TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DITRIBUCIONES CARO LIMITADA CONTRA BAVARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA y BAVARIA S.A. surgidas con ocasión de la oferta de distribución de productos, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La Parte Convocante de este trámite es DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA. sociedad limitada legalmente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 constituida mediante Escritura pública No. 1763 de la Notaria 2ª del Círculo de Tunja del 8 de septiembre de 2000, representada por su gerente, HENRY DAVID CAMACHO FRANCO, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 22 a 23).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor SERGIO ALFONSO LEON RIOS, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 90.661 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obra a folio 12 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es BAVARIA S.A. sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 3111 de la Notaria 2ª del Círculo de Bogotá, de 4 de noviembre de 1930, representada legalmente por su Representante legal KARL LIPPERT, y en este proceso por el Doctor OSCAR MATEUS DUARTE, en su calidad de representante legal para fines judiciales y administrativos, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folio 80).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ MIGUEL ARANGO ISAZA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 63.711 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 87 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2. LA OFERTA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Con fecha 16 de septiembre de 2000, DISTRIBUCIONES CARO LTDA, presentó a BAVARIA S.A. una oferta de “distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A.” La anterior oferta fue modificada el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003).1
1.3. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Décima Novena de la oferta de distribución de productos del dieciséis (16) de septiembre de dos mil (2000), que dispone: “DÉCIMA NOVENA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación y del contrato surgido de la presente oferta, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designaran de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.
El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.”. La Cláusula DECIMA OCTAVA, de la propuesta presentada el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), expresa: “DECIMAOCTAVA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, para que las cite a audiencia con el fin de designar los árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, procederá a nombrar los árbitros correspondientes.
El fallo que dicte será en derecho y los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 1 a 4 y folios 34 a
36. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C y se regirá en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.”.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en las cláusulas compromisorias antes transcritas DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, presentó el nueve (9) de Julio de dos mil siete (2007), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a BAVARIA S.A.2. 1.4.2. Previa designación mediante sorteo público de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación3, el veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al Doctor EDGAR GARZÓN SABOYÁ, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede El Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá4. 1.4.3.
Por Auto número 1 del veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007) (Acta No. 1), el Tribunal inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada por la parte convocante, por cuanto no se expresó de manera clara y precisa lo que pretendía la parte convocante, los hechos que se invocaron como fundamentos de la pretensiones no se encontraban debidamente determinados ni numerados, y no se indicó la cuantía de la demanda, de conformidad con los numerales 5°, 6º y 8º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y concedió a la parte convocante un término de cinco (5) días hábiles para subsanar la demanda, de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. 2 Cuaderno Principal No. 1 - folios 1 a 11. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 58 a y 64 a 67. 4Cuaderno Principal No. 1, folios 84 a
86. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.4. Oportunamente, el tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007), el apoderado de la parte convocante, subsanó la demanda arbitral5. 1.4.5.
Por Auto No. 2 del once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), Acta No. 2, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y se ordenó su traslado a la parte convocada por el término legal de diez (10) días hábiles. 6 1.4.6. El día trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), se notificó personalmente la mencionada providencia al apoderado de la parte convocada, y de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.
(Cuaderno Principal No. 1, folio 97). 1.4.7. Oportunamente, el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), la parte convocada – BAVARIA S.A.-, por conducto de su apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas.
(Cuaderno Principal No. 1, folios 100 a 104). 1.4.8. Por secretaría, el primero (1º) de octubre de dos mil siete (2007), se corrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada. 1.4.9. Mediante escrito radicado el día ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007), el apoderado especial de DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, descorrió el mencionado traslado.
(Cuaderno Principal No. 1, folios 106 a 108). 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 88 a 91. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 92 a
96. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 1.4.10. Mediante Auto No. 3, Acta No. 3, del diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación. 1.4.11.
Mediante comunicación del día veintiséis (26) de octubre de 2008, la Secretaria, informó al Ministerio Público de la instalación del presente trámite arbitral7. 1.4.12. Por Auto No. 4, Acta No. 4, de diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día mediante Auto No. 5, Acta 4, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término consagrado en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, por ambas partes, DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA y BAVARIA S.A. 1.4.13. Mediante el mismo Auto No. 5, Acta 4, de la misma fecha, se fijó el día quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.4.14.
Mediante escrito radicado en la sede de la secretaria, el día cuatro (4) de febrero de 2008, remitido con antelación vía fax el día veintitrés (23) de enero de 2008, el Procurador segundo (2º) delegado para asuntos civiles, manifestó que se abstiene de intervenir en el presente trámite arbitral, por cuanto no existe riesgo que pueda entrañar violación al orden jurídico.8 1.5.
TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. 7 Cuaderno Principal No. 1, folio 120. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 162 a 163. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 El día quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), Acta No. 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de 1998 y 147 del decreto 1818 de 1998, se leyeron las cláusulas compromisorias acordadas, en la Cláusula Décima Novena de la oferta de distribución de productos de septiembre 16 de 2000, y en la Cláusula Décima Octava, de la propuesta presentada el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 4 y 34 a 36).
De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA contra BAVARIA S.A. (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 11, en el escrito que subsana la demanda inicial (Cuaderno Principal No. 1, folios 88 a 91), su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1 folios 100 a 104), excepciones perentorias interpuestas y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal No.1, folios 106 a 108).
Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como de las excepciones de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 6 de quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con la oferta de distribución celebrada entre las mismas.9 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 7 proferido en la audiencia del quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), Acta No. 510. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 121 a 132. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 132 a 135.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El trámite se desarrolló en doce (12) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 7 proferido en audiencia del quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. 1.5.3.2 Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores JAIRO WILSON SIERRA, VITELIO MOZO LOPEZ y LUIS ARMANDO GALLEGO, el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. 1.5.3.3 Interrogatorio de parte: El Tribunal decretó el interrogatorio de parte del Representante Legal de DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA. En la audiencia celebrada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), el apoderado de la parte convocada desistió de su práctica y el Tribunal mediante Auto No. 9, Acta No. 6, aceptó su desistimiento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 1.5.3.4 Dictamen Pericial Contable. Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable11 por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA, en los términos solicitados por la parte convocante.
El correspondiente peritaje fue presentado al Tribunal el día catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. El día veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008), el apoderado de la parte convocada solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial; el informe de aclaraciones fue rendido por la Señora Perito el día trece (13) de febrero de 200812. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.13 En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos: 1.5.4.1 Alegatos de Distribuciones Caro Limitada.
El apoderado de DISTRIBUCIONES CARO LTDA, inicia sus alegatos expresando que a lo largo del proceso se hizo evidente que BAVARIA S.A. abusó de su posición dominante en el mercado, lo cual está expresamente prohibido por la Constitución Política Colombiana en su artículo 333, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el 8º de la Decisión 608 de la Comunidad Andina.
Alega el apoderado de la parte convocante que a la luz de las mencionadas normas BAVARIA S.A. ejerció una posición dominante, que se probó a lo largo 11 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 52 a 61. 12 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 62 a 69 13 Cuaderno Principal No. 1 – folios 181 a 185. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 del proceso.
Así, en el testimonio del gerente de ventas de Tunja, el mencionado testigo, manifestó que las condiciones de la relación comercial podían ser modificadas de forma unilateral por parte de BAVARIA S.A. al ser una de las políticas de la empresa, desconociendo en todo caso las condiciones iníciales del acuerdo comercial. En cuanto al desconocimiento del compromiso de recompra de envases por parte de BAVARIA S.A. expresa el apoderado de la parte convocante, que BAVARIA S.A. desde el inicio de la relación comercial impuso las reglas en la oferta, en circulares, comunicaciones, y un ejemplo de esto es la circular de la lista de precios para efecto de recompra de canastas y envases, elaborada e impuesta por BAVARIA S.A. Sin embargo, el procedimiento de recompra debía hacerse de acuerdo con el precio de compra, compromiso que BAVARIA S.A. adquirió y desconoció. Por último trató el tema de la imposibilidad de utilización de los envases y canastas en usos diferentes a los de BAVARIA S.A. expresando que la propiedad sobre los envases y canastas es de la mencionada sociedad, pese a que los distribuidores pagan por ellos y establecen garantías sobre el debido uso de aquellos, por lo tanto, los distribuidores no pueden utilizar esos bienes para algo diferente ya que tienen logotipos y marcas que no pueden ser retirados en ningún momento. 1.5.4.2 Alegatos de Bavaria S.A. Inicialmente, el apoderado de la parte convocada, reiteró la solicitud de que se desestimen las pretensiones de la demanda, ya que no se probó por parte DISTRICARO LTDA. que BAVARIA S.A. tenía la obligación de comprarle los envases (botellas y cajas) que quedaron en su poder.
Expresa, que se probó que la oferta de distribución presentada por DISTRICARO LTDA. a BAVARIA S.A. no establecía la obligación para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 BAVARIA S.A. de comprar al distribuidor los envases (canastas y botellas) que éste hubiese adquirido para ejecutar el contrato, ni se probó que durante la ejecución del contrato ésta hubiera adquirido tal obligación. Manifestó que se encuentra probado que la compra de envases directamente a los fabricantes o a través de BAVARIA S.A. constituía una decisión autónoma, libre y espontánea del demandante, debiendo éste asumir las consecuencias que hubiese generado su adquisición. No existe ningún argumento de origen legal o contractual que permita afirmar que BAVARIA S.A. estaba obligada a adquirir los envases y canastas que DISTRICARO LTDA compró a Peldar o a otros distribuidores o incluso a BAVARIA S.A. Expresó que, no es cierto y así se probó, que las botellas y cajas sólo podían ser adquiridas por BAVARIA S.A. pues éstas también podían ser vendidas a otros distribuidores, utilizadas en otras modalidades de distribución, o incluso convertidas en chatarra una vez depreciadas.
Con respecto a las políticas de compra de envase implementadas por BAVARIA S.A. manifestó el apoderado de la parte convocada, que éstas fueron definidas legítima y autónomamente por la empresa. Para la fijación de los precios de compra de envase usado, BAVARIA S.A. estableció escalas de precios de acuerdo con la época de adquisición de los envases y cajas, por tratarse de activos fijos depreciables.
Alegó el apoderado de la parte convocada que si DISTRICARO LTDA. hubiese dado a los envases y cajas adquiridos para la distribución de los productos un tratamiento contable ajustado a la ley, depreciándolos de acuerdo con la dinámica de la cuenta, como se estableció en el dictamen pericial, no habría considerado que los valores fijados en las políticas de compra establecidas por BAVARIA S.A. afectaban sus intereses.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 Por último, manifestó que DISTRICARO LTDA. no probó la existencia de ningún perjuicio atribuible a la conducta de BAVARIA S.A. originado en la oferta de distribución de productos.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 14, Acta No. 11, de doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.14
1.7. TERMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día quince (15) de noviembre de 2007, se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 6 y 7 proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 5), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente, el proceso se suspendió por solicitud conjunta de las partes del veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007) al veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008), Acta No. 6, Auto No. 9 de 27 de noviembre de 200715.
De igual forma mediante Auto No. 14, Acta No. 11 de doce (12) 14 Cuaderno Principal No. 1 – folios 178 a 180. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 143 a 150. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 de mayo de 2008, el proceso se suspendió desde el día trece (13) de mayo de 2008 hasta el día dieciocho (18) de junio de 200816.
Son, en total, noventa y dos (92) días de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el quince (15) de mayo de 2008 y suspendido el proceso en la oportunidad indicada, el término legal de seis (6) meses vencería el quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La demanda y su Contestación. 1.8.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la Sociedad DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, pretende que se reconozca la suma de treinta y dos millones trescientos veintiséis mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($32.326.558,00) por concepto de la diferencia de recompra de envases y canastas por parte de BAVARIA S.A. y que sobre dicha suma se calculen intereses desde noviembre de 2006 a la tasa legal permitida.
Así mismo, pretende la parte convocante que se condene a la parte convocada a sufragar los gastos generados con ocasión del Tribunal arbitral. Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias. 16 Cuaderno Principal No. 1, Folios 178 a 180.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta. Según la demanda, entre BAVARIA S.A. y DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, se presentó una propuesta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., el 16 de septiembre de 2000, en la cual DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, debía asumir los riesgos inherentes a la labor de distribución, colocando los camiones, empleados y la infraestructura necesaria para desarrollar dicha labor, condiciones que son impuestas por BAVARIA S.A. Expresa el demandante que en la cláusula segunda de la oferta de distribución, el distribuidor debe utilizar todos los envases y cajas que usa BAVARIA S.A. para vender los productos en la cantidad que se requiera y según la zona previamente asignada, debiendo comprarlos al precio que tengan al momento de la operación de acuerdo a su lista de precios que para ese entonces era de $ 308 por botella y $10.000 por canasta de 30 botellas de un valor de $19.240 pesos.
Según la demanda, una vez terminada la oferta de distribución de productos por cualquier motivo, BAVARIA S.A. se comprometía a recomprar el envase al precio inmediatamente anterior al momento del retiro si había fluctuado varias veces o al precio de compra. Durante la ejecución del contrato, DITRIBUCIONES CARO LIMITADA compró a BAVARIA S.A. 105.530 Botellas y 3.150 canastas.
La oferta inicial, se modificó el día veintisiete (27) de agosto de 2003, expresando en su cláusula Tercera que los envases son de propiedad de BAVARIA S.A. así estos se hubieran adquirido por cualquier título por parte del distribuidor, lo que confirma, según el demandante, que la recompra sería efectuada por BAVARIA S.A. en las mismas condiciones establecidas desde la venta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 El día 25 de julio de 2005, BAVARIA S.A. cambió los procedimientos sobre la forma de vender el envase a los distribuidores, ya no se hacía directamente, sino por intermedio de la cristalería Peldar S.A. (botellas) o Industrias Estra S.A. (las canastas).
En la mencionada comunicación, BAVARIA S.A. aclaró que la recompra se haría por $308 pesos por botella y $10.000 por canasta, para un total de canasta de 30 botellas de $19.240 pesos. El día siete (7) de septiembre de 2006, BAVARIA S.A. cambió de forma unilateral las políticas de recompra del envase bajando su precio a $100 pesos por botella y $3.000 pesos por canasta para un total de $6.000 pesos canasta de 30 botellas.
Expresa el convocante que lo anterior representó un detrimento para DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, de $13.240 pesos por canasta de 30 botellas, para un total de $32.000.000 millones de pesos de diferencia entre el precio adquirido por DISTRICARO LTDA. y el precio reconocido por BAVARIA S.A. según la circular mencionada. Adicionalmente, expresó el convocante que el cambio de las políticas de recompra del envase obedece al monopolio y la posición dominante que ejerce BAVARIA S.A. al aprovecharse del “estado de indefensión de los distribuidores”.
DISTRICARO LTDA. manifestó su oposición al cambio de políticas de recompra de envases, mediante comunicación del 18 de septiembre de 2006, a la cual BAVARIA S.A. hizo caso omiso. Lo anterior ocasionó que BAVARIA S.A. cambiara unilateralmente las zonas de distribución asignadas a DISTRICARO LTDA. lo que conllevó al distribuidor a dar por terminada la oferta el día veintitrés (23) de noviembre de 2006, reservándose el derecho de hacer las reclamaciones necesarias sin que recibiera por parte de BAVARIA S.A. respuesta alguna.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 Según el convocante, al momento en que BAVARIA S.A. cambió de forma unilateral las disposiciones de la oferta, DISTRICARO LTDA. adeudaba el valor de 444 canastas de 30 botellas con vencimiento final a 15 de diciembre de 2007.
BAVARIA S.A. sin comunicarle previamente al distribuidor y desconociendo el plazo otorgado, cobró la totalidad de la deuda tomando el precio por botella de $308 pesos y canasta $10.000, corroborando que ese era el precio pactado para la recompra y no el que se reconoció al momento de terminarse la oferta de distribución. BAVARIA S.A. al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó algunos hechos, solicitó pruebas y propuso excepciones perentorias.
Con respecto a los hechos de la demanda, argumentó lo siguiente: Manifestó que DISTRICARO LTDA. presentó el 16 de septiembre de 2000 una oferta de distribución de productos que fue modificada el día 27 de agosto de 2003, y ésta última era la que se encontraba vigente al momento de la terminación unilateral por parte de la sociedad convocante.
Por lo tanto solicita que se tenga en cuenta la última oferta. Con respecto a la política de recompra de los envases, manifiesta el apoderado de la parte convocada, que la misma ha sido objeto de cambios originados en la evolución del mercado que se encuentran ajustados a la ley y no han causado perjuicios al convocante. Respecto al cambio de las condiciones de compra de envases y canastas, expresa que el mismo se hizo para eliminar la intermediación de BAVARIA S.A. entre los proveedores de envases y canastas y el distribuidor, para que éste último los adquiriera directamente del proveedor.
Teniendo en cuenta lo anterior, BAVARIA S.A. expidió una comunicación variando los precios de recompra que la sociedad demandante no objetó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Sobre el cambio de las zonas de distribución, manifiesta que BAVARIA S.A. tiene la potestad para hacerlo y no requiere de un acuerdo previo con el distribuidor de los productos.
Expresa que los envases y canastas se reconocieron de acuerdo con las políticas que implementó BAVARIA S.A. en la circular del siete (7) de septiembre de 2006, y además el distribuidor omitió decir en su demanda, que el mismo día se le compraron 556 canastas a $6723 y 16.652 botellas a $284. Por último, propone excepciones perentorias denominadas: 1.
“Inexistencia de la obligación de comprar envases y cajas a Districaro Ltda. por parte de Bavaria S.A.”, sustenta su excepción en el hecho que BAVARIA S.A. en ningún momento adquirió la obligación de comprarle al distribuidor envases y canastas, debido a que lo anterior constituye una facultad de BAVARIA S.A. que la misma ejerce de acuerdo con la política comercial que ella determina. 2.
La Genérica. 2.- CONSIDERACIONES. Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. En primer lugar, los Presupuestos procesales. II. En segundo término, el estudio general del negocio jurídico celebrado por las partes. III. Las excepciones perentorias propuestas por la convocada.
IV. El estudio del “perjuicio” alegado por la convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”17 concurren en este proceso: 1.
Demanda en forma. La demanda subsanada se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2. Competencia. El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), como consta en el Acta No. 5, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política18, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 18 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 19 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales20, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 19 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T- 538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C- 037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C- 160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 20 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 3. Capacidad de parte. Las partes, DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA y BAVARIA S.A. son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. II. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen a la oferta de distribución de productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A, de septiembre dieciséis (16) de 2000 y su modificación de veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003).
En el escrito que subsana la demanda arbitral inicial DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, precisó las pretensiones formulando las siguientes: “PRETENSIONES. 1. Tal como se expresó originalmente, la Empresa Bavaria S.A. con desconocimiento absoluto del pacto, vario las reglas de lo acordado inicialmente en forma unilateral, generándose por consiguiente un perjuicio claro en Contra de los intereses económicos de Distribuciones Caro Limitada concretamente en lo que corresponde al valor que por lista fija la misma Empresa Bavaria S.A. para los envases y canastas.
Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 En el acuerdo comercial quedo estipulado que dadas las circunstancias si por alguna razón se llegaba a producir la recompra de estos elementos se haría teniendo en cuenta el precio inmediatamente anterior al momento del hecho, en el caso de que su valor hubiere subido varias veces o como mínimo al precio de compra soportado con las facturas elaboradas para tal efecto.
Por lo tanto, si el valor asumido por Distribuciones Caro Limitada “Districaro Ltda.” para comprar los envases y canastas fue de $63.568.610 m/c, y posteriormente con ocasión del rompimiento de la relación comercial, el valor reconocido por Bavaria S.A. por concepto de recompra fue de $31.242.052 m/c, para los mismos envases y canastas, quiere decir que el perjuicio equivale a la diferencia que matemáticamente nos arroja la resta de dos cifras que es un total de TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE (32.326.558oo m/c).
De tal manera, en primera instancia es precisamente esta cifra que pretende mi representado se le reconozca por parte de la Empresa Bavaria S.A., la cual esta debidamente soportada en el capítulo de liquidación, incluida en las peticiones de la demanda original. 2. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que la Empresa Bavaria retiene la suma anteriormente mencionada en la forma arbitraria ya argumentada desde el día 26 de Noviembre del año 2006 por lo tanto debe liquidarse intereses desde esa fecha a la tasa legal permitida hasta la fecha en que se efectúe su recuperación. 3.
Por último, se pretende la condena en contra de los demandados a la suma que por concepto de los gastos generados con ocasión del presente Tribunal de Arbitramento se lleguen a causar”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 El Tribunal analizará las características del contrato suscrito entre las partes para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con este, los argumentos de las partes en sus correspondientes escritos y los elementos probatorios, y de esa forma determinar si se dan los supuestos legales expresados en las pretensiones de la demanda, o, en su caso, los de las excepciones perentorias incoadas. 1.
Las Características del contrato. Obran en el expediente dos ofertas presentadas por DISTRICARO LTDA. a BAVARIA S.A. de fechas 16 de septiembre de 2000 y 27 de agosto de 2003, respecto de las cuales no hay entre las partes controversia alguna sobre su existencia, validez y debida aceptación. Encuentra así mismo el Tribunal que a pesar de que en su contenido estas ofertas no son idénticas, existiendo algunas diferencias entre ellas, en el proceso quedó demostrado que la ejecución de la distribución ofertada, no varió esencialmente a través del tiempo de duración de la relación comercial.
El Tribunal procede a considerar algunos aspectos jurídicos prevalentes, referidos al caso. 1.1 La Oferta. "Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta21". El artículo 14.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, la precisa así: "La propuesta de celebrar un contrato, constituirá una oferta".
En Colombia, la oferta mercantil está regida por el capítulo III, del libro IV, del Código de Comercio, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles. 21 UNIDROIT. Articulo
2.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 El artículo 845 del Código de Comercio, establece – con menos sintética precisión -: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.” La oferta constituye una propuesta de negocio jurídico formulada por quien manifiesta una seria manifestación de obligarse. El artículo 846 ibídem, establece la irrevocabilidad de la misma “por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.
El proyecto de negocio jurídico deberá estar clara y plenamente fijado y contener los elementos esenciales del negocio. De otra parte, el oferente, debe ser un sujeto capaz y su voluntad debe proyectarse exenta de vicios22. Pero antes y después de la perfección del contrato, las partes llevan a cabo tratos o pactos. La conducta de las partes en todo el itinerario negocial - incluyendo el periodo precontractual -, debe estar ligada por la buena fe exenta de culpa, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen, a las voces del artículo 863 ibídem.
Como lo destaca la Corte Constitucional, el principio de la buena fe en Colombia es de raigambre constitucional, puesto que está consagrado en el art. 83 de la C.P. Hoy, este principio, se ha convertido en el eje para la celebración, regulación, desarrollo e interpretación de la gestación de los acuerdos23, y para la protección del consumidor. 22 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02107868 del 17 de Enero de 2003. 23 Ver reglas Unidroit TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 La buena fe, implica entera lealtad, intención recta y positiva, para realizar íntegramente la finalidad social y privada que obedece al propósito de obligarse o relacionarse conjuntamente.
Mediando una oferta, el contrato se perfecciona, cuando se aúna la oferta exteriorizada por una parte contratante, con la aceptación de la otra. En Colombia la aceptación de la oferta, no está definida legalmente, pero puede decirse que es el acto de asentimiento o conformidad por el cual el destinatario manifiesta estar de acuerdo en vincular su voluntad a la oferta del proponente.
Para el caso bajo examen, en escrito de 16 de septiembre de 2000, DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, ofertó hacer distribución de los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A. - bajo texto que fue elaborado por esta empresa, y por tanto que debe considerarse “por adhesión”24, en la cual manifestó “ no obrar por cuenta y riesgo en representación de BAVARIA S.A.” y, entre otras obligaciones, se comprometió a asumir los riesgos inherentes a la labor de distribución, colocando los camiones, empleados y la infraestructura necesaria para desarrollar dicha labor.
Al respecto, el Señor JAIRO WILSON SIERRA, en su declaración rendida el día veintisiete (27) de noviembre de 2007, manifestó: “DR. LEON: En su repuesta anterior habla usted de una carta contrato, según los términos conocidos en el expediente, se habla de una oferta, respecto a esa oferta que se asimila en esa carta de que usted habla, explíquenos, si en algún momento hubo acuerdos para la elaboración de esa oferta o fue al contrario, una imposición de parte suya bajo la libertad, al expresar esos términos o esos términos de esa oferta, eran impuestos por Bavaria. 24 Expresión más propia que la de “contrato de adhesión”, según consideraciones del profesor Jorge Mosset Iturraspe.
Contratos. Rubinzal – Culsoni, Editores. Buenos Aires, 2007. Pág. 146. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 SR. SIERRA: Esa carta nos llegó ya elaborada, en ningún momento nos sentamos, a discutir, o a plantear que términos podíamos tener o qué convenios podíamos tener con la empresa, la carta ya estaba elaborada, no era si no autenticar a la carrera y entregarla para poderla enviar, un tiempo muy corto, mandarla a un supervisor a que fuera a la notaría de una vez se le entregaban salía y quedaba uno ahí, entonces no había tiempo de un análisis concienzudo para poder obtener buena información, o de una buena aceptación o no aceptación. DR. LEON: Cuando esa supuesta oferta que ustedes hacían a la empresa Bavaria se modificaba en cuanto a sus condiciones, a precios, de los productos que ustedes tenían que adquirir o revender, ustedes eran consultados, o era expuesta esta modificación, con anticipación, para conocer su aceptación o sencillamente se modificaba”.
De igual forma, en el testimonio del Señor LUIS ARMANDO GALLEGO MARQUEZ, gerente de Ventas de BAVARIA S.A. en Tunja, en su declaración rendida el mismo 27 de noviembre de 2007, manifestó: “SR. GARZÓN: Por favor, indique al Tribunal, la oferta comercial que vincula estos distribuidores con Bavaria, es una oferta redactada por Bavaria y suscrita por los distribuidores? SR. GALLEGO: Sí señor”.
De otra parte, en la mencionada oferta no se estableció como obligación especial, a cargo de BAVARIA S.A. el asumir la recompra de los elementos - los envases y canastas – que llegare a usar el oferente para la ejecución del contrato. En el texto de la oferta de 27 de agosto de 2003 - la vigente al momento de la terminación del contrato de distribución -, tampoco se observa que exista pacto expreso al respecto, como con mayor detalle se examinara en el acápite del análisis probatorio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 1.2 El Contrato de Distribución. En el espectro jurídico precisado, se tiene que entre las partes se desarrolló un contrato de distribución, acerca del cual se pueden destacar consideraciones de este tenor.
El contrato de suministro ha venido tomando auge, de manera consecuente con la expansión de las necesidades comerciales derivadas de una ampliación de la vida mercantil, a la par que de concentración de capital y de masificación de la producción, de todo lo cual emana que las empresas productoras propugnan por tener mayor cantidad de sus productos en poder de un más amplio mercado de consumidores potenciales.
Las necesidades relacionadas con tales propósitos, han desbordado las figuras contractuales tipificadas en el código y han dado paso a otras a las cuales las partes les confieren mayor alcance. Corresponde a la doctrina jurídica precisar las diferencias que surgen entre las diversas opciones de contratos tipificados o atípicos, a los cuales acuden los comerciantes para satisfacer tales predicados.
Para cobijar recíprocas prestaciones, durante un tiempo determinado, sin necesidad de que, a cada momento, se celebre un contrato diferente, son de usanza a la par del suministro, la consignación y la agencia comercial. El contrato celebrado entre las partes, en buena medida, se asemeja al contrato de suministro de bienes, por lo que el Tribunal en lo pertinente aplicará las normas que van del artículo 968 a 980 del Código de Comercio, el primero de los cuales define dicho contrato en la siguiente forma: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios25” 25 Articulo 968. <contrato de suministro definición>.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Como complemento de tal relación, se dispone: “Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”26.
Gabriel Correa Arango, subraya puntuales diferencias entre el suministro con la compraventa, en los términos que siguen: "Como se indicó en apartes anteriores, el profesor español Joaquín Garrigues ("Tratado de Derecho Comercial", 'Tomo III, páginas 416 y 417), ha expresado con toda claridad que el contrato de suministro es simplemente una "variante o especialidad de la venta de cosas muebles", dado que las obligaciones fundamentales que emergen de ambos contratos son las mismas: Tanto el vendedor como el proveedor tienen la obligación de hacer entrega de los bienes, y el comprador y el suministrado, a su turno, deben cumplir con la obligación de pagar un precio pactado en dinero".
"Sintetizando podría afirmarse que, mientras en la venta con entregas repetidas existe una sola obligación cuya prestación de dar también es única, aunque ésta se fraccione al momento de ejecución del contrato, en el suministro lo que existe son múltiples obligaciones con una consecuente pluralidad de prestaciones autónomas e independientes, todas derivadas de una relación contractual única27".
En el contrato de suministro, es esencial que las prestaciones sean periódicas o continuadas, lo cual permite distinguir dicho contrato de la compraventa, en la cual la entrega de la cosa vendida debe ser efectuada en un solo momento. Bajo este contexto, se tiene que independientemente de otros factores que se analizarán en otros apartes de este laudo, aún si se probare que existía la obligación de recompra de envase y canastas por parte de BAVARIA S.A. de la manera manifestada aducida por el actor, el acto a pretender sería lo que bajo su nominación se expresa, esto es “una recompra”, a lo cual, correspondería presentar como pretensión la compra de tales elementos por parte de la obligada, pretensión que no ha sido materia del proceso, puesto que en el mismo se 26 Articulo 980. <aplicación de disposiciones de otros contratos>. 27 “Los Principales Contratos Mercantiles", edición 1.988, primera edición, Biblioteca Jurídica Dike páginas 274, 275 y 276 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 reclama un “perjuicio”, situación jurídica diferente a la que se derivaría del compromiso de realizar un específico acto jurídico, tal como el que corresponde a una compraventa, el cual debería enmarcarse dentro de los elementos esenciales propios referidos en el art. 905 del Código de Comercio, en especial la obligación del vendedor de “ transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero”.
No puede perderse de vista que la cosa a vender, debe reunir ciertos requisitos, tales como: Ø Que exista, sea corpórea o incorpórea; lo cual debería aparecer probado. Ø Que sea susceptible de ser vendida o se encuentre en el comercio y no se prohíba su enajenación. Ø Que sea determinada o determinable. De otra parte, no puede darse paso a un enriquecimiento sin causa, conforme lo determina el artículo 831 del Código de Comercio.
Se expondría a un injustificado acrecimiento patrimonial, quien conserve en su poder los objetos materia una compraventa, si, a la par, recibe una indemnización como derivada de un perjuicio ocasionado por no habérsele comprado dicho inventario. 2. La Posición Dominante. En varios apartes del proceso, ha insistido el actor en referirse a un “ABUSO DE POSICION DOMINANTE”, por parte de la demandada.
El abuso de la posición dominante es definido por el Decreto 2153 de 1992, como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. Para tales efectos, este Decreto señala algunos eventos que son considerados como abuso de la posición dominante, ente los cuales se encuentra la disminución de precios por debajo de los costos cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas y la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
Para precisar tales actos, correspondería analizar el poder que una determinada empresa tiene en el mercado, específicamente para reducir la producción de los bienes o servicios que comercializa, con el fin de incrementar los precios y obtener un beneficio económico aprovechándose de la condición prevalente que tiene en el mercado, en especial frente a los consumidores o proveedores.
Estos factores no se advierten presentes en el caso en estudio, en el cual, el thema decidendum está relacionado de manera particular en la referencia a unas políticas adoptadas por una empresa, de las cuales surgirían unos perjuicios resultantes al introducir unos cambios en ellas, relativos a una presunta obligación de hacer unas recompras a un determinado precio, dentro de una relación jurídica particular, lo cual carece de relación y nexo con la situación sometida a conocimiento del Tribunal pues en este caso no existe aspecto que vincule los hechos con situaciones propias del mercado y con eventuales daños para los consumidores, razón por la que no es pertinente invocar esta figura dentro de la sustentación de las pretensiones presentadas.
III. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS. El Tribunal pasa a ocuparse de las excepciones propuestas por la parte convocada, en desarrollo de las consideraciones que se han hecho hasta el momento: 1. Inexistencia de la obligación de comprar envases y cajas a Districaro Ltda. por parte de Bavaria S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 La parte convocada propuso al contestar la solicitud de convocatoria, la excepción que denominó “Inexistencia de la obligación de comprar envases y cajas de Districaro Ltda. por parte de Bavaria S.A.” según la cual, BAVARIA S.A. no se obligó a comprar a la convocante los envases y las cajas utilizados por esta en desarrollo del contrato de distribución. Señala la convocada que esa era una posibilidad o una facultad que ella se reservó y que ejerció según las políticas comerciales diseñadas, de manera unilateral y autónoma, por la propia convocada.
Corresponde en este punto determinar si el medio exceptivo que se estudia encuentra fundamento jurídico y respaldo probatorio, para lo cual el Tribunal se apoyará, de modo principal, en la prueba documental y en las declaraciones de los testigos rendidas en el presente trámite. 1.1 Los contratos celebrados entre las partes, las comunicaciones entre ellas y los testimonios.
El estudio detenido de los contratos materia de la presente controversia permite constatar que en ninguno de ellos, vale decir la oferta de 16 de septiembre de 2000 y la de 27 de agosto de 2003 —cuya copia aportada al expediente no está suscrita— BAVARIA S.A. adquirió obligación de comprarle el envase y las cajas al distribuidor. Es más, llama la atención que en la redacción de las ofertas de distribución aportadas al expediente no se incluyó prestación alguna a cargo de BAVARIA S.A. sino solamente a su favor.
En efecto, las ofertas presentadas por la convocante contienen las obligaciones que ésta contrajo con la convocada pero no estipulan ninguna prestación a cargo de esta última, sociedad a la que se le atribuye —sin la claridad con la que debería estipularse— la obligación de entregar los productos objeto de distribución por parte de DISTRICARO LTDA. pero fuera de esta, ninguna otra prestación. Por el contrario, los textos de las ofertas presentadas por la convocante y que según declaraciones testimoniales fueron redactadas por BAVARIA S.A. y sometidas a la firma de los distribuidores, contienen múltiples referencias a las facultades y prerrogativas que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 BAVARIA S.A. tenía en desarrollo de la relación contractual y al evidente poder de dirección del contrato que se reservó, pero fuera de la referida, no consagra obligación a su cargo.
Se encuentran así mismo establecidas las obligaciones y las prohibiciones que tenía el distribuidor frente a la convocada y en especial, las detalladas condiciones en las que aquel debía adquirir, administrar y distribuir el producto que BAVARIA S.A. le entregaba y en concreto, la aceptación por parte de la convocante de las condiciones que fijaría BAVARIA S.A. respecto del producto materia de distribución, en ejecución de las ofertas referidas.
En lo que atañe a los productos de BAVARIA S.A. y en concreto a los envases y las cajas, el distribuidor se obligó “a devolver en perfectas condiciones los envases y las cajas, debidamente clasificados por marcas y presentaciones en el mismo lugar de entrega o en cualquier otro que determine BAVARIA S.A., cuando estos sean de su propiedad.”28.
Dicha obligación se reprodujo en la oferta de 27 de agosto de 2003 y se reforzó con la asunción por parte del distribuidor del riesgo por “la pérdida de los productos o de la rotura de envases y cajas retornables de BAVARIA S.A.…”29. De lo anterior, es claro que en el caso del envase y de las cajas de propiedad de BAVARIA S.A. la convocante tenía la obligación de devolverlos en perfectas condiciones y asumía el riesgo por la rotura de alguno de dichos elementos, pero no se encuentra en los textos bajo examen —en concreto en la condición tercera de la oferta— que se haya incluido referencias, ni mucho menos condiciones, respecto de la recompra de los envases y las cajas por parte de la convocada, como lo sostiene la convocante.
Para el Tribunal, las condiciones o cláusulas bajo estudio no contemplan estipulación alguna atinente al procedimiento de la recompra, ni mucho menos consagran una obligación de la convocada de efectuarla, sino que le asignan a la convocante la obligación de restituir los envases y las cajas adquiridas y, en la segunda oferta, se incluye el riesgo por la 28 Condición segunda de la oferta de 16 de septiembre de 2000. 29 Cláusula tercera de la oferta de 27 de agosto de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 pérdida o la rotura de dichos productos, sin que de ellas pueda deducirse una obligación de recompra a cargo de BAVARIA S.A. En ese mismo sentido, algunos testimonios rendidos en el proceso ratifican que lo que invoca la convocante como una obligación, no fue materia de estipulación contractual sino que era el entendimiento o la aspiración de los distribuidores.
El señor VITELIO MOZO LÓPEZ, quien fue distribuidor de BAVARIA S.A. señaló al Tribunal respecto de la adquisición por parte de BAVARIA S.A. a un determinado precio: “… eso era un acuerdo tácito, así lo vi pagar, como le dije, yo trabajé en Bavaria, desde mucho antes de adolescente, y esa era política de Bavaria”. En el mismo sentido, el señor JAIRO WILSON SIERRA, quien también fue distribuidor de BAVARIA S.A. expresó, por una parte que el acuerdo respecto del precio para readquisición se había hecho de manera verbal y, por otra que: “… siempre ha sido una tradición de pagarnos el envase al precio que estaba”.
En suma, no se encuentra en el proceso prueba de que la convocada haya asumido frente a DISTRICARO LTDA. una obligación contractual de comprarle el envase y las cajas que había adquirido, sino que esa era una opción, es decir una facultad de elegir, que operaba sin sujeción a un acuerdo contractual de carácter bilateral y explícito. En desarrollo del contrato de distribución celebrado entre las partes, mediante comunicación con fecha 25 de julio de 200530, BAVARIA S.A. informó a sus distribuidores el nuevo procedimiento para la compra de envases y cajas, así como las condiciones en las que se llevaría a cabo dicho procedimiento.
Tales condiciones se refieren, de modo principal, a la forma cómo debería formularse la solicitud de adquisición de los bienes, el valor de venta del producto y los 30 Folio 37 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 formatos que debían diligenciarse. En cuanto a la recompra de cajas y envases BAVARIA S.A. dispuso en el séptimo punto de dicha comunicación las siguientes condiciones generales: i) que operaría cuando el Grupo Empresarial Bavaria lo determine; ii) que serían objeto de recompra los envases y cajas que estén en poder del distribuidor y que haya adquirido a las empresas que conforman el citado Grupo o directamente a Cristalería Peldar S.A. o a Industrias Estra S.A.; iii) tal adquisición se demostraría con la presentación de las facturas correspondientes.
Así mismo, BAVARIA S.A. señaló los precios a los que pagaría la compra del envase y de las cajas, en función de las fechas y precios de adquisición original. En suma, lo que BAVARIA S.A. informó en dicha comunicación y que resulta relevante en este punto del laudo, es que la recompra de cajas y envases se haría “Cuando el GEB así lo determine”, lo que implica que se trata de una facultad u opción que se reservó el Grupo Empresarial Bavaria, mas no de una prestación de carácter obligatorio que le fuera exigible en todos los casos.
La redacción de la comunicación que se le remitió a DISTRICARO LTDA. y que se examina sugiere una discrecionalidad de BAVARIA S.A. para los eventos de recompra de envases, procedimiento que se reguló en dicho escrito, pero que, ante todo, se llevaría a cabo en aquellos casos en los que BAVARIA S.A. lo determinara. Aun cuando, en aras de una mayor claridad entre las partes se hubieran podido especificar aquellos casos o al menos precisar las condiciones en las que BAVARIA S.A. podría “determinar” la procedencia de dicha recompra, lo cierto es que no se hizo y la convocada se reservó el derecho de hacerlo de manera discrecional, vale decir, sin apego a condiciones o requisitos previos, se repite cosa que hubiera podido establecerse.
Esa situación hace que el procedimiento de recompra tal como fue reglamentado por BAVARIA S.A. en la comunicación de 25 de julio de 2005, en ningún momento se erigió como obligación a su cargo, sino como un evento que se llevaría a cabo en los casos en los que previa solicitud del distribuidor, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 convocada lo aceptara, con sujeción a las condiciones establecidas —también de manera unilateral— por BAVARIA S.A. Posteriormente, mediante comunicación con fecha 7 de septiembre de 200631, BAVARIA S.A. puso en conocimiento de sus distribuidores lo que ella misma en la referencia del documento denominó “Nueva Política de envases y canastas” y en la que señaló, de nuevo, las condiciones de la adquisición y del manejo de los envases y las cajas.
Dicha modificación ocurrió al ser adquirida BAVARIA S.A. por SAB MILLER y obedeció a la decisión de la empresa de ser propietaria de sus envases. Así lo ilustró el testigo LUIS ARMANDO GALLEGO MÁRQUEZ: “En este momento la operación cambió respecto al manejo del envase, porque tanto distribuidores como detallistas utilizan un modelo que la compañía denominó sistema de depósito, es decir si yo como cliente, voy a comprar producto, yo daría lo que comúnmente se llama una finca, una finca además del valor del producto y cuando el cliente o el distribuidor devuelve el envase se le retorna la finca; es más o menos como la figura que tradicionalmente se maneja en una tienda, les compraba una gaseosa, se dejaba las arras o la finca por el envase y cuando se retornaba el envase se devolvía la plata, en este momento estamos operando así”.
De modo general, la nueva política consistió en que los envases, las cajas plásticas, los botellones, los barriles, las balas de CO2 se entregarían a título de “préstamo” a los distribuidores, en virtud de un contrato de comodato que debía celebrarse entre estos y la convocada y cuyo cumplimiento, por parte de los distribuidores, debía garantizarse mediante la entrega de un depósito de dinero por cada uno de los bienes recibidos.
Así mismo, BAVARIA S.A. dispuso que en caso de pérdida, deterioro anormal o destrucción de tales bienes, el dinero dado en depósito se aplicaría como indemnización a su favor, por tales hechos. En este punto, conviene precisar que tal comunicación no contiene en estricto rigor una auténtica política para la adquisición del envase y las canastas, entendida como la 31 Folios 41 y 41 del Cuaderno de Pruebas No.1.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 definición de orientaciones y directrices para llevar a cabo tal operación, sino la fijación de unos precios y condiciones aplicables en aquellos casos en los que la convocada, por solicitud del distribuidor, aceptara adquirir de nuevo los referidos bienes.
En efecto, lo que BAVARIA S.A. denomina una política de adquisición de cajas y envases no se le aplicaba necesariamente a todos los distribuidores, sino en algunos casos que así lo estimara la convocada, previa solicitud del distribuidor. Al respecto el testigo GALLEGO MÁRQUEZ, Gerente de Ventas de BAVARIA S.A. en Tunja declaró: “… digamos que en este momento la política de recompra de envase no existe, porque el envase en este momento es de Bavaria, en virtud de la compra que se hizo, que es motivo del Tribunal, en el pasado cuando un distribuidor se retiraba, es decir estoy hablando antes de, no recuerdo la fecha, creo que fue en octubre del año pasado que se hizo la compra a los distribuidores, antes de eso un distribuidor cuando se retiraba podía ofrecerle a Bavaria el envase y Bavaria se lo pagaba a las tasas que tenía, incluso no era necesario…” En lo que concierne a la recompra de los envases y canastas, ésta se ratificó como una “opción”, que podría ejercerse de acuerdo con las condiciones señaladas en la comunicación bajo examen, condiciones que, de modo principal, se contraen a determinar los precios a los que se efectuaría la recompra de tales bienes según la época en que se hubieran adquirido y el origen de los mismos, esto es si ellos provenían de Cristalería Peldar S.A., Industrias Estra S.A. o de algunas de las cervecerías.
De esta suerte, en la segunda comunicación aportada al expediente y relacionada con el tema de la recompra de los productos por parte de BAVARIA S.A. se ratifica lo que se estableció en la anterior y que resulta relevante en este punto, esto es que la recompra de envase y de cajas por BAVARIA S.A. era una opción, cuyo ejercicio por parte de dicha empresa, por consiguiente, es discrecional.
Así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 mismo, en caso de hacer uso de esa opción frente a algún distribuidor, ella debía ejercerse con sujeción a las condiciones establecidas por la convocada en las comunicaciones mediante las cuales informó a sus distribuidores su “política” de envases y canastas, en especial, a la aplicación de los precios fijados por BAVARIA S.A. Conviene precisar que solo mediante comunicación fechada el 18 de septiembre de 2005 (sic)32 (lo que debe tratarse de un error, pues el año correcto debe de ser 2006) la convocante manifestó no aceptar las condiciones de la nueva “política” de envases y canastas e invocó lo que denominó una “costumbre con todos los distribuidores que se retiraron antes de la fecha” para solicitar que BAVARIA S.A. le comprara los envases y canastas “al mismo precio que fueron adquiridos a Bavaria” por DISTRICARO LTDA. Así mismo, consta en el expediente que luego de esa comunicación, DISTRICARO LTDA. expidió las facturas números 72, 73 y 74 con fecha 25 de septiembre de 2006, correspondientes a la recompra de un total de 30 489 botellas y 1 017 canastas por parte de BAVARIA S.A. facturas cuyo valor asciende a la suma de $ 17 338 95233.
Sobre este punto el Tribunal encuentra que no puede perderse de vista lo que se ha expuesto con suficiencia, esto es que la recompra de envase y de cajas es una opción y una posibilidad que BAVARIA S.A. se reservó, que ejercía de manera discrecional y que debía hacerlo con sujeción a las condiciones establecidas por ella misma y comunicadas a los distribuidores.
Se encuentra igualmente que entre la comunicación de 25 de julio de 2005 y la de 7 de septiembre de 2006, BAVARIA S.A. modificó las condiciones de su política de recompra de envases y canastas y entre tales cambios excluyó la expresión referida a la posibilidad de comprarlos “al mismo valor pagado por el distribuidor”, circunstancia que si bien pudo no haber colmado las expectativas de alguno de ellos, no constituye incumplimiento de una obligación contractual 32 Folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas No.1. 33 Anexo 2 del peritaje contable.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 ni tampoco fuente de indemnización a su favor. En efecto, no sobra reiterar que la convocada no adquirió obligación de recompra de los envases y de las canastas y que cuando lo hizo, como ocurrió con DISTRICARO LTDA. fue en uso de una opción y en aplicación de los precios señalados por ella misma.
Respecto de la pretendida obligación de BAVARIA S.A. de adquirir los bienes a determinados precios, el testimonio del señor GALLEGO MÁRQUEZ, señaló: “No, no había compromiso, sí había una comunicación de los precios que yo le acabo de mencionar, en la que Bavaria decía si usted desea venderme los envases, yo se los pagó a estos precios dependiendo de la fecha en que fueron adquiridos, eso si existía, pero un compromiso de todo el que se retire de acá le voy a comprar el envase, pues eso no”.
Así las cosas, en el proceso se acreditó que aun cuando BAVARIA S.A. no tuviera una obligación expresa y exigible de adquirir bienes de DISTRICARO LTDA. luego de la protesta formulada por dicha sociedad, compró aquellos representados en las facturas números 72, 73 y 74 con fecha 25 de septiembre de 2006 correspondientes al envase y a las cajas descritas en dichos instrumentos. 1.2 Conclusiones.
Con apoyo en lo expuesto, el Tribunal encuentra que no está demostrado — como lo solicita la convocante en la pretensión primera de la demanda— que al no recomprar el envase a los precios a los que el distribuidor aspiraba, BAVARIA S.A. haya incurrido en “desconocimiento absoluto del pacto”, ni tampoco que haya variado las reglas acordadas originalmente, pues como se ha precisado, las ofertas mercantiles ejecutadas entre las partes no estipularon disposición alguna respecto de la recompra, y por lo tanto, al no existir acuerdo contractual en esa materia mal puede pretenderse un “desconocimiento absoluto” de lo pactado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 En ese mismo sentido, tampoco encuentra el Tribunal fundamento al párrafo segundo de la pretensión primera de la demanda, según el cual “En el acuerdo comercial quedo (sic) estipulado que dadas las circunstancias si por alguna razón se llegaba a producir la recompra de estos elementos se haría teniendo en cuenta el precio inmediatamente anterior al momento del hecho, en el caso de que su valor hubiere subido varias veces o como mínimo al precio de compra soportado con las facturas elaboradas para tal efecto”.
Si bien, lo transcrito más que una súplica se trata de un hecho que se aduce como fundamento de la pretensión, el Tribunal estima que tal aserto carece de respaldo fáctico y contractual, pues de las pruebas que obran en el expediente no es posible deducir la obligación que la convocante reclama como incumplida, ya que, se reitera, no se acreditó en el expediente que las partes hubieran pactado estipulación respecto de la recompra de cajas y envases, lo que, como quedó expuesto, fue materia de fijación unilateral por parte de BAVARIA S.A. y en lo que concierne al menos a lo dispuesto mediante comunicación de 25 de julio de 2005, ello fue aceptado por la convocante, sin protesta oportuna de su parte, de donde se infiere que al amparo del contenido de la referida comunicación no hubo discrepancia entre las partes en lo que a la compra de bienes por parte BAVARIA S.A. se refiere.
En cuanto a la comunicación de 7 de septiembre de 2006 extendida por la convocada, luego de la manifestación de inconformidad de DISTRICARO LTDA. las partes hicieron uso de la opción de venta de bienes a BAVARIA S.A. que por tal concepto canceló la suma de $ 17. 338 952. Puestas así las cosas, al no estar acreditado el incumplimiento de obligación contractual en este punto, ni la transgresión de un deber jurídico por parte de BAVARIA S.A. que amerite la imputación de una conducta antijurídica que genere una obligación indemnizatoria a su cargo, tampoco encuentra el Tribunal fundamento a la pretensión de la convocante enderezada a declarar la ocurrencia de un perjuicio en su contra y por consiguiente, es de lógica concluir que tampoco puede prosperar condena de índole resarcitoria por los hechos aducidos en la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Todo lo anterior conduce al reconocimiento de fundamento de la excepción propuesta por la convocada, como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 2.
Genérica. El Tribunal no encontró prueba de hechos configurativos de excepciones susceptibles de declaratoria oficiosa con arreglo al artículo 306 del C. de P.C., por esta razón esta excepción no está llamada a prosperar. IV. EL “PERJUICIO” RECLAMADO Y SU PRUEBA. No obstante la prosperidad de la excepción propuesta por la convocada, para abundar en razones que denotan la convicción del Tribunal acerca de las decisiones que se adoptan en esta providencia y dado que el señor apoderado de la parte convocante indica en la demanda que el perjuicio sufrido por DISTRICARO LTDA. consiste en la diferencia entre el valor invertido por su mandante para adquirir tanto los envases como las canastas y el valor reconocido por BAVARIA S.A. respecto a tales elementos al finalizar el contrato, el Tribunal, desea ocuparse en examinar esta materia a fin de abundar en las razones que motivan su decisión de no imponer obligación indemnizatoria a cargo de la convocada.
En el caso que nos ocupa, a petición de la parte convocante se decretó y practicó dictamen pericial enderezado a comprobar la veracidad de los valores fijados en la liquidación presentada dentro del libelo contentivo de la demanda con que se introdujo el presente trámite arbitral, entre otros propósitos. Al respecto, la perito designada rindió su dictamen, el cual no fue materia de objeción, pues únicamente se elevó una solicitud de aclaración que no versó sobre el punto que nos concierne.
En dicho dictamen, la perito designada señaló textualmente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 “También aparecen en la demanda unas facturas de venta de Distribuciones Caro Ltda. a Bavaria S.A., por concepto de venta de envases.
Cabe aclarar que en la factura de venta No. 0072 del 25/9/06, aparece una nota escrita a mano que dice: “Recompra Envase por nuevas políticas de Bavaria”. El Total facturado por Distribuciones Caro Ltda. a Bavaria S.A., de acuerdo con las facturas de venta que aparecen en el expediente, ascienda a la suma de $17.338.952, discriminado así: CONCEPTO UNIDADES VALOR UNITARIO EN $ VALOR TOTAL EN $ COMPRAS Botellas 13.837 308 4.261.796 Botella Envase Marrón 16.652 284 4.729.168 Canasta 556 6.723 3.737.988 Canastas 461 10.000 4.610.000 SUB TOTAL 31.506 17.338.952 Adicionalmente, en la liquidación de Distribuciones Caro Ltda., presenta en el texto de la demanda, aparece una reventa de 2.133 canastas a $3.000 y $75.060 botellas a $100, para un total de $13.905.000, que no tienen documento que la soporte, como es la factura de venta emitida por Distribuciones Caro Ltda.” (subrayado fuera de texto) En consonancia con lo anterior resulta claro que DISTRIBUCIONES CARO LTDA. no ha demostrado haber vendido a BAVARIA S.A. las canastas y envases cuyo precio de recompra ha originado la presente discusión, razón por la cual en el balance que efectúa el peritaje entre envases comprados y revendidos los elementos en discusión aparecen agrupados en el rubro denominado “Inventario para Recompra” en el que se discriminan 2.133 canastas y 75.060 botellas.
La conclusión anterior compagina bien, con el capítulo llamado por el actor “LIQUIDACION COMPRA ENVASES” en la demanda original presentada, donde a folios 6 y 7 del cuaderno principal señala lo siguiente: “DIFERENCIA LIQUIDADA POR TERMINACION E – CONTRATO (SIC) CANASTAS 3.510 – 1.017 = 2.133 a $3.000 c/u…………………………….$6.399.000 BOTELLAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 105.530 – 30.489 = 75.041 a $100 c/u.……………………………$7.504.100 $13.903.100 Valor Total Recompra …… ……………………………………….. $31.242.052 Menos Valor Total Compra……..………………………………….. $63.568.610 Saldo a Favor de firma Districaro Ltda… …………………………$32.326.558” Así las cosas, para el Tribunal resulta claro que conforme a lo planteado por el apoderado de DISTRICARO LTDA. en la demanda original, como por la corroboración hecha por la perito designada en el dictamen rendido, tanto las canastas como los envases que constituyen el núcleo central de la discrepancia, son un inventario que presumiblemente se halla en poder de la actora pues no existe prueba que demuestre que le fue transferido a BAVARIA S.A. razón por la cual DISTRICARO LTDA. no emitió factura respecto a tales bienes como si lo hizo en fecha cercana a la terminación del contrato, Septiembre 25 de 2006, a través de las facturas No. 072 – 073 – 074 que por un total de $17.338.952 dirigió a BAVARIA S.A. y que ésta registró en su contabilidad, cosa que no ocurre en el caso del inventario a que nos estamos refiriendo.
En este sentido el Tribunal entiende que el actor equivocadamente solicita la indemnización de un perjuicio y al requerir al Tribunal la condena por un presunto daño era su obligación probar la ocurrencia del mismo. En efecto, el actor señala en la primera pretensión lo siguiente: 1- “Tal como se expresó originalmente, la empresa Bavaria S.A. con desconocimiento absoluto del pacto, vario las reglas de lo acordado inicialmente en forma unilateral, generándose por consiguiente un perjuicio claro en contra de los interese económicos de Distribuciones Caro Limitada concretamente en lo que corresponde al valor que por lista fijo la misma empresa Bavaria S.A. para los envases y canastas.
En el acuerdo comercial quedo estipulado que dadas las circunstancias si por alguna razón se llegaba a producir la recompra de estos elementos se haría teniendo en cuenta el precio inmediatamente anterior al momento del hecho, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 en el caso de que su valor hubiere subido varias veces o como mínimo al precio de compra soportado con las facturas elaborada para tal efecto.
Por tanto, si el valor asumido por Distribuciones Caro Limitada “Districaro Ltda.” para comprar los envases y canastas fue de $63.568.610 m/c., y posteriormente con ocasión del rompimiento de la relación comercial, el valor reconocido por Bavaria S.A., por concepto de recompra fue de $31.242.052 m/c, para los mismos envases y canastas, quiere decir que el perjuicio equivale a la diferencia que matemáticamente nos arroja la resta de las dos cifras que es un total de: TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($32.326.558.oo m/c).
(subrayas fuera de texto). De tal manera, en primera instancia es precisamente esta la cifra que pretende mi representado se le reconozca por parte de la empresa Bavaria S.A., la cual esta debidamente soportada en el capitulo de liquidación, incluida en las peticiones de la demanda original”. Al respecto el Tribunal considera que el perjuicio es el daño, menoscabo, detrimento o lesión que sufre el titular del patrimonio; por la conducta o acto impropio de otros.
Quien actúa impropiamente y causa daño debe responder; alrededor de esta situación nace la teoría de la responsabilidad civil, sobre la cual el tratadista Guillermo Ospina Fernández explica: “Esta responsabilidad se funda en el máximo postulado del derecho, cual es el de no perjudicar a otro injustamente y que se traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos, no lesione injustamente a otro, deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 la obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley.
La violación de este deber compromete la responsabilidad del agente y le acarrea, en consecuencia, la obligación de indemnizar los daños causados” Así, quien causa daño o perjuicio a otro porque no observa una conducta prudente y cuidadosa o porque no es leal y diligente en el cumplimiento de las obligaciones concretas ya sean voluntariamente contraídas o impuestas por la ley, debe proceder a reparar el daño o perjuicio ocasionado.
En este caso nos referimos a los perjuicios materiales que se contraen al daño que pierde sufrir el patrimonio económico del lesionado, por tanto convergen hacia los derechos patrimoniales de éste. Los perjuicios materiales tienen un doble componente: el daño emergente y el lucro cesante. Por daño emergente se entiende, de conformidad con el artículo 1614 del Código Civil, la pérdida o disminución patrimonial.
El lucro cesante constituye, según el mencionado texto legal, la ganancia o provecho que deja de reportarse. En el entendimiento de que el perjuicio se debe demostrar y que, además, debe haber relación de causalidad entre la conducta de la convocada y el presunto daño acaecido, tenemos que en este caso no se demostró la existencia del presunto perjuicio pues no se probó que la venta se hubiera efectuado ni a qué valor, ni qué parte del referido inventario en discusión se pudo entregar a la parte convocada dado que sobre este extremo no existe en el expediente ninguna prueba de carácter testimonial, ni prueba documental, ni de otra especie que acredite lo anterior y por el contrario, lo que sí está demostrado en el proceso pericialmente y ha sido aceptado por el apoderado de la parte actora en la demanda es que dicho inventario no fue facturado ni tampoco fue pagado por BAVARIA S.A. En síntesis, la pretensión primera de la demanda tampoco hubiese podido prosperar aún aceptando la tesis de que existía contractualmente la obligación por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 parte de BAVARIA S.A. de recomprar el envase y las canastas utilizadas, pues como está visto el presunto perjuicio no fue debidamente probado; en este sentido lo pertinente hubiese sido que el actor hubiera establecido una pretensión enderezada a demostrar el incumplimiento de la oferta —contrato ajustado entre las partes— al no haberse materializado la compra de dichos elementos por parte de BAVARIA S.A. si es que dicha tesis se hubiera podido abrir paso, cosa que como se señaló en el capítulo correspondiente no fue de recibo por el Tribunal. 3.
COSTAS. En consideración a la actividad procesal de las partes y a su comportamiento leal y sujeto al postulado de la buena fe, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA contra BAVARIA S.A. administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Reconocer fundamento a la excepción denominada “Inexistencia de la obligación de comprar envases y cajas a Districaro Ltda. por parte de Bavaria S.A.”, propuesta por BAVARIA S.A.
SEGUNDO. Denegar las pretensiones de la demanda formuladas por DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA, por lo expuesto en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRIBUCIONES CARO LIMITADA – DISTRICARO LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 TERCERO. Abstenerse de imponer condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. Disponer que, en firme este Laudo, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.
QUINTO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. EDGAR GARZÓN SABOYÁ Presidente JOSÉ FERNANDO ESCOBAR E. FERNANDO PABON SANTANDER Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria