzo de 2015, de conformidad con el 206 Folios 573 a 576 del Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________140 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación dictamen contable y financiero, asciende a la suma de $1.155.063.200, monto que será actualizado a la fecha de esta providencia. • Adicionalmente, el Contratista incurrió en costos adicionales originados en la realización de actividades de nivelación y compactación en los Frentes afectados, labores que no fueron reconocidas por la Interventoría ni el IDU.
Según la experticia técnica: “Como consecuencia, en tales casos, tras realizar la primera nivelación y compactación del suelo o capa subyacente hallada en el nivel de intervención inicialmente prevista por los estudios y diseños aprobados por la Interventoría, el Contratista detectó que el fondo de la excavación no presentaba la capacidad portante requerida para soportar debidamente la capa superior de subbase o base, razón por la que se vio en la necesidad de excavar a mayor profundidad la zona a intervenir y volver a realizar la actividad de nivelación y compactación, en un área superficial de 72.989,10 m2, que equivale a la diferencia existente entre el área superficial de los frentes de obra (medida topográficamente y sin incluir el espacio público) y las cantidades efectivamente reconocidas y pagadas en actas de obra.
“En resumen, de acuerdo con los documentos consultados para responder este cuestionario, la Interventoría se abstuvo de reconocer y pagar a favor del Contratista la segunda nivelación y compactación del suelo o capa subyacente realizada en el nivel final de intervención.”207 • Según el dictamen técnico, los sobrecostos asociados a las actividades de renivelación y recompactación de 72.989,10 m2, que no fueron reconocidos, asciende a la suma de $426.939.288208.
Este valor, actualizado en las aclaraciones y complementaciones del dictamen contable, al mes de marzo de 2015 equivale a $499.744.537, monto que será actualizado a la fecha de esta providencia. 207 Folios 578 y 579 del Cuaderno de Pruebas No. 3 208 La cifra fue corregida por el experto en su interrogatorio, razón por la cual no coincide con la que consignó la experticia (Tabla 31) a folio 581 de Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________141 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.
En suma, el Tribunal declarará que por circunstancias ajenas, imprevistas y no imputables a la convocante, esta incurrió en mayores costos generados por las fallas prematuras de los pavimentos en los tramos 404B, 314A, 316 y 150 y por la nivelación y compactación adicional de la subrasante, expensas que no le fueron reconocidas por el IDU, lo cual configura una ruptura del equilibrio económico del Contrato.
En consecuencia, para restablecer dicho equilibrio, la convocada deberá reconocer los costos adicionales en los que incurrió el Contratista. De conformidad con lo expuesto líneas arriba, el valor histórico de los costos cuyo reconocimiento se reconoce es de $ 1.654.807.737, cifra que será actualizada a la fecha de esta providencia. (g) Pretensiones relacionadas con mayores costos por hurtos e inseguridad.
Pretende la convocante se declare que por razones imprevisibles se presentaron hurtos que no eran obligación de vigilancia de este y que por ello, consecuencialmente, el IDU incumplió la constitución, la ley y el Contrato 072 de 2008 por no haber asumido una conducta de seguridad en la zona, ni haber intervenido ante las autoridades respectivas para que evitaran los hurtos de que fue víctima, lo que ocasionó ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato el cual se debe restablecer mediante el reconocimiento de los valores que por estos hechos afectaron al contratista.209 209 “6.1.
Que se declare, según lo que resulte probado en el proceso, que por razones imprevisibles, ajenas, extrañas y no imputables al CONTRATISTA, en la ejecución del Contrato IDU 072 de 2008 se presentaron múltiples, frecuentes y reiterados hurtos en la zona objeto del Contrato, que trascendieron de modo anormal la obligación de vigilancia a cargo del CONTRATISTA.” “6.2.Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no adoptar las medidas necesarias para mejorar la seguridad de la zona objeto del Contrato ni de instar a las autoridades policivas competentes para cumplir con dicha obligación y prevenir y corregir los hurtos a que se refiere la pretensión anterior.” 6.3.Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer los mayores costos en que incurrió el CONTRATISTA como consecuencia de los continuos hurtos a que se refiere la pretensión declarativa anterior, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del CONTRATISTA.” 6.4.Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 7.3 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo todos los mayores costos en que el CONTRATISTA incurrió como consecuencia de los hurtos e inseguridad de la zona del proyecto.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________142 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La convocada ha manifestado su oposición indicando que la obligación de vigilancia y cuidado sobre los bienes del contratista correspondían al mismo, de conformidad con el contrato y que además existían pólizas de seguros que cubrían tales riesgos.
El señor Procurador en su concepto, hace suyas las consideraciones de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 25000-23-26-000-1989-05337-1, respecto de los hurtos presentados en caso similar, en cuanto “no deben ser asumidos por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable”.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal encuentra que las partes establecieron la responsabilidad de vigilancia y seguridad así: 1. En el contrato, numeral 11, Obligaciones del Contratista, en la letra A, Obligaciones en materia de Ejecución, número 7: “EL CONTRATISTA asumirá las obligaciones y gastos que se generen por concepto de vigilancia, hasta la entrega final de las obras, construcción, dotación, mantenimiento y desmonte de campamentos y otras instalaciones provisionales que fueren necesarias para el manejo del trafico y administrar la obra hasta la entrega final de la misma.” 2.
En el pliego de condiciones que se encuentra en el cuaderno de pruebas número 1, páginas 22 y 23 en el numeral 1.19 se señala textualmente: “1.19 VISITA A LA ZONA OBJETO DEL CONTRATO.- Será responsabilidad de los proponentes visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el proyecto objeto del contrato que es materia del presente proceso de selección. “Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________143 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la propuesta con base en su propia información, así como los estudios y documentos previos elaborados por el IDU, de manera tal que el proponente deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, los cuales deben incluir todos los costos directos e indirectos que implique el cumplimiento del objeto del contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo, de acuerdo con la estimación y distribución definitiva de tales riesgos.
“Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni a reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza.” 3.
Es importante señalar que en desarrollo de lo transcrito del pliego de condiciones numero 1.19, el contratista conoció por visita previa que hizo al lugar en el cual se desarrollaría el contrato, cómo ese sector de tiempo atrás presentaba inseguridad. Conocedor del lugar y sus condiciones aceptó la obligación de asumir la vigilancia bajo su dirección administrativa autónoma, lo que significaba la aceptación de las consecuencias que esta inseguridad conllevara y por tanto las posibles pérdidas que pudieran afectarle. 4.
Aquejada la convocante por repetidos hurtos, solicitó la colaboración del IDU, colaboración que en desarrollo y cumplimiento de lo establecido específicamente en el contrato en el aparte OBLIGACIONES DEL IDU, numeral 2 (hoja 18 del contrato) el IDU se hizo presente en reuniones con el contratista y las autoridades respectivas, obteniéndose un acuerdo de convivencia con habitantes de ese sector, reuniones de las cuales surgieron una serie de obligaciones para el contratista.
Esa colaboración dada por el IDU, que al parecer según el convocante no obtuvo los resultados de protección de las autoridades policivas, no implica que la obligación de vigilancia y asunción de pérdida que aceptó el contratista en el contrato y en el pliego de condiciones, fuera modificada, trasladándola por efectos de las reuniones y sus conclusiones a la parte contratante, IDU, como lo entiende e interpreta la convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________144 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.
En reuniones de arreglo directo entre las partes y en los comités de convivencia que se realizaron para tratar esta situación, se reafirmaron las mismas razones que cada una ha tenido en cuanto a quién debe asumir la responsabilidad por los hurtos. 6. El contratista aportó al proceso la información de las denuncias que presentó sobre sus pérdidas, información que la perito relacionó al responder el cuestionario formulado en tal sentido y fijó el monto de las pérdidas con su actualización, para los efectos que el Tribunal considere en su decisión. 7.
La convocante citando jurisprudencia del Consejo de Estado y apoyándose en ella, estima en su alegato final, que siendo la fuerza pública garante del orden público, esta función no puede ser trasladada a los particulares. 8. El Tribunal encuentra que siendo el contrato ley para las partes, complementado por el pliego de condiciones y la propuesta presentada, es a este acuerdo de voluntades al que hay que remitirse para entender que allí se halla claramente establecida la responsabilidad del contratista por las pérdidas que se presentaran por hurto, reafirmando así esta aceptación con la suscripción de los documentos respectivos. 9.
No aparece en el proceso prueba de la modificación que señale al IDU como responsable de la vigilancia y seguridad en la obra de los elementos y materiales que utilizó el contratista y, no es aceptable entender que por la asistencia del IDU a unas reuniones, dicha responsabilidad se haya modificado. 10. Tampoco se encuentra en el proceso solicitud alguna que busque modificar o afectar las cláusulas que señalan la responsabilidad del contratista en cuanto se refiere a la vigilancia y seguridad, por lo cual no es dable el desconocimiento de las mismas.
Adicionalmente por el conocimiento previo que tuvo el contratista de la zona, las situaciones de inseguridad eran previsibles. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________145 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11.
En relación con la argumentación de la convocante en cuanto que es el Estado el que debe la seguridad y protección a los ciudadanos y a sus bienes, no puede ignorar el Tribunal tal precepto constitucional que aparece desarrollado entre otros en la jurisprudencia citada en el alegato de conclusión. Sin embargo, el hecho de que en un contrato las partes estimen que es una de ellas la que asume esta obligación, como en el presente caso, no indica que se esté violando tal precepto, pues lo que se busca es asumir en casos concretos y determinados su propia seguridad y protección. En adición, el marco de circunstancias fáctico a que refiere el laudo arbitral citado en los alegatos, es diferente al de este asunto que se ajusta más a la sentencia del 4 de septiembre de 2003 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 25000-23-26-000-1989-05337-1, y citada por el Señor Procurador en su concepto.
Aceptar en forma exegética y literal la tesis planteada, sería admitir que las cláusulas que tengan relación con el manejo de la seguridad y protección de los bienes que las partes acuerden en cabeza de un contratista, serían inocuas y por tanto inaplicables, y por ello la responsabilidad recaería en las instituciones designadas para tales fines, a las cuales entonces debería ser dirigida la acción que corresponda para el resarcimiento de los daños recibidos y no a quien en un contrato haya asumido tal responsabilidad, lo cual sería un camino abierto para afectar la contratación pública y privada, razón suficiente para que el Tribunal no acoja tal interpretación. Por las anteriores razones y dada la responsabilidad que asumió la convocante para los eventos planteados y que se reclaman, el Tribunal negará las pretensiones que por este concepto se han formulado y así lo consignará en su parte resolutiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________146 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (h) Pretensiones relacionadas con la falta de reconocimiento de intereses moratorios en el pago del anticipo.
La convocante pretende que el Tribunal declare que el IDU no le canceló oportunamente los tres últimos desembolsos del anticipo, ni tampoco los intereses moratorios a que refiere la cláusula sexta del contrato lo que ocasionó la ruptura del equilibrio económico y financiero del mismo incumpliéndose la constitución, la ley y el contrato lo que conlleva además el restablecimiento judicial al equilibrio económico y financiero con el reconocimiento de los intereses moratorios imprecados.210 La convocada en sus respuestas a estas pretensiones, como en su alegato final manifiesta que en las obligaciones contractuales estaba definido el pago de las cuentas por anticipos y que la radicación de las que reclama fueron hechas por el Consorcio, en fechas diferentes a las que menciona, una vez subsanadas las exigencias hechas por el contratante.
La nueva radicación de las cuentas llevó a que su pago se realizara dentro de los términos consignados en el contrato, lo que implica que no existió la mora aludida. Consideraciones del Tribunal El Tribunal para resolver lo pertinente considera: 1. En el pliego de condiciones definitivo de la licitación Pública número IDU-LP-DG- 006-2008 en el numeral 1.3.1 FORMA DE PAGO Y ANTICIPO, se indica que la forma de pago será la establecida en la Minuta de Contrato que constituye parte del pliego y en el numeral 1.3.1.1.
ANTICIPO se repite que éste se establecerá también en la 210 “8.1. Que se declare que el IDU no le canceló oportunamente al CONTRATISTA los tres (3) últimos desembolsos del anticipo, ni tampoco los intereses moratorios a que se refiere la cláusula 6 del Contrato IDU-072 de 2008 y que por ello, se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008”.
“8.2. Que se declare que el IDU incumplió el la Constitución, la ley y Contrato IDU-072 de 2008 al no cancelarle al CONTRATISTA oportunamente los tres (3) últimos desembolsos del anticipo y al no reconocer los intereses moratorios a que se refiere la cláusula 6 del mismo” y “8.3. Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 8.2 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo al CONTRATISTA los intereses moratorios generados por la demora en los tres (3) últimos desembolsos del anticipo.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________147 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Minuta de Contrato. 2.
En el contrato de obra en la hoja número 6 se encuentra: “5) ANTICIPO El IDU concederá al CONTRATISTA un anticipo equivalente al VEINTE por ciento (20%) del valor de las obras del contrato, el cual será entregado por cuotas al CONTRATISTA y cuyos desembolsos se realizarán en lo porcentajes especificados a continuación, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización para la realización del primer desembolso, así: …c) Un tres por ciento (3%) del valor de la obra en el primer trimestre del año 2.010, previa amortización de la cuota de anticipo de las vigencias 2.008 y 2.009, y el cumplimento de los requisitos señalados en el MANUAL de Interventoría vigente. d) Un dos por ciento (2%) del valor de la obra, en el primer trimestre del año 2.011, previa amortización de la cuota de anticipo de la vigencia 2010 y el cumplimiento de los requisitos señalados en el MANUAL de Interventoría vigente. e) Un dos por ciento (2%) del valor de la obra en el primer trimestre del año 2012, previa amortización de la cuota de anticipo de la vigencia 2011 y el cumplimiento de los requisitos señalados en el MANUAL de Interventoría vigente….”(el destacado es del Tribunal) 3.
En la hoja 7 del mismo contrato y a continuación de lo consignado para el anticipo se estableció: “6. INTERESES MORATORIOS De conformidad con la ley 1231 de 2.008, las partes acuerdan que el contratista indicará en sus facturas que el IDU deberá pagar las sumas pactadas dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la radicación a la orden de pago debidamente elaborada, documentada (se refiere a todos los anexos exigidos por el Instituto para su radicación) y aprobada por el IDU.
Cuando el IDU no cancele al CONTRATISTA las sumas pactadas, dentro del termino anteriormente previsto, reconocerá como intereses de mora la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta lo establecido en el numero ocho del articulo 4 de la ley 80 de 1.993.” (El destacado es del Tribunal) 4.
No existe en el pliego, ni en el contrato, ni en otrosí posterior, modificación alguna a lo acordado, que demuestre que el pago de los anticipos en las fechas establecidas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________148 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplidos los requisitos que se exigen y dentro de los 45 días siguientes a la presentación de los mismos fuera el aplicable para el caso que se estudia, ni tampoco que exista acuerdo entre las partes que lleve a concluir que para el caso de los porcentajes de anticipo que se reclaman con sus intereses, existiera una forma diferente de pago y de sanción moratoria a la consignada en la cláusula 6.
No lo acordaron las partes, y, por tanto, en la definición que el Tribunal tomará tendrá como factor para su comprensión e interpretación lo que al respecto se dijo en el Contrato 072. 5. En el peritaje rendido el 30 de abril de 2015, la señora perito indicó que “de acuerdo con el contrato, el plazo para el pago de los anticipos Nos. 3, 4 y 5, no dan una fecha específica, sino que hablan de primer trimestre” y tomando “como fecha en que debía pagar, el último día de cada uno de los trimestres”, calcula los días de mora considerando el último día de cada trimestre de los años 2010, 2011 y 2012, y la fecha en la que se hizo el pago.
Explica que su respuesta se da con estos datos, porque así se lo solicitó la parte interesada, al referirse a la cláusula quinta del contrato 072, lo que conllevó a señalar para lo consignado en su respuesta los días de retraso y el valor total de los intereses de mora. Sin embargo, el 2 de junio de 2015 al responder el cuestionario de aclaraciones y complementaciones formuladas por la convocada, la perito concluyó que frente a las constancias de radicación y órdenes de pago los días que habían transcurrido según la cláusula sexta, no acarreaban intereses, pues estaban dentro del marco de los 45 días hábiles establecidos para realizarlos. 6.
De acuerdo con la Cláusula Quinta del Contrato 072 de 2.008 anteriormente transcrita, el anticipo acordado en el veinte por ciento (20%) del valor de las obras se entregará “por cuotas”, previo cumplimiento de las condiciones pactadas, en los porcentajes señalados y fechas acordadas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________149 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El giro de las cuotas contempladas en las letras c), d) y e), naturalmente integradas las cláusulas 5 y 6, debía hacerse “dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la radicación a la orden de pago debidamente elaborada, documentada (se refiere a todos los anexos exigidos por el Instituto para su radicación) y aprobada por el IDU”, y en el primer trimestre de los años 2010, 2011 y 2012 “previa amortización de la cuota de anticipo” correspondiente a las vigencias 2008 y 2009, 2010 y 2011, “y el cumplimiento de los requisitos señalados en el Manual de Interventoría vigente”.
(Cláusulas Quinta y Sexta). 7. Sobre el alcance de la primera de las condiciones establecida en la cláusula quinta, esto es, la “previa amortización de la cuota de anticipo”, se presentó una diferencia entre las partes. Mediante oficio IDU No. STMSV 20113560443181 del 22 de julio de 2011, se devolvió la cuenta de cobro CC-CVD-001-2011 y el acta No. 96 de anticipo, radicada el 9 de junio de 2011 por el Contratista con su comunicación CVD-IDU072- 1668-2011, número de radicado IDU No. 2011 526 059912 2 (visible a folios 409, 412 y 413 del Cuaderno de Pruebas No. 6) al considerarse, conforme al memorando STPC 20115460180243 del 15 de julio de 2011 de la Subdirección Técnica de Presupuestos y Contabilidad del IDU, que era necesaria la amortización total de los anticipos previamente girados antes del nuevo desembolso; el Contratista, expresó su desacuerdo porque, en su sentir, se contradecían los plazos calculados en el contrato para desembolsar los anticipos, y en comunicación CVD-IDU072-4385-2012 del 14 de agosto de 2012 visible al folio 384 del Cuaderno de Pruebas No. 6 que reseña las comunicaciones dirigidas por el IDU y sus respuestas, el Contratista, manifestó “una incongruencia en el pliego” por las condiciones para el giro del anticipo señaladas en el mencionado memorando. 8.
El Tribunal observa que la “previa amortización de la cuota de anticipo de las vigencias 2.008 y 2.009”, la “previa amortización de la cuota de anticipo de la vigencia 2010” y la “previa amortización de la cuota de anticipo de la vigencia 2011” para los desembolsos de las cuotas correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, constituyen una condición esencial y entiende que para poder girar esas cuotas era TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________150 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación necesario que las cuotas de los años 2008 y 2009, 2010 y 2011, como indica la cláusula 5 estuvieran previamente amortizadas. 9.
Para el Tribunal, la interpretación de la entidad contratante a la “previa amortización de la cuota de anticipo” no luce arbitraria, al entender que debía estar amortizada la totalidad de las cuotas correspondientes a las vigencias de los años 2008 y 2009, 2010 y 2011 para girar los porcentajes acordados en el primer trimestre de los años 2010, 2011 y 2012, y como aclara la perito, el Contratista radicó nuevamente las cuentas y recibió el pago.
Por lo expuesto, el Tribunal denegará la pretensión. (i) Pretensiones relacionadas con la falta de reconocimiento de intereses de mora en el pago del Acta de obra No. 117. La convocante en su demanda solicita que se declare que el IDU en su oportunidad no pagó a aquel el valor del acta número 117 de recibo parcial de obra número 27 a que se contrae la factura de venta número 050 radicada el 7 de febrero de 2.012, ni sus intereses moratorios y, como consecuencia de su no pago, debe declararse la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato IDU 072 del 2008.
En adición, pretende además que se declare que tal incumplimiento viola la constitución, la ley y el contrato mencionado por la misma situación y por ello se debe restablecer el equilibrio económico y reconocer los intereses moratorios, consecuencia de la señalada mora.211 211 “9.1. Que se declare que el IDU no le canceló oportunamente al CONTRATISTA el valor contenido en el Acta de Obra No. 117, ni tampoco los intereses moratorios a que se refiere la cláusula 6 del Contrato IDU-072 de 2008 y que por ello se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008”.
“9.2. Que se declare que el IDU incumplió la Constitución, la ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al no cancelarle al CONTRATISTA oportunamente el valor contenido en el Acta de Obra No. 117, ni tampoco los intereses moratorios a que se refiere la cláusula 6 del Contrato IDU-072 de 2008, accediendo también a lo solicitado en la pretensión 10.1.” 9.3.
Que sin perjuicio de las decisiones que se adopten respecto de las pretensiones 9.2 y 10 de esta demanda (en lo pertinente) y para cumplir con la normatividad jurídica anteriormente mencionada, se ordene restablecer judicialmente el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, reconociendo al CONTRATISTA los intereses moratorios generados por la mora en el pago del Acta de Obra No. 117.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________151 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Indica la convocante que el no pago de la suma que le correspondía por $2.164.647.967 fue consecuencia de la conducta equivocada del IDU, al aceptar el embargo de esta suma ordenada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá a uno de los miembros del Consorcio, que en el momento en que se entregó el oficio que daba cuenta de ese embargo, Constructora Inca S.A.S. ya no era parte del mismo, y por lo tanto no podía procederse, como se procedió erróneamente.
La convocada, en respuesta a la demanda así como en su alegato de conclusión respecto de esta pretensión, afirma, que el no pago de la factura 050 en el valor reclamado, no se realizó por cuanto esta suma fue embargada a uno de los miembros del consorcio, Constructora Inca S.A.S y, que aparecía relacionada en esta, y en tal virtud, no está obligada al pago de los intereses que se reclaman.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal para resolver lo pertinente, considera lo siguiente: 1. Que las partes están obligadas en la ejecución del contrato a actuar bajo los principios de buena fe, lealtad contractual y de colaboración mutua, pues ello es elemento indispensable para el cumplimiento del objeto del contrato. 2. Dentro de las diferentes obligaciones del contratante se estipuló la de realizar los pagos en la forma establecida en el mismo y prestar colaboración al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones. 3.
En el Otrosí número 4 que aparece en el cuaderno de pruebas número 1 y de fecha 25 de noviembre de 2.011 se encuentra que Constructora Inca S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA – CONCRESCOL S.A.-, cesión que fue conocida y aceptada por el IDU reconociendo al nuevo miembro del Consorcio y los derechos que por esta cesión adquiría. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________152 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.
En la factura de venta 050 que se destaca, que fue presentada al IDU por el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, aparece literalmente y sin ninguna tacha que al respecto se haya hecho, y en la parte que interesa: “ CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO CONSTITUIDO POR: EMPRESA NIT PARTICIPACÍON ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA 900.356.846-7 70% CONCRETOS ASFALTICOS DE COLOMBIA –CONCRESCOL S.A.- 830.071.114-6 30%” A continuación de lo transcrito aparece discriminado el valor de la factura y el número de la cuenta del Consorcio en la cual se debe consignar el valor final de $3.951.953.814.
Esta factura aparece suscrita a continuación de lo mencionado anteriormente por Juan Carlos Toros Montilla como Representante Legal. En este mismo documento, factura número 050 y en la parte inferior se lee la dirección del Consorcio y a continuación se encuentra: “CONSORCIADOS: CONSTRUCTORA INCA LTDA. ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA” y el número del Nit de cada uno. En esta factura aparece un sello del IDU con las palabras “CUENTA REVISADA” y unas iniciales de Visto Bueno con fecha 7 de febrero de 2.012 y con la adición de “no implica aceptación de la factura”. 5.
Del estudio y análisis de la factura ya mencionada el Tribunal encuentra que en ella el Consorcio, antes de la firma de su Representante Legal, dejó consignado expresamente y sin lugar a duda establecido como era su obligación, en estos documentos ante el IDU, quienes eran los miembros del Consorcio y allí sin esfuerzo especial en su lectura y revisión, no se encuentra Constructora Inca Ltda. y, no se podía encontrar porque su posición contractual ya había sido cedida con anterioridad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________153 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación a Concretos Asfálticos de Colombia S.A.- Concrescol S.A cesión que, se insiste, fue aceptada por el IDU. 6.
La explicación de la Convocada desconoce lo que se ha señalado de la claridad del registro de los miembros del Consorcio, y, por tanto, no es de recibo, más cuando si al IDU le cabía alguna duda, dentro de su deber de colaboración y diligencia, debía haberlo manifestado al Consorcio, lo cual tal vez no realizó porque en el contenido del registro, no había lugar a ninguna confusión. 7.
Corrobora lo anterior la comunicación enviada por el IDU al Juzgado, que había ordenado el embargo, en fecha 6 de febrero de 2.012, solicitando el desembargo de la suma afectada con tal medida y de la que se desprende el reconocimiento de la equivocación o error en que había incurrido, comunicación esta que se encuentra en el cuaderno de pruebas número 6, folio 402 y que en la parte correspondiente en el alegato de conclusión la convocante destaca con su transcripción así: “En atención al auto de la referencia, según el cual no es procedente la entrega del título “por cuanto para la época en que se comunicó al IDU de la medida cautelar aquí decretada contra la sociedad CONSTRUCTORA INCA LTDA, aún tenia participación del 30% en el CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO” me permito informarle, que si bien el oficio 1651 donde se ordena la medida cautelar es de fecha 30 de mayo de 2011, el mismo fue radicado en el Instituto Desarrollo Urbano el día 01 de diciembre de 2.011 tal como consta en el sello esticker de radicación IDU 20115261055122, motivo por el cual es el 01 de diciembre de 2.011, el día que notifican la orden de embargo al Instituto Desarrollo Urbano y es a partir de esa fecha que la medida cautelar afecta los contratos que la CONSTRUCTORA INCA S.A.S tuviese suscritos con éste instituto.
“Por lo anterior y teniendo en cuenta que el Otrosí Número 4 al contrato de obra No. IDU 72 de 2.008, mediante el cual éste Instituto aprobó el acuerdo de Cesión de la posición contractual en él CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO, fue suscrito el día 25 de noviembre de 2.011, previa a la notificación a la medida cautelar ordenada por su despacho a éste Instituto, reitero la solicitud de ordenar la entrega del dinero al representante legal CONSORCIO VIAS DEL DISTRITO identificado con NIT 900.353.281-2 o en su defecto reintegrar el dinero a favor del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO identificado con el NIT 899.999.081-6, toda vez que la CONSTRUCTORA INCA S.A.S no tenía ningún tipo de participación en el CONSORCIO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________154 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación VIAS DEL DISTRITO en el momento en que la medida cautelar fue notificada a éste Instituto”.
(el destacado es del Tribunal) 8. En el peritaje así como en el documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen quedó determinado, con la verificación de la factura No. 050, lo que el Tribunal también estableció, que en el texto de la misma aparecen como miembros del Consorcio, que acompaña ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA, con una participación del 70% y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA –CONCRESCOL S.A.- con una participación del 30%.
(Respuesta a la pregunta número 3 en las páginas 19 y 20 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial de fecha 2 de junio de 2.015). Así mismo la perito en su dictamen, que el Tribunal considera serio, con conocimiento de materia y con soporte en sus respuestas, señala, en la página 12, que el valor de los intereses que se causaron por la mora en el pago del capital actualizado de $2.169.169.605 es de $56.338.980 cifra que acoge el Tribunal, para la determinación que se tomará. Por lo anteriormente señalado y al haberse demostrado los hechos que constituyen fundamento de las pretensiones relacionadas con la ausencia del reconocimiento de los intereses de mora ocasionados por el retardo en el pago del Acta de Obra Número 117 (Pretensión 9- 9.1- 9.2 y 9.3), el Tribunal accederá a tal declaratoria, por violación del contrato, de la ley y de la constitución, y aún cuando en rigor el incumplimiento del contrato es fuente generadora de responsabilidad contractual, de conformidad con el artículo 5º, numeral 1º de la Ley 80 de 1983, según el cual cuando el “equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, lo restablecerá mediante el reconocimiento de los intereses causados hasta la fecha cuando se hizo el pago de la factura, porque la ley establece que para las obligaciones dinerarias claramente determinadas que no se han cancelado en su oportunidad, la consecuencia es efectuar el pago de los intereses que corresponda.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________155 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El valor de los intereses adeudados por este concepto se estableció en el peritaje contable en $56.338.980.
De conformidad con la pretensión de condena 2 el Tribunal dispondrá la actualización de dicha cifra a la fecha de esta providencia, suma que deberá ser pagada por la convocada conforme a la liquidación que se consigna en acápite posterior de esta providencia. (j) Pretensiones de improcedencia de algunas decisiones negativas del IDU. Con relación a estas pretensiones que solicitan declarar la improcedencia de las decisiones negativas a las solicitudes del contratista contenidas en las respectivas Actas de Arreglo Directo, el Comité de Convivencia y los oficios librados212, el Tribunal accederá a las mismas única y exclusivamente respecto de las decisiones relativas a las pretensiones que prosperan por cuanto frente a estas es claro que la negativa no procedía, pero las desestimará a propósito de las denegadas, puesto que frente a estas, procedía la negativa de la entidad.
(k) Pretensiones de condena. La Convocante solicita condenar a la Convocada a pagarle los reconocimientos no efectuados y que ordene el Tribunal, los mayores costos y perjuicios probados, en virtud de la prosperidad de las pretensiones declarativas213, a los intereses moratorios por la falta de pago oportuna de los tres últimos desembolsos del anticipo y del valor 212 “10.1 Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, así como en las demás que resulten dentro del proceso, así: i) Las contenidas en las Actas de arreglo directo No. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 14 de marzo, 4, 11, 19, 25 de abril y 9 de mayo de 2013 ii) Las contenidas en las Actas de comité de convivencia No. 1, 2 y 3 del 20 de junio, 27 de Junio y 18 de julio de 2013, iii) Las contenidas en los oficios IDU 20135460027983 y 20135560028793 del 12 de febrero de 2013, así como en la comunicación del Interventor radicado IDU 20135260093702 del 7 de febrero de 2013.
Iv)Las contenidas en los oficios BTA-933-C-C1270, 01-7835-2011, 01- 535-2011, 01-5941-2011.” 213 “1. Que se condene al IDU a pagar todos los reconocimientos no efectuados por ésta o que sean ordenados por el Tribunal, así como los mayores costos y perjuicios que resulten en favor del CONTRATISTA en virtud de la prosperidad de las pretensiones anteriores y que aparezcan debidamente probados en el proceso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________156 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación del Acta de Obra No. 117 o, en su defecto, a su actualización214, actualizar toda otra suma resultante de la prosperidad de las pretensiones a la fecha de ejecutoria del laudo215, también al pago de intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley sobre las sumas reconocidas a partir de la misma216, y en caso de interponerse recurso de anulación contra el laudo arbitral, disponer el pago de intereses moratorios desde el día siguiente al plazo señalado en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 con independencia de su interposición del eventual recurso y de la fecha de ejecutoria de la sentencia que decida la anulación.217 Por último, pide condenar en costas218 y que todos los pagos se ordenen a favor ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y/o su sucursal en Colombia.219 Consideraciones del Tribunal 1.
De conformidad con las pretensiones declarativas que prosperan señaladas en el acápite anterior, procede la condena de las sumas probadas en el proceso con su 214 “2. Que respecto de las pretensiones 8 y 9 de esta demanda se condene a pagar al IDU intereses moratorios a la tasa más alta autorizada o los que decrete el Tribunal o, subsidiariamente, se actualice el capital que resulte probado en el proceso”. 215 “3.
Que cualquier otra suma que resulte de la prosperidad de las demás pretensiones de la demanda, se actualice hasta la fecha de ejecutoria del laudo”. 216 “4. Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral en favor del CONTRATISTA, se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, intereses moratorios a la tasa más alta autorizada” o, “6.
Pretensión subsidiaria a la anterior 4: Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término de ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el CONTRATISTA, concretamente a Ortíz Construcciones y Proyectos S.A. Sucursal Colombia, como titular de todos los derechos económicos del Consorcio Vías del Distrito, tiene derecho al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación. 217 “5.
Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor del CONTRATISTA, intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.” 218 “7.
Que se condene al IDU a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho”. 219 “8. Que cualquier suma líquida que resulte de la prosperidad de todas o cualesquiera de las pretensiones de condena anteriormente solicitadas, se reconozca en favor de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y/o a su sucursal en Colombia, por ser esta la titular de todos los derechos económicos del CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, tal como resulta del parágrafo cuarto de la cláusula primera del “Otrosí Modificatorio No. 1 al Contrato suscrito el 4 de octubre de 2011 entre las sociedades Concretos Asfálticos de Colombia S.A. – CONCRESCOL S.A. y Ortíz Construcciones y Proyectos S.A.”.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________157 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación respectiva actualización aplicando el IPC de la fecha más próxima del laudo220, en los términos que se sintetizan a continuación: 1.1.
Restablecimiento del equilibrio por la Fórmula de Ajuste: La perito calculó el valor en $5.744.123.210 a marzo de 2015, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 01/04/2015 06/08/2015 5.744.123.210 146,00 146,89 1,006096 5.779.138.756 1.2.
Restablecimiento del equilibrio por mayores costos por la ola invernal. • Costos directos: La perito calculó el valor histórico en $9.387.051.037 (valor actualizado en el dictamen hasta marzo de 2015), cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 01/04/2015 06/08/2015 10.987.809.279 146,00 146,89 1,006096 11.054.789.760 • Costos indirectos: El valor que determinó el Tribunal por este concepto es $5.212.062.712, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: 220 R= Rh x If/ Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios, mientras que Ii, es el índice inicial de precios.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________158 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 01/09/2010 06/08/2015 5.212.062.712 124,73 146,89 1,177664 6.138.057.338 1.3.
Restablecimiento del equilibrio por concepto del SISOMA. La perito calculó el valor en $2.553.429.716 a marzo de 2015, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 01/04/2015 06/08/2015 2.553.429.716 146,00 146,89 1,006096 2.568.995.143 1.4.
Restablecimiento del equilibrio por mayores costos por fallas de drenajes y desagües fuera del límite del proyecto. La perito calculó el valor en $559.437.016 a marzo de 2015, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FRENTE FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 318A 01/04/2015 06/08/2015 85.176.591 146,00 146,89 1,006096 85.695.818 338A 01/04/2015 06/08/2015 384.537.274 146,00 146,89 1,006096 386.881.371 81 01/04/2015 06/08/2015 89.723.152 146,00 146,89 1,006096 90.270.094 TOTAL 559.437.016 562.847.283 1.5.
Restablecimiento del equilibrio por mayores costos por obras adicionales vinculadas a la insuficiencia de la metodología de diagnóstico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________159 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • El valor de los costos adicionales en los que tuvo que incurrir el Contratista por cuenta de la rehabilitación de los Frentes de trabajo 404B, 314A, 316 y 150 fueron valorados en la suma de $1.155.063.200 a marzo de 2015, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FRENTE FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 150 01/04/2015 06/08/2015 62.260.939 146,00 146,89 1,006096 62.640.475 314A 01/04/2015 06/08/2015 239.059.597 146,00 146,89 1,006096 240.516.878 316 01/04/2015 06/08/2015 437.287.319 146,00 146,89 1,006096 439.952.975 404B 01/04/2015 06/08/2015 416.455.345 146,00 146,89 1,006096 418.994.011 TOTAL 1.155.063.200 1.162.104.339 • El valor de los costos adicionales asociados a las actividades de renivelación y recompactación fueron valorados al mes de marzo de 2015 en $ 499.744.537, cifra que actualizada a 6 de agosto de 2015 con el IPC equivale a: FECHA CAPITAL ICCP CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 01/04/2015 06/08/2015 499.744.537 146,00 146,89 1,006096 502.790.925 1.6.
Restablecimiento del equilibrio por la falta de reconocimiento de intereses de mora en el pago del Acta de Obra No. 117. El valor de los intereses adeudados por este concepto se estableció en el peritaje contable en $56.338.980 a mayo de 2015. De conformidad con la pretensión de condena 2. esta cifra se actualiza con el IPC hasta el 6 de agosto de 2015, en los siguientes términos: FECHA CAPITAL IPC CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL INICIAL FINAL FACTOR DE AJUSTE 17/05/2012 06/08/2015 56.338.980 111,25 122,08 1,097348 61.823.485 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________160 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.
No se reconocen los intereses moratorios pretendidos porque las sumas en que se concretan los valores respectivos, sólo se determinan en este laudo. A este respecto el Tribunal considera pertinente precisar que para que exista mora y, por consiguiente, el deber de pagar intereses de mora, es necesario que exista una obligación cuyo monto esté determinado o sea determinable.
Así las cosas, cuando quiera que previamente a la sentencia judicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses moratorios, tanto cuanto más porque el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en su ausencia, no proceden.
A este propósito, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de septiembre de 1984, precisó: 221: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.
Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.
Así mismo en sentencia del 10 de Junio de 1995, señaló: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la 221 Gaceta Judicial.
Tomo 176 pág. 288 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________161 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de Agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” (Negrillas por fuera del texto original).222 Por consiguiente, dicha jurisprudencia sólo se aplica en aquellos casos en los que previamente a la existencia del proceso no es posible afirmar la existencia de una obligación clara y líquida, pues ella solo puede establecerse a través del juicio.
En tales casos sólo existirá mora a partir de la decisión judicial que la declara y reconoce, pues es a través de ella que se determina el monto de la obligación. Criterio análogo es el de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en sentencia del 27 de noviembre de 2002223, señaló: “[…] En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR.“ “(….) “Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.
Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia”.( Subrayas y negrillas ajenas al texto). 222 Expediente 4540. 223 Expediente 13.792.
Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________162 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Como precisa la citada sentencia a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo, proceden los intereses moratorios en la forma dispuesta por la ley (Pretensión 5) y así se dispondrá en la parte resolutiva. 3.
Las pretensiones 5 y 6 (subsidiaria), no proceden porque lo pretendido es una consecuencia de orden legal disciplinada por el ordenamiento jurídico que no requiere de ningún pronunciamiento. En efecto, ejecutoriado el laudo arbitral deben pagarse las sumas dinerarias de condena, y a partir del día siguiente a su ejecutoria, se causan los intereses moratorios en la forma dispuesta por la Ley al margen de la interposición y trámite del recurso de anulación que por mandato legal expreso “no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión” (artículo 42, Ley 1563 de 2012), en cuyo caso supendido su cumplimiento a petición de la entidad pública de serle desfavorable la decisión de la anulación, desde luego debe pagar las sumas reconocidas con los intereses moratorios que se hubieren causado desde la ejecutoria hasta el pago total. 4.
Por último, de acuerdo con el parágrafo cuarto de la cláusula primera del Otrosí Modificatorio No. 1 al Contrato suscrito el 4 de octubre de 2011 entre las sociedades CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. – CONCRESCOL S.A. y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. integrantes del CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, mediante el cual, “CONCRESCOL S.A. cede a favor de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. la totalidad de cualquier suma a la que eventualmente sea condenado el IDU en el respectivo laudo arbitral y que se deriven de la demanda o reclamación presentada en nombre del CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO”, procede ordenar, según lo pedido (pretensión 8), que las sumas resultantes de las condenas antes citadas se paguen a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTO S.A. y/o su sucursal en Colombia, por ser la titular de los derechos económicos del mencionado Consorcio.224 224 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1-3.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________163 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.
Las restantes excepciones interpuestas. El Tribunal encontró probada la falta de idoneidad de la fórmula de actualización de precios acordada en la Cláusula 8 del Contrato de Obra IDU No. 072 de 2008, la ruptura del equilibrio económico e incumplimiento de la entidad al no reconocerlo ni restablecerlo, también por la temporada ola invernal, costos del SISOMA, fallas en los sistemas de drenajes y desagües, fallas prematuras de los pavimentos en los tramos relacionados, nivelación y compactación adicional de la subrasante, la ausencia de reconocimiento de los intereses de mora ocasionados por la mora en el pago del Acta de Obra No. 117, por lo cual, las excepciones denominadas “IDONEIDAD DE LA FÓRMULA PREVISTA EN LA CLÁUSULA 8ª DEL CONTRATO DE OBRA No. 072 DE 2008”, INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” (“Inexistencia de incumplimiento respecto a la cláusula 8 del Contrato No. 072 de 2008”, “Inexistencia de incumplimiento respecto al no reconocimiento de mayores costos por fenómeno climatológico”, “Inexistencia de Incumplimiento respecto a los costos del SISOMA”), “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” y “PRIMACIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES” interpuestas por el IDU respecto de tales pretensiones, carecen de prosperidad, y así será declarado en la parte resolutiva, por las razones, motivos y consideraciones normativas y probatorias ya expuestas al decidirlas, asi como el entendimiento jurisprudencial de las materias litigiosas.
Relativamente a las pretensiones relacionadas con el mayor costo incurrido por el contratista resultante del sobreacarreo de material granular, hurtos e inseguridad existente en la zona del proyecto, ausencia de reconocimiento de los intereses de mora por la mora en los tres últimos desembolsos del anticipo, igualmente por las consideraciones expuestas, prosperan con el alcance determinado en esta providencia las excepciones interpuestas por el IDU, nominadas como “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” (“Inexistencia de incumplimiento en cuanto al sobreacarreo de material granular”), “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” y “PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES”, mas no las restantes excepciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________164 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación IV.
COSTAS Para el Tribunal, la actuación de las partes y de sus apoderados en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe y diligencia en el manejo de la problemática planteada.
El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de procedimiento Civil, según el cual “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Por la prosperidad de parte de las pretensiones y el reconocimiento de fundamento parcial de algunas excepciones, no se impone condena en costas y cada parte asume los costos del presente proceso en las proporciones legales que les corresponde.
Por lo tanto, el Tribunal se abstendrá de imponer costas a la convocada, sin perjuicio de su deber legal de reembolsar a la convocante la parte de los honorarios y costos legales que esta consignó por aquella. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A., por una parte, y por la otra, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________165 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones perentorias interpuestas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU denominadas “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” (“Inexistencia de incumplimiento en cuanto al sobreacarreo de material granular”), “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” y “PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES”, respecto de las pretensiones relacionadas con los mayores costos en los que incurró el contratista resultante del sobreacarreo de material granular, hurtos e inseguridad existente en la zona del proyecto y ausencia de reconocimiento de los intereses por la mora en los tres últimos desembolsos del anticipo, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.
Declarar no probadas, y en consecuencia, denegar las excepciones perentorias interpuestas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU denominadas “IDONEIDAD DE LA FÓRMULA PREVISTA EN LA CLÁUSULA 8ª DEL CONTRATO DE OBRA No. 072 DE 2008”, “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” (“Inexistencia de incumplimiento respecto a la cláusula 8 del Contrato No. 072 de 2008”, “Inexistencia de incumplimiento respecto al no reconocimiento de mayores costos por fenómeno climatológico”, “Inexistencia de incumplimiento respecto a los costos del SISOMA”), “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” y “PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES”, respecto de las pretensiones que prosperan conforme a los siguientes numerales, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.
Declarar que carecen de fundamento las excepciones denominadas “EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” y “LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES – IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN JUDICIAL POR CON (sic) CONTEMPLAR EL ACTA LOS REQUISITOS DE LEY”, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que la fórmula de ajuste del Contrato de Obra IDU 072- 2008, pactada en la cláusula octava y ajustada al pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-DG-0006-2008 mediante la cláusula primera del Otrosí No. 3, no resultó TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________166 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación idónea para actualizar debidamente los precios de los insumos utilizados en la construcción de las obras; que por su falta de idoneidad, la fórmula de ajuste afectó la remuneración y utilidad del contratista y que por ello se rompió en perjuicio de este último el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, por razones ajenas, extrañas y no imputables al mismo.
Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al no reconocer la falta de idoneidad de la fórmula mencionada y el rompimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del contratista. En consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072-2008, mediante la corrección de la referida fórmula y el reconocimiento al contratista de los costos resultantes no cubiertos, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Declarar que durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2010 y el mes de abril de 2012, el comportamiento de las lluvias en la zona de ejecución del Contrato IDU-072 de 2008 superó significativamente los promedios históricos de los últimos años y que por ello el mismo fue extraordinario, imprevisible, anormal y no imputable al contratista; que tal situación fue también irresistible para el contratista, que no podía preverla ni al presentar la oferta, ni al presentar la programación de obra del año 2011 y determinó, por razones ajenas y no imputables al mismo, la ejecución anormal del Contrato IDU-072 de 2008 y la afectación en su contra del equilibrio económico y financiero del mismo.
Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU- 072 de 2008 al no reconocer los mayores costos en los que incurrió el contratista como consecuencia del fenómeno climatológico antes dicho, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del contratista. En consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072-2008, mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió el contratista como consecuencia del citado fenómeno climatológico, incluyendo los costos directos e indirectos probados, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________167 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CUARTO: Declarar que por razones imprevisibles, ajenas, extrañas y no imputables al contratista los gastos reales en los que este incurrió por concepto del SISOMA no se reflejaron al aplicar la fórmula prevista en el numeral 8.3 del Apéndice 3, modificado por el Otrosí No. 2, relacionado con dichos gastos; que la remuneración recibida por el contratista respecto de los costos SISOMA no cubrió aquellos en los que efectivamente incurrió y que esto determinó una afectación en su contra del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008; que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al no reconocer los mayores costos en los que incurrió el contratista por las actividades de SISOMA, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.
En consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en los que incurrió el contratista por concepto del SISOMA, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia.
QUINTO: Declarar que por razones ajenas, extrañas y no imputables al contratista se presentaron fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, que ocasionaron daños en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato IDU 072 de 2008; que, como consecuencia de lo anterior y de la ola invernal, el contratista incurrió en costos que no le han sido reconocidos y, por tal razón, se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008; que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU-072 de 2008, al no reconocer los mayores costos en los que incurrió el contratista por las fallas en los sistemas de drenajes y desagües existentes por fuera del área del proyecto, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.
En consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU-072 de 2008, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en los que el contratista incurrió como consecuencia de los daños producidos en la obra por la falta de mantenimiento de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________168 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación drenajes y desagües que se encuentran por fuera del proyecto y de la ola invernal, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO: Declarar que en la ejecución del Contrato IDU 072 de 2008, por razones ajenas, imprevistas y no imputables al mismo, el contratista incurrió en mayores costos generados por las fallas prematuras de los pavimentos en los tramos 404B, 314A, 316 y 150 y por la nivelación y compactación adicional de la subrasante, los cuales no podían detectarse por la metodología de diagnóstico pactada en el Contrato; que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU-072 de 2008 al exigir que el contratista asumiera a su costa la reparación de los daños prematuros en los tramos arriba citados y la renivelación y compactación adicional a que se refiere la pretensión 6.1., así como al no reconocer los mayores costos en los que incurrió el contratista por este concepto, ni la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato.
En consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008, mediante el reconocimiento de todos los mayores costos en los que el contratista incurrió, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia.
SÉPTIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU no le pagó oportunamente al contratista el valor contenido en el Acta de Obra No. 117, ni tampoco los intereses moratorios a los que se refiere la cláusula 6 del Contrato IDU- 072 de 2008, por lo cual se rompió en su contra el equilibrio económico y financiero del Contrato; que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU incumplió la Constitución, la Ley y el Contrato IDU 072 de 2008 al no pagarle al contratista en forma oportuna el valor contenido en el Acta de Obra No. 117, ni tampoco los intereses moratorios a los que se refiere la cláusula 6 del Contrato IDU 072 de 2008, y, en consecuencia, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 072 de 2008, mediante el reconocimiento de los intereses moratorios generados por la mora en el pago del Acta de Obra No. 117, en la forma, términos y por las razones expuestas en esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________169 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación OCTAVO: Declarar que son improcedentes las decisiones negativas del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU respecto de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por el contratista, única y exclusivamente respecto de las materias a las que refieren los numerales tercero a séptimo anteriores de esta parte resolutiva, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.
NOVENO: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a pagar a la sociedad ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y/o a su sucursal en Colombia, de conformidad con lo solicitado y la cesión que le hizo CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONCRESCOL S.A. según el parágrafo cuarto de la cláusula primera del Otrosí Modificatorio No. 1 al Contrato suscrito el 4 de octubre de 2011, como titular de todos los derechos económicos del contratista, CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO conformado por esas sociedades, la suma total de veintisiete mil ochocientos treinta millones quinientos cuarenta y siete mil veintinueve pesos ($27.830.547.029), que incluye todos los conceptos reconocidos y la actualización, según lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO: La condena impuesta será cumplida en los términos legales y sobre el capital se causarán intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo y hasta la fecha efectiva del pago.
DÉCIMO PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las restantes pretensiones de la demanda arbitral.
DÉCIMO SEGUNDO: Abstenerse de imponer condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO TERCERO: Declarar causados los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se realizará el pago del saldo en poder del Presidente del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y CONCRETOS ASFÁLTICOS DE COLOMBIA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ________________________________________________________________________________________________170 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.
DÉCIMO CUARTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., 6 de agosto de 2015.
FERNANDO PABÓN SANTANDER SAÚL FLÓREZ ENCISO Árbitro presidente Árbitro WILLIAM NAMÉN VARGAS MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Árbitro Secretaria