1 LAUDO ARBITRAL NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. CONTRA COMISION NACIONAL DE TELEVISION CAPITULO I ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 30 de junio del 2004, la sociedad NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., en adelante NTC S.A., solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, en adelante CNTV. 1.2.
El pacto arbitral En el presente caso el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula 23 del contrato de concesión No. 121 celebrado entre la sociedad NTC S.A. y CNTV, que obra a folio 167 de la carpeta No. 5 de la Caja No. 1 del expediente. En efecto, en dicha cláusula se dispone: 2 “VIGESIMA TERCERA – COMPROMISORIA.
Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad”. 1.3. Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento de Arbitros Las partes, de común acuerdo, mediante escrito del 31 de julio de 2004, folio 130 del Cuaderno Principal No. 1, designaron como árbitros principales a los doctores Consuelo Sarria Olcos, Jaime Castro Castro y Ricardo Hoyos Duque.
Comunicada la designación, los señores árbitros, oportunamente, aceptaron la designación. En comunicaciones del 12 de Agosto de 2005, dirigidas a los representantes legales de las partes, el Arbitro Dr. Jaime Castro Castro, presentó renuncia. Mediante comunicación del 12 de Septiembre de 2005, las partes de común acuerdo designaron, como arbitro principal, en reemplazo del Dr. Jaime Castro, al Dr. Jorge Pinzón Sánchez, quien a su vez renunció, según consta en el acta de la audiencia realizada el 4 de Noviembre de 2005.
El 30 de Noviembre de 2005, las partes, de común acuerdo, designaron al Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque, en reemplazo del Dr. Jorge Pinzón Sánchez y el doctor Aldana Duque, mediante comunicación del 6 de Diciembre de 2005, aceptó la designación. 3 1.3.2 Instalación del Tribunal El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 19 de agosto de 2004.
En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los apoderados de las partes, doctor Ramiro Bejarano Guzmán y doctor Mario Alario Méndez, y los árbitros doctores Consuelo Sarria Olcos, Jaime Castro Castro y Ricardo Hoyos Duque. En dicha audiencia el tribunal nombró como presidente del mismo a la doctora Consuelo Sarria Olcos, y como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia.
En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal y se fijaron las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para los árbitros y la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración a favor de la Cámara de Comercio de Bogotá y los gastos de protocolización y registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal. 1.3.3 Sumas a cargo de las partes Las partes, convocante y convocada, consignaron oportunamente las expensas correspondientes de conformidad con el Auto No. 1. 1.3.4.
Admisión, contestación de la demanda y su traslado Mediante Auto No. 3 del 3 de septiembre de 2004, el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada. Por secretaría, en esa misma fecha, 3 de septiembre de 2004, se notificó personalmente el mencionado Auto al apoderado de la parte convocada, quien, oportunamente procedió a contestar la demanda. 4 Acto seguido, se fijaron en lista las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de la parte convocada y, estando dentro del término legal, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado y solicitó pruebas adicionales.
Dentro del escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la convocada solicitó al Tribunal la citación de INRAVISION a efectos de integrar el contradictorio. Tal solicitud fue negada por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 29 de septiembre de 2004. 1.3.5 Audiencia de Conciliación El día 29 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998.
La misma culminó con el Auto No. 5 mediante el cual, el Tribunal, declaró fracasada la citada audiencia y ordenó continuar con la Primera Audiencia de Trámite. 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1 Las partes y su representación Convocante: Es la sociedad NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 1 y siguientes de la carpeta No. 1, Caja No. 1 del expediente.
Se trata de una sociedad comercial, constituida por Escritura Pública 7565 de la Notaría 7 de Bogotá de fecha 31 de diciembre de 1977, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. 5 Convocada: Es la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, organismo de derecho público, con personalidad jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a régimen legal propio.
Apoderados: Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas por abogados; la convocante por el doctor Ramiro Bejarano Guzmán, y la convocada por el doctor Mario Alario Méndez, según poderes especiales a ellos conferidos, y cuya personería fue reconocida en el trámite prearbitral. 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda La demanda se sustenta en los hechos que se resumen a continuación: Primero: Manifiesta el apoderado de la parte convocante que, la CNTV, mediante el acuerdo No. 020 de Junio 5 de 1.997, reglamentó las condiciones, mecanismos y procedimientos de las licitaciones públicas para el otorgamiento de las concesiones de Espacios de Televisión en los Canales Nacionales de Operación Pública.
Segundo: Pone de presente que, en tal virtud, la CNTV mediante la Resolución No 168 de julio 5 de 1.997, modificada parcialmente por la Resolución No 174 de julio 12 de 1.997, ordenó la apertura de la Licitación Pública No 001 de 1.997, para adjudicar los espacios en los canales públicos de televisión A y UNO. Tercero: Afirma que la junta directiva de la CNTV, por medio de la Resolución No. 519 del 27 de octubre de 1.997, modificada parcialmente por la Resolución No 523 del 31 de octubre de 1.997, adjudicó a NTC S.A. los espacios en la CADENA UNO que se relacionan en el numeral quinto del presente capítulo. 6 Cuarto: Como consecuencia de tal adjudicación, el día 13 de noviembre de 1.997 se suscribió el contrato No. 121 del mismo año, entre NTC S.A. y la CNTV.
Quinto: El objeto del contrato de concesión suscrito, fue la entrega que hizo la CNTV a titulo de concesión a NTC S.A., para la utilización y explotación de los siguientes espacios de televisión en la CADENA UNO de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO así: DIA HORARIO CLASIFICACION LUNES 10:30 - 11:00 B 14:00 - 14: 30 A MARTES 10:00 – 10:30 B 10:30 – 11:00 B MIÉRCOLES 14:00 - 14: 30 A 14:30 - 15:00 A 16:30 - 17:00 B JUEVES 06:30 - 07:00 C 07:00 - 07:30 C 14:30 -15:00 A 19:35 - 20:05 AAA 23:40 - 00:10 B VIERNES 20:35 - 21:05 AAA 7 SABADO 11:00 - 11:30 BB 21:30 - 22:00 AAA DOMINGO 08:00 - 08:30 B 21:30 - 22:00 AAA 23:00 - 23:30 B 23:30 - 00:00 B Para una concesión total de 9.5 horas semanales.
Sexto: El plazo de ejecución del contrato celebrado fue de seis (6) años improrrogables, comprendidos entre el primero (1) de enero de 1.998 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2003. Séptimo: Afirma que, de conformidad con la cláusula quinta el valor del contrato de concesión de espacios de televisión, se estimó en la suma de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($18.690’574. 645.
M/CTE) Octavo: La forma de pago de los valores que se causaran a favor de la CNTV en desarrollo del contrato 121 de 1.997, por concepto de concesión de espacios de televisión, intereses y demás, fue consignado en la cláusula sexta (Forma de Pago) del contrato. No obstante lo previsto en el texto del contrato inicial, la forma de pago fue modificada a través de siete (7) otrosíes, en los que se establecieron nuevos plazos para que el Concesionario realizara los pagos y se hiciera acreedor a algunos descuentos, pero, afirma que, en virtud de tales otrosíes, no se modificaron las tarifas, pues cualquier 8 modificación debía hacerse a través de un acto administrativo emanado de la junta de la CNTV.
Noveno: Manifiesta que, de acuerdo con la ley, la CNTV debe, además de fijar las tarifas, garantizar la eficiente prestación del servicio público de televisión. Décimo: Afirma que, en su sentir, es una obligación legal y contractual de la CNTV, cuando suscribe un contrato de concesión con un particular, velar y garantizar que el operador público, INRAVISION, esté en condiciones de mantener la red en buen estado, de manera que el concesionario pueda ofrecer un servicio eficaz y competitivo y, a su turno permitirle a la CNTV, exigir a éste el pago de las tarifas establecidas conforme a los parámetros de ley.
Décimo Primero: Por lo anterior, manifiesta que cuando el operador, INRAVISION, no presta un servicio adecuado, tal actitud hace responsable a la CNTV frente a sus contratistas, en la medida en que el contrato de concesión solamente vincula a la CNTV con su contratista, sin que este último pueda reclamarle a INRAVISION perjuicios derivados de responsabilidad contractual, ya que el operador ha de entenderse y responderle a la CNTV.
Décimo Segundo: Asevera que la CNTV, incumplió sus obligaciones legales y contractuales, vinculadas al desarrollo y ejecución del contrato de concesión de espacios de televisión en la cadena uno, No. 121 de 1.997, suscrito con NTC S.A., en atención a los deberes que le fueron impuestos en el artículo 4 de la ley 182 de 1.995 y en las demás normas concordantes, las cuales fueron incluidas como considerandos del contrato No. 121 de 1.997; adicionalmente, la CNTV estaba obligada para con NTC S.A., entre otras, a cumplir las siguientes obligaciones: a.) Cobrar al concesionario solamente las tarifas justas y proporcionadas. 9 1.
Afirma que esta obligación fue incumplida por la CNTV. En relación con este incumplimiento, pone de presente el apoderado de la parte convocante que, en virtud de la letra g) del artículo 5 de la ley 182 de 1995, la CNTV al fijar una tarifa a cargo de un concesionario, debía tener en cuenta lo siguiente: a) La cobertura geográfica. b) La población total. c) El ingreso per capita en el área de cubrimiento. d) La recuperación de los costos del servicio público de televisión. e) La participación en los beneficios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio. 2.
La CNTV al fijar tarifas debió someterse en estricto derecho a tales parámetros y exigencias, y como no expidió los actos administrativos que debió haber expedido para reajustar las tarifas, violó flagrantemente la ley y sus obligaciones contractuales. 3. Afirma que, a pesar de las claras disposiciones legales en materia de tarifas, la CNTV no las fijó, ni las reajustó atendiendo los criterios señalados por éstas, de manera que las que cobró durante la ejecución del contrato no las podía cobrar, y que, al hacerlo, además de incumplir el contrato y la ley, rompió el equilibrio económico del acuerdo entre las partes. 4.
Manifiesta que durante la ejecución del contrato de concesión No. 121 de 1997, la CNTV, en vez de proceder como era su obligación legal, optó por repetir el esquema tarifario que venía implementando INRAVISION. Tal esquema consistió en actualizar una tarifa fijada en 1.963, actualizada año tras año con el índice de precios al consumidor, cuando debió haber expedido actos diferentes para reajustar las tarifas, reduciéndolas según los criterios técnicos, que de acuerdo con la ley debió advertir. 10 5.
En ese orden de ideas, como la CNTV no fijó ni cobró las tarifas que debía cobrar sino que mantuvo un sistema antitécnico, las tarifas que debió cancelar NTC S.A. no fueron reajustadas para ser reducidas y, por lo tanto, devinieron excesivas, pues se ignoraron los elementos técnicos que legalmente debían ser advertidos. 6. Pone de presente que las tarifas que se cobraron sin atender los criterios que se han dejado expuestos, tampoco correspondían a la realidad del mercado publicitario, a pesar de que como se señaló, los Pliegos de Condiciones facultaban a la CNTV para tener en cuenta este factor al momento de producir los ajustes. 7.
Ante el ostensible incumplimiento del contrato por parte de la CNTV, en cuanto al cobro excesivo de tarifas, NTC S.A., en conjunto con otros concesionarios solicitó a la primera reajustar en el sentido de disminuir las tarifas, para que las futuras obedecieran al criterio consignado en la ley. La CNTV a pesar de los múltiples requerimientos nunca los atendió y, en su lugar, a través de varios otrosíes al contrato No. 121 modificó los plazos fijados para que el concesionario pagara. 8.
Afirma que como una solución desesperada se expidió y sancionó la ley 680 de 2.001 que, en materia de tarifas, dispuso, en su artículo 6, que la CNTV podía reestructurarlas, teniendo en cuenta “los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión”. 9. Al amparo de la nueva ley, la CNTV expidió la Resolución No 856 de noviembre 13 de 2.001, por medio de la cual, por primera vez desde que se suscribió el contrato estatal No. 121 de 1.997, reajustó para disminuir, aunque en forma deficiente y antitécnica, las tarifas cobradas a NTC S.A. En efecto, fue insuficiente esta rebaja de tarifas, pues no tuvo en cuenta el artículo 6º de la Ley 680 de 2.001, que le imponía el deber a la CNTV de fijarlas teniendo en cuenta los cambios ocurridos en la oferta y la demanda 11 potencial de pauta publicitaria. b.) Garantizar al concesionario una red de operación del servicio de televisión eficaz y de cobertura nacional, que le permita a este la explotación de los espacios, en términos de competitividad. 1.
Afirma, con relación a este incumplimiento, que la CNTV tenía la obligación de asegurar que el operador del servicio público de televisión INRAVISION, ofreciese a los concesionarios de los espacios de televisión de los Canales Uno y A, una señal no sólo eficaz sino de cobertura nacional, prestación que fue fatal y reiteradamente desatendida. 2.
Manifiesta que consta en diferentes documentos, tanto públicos como privados, que la red de televisión presentó sucesivos y graves problemas de funcionamiento que se tradujeron, en el caso que nos ocupa, en que la señal del Canal Uno no llegó a todo el territorio nacional durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997. 3. Pone de presente que, además de lo anterior, la CNTV decidió, en 1998, comprar equipos de transmisión de televisión para reemplazar la mayor parte de la red operada por INRAVISION.
La compra de tales equipos hizo parte del denominado plan de ajuste que no se limitó al ejercicio de su facultad regulatoria de asignar el uso de las frecuencias respectivas, sino que derivó en una multimillonaria compra de equipos de transmisión. 4. Resalta que los equipos adquiridos dentro del llamado Plan de Ajuste no tuvieron el mantenimiento oportuno recomendado por los fabricantes.
La CNTV no efectuó dicho mantenimiento por no ser su función, e INRAVISION, tampoco efectuó los mantenimientos necesarios a estos equipos, fundamentales para el funcionamiento de la red de transmisión de los canales públicos, invocando dos argumentos: primero, que 12 los equipos no eran de su propiedad y, en consecuencia, no podía legalmente destinar sus recursos a mantenerlos; y segundo, porque la CNTV sólo cuatro años después le informó sobre las garantías pactadas con los proveedores, el estado de las mismas y las exigencias contractuales de disponibilidad de repuestos que pesaban sobre los contratistas. 5.
En ese orden de ideas, los equipos con los que contó el operador público INRAVISION y los que en decisión controvertida adquirió la propia CNTV, no recibieron el mantenimiento adecuado, razón por la cual se generó una mala calidad de la señal, amén de que en muchos lugares de Colombia ni siquiera se recibía la misma. 6. En su sentir, la situación caótica que se suscitó por el pésimo servicio de televisión dispensado por el operador agravó la actividad de NTC S.A., porque la deficiente y en muchos casos inexistente señal de televisión desestimuló la audiencia del canal UNO. 7.
Igualmente resalta que la CNTV permitió a los operadores de los canales privados en varias regiones de Colombia, situar sus antenas transmisoras en lugares distintos a aquellos en donde estaban localizadas las del operador público, lo cual generó dificultad para que los televidentes recibieran las señales. Como consecuencia de ello, los televidentes no pudieron recibir las señales en la misma ubicación de sus antenas, debiendo localizarlas en un sentido para tener acceso a la del canal Uno, y en otro para sintonizar los privados. 8.
La CNTV ha debido controlar que los operadores, tanto públicos como privados, situaran sus señales en un mismo lugar, de manera que los televidentes pudieran sintonizarlos con la misma antena y no se comprometiera el servicio de la red, lo cual constituye otro motivo de incumplimiento de sus obligaciones. 9. Afirma que con los canales públicos operando a través de una pésima red, la audiencia 13 inicialmente lograda por NTC S.A. disminuyó a niveles insostenibles, lo cual naturalmente se reflejó en el rating de los programas y, en consecuencia, tal suceso incidió en la pauta publicitaria. 10.
Las mediciones de audiencia realizadas por Ibope, reiteradamente mostraron cómo el rating de los canales públicos no resultó atractivo, en términos de pauta publicitaria, en un mercado altamente competido.1 11. Manifiesta que, esa situación de descalabro, imputable única y exclusivamente a la CNTV, por la mala y a veces nula operación de la red con deterioro del rating y de la pauta de los canales públicos, repercutió en todos los concesionarios, llevando a unos a devolver espacios y a otros a declararse en bancarrota, todo lo cual afectó aún más a quienes, como en el caso de NTC S.A., persistieron en su empeño de continuar prestando el servicio público de televisión al que contractualmente se habían comprometido. 12.
El progresivo y constante deterioro de la red condujo a que ya en el año 2002, los niveles de audiencia en sus transmisiones no generaran el comportamiento esperado por los anunciantes, con las evidentes consecuencias negativas de ingresos, obligando a NTC S.A. y Telecolombia a solicitar una renegociación en el precio de los derechos, circunstancia que permitió a los canales privados hacerse a dichos derechos. 13.
Afirma que no se requieren mayores esfuerzos dialécticos para concluir que ante el decaimiento del rating y, por ende, en el de la pauta publicitaria, atribuibles a las fallas de operación de la red, el problema se multiplicó, además, por el cobro de tarifas excesivas a NTC S.A. Dicho de otra manera, como si el problema de las tarifas no fuese suficiente, la CNTV, con su actitud negligente y descuidada en relación con el mantenimiento de la red, agravó el deterioro patrimonial de NTC S.A. 1 IBOPE Instituto Brasileño de Opinión Pública única entidad encargada de la medición de Audiencia en Colombia. 14 c.) Restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando este se rompa por hechos imprevistos o por causa del denominado “Hecho del Príncipe”. 1.
Afirma que no sólo el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por parte de la CNTV afectó el equilibrio económico del contrato estatal No. 121 de 1.997, sino que, además, se suscitaron varios hechos que encuadran dentro de la denominada “Teoría de la Imprevisión”, así como actuaciones estatales que configuran el “Hecho del Príncipe”, los cuales alteraron de manera grave el equilibrio económico del contrato estatal No. 121 de 1.997. 2.
En efecto, afirma que circunstancias ajenas a las partes, reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia como factores que alteran el equilibrio económico del contrato, acaecieron durante la ejecución del mismo, haciendo más gravoso el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de NTC S.A., sin que la CNTV hubiese adoptado algún tipo de determinación para restablecer la ecuación contractual, no obstante las diversas peticiones que en tal sentido fueron presentadas por NTC S.A., individualmente y en conjunto con otros concesionarios.
Estos acontecimientos, que en virtud del artículo 5º. de la ley 80 de 1.993, dan derecho al contratista a solicitar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, tipificaron, la denominada Teoría de la Imprevisión, como así lo ha reconocido la justicia arbitral en los siguientes laudos: Diego Fernando Londoño Televisión contra CNTV;
Casa Editorial EL TIEMPO contra CNTV; CARACOL Televisión contra CNTV; RCN Televisión contra CNTV. 3. Manifiesta que, estos acontecimientos, pueden agruparse en tres, así: La crisis económica del país. La entrega de espacios por parte de los concesionarios y la imposibilidad de efectuar nuevas adjudicaciones de los mismos. 15 Las consecuencias imprevisibles de la entrada en operación de los canales privados.
En este último grupo no hace referencia a la entrada en operación de los canales privados, la cual era conocida por NTC S.A., sino a las consecuencias posteriores e imprevisibles que se derivaron de ésta. 4. Como consecuencia de todo lo anterior, asevera que NTC S.A. ha sufrido deterioro patrimonial, que inevitablemente la condujo a adoptar determinaciones dolorosas, drásticas, inesperadas y perjudiciales, tales como suspensión de proyectos en producción, despido de personal, no incremento salarial, reducción de salarios y suspensión del plan de internacionalización de sus producciones. 5.
Resalta que NTC S.A. sufrió los siguientes perjuicios económicos durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997, así: • Ingresos no recibidos: El deplorable estado de la red de transmisión de INRAVISION impidió que la señal de televisión del Canal UNO llegara normalmente a todos los televidentes. Los ingresos de NTC S.A. dependen de la pauta publicitaria que llevan los programas transmitidos por este canal.
NTC S.A. dejó de recibir ingresos de publicidad en la emisión de sus programas, por concepto de aquellos televidentes que no podían sintonizar el canal, debido a la comprobada deficiencia de la señal. • Tarifas excesivas: La CNTV, al incumplir su obligación de modificar las tarifas cobradas a los concesionarios de espacios de televisión en el Canal UNO por efecto, entre otras causas, de cambios en las variables macroeconómicas del país, y las otras que se dejaron expuestas en la demanda, y las que se establecerán en el plenario, generó sobrecostos para NTC S.A.. 16 • Deficiencia de Red: Independientemente de la tarifa establecida para los concesionarios de espacios de televisión, la CNTV estaba en obligación de mantener la calidad en la señal existente en el momento de la licitación. Por las deficiencias en la misma, las tarifas excesivas cobradas a los concesionarios generaron sobrecostos para NTC S.A., pues éstas no correspondían a un canal nacional, como el que ofreció la CNTV en la licitación 001 de 1997. • Hecho del Príncipe (IVA): La imposición del IVA a la publicidad generó un gravamen para NTC S.A. que no existía al momento de celebrarse el contrato, pues esa nueva carga no fue asumida por los anunciantes sino por la programadora, en el primer año de vigencia de la ley y respecto del programa de más alta sintonía. • Hecho del Príncipe (VTR): El cobro injustificado de la tarifa del VTR, realizado por INRAVISION y equivalente al 4% de las ventas de pauta publicitaria, generó sobrecostos para NTC S.A., por cuanto no estaba considerado al momento de firmar el contrato No. 121 de 1997. • Intereses: Como los flujos de caja de NTC S.A. no fueron los esperados, fue necesario recurrir a créditos que causaron intereses, que no hubiera tenido que pagar. 1.4.2.2 Las pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES 1.
Que se declare que la COMISION NACIONAL DE TELEVISION incumplió el contrato estatal de concesión de espacios de televisión No 121 de 1997, suscrito con NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. porque desatendió, o cumplió defectuosamente las siguientes obligaciones: a. La de reajustar las tarifas a cargo de NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. como concesionaria de los espacios de televisión del Canal Público UNO, de acuerdo con lo establecido en el proceso. 17 b. La de ofrecer y garantizar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A..
NTC S.A. un canal de nacional de operación pública para la emisión de los espacios contratados, permanente y en buenas condiciones. c. La de no haber restablecido el equilibrio económico del contrato, quebrantado por causa de “Hechos del Príncipe” y además por hechos imprevistos y graves, ajenos a la voluntad de las partes. 2. Que se declare que por causa de tales incumplimientos, se rompió el equilibrio económico del contrato 121 de 1997, y que la sociedad NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. sufrió daños y perjuicios consistentes en: a) Cobro excesivo de las tarifas a su cargo, como concesionaria de los espacios de televisión del canal público del Canal UNO. b) Deterioro ostensible en el cubrimiento de la red de transmisión del Canal Uno y la consecuente disminución en los niveles de audiencia y de ventas de pauta publicitaria, ante la imposibilidad de hacer llegar la programación a la población potencial establecida al momento de presentar la oferta para la licitación No 001 de 1997. c) Pérdida reflejada en la disminución de los ingresos y/o utilidades dejados de recibir por NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. d) Sobre costos derivados de la ocurrencia de “Hechos del Príncipe”, de hechos imprevistos y graves que se presentaron durante buena parte de la ejecución del contrato, e) Sobre costos derivados del cobro de tarifas, que aun si hubiesen sido reajustadas, en todo caso tampoco habrían reflejado la real cobertura de la red, ofrecida por la CNTV. f.) Costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. pudiera cumplir sus obligaciones como contratista. 3.
Que como consecuencia de lo anterior se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION, a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades, así: a. La suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ( $ 2. 685. 508. 423.oo), o la suma superior que se establezca en el proceso, por concepto de cobro excesivo de las tarifas a su cargo. b.- La suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($ 4. 931. 557. 805. oo), o la suma superior que se establezca en el proceso cuando se definan los perjuicios sufridos hasta el 31 de diciembre de 2003, por concepto de ingresos y/o utilidades dejadas de recibir por causa del deterioro ostensible en el cubrimiento de la red de transmisión del Canal Uno y la consecuente disminución en los niveles de audiencia, ante la imposibilidad de hacer llegar la programación a la población potencial establecida al momento de presentar la oferta para la licitación No 001 de 1997. c. La suma de UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y DOS 18 MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ( $ 1. 419. 092. 362.OO) o la suma superior que se establezca en el proceso, por conceptos de sobre costos derivados de la ocurrencia de “Hechos del Príncipe”, relacionados con el IVA y los VTR`S. d.- La suma de DOS MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVA PESOS ( $ 2. 088. 732. 379. oo), por concepto de sobre costos derivados del cobro de tarifas, que aun si hubiesen sido reajustadas, en todo caso tampoco habrían reflejado la real cobertura de la red, ofrecida por la CNTV. e. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 442. 793. 692. oo) por concepto de costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. cumpliera sus obligaciones como contratista. 4.- Que se ordene que todas las sumas a cuyo pago sea condenada la COMISION NACIONAL DE TELEVISION en favor de NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., sean indexadas al momento del pago, en los términos previstos en la ley. 5.- Que se condene a la CNTV al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. 1. Que se declare que la CNTV cobró a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., durante la vigencia del contrato estatal de concesión No 121 de 1997, tarifas excesivas que no corresponden al servicio que prestó y no se ajustaron a lo ofrecido en la licitación pública nacional 001 de 1997. 2.
Que se declare que durante buena parte de la ejecución del contrato estatal de concesión No 121 de 1997 suscrito entre la NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. y la CNTV, se presentó un deterioro ostensible en el cubrimiento de la red de transmisión del Cana Uno y la consecuente disminución en los niveles de audiencia y de ventas de pauta publicitaria, ante la imposibilidad de hacer llegar la programación a la población potencial establecida al momento de presentar la oferta para la licitación No 001 de 1997. 3.
Que se declare que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. sufrió disminución de ingresos y/o utilidades, durante la ejecución del contrato estatal No 121 de 1997. 4.- Que se declare que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., durante la ejecución del contrato estatal No 121 de 1997, incurrió en sobre costos derivados de la ocurrencia de “Hechos del Príncipe”, de hechos imprevistos y graves que se presentaron durante buena parte de la ejecución del contrato. 5.- Que se declare que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., durante la ejecución del contrato estatal No 121 de 1997, incurrió en sobre costos derivados del cobro de tarifas, que aunque hubiesen sido reajustadas, en todo caso tampoco habrían reflejado la real cobertura de la red, ofrecida por la CNTV. 19 6.- Que se declare que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., durante la ejecución del contrato estatal No 121 de 1997, incurrió en costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES.
NTC S.A.,, cumpliera sus obligaciones como contratista. 7.- Que como consecuencia de las precedentes declaraciones se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION, a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades, así: a.- La suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ( $ 2. 685. 508. 423.oo), o la suma superior que se establezca en el proceso, por concepto de cobro excesivo de las tarifas a su cargo. b.- La suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($ 4. 931. 557. 805. oo), o la suma superior que se establezca en el proceso cuando se definan los perjuicios sufridos hasta el 31 de diciembre de 2003, por concepto de ingresos y/o utilidades dejadas de recibir por causa del deterioro ostensible en el cubrimiento de la red de transmisión del Canal Uno y la consecuente disminución en los niveles de audiencia, ante la imposibilidad de hacer llegar la programación a la población potencial establecida al momento de presentar la oferta para la licitación No 001 de 1997. c.- La suma de UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ( $ 1. 419. 092. 362.OO) o la suma superior que se establezca en el proceso, por conceptos de sobre costos derivados de la ocurrencia de “Hechos del Príncipe”, relacionados con el IVA y los VTR`S. d.- La suma de DOS MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVA PESOS ( $ 2. 088. 732. 379. oo), por concepto de sobre costos derivados del cobro de tarifas, que aun si hubiesen sido reajustadas, en todo caso tampoco habrían reflejado la real cobertura de la red, ofrecida por la CNTV. e. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 442. 793. 692. oo) por concepto de costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES.
NTC S.A cumpliera sus obligaciones como contratista. 8.- Que se ordene que todas las sumas a cuyo pago sea condenada la COMISION NACIONAL DE TELEVISION en favor de NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., sean indexadas al momento del pago, en los términos previstos en la ley. 9. Que se ordene que todas las sumas a cuyo pago sea condenada la COMISION NACIONAL DE TELEVISION en favor de NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., sean indexadas al momento del pago, de acuerdo con lo previsto en la ley. 10.- Que se condene a la CNTV al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso”. 20 1.5 Contestación de la demanda En la contestación de la demanda el apoderado de la CNTV se opuso a todas las pretensiones y solicitó la condena en costas y perjuicios para la parte demandante.
En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros. En resumen, el apoderado de la parte convocada contestó los hechos así: a). Frente a los hechos relacionados con el contrato de concesión de espacios de televisión No. 121 de 13 de noviembre de 1.997 Afirmó que la CNTV, mediante la Resolución 168 de 5 de julio de 1.997, modificada parcialmente por la Resolución 174 de 12 de los mismos, ordenó la apertura de la licitación pública número 001 de 1.997.
Después, mediante la Resolución 519 de 27 de octubre de 1.997, modificada por la resolución 523 de 31 de octubre del mismo año, la CNTV adjudicó a NTC S.A. espacios de televisión en la Cadena Uno. Como consecuencia de esa adjudicación celebraron las partes el contrato de concesión de espacios de televisión No. 121 de 13 de noviembre de 1.997.
El contrato tuvo por objeto la entrega que hace la CNTV a título de concesión a NTC S. A. para la utilización y explotación de unos espacios de televisión en la Cadena Uno, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el NTC S.A., para 21 un total de 9,5 horas adjudicadas. Según lo estipulado en la cláusula tercera —y conforme con los artículos 39, numeral 3, de la ley 14 de 1.991 y 49, incisos segundo y tercero, de la ley 182 de 1.995, según fue modificado por el artículo 10 de la ley 335 de 1.996—, el contrato fue celebrado por el término de seis (6) años, improrrogables, desde el 1 de enero de 1.998 hasta el 31 de diciembre de 2.003, pero se convino también, en la cláusula vigesimasexta, que el concesionario tenía “la facultad de renunciar a este contrato y proceder a su terminación anticipada sin que haya lugar a indemnización alguna por este concepto”.
El valor del contrato, según su cláusula quinta, fue estimado en $18.690’574.645. El contrato fue modificado por las partes varias veces, mediante los otrosíes números 1 de 3 de mayo de 1.999, 2 de 27 de octubre de 1.999, 3 de 3 de abril de 2.000, 4 de 30 de junio de 2.000, 5 de 18 de agosto de 2.000, 6 de 1 de septiembre de 2.000 y 7 de 29 de noviembre de 2.001. b).
Frente al papel de la CNTV en la ejecución del contrato estatal de concesión No. 121 de 1997. Puso de presente que mediante los Artículos 76 y 77 de la Constitución fue establecido que la intervención estatal en el espectro electromagnético estaría a cargo de un organismo de derecho público con personalidad jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y técnica.
Resalta que luego se expidió la ley 182 de 1995 en la cual se dio nombre a esa entidad y se reiteró su naturaleza y objeto. Afirma que de conformidad con el Artículo 4 de la Ley 182 de 1995, la CNTV tiene por objeto intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para 22 la prestación del servicio público de televisión, con el fin de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación, entre otras.
Señala que en virtud del Artículo 62 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 16 de la ley 335 de 1996, INRAVISION era una sociedad organizada como empresa industrial y comercial del Estado; que su objeto era la operación del servicio público de televisión y la radio nacional y que tenía autonomía presupuestal y administrativa.
Pone de presente que, de acuerdo con el Artículo 17 de la Ley 182 de 1995, la CNTV, para la promoción de la televisión pública, depositaría en un fondo, un porcentaje de las utilidades de cada ejercicio. Manifiesta que no es cierto que el servicio público de televisión contratado por el sistema de concesión de espacios de televisión esté concebido sobre el presupuesto de que la CNTV garantice que el operador público, INRAVISION, mantenga un buen estado su red y equipos de transmisión, asegurando una señal eficiente, con cobertura nacional.
Tampoco es verdad que sea una obligación legal y contractual de la CNTV, cuando suscribe un contrato de concesión, velar y garantizar que el operador público esté en condiciones de mantener la red en buen estado, pues es obligación del operador público. Afirma que el contrato de concesión de espacios de televisión sólo tiene por objeto permitir la utilización de espacios en los canales de televisión, pero la operación del servicio público de televisión está a de INRAVISION. c).
Frente a las obligaciones contractuales incumplidas por la CNTV Afirma que la CNTV no ha incumplido las obligaciones que contrajo mediante el contrato de concesión de espacios de televisión No. 121 del 13 de noviembre de 1997. 23 d). Frente a la obligación legal y contractual de reajustar tarifas Resalta que es atribución de la CNTV fijar los derechos, tasas y tarifas que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión. La parte convocante, concesionaria de espacios, debía pagar a la CNTV una tarifa por la utilización de los espacios concedidos, a lo que se obligó mediante el contrato de concesión de espacios de televisión No. 121 de 1997 y sus modificaciones.
Resalta que tales tarifas fueron establecidas mediante la Resolución 673 de 23 de diciembre de 1997, que habrían de regir desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1998, que fueron aceptadas por el concesionario. Indica que estas tarifas podían ser reajustadas durante la ejecución de los contratos, conforme a los criterios legalmente establecidos, y también con base en otros factores, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, pero no podían ser inferiores al IPC certificado por el DANE.
Posteriormente a partir del 1 de enero de 1999, fueron modificadas mediante las Resoluciones 115 de 16 de febrero de 1999, 640 de 3 de mayo de 1999, 1012 de 30 de septiembre de 1999, 144 de 9 de marzo de 2000, 553 de 28 de junio de 2000, 724 de 18 de agosto de 2000, 823 de 15 de septiembre de 2000 y 856 de 13 de noviembre de 2001. Además de lo anterior, hubo reclasificación de espacios, mediante las Resoluciones 1013 de 30 de septiembre de 1999, 130 de 29 de febrero de 2000, 554 de 28 de junio de 2000, 24 725 de 18 de agosto de 2000, 822 de 15 de septiembre de 2000 y 1001 de 27 de noviembre de 2000, lo cual significó, de hecho, una reducción adicional de tarifas.
Por último, respecto de este tema, afirma que no es cierto que la CNTV no atendió los múltiples requerimientos que hicieron NTC S.A. y otros concesionarios y que, en su lugar, a través de varios otrosíes al contrato modificó los plazos fijados para que el concesionario pagara, pues esos otrosíes no fueron expresión unilateral de voluntad de la CNTV, sino modificaciones convenidas por las partes, en beneficio del concesionario. e).
Respecto de la red deficiente, del decaimiento del rating y de la pauta publicitaria. En primer término, afirma que es de cargo de INRAVISION la operación del servicios público de televisión. Entonces siempre que la CNTV, mediante contratos de concesión, permita el uso de espacios de televisión, INRAVISION adquiere para los concesionarios la obligación de prestar el servicio de emisión y transmisión de señales de televisión y, por tanto, la CNTV solo tiene la obligación de transferir a INRAVISION algunos dineros.
La CNTV, desde 1996 y hasta la fecha, ha trasferido recursos a INRAVISION, por concepto de trasferencias ordinarias, equivalentes a la suma de $343.576.222.326. Por otra parte, la CNTV ha comprometido, de sus recursos propios, la suma de $48.655.062.783, en trasferencias extraordinarias. Frente a la red pública y su operación señala que esta no puede relacionarse con la audiencia o falta de sintonía en los programas de cada uno de los concesionarios de televisión. La operación está relacionada con la forma de administrar, gestionar y mantener en funcionamiento los sistemas de transmisión disponibles por el operador. 25 Afirma, sin embargo, que la red tiene sistemas redundantes y de reserva para garantizar la disponibilidad del servicio de televisión; la operación o no de algunos sistemas de la red no implica ausencia de señal o falta de calidad técnica en la prestación del servicio.
Indica que para los concesionarios de espacios de televisión, lo importante comercialmente no es la disponibilidad de la señal en la totalidad de la red pública de televisión, sino solo en las 15 estaciones, de las 200 que constituyen la red, relacionadas con la población que es objeto de medición de niveles de audiencia, o rating, en 22 ciudades del país, lo que quiere decir que las incidencias de las restantes estaciones ni su cubrimiento poblacional son registrados en las mediciones de audiencia y, por lo mismo, ninguna incidencia comercial tienen.
Igualmente arguye que si el trasmisor presenta una falla en su operación que no le permita radiodifundir el servicio, la red de INRAVISION posee transmisores de reserva que le permitirían entrar en operación inmediatamente, en cuanto quede el principal fuera del aire. Finalmente, del estado de la red afirma que es importante señalar que la CNTV invirtió en reposición de equipos para la red pública de televisión recursos por valor de $94.251.107.157 y entregó recursos a INRAVISION para el mantenimiento de la red pública por valor de $4.437.000.000.
Así pues la CNTV atendió la operación de la red pública, de manera prioritaria. La disponibilidad del servicio es diferente de la operación del servicio, y no es posible calificar y menos aún relacionar los índices de audiencia registrados con la operación de los sistemas de la red pública de televisión. 26 Indica que, según la estadística de la disponibilidad del servicio desde octubre de 2002 hasta marzo de 2003, para las estaciones objeto de medición de rating por Ibope existe un 96% de cubrimiento poblacional permanente.
En el mismo escrito, la parte convocada alegó como presupuestos procesales lo que denominó “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para dirimir la controversia planteada en todo lo relacionado a las tarifas y el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio”. 1.6 Primera audiencia de trámite El día 29 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso.
Las partes no interpusieron recurso contra la decisión, por lo cual se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998. 1.7 Pruebas Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2004, el Tribunal decretó las pruebas del proceso.
Contra el auto de decreto de pruebas, la CNTV interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por el Tribunal manifestando que contra el auto de decreto de pruebas no cabe ningún recurso y confirmando su decisión inicial. Las pruebas decretadas se practicaron en su integridad. 1.8 Alegaciones de las partes En audiencia celebrada el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo decidido por el Tribunal, oportunamente se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en 27 escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.
En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. 1.9 Aplazamiento de la fecha para proferir el laudo. Posteriormente el Tribunal aplazó la audiencia de laudo y, fijo como nueva fecha el día 12 de mayo de 2006. Luego el Tribunal aplazó la fecha de laudo fijando como nuevo día el 16 de mayo de 2006. 1.10 Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 29 de septiembre de 2004.
En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 29 de marzo de 2005. Sin embargo, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes periodos: a). Del 30 de septiembre de 2004 al 10 de noviembre del 2004: 42 días b). Del 17 de diciembre de 2004 al 17 de enero de 2005: 32 días c). Del 9 de marzo de 2005 al 1 de abril de 2005.: 24 días. d).
Del 12 de abril de 2005 a 4 de mayo de 2005: 23 días e). Del 8 al 13 de junio de 2005: 6 días f). Del 12 de agosto al 25 de octubre de 2005: 75 días g). Del 4 de noviembre al 12 de diciembre de 2005: 39 días h). Del 17 de diciembre de 2005 al 10 de enero de 2006: 25 días Para un total de 266 días de suspensión. Por lo cual vencería el 19 de diciembre de 2005. 28 De igual manera, los apoderados de las partes, estando facultados expresamente para ello, en audiencia del 14 de junio de 2005, solicitaron la ampliación del término del presente trámite arbitral en tres (3) meses contados a partir del vencimiento del término inicial, por lo cual el término se vencería el 19 de marzo de 2006.
Por último, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, los árbitros, ampliaron el término de duración del trámite arbitral en 3 meses contados a partir de la fecha de vencimiento del término descontadas las suspensiones y la ampliación de las partes. Por lo anterior, el término para proferir laudo se vence el 19 de junio de 2006.
En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal. CAPITULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Cuestiones Previas 2.1.1 La integración del contradictorio – litisconsorcio necesario de INRAVISION En el escrito por medio del cual el apoderado de la convocada contestó la demanda solicitó al Tribunal citar a INRAVISION, en calidad de litisconsorte necesario, a fin de integrar en debida forma el contradictorio.
Igualmente, en el escrito de alegatos de conclusión, el apoderado de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION insistió en el argumento de que era necesario citar a INRAVISION como litisconsorte necesario al presente proceso arbitral, en la medida en que esta entidad es la operadora del servicio público de televisión y la encargada del mantenimiento de la red pública de televisión. Por lo anterior, solicita al Tribunal dictar un laudo inhibitorio por indebida integración del contradictorio. 29 Para efectos de dar respuesta a esta petición, el Tribunal se remite a los argumentos expuestos en la providencia por medio de la cual se pronunció sobre su propia competencia. En el auto proferido dentro de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2004, el Tribunal se refirió al tema en los siguientes términos: “…Teniendo en cuenta la anterior solicitud, el Tribunal considera pertinente, en este momento procesal, resolver tal petición con miras a establecer si se encuentra, o no, integrado debidamente el contradictorio para poder continuar con la audiencia de conciliación para la cual se había citado.
En primer término, el artículo 149 del decreto 1818 de 1998, al tratar el tema de la intervención de terceros dentro del proceso arbitral establece: “Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento.
La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición ” Como es claro, la ley ha previsto la intervención de terceros dentro del trámite arbitral con una condición indispensable. Para que un tercero en calidad de litisconsorte necesario pueda intervenir en un trámite arbitral, el laudo que se profiera dentro del respectivo proceso debe generar, para él, efectos de cosa juzgada.
En el evento en que se produzca tal situación, será obligatoria la citación del tercero quien podrá elegir si adhiere, o no, al pacto arbitral. Así las cosas, es menester en primer término analizar si el pronunciamiento que pudiera efectuar este Tribunal afectaría a INRAVISION, esto es, si el laudo arbitral, que en cualquier sentido profiera el Tribunal, generaría efectos de cosa juzgada para la mencionada entidad.
De un lado, de las pretensiones contenidas en la demanda, no se puede inferir que se pretenda alguna declaración que involucre a INRAVISION, por el contrario, todas ellas se refieren, única y exclusivamente a la convocada, COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN, por lo que es claro para el Tribunal que la convocante no pretende que se haga declaración alguna respecto de INRAVISION.
De otro lado, el Tribunal considera que, en todo caso, y atendiendo el objeto del litigio, no sería posible realizar pronunciamiento alguno frente a INRAVISION en la medida en que lo que se debate dentro del presente trámite arbitral es el incumplimiento del contrato de concesión celebrado por NACIONAL DE TELEVISIÓN y COMUNICACIONES S.A. NTC y la COMISION 30 NACIONAL DE TELEVISIÓN y el correspondiente rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Es claro entonces que, al no ser parte INRAVISION del mencionado contrato, y por ende, al no tener ninguna obligación contractual con la convocante, no podría el Tribunal establecer incumplimiento alguno de su parte, ni mucho menos entonces, declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato por tales incumplimientos. Así las cosas, para el Tribunal es claro que ningún pronunciamiento que haga en el laudo que ponga fin a este trámite arbitral afectará de manera directa o indirecta a INRAVISION y mucho menos generará los efectos de cosa juzgada.“ Para el Tribunal los argumentos expuestos anteriormente son suficientes para concluir que INRAVISION no debía ser citado en la calidad de litisconsorte necesario, por lo cual, no se accederá a la petición del apoderado de la parte convocada. 2.1.2 La nulidad de las pruebas El apoderado de la parte convocada, en su escrito de alegatos de conclusión, solicita al Tribunal de Arbitramento declarar la nulidad de pleno derecho, de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política, de las pruebas aportadas por el apoderado de la parte convocante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito.
La anterior solicitud tiene como base los siguientes argumentos: 1) Afirma el apoderado de la parte convocada que al contestar la demanda presentada por el apoderado de la sociedad convocante, se pronunció acerca de los hechos expuestos en la solicitud de convocatoria, alegó la falta de jurisdicción y competencia parcial del Tribunal y solicitó la integración del litisconsorcio necesario, mas no formuló excepciones de mérito. 2) Por lo anterior sostiene que, el Tribunal de Arbitramento al fijar en lista las excepciones de mérito de conformidad con el Artículo 399 de Código de Procedimiento Civil, y por ende 31 otorgar a la parte convocante la oportunidad adicional de solicitar pruebas, violó el principio de igualdad de las partes y del debido proceso.
Para resolver la petición de nulidad de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte convocante, en la oportunidad adicional establecida en el Artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, y decretadas por el Tribunal en el Auto de 29 de Septiembre de 2004, es pertinente precisar lo siguiente: 1.- El Código de Procedimiento Civil Colombiano no contiene una definición de lo que debe entenderse por excepciones perentorias o de mérito.
La referida codificación se limita a establecer el momento procesal en que tales excepciones deben alegarse, el momento en que deben ser resueltas por el juzgador y la consecuencia que en materia probatoria tiene para la parte demandante o convocante la formulación de las mismas. En efecto, los Artículos 92, 306 y 399 de dicho Código, son del siguiente tenor: “Artículo 92.
(Modificado Decreto 2282 de 1989, Artículo 1, Numeral 43) “El nuevo texto es el siguiente: La contestación de la demanda contendrá: 1. La expresión del nombre del demandado, su domicilio o a falta de éste su residencia y los de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan.
En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo así. 3. Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de retención si fuere el caso. 4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer. 5. La indicación bajo juramento, que se considerará prestado con la presentación del escrito, del lugar de habitación o de trabajo donde el demandado o su representante o apoderado recibirán notificaciones.
“A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el numeral 6. del artículo 77. “Si el demandado no está de acuerdo con la cuantía señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta de competencia; si no lo hiciere, quedará definitiva para efectos de ésta”.
“Artículo 306. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda…” 32 “Artículo 399. Si el demandado propone excepciones que no tengan el carácter de previas, el escrito se mantendrá en la secretaría por cinco días a disposición del demandante, para que éste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan.” 2.- Teniendo en cuenta lo anterior, la definición de lo que debe entenderse por una excepción de mérito o perentoria ha correspondido de la doctrina y la jurisprudencia. Sobre el tema, el Profesor Hernán Fabio López Blanco2 afirma: “…” “El concepto de oposición, que se encuentra en algunas disposiciones del estatuto procesal civil colombiano, no constituye, como pudiera ligeramente entenderse, un medio diferente de defensa del demandado.
No siempre que el demandado se opone lo hace por medio de excepciones; la oposición, por sí sola no tiene razón de ser, como tampoco la tiene el ejercicio del derecho de acción si no se formulan pretensiones. “Cuando el demandado se opone, es porque interpone excepciones, y si alguna disposición utiliza el término como si se tratara de un concepto diverso, incurre en notable imprecisión técnica que no da pie para formular una teoría que sostenga que la oposición es una conducta diversa a la presentación de excepciones, tal como sucede con el artículo 470 del C. de P. C. “….” “ distinguir entre oposición o defensa y excepción es sutileza que no encuentra ningún asidero legal y mucho menos práctico, ya que se trata de conceptos idénticos.
Cuando se hace uso del derecho de contradicción (derecho de acción del demandado), se excepciona o se presenta oposición, que es lo mismo. Es tan cierto lo anterior que el art. 470 del C. de P. C., en el cual se pretendió consagrar la aludida diferenciación, se redactó sobre la base de que eran conceptos idénticos, como ya se señaló. “En efecto, según el art. 470, “Si en la contestación no se proponen excepciones previas ni de otra naturaleza, ni se formula oposición, el juez decretará la división en la forma solicitada”, y más adelante agrega que: “Si se propusieren simultáneamente excepciones previas y oposición, o únicamente ésta”, el juez abrirá a pruebas.
Nada dice sobre qué debe hacerse cuando se presente excepciones “de otra naturaleza”, y mal podría hacerlo por cuanto el trámite para la oposición es el mismo de las excepciones “de otra naturaleza”, es decir, las perentorias. Por manera que el Código identifica oposición y excepción. “Oponerse es excepcionar o, en otras palabras, cuando excepciono me opongo.
Así como no podemos aceptar que el demandante ejerza adecuadamente el derecho de acción cuando afirma un derecho, tampoco está ejerciendo el derecho de contradicción, la conducta del demandado que se limita a negar la pretensión contra él dirigida, por cuanto debemos recordar que ambas son pretensiones y que éstas siempre deben basarse en hechos. 2 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Séptima Edición, Dupre Editores, Bogotá 1997, Parte General Tomo I, Pág. 508 y siguientes. 33 “Ciertamente, si yo afirmo que no existe el derecho pretendido o niego los hechos, sin determinar exactamente los motivos de tal posición, estoy a mitad de camino; procesalmente tal conducta es indiferente, pues decir que no existe el derecho es tanto como afirmar que existe; como tesis que son, lo que admite controversia es su sustentación y no la simple enunciación. Insistimos: sólo cuando excepciono realmente me estoy oponiendo; excepción y oposición son conceptos consustanciales y no admiten distinción alguna en el campo de la dinámica del proceso, en la que resulta vacía e innecesaria la diferenciación planteada.
“Si yo me opongo es porque tengo algún motivo para rechazar, total o parcialmente, las pretensiones o los hechos, y esos motivos concretados son las excepciones perentorias en cualquiera de sus modalidades. “Podemos, entonces, afirmar que la oposición es el derecho del demandado a utilizar las defensas que estime adecuadas frente al ejercicio del derecho de acción empleado en su contra por el demandante y que, precisamente, nos podemos oponer a través de las excepciones perentorias.
La oposición, como acto de defensa individualizado y diferente pero abstracto, no es pertinente. “Existen ocasiones en las que la negación misma del derecho pretendido por el demandante constituye la excepción, pues no es requisito necesario que en toda ocasión se formule, denominándola de alguna manera, una excepción perentoria; así, en el fondo, en todos estos casos lo que se está esgrimiendo como defensa es la excepción perentoria que podría llamarse de inexistencia del derecho alegado.
“………” “Por eso proceden de manera equivocada los jueces que, dentro de procesos como los ordinarios en donde es procedente el traslado para solicitar pruebas de que trata el art. 399 del C. de P. C., lo niegan cuando en eventos como el mencionado arguyen que como no se pusieron excepciones en la contestación de la demanda no da lugar el traslado, debido a que incurren en el error frecuente de pensar que necesariamente cuando se excepciona tiene que denominarse de alguna manera el hecho defensivo lo cual, como se ha reiterado, no es exacto, de una parte y, de la otra, porque una conducta como la que hemos suministrado a manera de ejemplo implica proponer tácitamente como excepción la dicha de inexistencia del derecho alegado.” (Se subraya) 3.- De acuerdo con lo anterior, y lo que debe entenderse por excepción de mérito, para el Tribunal es claro que no es cierto que el apoderado de la parte convocada no haya alegado en el escrito de contestación tales medios de defensa.
Si bien es cierto que tal pieza procesal no contiene un capítulo específico formalmente denominado “excepciones de mérito” o “perentorias”, ello no significa que, los hechos tendientes a enervar las pretensiones del actor, no constituyan verdaderas y precisas excepciones. 34 Dentro de la contestación de la demanda, el apoderado de la parte convocada alega, a título de ejemplo, las excepciones de mérito que podrían haberse denominado: inexistencia de la obligación de mantener la red, cumplimiento de la obligación de la Comisión de reajustar las tarifas conforme a la ley, cumplimiento de la obligación de ofrecer y garantizar a NTC S.A. un canal nacional de operación pública para la emisión de los espacios contratados, permanente y en buenas condiciones.
En efecto, respecto de la pretensión tendiente a la declaratoria de incumplimiento de la obligación de la parte convocada de mantener la red pública de televisión en buen estado, el apoderado de la parte convocada afirma que tal obligación no está en cabeza de su poderdante, sino que tal obligación está en cabeza de INRAVISION quien es el operador público (folios 180 y 181 del Cuaderno Principal No.1).
Igualmente, a folio 191 del cuaderno principal No.1, el apoderado de la parte convocada manifestó: “Entonces, siempre que la CNTV, mediante contratos de concesión, permita el uso de espacios de televisión, INRAVISION, operador público del servicio de televisión, adquiere para los concesionarios la obligación de prestar el servicio de emisión y transmisión se (sic) señales de televisión”.
Para el Tribunal es claro que tal manifestación es un hecho nuevo, diferente a los alegados por el apoderado de la parte convocante, que tiende a enervar la pretensión de incumplimiento así esbozada. Tal argumento es, sin duda alguna, la excepción de mérito que podría denominarse inexistencia de la obligación en cabeza de la CNTV. Más adelante el apoderado de la parte convocada en la contestación de la demanda afirma que la CNTV cumplió con su obligación de atender la operación de la red pública de televisión, de manera prioritaria, haciendo las inversiones y los aportes y transferencias de ley al Instituto Nacional de Radio y Televisión. 35 Así, a folio 206 del Cuaderno Principal No.1 del expediente, el apoderado de la CNTV manifestó: “Finalmente, del estado de la red durante la ejecución del contrato de NTC, es importante resaltar que la CNTV invirtió en reposición de equipos para la red pública de televisión recursos por valor de $94.251.107.157 y entregó recursos a INRAVISION para el mantenimiento de la red pública por valor de $4.437.000.000, inversiones que se ven reflejadas en el significativo aumento en el cubrimiento nacional”.
Frente al mismo tema, a folios 192 y siguientes del mismo cuaderno, resaltó que: “Pues bien, la CNTV desde 1996 y hasta la fecha ha transferido recursos a INRAVISION, con los cuales ha financiado sus gastos de funcionamiento, la programación de la cadena Señal Colombia, el plan de retiro voluntario, el mantenimiento de equipos de producción, emisión y transmisión y el mantenimiento de la red pública de televisión. Así de conformidad con información suministrada por la Subdirección Administrativa y Financiera, la CNTV, en cumplimiento del mandato legal, ha comprometido desde 1996 y hasta la fecha por concepto de transferencias ordinarias la suma de $343.576.222.326…” “Por otra parte, la CNTV ha comprometido, de sus recursos propios, la suma de $48.655.062.783 en transferencias extraordinarias…” Tal planteamiento también constituye una excepción en la medida en que es un hecho diferente a los alegados por el apoderado de la parte convocante, quien afirma que la CNTV no cumplió con tal obligación sino que, por el contrario, no transfirió los recursos requeridos a INRAVISION, incluso llegando a suplantarlo al adquirir equipos de la red. En efecto, el apoderado de la parte convocante afirmó: “45.
La CNTV, en una decisión tan inusual como controvertida, decidió en 1998 comprar equipos de transmisión de televisión para reemplazar la mayor parte de la red operada por INRAVISION. En lugar de transferir los recursos al operador público para que éste comprara los equipos necesarios para emitir en las nuevas frecuencias dispuestas por el ente regulador, la CNTV –cuya función es regulatoria- suplantó al operador y adquirió por sí misma los equipos mediante los contratos 053 y 151, sin consultar siquiera la opinión de INRAVISION.
“46.La compra de tales equipos hizo parte del denominado plan de ajuste que no se limitó al ejercicio de su facultad regulatoria de asignar el uso de las frecuencias respectivas, sino que derivó en una multimillonaria compra de equipos de transmisión. 36 “47. La desastrosa ejecución de los contratos para la adquisición de equipos por parte de la CNTV, ocasionó sobre costos superiores al 87%, y llevó a que no tuvieran una interventoría juiciosa y ajustada a la ley.
Así mismo, consta en diferentes documentos, que las garantías de dichos equipos no fueron oportunamente exigidas a los proveedores, razón por la cual muchos de esos avales expiraron sin que la CNTV formulara reclamo alguno al contratista”. El argumento expuesto por el apoderado de la CNTV en relación con estos hechos planteados por la convocante, es también una excepción de mérito aunque así no se haya denominado.
Igualmente frente al tema de la red pública de televisión y su estado, el apoderado de la parte convocada manifestó: “La operación de la red no puede relacionarse con la audiencia o falta de sintonía en los programas de cada uno de los concesionarios de televisión. La operación está relacionada con la forma de administrar, gestionar y mantener en funcionamiento los sistemas de transmisión disponibles por el operador.
“Sin embargo, en el entendimiento de que la red tiene sistemas redundantes (backup) y de reserva para garantizar la disponibilidad del servicio de televisión, la operación o no de algunos sistemas de la red ni implica la ausencia de señal o la falta de calidad técnica en la prestación del servicio. Lo realmente importante en la eficiente gestión de la red pública de televisión, es la disponibilidad del servicio de televisión. “Ahora bien, para los concesionarios de espacios de televisión, en verdad, lo importante comercialmente no es la disponibilidad de la señal en la totalidad de la red pública de televisión; sino solo en las 15 estaciones – de las 200 que constituyen la red – relacionadas con la población que es objeto de medición de niveles de audiencia, o rating en 22 ciudades del país, lo que quiere decir que las incidencias de las restantes estaciones ni su cubrimiento poblacional son registrados en las mediciones de audiencia y, por lo mismo, ninguna incidencia comercial tienen… Esa medición, como lo advierte la sociedad demandante, la hace Ibope Colombia S.A. que, según lo anuncia, produce información básica para orientar los procesos de decisión de canales y programadores de televisión y de agencias de publicidad y anunciantes en los medios masivos de comunicación. El rating de televisión se calcula mediante un panel de 900 hogares en todo el país, en los que se registra la sintonía de más de 4.000 personas, y esa información permite conocer los hábitos de consumo de televisión, y es utilizada por los canales y concesionarios de espacios de televisión para ajustar su programación, y por agencias y anunciantes para asignar los presupuestos publicitarios.
“Las 15 estaciones relacionadas con la población objeto de medición de rating, que cubre en 22 ciudades del país, constituyen solo el 7.5% de las estaciones de la red. (…) “Lo anterior puede precisarse, de manera concreta, así: 37 (…) “b. Un total de 22 ciudades con objeto de medición de rating por Ibope; la población de estas ciudades es de $18.831.282 habitantes, que corresponde al 42.29% de la población total del país, que es de $44.531.434.
(…) “d). El máximo cubrimiento poblacional de la red pública de INRAVISION (red primaria y secundaria) es del 90.54% de la población colombiana, que corresponde a $41.010.523 habitantes, según el censo de 1993, proyectado a 2004 por el Dane. (…) “h). En cuanto a la operación de las 15 estaciones de televisión pública de INRAVISION que cubre las ciudades objeto de la medición de rating por Ibope, se tienen las siguientes precisiones: (i) No todas las estaciones tienen el mismo cubrimiento poblacional; su cubrimiento depende fundamentalmente del área geográfica involucrada.
(ii) Todas estas estaciones (alta y media potencia) tienen sistemas de reserva para los equipos de transmisión, lo cual no permite que una estación de estas pueda estar fuera de servicio. (iii) La mayoría tienen redundancia (sistema de respaldo) o respaldo total de sus principales sistemas, con el objeto de garantizar el 100% de la disponibilidad del servicio de televisión a los usuarios.
(iv) Todas poseen tres redes de transporte de la señal de televisión desde INRAVISION en el Centro Administrativo Nacional (CAN) hasta la ubicación de cada una de estas estaciones, sistemas de transporte satelital en la banda C, sistemas de transporte satelital de la banda Ku y microondas. (v) Tienen sistemas de suministro de energía para cuando falla el suministro normal de la empresa de energía de la zona donde está ubicada la estación. (vi) ( ) (vii) Las estaciones de la red primaria, y especialmente las 15 estaciones que cubren las 21 ciudades objeto de medición de rating por Ibope, tienen sistemas de planta eléctrica que reemplazan el suministro norma de energía a la estación. (…) “Es importante establecer que si el transmisor presenta una falla en su operación que no le perita radiodifundir el servicio, la red de INRAVISION posee transmisores de reserva que le permitirían entrar en operación inmediatamente, en cuanto quede el principal fuera del aire.
(…) 38 “La disponibilidad del servicio es diferente de la operación del servicio, y no es posible calificar y ni menos aún relacionar los índices de audiencia registrados con la operación de los sistemas de la red pública de televisión. “Es importante resaltar que según la estadística registrada de la disponibilidad del servicio desde octubre de 2002 hasta marzo de 2003 para las estaciones objeto de medición de rating por Ibope, indica un promedio del 96% de cubrimiento poblacional permanente”.
Ahora bien, frente a la pretensión tendiente a declarar que la CNTV incumplió el contrato al no haber reajustado, de conformidad con el contrato y la ley, las tarifas a pagar por NTC S.A., el apoderado de la parte convocante esgrimió que “la CNTV al fijar tarifas debió someterse en estricto derecho a tales parámetros y exigencias, y como no expidió los actos administrativos que debió haber expedido para reajustar las tarifas, violó flagrantemente la ley y sus obligaciones contractuales”.
Por su parte el apoderado de la parte convocada afirmó que la CNTV no incurrió en la citada omisión sino que, por el contrario, dio cumplimiento a la ley y al contrato, al reajustar las tarifas. En efecto, en el texto de la contestación de la demanda se lee: “Posteriormente, a partir del 1 de enero de 1999, fueron modificadas mediante las resoluciones 115 de 16 de febrero de 1999, 640 de 3 de mayo de 1999, 1012 de 30 de septiembre de 1999, 144 de 9 de marzo de 2000, 553 de 28 de junio de 2000, 724 de 18 de agosto de 2000, 823 de 15 de septiembre de 2000 y 586 de noviembre de 2001.
“Durante 1999 las tarifas fueron reajustadas, por primera vez, mediante la resolución 115, en el 9.23%, con base en el índice de precios al consumidor (IPC), lo que quiere decir que se trató de un reajuste puramente nominal o, dicho de otro modo, que no hubo reajuste del valor real de las tarifas. “Sin embargo, en ese mismo año se redujeron las tarifas, por debajo de IPC, y así se mantuvieron hasta finales de 2000, y a partir de entonces se hicieron dos nuevas reducciones, hasta finales de 2003.
“Además de lo anterior, hubo reclasificación de espacios, mediante las resoluciones 1013 de 30 de septiembre de 1999, 130 de 29 febrero de 2000, 554 de 28 de junio de 2000, 725 de 18 de agosto de 2000, 822 de 15 de septiembre de 2000 y 1001 de 27 de noviembre de 2000, lo cual significó, de hecho, una reducción adicional de tarifas. (…) 39 “Fue esa una autorización transitoria y excepcional, pues, como dijo la Corte, no se confirió de manera permanente, sino solo por el término de tres meses, con los propósitos señalados.
Y en ejercicio de tal autorización fue expedida la resolución 856 de 13 de noviembre de 2001 y convenido el otrosí número 7 de 29 de noviembre del mismo año”. Tales hechos nuevos expuestos con miras a enervar las pretensiones de la convocante, constituyen excepciones según la ley procesal, carácter que no pierden por el hecho de que no puedan tramitarse como previas.
Por último el Tribunal destaca el Tribunal que contra el auto por el cual asumió competencia, la parte convocada no interpuso ningún recurso. 4.- Considera el Tribunal pertinente examinar las pruebas solicitadas por la convocante en la oportunidad procesal prevista en el Artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, para establecer su pertinencia frente a las excepciones propuestas.
En el escrito presentado por el apoderado de NTC S.A. al descorrer el traslado de las excepciones de mérito se presentaron y solicitaron como pruebas varios documentos, (letras a – j), se solicitó librar oficio a distintas entidades (literales k - n), se aportó un estudio técnico rendido por el ingeniero Carlos Fernández, se solicitó la ampliación de la inspección judicial en la CNTV e INRAVISION, y los testimonios de los señores Carlos Fernández y de Ricardo Mariño. Para el Tribunal es claro que tales pruebas son todas ellas pertinentes y conducentes para tratar de desvirtuar los hechos en que se fundan las diferentes excepciones de mérito planteadas por el apoderado de la parte convocante, en la medida en que, la prueba documental se relaciona con la forma en que se ejecutó el contrato, y temas técnicos en discusión, como el estado de la red, su funcionamiento y el índice de su disponibilidad. 40 En cuanto a los oficios solicitados, tienden ellos también a probar el estado de la red y los planes de mantenimiento propuestos por la CNTV.
El estudio técnico del ingeniero Carlos Fernández, se relaciona de manera clara con el estado de la red materia de discusión y con las afirmaciones que sobre tal aspecto realizó el apoderado de la parte convocada. Los testimonios son igualmente pertinentes para controvertir los hechos alegados por el apoderado de la parte convocada en su contestación de la demanda. 5.- Por último, debe mencionar el Tribunal, que en la audiencia en la cual el Tribunal decretó las pruebas, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el correspondiente auto de decreto de pruebas, recurso del cual se le corrió traslado al apoderado de la parte convocante y recurso que fue resuelto por el Tribunal en la misma audiencia. Los argumentos expuestos por el apoderado de la convocada se refirieron a las excepciones previas en los siguientes términos: “Interpongo Recurso de Reposición contra el Auto que acaba de ser leído en lo que decretó pruebas pedidas por la parte demandante mediante su escrito de 27 de septiembre.
“¿Y ello por qué? La oportunidad para pedir pruebas, además de la demanda, es la que corresponde al trámite de las excepciones previas y como está aquí en mi escrito, no interpuse porque no podía interponer excepciones previas que no tienen lugar en el proceso arbitral. Planteé sí la falta de jurisdicción y de competencia del Tribunal en algunos aspectos, sólo en algunos aspectos que fue resuelto en sentido de asumir la competencia del Tribunal.
“Si eso es así entonces, si no hay ese trámite incidental para la solución de las excepciones previas, pues no hay lugar a su práctica y decía que el planteamiento que hice no constituía excepciones previas porque no procede, no obstante lo cual es tema que puede plantearse e incluso debería resolverse de oficio porque constituye en buena doctrina un impedimento procesal.
“Pero aún suponiendo que se tratara de una excepción previa, pues la oportunidad de que se dispone para referirse a ella y para solicitar pruebas está referida a los hechos materia de la excepción y según advierto, todas las pedidas son pruebas referidas al fondo del asunto; lo que quiere decir que habría gozado la demandante de una oportunidad adicional para pedir pruebas, 41 sobre todo aquello que es materia de su demanda, por lo demás entiendo que no ha corregido la demanda la sociedad demandante.
“Es todo, doctores”. Por su parte el apoderado de la parte convocante manifestó: “Solicito señora Presidente y señores Árbitros, rechacen el recurso porque de acuerdo con el artículo 151 del Decreto 1818 del 98, el Auto que decreta pruebas no es susceptible de ningún recurso, solamente el Auto que rechaza pruebas tendría la posibilidad de ser impugnado.
“Esa sola razón es suficiente, pero para que no se caiga en el procesalismo al que de alguna manera el distinguido abogado de la contraparte nos convoca con su argumentación acerca de cuáles fueron estrictamente…, me refiero también al punto porque me merece desde luego respeto su apreciación. “La excepción se formula no por el hecho de que en un acápite de la demanda se utilice una estrato para denominar las excepciones.
La excepción es una postura que asume el demandado frente a los pedimentos del demandante y si él fue quien formuló las excepciones de falta de competencia y de jurisdicción y de … contradictorio, esas fueron las únicas que se ordenaron como excepciones, pero no es cierto que esas sean las únicas excepciones que él ha formulado. “Las excepciones están inmersas en cuanto a que él ha rechazado los hechos planteados por la demanda, cuando él señala que no es cierto que la parte demandante haya sufrido los perjuicios que dice haber sufrido, que no es cierto que la señal de televisión hubiese estado fuera del aire, cuando él niega todos y cada uno de los hechos en los que se fundamenta la demanda, está excepcionando, así él no los haya denominado.
De manera que por eso fue por lo que yo legítimamente me pronuncié sobre que esas pruebas que estaban relacionadas con esos puntos y se los … además a la parte convocada y es que, el mismo decreto 1818 dice que se aplicará lo pertinente a las normas del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que obligan a que una vez contestada la demanda por el demandado, se le dé un traslado de manera “… y eso es lo que yo he hecho.
“Si se llegase a la conclusión que plantea el doctor Mario, que como él solamente denominó dos de las muchas excepciones que están plagadas en su escrito, entonces miren a lo que podría conducir esa tesis tan siniestra y tan perversa, podría ocurrir que el demandado en ninguna parte denominara excepciones, prescindiera de la expresión excepciones en el escrito para dejar a la contraparte sin posibilidad de pedir pruebas adicionales.
“De manera que aquí no se ha tratado de sorprender a nadie, y esto que se ha visto, el doctor Mario Alario de alguna manera me da la razón, claro que esas pruebas tienen que ver con el fondo, porque es que el fondo es la contestación de la demanda. De manera que sea sencillísimo, protuberante y contundente motivo de que este Auto no es susceptible de recurso, como por el otro, de que él sí formuló excepciones de mérito que no denominó, a las cuales nosotros hemos respondido con base en esa premisa legal, yo solicito que se confirme el Auto.
“Resta decir simplemente lo siguiente: cuando yo envié ese escrito que presenté una alegación, la hice precisamente porque estaba advertido y conciente de que el Tribunal tenía que pronunciarse sobre esos temas hoy, si no hubiera podido callar alguna argumentación sobre eso; no me quedé 42 callado porque sabía que eso era un tema que tenía que decidirse hoy, por eso hice esa alegación así. Y por eso en el escrito digo, la circunstancia de que me esté pronunciando sobre estos dos motivos, no implica que esté guardando silencio frente a las otras defensas propuestas por el doctor, están inmersas en cada una de las contestaciones.
“No conozco yo ninguna disposición que diga en los códigos, escrito a tinta roja, o márgenes o títulos, basta que se desprenda de la misma porque hay una postura en contra de los derechos del demandante, para que eso configure el concepto de excepción. De manera que yo solicito que se confirme el Auto de impugnación.” Por su parte el Tribunal al desatar el recurso confirmó en su integridad el auto recurrido con base en el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998 a cuyo tenor: “El Tribunal de arbitramento realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes.
“El Tribunal tendrá respecto de las pruebas las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. “Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que niegue son susceptibles del recurso de reposición”. A manera de conclusión el Tribunal precisa que cuando las excepciones que se propongan “no tengan el carácter de previas”, y las propuestas en el proceso arbitral no lo tienen ni pueden tenerlo por hallarse prohibidas, “el escrito se mantendrá en la Secretaría por cinco días a disposición del demandante para que éste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que aquellas se fundan”, reza el artículo 399 del C. de P. C. La falta de jurisdicción y competencia, y los demás hechos alegados por la actora constituyen verdaderas excepciones según la ley y la doctrina generalmente aceptada, razón por la cual al obrar como se hizo por parte del Tribunal se dió recta y cabal aplicación a las disposiciones del artículo 399 del Código citado y no es procedente, por tanto, declarar la nulidad de las pruebas decretadas en esa marco de ocurrencias procesales.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal, en la parte resolutiva de esta providencia, negará la nulidad de pleno derecho solicitada por el apoderado de la parte convocada 43 frente a las pruebas solicitadas en la oportunidad adicional del Artículo 399 del Código de Procedimiento Civil y decretadas por el Tribunal en Auto del 29 de septiembre de 2004. 2.1.3 Los estudios y peritazgos de carácter técnico Durante el proceso se aportaron dos estudios técnicos por la convocante y se practicaron 2 peritazgos técnicos así: - Estudios Técnicos. 1.- El estudio técnico aportado por la parte convocante con ocasión de la contestación al escrito de las excepciones propuestas por CNTV, del Ing.
Carlos Fernández Zafra. 2.- El estudio técnico del ingeniero Edmundo Vega Osorio, aportado por la convocante como prueba de la objeción por error grave del dictamen rendido por a perito Lilia Inés Pinzón Tovar. - Peritazgos 1.- El dictamen pericial rendido por el perito Aldo Buenahora, quien fue designado con aquiescencia de las partes. 2.- El dictamen pericial rendido por Lilia Inés Pinzón Tovar, decretado de oficio por el Tribunal. 2.1.3.1 Objeción por error grave a los dictámenes periciales técnicos. 44 El dictamen pericial rendido por el perito Aldo Buenahora fue objetado oportunamente por el señor apoderado de la convocada, objeción respondida oportunamente por el señor apoderado de la convocante.
De otro lado, el dictamen pericial rendido por Lilia Inés Pinzón fue objetado oportunamente por el apoderado de la parte convocante, objeción respondida oportunamente por el señor apoderado de la parte convocada. El Tribunal procede, entonces, a evaluar esos peritazgos, a examinar las objeciones propuestas contra ellos y a decidirlas en derecho. 2.1.3.1.1 Las objeciones de la CNTV contra el dictamen técnico rendido por el perito Aldo Buenahora.
El dictamen técnico del perito Aldo Buenahora y sus complementaciones, fue objetado por errores graves por el señor apoderado de la parte convocada, quien formuló respecto de él las siguientes glosas. 1.- Las glosas de la CNTV a.- Con ocasión del traslado del dictamen, la parte convocada sostuvo que adolecía de error grave en las respuestas a varias preguntas.
Objetó por error grave la respuesta dada a la pregunta 8 por no tener en cuenta que la operación con planta y los tiempos de conmutación de los sistemas de respaldo como fallas en el servicio obedecían a fuerza mayor, por haber establecido los índices mencionados, sin consideración a la existencia de la citada fuerza mayor, implica que las conclusiones no se fundan exactamente en la realidad fáctica en que pudiera basarse la responsabilidad de la contratante pretendida por la actora. 45 Glosó la conclusión del perito en cuanto éste consideró que en el estudio del Ingeniero Fernández Zafra hacía subir los índices de IDS y bajar los de IDA, haciendo aparecer la red mejor de lo que en realidad estaba; sostiene el objetante que cuando no hay información, lo adecuado es suponer que la estación operó al 100%, pues no es posible deducir que si no hay información sobre el acaecimiento de fallas, es que las hubo.
Comparando las anotaciones consignadas por el operador en la bitácora de la estación Cerro Kennedy para el 9 de diciembre de 2003, con la conclusión del Ingeniero Carlos Fernández, quien indica que ese día estuvo fuera del aire 360 minutos y le asigna una disponibilidad de 0.00% para ese día, critica el hecho de que el perito Aldo Buenahora le asigne esos 360 minutos fuera del aire, sin que el operador registrara que lo hubiera estado.
Objetó también la respuesta a la pregunta 9, por asignar el mismo número de fallas indicadas por el Estudio Técnico, no obstante que éste adolece de errores, como el que señaló en la anterior objeción y por no tener en cuenta que aquellas obedecieron a circunstancias de fuerza mayor. Igual hizo con la respuesta a la pregunta 10, dado que toma el mismo cálculo del Ingeniero Carlos Fernández, el cual adolece de los errores ya mencionados y asumiendo un IDA que hace referencia a días completos, sin consideración a la duración de la falla, lo que hace que el porcentaje de la falla sea mayor.
Por iguales razones, objeta la respuesta a la pregunta 12. Estima errado determinar el comportamiento de una red extrapolando una muestra representativa, pues dicho comportamiento requiere de seguimiento continuo y no es predecible, tal como lo hizo el perito para absolver la pregunta 13. 46 Consideró parcialmente errónea la respuesta a la pregunta 14 pues, según el señor apoderado de la CNTV, no es posible, afirmar que “Con gran probabilidad los índices nacionales serán peores que los estimados aquí”.
Estimó que era error grave sostener que los operadores de sistemas cerrados prefieran la señal radiada, pues aunque los costos sean menores, la señal que se recibe del satélite es de mejor calidad, así esté comprimida, debido a que se reducen los efectos de degradación causados por los pisos de ruidos, efectos terrestre a interferencias ocasionadas por los otros operadores.
“Los operadores, -expresa-, reciben todas las señales internacionales satelitalmente y al recibir la señal del Canal Uno del satélite ponen en igualdad de condiciones la calidad de todas las señales que inyectan en su sistema” Finalmente, manifiesta que no es pertinente valorar el estudio del Ingeniero Carlos Fernández Zafra, sino solamente considerar los peritajes practicados en el proceso, en traslado a las partes, aun cuando las deficiencias de aquel incidan en éstos.
Ninguna prueba solicitó la convocada para demostrar los yerros que denunció en torno a este peritaje. b.- En el alegato de conclusión la parte convocada reiteró sus argumentos contra el peritazgo, señalando que los análisis efectuados por ella en relación con el Estudio Técnico del Ingeniero Carlos Fernández Zafra, afectaban las conclusiones del perito Aldo Buenahora, por cuanto éste basaba sus conclusiones en el estudio del primeramente citado. 2.- La oposición a la objeción de la convocante, NTC S.A. 47 a.- Con ocasión del traslado de las objeciones, el señor apoderado de la parte convocante sostuvo que no existía error grave en el dictamen del experto Aldo Buenahora, por cuanto la objeción no satisface la exigencia de que para que exista error grave el yerro denunciado debe ser determinante de las conclusiones de los peritos.
Cuestiona las objeciones además porque se limitan a denunciar ciertas falencias de las consideraciones de la experticia, pero no de sus conclusiones. Con relación a la objeción a la respuesta a la pregunta No. 8 considera que las interrupciones de energía si inciden en la falla del servicio, sin que, además hubiera probado la fuerza mayor que supuestamente causó tales fallas.
Estima que no tiene ninguna incidencia la observación del perito Buenahora según la cual en el estudio del Ingeniero Fernández se hacen subir los índices del IDS y bajar los del IDA; igualmente estima exagerada la apreciación de la objetante de que hubo muchos errores en la tabulación tomada en cuenta por el perito Aldo Buenahora. Con respecto a la objeción de la respuesta dada a pregunta 9 la considera una mera suposición porque el objetante no demostró la fuerza mayor en que la funda.
En cuanto a las objeciones a las respuestas dadas a las preguntas 10 y 12 afirma que en el estudio técnico está plenamente demostrado que la audiencia que se pierde al momento de la falla no se recupera inmediatamente. Sobre la objeción dada a la respuesta de la pregunta 13 dice que no se trata de la denuncia de un yerro sino de un comentario impertinente. 48 En cuanto a la respuesta de la pregunta 14 por basarse en que “no es posible” hablar de probabilidades respecto de los índices nacionales considera que simplemente es una formulación que la ley no respalda.
En cuanto al yerro grave contenido en la respuesta a la pregunta 15 lo considera infundada porque según la carta del operador Superview y las demás pruebas, se informa la recepción de canales nacionales por antena doméstica recortada. b.- En el alegato de conclusión el señor apoderado de la convocante reiteró las razones de su oposición a la objeción con ocasión del trámite de la misma y pidió que se la declarara impróspera.
Señaló que en el escrito de objeciones no se indicó, como se exige legalmente, cuál o cuáles de las conclusiones de la experticia eran erradas, ni en qué consistió el supuesto error grave, ni tampoco su especial incidencia en las conclusiones adoptadas, a lo cual se agrega que no se aportaron pruebas para demostrar los yerros graves denunciados.
Con citas de la jurisprudencia afirmó que la objeción debía poner al descubierto que las bases del peritazgo fueron equivocadas y que el error debía ser determinante de las conclusiones obtenidas en el análisis de la materia examinada. En esta ocasión, con relación a la pregunta 8 sostiene que, contra la opinión de la objetante, las interrupciones de la energía sí inciden en las fallas del servicio, pues frente a ese hecho, la reacción instintiva del televidente es abandonar el canal, y que la fuerza mayor causante de tales ocurrencias no las probó la convocada.
En lo que hace a la pregunta 9, reitera que el objetante no se tomó el trabajo de indicar qué alteraciones o diferencias se habían producido en el trabajo pericial de no haber incurrido en el inexistente yerro que le endilga en materia de preferencias en la utilización 49 de la señal radiada o la satelital por parte de los operadores, teniendo en cuenta la compresión de la señal.
En cuanto a los yerros en las respuestas a las preguntas 10 y 12, reitera que en el Estudio Técnico se estableció que cualquier falla incide sobre la capacidad de un canal de televisión para generar audiencia, más allá del tiempo de duración de la falla y que la audiencia perdida no se recupera con el restablecimiento de la señal. Sobre la objeción a la respuesta de la pregunta 14, NTC S.A. no considera admisible que se limite la censura a simplemente afirmar que no es posible hablar de probabilidades respecto de los índices nacionales y que también era posible determinar el deplorable estado de las redes secundarias, lo cual está probado con las actas de los contratistas del único plan de mantenimiento que obra en el proceso.
Agrega que, por el contrario, sí es posible hablar de probabilidades respecto de los índices nacionales, lo que se demuestra con los estudios de Arthur D Little y en el libro “Regulación y Concesiones en la Televisión Colombiana. Destellos y Sombras”, de la CNTV y el CID de la Universidad Nacional de Colombia. La convocante descalifica la objeción formulada a la respuesta a la pregunta 15, habida cuenta, de una parte, de los mayores costos de los decodificadores que necesita el Canal Uno para ser recibido en banda C, mientras los canales CARACOL, RCN y CITY TV se reciben en banda C, a través de decodificadores DVB; de otra parte, invoca la razón expuesta por el testigo Jorge Jaramillo, quien indicó la preferencia de los cableoperadores por razones de costo y de calidad, ya que la señal proveniente de estaciones de transmisión no está comprimida, a diferencia de lo que ocurre con la satelital.
Concluye que no hay yerro alguno en el dictamen, por afirmar que los operadores de sistemas cerrados de televisión prefieren obtener la señala radiada. 50 Reitera en el alegato las demás consideraciones hechas con ocasión del escrito de objeción por error grave. 2.1.3.1.2 Las objeciones de NTC S.A. contra el peritazgo rendido por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar.
El dictamen rendido por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar fue decretado de oficio por el Tribunal y fue objetado dentro del término legal por NTC S.A. 1.- Las censuras de la objetante A.- Con ocasión del traslado del dictamen, el señor apoderado de la convocante formuló las siguientes objeciones por error grave contra el mismo: 1.- Haber prescindido de los indicadores que reflejen la afectación de sintonía, tales como los hábitos y permanencia de la audiencia. Haberse limitado a calificar el IDS a partir de criterios exclusivamente matemáticos.
Haber acudido a la recomendación UIT 800 para evaluar el servicio de televisión, cuando está hecha para medir desempeño de redes telefónicas, ya que las recomendaciones de la UIT sobre televisión, y que son las únicas aplicables a este caso, se agrupan bajo la Serie BT [(Broadcasting television, o “Servicio de Radiodifusión (Televisión”)] Apoya sus censuras en el trabajo pericial que adjuntó, cuyo autor es el Ing.
Edmundo Vega Osorio. 51 2.- Descalificar la utilización del llamado por el Ing. Carlos Fernández Zafra Indice de Afectación, por no ser un término utilizado internacionalmente. Objeta esa apreciación por error grave, pues el peritazgo glosado parte del supuesto igualmente equivocado de que el IDS es la única vía posible para realizar los cálculos de la afectación de los niveles de sintonía producidos por el desempeño técnico del sistema, ignorando la vía que propone el Estudio Técnico.
Desconocer que el Estudio Técnico, a diferencia del estudio de Arthur D Little, que sólo tuvo en cuenta la potencia del transmisor, tuvo presente, además, el tiempo de falla, acreditado con el video que adjuntó a los autos, y el cual demuestra que no obstante existir un IDS del 75%, dadas las interrupciones que se suceden en el mismo, conduciría a la deserción del televidente que, ante esas interrupciones, opta por cambiar de programa, lo que significa que la disponibilidad final es de 0 y no del 75%. 3.- Considerar que el IDA es solamente el complemento matemático del IDS;
“El IDA – expresa - se calcula tomando en cuenta el número de días durante los cuales se han presentado fallas. Cierto es que una falla en la señal de algunos minutos en el día, representa escuetamente un día con fallas, lo cual parece ser idéntico a una falla total que deje por fuera la señal todo un día, pero tales aseveraciones no consideran que en ambos casos la recuperación de la audiencia no tomará los mismos minutos el día en el que se presentó la falla, sino varios días ” “…Por esa razón, existe una diferencia entre el complemento del IDS o indisponibilidad calculado a partir de minutos de falla, y el IDA calculado a partir de días con falla, yerro en el que lamentablemente incurrió la perito, el cual tiene la connotación de grave y determinante, porque compromete todas sus mediciones y conclusiones..”. 52 4.- Considerar que la falla debida a potencias inferiores al 75% de la potencia nominal, pueden no afectar la recepción de la señal.
Reitera la improcedencia de citar la recomendación E 800 de la UIT, por los motivos atrás consignados; quien no obtiene, dice, un contacto telefónico, insistirá más tarde en lograrlo; quien pierde la señal en su televisor pasará inmediatamente a otro canal; de ahí que las previsiones sobre telefonía no sean compatibles con las previsiones sobre televisión. Censura que la perito señale que da lo mismo que las estaciones de transmisión tengan o no la potencia efectiva con la que fueron diseñadas, lo que llevaría a considerar que el diseño de los canales privados y aún de INRAVISION estarían sobredimensionado. 5.- Desechar el valor probatorio de las bitácoras y, en otras ocasiones, darles valor demostrativo.
Para ese efecto transcribe disposiciones del manual de funciones y requisitos del cargo de operador y las normas internacionales en la materia. 6.- Errar sobre el concepto de falla en el servicio y sus consecuencias, que llevaron a la perito a concluir porcentajes diferentes de los impactos en la audiencia y por tanto en el rating o sintonía de la programación. Haber evaluado la señal con sesgo seudo técnico y no de manera global en cuanto a calidad, según lo dispone la recomendación UIT – R -BT 500, la cual transcribe y la cual establece que debe evaluarse la calidad de audio y de video, de manera conjunta y no separadamente.
Sostiene que esa orientación fue la que siguieron los operadores de INRAVISION con las observaciones dejadas en las bitácoras, y que el desarrollo de todo análisis técnico en 53 materia de televisión, encaminado a establecer sus efectos sobre la audiencia, requiere involucrar no sólo variables de ingeniería sino también aquellas relacionadas con el hábito de los televidentes.
Cree NTC S.A. que cometió grave error la perito al descalificar el Estudio Técnico, pues se limita a evaluar la variable Índice de Disponibilidad del Servicio, como parámetro único y fuera de todo contexto, sin analizar apropiadamente el efecto que la indisponibilidad continua y recurrente de una red de televisión, tiene sobre la audiencia de un canal.
Arguye que es incorrecto sostener que la audiencia sólo se ve afectada durante el período de indisponibilidad, como lo concluyó simplistamente la perito, y por eso el Ing. Carlos Fernández desarrolló el Índice de Afectación IDA, con el propósito de crear un parámetro matemático que reflejara el efecto que las fallas de audio y video en una red de transmisión de televisión generan en el consumo de este servicio Trae a colación los resultados reales de audiencia en los casos de las interrupciones más largas del servicio, y señala que en la Estación Páramo de los Domínguez se inició una falla el 24 de septiembre de 2003, que duró 99 días, y cuyo rating promedio antes de la falla era de 429 y, luego de la falla 257, lo que indica que produjo una pérdida del 35%.
Igual ejercicio realiza para la Estación El Ruiz, donde el 10 de abril de 2002 se inició una falla que, según NTC S.A., duró 10 días, y con apoyo en el estudio de Rating Personas de Ibope, produjo una pérdida de audiencia del 18%. NTC S.A. destaca luego una falla en la Estación El Ruiz que se inició el 29 de septiembre de 2002, y habría durado 41 días, y produjo, según sus cálculos, una pérdida de audiencia del 22.6%. 54 Iguales ejercicios realiza el objetante en relación con las fallas del servicio en las estaciones Cerro Kennedy, Caribe, Lebrija y Los Patios, y calcula el rating personas antes y después de la falla, y establece, de ese modo, la pérdida de audiencia subsiguiente a la falla. 7.- Considerar que no existe un universo nacional Ibope sino un universo Ibope, para demostrar lo cual adjunta a la objeción certificado del señor Ricardo Mariño, representante de Ibope, que contrariaría lo expuesto a la perito en carta de respuesta a una solicitud de precisión formulada por ella y que obra en autos, y se halla inserta en el peritazgo mismo.
La convocada solicitó explicaciones sobre los puntos controvertidos y, en audiencia, la experta dio las repuestas pertinentes a las cuestiones formuladas por el señor apoderado de NTC S.A. B.- En el escrito de alegato de conclusiones, NTC S.A. reiteró su posición contra el dictamen y las objeciones antes reseñadas y se apoyó en la trascripción de las respuestas dadas por la perito a sus cuestionarios, entre ellas en la que manifestó que utilizó también la norma V 662, en cuyo apéndice se remite a la UIT T E 800, para hallar conceptos de calidad de funcionamiento del servicio, por ser esos principios universales, como la normalización en telecomunicaciones.
En síntesis sostuvo: 1.- Alega el procurador judicial de NTC S.A. que al utilizar la norma E 800, que no era aplicable a los servicios de televisión, la perito incurrió en el error de desvirtuar el concepto de falla debido a potencias inferiores al 75% de la potencia nominal, a partir del ejemplo sofístico de que la estación de Manjui podría cubrir su área de servicio propuesta con un transmisor de 1 kilovatio, en lugar de los 20 kilovatios con que operan los transmisores actuales. 55 Censura la actora que la perito sólo hubiera pedido informaciones a CNTV y no le hubiera solicitado informes a NTC S.A. Insiste en que la perito ignoró que la potencia de transmisión es una herramienta de competencia en cualquier lugar del mundo, así como el que una estación que opere al 75% de la potencia de su competencia se encuentra comercialmente en una desventaja evidente, como se confirma con los estudios mencionados y el documento de la Universidad Nacional, citado en el proceso. 2.- Destaca NTC S.A. que la perito admitió no tener los conocimientos técnicos para elaborar un dictamen que tomara en cuenta la audiencia y los hábitos de los televidentes que es, según la actora, punto relevante en el caso subjudice.
Reitera que constituye error grave, en el dictamen pericial, prescindir de establecer los índices o parámetros que reflejan la afectación de sintonía, tales como los hábitos y permanencia de una audiencia. Concluye diciendo que “ si la perito no entiende de hábitos de sintonía, mal podía entender el concepto del IDA, el cual… desconceptuó con el frágil argumento de que no es un término utilizado internacionalmente.” Centra su apreciación para manifestar que “el IDA se calcula tomando en cuenta el número de días durante los cuales se han presentado fallas.
Cierto es que una falla en la señal de algunos minutos en el día, representa escuetamente un día con fallas, lo cual parece ser idéntico a una falla total que deje por fuera la señala todo un día, pero tales aseveraciones no consideran que en ambos casos la recuperación de la audiencia no tomará los mismos minutos o el día en el que se presentó la falla, sino varios días.
Tomando en cuenta los hábitos de sintonía, este criterio constituye una aproximación diferente al cálculo del IDS, el cual arroja resultados similares al complemento del IDS. “ 56 3.- Reiteró las críticas hechas a la apreciación del alcance de las bitácoras hecha por la perito, lo que, a su juicio, genera un grave error e insiste en la doble posición que respecto de ellas habría tenido la perito, como se señaló atrás, al hacer el resumen de la objeción formulada con ocasión del traslado del dictamen.
La objeción parte de la consideración de que la perito no podía prescindir de la información de las bitácoras o ponerlas injustificadamente en duda, pues ello afecta la determinación del IDS para el canal uno, en el período del contrato. 4.- La utilización que la perito hizo de la Recomendación UIT – R BT 500, es criticada por la convocante en la perspectiva de considerarla como parcialmente utilizada y con prescindencia de la apreciación global que en ella se dispone para evaluar la calidad del servicio de televisión. Sin que así aparezca previsto en la mencionada recomendación, la objeción le endilga no haber tenido en cuenta los hábitos de los televidentes y haberse limitado a solas consideraciones de ingeniería. La convocante reitera en su alegato las glosas ya formuladas y que quedaron consignadas antes. 5.- Reitera, finalmente, las consideraciones que tuvo en cuenta NTC S.A. para criticar la apreciación de la perito sobre los temas de Universo Nacional Ibope y Universo Ibope, de lo cual se ha hecho la reseña adecuada en otra parte de este laudo.
Insiste la objetante en su alegato, que la muestra Ibope es representativa del nivel nacional, y al efecto destaca la última respuesta dada por el señor Ricardo Mariño Palacio, aportada a los autos en la audiencia de recepción de las explicaciones de la 57 perito, y en la cual afirma que la medición realizada sobre el 41.45% de la población el rating Ibope es considerado, dentro de la industria, representativo a efectos de realizar negocios nacionales de comercialización de pauta en televisión. La perito dijo haber asumido la respuesta inicial dada a sus preguntas por el señor Ricardo Mariño, y agregó que la muestra que tiene que ser contenida en el 41.4% corresponde al 11.12% de la población que se encuentra dentro del universo, que el universo es el 41.4%, pero la muestra es del 11.2%. 6.-.
Carecer de objetividad, pues para rendir el peritazgo la perito tuvo en cuenta documentos aportados por una de las partes, sin tener en cuenta la información que podría suministrar la convocante. 7.- Que el dictamen difiere de las conclusiones de los estudios de Arthur D Little y de otros expertos que han rendido su concepto en el proceso. 2.- La oposición a la objeción de la convocante, NTC S.A. A.- Al descorrer las objeciones formuladas por la convocante, la parte convocada solicitó se oyera en audiencia a la perito para que explicara algunos de sus conceptos, lo que así decretó el Tribunal.
B.- En el alegato de conclusiones, sobre esta materia, el señor apoderado de CNTV no formuló manifestación especial sobre este peritazgo. 2.1.3.2. Decisión sobre las objeciones Para decidir se considera: 58 2.1.3.2.1 Objeciones en relación con el peritazgo rendido por el Ingeniero Aldo Buenahora. Las objeciones formuladas por la convocada al peritazgo del Ingeniero Aldo Buenahora fueron respondidas por la convocante para tratar de demostrar que no tenían fundamento, lo que obliga al Tribunal a referirse a aquellas y a éstas en un mismo lugar, para definir cuáles prosperan y cuáles no, como se dirá al final de este numeral.
La pregunta ocho (8) inquiría sobre el índice de disponibilidad del servicio nacional universo Ibope, con base en la influencia porcentual que tuvo cada una de las estaciones en el cubrimiento del panel de hogares (pregunta 5), y la disponibilidad del servicio (IDS) en cada una de las estaciones, teniendo como base el estudio Técnico del Ing.
Carlos Fernández Zafra. La objeción a la respuesta dada a esa pregunta en ese contexto se hace consistir en que considera como falla del servicio la operación con planta y los tiempos de conmutación, sin tener en cuenta que ello obedece a razones de fuerza mayor y no son atribuíbles a otros sistemas. Para decidir la objeción se tiene en cuenta que el Ing.
Aldo Buenahora Santos se limitó a efectuar unos cálculos con base en datos y parámetros solicitados por la parte convocante, operación que en sí misma no ha sido impugnada en cuanto a sus resultados, aspecto por el cual la objeción no puede prosperar. Al elaborar el cuadro sobre IDS promedio ponderado para cada uno de los años y cada una de las estaciones, tomando en cuenta el peso Ibope, obtiene resultados que no discrepan mayormente de los establecidos por otro medio probatorio, en cuanto al porcentaje final, debido a las bases asumidas por cada perito, lo que de por sí no constituye error grave en ninguno de los dos casos. 59 Correspondía la carga de probar a la objetante la existencia e impacto de los hechos que considera fuerza mayor que mencionó como base de su objeción, lo cual no hizo, por lo que este motivo tampoco da pie al Tribunal para acceder a la prosperidad de la objeción propuesta con fundamento en ese hecho.
Tampoco se demostraron con ocasión de la impugnación del peritazgo los tiempos de respuesta necesarios o utilizados para la puesta en marcha de la operación de la planta y de la conmutación de los sistemas, que permitieran inferir el grado mayor o menor del error que la CNTV considera se cometió en la elaboración de la experticia. Todo ello no permite concluír que hubo error grave en los ejercicios efectuados por el perito.
El valor de la prueba pericial de que se trata lo evaluará el Tribunal tomando en cuenta que, dado que las bases sobre las cuales se efectuó, como son los criterios establecidos en el Estudio Técnico del Ing. Carlos Fernández Zafra, no brindan la certeza que se requiere en este tipo de pruebas para establecer la disponibilidad promedio ponderada del servicio en las estaciones y durante el lapso a que se contrae dicha determinación conforme lo pidió la convocante.
En efecto, dichas bases pecan por su generalidad, asume datos de las bitácoras con alcances que no tienen y adopta el criterio de que una falla simple de un minuto genera una falla de un día y más, por su efecto sobre la audiencia, afirmaciones y consideraciones que el Tribunal considera que no corresponden a la realidad y a la lógica.
En cuanto a la naturaleza nacional o no del índice de disponibilidad Ibope, el Tribunal, como habrá de precisarlo adelante, encuentra que aunque la disponibilidad Ibope no se basa estrictamente en una muestra nacional, no deja de ser significativa para el caso que se analiza de audiencia y rating, habida cuenta de que en ella se incluyeron las estaciones con influencia en las localidades con mayor población del país en el sector urbano y que 60 los datos obtenidos a partir del panel de hogares, no pueden considerarse como si no tuvieran significación estadística.
Igualmente, el Tribunal considera que asiste razón a la CNTV cuando sostiene que si en las bitácoras no existe ninguna indicación sobre si se presentó o no una falla, no puede afirmarse que ésta ocurrió; ese yerro de criterio del Estudio Técnico y del peritazgo permite al Tribunal desechar las conclusiones específicas de la prueba practicada y por ello no es dable acoger las conclusiones obtenidas sobre el IDS promedio ponderado del Ing.
Aldo Buenahora Santos. La convocante manifestó en la contestación de la demanda que las estaciones (principalmente las de alta y media potencia) tienen una disponibilidad del servicio del 100%; que cuentan con sistemas alternos de suministro de energía para cuando éste falle y que la mayoría de las estaciones disponen de redundancias o respaldo total de sus principales sistemas, con el objeto de garantizar el 100% de disponiblidad del servicio.
Si se presentaron fallas en el servicio, como está comprobado que se presentaron, no obstante tales garantías, la CNTV ha debido demostrar que obedecieron a circunstancias que no le eran imputables, pese a la existencia de esas seguridades durante los tiempos de conmutación y de reiniciación de la operación de la planta. De modo que, en conclusión, la respuesta dada a la pregunta ocho, si bien no constituye un error grave, dadas las pautas que se le señalaron para contestarla, no permite tenerla como dato enteramente correcto para aplicar el IDS Promedio Ponderado, así establecido, para los realizar cálculos pedidos por la convocante.
Asiste también razón a la CNTV al considerar que si no existe en la bitácora información sobre la presencia de fallas de la señal, lo lógico es deducir que, con base en tal medio 61 probatorio, no las hubo, y no al contrario, como sin demostración alguna o fundamento razonable, lo asume el peritazgo del experto Aldo Buenahora Santos.
La perito Lilia Inés Pinzón Tovar examinó, igualmente, la bitácora correspondiente a la estación de Cerro Kennedy en el día referido, 9 de diciembre de 2003, y en ella halló que se trabajó con planta por falla en la red; de esa manera, la conclusión del perito Aldo Buenahora Santos en el sentido de que ocurrió falla, como la hipótesis del Estudio Técnico, - en la cual, a su turno, se basa -, carecen de respaldo probatorio y se hallan incursos en error sustancial de criterio por que determinaron una falla cuando no existió. Aunque la existencia de la fuerza mayor alegada por la convocante no fue demostrada, el Tribunal considera que la respuesta dada a la pregunta nueve, en cuanto asume la duración de las fallas del servicio a partir de su mínima extensión en el tiempo para proyectarla como la de todo un día y sobre ese supuesto construir el novedoso concepto de IDA, no sólo conduce a conclusiones inadmisibles sobre tiempo de falla, sino que distorsiona el cálculo del IDS y del IDA, además de que tal método no se compadece con la realidad cuando se trata de fallas de duración menor.
Por ese motivo la objeción a la respuesta dada a la pregunta nueve (9), no prospera dado que esta se funda en que el perito tomó los mismos días de falla señalados en el estudio técnico, cuando lo que hizo según se le pidió fue determinarlos con base en la información contenida en las bitácoras. De esta manera la base de la objeción no es cierta ni está probada.
No obstante lo anterior, el Tribunal no habrá de darle valor demostrativo a la determinación de los días con falla dado que los estableció con una muestra aleatoria de fechas para cada estación que le permitió originar un total de 407 datos aleatorios que corresponden a muestras superiores al 1.8% sobre un total de 2190 datos posibles por estación, o sea, sobre 21900 datos posibles en total lo que no permite otorgarle al ejercicio certeza en la demostración de la respuesta dada. 62 Por lo mismo esta objeción no habrá de prosperar.
En cuanto a la objeción formulada por CNTV a la respuesta a la pregunta 13, el Tribunal considera que si bien el mismo perito Aldo Buenahora indica que con base en una muestra representativa es técnicamente aceptable extrapolar los resultados de la misma, para calcular el comportamiento de un Universo, la objetante no demostró que es inadecuado ese procedimiento para determinar el comportamiento de una red. La objeción que formula la convocada respecto de la respuesta a la pregunta 14 no tuvo verificación técnica y es, como la misma respuesta glosada, una hipótesis no demostrada, y por ello no puede aceptarse ni una ni otra, ni considerarse la respuesta como incursa en error grave.
La argumentación dada por la convocante para que se desecharan las objeciones de la CNTV no pueden considerarse prósperas en general y de plano, pues aunque ésta no solicitó, ni aportó pruebas para demostrar las objeciones, su gravedad y su impacto, los elementos de convicción que obran en autos y cuyo análisis global debe efectuar el juzgador, permiten llegar analizar los argumentos dados por la CNTV respecto de los defectos del peritazgo del ingeniero Aldo Buenahora; por lo demás, resulta claro que el objetante cuestionó las conclusiones y los fundamentos del experticio en la óptica de dejar sin validez sus afirmaciones respecto de la magnitud del IDS, del IDA y del alcance y valor estadístico de las evaluaciones y encuestas ofrecidas por el Ibope, esto es, sobre los temas centrales objeto de la pericia. Halla el Tribunal razonable y demostrada la defensa que hace la convocante respecto de la acusación de que en el peritazgo del Ing.
Aldo Buenahora Santos se hubieran cometido muchos errores, y por ello desechará esa afirmación de parte de CNTV, como a su turno lo hará respecto de la que, en igual sentido, hiciera la perito Lilia Inés Pinzón Tovar, sin dejar de anotar que la aceptación de la defensa de NTC S.A., en cuanto a la objeción de 63 que se trata, se refiere al hecho empírico de toma de datos, pero esa aceptación, de parte del Tribunal, no comprende lo atinente a la metodología utilizada por el experto Buenahora Santos, siguiendo la adoptada por el Estudio Técnico inicialmente aportado, y el cual adolece de similar deficiencia. La glosa de la CNTV a la respuesta dada a la pregunta 9 precisa en qué consistió el yerro de que la acusa, de modo que la defensa que hace de esa respuesta NTC S.A., fundada en que la objeción padecería de falla de técnica procesal, no tiene razón de ser.
Para el Tribunal, la respuesta y su glosa son afirmaciones sin demostración técnica o económica, y por ello no habrá de tener por demostrado el yerro en que pudo incurrir el perito, ni la razón y la argumentación contraria esgrimida por la CNTV. En relación con la objeción a las respuestas dadas a las preguntas 10 y 12, el Tribunal recuerda que la pregunta 5 indagaba por el peso porcentual de cada una de la estaciones en el cubrimiento del panel de hogares o universo Ibope, teniendo en cuenta los datos de población de esas localidades y el Plan Nacional de Frecuencias expedido por la CNTV, y en la pregunta 10, con base en esos datos, indagaba por el porcentaje de días con fallas del servicio en cada una de la estaciones del universo Ibope.
El Tribunal, con base en su criterio ya expuesto sobre la falta de razonabilidad de la metodología del experto Ing. Carlos Fernández, analizada tanto por el Ing. Buenahora, como por la perito Lilia Inés Pinzón Tovar, desechará la forma y métodos utilizados por aquellos para establecer el porcentaje de los días con fallas y acogerá, por basarse en forma más precisa, real y concreta en los datos de las bitácoras y en los criterios de impacto de las fallas en la señal, los porcentajes obtenidos por la perito Lilia Inés Pinzón en su experticia, según cuadro visible en la página 47 del mismo. 64 Sobre la objeción a la respuesta a la pregunta 13, el Tribunal se remite a lo dicho por el mismo Ingeniero Aldo Buenahora, quien manifestó, como atrás se señaló, que con base en una muestra representativa es aceptable extrapolar los resultados para calcular el comportamiento de un universo, respuesta que tiene visos de razonable y lógica, por lo cual la objeción no prosperará, pues bien puede predecirse el futuro comportamiento de los individuos con base en la muestra de su comportamiento en un lapso y en unas condiciones predeterminadas, y siempre que la muestra tomada sea representativa, sin que sea menester hacer un seguimiento continuo, pues es supuesto de la encuesta la realización previa de dicho seguimiento.
Como antes se anotó, en la respuesta a la pregunta 14 el experto Aldo Buenahora afirmó que no era posible efectuar extrapolaciones determinísticas con base en los datos disponibles y que estos permitían hacer una extrapolación cualitativa, y que los índices estimados de IDS del IDA en el nivel nacional serían peores que los estimados; en la presentación de la objeción se expresó, solamente, que eso no era posible.
El Tribunal, en primer término, tendrá por no demostrada la objeción, pues ninguna prueba solicitó la convocada para que se verificara el supuesto yerro grave en que se hubiera incurrido por el perito en ese tema; de otra parte, las respuestas serán apreciadas con observancia del principio de la sana critica, pues ellas ofrecen un matiz de contradicción en cuanto, de una parte, afirman que no es posible efectuar con base en los datos extrapolaciones determinísticas, y de otra, que los mismos datos sí permiten una extrapolación cualitativa; el resto es sólo una suposición no fundamentada del perito.
Tampoco está, a juicio del Tribunal, demostrado el yerro que endilga la objeción a la respuesta dada a la pregunta 15, no sólo porque ningún elemento de tipo económico, técnico o de políticas en la materia se aportó para demostrarla, sino porque las explicaciones de la defensa de la respuesta son lógicas y convincentes y tienen el 65 respaldo de un testigo técnico, como lo es el ingeniero Jorge Jaramillo, quien ofrece consistencia en sus manifestaciones y ello hace que su apreciación sea verosímil.
En consecuencia, no prospera ninguna de las objeciones formuladas por la CNTV contra el peritazgo rendido por Ing. Aldo Buenahora Santos sin perjuicio de la valoración que sobre el peritazgo habrá de hacer el Tribunal con apoyo en el hecho de que no prosperan las objeciones. 2.1.3.2.2. Objeciones al peritazgo rendido por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar.
No resulta admisible objetar el dictamen, como se hace en la primera glosa del señor apoderado de la convocante, con base en que la perito no hubiera tomado en cuenta los indicadores que reflejen la afectación de sintonía, pues estos aspectos no le fueron propuestos a la pericia atacada. Tampoco resulta fundada la objeción de que la perito se hubiera limitado a definir y calificar el IDS, a partir de criterios exclusivamente matemáticos, y al respecto se debe destacar que el concepto de IDS es formulado de modo concordante por los demás expertos consultados.
Naturalmente un indicador de disponibilidad tiene que hacer referencias predominantemente a aspectos de comportamiento de la señal en el tiempo y en el espacio, que deben ser llevados para validarlos a representaciones mediante fórmulas matemáticas. La censura consistente en que la perito se habría basado únicamente en la Recomendación UIT 800, no da cuenta del hecho de que tal empleo lo fue por remisión de la norma UIT R V 662 y de que la perito utilizó también en su análisis recomendaciones específicamente establecidas para evaluar la calidad de la televisión. No considera el Tribunal que, basada en tales recomendaciones, la perito hubiera cometido error grosero, 66 susceptible de ser calificado de grave, ya que tampoco se demostró en la objeción en qué incidiría el grave yerro derivado del empleo de las referidas recomendaciones.
Sobre la utilización parcial que la perito hizo de la Recomendación UIT – R BT 500, y con prescindencia de la apreciación global que en ella se dispone para evaluar la calidad del servicio de televisión, no puede pretenderse que sea error grave la circunstancia de que la experta no hubiera tenido en cuenta los hábitos de los televidentes y que se hubiera limitado a solas consideraciones de ingeniería, pues, como ya se dijo, sobre el primer aspecto no le fue solicitada apreciación alguna.
El Tribunal, en relación con la censura de NTC S.A. fundada en que la perito se hubiera apoyado en la Recomendación E 800, llama la atención sobre el hecho de que, según la perito, en la norma UIT R V 662 no aparece el concepto de disponibilidad, por lo cual se remite a la recomendación E 800, donde sí aparece según lo afirma la perito.
Además, el Tribunal ha tomado nota de la circunstancia señalada por el Ing. Edmundo Vega Osorio, según la cual las Recomendaciones UIT – R, así como los Informes UIT _ R, se dividen en Series, entre las cuales están la serie BR, sobre Registro para producción, archivo y reproducción; películas en televisión y la serie BT, sobre servicio de radiodifusión, normas que se debe seguir para la televisión, y ha precisado que la perito ha tomado en cuenta algunas de las recomendaciones de esta serie para rendir su experticia. El Tribunal asume la evaluación del perito Ing.
Edmundo Vega Osorio cuando sostiene que las Recomendaciones UIT aunque no son de obligatorio cumplimiento, “disfrutan de una prestigiosa reputación y se aplican a escala mundial”. Cuando la propia UIT remite a la norma E 800, hecho que no discute la censura del dictamen, asume el Tribunal que es por que ella resulta pertinente también para el campo 67 de la televisión y por eso no puede considerarse que incurrió en error grave la perito al seguir las propias indicaciones de la UIT, cuyo prestigio ha sido reconocido por el Ingeniero Edmundo Vega Osorio, sin que el Tribunal tenga motivo para no admitir tal afirmación. Resulta llamativo para el Tribunal que así como la perito consideró que el llamado por el Estudio Técnico “Índice de Afectación” es una expresión conceptual no utilizada en el lenguaje internacional, igualmente, el mismo Ingeniero Aldo Buenahora lo hubiera calificado de novedoso, para enseguida darle plena validez y que la propia demandada deja ver que, en efecto, es un algoritmo creado por el autor del Estudio Técnico para tratar de hallar la manera de darle sustento mediante fórmula matemática a la manera como pueda determinarse el impacto de la pérdida de la señal en la audiencia y en la pauta publicitaria.
Estas circunstancias no permiten considerar que al haber hecho la advertencia que se le censura por NTC S.A., la perito hubiera incurrido por ello en error grave, cuando, de otra parte, utilizó un término que halló reconocido en las recomendaciones internacionales, el de indisponibilidad del servicio. El Tribunal considera, en cuanto a la glosa de que la perito no podía entender el concepto de IDA por no conocer de temas de sintonía, que ésta carece de significación, pues aunque ella habla de la poca utilización internacional del concepto “Índice de afectación”, sí toma en cuenta el concepto de indisponibilidad, que, mutatis mutandis, corresponde al concepto innovador del experto Fernández Zafra.
Observa el Tribunal que la perito se limitó a establecer, según sus criterios y su metodología, el impacto que los distintos tipos de fallas podía generar en la recepción de la señal y, principalmente, a establecer cuándo la falla afectaba la recepción de la señal, con base en los datos de las bitácoras apreciadas detalladamente por la perito.
Esta no 68 manifestó, ni tuvo en consideración para establecer sus conclusiones, que el IDS fuera la única vía posible para realizar los cálculos de afectación de los niveles de sintonía producida por el desempeño técnico del sistema, como viene dicho por la objetante, y por ese motivo, el Tribunal no considera que pueda tener prosperidad el cargo de error grave sobre este punto.
La objeción correspondiente a la enunciada en el numeral 2 de la lista de la objetante, desconoce que la perito no hizo pronunciamiento sobre las condiciones en que la teleaudiencia deserta de un programa por darse determinadas deficiencias en la recepción de la señal y, por ello, no puede prosperar la censura propuesta por la actora. En efecto, en la pericia no se afirma ni se niega que ante un IDS del 75% la audiencia opte o no por cambiar de programa, y que por ello la disponibilidad final sea de 0.
Lo que la pericia afirma es que una disponibilidad de 75% implica una indisponibilidad de 25%. Las afirmaciones contenidas en el numeral 3 del escrito de objeciones no son razonables, a juicio del Tribunal, pues un día con fallas no comporta inexorable y matemáticamente que pueda ser idéntico a que se asuma como sin señal todo un día; como esa tesis es fundamento de la objeción y es respaldo de la forma como se apreció el hecho por el Estudio Técnico para establecer el IDA, y el Tribunal no la juzga acorde con la lógica y lo que usualmente acontece, no puede dársele prosperidad a la censura y, correlativamente, validez al método que la actora propone como incuestionable.
Lo que la perito ha dicho, y que el Tribunal encuentra razonable, es que una falla de un minuto en un día, por ejemplo, no implica que la falla fue de todo el día y, por consiguiente, que se perdió toda la audiencia de ese día, como si durante todo el lapso de las 18 horas en que funciona el canal, en ningún momento hubiera habido señal; tal suposición va en contra del sentido común y de lo que normalmente sucede. 69 En cuanto a la objeción consignada en el numeral 4 del documento de objeciones, las explicaciones dadas por la perito en la audiencia a la que fue citada para ese efecto, en relación con las razones y método que utilizó para elaborar su peritazgo, las halla fundadas el Tribunal; por ello no considera admisible la censura consistente en que tales fallas por baja potencia siempre afectan la recepción de la señal, no sólo porque la potencia puede estar sobredimensionada, sino por que la señal, pese a la baja potencia, pueda llegar a los sitios poblados más importantes, así se disminuya su calidad o no se perciba en la lejanía a donde la potencia que se use no alcance a hacerla llegar.
Ya se señaló cómo la objeción sobre la postura de la perito respecto de las bitácoras resulta infundada en la medida en que sí las apreció, de acuerdo con sus conceptos sobre fallas y los hechos deducidos de las anotaciones contenidas en ellas. La lectura del dictamen de la ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar demuestra que no es cierto que hubiera desechado el valor probatorio de las bitácoras, sino, por el contrario, que le asignó el que a su juicio, luego de verificar en detalle los datos consignados en todas las bitácoras debían tener.
Esa sola circunstancia impide que la objeción a que se refiere NTC S.A. en el numeral 5 de su escrito pueda prosperar. Resultan en cambio aceptables para el Tribunal las glosas y la evaluación sobre el alcance probatorio de las bitácoras hechas por la experta, por cuanto en ellas no existe formato que obligue al operador a reportar todos los datos de las incidencias que se presentan en materia de fallas, que permitan determinar si afectan o no la prestación del servicio; pues cada operador consigna las incidencias de acuerdo con su propio criterio, con lo cual se afecta la integridad de la información; a lo que se agrega la falta de lenguaje técnico por parte de los operadores que identifique claramente el daño o falla presentados, y que los ingenieros o técnicos de mantenimiento no registran en los libros el reporte correspondiente a las labores realizadas en la estación, lo cual tiene incidencia porque hay 70 labores de mantenimiento para evitar el corte del servicio en la madrugada que no se registran en las bitácoras.
La perito depuró la información contenida en las bitácoras para retener solamente las fallas que en realidad afectaron el servicio y cuya duración pudo establecerse, por lo cual las incidencias que no tienen registradas horas de inicio y finalización de las fallas, se consideran simples informaciones y el tiempo de falla se estimó en cero.
Igual sucedió cuando no pudo determinarse que el equipo de reserva de energía o de transporte de señal fue utilizado para restablecer el servicio por falta de la red comercial o de la microondas, todo lo cual considera el Tribunal adecuado para establecer la realidad de lo sucedido y su impacto en la emisión y recepción de la señal. El Tribunal encuentra razonables los procedimientos que se acaban de mencionar, pues para que la prosperidad de las pretensiones proceda, el daño causado debe ser real y cierto, esto que, que el hecho dañoso, en toda su extensión y manifestación, ciertamente ocurrió, y que ocurrió y afectó la prestación del servicio, esto es, que afectó la recepción de la imagen o del audio de la televisión, pues el sentenciador no puede asumir conclusiones teóricas, ni inferidas, que no correspondan a demostraciones evidentes de la ocurrencia de un hecho que se halla en relación de causalidad necesaria con el efecto producido que se invoca como concreción del hecho dañoso, o de uno de sus elementos en el iter causal del daño final.
De conformidad con el Código de Procedimiento Civil los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha, y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza (Art. 264). Naturalmente, no le está vedado al juez efectuar la apreciación del alcance probatorio de las manifestaciones contenidas en el documento público, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 71 Ciertamente, las bitácoras aportadas a los autos, para efecto de establecer los precisos extremos de la litis, no brindan en ciertos casos información suficiente al respecto, por lo cual su valor probatorio está limitado a lo que en forma precisa y exacta consignan sus autores en relación con el estado de la señal y de la duración de las fallas, las medidas adoptadas para superarlas, etc.
Cuando en la bitácora no se precisa el tiempo de duración de la falla, o el momento de su iniciación y el de su terminación, o ni uno ni otro, lo lógico es deducir que sobre esos extremos ningún valor demostrativo puede dárseles sobre la duración del evento. Por ello no resulta válido, de modo general, decir que las bitácoras son elementos de convicción indiscutibles, pues su apreciación crítica puede conducir a otorgarles efectos probatorios parciales en cuanto sólo describan y establezcan deficientemente la información señalada; de ahí que, la depuración de esa información sea indispensable para poder establecer los hechos a que se refiere la demanda en materia de deficiencias del funcionamiento de la red. No puede afirmarse que la perito “ignora la información contenida en las bitácoras”, pues ella la tomó en consideración y la depuró siguiendo los criterios técnicos razonables para poderles dar sentido y otorgarles significación, en la perspectiva de establecer de modo indubitable los días, fechas, y horarios en que hubo interrupción de la señal; por ello, la discrepancia sobre la manera como debe utilizarse la información contenida en esos documentos no constituye a juicio del Tribunal yerro grave que permita darle prosperidad a la objeción. A pesar de sus manifestaciones, la perito sí le otorgó confiabilidad a las bitácoras, prueba de lo cual es el anexo que, con base en las informaciones allí contenidas elaboró para establecer coincidencias y discrepancias con los datos tomados en el Estudio Técnico, y a partir de los cuales preparó las relaciones de semejanzas y diferencias entre los asumidos 72 en dicho Estudio y el examen de detalle de las bitácoras, conclusión de lo cual fue el número de días con falla de la señal que halló con respaldo en tales informaciones y estableció las horas y fechas de su ocurrencia, y muchas veces las causas de la misma, que se hallan consignadas en el mencionado anexo del dictamen.
Es decir, que las bitácoras son elementos probatorios admisibles si su contenido satisface la exigencia de ofrecer información razonable, necesaria, indispensable y precisa para que pueda comprobarse la ocurrencia de la falla, su duración y su impacto en cuanto a la disponibilidad del servicio. Las glosas que en el estudio del Ingeniero Edmundo Vega Osorio se hacen en relación con el valor de las bitácoras asumido por la perito Ing.
Lilia Inés Pinzón Tovar, han sido examinadas al estudiar las objeciones propuestas por la actora y a lo allí dicho se debe estar. No deja de apreciar el Tribunal que cuando el perito expresa que “Lo primero que debe tener en cuenta un Perito, no importa qué motivos le haya impulsado a efectuar el estudio, es tener una sólida orientación en el campo que va a investigar..”, sugiere motivos no expresados por la perito para rendir su dictamen, lo cual el Tribunal debe rechazar de plano, pues no está demostrado que la Ingeniera Lilia Inés Tovar Pinzón haya tenido propósitos especiales distintos de los propios de un auxiliar de la justicia para rendir su dictamen y por ello le ofrece credibilidad al Tribunal; por otra parte, como ella misma lo expresó y el Tribunal lo ha aceptado, no hizo cálculos sobre aspectos de audiencia ni de sintonía, sino sólo sobre materias propias de su formación profesional, en cuanto a los temas relativos a las fallas de la señal y el impacto eventual en la recepción de la misma en los hogares que conforman el universo al cual podían considerarse extensivos tales efectos, que fue por lo que se le indagó al decretar la prueba pericial. 73 Las críticas hechas por el Ing.
Edmundo Vega Osorio a la posición de la perito Lilia Inés Pinzón guardan similitud con los razonamientos hechos en el escrito de objeciones, y a lo que ya se analizó se remite el Tribunal, no sin advertir, también, que la Ingeniera no obró con desdén absoluto de las informaciones de las bitácoras, pues admite y asume aquellas que sirven de base precisa y real para comprobar las fallas que tuvieron efecto sobre la señal, y al establecer una lista de eventos de fallas que coinciden con otros detectados en el estudio Técnico del Ingeniero Carlos Fernández, se comprueba, no sólo el juicioso trabajo realizado sobre las informaciones consignadas en los libros de bitácoras, sino la objetividad de sus conclusiones, que le brindan mayor certeza y seguridad al juez, que los criterios que tomó el Ingeniero Fernández para establecer las proyecciones contenidas en su Estudio Técnico.
La certeza que ofrece la experticia de la perito con base en el prolijo examen de las bitácoras, resulta para el Tribunal mayor que la que puede tenerse con base en el peritazgo rendido por el Ing. Aldo Buenahora Santos, dado el exiguo número de datos que constituyen la muestra a partir de la cual éste proyectó sus deducciones. Por ello, no es, pues, exacto, decir, en abstracto y de manera general, que la perito pasó por alto las normas de la FCC en este aspecto; el Tribunal halla razonable, procedente y necesario, para llegar a tener seguridad y certeza en cuanto a la ocurrencia del número de eventos que produjeron falla en la señal y en su recepción, la comprobación precisa de la ocurrencia, alcance, duración, momentos y efectos de los casos de falla en que, esencialmente, se basa la demanda, para cuyo logro la utilización del método analítico adoptado por la Perito Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar, es a juicio del Tribunal, un método certero; los datos que arroja el cuadro de diferencias obtenidas por la perito ofrecen mayor respaldo, que los establecidos a partir de bases y suposiciones que, con utilización del método sintético, obtuvo el Ingeniero Carlos Fernández para la elaboración de su Estudio Técnico. 74 Por otra parte, no sobra señalar que los requisitos para el desempeño del cargo de Operador de Transmisores podía sustituirse, a través del socorrido expediente de las equivalencias, con la aprobación de dos años de estudios intermedios profesionales de electrónica y cuatro años de experiencia relacionada; ello explica, en parte, las deficiencias formales y de contenido que se establecen con la lectura y examen de numerosas informaciones consignadas en las bitácoras, y que impiden darles el valor de plena prueba de los hechos a los que deficientemente se refieren, amén de los aspectos derivados de la ausencia de un forma técnicamente elaborada que brindara la seguridad al Tribunal de que la información que en ellas se consigna permitiera establecer fehacientemente los datos necesarios para comprobar la ocurrencia exacta del hecho dañoso y sus impactos, a la luz de la teoría de la responsabilidad contractual.
No demostró la actora que la perito hubiera tenido para la rendición de su dictamen un “sesgo pseudo técnico”, ni que su apreciación sobre el concepto de falla en el servicio la hubiera llevado a conclusiones sobre los impactos en la audiencia y, por tanto, en el rating de sintonía de la programación; discrepar, como en efecto lo hizo la experta, de los criterios establecidos en forma novedosa por el Estudio Técnico no constituye per se un error grave susceptible de darle vocación de prosperidad a la objeción, máxime cuando, como lo ha señalado el Tribunal, las verificaciones de la perito brindan mayor seguridad y certeza a efecto de establecer la real disponibilidad y a su correlato, la indisponibilidad de la señal, con base en el estudio detallado y concienzudo de los datos consignados en las bitácoras.
La apreciación pericial podría resultar censurable como criterio orientador para el juez, si al efectuarla la perito hubiera asumido parámetros determinantes de su juicio en oposición a la real ocurrencia de las fallas de la señal y de su impacto en la emisión. Una vez examinado el acervo informativo obtenido de las bitácoras, tal grave yerro de conducta en la actividad de la experta no lo encuentra demostrado el Tribunal. 75 Olvida, nuevamente, la parte que formula las objeciones a ese dictamen, que a la perito no se le requirió para efectuar evaluaciones relativas al impacto de la deficiencia de la señal tomando en cuenta los hábitos de los televidentes, pues, como la misma perito lo manifestó claramente, no es experta en temas de mercadeo, ni de pauta publicitaria; afirmación ésta que no puede dar pie para considerarla inexperta en las materias que, por ser de su dominio profesional, examinó; por ello la objeción no puede prosperar.
Tampoco afirmó la perito, como lo dice el objetante, que la audiencia sólo se ve afectada durante el período de indisponibilidad, pues a ese tema no hizo referencia y la glosa por ese motivo no está asistida de razón. En lo que concierne al caso puntual de la Estación Páramo de los Domínguez que la objetante pone de presente como fundamento de su crítica, el Tribunal acota que tales datos no aparecen en la experticia de la perito Lilia Inés Tovar Pinzón para tal Estación y tales fechas.
El Tribunal destaca que según el experticio de la perito Lilia Inés Tovar Pinzón la falla en la Estación El Ruiz duró de 18 al 28 de abril del 2002, o sea, 12 días, cantidad superior a los 10 días que se consignan por la censura. (Cuaderno Anexo Inventario de bitácoras) Igualmente, en cuanto a la falla de la Estación El Ruiz iniciada el 29 de septiembre de 2002, según NTC S.A., el Tribunal pone de presente que, según la pericia objetada, la falla se inició el 29 de julio y terminó el 12 de noviembre de 2002, con un promedio de duración de 1080 minutos diarios, aunque operó con planta en muchas ocasiones.
Los datos de la pericia ponen en evidencia que no aparece sesgo alguno en su elaboración y que los errores graves denunciados no existieron. 76 El Tribunal no halla demostrada la objeción que se formula contra el dictamen en cuanto sostuvo que no puede considerarse la existencia de una Disponibilidad Nacional Universo Ibope, sino la Disponibilidad Universo Ibope.
La afirmación de que al utilizar la respuesta dada a la pregunta que sobre este tema formuló la perito al Doctor Ricardo Mariño se halla afectada por el hecho de que la pregunta fue sesgada, no sólo no está demostrada, sino que examinadas y leídas la pregunta y la respuesta, el Tribunal no halla que lo afirmado por el citado Doctor Mariño hubiera procedido de una pregunta capciosa o sesgada y se acomoda a lo que lógicamente se desprende del universo y de la muestra considerada por Ibope; por lo cual habrá de otorgarle credibilidad a la respuesta inicial del informante y no a la dada para complementar su anterior afirmación, que por lo demás, esencialmente, no se contrarían, pues obedecen a supuestos distintos.
Esas circunstancias llevarán al Tribunal a otorgarle a los estudios y evaluaciones y proyecciones Ibope el valor que realmente tienen, sin pretender darles un alcance que la base de la muestra utilizada no permite inferior, sin perjuicio de otorgarle el que tales muestras tienen, dado que se tomaron en las localidades del país con las poblaciones más numerosas que reciben la señal.
La crítica de que carece de objetividad el dictamen, por haber solicitado informaciones sólo a CNTV, sin tener en cuenta la información que podría suministrar la convocante, olvida que también pidió informaciones a Ibope, a RTVC, a INRAVISION, quien las transmitió por conducto de la CNTV, a ésta misma, al señor Ricardo Mariño y al Ing.
Carlos Fernández Zafra, lo que muestran que no puede considerarse carente de objetividad el dictamen, lo que, además, por sí solo no constituye demostración de un error grave en sus apreciaciones. 77 La perito señala en sus explicaciones que Arthur D Little también acepta que cuando se opera con potencia inferior al 75% de la nominal, se afectan las áreas lejanas, y así lo destaca insistentemente en su versión, con cita del informe de esa firma: “… por lo tanto consideramos, consideramos quiénes, ellos, que un transmisor operando a menos del 75% de su potencia nominal ya empieza a afectar aquellas áreas lejanas que forman, lejanas, lejanas que forman parte de la zona de cobertura..” La perito, por lo demás pone de relieve que Arthur D Little le asigna a la transmisión con potencia igual a 75% de la nominal, o inferior, una disponibilidad cero.
El ejercicio de la perito para mostrar la falta de consistencia del ejercicio del Estudio Técnico, cuando en él se toma como falla el evento en el cual el transmisor funciona con una potencia igual o inferior al 75% de la potencia nominal, indicando la perito que la inconsistencia de tal criterio se evidencia cuando en el año de 1998 en la Estación Planadas hubo solamente tres fallas en tres días distintos, lo que llevo al Ing.
Fernández a considerar una disponibilidad de 0.0%. Por lo demás, el Tribunal considera que cuando en la respuesta la perito afirma que es sano tener en cuenta que si un transmisor no está operando a su potencia nominal, el servicio continúa prestándose, y que un transmisor que opera a menos del 75% de su potencia nominal ya empieza a afectar aquellas áreas lejanas que forman parte de la zona de cobertura, llegando incluso a cubrirlas con niveles de intensidad de campo por debajo de los mínimos permitidos, son afirmaciones de las cuales no se infiere que una operación inferior al 75% de la potencia nominal del transmisor genere necesariamente una disponibilidad de cero, como lo pretende el supuesto básico del Estudio Técnico, por lo que deberá considerarse que la objeción no puede prosperar, máxime si, como se ha afirmado y no se ha controvertido, en casos de transmisión con una de potencia nominal de 1% kw de un transmisor con una potencia nominal de 20kw, lo que equivale a una 78 disponibilidad de 45% no implica necesariamente que la falla genere una disponibilidad de 0%.
(pag. 19 y 20 del experticio de la Ingeniera Liliana Inés Pinzón Tovar) La afirmación de la censura en cuanto que el peritazgo del Ing. Fernández contiene ya el universo de Arthur D Little, resulta cierta en la medida en que uno y otro toman en cuenta el factor de las potencias de radiación de los transmisores, pero, como lo advierte el Ingeniero Edmundo Vega Osorio, “el estudio de Fernández se ocupa de otros aspectos adicionales que por lo mismo lo hacen más confiable que el de Arthur D Little”, lo cual muestra desde la simple perspectiva de la lógica utilizable para el análisis del argumento, que no son totalmente homogéneos.
Considera el Tribunal que no es ciertamente error grave aseverar que una falla de un minuto al día, no constituye una afectación de un día completo, del mismo modo que la falla de un día completo sí se considere como una afectación de un día de operación; en efecto, resulta ciertamente ilógico aseverar que el efecto de la falla de un minuto en un día sea equiparable al efecto de la falla de todo un día, ya que en la respuesta (pag. 23 experticio de la Ing.
Lilia Inés Pinzón Tovar), el Ing. Fernández afirma que una falla de un minuto al día es una afectación en la audiencia de un día completo y la falla de un día completo produce el mismo efecto. No aprecia el Tribunal que la perito haya sostenido que las interrupciones o dificultades que se presentan durante una transmisión, o las fallas en el servicio, no generan reacción del televidente que tiene a su disposición varias alternativas de acceder a otros canales, ni que haya concluído que, a pesar de las interrupciones, el televidente siga frente a la pantalla.
Observa el Tribunal que, por fuera de la glosa formal que ha hecho la convocante, no se ha aportado prueba demostrativa de la falsedad de la apreciación de la perito Lilia Inés Pinzón Tovar, en el sentido de que la falla por operación con potencia inferior a la nominal 79 no siempre conlleva falla de señal, dada la consideración de las distancias y de las cercanías o lejanías de las distintas estaciones con relación a los centros urbanos o rurales a los cuales se envían las imágenes y el sonido, como sucede en el caso pluricitado de la Estación de Manjui, que sirve a Bogota y Soacha, y puede hacerlo con 1 kilowatio de potencia, así tenga una potencia nominal de 20 kilowatios para emitir hasta los lejanos sitios a donde es posible llegar teniendo en cuenta la curvatura de la tierra.
La perito explicó que en Manjui se utilizan 20 kilowatios, porque emite señal para todo el país, lo cual resulta más barato, pues se evita comprar más transmisores e instalar más estaciones en los puntos intermedios entre dicho cerro y los demás sitios del país. En lo que se refiere a la impugnación porque ignoró que la potencia de transmisión es una herramienta de competencia en cualquier lugar del mundo, así como el que una estación que opere al 75% de la potencia de su competencia, se encuentra comercialmente en una desventaja evidente, como se confirma con los estudios mencionados y el documento de la Universidad Nacional, no puede prosperar, pues la perito no afirmó lo que cita el impugnante de la prueba, ni a ella se le solicitó pronunciarse sobre los efectos comerciales de la operación de los transmisores con potencia igual o inferior al 75%.
Finalmente, el Tribunal da aquí por reproducidas sus consideraciones que sobre la pertinencia o no de la factibilidad del empleo del concepto del universo nacional Ibope y del Universo Ibope hizo anteriormente sobre este particular. Debe observarse que la perito dijo haber asumido la respuesta inicial dada a sus preguntas por el señor Ricardo Mariño, y agregó que la muestra que tiene que ser contenida en el 41.4% corresponde al 11.12% de la población que se encuentra dentro del universo, que el universo es el 41.4%, pero la muestra es del 11.2%. 80 El Tribunal considera que la perito, al manifestar que la utilización de redundancias indica que la señal estuvo al aire en ese horario y, por tanto, no toma esa circunstancia como tiempo de falla del correspondiente lapso, asume una inferencia admisible.
No acoge el Tribunal la aseveración de la perito en cuanto indica que en muchas ocasiones el tiempo de falla del Estudio Técnico no coincide con la duración de la falla reportada en las bitácoras, pues, en estricto rigor, ello no ocurrió sino en forma excepcional, debiendo, además, atenderse el volumen de datos que debieron manejar los peritazgos, que hacen excusable esos menores errores.
Tampoco se le planteó a la experta que tuviera en consideración en sus análisis técnicos el fenómeno del “arrastre”, mencionado por la convocante, de modo que por no tener relación este aspecto, vinculado con el tema de la audiencia, con los aspectos técnicos de duración de las fallas y de su impacto en la señal, que fue el objeto preciso de la pericia objetada, no deja vía libre para que prospere la objeción. Ello no es óbice para que el Tribunal examine, en su momento, el impacto que sobre la audiencia pueda tener una ausencia de señal que dure varias horas, como es el caso del ejemplo al que se refiere el testigo Jorge Alberto Jaramillo, y cuya trascripción, para probar la objeción que se comenta, hizo en su escrito el señor apoderado de la convocante.
Se formula como objeción grave la consideración del peritazgo acerca del concepto de falla del servicio y sus consecuencias, que llevaron a la perito a concluir porcentajes diferentes de los impactos en la audiencia y por tanto en el rating o sintonía de la programación. Advierte, prima facie el Tribunal que los yerros que menciona la objetante no existen, pues la perito ninguna definición ni pronunciamiento hizo sobre aspectos de mercadeo y rating. 81 Con todo, el Tribunal se detiene en el examen de las razones de la objeción dadas por el señor apoderado de NTC S.A., consistentes en que la perito no consideró fallas donde realmente sí tuvieron lugar y en forma considerable.
Las apreciaciones de la perito se formularon con base en el examen detallado y la depuración del contenido de las bitácoras, como ya se analizó, lo que la llevó a coincidir en algunos casos con la evaluación hecha por el Ing. Fernández; naturalmente no hubo coincidencia en la mayoría de los casos, dados los métodos y criterios dispares utilizados por uno y otra para establecer dichas fallas, aspecto sobre el cual ya se pronunció el Tribunal.
No puede pretenderse que la perito hubiera debido tomar sin discusión la forma y método utilizado en el Estudio Técnico, por la razón poderosa de que ella se dedicó a examinar la ocurrencia, caso por caso, día a día, evento por evento y causa por causa, de cada una de las fallas, lo que brinda, a juicio del Tribunal, mayor certidumbre, veracidad y seguridad en el establecimiento cabal de cada uno de los acontecimientos que pudieron afectar la recepción de la señal; proceder de forma globalizada no satisface los requisitos que permitan precisar fáctica y jurídicamente la ocurrencia de esos sucesos, la atribuibilidad de su ocurrencia y la eventual responsabilidad derivada de esos hechos.
La utilización de un muestreo de falla, sin consideración al momento de su ocurrencia, su duración, su alcance, su cercanía temporal con el horario de que disponía la demandante para emitir sus programas y requerir disponibilidad de espacios y seguridad para su emisión no constituye, según el Tribunal, circunstancia adecuada para llegar a conclusiones precisas y verificables sobre las bases y pretensiones de la demanda, que son elementos tradicionalmente señalados para establecer cualquier tipo de responsabilidad: certeza de la ocurrencia del hecho dañoso, verificación y cuantificación del daño y relación de causalidad, como con rigor en la fundamentación de la responsabilidad estatal se consagra en el artículo 90 de la Constitución Política. 82 Utilizar procedimientos basados en datos generales para proyectarlos mediante fórmulas matemáticas es un ejercicio válido, pero que no ofrece al juez un resultado exactamente verificable, ni la certeza de lo que en realidad ocurrió y su efecto preciso en la disponibilidad del espacio concedido; el método analítico de estudiar caso por caso, evento por evento, las distintas ocurrencias en que se funda una pretensión de responsabilidad y, consecuencialmente, la de la indemnización correspondiente, tiene la indudable ventaja de permitir establecer la realidad de lo sucedido, lo que no brinda el método sintético propuesto en el Estudio Técnico.
Aquel método da la seguridad del examen real de lo sucedido; éste, la de la incertidumbre propia de las proyecciones estadísticas. En su dictamen la perito no desconoció las consecuencias de las interrupciones del servicio en el hábito de los televidentes, pues ella, precisamente, no se ocupó de un estudio de audiencia de televisión; así lo dijo en sus respuestas a los interrogantes que le propuso en audiencia el señor procurador judicial de la convocante y nada distinto se refleja en su experticia en esta materia.
Esta objeción tampoco puede prosperar, por las razones expuestas y así se dirá en la parte resolutiva de este Laudo. Asumiendo su naturaleza lineal y utilizando una regla de tres simple, la perito estableció el porcentaje de días con fallas del servicio en las estaciones y cada uno de los años a que se refiere la solicitud de la parte actora.
El estudio del Ing. Emundo Vega Osorio critica la experticia rendida por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar en cuanto propone una función lineal, en lugar de una discreta estadística, al considerar tiempos diferentes de falla entre cero y el tiempo total de 83 operación, con lo cual el resultado es distinto según las gráficas que el experto contrapone en la página 9 de su dictamen.
Cuando el experto afirma que el tiempo de falla no es una función para representar en forma continua, está señalando, a juicio del Tribunal, que el tiempo de falla es momentáneo, y no continuo, con lo cual se brinda razón a la experta en cuanto toma el tiempo de falla con efecto sobre la disponibilidad en tiempo real y concreto. La combinación que el experto hace de las gráficas F y G que él elabora, la primera sobre el comportamiento del sistema de transmisión y la segunda sobre el comportamiento del usuario, no tiene rigor de validez como crítica frente a la apreciación de la perito sobre la duración y efecto del sistema de transmisión, como causa de una falla, pues ella no se ocupa de hacer combinaciones entre ese fenómeno y la pérdida de audiencia tomando en consideración el comportamiento del usuario frente a su aparato receptor.
De otra parte, aunque prima facie las fórmulas para calcular el IDS son iguales en los dictámenes que se analizan, debe ponerse de presente que el contenido que corresponde a cada factor de la formula varía, pues, para la perito Lilia Inés Pinzón Tovar el minuendo Tiempo de Falla no es, como en el caso del Estudio Técnico, de 0 cuando la potencia es igual o inferior a 75% de su potencia nominal, lo que indica que en su aplicación sus componentes son distintos, con las lógicas consecuencias que de esas circunstancias se deducen.
No es razonable considerar, como lo hace el perito Edmundo Vega Osorio, que un índice de disponibilidad de 75% sea tomado como una disponibilidad de 0%, sin considerar el impacto real de la falla en un 25%, sobre la recepción de la señal en un televidente dado, servido por una estación en donde la disminución de la potencia nominal del transmisor en un 25% no afecte realmente la recepción de la señal. 84 Las correcciones que a las conclusiones de la perito en relación con la apreciación de lo sucedido el 11 de agosto de 1997 en las Estaciones de Cerro Kennedy, Juirsdicciones, Lebrija y Tasajero propone el Ingeniero Edmundo Vega Osorio, pierden de vista que son inferencias que no se hallan en los cuadernos de bitácoras, a cuyos datos debía sujetarse la perito, conforme se planteó por la convocante.
La cuarta glosa que el Ing. Edmundo Vega Osorio formula contra el dictamen materia de crítica reside en que no tuvo en cuenta el Plan Técnico Nacional de Ordenamiento del espectro electromagnético para televisión, en el cual se estableció la potencia real de cada transmisor al estar en actividad todos los del país, para que el receptor del usuario se sirviera adecuadamente sin verse afectado, por lo que las simulaciones presentadas por la perito, que son correctas, no cumplen con la recomendación de efectuarlas con todos los transmisores prendidos que puedan generar señales interferentes.
El documento presentado por la perito muestra las zonas de alcance de las distintas señales en función de la potencia de los transmisores, y al decir el Ingeniero Edmundo Vega Osorio que tales simulaciones son correctas, no precisa en qué incorrecciones se incurre por el hecho de que no se hubieran efectuado con todos los transmisores prendidos; de modo que la objeción resulta imprecisa y la crítica se queda sin demostración técnica que permita al Tribunal desechar las consideraciones de la experta.
Las ausencias de datos conceptuales sobre el índice de continuidad, cubrimiento y de calidad de la señal en el Estudio Técnico y su impacto sobre la posibilidad de absolver las cuestiones propuestas a la perito, fueron estudiadas en el momento de analizar cada una de las objeciones contenidas en el escrito de la convocante, y a las conclusiones que sobre el particular llegó la perito se atiene el Tribunal, dada la imposibilidad de establecer esos referentes conceptuales. 85 No sobra recordar que en su experticia, la perito manifestó que no “se cuenta con las mediciones de intensidad de campo en el período 1998 – 2003, necesarias para hallar la afectación del cubrimiento geográfico y poblacional”.
(vid. Experticia Ing. Lilia Inés Pinzón Tovar, pag. 49) No se ha demostrado en el proceso que las potencias a las cuales trabajaron los transmisores de INRAVISION hayan estado de modo general durante el lapso de duración del contrato, y en relación de impacto sobre los horarios en que transmitía sus programas la convocante, por debajo del 75% o menos de la potencia nominal; en el Estudio Técnico se asume que cuando ello ocurrió el índice de disponibilidad fue de 0; la experta ha comprobado con base en el análisis de las bitácoras, la ocurrencia de las fallas de la señal televisiva y determinado los casos en que hubo ausencia de señal para poder precisar la duración de la falla, y el porcentaje de indisponibilidad (vid.
Cuadro de pag. 51 de su experticia), y permitir el cálculo del impacto del hecho y dar lugar a su evaluación con parámetros comerciales en materia de audiencia y de sintonía. No prospera, entonces, la objeción propuesta. Al estudiar las objeciones sobre los aspectos conceptuales del Universo Nacional Ibope y el Universo Ibope, en relación con las muestras que sirven de base al Estudio Técnico, el Tribunal ha tenido oportunidad de indicar las razones por las cuales ha de acoger parcialmente en este aspecto la pericia de la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar, sin que sus apreciaciones sobre este particular constituyan error grave.
Por las razones que se han expuesto, el Tribunal no halla viable la prosperidad de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante contra el dictamen de la perito Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar. 86 Lo anteriormente expresado respecto de los peritazgos objetados y de los demás medios de convicción técnicos aportados al proceso significa que el Tribunal deberá darle aplicación al artículo 241 del Código de Procedimiento Civil para apreciar las circunstancias dentro de las cuales se desarrolló el contrato No. 121 de 1997 en materia de redes y su impacto en el mismo. 2.2.
El Contrato 121 de 1997, celebrado entre la CNTV y NTC S.A. Para precisar el alcance del Contrato No. 121 de 1997, celebrado entre la CNTV y NTC S.A., el Tribunal considera pertinente hacer referencia a los siguientes aspectos previos, a saber: 1) la regulación del servicio público de televisión, 2) lo relacionado con el contrato de concesión en general y 3) la normatividad aplicable al contrato de concesión en materia de televisión. 2.2.1 La regulación del servicio público de televisión. De conformidad con la historia misma de la televisión en Colombia, ésta se ha considerado desde sus comienzos como un servicio público a cargo del Estado, que puede ser prestado por los particulares a través de varias modalidades, y así se consagró en diferentes normas que lo han regulado, y también en los estatutos de contratación del Estado.
En efecto, en este sentido, entre otros en el Decreto 3418 de 1954, en el Decreto 3627 de 1963, Ley 42 de 1985, y en el Estatuto de la Contratación Administrativa contenido en el Decreto 222 de 1983, se hizo referencia, expresamente, a los contratos de concesión con los particulares, para la concesión de espacios de televisión. La Ley 14 de 1991, anterior a la reforma constitucional de dicho año, también reconoció a la televisión su carácter de servicio público a cargo del Estado, que lo prestaría a través 87 del Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISION y de las organizaciones regionales de televisión. Igualmente dispuso que su explotación se podría contratar en forma temporal con personas naturales o jurídicas, de acuerdo con la misma ley, según la cual el servicio también sería prestado mediante contratos en régimen de concesión o de contratos para la elaboración de programas, los cuales se otorgarían exclusivamente a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose el derecho las entidades estatales concedentes la función de emisión y transmisión de las señales de televisión, así como el control posterior de la programación que originan los particulares.
(Artículo 37) La Constitución Política de 1991, en su Artículo 365, estableció, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, para lo cual le corresponde su regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, y su prestación puede ser directa o indirecta por comunidades organizadas o por particulares.
El estatuto de contratación estatal expedido mediante la Ley 80 de 1993, en sus artículos 32 y 33, definió el contrato de concesión como un contrato estatal, y se refirió, de manera específica, al servicio público de televisión, para disponer que: “…Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.” Las nuevas disposiciones constitucionales sobre la televisión, (Artículos 76 y 77) de la Constitución de 1991, fueron desarrolladas mediante la Ley 182 de 1995, la cual en su Artículo 1, dispuso: “Artículo 1°.
Naturaleza Jurídica, Técnica y Cultural de la Televisión. La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política. 88 “Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radicación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea….” (Se subraya) Fue la misma Ley 182 de 1995, la que desarrolló también las disposiciones constitucionales en relación con el ente estatal responsable de la televisión y sus funciones, así: “Artículo 3°.
Naturaleza Jurídica, Denominación, Domicilio y Control Político. “El organismo al que se refieren los artículo 76 y 77 de la Constitución Política se denominará CNTV (CNTV). Dicha entidad es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y con la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la Ley sus estatutos.
“El domicilio principal de la CNTV será la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., República de Colombia, pero por decisión de la Junta Directiva podrá establecer sedes en cualquier lugar del territorio nacional. “Parágrafo. Control Político. La CNTV será responsable ante el Congreso de la República y deberá atender los requerimientos y citaciones que éste le solicite a través de las Plenarias o las Comisiones.
Artículo 5°. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la CNTV: “…..” “g) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto de otorgamiento y explotación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de frecuencias.
“Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos años. Una vez otorgada la concesión la CNTV reglamentará el otorgamiento de las garantías. “Los derechos, las tasas y tarifas deberán ser fijadas por la CNTV teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per capita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.
“Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canón o derecho que corresponda a la Comisión. “Las tasas, canones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas o condiciones equivalentes” (Se subraya) “Artículo 12. Funciones de la Junta Directiva.
Son funciones de la Junta Directiva de la CNTV: “ ” “b) Asignar las concesiones para la operación del servicio público de televisión, así como adjudicar y celebrar los contratos de concesión de espacios de televisión y, en general, autorizar al Director para la celebración de los demás contratos de acuerdo con la ley. 89 “…..” De acuerdo con lo expuesto, y como mecanismo jurídico para realizar la participación de los particulares en la prestación del servicio público de televisión lo cual implica la utilización del espectro electromagnético, la misma Ley 182 de 1995, en sus Artículos 46 y 49 reguló el contrato de concesión en materia de televisión y, de manera específica, la concesión de espacios de televisión, en los términos que se precisarán más adelante.
Posteriormente, se expidió la Ley 335 de 1996, mediante la cual se creó la televisión privada y se modificaron las Leyes 14 de 1991 y 182 de 1995, en algunos aspectos, entre ellos en relación con los contratos de concesión de espacios de televisión en los canales públicos, y derogó la autorización de prorroga de los contratos celebrados de acuerdo con la Ley 14 de 1991, autorización que había sido conferida por el Artículo 50 de la Ley 182 de 1993, y dispuso que a partir del 1 de Enero de 1998 el servicio público de televisión sería prestado tanto por canales públicos como por canales privados.
Y, en su Artículo 17, autorizó, a quienes tenían contratos de concesión de espacios de televisión, su terminación anticipada, sin que hubiera lugar a indemnización alguna por dicho concepto. La Ley 680 de 2001 en su Artículo 6, autorizó a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar, entre otros, los contratos de concesión de espacios de televisión y derogó la letra g) del Articulo 5 de la Ley 182 de 1995; en este sentido dispuso lo siguiente: “Artículo 6.
“Se autoriza, a la CNTV, como a las Juntas Administradoras de las Canales Regionales para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, revise, modifique y reestructure los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión. “Parágrafo.
Para efectos de la reestructuración de las tarifas prevista en este artículo, derógase el literal g) del artículo quinto de la Ley 182 de 1995. “De igual manera, la CNTV deberá tener en cuenta los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión. “Los demás concesionarios del servicio de televisión también serán titulares de la renuncia y de la terminación anticipada de los contratos autorizada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996.
“…….”(Se subraya) 90 De conformidad con el anterior marco normativo, se puede precisar que: o La televisión es un servicio público de telecomunicaciones, y como tal, el Estado es el responsable de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y para ello puede asumir su prestación directamente, o indirectamente por los particulares. o El instrumento jurídico para hacer realidad esa colaboración de los particulares es la celebración de contratos de concesión, los cuales operan tanto para la utilización de espacios en los canales públicos, como para la explotación de canales y corresponde adjudicarlos y celebrarlos a la CNTV. o Dichos contratos de concesión del servicio público de televisión permiten a los particulares el uso del espectro electromagnético, el cual es definido por la misma Constitución Política en su artículo 75 como un bien público, inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, con el fin de prestar el mencionado servicio público. o Los contratos de concesión de espacios de televisión son una clase de dichos contratos y están definidos por la legislación colombiana como contratos estatales. o De conformidad con la ley, la contraprestación a cargo de los concesionarios por el uso del espectro electromagnético, consiste en las tarifas que deben pagar, las cuales fija la CNTV, de conformidad con los parámetros que para el efecto establece la ley, de tal manera que se logre una prestación adecuada del servicio. 2.2.2.
El contrato de concesión. 91 En la legislación positiva colombiana el contrato de concesión, en general, está regulado en el estatuto de la contratación estatal, en los siguientes términos: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente Estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “…..” “4.
Contrato de concesión “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaciones, o en la participación que se le otorgue en la explotación de bienes, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” “…..” La anterior definición fue analizada por la Corte Constitucional, la cual precisó los alcances de la misma, en la sentencia C-250 de 1996, en los siguientes términos: “…..” “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: “a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-;
“b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. “c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público; “d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se “justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). “e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización……” “f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. 92 “g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el mismo contrato.
“ ” Y, más adelante afirmó: “El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.” “Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes.
“…….” Las anteriores características del contrato de concesión se presentan en el Contrato 121 de 1997, celebrado por la CNTV con la sociedad NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A., NTC S.A. para la prestación de un servicio público, la televisión, bajo la vigilancia de la mencionada CNTV, por cuenta y riesgo del concesionario, en el cual se incluyeron las cláusulas excepcionales de modificación, interpretación y modificación unilaterales, previstas en la Ley 80 de 1993. 2.2.3.
El Contrato de Concesión del Servicio Público de Televisión. El citado contrato de concesión ha sido utilizado para que los particulares presten el servicio público de televisión desde hace ya varios años, fue así como el Decreto Ley 222 de 1983 se refería a los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones para calificarlos de contratos administrativos, los cuales tenían por objeto la explotación de frecuencias, bandas o canales.
La Ley 80 de 1993, en su Artículo 33 también se refirió a los contratos de concesión en materia de comunicaciones y dispuso en su parágrafo, que “…Los servicios de televisión 93 se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.” Más recientemente, la Ley 182 de 1995 reguló, específicamente, el contrato de concesión del servicio público de televisión, así: “Artículo 46.
Definición. La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la CNTV, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio. (Se subraya) “Artículo 49.
De las Concesiones de Espacios de Televisión. Los contratos de concesión de espacios de televisión seguirán sometidos a las normas contenidas en la Ley 14 de 1991, en cuanto no sean contrarios a lo previsto en la presente ley…..” La mencionada Ley 14 de 1991, en su Artículo 39 regula los contratos de concesión de espacios de televisión, artículo del cual vale la pena resaltar lo siguiente: o Según dicha ley, estos contratos se celebran mediante el procedimiento de la licitación pública, de conformidad con el estatuto de la contratación administrativa. o Su objeto es permitir a personas naturales o jurídicas la utilización de espacios en las cadenas o canales de televisión para presentar programas de televisión, de acuerdo con los fines y principios de dicho servicio público. o Dichos contratos tendrían un plazo de ejecución de seis (6) años, prorrogables cuando se cumplieran las condiciones generales de prórroga establecidas por el Consejo Nacional de Televisión. La duración del contrato sería superior, teniendo en cuenta el lapso necesario para dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales y para proceder a la liquidación del contrato, si fuere el caso. o INRAVISION tendría la facultad de imponer multas en caso de incumplimiento de los concesionarios que, a juicio de la entidad, no ameritaran la declaratoria de 94 caducidad, se impondrían mediante resolución motivada y deberían ser proporcionales al incumplimiento sancionado. o La adjudicación se efectuaría tomando en consideración, entre otros, los aspectos evaluados en el registro de empresa concesionarias de espacios de televisión, la clasificación de los espacios y la clasificación de la programación, de conformidad con las letras g) y h) del artículo 14 de la misma Ley 14 de 1991. o Por lo menos el sesenta por ciento (60%) del tiempo total de la programación que presente cada concesionario deberá corresponder a programas de origen nacional.
Los concesionarios deberán mantener este equilibrio, a lo largo de la ejecución del contrato, en los términos que determinen los reglamentos. o Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión sonora y espacios de televisión deberán incluir una cláusula en donde se estipule que el concesionario se obliga a ceder espacios de su programación para transmitir programas de educación dirigidos a los menores de edad y a aquellos que tengan a su cargo su custodia y cuidado.
Y en el pliego de condiciones de la licitación de espacios de televisión deberán reservarse espacios de no menos de cinco (5) minutos para atender necesidades de orden social, como los casos de emergencia nacional. 2.2.4. El Contrato No. 121 de 1997 de concesión de espacios de televisión. De acuerdo con el anterior marco normativo se celebró el Contrato No. 121 de 1997, y al respecto se puntualiza: Las partes del contrato son la CNTV, que es la entidad encargada de ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión y de regular el mencionado servicio, así como de intervenir, regular y controlar el uso del 95 espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, y la sociedad NTC S.A. El objeto del contrato es la entrega que hace la CNTV a título de concesión a NTC S.A. para la utilización y explotación, de los espacios de televisión que allí se precisan, debidamente identificados en el día de presentación, su horario y clasificación, “de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el concesionario.” En el pliego de condiciones, se establecieron las tarifas para el año de 1998, de conformidad con la clasificación de espacios, se precisó la facultad para la CNTV de reajustar las citadas tarifas durante la ejecución del contrato, reajustes que no podrían ser inferiores al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE, y se reiteró que, en todo caso la Junta Directiva de la CNTV, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de sus miembros podría efectuar los reajustes con base en otros factores.
Igualmente se exigió que los oferentes, con la carta de presentación del formato uno del pliego, debían manifestar la aceptación del régimen tarifario fijado por la CNTV y que las sumas adeudadas por tarifas y reajustes deberían estar totalmente canceladas por los concesionarios al momento de la liquidación del contrato. El concesionario tenía la obligación de respetar los fines y principios del servicio público de televisión, además de las normas contenidas en la Ley 182 de 1995 y la Ley 335 de 1996.
El plazo de ejecución del contrato fue de 6 años, improrrogables y comprendidos entre el 1° de Enero de 1998 y el 31 de Diciembre de 2003 y su vigencia se precisó desde la fecha de su perfeccionamiento hasta su liquidación. 96 Su valor se estimó, para todos los efectos legales, en la suma de dieciocho mil ochocientos noventa millones quinientos setenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y cinco pesos ($18.690.574.645) M/cte.
El pago de las tarifas a cargo del concesionario se reguló en la Cláusula Sexta del contrato, la cual dice textualmente: “SEXTA. FORMA DE PAGO. El pago de los valores que se causen a favor de la COMISIÓN en desarrollo de este contrato, por concesión de espacios de televisión, intereses y demás conceptos, se hará de acuerdo con la siguiente modalidad: a) La COMISIÓN facturará al CONCESIONARIO dentro de los primeros quince (15) días calendario de cada mes, el valor de los conceptos causados en el mes inmediatamente anterior.
“El CONCESIONARIO deberá acudir a la sede de la COMISIÓN dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a esos quince (15) días a reclamar la facturación. Si esta no le fuere entregada deberá dejar constancia de tal hecho, si no lo hiciere se entenderá que la facturación le fue entregada oportunamente. b) El CONCESIONARIO tendrá un plazo de setenta y cinco (75) días calendario contados a partir del día quince (15) del mes siguiente a aquel en que se causaron los valores adeudados para hacer el pago.
La COMISIÓN hará un descuento del tres por ciento (3%) del valor total de la factura al CONCESIONARIO que cancele dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de retiro de la facturación. c) Durante los últimos treinta (30) días calendario de los setenta y cinco (75) días calendario que se tienen de plazo para efectuar el pago, se causará a favor de la COMISIÓN un interés remuneratorio equivalente al corriente bancario vigente en dicho plazo.
Vencido este plazo se causará a favor de la COMISIÓN un interés moratorio equivalente al doble del bancario corriente vigente en el momento en que incurra en mora, sin sobrepasar el tope máximo señalado por la ley. “Los pagos se efectuarán mediante consignación de su valor en la cuenta única nacional que LA COMISIÓN le indique a EL CONCESIONARIO.” Además del pago de las tarifas a su cargo, eran obligaciones contractuales del Concesionario sujetarse a las normas legales y reglamentarias en la utilización de los espacios y la presentación de programas (Cláusula Séptima), cumplir mensualmente con los porcentajes mínimos de programación de producción nacional (Cláusula Octava), cumplir las disposiciones especiales consagradas en el Código del menor o decreto 2737 de 1989 y la Ley 12 de 1991, en materia de responsabilidad de los medios de comunicación con los menores, o las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen (Cláusula Novena). 97 El Concesionario era el responsable de los derechos de autor y de transmisión que se causaran en los programas y anuncios comerciales que se presenten en los espacios que se le conceden y de los impuestos y derechos que graven los distintos programas (Cláusula Décima) y se comprometió a dar cumplimiento a las normas que rigen el derecho de rectificación, según el artículo 30 de la ley 182 de 1995, así como a cumplir con lo previsto en el artículo 32 ibidem, sobre el acceso del Presidente de la República en los canales de televisión (Cláusulas Décima Primera y Décima Segunda).
Igualmente era obligación del Concesionario constituir una garantía a favor de la CNTV mediante una póliza expedida por una Compañía de Seguros debidamente autorizada para funcionar en Colombia que garantizara sus obligaciones contractuales, la cual debía ser equivalente al 20% del valor del contrato y su vigencia igual al plazo del contrato y seis mes más. (Cláusula Décima Cuarta) La vinculación de personal, el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, también era responsabilidad exclusiva del Concesionario.
(Cláusula Décima Quinta) En las Cláusulas siguientes se pactó la terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la cláusula de caducidad, la cláusula penal pecuniaria, la cláusula de multas y de liquidación del contrato, la liquidación unilateral del contrato, la prohibición de subcontratar, la cláusula compromisoria, el sometimiento a las leyes nacionales, el derecho del concesionario de renunciar al contrato sin lugar a indemnización por este concepto.
En relación con la forma de pago, durante la ejecución del Contrato 121 de 1997, se firmaron siete modificaciones a la Cláusula Sexta, así: Otrosí No 1 de 3 de Mayo de 1999 98 Otrosí No 2 de 27 de Octubre de 1999 Otrosí No3 de 3 de Abril de 2000 Otrosí No 4 de 30 de Junio de 2000 Otrosí No 5 de 18 de Agosto de 2000 Otrosí No 6 de 1 de Septiembre de 2000, con aclaración del 29 de Diciembre de 2000 Otrosí No 7 de 29 de Noviembre de 2001 De conformidad con lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que el Contrato 121 de 1997, es un contrato con unas características propias, en el cual existen, tal como lo afirmó la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia C-250 de 1999, unas obligaciones para las partes de carácter legal y otras propiamente contractuales.
Así, las obligaciones de la CNTV están consagradas en el ordenamiento jurídico y, específicamente, de acuerdo con el ámbito de sus funciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 182 de 1995, ya que según el artículo 76 de la Constitución Política, es la entidad encargada de desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado, relacionados con el servicio público de televisión. Y lo realiza mediante la celebración precisamente de contratos de concesión, como el celebrado con NTC S.A..
La letra b) del artículo 5º. de la Ley 182 de 1995, establece como función de la CNTV la de “Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión” (Se subraya) Y en este aspecto debe resaltarse la función que expresamente le atribuye el literal g del Artículo 5 de dicha ley, ya trascrito, de fijar las tarifas que debía percibir en virtud de los contratos de concesión de espacios de televisión y dicha tarifas debía fijarlas, según dicho artículo, “ teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per capita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el 99 Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporciones a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio….”.
Por otra parte, como entidad pública que ha celebrado un contrato estatal de concesión del servicio público de televisión, tenía como obligación mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento en que el concesionario presentó su oferta, tal como lo dispone el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, a la cual está sometida en virtud de expreso mandato del artículo 5, literal k de la Ley 182 de 1995.
Igualmente tiene la obligación de actuar de tal modo que por causa a ella imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, debe corregir los desajustes que pudieren presentarse y acordar los mecanismos pertinentes, según el mismo artículo 4 de la Ley 80 de 1993, numeral 9. Y, de conformidad con lo ordenado por el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, debía mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, para lo cual esta en la obligación de adoptar en el menor tiempo posible las medidas para su restablecimiento.
Así mismo, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 establece: “ Las entidades responderan por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que acusen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione.” A las normas mencionadas se refirió el pliego de condiciones en su punto 1.4 cuando precisó el régimen jurídico aplicable, en los siguientes términos: 100 “…..” “El régimen jurídico aplicable a la presente licitación pública, será el contenido en el presente pliego de condiciones, en las Leyes 42 de 1985, 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996, en el Acuerdo 020 de 1997 y en la resolución No 168 de 1997 modificada parcialmente por la resolución No 174 de 1997 y en las demás normas que regulan la materia.
En lo no previsto por las anteriores disposiciones, se aplicará la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan…” Dicho pliego forma parte del contrato, de conformidad con la cláusula Vigésima Séptima de éste último, según la cual: “DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Forman parte integral de este contrato de concesión, el pliego de condiciones con sus adendas y avisos, la propuesta del CONCESIONARIO, incluyendo todos sus anexos, los reglamentos que en relación con el servicio público de televisión haya expedido LA COMISIÓN, la resolución de adjudicación de la licitación y todos los documentos, actas, resoluciones que se produzcan en desarrollo del objeto contractual.” La existencia de obligaciones para la CNTV, en los términos en que se ha precisado, y la existencia clara y expresa de obligaciones del concesionario como contraprestación por el derecho a explotar el servicio público de televisión permiten calificar el Contrato No. 121 de 1997, como un contrato bilateral.
Debe resaltarse que dicho carácter bilateral o sinalagmático del contrato de concesión de servicios públicos, como lo es el de concesión de espacios de televisión se presenta, en este caso, por cuanto la obligación clara del concesionario, que surge del contrato, es la de pagar unas tarifas por la utilización del espectro electromagnético, y la de la CNTV es la entrega de los espacios concedidos y la que nacen de la ley, en este caso, de la ley 182 de 1995 y de la ley 80 de 1993, en los términos que se ha precisado.
Dichas obligaciones legales se consideran pactadas aunque no se hubieren expresado en las cláusulas contractuales de conformidad con lo previsto por el artículo 1501 del Código Civil. Y en relación con el contrato No. 121 de 1997, además se encuentran explícitas, ya que tanto el pliego de condiciones en su punto 1.4, como el contrato mismo establecen que se aplicarán las normas legales citadas. 101 Para el Tribunal es claro que es de la esencia del contrato de concesión de espacios de televisión la obligación de la CNTV de garantizar el funcionamiento de la red. En tales condiciones si se presenta un defectuoso funcionamiento de la misma compromete su responsabilidad, salvo que demuestre la ocurrencia de un hecho extraño. Finalmente, en relación con dicho carácter bilateral, es pertinente anotar que también son obligaciones de las partes aquellas que resulten de la naturaleza del contrato entre ellas celebrado, o de la ley en desarrollo del principio de la buena fe que rige la ejecución de todos los contratos, según lo previsto en los artículos 1602 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y 28 de la Ley 80 de 1993.
Otro aspecto que debe precisarse en relación con el Contrato 121 de 1997, es el relativo a si se trata de un contrato conmutativo o aleatorio. Lo anterior, por cuanto precisamente la parte convocante afirma que la parte convocada no cumplió con su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato. De conformidad con el artículo 1498 del Código Civil, el contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o a hacer a su vez.
La anterior definición coincide con los planteamientos doctrinarios sobre dicha calificación de los contratos onerosos.3 Al respecto, luego de analizar sus términos a la luz de la legislación aplicable el Tribunal concluye que se trata de un contrato conmutativo, por cuanto existe equivalencia de las obligaciones y derechos de las partes, lo que permite apreciar el beneficio o pérdida de 3 Según el tratadista Arturo, Alessandri Rodríguez, en su obra “De los contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Página 27, “..lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes: lo que cada una da se considera en concepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la otra recibe..” 102 cada una de ellas, lo cual en materia de contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993, constituye, según su artículo 27, la ecuación contractual.
Y esa ecuación contractual existió en el Contrato No. 121 de 1997 de concesión de espacios de televisión celebrado entre la CNTV y NTC S.A., en el cual se crearon prestaciones en condiciones de equilibrio para las partes, entre el derecho al uso del espectro electromagnético para espacios de televisión y la obligación de pagar un precio estimado, en función de las tarifas y sus reajustes aunque no se determinaron los demás costos y ni las utilidades que consideró el concesionario.
Finalmente debe mencionarse que el contrato No. 121 de 1997, se liquidó de común acuerdo entre las partes, mediante acta firmada el 2 de Agosto de 2004 y en punto TERCERO del acuerdo se precisó que: “Las partes declaran encontrarse a paz y salvo a la fecha, salvo en lo relativo a las decisiones que llegaren a adoptarse con ocasión de las reclamaciones contenidas en las pretensiones que dieron lugar a la convocatoria a un Tribunal de Arbitramento presentada el 30 de junio de 2004 por NTC contra LA COMISIÓN.” 2.3.
Los incumplimientos alegados por la convocante 2.3.1 Incumplimiento en relación con los reajustes de las tarifas La primera petición principal precisada en la demanda por la parte convocante es la de que se declare que la CNTV incumplió el contrato estatal de concesión de espacios de televisión No.121 de 1997, suscrito con NTC S.A., porque “desantendió o cumplió defectuosamente la obligación de reajustar las tarifas a cargo de la sociedad”. 2.3.1.1 Los cargos formulados por la parte convocante 103 Fundamenta su petición en los Artículos 5 de la Ley 182 de 1995 y 6 de la Ley 680 de 2001 y en el pliego de condiciones que elaboró la CNTV para la Licitación No.1 de 1997.
Considera que, según el citado Artículo 5, Literal g) de la Ley 182 de 1995, a la CNTV le correspondía fijar los derechos, tasas y tarifas por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión. Y, según la misma norma, dichas tarifas debían ser fijadas por la CNTV, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publicara el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio.
Anota que dicho artículo fue derogado, expresamente, por el Parágrafo del Artículo 6 de la Ley 680 de 2001, con el fin de que se reestructuraran las tarifas luego de que dicha ley autorizara a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar los mencionados contratos de concesión de espacios de televisión, y se dispuso que la CNTV tendría que tener en cuenta para fijar dichas tarifas, los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria.
Considera la parte convocante que, como la CNTV, no expidió los actos administrativos que debió haber expedido para reajustar las tarifas, de acuerdo con tales parámetros, violó la ley y sus obligaciones contractuales. Luego se refiere al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.001 de 1997, según el cual los reajustes de tarifas deberían hacerse teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario y por votación calificada de sus miembros. 104 Y concluye que la CNTV, debía fijar las tarifas sujeta a unos criterios legales, y reajustarlas teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario y como no las fijó, ni las reajustó de acuerdo con dichos criterios, las que cobró durante la ejecución del contrato, no las podía cobrar, y al hacerlo además de incumplir el contrato y la ley, rompió el equilibrio económico del acuerdo entre las partes.
Afirma que la CNTV solamente dio cumplimiento a dichas normas con ocasión de la Licitación 006 de 2003, para la adjudicación de concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública Cadena Uno de 2004 a 2013, cuando fijó con criterio técnico dichas tarifas, de conformidad con un estudio elaborado por la Universidad Nacional.
Y que durante la ejecución del contrato de concesión número 121 de 1997, la CNTV simplemente aplicó el sistema tarifario que aplicaba INRAVISION desde el año de 1963, actualizando la tarifa, cada año con el índice de precios al consumidor, con lo cual se llegó a la situación de que dichas tarifas eran excesivas, para los contratistas en general y para NTC S.A. en particular.
Y por supuesto que no atendían ningún criterio técnico, ni tenían en cuenta el mercado publicitario, como lo previó el Pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 1997. Alega que NTC S.A. aceptó lo establecido en el Pliego de Condiciones de la Licitación No.001 de 1997, en cuanto a las tarifas legalmente establecidas, en el entendido de que la CNTV cumpliría con el mandato legal del literal g) del Artículo 5 de la Ley 182 de 1995 antes explicado, lo cual no ocurrió durante la vigencia de esta norma, que fue derogada por el Artículo 6º de la Ley 680 de 2001, el cual la facultó para reestructurar las tarifas teniendo en cuenta “los cambios ocurridos tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión.” Pero dicho tema tarifario no solo no fue solucionado por la CNTV sino que fue afectado 105 por la entrada en operación de los canales privados, la cual incidió en la pauta publicitaria y afectó a los concesionarios de los canales públicos en cuanto se hicieron más onerosas las tarifas cobradas por la CNTV.
Anota que NTC S.A. junto con otros concesionarios, solicitó a la CNTV reajustar en el sentido de disminuir las tarifas, para cumplir con el criterio establecido en la ley, pero dicha petición no fue acogida y la CNTV lo que hizo fue modificar los plazos para el pago, mediante la celebración de varios otrosíes, y expedir varios actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, por medio de los cuales unificó las tarifas para los espacios nacionales y extranjeros, reclasificó los espacios, inicialmente en consideración a los horarios, y finalmente adoptó las categorías internacionales que los clasifican en día, tarde, prime y noche.
Agrega que, ante la crisis que no había sido solucionada con las anteriores medidas, se expidió y sancionó la Ley 680 de 2001 la cual, autorizó a la CNTV para reestructurar las tarifas, teniendo en cuenta “los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión”; y luego la CNTV expidió la Resolución No.856 de 13 de noviembre de 2001, por medio de la cual, por primera vez desde que se suscribió el Contrato Estatal No.121 de 1997, reajustó para disminuir, aunque en forma deficiente y antitécnica, las tarifas cobradas a NTC S.A. por cuanto no tuvo en cuenta los cambios ocurridos, en la oferta y la demanda potencial de pauta publicitaria.
Finalmente, la parte convocante insiste en que si se sometió a las tarifas fijadas inicialmente, lo hizo no sólo porque razonablemente esperaba que la CNTV cumpliera el contrato y por ende la ley, en cuanto a la fijación de las mismas, una vez entraran a operar los canales privados, sino fundamentalmente porque tenía derecho a esperar razonablemente que también cumpliera la ley en lo tocante a garantizar un servicio eficiente de la red de televisión, operada por INRAVISION, que asegurara una cobertura nacional y una señal en óptimas condiciones, lo cual tampoco ocurrió. 106 Y concluye, que, además de todo lo que se ha dicho respecto de la onerosidad injustificada y excesiva de las tarifas que nunca fueron reajustadas técnicamente, la circunstancia del deficiente servicio prestado por la CNTV, en cuanto que no ejerció el debido control y vigilancia sobre el operador INRAVISION, se tradujo en la falta de proporcionalidad entre lo pagado por NTC S.A. y el servicio que le fue prestado.
Precisa lo relacionado con el perjuicio por el concepto de tarifas excesivas, aplicando la misma metodología utilizada por la Universidad Nacional para calcular las tarifas adoptadas para la nueva licitación de la CNTV, y sus reajustes, en las siguientes tablas: Diferencia 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Valor Pagado 1.757.085.052 1.719.412.234 1.410.195.967 1.123.588.195 934.620.000 929.050.000 Valor a Pagar 0(*) 774.829.584 852.560.471 819.888.589 806.830.242 772.019.894 Diferencia 0 944.582.650 557.635.496 303.699.606 127.789.758 157.030.106 Tabla 167: Diferencia entre valor pagado a la CNTV y el valor calculado sobre metodología de CNTV para tarifas del 2003 Diferencia 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Valor Pagado 1.757.085.052 1.719.412.234 1.410.195.967 1.123.588.195 934.620.000 929.050.000 Valor a Pagar 0(*) 774.829.584 852.560.471 819.888.589 806.830.242 772.019.894 Diferencia 0 944.582.650 557.635.496 303.699.606 127.789.758 157.030.106 Índice de Ajuste 1.51 1.39 1.28 1.18 1.11 1.04 Vr. del Perjuicio a Mayo-04 0 1.309.915.626 711.089.889 359.752.887 141.485.821 163.264.201 Total Perjuicio 2.685.508.423 Tabla 168: Valor Actual de diferencias pagadas por Tarifas Excesivas 2.3.1.2 Las alegaciones de la parte convocada 107 Al contestar la demanda, en relación con el tema de las tarifas a cargo de los concesionarios, plantea dos aspectos: 1) La Falta de Jurisdicción y Competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir la controversia planteada en todo lo relacionado con las tarifas. 2) El cumplimiento por parte de la CNTV de sus obligaciones contractuales en relación con las tarifas a cargo del concesionario y sus reajustes.
En relación con el punto 1) sobre la falta de jurisdicción y competencia, precisa que si bien en el trámite arbitral no proceden las excepciones previas, si es posible y deben plantearse, aquellas situaciones que por referirse a los presupuestos procesales puedan constituir impedimentos procesales, los cuales deben ser declarados, aún de oficio.
Se refiere a la jurisdicción y competencia como uno de dichos presupuestos procesales y precisa que el Tribunal de Arbitramento carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre las pretensiones principales 1, literal a; 2,literal a; 3, literales a y d, y 4 y 5. Y también para pronunciarse respecto de las pretensiones subsidiarias 1, 5, 7, literales a y d y 8, 9 y 10 de la demanda.
Fundamenta la anterior afirmación en que la convocante pretende que se declare el incumplimiento de la CNTV porque no reajustó, conforme a la ley y al pliego de condiciones las tarifas, y porque cobró excesivamente las tarifas a cargo del concesionario. Y en subsidio pretende que se declare que la CNTV cobró tarifas excesivas que no corresponden al servicio que prestó y no se ajustaron a lo ofrecido en la licitación pública nacional 1 de 1997. 108 La parte convocada afirma que las tarifas fueron establecidas mediante actos administrativos, lo que implica que la decisión sobre las mencionadas pretensiones debe partir del examen de la legalidad de los mismos, lo cual es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Constitución nacional y 82, 83, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y en otras normas.
Cita la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera de 23 de Febrero de 2000, Radicación 16394, en la cual se precisa que los actos administrativos no son ni pueden ser objeto de transacción y que por ende tampoco pueden serlo de arbitramento. Y cita otras providencias sobre el tema, a saber: Sentencia del 23 de Agosto de 2001, Radicación 11001032600019999090/19090 del Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia C-1436/00 de la Corte Constitucional y concluye que el Tribunal de Arbitramento no tiene jurisdicción, ni competencia para dirimir la controversia planteada en todo aquello que tenga relación con las tarifas, porque los perjuicios cuya reparación reclama la demandante, tendrían origen en tarifas establecidas mediante actos administrativos que, en su opinión, no se ajustan a la ley, ni al pliego de condiciones, esto es, en actos administrativos viciados de nulidad.
Y en relación con el punto 2) de la petición sobre tarifas, la entidad convocada afirma, al contestar la demanda, que la convocante al transcribir lo relacionado con el pliego de condiciones en el tema de las tarifas solamente incluyó la parte que se refiere a la facultad de la CNTV para reajustar las tarifas en cuestión, teniendo en consideración el mercado publicitario, sin consideración al contexto y por ello llegó a conclusiones erróneas.
Según la parte convocada las tarifas fueron establecidas mediante Resolución de la CNTV del 23 de diciembre de 1997 y debían regir desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 1998 y fueron conocidas y aceptadas por el concesionario. Tal como lo manifestó en su oferta. 109 De conformidad con el pliego de condiciones que aceptó el concesionario, la CNTV, tenía la facultad para reajustar dichas tarifas durante la ejecución de los contratos de concesión de espacios y lo podía hacer de acuerdo con los criterios que establecía la regulación pertinente y otros factores teniendo en consideración el comportamiento del mercado publicitario, pero dichos reajustes, no podrían ser inferiores al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística, anualmente.
Se refiere a los reajustes que se hicieron a las tarifas, los cuales implicaron un reajuste nominal para el año de 1999 por cuanto para ese año el reajuste fue de acuerdo con el IPC, y en el mismo año se redujeron por debajo del IPC y se mantuvieron así hasta finales del año 2000, y luego se hicieron dos nuevas reducciones hasta finales del 2003.
Menciona las Resoluciones 115 de 16 de febrero de 1999, 640 de 3 de mayo de 1999, 1012 de 30 de septiembre de 1999, 144 de 9 de marzo de 2000, 553 de 28 de junio de 2000, 724 de 18 de agosto de 2000, 823 de 15 de septiembre de 2000 y 856 de 13 de noviembre de 2001 y presenta el comportamiento histórico de dichas tarifas, a través del siguiente cuadro: TARIFAS POR EL USO DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE 1998 A 2003 Resolución 673 de 1997 Resolución 115 de 1999 Resolución 640 de 1999 Resolución 1012 de 1999 Resolución 553 de 2000 Resolución 724 de 2000 Resolución 823 de 2000 Resolución 1001 de 2000 Resolución 856 de 2001 ESPACIOS Tarifas de 1 de enero a 31 de diciembre de 1998 Tarifa de 1 de enero a 2 de mayo de 1999 Tarifa de 3 de mayo a 31 de octubre de 1999 Tarifa de 1 de noviembre a de 1999 a 31 de marzo de 2000 Tarifas de 1 de abril a 15 de agosto de 2000 Tarifas de 16 de agosto a 15 de septiembre de 2000 Tarifas de 16 de septiembre a 26 de noviembre de 2000 Tarifas 27 de noviembre de 2000 a 31 de diciembre de 2001 Tarifas de 1 de octubre de 2001 2 31 de diciembre 2003 AAA Nacional $2’632.168 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 AAA Extranjero $3’988.279 $4’654.322 $$3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 $3’071.740 110 AA Nacional $2’335.069 $2’725.026 $2’725.026 $2’725.026 $2’725.026 42’725.026 $2’725.026 AA Extranjero $3’539.880 $4’131.040 $2’725.026 $2’725.026 $2’725.026 $2’725.026 $2’725.026 A Nacional $2’016.705 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 A Extranjero $2’989.114 $3’488.296 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 $2’353.495 BB Nacional $1’407.738 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 BB Extranjero $2’000.571 $2’334.666 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 $1’642.830 B Nacional $ 808.321 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 B Extranjero $1’103.360 $1’287.621 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 $ 943.311 C Nacional $ 602.930 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 C Extranjero $ 904.395 $1’055.429 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 $ 703.619 D Nacional $ 516.798 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 D Extranjero $ 645.997 $ 753.878 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 $ 603.103 Mañana $ 603.103 $ 490.000 Tarde (lunes a Viernes $ 703.619 $ 670.000 Tarde (sábado y domingo) $ 943.311 $ 670.000 Prime $3’071.740 $2’200.000 Noche $ 603.103 $ 580.000 Agrega que, para la misma época, mediante diferentes Resoluciones, la CNTV hizo reclasificación de espacios, lo cual significó una reducción adicional de las tarifas.
Se refiere luego al Artículo 6 de la Ley 680 de 2001, mediante el cual se autorizó a la CNTV para que en un término de tres meses revisara, modificara y reestructurara algunos contratos por ella celebrados, entre ellos, los contratos celebrados con los concesionarios de televisión, en materia de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los 111 contratos y “ otros aspectos ” tendientes a la normal prestación del servicio público de televisión. Precisa que dicho Artículo 6 de la Ley 680 de 2001, aunque establece que para efectos de tarifas deroga la letra g) del Artículo 5° de la Ley 182 de 1995, según la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C351-04, está vigente por cuanto el alcance de la norma es el de una suspensión por tres meses.
Y según dicha letra g) del Artículo 5° de la Ley 182 de 1995, la CNTV tiene competencia para fijar las mencionadas tarifas, facultad que debía ejercer teniendo en consideración la demanda potencial de la pauta publicitaria en televisión. Dicha facultad la ejerció mediante la Resolución 856 del 13 de noviembre de 2001 y así lo pactó con el concesionario en el Otrosí No 7 de 29 de noviembre de 2001.
Advierte que las tarifas en cuanto están señaladas mediante actos administrativos, deben presumirse legales, no pueden cuestionarse en este proceso y no es posible reclamar, por su causa, indemnización alguna. Finalmente precisa que no es cierto que la CNTV no hubiera atendido los múltiples requerimientos que hicieron los concesionarios y entre ellos la sociedad NTC, S.A. ya que los diferentes otrosíes no fueron decisiones unilaterales sino modificaciones convenidas por las partes, en beneficio del concesionario.
Al descorrer el traslado de las excepciones, el apoderado de la convocante afirma que no es cierto que algunas de las pretensiones de la demanda sobre las que la CNTV solicita que el Tribunal decline competencia, haya planteado, ni siquiera en forma indirecta, la anulación de los actos administrativos que fijaron o reajustaron las tarifas durante la ejecución del contrato. 112 Se refiere a diferentes apartes de la demanda, en los cuales, de manera reiterada, precisa que no cuestiona la legalidad de los actos administrativos de la CNTV que fijaron o reajustaron las tarifas y por ello no están demandados en el presente proceso.
Y precisa que las pretensiones cuestionadas no se refieren a los actos expedidos, sino a la omisión de la CNTV en expedir los que debió emitir y prueba de ello es lo afirmado en el hecho número 25 de la demanda en el cual se dice con relación a la CNTV que “….como no expidió los actos administrativos que debió haber expedido para reajustar las tarifas, violó flagrantemente la ley y las obligaciones contractuales.” Afirma que, precisamente, porque no se expidieron actos administrativos para reajustar y rebajar las tarifas, es que se demanda, a la CNTV, la reparación del incumplimiento de ese deber legal y contractual de fijar las tarifas.
Y anota que cualquiera sea el pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento sobre esta petición específica, los actos administrativos mediante los cuales se fijaron las tarifas no resultarán afectados. Agrega que la CNTV estaba obligada a expedir los actos administrativos que fueran necesarios para fijar o reajustar las tarifas y si expidió sólo algunos que resultaron insuficientes, el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales se deriva no de los que profirió, sino de no haber expedido todos los que debía y podía, para restablecer la ecuación financiera del contrato.
Se refiere a las sentencias mencionadas por la parte convocada para precisar que si bien sostienen que los Tribunales de Arbitramento no pueden ocuparse de dirimir controversias sobre legalidad de actos administrativos, ni siquiera sugieren que no pueda cuestionarse a la administración por no haber expedido los que podía expedir, pues si fuera así, el contratista que ante un desequilibrio económico del contrato solicita a la administración que profiera un acto que está obligada a expedir para restablecer la ecuación financiera, 113 podría quedarse sin acción alguna para reclamar los perjuicios derivados de esa omisión por cuanto no lo podría hacer ante la justicia arbitral, y tampoco ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Considera que la interpretación de la parte convocada, llevaría a la situación de considerar que no podría invocarse arbitralmente el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato administrativo o la declaratoria del incumplimiento imputable a una de las partes, porque en tales casos, necesariamente, el juez arbitral ha de considerar determinaciones adoptadas por la administración, aunque no se demande la anulación de acto administrativo alguno. Y de acuerdo con lo anterior, tampoco podría argumentarse, ante la justicia arbitral, el desequilibrio por hechos del príncipe, necesariamente fundado en actos administrativos, situación que no advirtió la convocada por cuanto no cuestionó la competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse respecto de la mencionada petición, también hecha por la parte convocante.
Se refiere a que la sugerencia implícita de la defensa, según la cual, durante la ejecución del contrato, el concesionario ha debido demandar los actos administrativos que reajustaban las tarifas, ante la jurisdicción contencioso administrativa, además de la multiplicación de la litigiosidad habría introducido un factor de perturbación permanente en la ejecución de todos esos contratos, del todo extraño al principio de la buena fe contractual.
Insiste en que era obligación de la parte convocada restablecer, aún de oficio el equilibrio económico del contrato en los términos del artículo 4 numeral 8 y el inciso 2 del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1983, prestación que desatendió, incurriendo así en el incumplimiento que es el que se solicita se declare e indemnice en este proceso. 114 Cita antecedentes de laudos arbitrales proferidos en procesos similares, en los cuales se asumió competencia en materia de tarifas de contratos de concesión de espacios de televisión, celebrados con la CNTV.
Finalmente se refiere a la dación en pago celebrada entre la CNTV y NTC S.A. el 30 de marzo de 2004 y al acta de liquidación por mutuo acuerdo firmada el 2 de agosto de 2004, en las cuales la CNTV aceptó que las reclamaciones por desequilibrio económico del contrato originado en causas relacionadas con las tarifas se ventilarían ante un Tribunal de Arbitramento, lo cual es contradictorio con lo que ahora plantea, en relación con la incompetencia del Tribunal de Arbitramento.
Y cita jurisprudencia en relación con el tema, en la cual el Consejo de Estado consideró que los aspectos no conciliados y por ello no incluidos en el acto de liquidación del contrato, no eran actos administrativos, y que por lo tanto si eran susceptibles de ser juzgados por la justicia arbitral. Y concluye que habiendo negado la CNTV, las reclamaciones por desequilibrio económico del contrato por causa de las tarifas no reajustadas para disminuirlas, según lo acordaron ambas partes en la dación en pago y en la liquidación del contrato, dichos temas bien pueden ser resueltos por los arbitros.
En su alegato de conclusión, la parte convocante reitera que las tarifas que NTC S.A. tuvo que pagar no se fijaron teniendo en consideración las condiciones del mercado y los parámetros previstos en las normas vigentes sobre la materia. Aclara que el incumplimiento de la CNTV en relación con las tarifas no se refiere a la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales dicha Comisión ejerció su función de fijar las tarifas de los concesionarios de los espacios de televisión, sino a que fueron insuficientes, por cuanto no tuvieron en cuenta la realidad que se presentaba en esa oportunidad en el negocio de la televisión en Colombia, lo que hizo que los costos fueran superiores a los que los concesionarios podían pagar. 115 Por ello considera que ante esa situación que implicaba un detrimento de los concesionarios de espacios de televisión, la CNTV debió haber tomado otras medidas, en consideración a las condiciones reales del mercado de televisión, en aquel momento.
Cita y transcribe el Auto No.6 de 29 de septiembre de 2004 proferido por este Tribunal de Arbitramento, en el cual se precisa que “…ni de las pretensiones de la demanda, ni de los hechos allí narrados se puede concluir que el demandante pretenda que este Tribunal declare la ilegalidad de las resoluciones a que hace referencia la parte convocada…” Precisado lo anterior, se refiere al “…incumplimiento de la CNTV respecto a la ruptura del equilibrio económico del contrato por haber fijado las tarifas de los espacios de televisión de manera antitécnica…” Afirma que para la CNTV existía el deber legal de reajustar las tarifas, de conformidad con la Ley 182 de 1995, Artículo 5, Literal g) en el cual, además, se establecían los criterios que deberían tenerse en cuenta para tal efecto, los cuales son: la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publicara el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos.
Anota que la CNTV, al determinar las tarifas, debía estudiar, de manera concurrente, los anteriores criterios y con base en ellos debía fijar los valores a cargo de los concesionarios. 116 Insiste en que como la CNTV, determinó las tarifas a cargo de los concesionarios sin tener en cuenta los citados criterios, incumplió con sus obligaciones legales y le causó un grave detrimento patrimonial al concesionario, lo cual no quiere decir que los actos hayan sido ilegales sino insuficientes para cubrir las necesidades que en aquel momento presentaba el sector de los concesionarios de espacios públicos de televisión. Se refiere luego al literal g) del Artículo 5 de la Ley 182 de 1995, afirma que fue sustituido y derogado por el parágrafo del Artículo 6 de la Ley 680 de 2000, transcribe este último, e insiste en que la CNTV, al fijar las tarifas debió tener en cuenta los cambios ocurridos en la oferta y en la demanda potencial de la pauta publicitaria, y no lo hizo, con lo cual causó un grave detrimento al concesionario.
Explica a continuación en que consistió ese detrimento, en síntesis, así: Menciona que para la época en que se abrió la Licitación No.001 de 1997 que dio origen al contrato con NTC S.A., las tarifas estaban fijadas en la Resolución 673 de 1997 y regían para al año de 1998, estas tarifas fueron incluidas en el Pliego de Condiciones de dicha licitación, y allí se precisó que las tarifas podrían ser reajustadas durante el término de ejecución de los contratos por parte de la CNTV, reajustes que no podrían ser inferiores al índice de precios al consumidor definido por el DANE y que, en todo caso, también podrían ser reajustadas por otros factores, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de los miembros de la Junta Directiva de la CNTV.
Y afirma que: “Es decir, NTC con cada resolución sobre tarifas que si bien resultaban insuficientes como reajustes de las mismas, no consideraba ilegales tales actos, porque en todo caso tenía derecho a esperar a que en el curso del contrato se reajustaran, lo cual no ocurrió.” 117 Anota que mediante la Resolución 519 de 1997 (octubre 27) se hizo la adjudicación y se precisaron los espacios adjudicados a NTC S.A., y el Concesionario firmó el Contrato No.121 de 1997 y que una vez se inició su ejecución cambiaron las condiciones de la prestación del servicio de televisión por causas no imputables a los concesionarios, como fueron la entrada en operación de los canales privados y la deficiente señal de los canales públicos que causaron una baja en la audiencia y en el mercado publicitario del Canal 1, lo cual causó un detrimento patrimonial de los concesionarios de espacios de televisión. Y que, para solucionar lo anterior, los concesionarios hicieron varias solicitudes a la CNTV para que se revisaran las condiciones de ejecución de los mencionados contratos teniendo en consideración la situación que presentaba en esa oportunidad el sector de la televisión. Específicamente se hizo referencia a la situación del mercado, el cual había registrado una baja del nivel de pautas publicitarias vendidas, así como el comportamiento de la audiencia de los espacios públicos de televisión. Agrega que lo anterior originó la modificación del Contrato de Concesión No.121 por medio del Otrosí No.1 de 3 de mayo de 1999, por el cual se modificó la forma de pago de las tarifas fijadas, pero no el monto de las mismas, razón por la cual no solucionó la situación del concesionario que tenía que seguir pagando tarifas muy altas, fijadas sin criterios técnicos y legales.
Luego se refiere a reiteradas solicitudes hechas por los concesionarios de espacios de televisión y a las diferentes Resoluciones proferidas por la CNTV, que según su afirmación hicieron que las tarifas aumentaran sin tener en consideración la baja de inversión del mercado publicitario en los canales públicos. Dichas Resoluciones son las siguientes: Resolución No.115 de 1999, por la cual se fijaron las tarifas para el año de 1999. 118 Resolución No.640 de 1999, por la cual se unifican transitoriamente unas tarifas.
Resolución No.1012 de 1999, por la cual se prorrogó la vigencia de la anterior. Resolución No.144 de 2000, por la cual se prorrogó nuevamente la vigencia de la citada Resolución 640 de 1999. Resolución No.553 de 2000, por la cual se prorrogó nuevamente la vigencia de la Resolución 640 de 1999 hasta el 15 de agosto de 2000. También se refiere el Señor Apoderado de la parte convocante a la Resolución No.1013 de 1999, mediante la cual se estableció de manera transitoria hasta el 29 de febrero de 2000, una reclasificación de los espacios según su horario y la franja de audiencia potencial, en cuya parte considerativa se hace referencia a la necesidad de tomar medidas de choque frente a la grave situación de crisis económica de la industria de la televisión pública, con el fin de salvaguardar la continuidad del servicio público de televisión y para superar los efectos adversos que se habían generado en los concesionarios.
Lo anterior fue prorrogado hasta el 15 de agosto de 2000, mediante la Resolución No.554 de 2000. Precisa que el 27 de octubre de 1999 se firmó el Otrosí No.2, cuya primera consideración fue: “….” “PRIMERA. Que los concesionarios de los espacios públicos de televisión, han elevado solicitud a la COMISIÓN, en el sentido de que se revisarán nuevamente algunos aspectos vinculados a las condiciones de ejecución de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, para lo cual solicitaron que se tuviera especialmente en cuenta la actual coyuntura que registra el sector de televisión y que aún persiste, en cuanto a la situación del mercado, que ha venido registrando una baja significativa del nivel de pautas publicitarias vendidas.
“….” Precisa que lo anterior demuestra, que eran graves los perjuicios económicos que se estaban causando a los concesionarios con la fijación antitécnica de las tarifas y que la 119 CNTV no tomó las medidas pertinentes que dieran una solución a esa situación, sino que profirió varios actos administrativos, que aunque legales fueron insuficientes, toda vez que al final sólo fueron paliativos para la crisis que atravesaba la televisión pública, puesto que no ofrecían un remedio definitivo.
Según la parte convocante, la situación de los concesionarios era tan delicada que la misma Superintendencia de Sociedades intervino en el tema y mediante oficio 100-12614 de 10 de febrero de 2000 dirigido a Jorge Hernández Restrepo, Director de la CNTV, le informó que después de practicar el seguimiento económico de los concesionarios de espacios de televisión, se produjo un documento titulado “ANÁLISIS DE EMPRESAS CONCESIONARIAS DE TELEVISIÓN PÚBLICA”, mediante el cual se determinó la situación por la cual atravesaban las mencionadas sociedades, y se consideró pertinente seguir un proceso de seguimiento económico y financiero a las sociedades concesionarias de los canales Uno y A, luego de establecer que: “….” “El resultado de las 16 empresas a 30 de septiembre (cuadro #1) refleja, con sus particularidades de mercado, que como para el común de las actividades, el año pasado fue difícil en términos económicos: los ingresos operacionales disminuyeron entre un período y otro, en un 25% ($48.100 millones), mientras los costos tan solo disminuyeron en un 2.8% ($2.189 millones).
Enfrentar esta situación conllevó a un aumento en los pasivos (16%) y en el endeudamiento de 9 de las empresas (cuadro #2), hasta alcanzar un porcentaje del 60% para el conjunto de las sociedades. En la comparación de otras cifras se reflejan variaciones significativas, tales como en los resultados brutos, operacionales y netos, inferiores en el último período, en porcentajes del orden del 41%, 119% y 201% respectivamente, anotando que si bien estos resultados fueron positivos en el primer período analizado, en septiembre de 1999 tanto el resultado operacional como el neto muestran pérdida de $3.790 millones y $9.980 millones respectivamente.
En consecuencia, como efecto directo de lo anterior, y del aumento del pasivo el último período denota un detrimento patrimonial del 12% ($9.484 millones).” “….” Manifiesta que los concesionarios de espacios de televisión insistieron ante la CNTV, en la búsqueda de una solución a sus problemas financieros, y le hicieron diferentes propuestas con relación a las tarifas, tales como la de prorrogar por término indefinido la vigencia de las resoluciones 1012 y 1013 de septiembre de 1999 sobre unificación de tarifas según el 120 origen de la programación y teniendo en consideración los horarios, y que no hubiera aumento de tarifas para el año 2000.
Igualmente el 21 de marzo de 2000, los representantes de los Canales A y 1, en comunicación dirigida al Presidente de la CNTV, sobre el tema de reajuste de tarifas, le hicieron consideraciones económicas y legales en los siguientes términos: “….” “a. El ingreso per cápita en el área de cubrimiento: “….” Como puede observarse entre 1998 (julio) cuando comenzó el nuevo modelo de la televisión colombiana con el ingreso de los canales Privados y 1999, el ingreso per cápita se ha disminuido en un -15% y si hacemos este mismo cálculo sobre el año 2000 proyectado; la situación empeora colocándose este índice en una caída del - 21%, situación esta que no se había presentado en los últimos 20 años de actividad económica…” “….” “b. Audiencia potencial del servicio.
“….” “El mercado solo nos adjudica el 31.4% de la inversión publicitaria neta cuando hace solo año y medio ese índice era del 100% incluida la autopauta de los grupos económicos de la cual estamos marginados actualmente. “No podría ser más dramático el comportamiento de esta variable con una pérdida catastrófica de audiencia del -69% en el total de la audiencia (ver gráfico) pero segmentada por AAA donde se concentra el 85% de la torta publicitaria, la caída es peor, del -71% y es el share derivado de la audiencia potencial del termómetro con el cual está comprobado el mercado aquí rompimiento económico es flagrante.” Según la parte convocante, además de los planteamientos anteriores, en su solicitud a la CNTV precisaron como argumentos legales de sus solicitudes que según el pliego de condiciones, el reajuste de tarifas era potestativo y no imperativo para la CNTV, que los reajustes ordenados con base en el IPC, opera en condiciones normales, pero no en una etapa de crisis económica como la que tenían los concesionarios, que la CNTV bien podía tener en consideración para el reajuste de tarifas el estudio de la Superintendencia de Sociedades, en el cual se precisan las cifras de disminución de los ingresos operacionales, es decir el mercado publicitario en $ 48.100 millones y una perdida patrimonial de $9.484 millones, lo que ya originó algunas medidas de prorroga de las tarifas unificadas, hasta el 30 de junio de 2000. 121 De lo anterior, concluye, la parte convocante, que: “….” “De todo esto se obtienen dos conclusiones inequívocas: “1.
Que los concesionarios públicos de televisión derivamos nuestros ingresos para cancelar las tarifas por espacios concedidos por la CNTV no del IPC, sino del comportamiento del mercado publicitario y que este se ha reducido en forma drástica en un 69% es decir un flagrante rompimiento del equilibrio económico que hacen imposible financieramente poder cumplir con reajustes positivos de tarifas.
“2. Que del análisis jurídico y contractual se desprende que no es obligatorio reajustar las tarifas teniendo en cuenta el IPC y que la Comisión por votación calificada de sus miembros puede hacerlo como es obvio en base a otros factores especialmente el comportamiento del mercado publicitario como elemento determinante.” “….” Se refiere a continuación a la “PROPUESTA DE FÓRMULA TARIFARIA PARA LOS ESPACIOS DE LOS CANALES UNO Y A” presentada por los concesionarios a la CNTV el 16 de junio de 2000, en la cual se precisa la situación de los concesionarios y sus antecedentes, su situación financiera y recomendaciones para solucionar la crisis económica, a través de la definición de un sistema tarifario estable y equilibrado, de acuerdo con las condiciones del mercado.
Menciona luego que en consideración a la crisis, se firmaron los Otrosíes No. 4 de 30 de junio de 2000 y No. 5 de 18 de agosto de 2000, y en ellos sólo se hizo una modificación de la forma de pago de las tarifas más no de su cuantía, que era lo que causaba el detrimento patrimonial a los concesionarios, razón por la cual estos no originaron una solución a la situación de los concesionarios, a pesar de haber afirmado, en sus considerandos que, con tales medidas, se buscaba aliviar la crisis que afectaba el sector de la televisión. Por todo lo anterior, y en consideración a que el equilibrio económico del contrato ya se había roto, los concesionarios de los Canales 1 y A hicieron nuevas solicitudes a la CNTV, en carta del 16 de agosto de 2000, en la cual le insistieron en que en la ejecución 122 de los contratos de concesión de espacios de televisión se había roto el equilibrio contractual, que en la fijación de tarifas no se había dado cumplimiento a las normas legales vigentes ante la situación de crisis comprobada y solicitaron que se determinara, de manera definitiva y permanente un sistema de tarifas, de acuerdo con la realidad económica del sector y del país y que se tomaran las medidas necesarias para la viabilidad de los canales nacionales de operación pública.
Y como medida subsidiaria solicitaron que se prorrogaran las decisiones anteriores de la CNTV, mediante las cuales se había buscado un alivio para el sector. La CNTV, expidió la Resolución 724 del 18 de agosto de 2000, mediante la cual dispuso que para el período comprendido entre el 18 de agosto y hasta el 15 de septiembre de 2000, las tarifas serían las establecidas por la ya mencionada Resolución 640 de 1999.
Y luego expidió la Resolución 823 del 15 de septiembre de 2000, mediante la cual amplió lo anterior hasta el 31 de diciembre de 2000. Igualmente, mediante la Resolución 0725 de 18 de agosto de 2000 dispuso que la Resolución 1013 de 30 de septiembre de 1999, mediante la cual se habían reclasificado espacios, tendría vigencia hasta el 15 de septiembre de 2000 y luego, mediante la Resolución 822 del 15 de septiembre de 2000, amplió su vigencia hasta el 30 de diciembre de dicho año. Luego, el 27 de noviembre de 2000, derogó la mencionada Resolución 1013 de 1999 y estableció una nueva clasificación de los espacios, según su franja y hora.
Y fue entonces cuando se firmo el Otrosí No.6 del 29 de diciembre de 2000, en el cual nuevamente se modificaron las formas de pago, pero no las tarifas. Precisa, a continuación la parte convocante que, la gravedad de la situación generada por el indebido cobro de tarifas se vio reflejada en el Tercer Informe INRAVISION 1999 y 2000 123 de la Contraloría General de la República, intitulado “Informe de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Instituto Nacional de Radio y Televisión INRAVISION 1999 y 2000 cgr-cdiftcerd-No Marzo de 2001”, el cual, en relación con las tarifas precisó que: “….” “Las tarifas que los concesionarios de los Canales Uno y A, cancelan a la CNTV, CNTV, por la utilización de los espacios de los espacios, dependen de la franja en la que se emiten.
La Comisión ha establecido seis franjas, a cada una de las cuales le ha asignado una tarifa. En la tabla 2 se comparan las tarifas actuales cobradas por la CNTV, con respecto a las tarifas eficientes. Cabe anotar, que la tarifa eficiente que se debería estar cobrando a los concesionarios de los canales públicos representa hasta un 61% de lo que está cobrando la CNTV.
Es decir, las programadoras de los canales públicos nacionales están pagando una ineficiencia del diseño tarifario y de la operación de INRAVISION. “Además, si se tiene en cuenta que por la sola red podrían estar operando los cuatro canales nacionales, las tarifas eficientes de esas condiciones resultarían considerablemente menores, minimizando el efecto que esos costos tienen sobre las programadoras y que actualmente incide tan negativamente sobre su situación financiera.” “….” Transcribe a continuación un cuadro comparativo de tarifas eficientes y tarifas actuales, y concluye que los concesionarios de los canales públicos estaban cancelando tarifas ineficientes con sobrecostos superiores al 65% y debían enfrentar a la competencia en condiciones de desigualdad.
Luego, la parte convocante se refiere a nuevas comunicaciones dirigidas a la CNTV sobre el tema de tarifas. Son ellas la comunicación del 21 de mayo de 2001 suscrita por los concesionarios de los canales 1 y A, en la cual solicitaron que se regularan las tarifas y se diera aplicación al literal g) del Artículo 5 de la Ley 182 de 1995; la comunicación de 23 de julio de 2001, en la cual solicitaron información sobre el resultado del estudio sobre tarifas y de 22 de octubre de 2001, en la cual solicitaron que la fijación de tarifas se hiciera de acuerdo con el share de audiencia de los canales públicos con revisiones y ajuste trimestrales, metodología que se utilizaba entre los canales e IBOPE, lo cual es equitativo si se considera que durante 45 años los canales públicos tuvieron el 100% de la sintonía y los concesionarios pagaron tarifas que fijaba el Instituto, ya que además es universalmente 124 aceptado que la inversión publicitaria en televisión se distribuye según la audiencia de los distintos canales.
Precisa, la parte convocante, que la CNTV expidió la Resolución 856 de 13 de noviembre de 2001, mediante la cual fijó las tarifas de los espacios concedidos y adoptó otras decisiones con relación a la forma de pago de las mismas y el 29 de noviembre de 2001 se firmó el otrosí No.7 el cual modificó nuevamente la forma de pago, más no la cuantía de las tarifas.
De todo lo anterior, la parte convocante establece, en síntesis, las siguientes conclusiones: • La CNTV no fijo, ni reajustó las tarifas que debían cancelar los concesionarios de espacios de televisión, atendiendo los criterios técnicos establecidos para tal efecto, en la ley, en el pliego de condiciones y en el contrato, lo que implica incumplimiento del contrato que generó que las tarifas cobradas llevaran al rompimiento del equilibrio financiero del contrato. • La deficiente señal de la red pública de televisión, la entrada en operación de los nuevos canales privados y la crisis económica del país originaron la escasa inversión en pauta publicitaria en los canales públicos lo que ha debido tener como consecuencia la necesaria rebaja de las tarifas que venían pagando los concesionarios de espacios de televisión de los canales públicos, tal como se hizo luego en la Licitación 006 de 2003, para las concesiones otorgadas de 2004 a 2013. • En relación con los reajustes de las tarifas que debían pagar los concesionarios y concretamente en relación con NTC S.A. lo único que hizo la CNTV fue repetir el esquema tarifario existente y actualizar lo fijado desde 1963 aplicando el Índice de 125 Precios al Consumidor, sin tener en consideración las nuevas circunstancias anotadas. • Lo anterior, no significa que los actos administrativos mediante los cuales se tomaron dichas decisiones sean ilegales, sino que la CNTV no tuvo en cuenta, al momento de su expedición, las condiciones del mercado ya que antes de la existencia de los canales privados, los concesionarios podían asumir las mencionadas tarifas, toda vez que tenían la mayor parte de la audiencia potencial, pero con los canales privados, y por la deficiente señal de los públicos, la audiencia se perdió y se disminuyó la inversión publicitaria en los canales públicos.
Transcribe luego algunos apartes, relacionados con el tema, de los Laudos Arbitrales proferidos el 19 de agosto de 2003 y el 13 de febrero de 2006, para resolver controversias entre la Casa Editorial El Tiempo S.A. y la CNTV. Finalmente, la parte convocante, solicita que se de prosperidad a esta petición y que, de acuerdo con lo probado en el dictamen pericial contable y específicamente en sus aclaraciones, se condene a la CNTV al pago de las sumas de dinero que fueron canceladas en exceso por NTC S.A., así: • La diferencia entre tarifas calculadas y tarifas pagadas a CNTV $3.382.103.875, • Las tarifas afectadas por deficiencia de la red $1.101.325.003. • Las anteriores tarifas fueron actualizadas a diciembre de 2004 de acuerdo con lo dicho en las páginas 10 y 11 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable por lo que al momento de la condena deberán ser actualizadas a la fecha del laudo. 126 Por su parte, la convocada en su alegato de conclusión, en relación con el tema de las tarifas, se pronuncia en los siguientes términos: Su primer argumento con relación al tema de las tarifas, expuesto en el Capítulo II de su escrito, es el de “La Falta de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal en lo relacionado con el señalamiento de tarifas por la CNTV y la indebida acumulación de pretensiones.” Para desarrollarlo se refiere, en primer término a los presupuestos procesales, a los impedimentos procesales y a las excepciones previas, en segundo término a los conceptos de jurisdicción, competencia y demanda en forma los cuales son presupuestos procesales, y precisa que si bien en materia arbitral no proceden las excepciones previas, si en los procesos arbitrales llegaren a faltar los presupuestos procesales, ello constituiría un impedimento procesal, el cual puede ser planteado por las partes y declarado por el Tribunal.
Afirma que “los tribunales de arbitramento carecen de jurisdicción y de competencia para decidir, expresa o implícitamente sobre la legalidad de actos administrativos.” Cita en respaldo de su afirmación las normas que regulan los tribunales de arbitramento y precisa que en ellas se establece su competencia para resolver controversias transigibles.
Cita las Sentencias C-330/00, C-060/01 y C-1038/02 de la Corte Constitucional, en las cuales se precisa que el arbitramento es excepcional, y tiene claras limitaciones ya que existen asuntos que deben ser ventilados ante la jurisdicción ordinaria y no pueden ser objeto de juzgamiento por particulares. Menciona igualmente la Sentencia C-1436/00 de la Corte Constitucional según la cual, la competencia de los árbitros esta limitada “…por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues solo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser 127 definidas por los árbitros ”, es decir, que esa competencia es de carácter restrictivo, que no todos los asuntos pueden ser sometidos a su conocimiento y que “…los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos ” Y transcribe los apartes pertinentes según los cuales concluyó la Corte que los Artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993, eran exequibles “…bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales…” Se refiere a continuación a la Sentencia C-098/01, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “de carácter transigible” contenida en el Artículo 111 de la Ley 446 de 1.998, providencia en la cual la Corte precisó que el arbitramento y la amigable composición, como medios alternativos de solución de conflictos, “…no pueden ni han de ser entendidos de forma tal que desplacen definitivamente al Estado como administrador de justicia, cuando es de la esencia de un Estado, y más aún de un Estado concebido como social de derecho, contar con un aparato de justicia…”; que el Estado puede reservarse para sí la solución de ciertos conflictos, “…excluyendo cualquier forma de administración de justicia que no sea la que él prodiga a través de sus jueces, decisión esta que corresponde adoptar al legislador…; que el legislador está facultado “…para señalar los asuntos que por su naturaleza deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los particulares…” y “…para establecer límites al poder habilitante de las partes…”; que esos límites hacen referencia “…a la temporalidad de la actividad de los particulares como administradores de justicia y a las cuestiones sobre los cuales estos pueden decidir…”, y que “…no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de los árbitros…” 128 Se refiere, a continuación, a la Sentencia T-481/05 de la Corte Constitucional, en la cual se reitera que: “….” “En materia de contratación pública, la ley 80 de 1.993 estableció la posibilidad de pactar cláusula compromisoria o compromiso, a fin de someter a la decisión de los árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. “Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha ley no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.
“….” “De lo anterior puede concluirse fácilmente que aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades.
“….” “Entonces, si se tiene que en la resolución […] la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del contrato de concesión […], al decidir el tribunal de arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista.
Discusión que debió hacerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución. “Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la modificación de la liquidación unilateral efectuada por la administración….” “….” “Si el concesionario consideraba que las resoluciones […] no se ajustaban a los parámetros legales porque no se había reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio económico o por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ante esa instancia se desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se hicieran las declaraciones y condenas que en derecho correspondieran….
“….” 129 “Por tanto, estima la Sala que en el laudo arbitral […] el tribunal de arbitramento […] se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada […], desbordando así la competencia del juez arbitral, por cuanto a este le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.” Luego el Señor Apoderado de la parte convocada precisa la evolución de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, establecida mediante providencias de su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sobre la materia y transcribe apartes de las siguientes providencias: Sentencia de 15 de mayo de 1992, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXVII, segunda parte, págs.334, 335 y 342;
Sentencia de 18 de junio de 1992, Expediente 6.761; Sentencia de 12 de noviembre de 1993, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXXIV, segunda parte pág.362; Sentencia de 16 de junio de 1997, Anales del Consejo de Estado, Tomo CLV, segunda parte págs.485 y 486, se aclara que esta sentencia fue objeto del recurso de súplica y fue revocada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, pero sin modificar la tesis sobre el juzgamiento de actos administrativos por Tribunales de Arbitramento;
Sentencia del 6 de noviembre de 1997, Expediente 7.903; Sentencia de 23 de febrero de 2000, Expediente 16.394; Sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente 16.973 y Sentencia de 23 de agosto de 2001, Radicación 11001-03-26-000-1999-9090 (19.090). Luego, la parte convocante menciona autores, tomando citas hechas en la sentencia del Consejo de Estado de 23 de junio de 2000, y se refiere a los Profesores Marienhoff, Escola, Bidart Campos, Bielsa y Dromi.
Y concluye que “…no pueden ser resueltas por tribunales de arbitramento controversias en que se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de las potestades estatales, como las que implican el juzgamiento de la legalidad de actos administrativos, aun cuando el juzgamiento sea implícito, y no solo cuando sea expreso, pues la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la 130 ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, todos los asuntos relativos a la legalidad de actos administrativos y sus efectos”.
Desarrolla lo anterior, y reitera lo dicho en la Sentencia de 23 de febrero de 2000, en la cual, el Consejo de Estado precisó que no era posible establecer el derecho al pago reclamado por el contratista y su exigibilidad sin examinar la legalidad del acto administrativo mediante el cual la entidad pública contratante declaró el incumplimiento del contrato, de manera que cuando en el laudo se dijo que el contratista sí había cumplido las obligaciones a su cargo, si bien no se hizo un pronunciamiento expreso y formal respecto de la legalidad del acto administrativo por el cual la entidad pública declaró unilateralmente el incumplimiento del contratista, el laudo produjo ese resultado, en la medida en que, en la práctica, dejó sin efectos la decisión administrativa, con detrimento de la presunción de legalidad que la amparaba, y que en el fondo el tribunal de arbitramento terminó conociendo y decidiendo acerca de una materia que le estaba vedada.
Vuelve a referirse a la Sentencia 8 de junio de 2000, también del Consejo de Estado, según la cual, no pueden los tribunales de arbitramento en ningún caso desconocer, implícita o expresamente, los actos administrativos ni juzgar su legalidad y la Sentencia de 23 de agosto de 2001, que establece que en el ámbito de competencia del arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales no está comprendido el control jurídico de los actos administrativos, y que, en cuanto el tribunal de arbitramento condenó a la entidad pública contratante a reembolsar al contratista costos que no se incluyeron en la liquidación unilateral, controló implícitamente el acto de liquidación. También se refiere a la Sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional, según la cual, la decisión de la administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo se determinó que la entidad pública contratante debía pagar por efecto de la ruptura del equilibrio económico una suma de más del doble de la que la 131 administración había reconocido en el acto de la liquidación, sin tener en cuenta que en ese acto administrativo se habían definido las relaciones jurídicas entre los contratantes; que si el contratista consideraba que ese acto no se ajustaba a la ley, porque no se había reconocido su derecho, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y que, así, en el laudo arbitral el tribunal de arbitramento se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada, con lo cual desbordó su competencia, pues le estaba vedado pronunciarse sobre actos administrativos.
Insiste en que el Tribunal de Arbitramento carece de jurisdicción y competencia para decidir expresa o implícitamente, sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se fijaron y reajustaron las tarifas por la utilización de espacios de televisión concedidos y agrega que en consecuencia es también incompetente para proveer sobre las pretensiones correspondientes y se refiere a indebida acumulación de pretensiones.
Desarrolla su planteamiento y en primer término se refiere los Artículos 5º, literal g, y 12, literal b, de la Ley 182 de 1995, según los cuales es función de la CNTV, fijar las tarifas o precios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población, el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, la recuperación de costos, los beneficios de los concesionarios, así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos.
Cita el Artículo 6º de la Ley 680 de 2001, por el cual se autorizó a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que condujeran a la normal prestación del servicio público de televisión, teniendo en cuenta los cambios ocurridos tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria.
Precisa que la CNTV ejerció dichas funciones y profirió la Resolución 673 de 23 de 132 diciembre de 1997, mediante la cual fijó las tarifas que regirían a partir del 1° de enero y hasta el 31 de diciembre de 1998 para la concesión de espacios de televisión, que son las que aparecen en el pliego de condiciones de la licitación pública número 1 de 1997.
Y, la Comisión, según el pliego de condiciones, podía reajustar esas tarifas durante el término de ejecución de los contratos, pero los reajustes no serían inferiores al índice de precios al consumidor (IPC) que certificara el Departamento Nacional de Estadística; y podía, también hacer reajustes teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario.
Agrega que, posteriormente fueron reajustadas las tarifas mediante las siguientes Resoluciones: Resolución No.115 de 16 de febrero de 1999, Resolución No.640 de 3 de mayo de 1999, Resolución No.1.012 de 30 de septiembre de 1999, Resolución No.144 de 9 de marzo de 2000, Resolución No.553 de 28 de junio de 2000, Resolución No.724 de 18 de agosto de 2000, Resolución No.823 de 15 de septiembre de 2000, Resolución No.1.001 de 27 de noviembre de 2000 y Resolución No.856 de 13 de noviembre de 2001.
Además, los espacios de televisión fueron reclasificados mediante las siguientes Resoluciones: Resolución No.1.013 de 30 de septiembre de 1999, Resolución No.130 de 29 de febrero de 2000, Resolución No.554 de 28 de junio de 2000, Resolución No.725 de 18 de agosto de 2000, Resolución No.822 de 15 de septiembre de 2000, desde el 30 de septiembre de 1999 y hasta el 26 de noviembre de 2000 y Resolución No.1.001 de 27 de noviembre de 2000.
Hace énfasis en que las resoluciones mencionadas son actos administrativos, es decir “actos decisorios de la administración que producen consecuencias jurídicas, vale decir cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares”, como lo ha precisado la jurisprudencia y lo reconoce la parte convocante cuando en el Hecho 9 de la demanda dice que las tarifas en cuestión, “ solamente eran susceptibles de variación mediante acto administrativo emanado de la junta de la CNTV…” 133 Y por lo tanto, su juzgamiento compete solo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Precisado lo anterior, la parte convocada menciona las diferentes pretensiones, principales y subsidiarias, precisadas por la parte convocante y transcribe las relacionadas con las tarifas a cargo de los concesionarios. Y considera que se trataba, en todo caso y bajo cualquier supuesto, en opinión de la demandante, de “tarifas excesivas”.
Precisa la parte convocada que, para fundamentar sus pretensiones, “…la demandante adujo, en síntesis, que la CNTV incumplió su obligación de «[c]obrar al concesionario solamente las tarifas justas y proporcionadas» (numeral 20, literal a, y 21), pues fijó y reajustó las tarifas en contravención a lo dispuesto en los Artículos 5º, literal g, de la Ley 182 de 1995 y 6º de la Ley 680 de 2001 y en el pliego de condiciones.” Luego la parte convocada se refiere a los diferentes apartes de la demanda en los cuales se hace referencia al tema de tarifas.
Menciona a continuación que la demandante, NTC S. A., y otros concesionarios de espacios de televisión, en ejercicio del derecho de petición elevaron a la CNTV varias solicitudes en relación con las tarifas y cita los escritos de 6 de julio de 1999, de 21 de marzo de 2000, de 18 de julio de 2000, de 18 de agosto de 2000, de 21 de mayo de 2001 y, afirma que, en todos ellos se hace referencia a que la CNTV estableció y reajustó las tarifas de los concesionarios, sin dar aplicación al Artículo 5°, literal g) de la LEY 182 de 1995, el Artículo 6° de la Ley 680 de 2001 y a lo establecido en el pliego de condiciones.
Anota que si bien es cierto que como lo afirma la demandante, las Resoluciones 134 mencionadas en las cuales se fijaron las tarifas no han sido formalmente cuestionadas, la demandante, reiteradamente ha afirmado que la CNTV en la fijación de tarifas no atendió lo establecido en el Artículo 5º, literal g, de la Ley 182 de 1995 y en el pliego de condiciones e ignoró lo ordenado posteriormente en el artículo 6º de la Ley 680 de 2001.
O, en otros términos, que la Comisión infringió esas normas, y es motivo de nulidad de los actos administrativos la infracción de las normas en que deben fundarse, según lo dispuesto en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Es decir, que las resoluciones citadas son nulas. Y ello indica que “…para proveer sobre las pretensiones referidas es insoslayable el examen de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales fueron señaladas las tarifas, y para ello el Tribunal no tiene jurisdicción ni, por lo mismo, competencia.” Luego, la parte convocada cuestiona duramente por ser “gravemente inexacta”, la afirmación del Tribunal de Arbitramento, contenida en su auto número 6 de 29 de septiembre de 2004, cuando afirmó que: “…ni de las pretensiones de la demanda ni de los hechos allí narrados se puede concluir que el demandante pretenda que este Tribunal declare la ilegalidad de las resoluciones a que hace referencia la parte convocada ”;
“…ninguna de las pretensiones de la demanda hace referencia a la declaratoria de nulidad o de ilegalidad de ningún acto proferido por la administración…”; “…tampoco de los hechos de la demanda se puede concluir que se cuestione la legalidad de los actos por medio de los cuales la CNTV fijó o reajustó las tarifas…”, y “…no se está arguyendo ni pretendiendo la declaratoria de ilegalidad de un acto sino la omisión de la administración de proferir los referidos actos…” Considera que lo cierto es lo contrario: que la demandante afirmó reiteradamente que la indemnización que reclama tiene como fuente las «tarifas excesivas» que debió pagar, y que éstas fueron ilegalmente establecidas, vale decir, mediante actos administrativos nulos. 135 Resalta que la CNTV no omitió el señalamiento y reajuste de tarifas; sino que lo hizo, mediante las Resoluciones 673 de 23 de diciembre de 1997, 115 de 16 de febrero de 1999, 640 de 3 de mayo de 1999, 1.012 de 30 de septiembre de 1999, 144 de 9 de marzo de 2000, 553 de 28 de junio de 2000, 724 de 18 de agosto de 2000, 823 de 15 de septiembre de 2000 y 856 de 13 de noviembre de 2001.
Y lo que sucede es que, en opinión de la sociedad demandante, al expedir esas resoluciones la Comisión no atendió lo establecido en el Artículo 5º, literal g, de la Ley 182 de 1995 ni en el pliego de condiciones e ignoró lo ordenado en el Artículo 6º de la Ley 680 de 2001. Insiste en que, desde luego que “formalmente”, según la expresión de la demandante, ella no solicitó la declaración de nulidad de esos actos administrativos, pero que “…es incontestable que su juzgamiento resulta necesario e ineludible para proveer sobre las pretensiones referidas, pues tales pretensiones, en las alegaciones de la demandante, tienen como fundamento la supuesta ilegalidad de esos actos.
Entonces, para decidir al respecto, el Tribunal debe, implícitamente al menos, pronunciarse sobre la legalidad de tales actos, y ese es asunto que le está vedado…” Y agrega que “La afirmación de que no se cuestiona «formalmente» la legalidad de las resoluciones mediante las cuales fueron señaladas las tarifas, sino la omisión en que, según la demandante, habría incurrido la Comisión en tanto que «no expidió los actos administrativos que debió haber expedido para reajustar las tarifas», no es más que efugio, evasión de la demandante para sortear la alegación de ilegalidad de esos actos administrativos y la declaración que pretende del Tribunal en tal sentido -implícita, pero ineludible- como supuesto de la prosperidad de las pretensiones de la demandante.” Sobre el tema cita y transcribe apartes del laudo proferido el 16 de junio de 2005 en el proceso promovido por Telecolombia S. A. como concesionario de espacios de televisión en los canales públicos, contra la CNTV con fundamentos en situaciones fácticas y pretensiones similares a las planteadas en este proceso, pero referidas al contrato de 136 concesión de espacios de televisión 128 de 21 de noviembre de 1997, adjudicado también como resultado de la licitación pública número 1 de 1997, el Tribunal de Arbitramento, advirtió que en la facultad de la CNTV de fijar las tarifas por la utilización de los espacios de televisión no se encuentra presente ni implica atribución contractual alguna y que esa competencia surge de la ley y a la ley debe estar la entidad pública en su ejercicio.
Transcribe a continuación apartes de dicho laudo según los cuales el Tribunal considera que las tarifas establecen mediante acto administrativo como lo son las resoluciones, mediante las cuales la CNTV fijaron las mencionadas tarifas. Así también se decidió en laudo de la misma fecha, en proceso arbitral entre las mismas partes y en asunto igual, a propósito del contrato de concesión de espacios de televisión 152 de 15 de mayo de 1998.
Menciona en el mismo sentido el laudo proferido en el proceso arbitral promovido por Proyectamos Televisión S. A. contra la CNTV, en la cual la sociedad convocante, en síntesis, y entre otras pretensiones, solicitó que declarara que la CNTV había incumplido el contrato 115 de 13 de noviembre de 1997 de concesión de espacios de televisión, porque no ajustó el valor de las tarifas a la realidad del mercado ni tuvo en cuenta los problemas de cubrimiento de la señal del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION), en consecuencia de lo cual fijó y cobró a Proyectamos Televisión S. A. tarifas excesivas.
Ese proceso fue decidido mediante Laudo de 22 de agosto de 2005, en el cual se hicieron consideraciones similares a las ya mencionadas, en el sentido de que las tarifas en cuestión están definidas por medio de actos administrativos y que el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse sobre el tema de tarifas, por cuanto de todas maneras tendría que pronunciarse sobre la motivación de los mismos.
Y, según el citado Tribunal de Arbitramento, lo mismo sucede en relación con la solicitud de que se declare el incumplimiento de la CNTV, por lo relacionado con las tarifas a cargo de los concesionarios. 137 Concluye entonces la parte convocada que, en síntesis, el Tribunal no tiene jurisdicción, ni competencia, para dirimir la controversia planteada en todo aquello que tenga relación con las tarifas, porque los alegados perjuicios cuya reparación pretende la sociedad demandante tendrían origen en tarifas establecidas mediante actos administrativos que, en su opinión, no se ajustaron a la ley ni al pliego de condiciones, es decir, en actos administrativos viciados de nulidad, y el juzgamiento de esos actos -expreso o implícito, pero ineludible- compete solo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Finalmente, luego de precisar, cuales de las pretensiones de la demanda no pueden ser objeto de decisión por parte del Tribunal de Arbitramento, por cuanto este no tiene jurisdicción, ni competencia, afirma que las pretensiones principales 1, literal a; 2, literales a y e, y 3, literales a y d, y sobre las pretensiones subsidiarias 1, 5 y 7, literales a y d, fueron por tanto, indebidamente acumuladas, conforme al Artículo 82, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.
Vuelve el memorialista sobre el tema de los presupuestos procesales y reitera la cita de la Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 21 de enero de 1971, de 12 de enero de 1976 y de 18 de junio de 1975, en las cuales se hace referencia a diferentes aspectos de las decisiones inhibitorias. Igualmente transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-666/96, en la cual se precisa el carácter excepcional y otros aspectos de las decisiones inhibitorias.
En definitiva, concluye la parte convocada que “…siendo que el Tribunal carece de jurisdicción y de competencia para el juzgamiento, expreso o implícito, de los actos administrativos mediante los cuales se fijaron y reajustaron las tarifas, carece de jurisdicción y de competencia para decidir de fondo sobre las pretensiones principales 1, literal a; 2, literales a y e, y 3, literales a y d, y sobre las pretensiones subsidiarias 1, 5 y 7, literales a y d. Y esas pretensiones, entonces, fueron indebidamente acumuladas. 138 Y termina “Por todo lo expuesto, reitero, en lo concerniente el laudo ha de ser inhibitorio.” Luego, la parte convocada en el Aparte V de su alegato final vuelve sobre el tema de las tarifas para hacer algunas reflexiones, insistiendo en la incompetencia del Tribunal de Arbitramento sobre el tema.
Se refiere al pliego de condiciones y trascribe el aparte pertinente a la clasificación de los espacios de televisión y las respectivas tarifas, las cuales, según el mismo pliego podrían ser reajustadas por la CNTV y dichos reajuste no podrían ser inferiores al índice de precios al consumidor que certifique el DANE y que en todo caso la CNTV teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario podría reajustarlas con base en otros factores.
Precisa que las tarifas mencionadas, fueron establecidas mediante la Resolución 673 de 23 de Diciembre de 1997 para el periodo comprendido entre el 1 de Enero y el 31 de Diciembre de 1998, y que de conformidad con el pliego de condiciones la CNTV podía reajustar las tarifas de acuerdo con el IPC, caso en el cual lo único que habría hecho ningún aumento real, sino mantener el mismo valor acordado.
Anota que también podía la CNTV, por votación calificada de sus miembros, efectuar reajustes con base en otros factores, teniendo en cuenta el mercado publicitario, lo que implicaba una facultad para precisar los otros factores en que fundamentaría los reajustes. Se refiere a continuación la parte convocada a los diferentes reajustes que se hicieron por parte de la CNTV durante la ejecución del contrato celebrado por la parte convocante y luego de hacer referencia a diferentes decisiones de la CNTV proferidas desde Enero de 1999 hasta finales de 2003, concluye que en atención a diferentes peticiones de los concesionarios, las tarifas fueron considerablemente disminuidas mediante la 139 reclasificación de espacios, igualando los espacios de programas nacionales y extranjeros y reduciéndolas directamente.
Y lo precisa en los cuadros respectivos. Se refiere luego a la Ley 680 de 2001 en la cual se autorizó a la CNTV para modificar y reestructurar los contratos de espacios de televisión y luego presenta un cuadro comparativo entre las tarifas si se hubieran reajustado de acuerdo con el IPC y los reajustes reales que se hicieron según lo relatado, el cual muestra que las tarifas fijadas fueron considerablemente inferiores.
Con las citas puntuales del Pliego de Condiciones y de la Oferta, en los apartes pertinentes, y de las normas aplicables sobre la obligatoriedad del pliego de condiciones, el cual forma parte integral del contrato, según su cláusula primera, afirma que la sociedad concesionaria aceptó expresamente y quedó obligada a las tarifas y los reajustes que le corresponde hacer a la CNTV.
Cita en su apoyo jurisprudencia del Consejo de Estado y doctrina, sobre la obligatoriedad del Pliego de Condiciones y sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para juzgarlo. Otro argumento sobre el tema planteado por la parte convocada es el que afirma que el concesionario, pagó tarifas por un valor inferior al que había aceptado expresamente y estaba obligado a pagar, por lo cual no puede afirmarse que con la fijación de tarifas, la CNTV incumplió el contrato, ya que por el contrario, le hizo rebajas apreciables, las cuales refleja en cuadros resumen del tema correspondientes a las tarifas facturadas durante los años de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, para concluir que si las tarifas hubieran sido reajustadas con base en el IPC se hubiera mantenido su valor real, y a ello se obligó el concesionario, pero la CNTV no hizo dichos reajustes y por el contrario las redujo considerablemente, ya que si hubiesen sido reajustadas con base en dicho índice el concesionario habría debido pagarla suma de $13.969’530.235, frente a los $7.878’213.619 que efectivamente pagó, o sea, $6.091’316.616 menos; o, lo que es igual, que pagó solo el 56,39% de lo que habría debido pagar.
Y en este aspecto debe tenerse 140 en cuenta que el valor del contrato, según lo estipulado en la cláusula quinta, fue estimado en $18.690’574.645. Y durante el último año de ejecución del contrato, frente a $2.817’261.600 que habría debido pagar, el concesionario solo pagó $929’050.000, es decir, $1.888’211.600 menos; lo que equivale al 32,98% de lo que habría debido pagar.
Y concluye que todo lo anterior indica que la CNTV no incumplió el contrato de concesión ni rompió la ecuación contractual, sino que otorgó rebajas apreciables a la sociedad concesionaria, NTC S. A., que en definitiva pagó por ese concepto sumas muy inferiores a aquellas a que se había obligado y habría debido pagar. Finalmente, la parte convocada alega que es contrario al principio de la buena fe volver sobre los actos propios, o ‘venire contra factum proprium non valet.’ Considera que la sociedad demandante, que aceptó expresamente el esquema tarifario señalado en el pliego de condiciones, ahora lo cuestiona, desconociendo así sus obligaciones adquiridas con su participación en la licitación pública 1 de 1.997, en la cual resultó adjudicataria de espacios de televisión, además de que las tarifas que expresamente aceptó y a las que se obligó eran considerablemente superiores a las que efectivamente pagó. Y con todo lo anterior, desconoce la eficacia vinculante del contrato y va contra sus propios actos al plantear pretensiones que resultan incompatibles con sus obligaciones contractuales.
Se refiere al artículo 83 de la Constitución, según el cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe y como consecuencia de lo anterior a nadie es lícito plantear una pretensión que podría ser admisible en otras circunstancias, pero no cuando se encuentra en contradicción con su conducta anterior.
Es contrario al principio de la buena fe volver sobre los actos propios, o 141 venire contra factum proprium, para desconocer sus efectos jurídicos. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. Y, de todo lo anterior, concluye que, no puede ahora el concesionario, impugnar el régimen tarifario y desconocer que con la presentación de su oferta lo aceptó, para volver sobre ese acto vinculante. 2.3.1.3 Las alegaciones del Ministerio Público La Señora Procuradora Quinta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien ha actuado en este proceso, como Agente especial del Ministerio Público, en su Concepto 013-06 expuso, en relación con el tema de las tarifas, lo siguiente: Al precisar el aspecto relativo a la Competencia del Tribunal dice la Señora Procuradora, que no comparte el auto proferido por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto asumió competencia para conocer de la totalidad de las controversias jurídicas objeto del presente proceso, no obstante que el apoderado de la CNTV, en la contestación de la demanda propuso la excepción de falta de competencia para conocer de todo lo relacionado con las tarifas establecidas por la CNTV.
Y tampoco comparte el argumento del Tribunal de Arbitramento, el cual consideró que ni de las pretensiones, ni de los hechos de la demanda se puede concluir que se cuestione la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la CNTV fijó o reajustó las tarifas, pues lo que se pretende es básicamente la declaratoria de un incumplimiento contractual, la declaratoria del equilibrio económico del contrato y la indemnización de perjuicios consecuencial.
Considera la Señora Procuradora, que en relación con las tarifas, si bien es cierto que en la demanda no se solicita que se declare la nulidad de las resoluciones que las fijaron o 142 reajustaron, si no la declaración del incumplimiento de la obligación legal y contractual de la CNTV de reajustar las tarifas teniendo en cuenta la situación real del mercado de la pauta publicitaria, no es menos cierto que un pronunciamiento sobre este aspecto implicaría un juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que las establecieron, toda vez que resultaría imperativo determinar si se expidieron o no teniendo en cuenta los parámetros o criterios que le señaló el legislador a la CNTV en el literal g) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, y posteriormente en el Parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, materia que está regida por normas de orden público de imperativo cumplimiento, respecto de las cuales no le es dado a las partes transigir y por tanto no puede ser objeto de conocimiento y pronunciamiento del H. Tribunal de Arbitramento.
Y por lo expuesto, la Señora Procuradora dice que se limitará a emitir concepto sobre las demás controversias que se debaten en el proceso y que según su criterio tienen naturaleza transigible y se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria. 2.3.1.4 Consideraciones del Tribunal sobre el alegado incumplimiento de la CNTV de reajustar las tarifas.
Procede el Tribunal a analizar lo relacionado con las tarifas pactadas en el Contrato 121 de 1997, y la alegada omisión de la CNTV de reajustarlas, según los criterios establecidos por la ley y el pliego de condiciones. El primer aspecto que se debe dilucidar es el relativo a la competencia que tiene el Tribunal para pronunciarse sobre el tema, teniendo en cuenta, como lo ha alegado la parte convocada, que, dichas tarifas fueron establecidas mediante actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 182 de 1995, Artículo 4, a la CNTV le corresponde, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, 143 dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo con lo que determine la ley, regular el servicio público de televisión, intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
Para cumplir con dichos objetivos, el Artículo 5 de la Ley 182 de 1995, establece, de manera expresa, cuales son sus funciones y en su letra g) dispone textualmente: “Artículo 5°. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la CNTV “ ” “g) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.
“Al establecer una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la CNTV reglamentará el otorgamiento de las garantías. “Los derechos, las tasas y tarifas deberán ser fijadas por la CNTV, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per capita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio, así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.
“Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, cánon o derecho que corresponda a la Comisión. “Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes.” 144 La norma anterior era la vigente sobre tarifas, en el momento de la celebración del Contrato 121 de 1997.
Sobre el tema, con posterioridad, el Artículo 6 de la Ley 680 de 2001, dispuso: “Artículo 6°. Se autoriza, a la CNTV (CNTV), como a las Juntas administradoras de los Canales Regionales para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, revise, modifique y reestructure los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión. “Parágrafo.
Para efectos de la reestructuración de las tarifas previstas en este artículo derógase el literal g) del artículo quinto (5°) de la Ley 182 de 1995. “De igual manera, la CNTV – CNTV – deberá tener en cuenta los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión.” “….”(Se subraya) En el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.001 de 1997, a través de la cual la CNTV seleccionó los contratistas y entre ellos a la sociedad NTC S.A., se estableció sobre este aspecto lo siguiente: “….” “ 2.3.
Tarifas “Las tarifas de concesión de espacios de televisión por cada media (1/2) hora, durante 1998 serán las siguientes: “TARIFAS PARA CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN Moneda Legal Colombiana Espacio Nacional 1998 Extranjero 1998 AAA 2.632.168 3.988.279 AA 2.335.069 3.539.880 A 2.016.705 2.989.114 BB 1.407.738 2.000.571 B 808.321 1.103.360 C 602.930 904.395 D 516.798 645.997 “Las tarifas anteriores podrán ser reajustadas durante el término de ejecución de los contratos de concesión de espacios de televisión, por parte de la CNTV.
“Los reajustes de las tarifas no podrán ser inferiores al índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, anualmente. 145 “En todo caso la Junta Directiva de la CNTV teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de sus miembros podrá efectuar los reajustes con base en otros factores.
“El oferente con la carta de presentación formato No.1 (anexo no.1) manifestará la aceptación del régimen tarifario fijado por la CNTV. “Las sumas adeudadas por tarifas y reajustes deberán estar totalmente canceladas por los concesionarios al momento de la liquidación del contrato.” (se resalta) En su oferta, la sociedad NTC S. A. expresó que los términos de su propuesta habían sido formulados con base en el pliego de condiciones, sus formatos y anexos y las normas legales que regulan la materia, cuyo alcance y contenido declaró aceptar y haber entendido y aplicado en toda su extensión. Y en uno de sus apartes afirmó: “Declaramos expresamente que aceptamos el régimen tarifario que sobre el particular ha expedido la CNTV.” Una vez hecha la adjudicación, el 13 de Noviembre de 1997 se firmó el Contrato No.121 de 1997, y en su cláusula primera, las partes acordaron que su objeto era “ la entrega que hace LA COMISION a título de concesión a NTC NACIONAL DE TELEVISIÓN Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. para la utilización y explotación de los siguientes Espacios de Televisión en la CADENA UNO, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato: “…” “DIA HORARIO CLASIFICACION LUNES: 10:30 – 11:00 B 14:00 – 14:30 A MARTES: 10:00 – 10:30 B 10:30 – 11:00 B MIÉRCOLES: 14:00 – 14:30 A 14:30 – 15:00 A 16:30 – 17:00 B JUEVES: 06:30 – 07:00 C 07:00 – 07.30 C 14:30 – 15:00 A 19:35 – 20:05 AAA 23:40 – 00:10 B VIERNES: 20:35 – 21:05 AAA SABADO: 11:00 – 11:30 BB 146 21:30 – 22:00 AAA DOMINGO: 08:00 – 08:30 B 21:30 – 22:00 AAA 23:00 - 23:30 B 23:30 – 00:00 B “Para un total de 9.5 horas adjudicadas.” Al precisar de esta manera los espacios concedidos y su clasificación, se define la tarifa que a cada uno de ellos corresponde, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones ya trascrito.
Las tarifas establecidas en el Pliego de Condiciones fueron adoptadas mediante la Resolución 673 del 23 de Diciembre de 1997, las cuales tendrían vigencia para la concesión de espacios de televisión vigentes a partir del 1° de Enero y hasta el 31 de Diciembre de 1998. Posteriormente, el 16 de Febrero de 1999, mediante la Resolución 115 de dicho año, reajustó las tarifas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, para el período comprendido entre el 1° de Enero y el 31 de Diciembre de 1999.
En atención a la solicitud hecha por los concesionarios de espacios públicos de televisión, el 3 de Mayo de 1999, la CNTV expidió la Resolución 640 en la cual se unificaron las tarifas para los espacios de producción nacional y los espacios de producción extranjera, para el periodo comprendido entre la fecha de publicación de la Resolución y el 31 de Octubre de 1999.
Luego, mediante la Resolución 1012 de 30 de Septiembre de 1999, proferida en respuesta a la solicitud de los mismos concesionarios, prorrogó la vigencia de la mencionada Resolución 640 de 1999, hasta el 31 de marzo de 2000. 147 La CNTV, mediante la Resolución 144 de Marzo de 2000, ante la reiteración por parte de los concesionarios de su situación económica, amplió la vigencia de la Resolución 640 de 1999 y subrogó la Resolución 1012 del 30 de Septiembre mencionadas, hasta el 30 de Junio de 2000.
La Resolución 553 del 28 de Junio de 2000, nuevamente, amplió la vigencia de la Resolución 640 de 1999, hasta el 15 de Agosto de 2000. La Resolución 724 de 18 de Agosto de 2000 prorrogó la vigencia de la Resolución 640 de 1999, hasta el 15 de Septiembre de 2000. La Resolución 823 de 15 de Septiembre de 2000 prorrogó la vigencia de la Resolución 724 de 2000, hasta el 31 de Diciembre de 2000, o “hasta que la Junta Directiva de la Comisión adopte una decisión contraria, lo primero que ello ocurra.” La Resolución 856 de 31 de Noviembre de 2001 fijó las nuevas tarifas a partir del 1° de Octubre de 2001 y derogó las Resolución 1001 de 2000.
Y adicionalmente, y para atender las solicitudes de los concesionarios, la CNTV tomó otras medidas en relación con la clasificación de los espacios concedidos, por medio de las siguientes resoluciones: La Resolución 1013 de la misma fecha 30 de Septiembre de 1999, ante la solicitud de los concesionarios de medidas urgentes teniendo en cuenta la coyuntura del sector de televisión, en cuanto a la situación del mercado por una baja significativa del nivel de pauta publicitaria y el comportamiento de la audiencia, modificó la clasificación de los espacios según su horario y franja de audiencia potencial, con vigencia hasta el 29 de Febrero de 2000. 148 La Resolución 130 de 29 de Febrero de 2000, en atención a las solicitudes de los concesionarios y por considerar que la situación del mercado mencionado continuaba, amplió la vigencia de la mencionada Resolución 1013 hasta el 30 de Junio de 2000.
La Resolución 554 de 28 de Junio de 2000 prorrogó la vigencia de la Resolución 1013 de 1999 hasta el 15 de Agosto de 2000. La Resolución 725 de 18 de Agosto de 2000, prorrogó la vigencia de la Resolución 1013 de 1999, hasta el 15 de Septiembre de 2000. La Resolución 822 de 15 de Septiembre de 2000 prorrogó la vigencia de la Resolución 725 de Agosto hasta el 31 de Diciembre de 2000.
La Resolución 1001 de 27 de Noviembre de 2000 adopta una clasificación horaria, sin perjuicio de la definición de franja y su correlativa audiencia fijada en los pliegos de condiciones, hasta el 31 de Diciembre de 2001. Las anteriores decisiones de la CNTV constituyen el ejercicio de una competencia que le asignó el ordenamiento jurídico y fueron originadas en diferentes solicitudes de los concesionarios y entre ellos de NTC S.A. para que se tomaran medidas frente a las delicadas condiciones en que se venían ejecutando sus contratos.
Las comunicaciones enumeradas atrás en este aparte del laudo obran en el expediente y fueron incorporadas como pruebas. En este proceso el Tribunal, al asumir su competencia, consideró que, de acuerdo con los términos de la demanda, no se cuestionan los actos administrativos mediante los cuales la CNTV, en primer término fijó las tarifas y, luego, en respuesta a los concesionarios, adoptó diferentes medidas de alivio y precisó las tarifas durante la ejecución del contrato. 149 Contra dicha decisión de asumir competencia ninguna de las partes interpuso recurso alguno. Y ante el planteamiento formulado por el apoderado de la parte convocada en la contestación de la demanda, en el Auto # 6, proferido en la audiencia realizada el día 29 de Septiembre de 2004, tal como consta en el Acta respectiva que obra a Folio 30 y siguientes del Cuaderno Principal N°2 del Expediente, el Tribunal afirmó: “En primer término, debe el Tribunal precisar que ni de las pretensiones de la demanda ni de los hechos allí narrados se puede concluir que el demandante pretenda que este Tribunal declare la ilegalidad de las resoluciones a que hace referencia la parte convocada.
“En efecto, ninguna de las pretensiones de la demanda hace referencia a la declaratoria de nulidad o ilegalidad de ningún acto proferido por la administración. Lo que se pretende es básicamente la declaratoria de un incumplimiento contractual, la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato, y la indemnización de perjuicios por estos dos sucesos.
“Tampoco de los hechos se puede concluir que se cuestione la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la CNTV fijó o reajustó las tarifas. Dentro de los hechos, que son sustento de las pretensiones de la demanda, el apoderado de la convocante subraya que la causa del incumplimiento contractual vinculado al tema de reajuste de las tarifas, fue la omisión de la entidad convocada de efectuar los mencionados reajustes de conformidad con el texto del contrato y la ley.
En otras palabras, no se está arguyendo ni pretendiendo la declaratoria de ilegalidad de un acto sino la omisión de la administración de proferir los referidos actos.” El apoderado de la CNTV, en su alegato final, cuestiona las anteriores afirmaciones del Tribunal porque considera que la demanda se refiere a tarifas excesivas y a que éstas fueron ilegalmente establecidas, vale decir, mediante actos administrativos nulos.
Habiéndose ya adelantado el proceso, conocido los argumentos de cada una de las partes y analizado las pruebas decretadas, todo a la luz de la normatividad aplicable sobre el tema, el Tribunal ha establecido que: 1. La fijación de las tarifas y la definición de sus reajustes es una competencia que el ordenamiento jurídico le asigna a la CNTV, como máximo organismo rector del servicio público de televisión, creado por la Constitución y regulado por la ley. 150 2.
Para el ejercicio de dicha facultad, la ley establece que la CNTV, dentro de su objeto de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, debe, para la fijación de las tarifas, tener en consideración la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per capita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio. 3.
En el pliego de condiciones de la Licitación N° 1 de 1997 se previó que las tarifas a cargo de los concesionarios, en él establecidas, podrían ser reajustadas durante la ejecución de los contratos de concesión de espacios de televisión, por parte de la CNTV y que dichos reajustes no podían ser inferiores al índice de precios al consumidor que certificara el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, anualmente.
Igualmente se dispuso en el Pliego de Condiciones que en todo caso la Junta Directiva de la CNTV teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de sus miembros podría efectuar los reajustes con base en otros factores. 4. Es decir que la CNTV tenía la facultad para reajustar las tarifas y que el concesionario, en este caso NTC S.A. aceptó que durante la ejecución del contrato las tarifas previstas en el pliego de condiciones y en el contrato, fueran reajustadas, en los términos mencionados. 151 5.
La Ley 680 de 2001 en su Artículo 6 autorizó a la CNTV durante tres (3) meses para revisar, modificar y reestructurar los contratos con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública en materia de “…rebaja de tarifas…” y para dicho efecto derogó el Artículo 5 literal g) de la Ley 182 de 1995.4 Dichas rebajas debían tener en cuenta los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión. 6.
La CNTV, para solucionar los problemas económicos que se presentaron en el sector y en atención a diferentes peticiones de los concesionarios y entre ellos NTC S.A., antes y después de la vigencia de la mencionada Ley 680 de 2001, tomó diferentes decisiones con el fin de solucionar los problemas económicos que se habían presentado en relación con los concesionarios de espacios de televisión, algunas de ellas en relación con las tarifas, y ello lo hizo mediante manifestaciones unilaterales de voluntad que produjeron efectos jurídicos y que son actos administrativos, sometidos al procedimiento administrativo, tal como lo dispone el Artículo 12 de la misma Ley 182 de 1995, cuya ilegalidad no se ha sometido a decisión de este tribunal. 7.
Según las reiteradas afirmaciones de la parte convocante, dichos actos administrativos no son objeto de la demanda y no están cuestionados en este proceso, ya que lo que NTC S.A. solicita es que se declare no que alguna o varias de las Resoluciones mediante las cuales la CNTV tomó medidas que incidieron en las tarifas son nulas, sino que la CNTV no cumplió con su obligación contractual de reajustarlas teniendo en consideración el mercado y la pauta publicitaria, tal como se estableció en el Pliego de Condiciones, el cual forma parte del contrato, y de acuerdo con las normas vigentes. 4 En relación con el alcance de dicha derogatoria la Sentencia C-351/2004 de la Corte Constitucional afirmó que se trataba de una derogatoria por el término de tres meses. 152 8.
El Tribunal reitera lo dicho en el auto mediante el cual asumió competencia en el sentido de considerar que, de conformidad con los términos planteados por la convocante, la controversia que debe resolver no se refiere a la legalidad o ilegalidad de las Resoluciones ya mencionadas, mediante las cuales se tomaron diferentes medidas por parte de la CNTV algunas en relación con las tarifas a cargo del concesionario NTC S.A., y por ello comparte la jurisprudencia y la doctrina citada por la parte convocada en relación con la falta de competencia del Tribunal para decidir respecto de la legalidad de actos administrativos, competencia que corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos de las normas que el mismo señor apoderado de la CNTV cita en su alegato.
Dichas Resoluciones son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, y en este proceso la parte convocante como no pretende que se declare su nulidad, no se ha ocupado de desvirtuarla. Es claro, entonces, que no le corresponde al Tribunal de Arbitramento pronunciarse sobre la legalidad de las mismas, en un todo de acuerdo con lo manifestado por la parte convocada.
Precisado lo anterior, debe referirse el Tribunal al planteamiento formulado por la parte convocante en relación con el incumplimiento del contrato por omisión de reajustar las tarifas a cargo de los concesionarios, de conformidad con los criterios establecidos en la ley y en el pliego de condiciones. De manera concreta, lo que la parte convocante solicita, en relación con el tema de las tarifas, es que se declare por el Tribunal que la CNTV incurrió en un incumplimiento del contrato, al no fijar las tarifas a cargo de los concesionarios teniendo en consideración la disminución de la pauta publicitaria y las condiciones del mercado de la televisión. A juicio del Tribunal, dicha petición se puede solicitar mediante el ejercicio de una acción contractual como lo es la que dio origen al presente proceso.
Afirmar que dicha petición no puede ser resuelta por el Tribunal equivaldría a negarle a la parte convocante la 153 posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial cuando ha ejercido la acción procedente y la ha ejercido ante el juez competente para decidir la controversia contractual planteada, originada en un alegado incumplimiento de una de las partes.
El Tribunal no comparte los planteamientos citados por la parte convocada, contenidos en otros laudos arbitrales, en el sentido de que dicho pronunciamiento implica el juzgamiento de la parte motiva de actos administrativos pues, como ya se afirmó, dichos actos no están cuestionados en este proceso y gozan de la presunción de legalidad.
Y por ello, considera que sí tiene competencia para pronunciarse respecto de dicha pretensión planteada por la parte convocante, por cuanto no implica el juzgamiento de acto administrativo alguno. Debe, entonces, el Tribunal establecer si, como lo afirma la convocante, la CNTV incurrió en algún incumplimiento, por omisión, de sus obligaciones contractuales, en materia de tarifas.
En los hechos de la demanda se afirma que la convocada incumplió, entre otras, la obligación de cobrar al concesionario solamente las tarifas justas y proporcionadas, pues a partir de la expedición de la ley 182 de 1995 se definieron los criterios y parámetros bajo los cuales debían fijarse los montos a cargo del concesionario, pues al fijar las tarifas debió someterse en estricto derecho a tales parámetros y exigencias y no expidió los actos administrativos que debía haber expedido para reajustar las tarifas, violó flagrantemente la ley y sus obligaciones contractuales.
Con cita parcial del texto correspondiente manifestó en los hechos de la demanda que “Como complemento de lo anterior, en los Pliegos de Condiciones de la licitación pública No 001 de 1.997, la Comisión, en relación con el tema de las tarifas, señaló: “En todo caso la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de sus miembros podrá efectuar los reajustes con base en otros factores”. 154 Fundada en lo anterior, la convocante expresa que la CNTV debía fijar las tarifas sujeta a unos criterios legales, las cuales tenía que reajustar teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, utilizando la facultad que se había reservado de manera expresa en el Pliego de Condiciones.
Y concluye que, a pesar de las claras disposiciones legales en materia de tarifas, la CNTV no las fijó, ni las reajustó atendiendo los criterios señalados por éstas, de manera que las que cobró durante la ejecución del contrato no las podía cobrar y al hacerlo, además de incumplir el contrato y la ley, rompió el equilibrio económico del acuerdo entre las partes.
Destaca en sus fundamentos de hecho que, “Tan cierto es lo anterior que posteriormente, encontrándose aún vigente el contrato 121, con ocasión de la licitación 006 de 2003, para la adjudicación de concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública Cadena Uno de 2004 a 2013, la CNTV por primera vez en su historia, fijó con criterio técnico dichas tarifas de conformidad con un estudio elaborado por la Universidad Nacional.” “Las tarifas que se cobraron, prosigue la convocante, sin atender los criterios que se han dejado expuestos, tampoco correspondían a la realidad del mercado publicitario, a pesar de que como se señaló, los Pliegos de Condiciones facultaban a la CNTV para tener en cuenta este factor al momento de producir los ajustes”.
Alega que NTC S.A. se sometió a las tarifas legalmente establecidas en la licitación No 001 de 1.997, en el entendido de que la CNTV cumpliría con el mandato legal de la letra g) del artículo 5 de la ley 182 de 1.995, antes explicado, lo cual no ocurrió durante la vigencia de esta norma, que fue derogada por el artículo 6º de la ley 680 de 2.001, el cual facultó a la CNTV a reestructurar las tarifas teniendo en cuenta “ los cambios ocurridos tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión”. 155 Finalmente manifiesta que “Fácil resulta concluir que además de todo lo que se ha dicho respecto de la onerosidad injustificada y excesiva de las tarifas que nunca fueron reajustadas técnicamente, la circunstancia del deficiente servicio prestado por la CNTV, en cuanto que no ejerció el debido control y vigilancia sobre el operador INRAVISION, se tradujo en la falta de proporcionalidad entre lo pagado por NTC y el servicio que le fue prestado.” Para decidir sobre esta pretensión lo primero que advierte el Tribunal es que la convocante acusa de incumplimiento a la CNTV porque no fijó las tarifas de acuerdo con las pautas que se indicaban en el artículo 5 de la Ley 182 de 1995, y que estaban vigentes cuando formuló su propuesta y las que aceptó sin reserva alguna, según se lee en la carta de presentación de la oferta.
(Prueba 4 Caja No. 1, folio 70 y siguientes) Aceptadas por la convocante las tarifas vigentes en 1997 y que regirían en 1998, no le era dable, después de haberlas admitido para hacerse con el contrato, desconocerlas ahora a pretexto de que no fueron fijadas de acuerdo con la ley, hecho que hubiera debido llevarlo a no aceptar contratar con el Estado, o a ejercer las acciones propias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en la oportunidad debida.
Por esa razón, no le puede la convocante desconocer sus actos propios para obtener provecho del desconocimiento de lo que había aceptado sin protestar cuando dio su aquiescencia a las tarifas señaladas por la convocada antes de la celebración del contrato. Esto en cuanto a la fijación de las tarifas. En cuanto al reajuste de las tarifas el Tribunal es que la convocante acusa a la convocada de haber incumplido la obligación de reajustar las tarifas. 156 Frente a esta afirmación el Tribunal precisa que el reajuste de tarifas no fue una medida dispuesta por la ley 182 de 1995; el reajuste de tarifas fue una previsión consignada en el pliego de condiciones, en los siguientes términos: “Las tarifas anteriores podrán ser reajustadas durante el término de ejecución del contrato de concesión de espacios de televisión, por parte de la Comisión Nacional de Televisión. Los reajustes de las tarifas no podrán ser inferiores al índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estadística (Dane), anualmente.
En todo caso la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, por votación calificada de sus miembros podrá efectuar los reajustes con base en otros factores…” (Resaltado por el Tribunal) En ninguna parte de la regulación prevista en el pliego aparece establecido que la CNTV tuviera la obligación de reajustar las tarifas.
Lo que allí se dispuso, en forma diáfana, fue que si la CNTV decidía reajustar las tarifas, decisión que debía adoptar de acuerdo con la regla general por mayoría simple de sus miembros, no podía hacerlo en proporción inferior al Indice de Precios al Consumidor establecido por el Dane, anualmente. Así mismo, de acuerdo con la parte final de la previsión que se cita del pliego, la CNTV, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, podía -no tenía que- efectuar los reajustes con base en otros factores, decisión que debía adoptarse por votación calificada de sus miembros.
No es cierto que la CNTV estuviera obligada a reajustar las tarifas, pues la ley no reguló el reajuste sino la fijación de tarifas, ya que, según la propia convocante, fijar y reajustar tarifas son conceptos diferentes, según se infiere de la trascripción de la definición de “reajustar” que colaciona tomándola del diccionario de la Real Academia de la Lengua.
No hay duda que el reajuste previsto en el pliego de condiciones era facultativo, pues en todo ese texto, sin que se pueda afirmar válidamente lo contrario, se utilizan las inflexiones verbales según las cuales las tarifas “podrán” se reajustadas; y si, tomando en 157 consideración el comportamiento del mercado publicitario así lo decidiere la CNTV, “podrá” efectuar los reajustes con base en otros factores, por votación calificada de sus miembros.
En ninguna parte del pliego se ordena que la Comisión “tenga” que o “deba” reajustar las tarifas, ni que, en caso de tomar en consideración el comportamiento del mercado publicitario, “tenga” que o “deba” hacerlo con base en otros factores. Esa fue la interpretación que sobre este punto tuvieron los concesionarios de televisión de la Cadena Uno y el Canal A, según se desprende de la comunicación enviada el 21 de marzo de 2000 (Prueba 8, Caja 1, folios 212 y siguientes) al Presidente de la CNTV, la cual fue aportada al expediente por el apoderado de la convocante, cuando señalan que “… del análisis jurídico y contractual se desprende que no es obligatorio reajustar las tarifas teniendo en cuenta el IPC y que la Comisión por votación calificada de sus miembros puede hacerlo como es obvio en base a otros factores especialmente el comportamiento publicitario como elemento determinante”.
Además así lo asumió la convocante en su alegato de conclusión según se lee en la trascripción que hace en la página 30 del mismo. Distinta fue, en cambio, la situación en materia de tarifas luego de expedida la Ley 680 de 2001, pues sólo a partir de entonces, el reajuste se hizo obligatorio por virtud de ley y obligatorios los parámetros que debían observarse para efectuarlo, lo cual prueba que antes de dicha ley el reajuste no era obligación legal ni contractual, que de haberlo sido hubiera hecho innecesaria la expedición de la citada ley.
Resulta inútil mencionar que los reajuste posteriores a la ley 680 de 2001 no se acomodaron a las exigencias legales, pues el medio probatorio elegido para demostrarlo tomó como base de las tarifas que debían haberse cobrado circunstancias posteriores a las que existieron cuando se establecieron las de 1997, lo que hace imposible darle 158 validez al ejercicio de deflactar hacia el pasado las tarifas que debían o podrían cobrarse en el año 2004, definidas en un nuevo entorno económico distinto del existente en 1997, según el estudio de la Universidad Nacional de Colombia recogido en el libro denominado “Regulación y Concesiones en la Televisión Colombiana.
Destellos y Sombras”, cuando de un escenario prácticamente monopolístico entre los Canales Uno y A en materia de televisión, los concesionario de estos entraron a competir con los canales privados RCN y CARACOL5. De dicho estudio se desprende, que la tarifa determinada para el año 2004 y siguientes se basó, no en las circunstancias del entorno del negocio de la televisión vigentes en el año de 1997, ni de 1998, ni del año 2002, sino del 2001 en adelante.
Ahora bien, con ese escenario así tomado, no es posible, según el Tribunal deflactar sus resultados para concluir que estas fueran las bases adecuadas para determinar las tarifas correspondientes de 1999 a 2001. En cuanto al derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, como se verá más adelante, de una parte, la convocante no probó su ruptura y de otra, la CNTV adoptó medidas para preservarlo, al dar aplicación a las disposiciones de la Ley 680 de 2001 contenidas en la Resolución por la cual reajustó las tarifas, los otrosíes suscritos por las partes mediante los cuales se le concedieron medidas de alivio financiero y en las otras Resoluciones que expidió, Resoluciones y Otrosíes que no han sido declarados ilegales y no han sido impugnados.
Habiendo aceptado la convocante las tarifas fijadas por la Comisión de Televisión, con el propósito de participar en la licitación 001 de 1997, no le 5 En la comunicación de 21 de marzo de 2000, enviada por los representante de los canales Uno y A que se citó antes, sobre este aspecto se expresa “De una participación potencial de los canales del 100% en 1998, con la entrada de los dos gigantes de la economía Colombiana a la televisión, ésta se fragmentará … El mercado solo nos adjudica el 31.4% de la inversión publicitaria neta cuando hace solo año y medio ese índice era del 100%, incluida la autopauta de los grupos económicos de la cual estamos marginados actualmente”. 159 es lícito venir contra sus propias decisiones y cuestionarlas ex post, como se tiene de antaño establecido en la jurisprudencia nacional y extranjera; por ello no es de recibo en este Tribunal solicitar que se la condene porque incumplió fijar unas tarifas que la interesada expresamente aceptó sin protesta de ninguna clase.
La convocante no demostró que las medidas adoptadas por la administración en materia de tarifas y plazos para pagarlas fueron insuficientes para paliar el alegado cobro excesivo de tarifas, ni que hubiera dado a conocer a la CNTV que la aceptación de las tarifas que hizo cuando obtuvo la adjudicación del contrato era provisional para el primer año de la concesión, ni que luego vendría no el reajuste previsto en los pliegos, sino la fijación de otras tarifas, que fue lo pactado; además, ese reajuste de las tarifas convenidas en el contrato se hizo de acuerdo con las facultades y los mínimos establecidos en el pliego de condiciones, reajuste que fue neutralizado con las medidas de alivio que estableció la ley 680 de 2001, en virtud de lo cual la concesionaria pagó por tarifas $7.878.213.619 (vid. peritazgo contable, pag. 20), contra un precio estimado de $18.690.574.645.00, por los seis (6) años de duración del contrato, y $13.969.530.235.00 que hubiera debido pagar con el ajuste del IPC; en fin, durante la ejecución del contrato obtuvo $ 32. 062.877.916. por ingresos por pauta publicitaria, y sólo aparecen demostrados los costos correspondientes a tarifas (Vid.
Respuesta a la pregunta 13 en el peritazgo financiero y contable). La convocante invoca como causa petendi de las condenas deprecadas como principales la ruptura del equilibrio financiero del contrato causada por la falta de reajuste de las tarifas, supuesto que no demostró, como se deduce de las cifras y consideraciones anteriores. No estando obligada la convocada, según se ha establecido, a efectuar los reajustes solicitados en la demanda, y menos a hacerlos imperativamente con los criterios que 160 invoca la convocante, la pretensión de que se trata no está llamada a prosperar y así habrá de decidirse en la parte resolutiva del laudo.
La pretensión de reconocimiento de los sobrecostos derivados del cobro de tarifas, que aún si hubiesen sido reajustadas, en todo caso tampoco habrían reflejado la real cobertura ofrecida por la CNTV, que se encuentra íntimamente relacionada con la pretensión que busca que se declare que la CNTV incumplió su obligación de ofrecer y garantizar un canal nacional de operación pública para la emisión de los espacios contratados, permanente y en buenas condiciones, será examinada por el Tribunal al decidir esa pretensión, toda vez que el éxito de la primera depende de la segunda. 2.3.2 Incumplimiento por deficiencias en la red 2.3.2.1 Los hechos alegados por la convocante La parte convocante considera que a la CNTV, en su condición de concedente del uso de los espacios de televisión a que se refiere el contrato No. 121 de 1997, le correspondía asegurarle la utilización adecuada del espectro electromagnético y que el incumplimiento de esa obligación compromete la responsabilidad de la convocada, o, como lo expresa la demanda, era de cargo de la concedente “Garantizar al concesionario una red de operación del servicio de televisión eficaz y de cobertura nacional, que le permita a este la explotación de los espacios, en términos de competitividad.” Igualmente señala que: “La CNTV, en una decisión tan inusual como controvertida, decidió en 1998 comprar equipos de transmisión de televisión para reemplazar la mayor parte de la red operada por INRAVISION.
En lugar de transferir los recursos al operador público para que éste comprara los equipos necesarios para emitir en las nuevas frecuencias dispuestas por el ente regulador, la CNTV –cuya función es regulatoria- suplantó al operador y adquirió por sí misma los equipos mediante los contratos 053 y 151, sin consultar siquiera la opinión de INRAVISION…” 161 Sobre lo que considera el equivocado manejo de la política en materia de mantenimiento de redes y equipos, el demandante en relación con la implementación del Plan de Ajuste expresa que: “Adicionalmente a lo que se viene comentando, la CNTV carecía de instrumentos técnicos para evaluar si los nuevos equipos habían sido instalados y estaban en correcto funcionamiento, situación que se perpetuó durante la ejecución del contrato 121 de 1997.
Por esa razón, INRAVISION en su informe de mayo de 2002 a la Contraloría General de la República expresó que “Los problemas que ha generado el Plan de Ajuste que la CNTV determinó, ha ocasionado la aparición de interferencias de señales en algunas partes de la topografía Colombiana como es el caso de la Costa Atlántica, el Departamento de Antioquia y Norte del Cauca, entre otras.
Estas interferencias se deben en algunos casos a la homologación de frecuencias entre estaciones cercanas y en otras a que los Canales Privados interfieren a los Canales Públicos.” 6 Y deduce que “El terrible resultado de tanta improvisación y negligencia, tan desgreñado uso de los recursos del Estado y de la suplantación inicial del operador público, fue el deterioro generalizado y progresivo de la red de transmisión, tanto de los equipos nuevos –pertenecientes a la CNTV- como de los antiguos –de propiedad de INRAVISION- que venían funcionando antes de la implementación del llamado “Plan de ajuste”.
En ese orden de ideas, los equipos con los que contó el operador público INRAVISION, y los que en decisión controvertida adquirió la propia CNTV, no recibieron el mantenimiento adecuado, razón por la cual se generó una mala calidad de la señal, amén de que en muchos lugares de Colombia ni siquiera se recibía la misma…” Cita en apoyo de sus afirmaciones el documento emanado de la Sub Dirección Técnica de la CNTV de 13 de septiembre de 2002, según refiere en el hecho 56 de la convocada: “Como consecuencia de la deficiente y /o inexistente señal, varios medios de comunicación, informaron sobre esa circunstancia, hecho que vino a coincidir con un revelador documento emanado de la subdirección técnica y de operaciones de la CNTV del 13 de Septiembre de 2.002, en el que se confesó que hay problemas en todas las estaciones reportadas, es decir, en Saboyá (Boyacá), San Gil (Santander), Cerro Oriente (Norte de Santander), Calatrava, (Bogotá), El Tigre (Cundinamarca – Meta), Cerro Alguacil (Cesar), La Rusia (Boyacá), Buena Vista (Huila), Tasajero (Norte de Santander), Cerro Kennedy (Magdalena y mayor parte de la Costa Atlántica), Leticia (Amazonas), Lebrija (Santander), Manjuí (Cundinamarca y mayor parte de Bogotá), Málaga ( Santander), Martinica, (Tolima), Mirador (Putumayo), Montezuma (Chocó), La Pita (Bolivar), El Ruiz ( Caldas), Padre Amaya ( Antioquia), La Popa ( Bolivar)…” 6 INRAVISION.
Informe a la Contraloría Delegada Sector Infraestructura y Telecomunicaciones. Página 49. Mayo de 2002. 162 En cuanto al deficiente manejo de la política de otorgamiento de recursos al operador público, la demanda expresa que: “A pesar de que INRAVISION, según memorando del primero de marzo de 2002 del Vicepresidente Técnico al Presidente del Instituto, estimaba en una cifra superior a $14.000 millones los recursos necesarios para el mantenimiento urgente de la red, la CNTV decidió aprobar solamente $3.000 millones.
Para ejecutar tales recursos, INRAVISION abrió un proceso de contratación directa, cuyos términos de referencia y evaluaciones fueron cuestionados por los concesionarios de espacios de televisión, entre los cuales estaba NTC. Los recursos del mantenimiento, de por sí insuficientes, aplicados de manera tardía y cuestionable, pretendían solucionar una situación mucho más grave que la prevista inicialmente, tal como consta en las actas de visita de los contratistas que encontraron, ya a finales de septiembre de 2002, es decir 10 meses después de que la CNTV hubiese aprobado las transferencias presupuestales, que buena parte de las estaciones estaban en un estado de ruina y abandono, lo cual explicaba en gran medida el deterioro de la señal de los canales públicos y la ausencia total de transmisión en grandes regiones de Colombia.
“ Sobre los perjuicios derivados de la pérdida de pauta, imputable a la mala calidad de la señal, expresa la actora que “NTC, en asocio con Telecolombia tenía los derechos para televisión abierta en Colombia de la Copa Libertadores de América, hasta el año 2003. Así mismo había adquirido los derechos para la presentación de las carreras de la Fórmula 1 desde el año 2000 y hasta el 2003, previendo que el corredor colombiano Juan Pablo Montoya ingresara a esa categoría del automovilismo, como en efecto sucedió en el año 2001.
Dichos eventos le significaban a NTC como propietaria del 50% de los derechos los siguientes ingresos y sus respectivas utilidades operacionales, así: COPA LIBERTADORES 2000 2001 2002 (*) 2003 (*) INGRESOS 1,317,327,138 971,163,155 971,163,155 971,163,155 EGRESOS 1,033,982,773 853,590,881 853,590,881 853,590,881 UTILIDAD OPERACIONAL 283,344,365 117,572,274 117,572,274 117,572,274 FORMULA UNO INGRESOS 138,011,178 535,981,870 535,981,870 535,981,870 EGRESOS 124,024,534 144,768,062 144,768,062 144,768,062 UTILIDAD OPERACIONAL 13,986,644 391,213,808 391,213,808 391,213,808 TOTAL UTILIDAD 297,331,009 508,786,082 508,786,082 508,786,082 (*) Cifras Proyectados Tabla 139: Utilidades por Transmisión de Eventos Deportivos 163 Como consecuencia de la disminución de audiencia, atribuible fundamentalmente al estado de la red de transmisión del Canal Uno, NTC y Telecolombia perdieron los derechos en cuestión y por ende los ingresos y utilidades que de ellos se derivaban” Para señalar la relación causal del perjuicio sufrido, expresa la demandante que: “Como se explicó anteriormente, la calidad de la señal de televisión del Canal UNO durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997 fue deficiente, como se desprende de las bitácoras de operación de las distintas estaciones de transmisión ubicadas en el territorio medido por IBOPE, así como de los informes y correspondencia de la propia CNTV e INRAVISION, y sus contratistas.” La parte convocante considera que a la CNTV, en su condición de concedente del uso de los espacios de televisión a que se refiere el contrato 121 de 1997, le correspondía procurar al concesionario la utilización adecuada del espectro electromagnético y que el incumplimiento de esa obligación compromete la responsabilidad de la demandada, la que puede hacerse efectiva si se demuestran los elementos integrantes de la responsabilidad contractual.
Con base en los hechos mencionados, propone las pretensiones que se trascribieron antes. 2.3.2.2 La impugnación por parte de la convocada La convocada sostiene en la contestación de la demanda que no es verdad que “el servicio público de televisión contratado por el sistema de concesión de espacios de televisión, está concebido sobre el presupuesto de que la CNTV garantice que el operador público, en este evento INRAVISION, mantenga en buen estado su red y equipos de transmisión, asegurando una señal eficiente, con cobertura nacional”, según lo afirma la convocante. 164 Señala la convocada que no es “una obligación legal y contractual de la CNTV, cuando suscribe un contrato de concesión con un particular, velar y garantizar que el operador público esté en condiciones de mantener la red en buen Estado”, conforme lo expresa la demandante, porque la “operación del servicio público de televisión está a cargo de INRAVISION.” Por ello estima que no es cierto que “cuando el operador no presta un servicio adecuado, tal actitud hace responsable a la CNTV frente a sus contratistas”.
En lo concerniente al cargo de la existencia de deficiencias de la red, el decaimiento del rating y de la pauta publicitaria, derivados de la falta de mantenimiento de los equipos y la destinación de los recursos transferidos a INRAVISION para cubrir gastos derivados de sus enormes pasivos laborales y pensionales, la CNTV expresó que dada la estructura legal, siempre que la CNTV conceda el uso de espacios de televisión, INRAVISION, como operador público adquiere para con los concesionarios la obligación de prestar el servicio de emisión y transmisión de las señales de televisión, por que la demandada no es el operador de televisión y en ese esquema sólo tiene la obligación de transferir a INRAVISION algunos dineros, de acuerdo con los artículos 17 y 62 de la ley 182 de 1995 y, según la información de la Subdirección Administrativa y Financiera, la CNTV comprometió desde 1996 hasta la fecha de la contestación de la demanda, por concepto de transferencias ordinarias a INRAVISION la suma de $343.576´222.326, y de sus recursos propios la suma de $48.655´062.783 por transferencias extraordinarias.
Indica que en noviembre de 2000 la CNTV aprobó transferir a INRAVISION en el año 2001 $2.139´.600.00, incluida la contribución financiera del 2%, para financiar los gastos de mantenimiento de los equipos de producción, emisión y transmisión; en la vigencia del año 2002 se comprometieron contratos con INRAVISION para los proyectos relacionados con el contrato 56 de 2002, para la instalación y puesta en correcto funcionamiento de los equipos adquiridos en desarrollo del contrato 151 de 1998 para la implementación 165 completa del servicio de televisión en las estaciones de la Herrera y Sardinata, por $34.´1000.000.
Mediante los contratos de fomento 35 y 71 de 2002 se acordó transferir a INRAVISION recursos para el mantenimiento integral de los equipos que forman parte de las estaciones de las cadenas nacionales de operación pública de televisión (Canal A., Cadena Uno y Señal Colombia) y atención de equipos asignados a otros operadores en canales regionales, incluidos en los contratos 151 de 1998 y 53 de 1.999, por valor de $3.029´000.000; y en el año 2003 se comprometieron recursos por $1.000´000.000 para la adquisición de repuestos requeridos por INRAVISION para el plan de mantenimiento de la red pública de televisión. Sostiene que la operación de la red no puede relacionarse con la audiencia o falta de sintonía de los programas de cada uno de los concesionarios, pues la operación está relacionada con la forma de administrar, gestionar y mantener en funcionamiento los sistemas de transmisión disponibles por el operador; que dado que la red tiene sistemas de redundancia y de reserva para garantizar la disponibilidad del servicio de televisión, la operación o no de algunos sistemas de la red no implica la ausencia de la señal o la falta de calidad técnica en la prestación del servicio, de modo que lo importante es la eficiente gestión de la red es la disponibilidad del servicio de televisión. Afirma que para los concesionarios lo importante es la disponibilidad de la señal no en la totalidad de la red pública de televisión sino sólo en las 15 estaciones relacionadas con la población que es objeto de medición de niveles de audiencia en 22 ciudades del país y que las 15 estaciones sólo constituyen el 7.5% de las estaciones de la red. Argumenta que todas las estaciones de alta y media potencia, que son las de mayor cobertura poblacional, tienen sistemas de reserva para los equipos de transmisión, lo cual no permite que una estación pueda estar fuera de servicio. 166 Además, todas las estaciones poseen otras redes de transporte de la señal de televisión desde INRAVISION en el Centro Administrativo Nacional, CAN, hasta la ubicación de cada una de estas estaciones, sistemas de transporte satelital en la banda C, sistemas de transporte satelital en la banda Ku y microondas; fuera de ello, cuentan con sistemas alternos de suministro de energía para cuando falla el suministro normal de la empresa de energía de la zona donde está ubicada cada estación. Sobre el valor y forma de elaboración de las bitácoras manifestó que a cargo de ellas está un operador que no tiene el perfil profesional apto para interpretar adecuadamente los diferentes eventos técnicos relacionados con la operación de la totalidad de los sistemas y por ello, tales eventos deben ser interpretados posteriormente por los ingenieros competentes.
En las bitácoras, agrega, no se registran la disponibilidad de la señal de televisión, los niveles de servicios, las condiciones de operación establecidas por los planes de utilización de frecuencias, normas o recomendaciones de la UIT, o cualquiera otra información que permita establecer la operación de los sistemas. Arguye que la disponibilidad del servicio es diferente de la operación del servicio, y que no es posible calificar ni, menos aún, relacionar los índices de audiencia registrados con la operación de los sistemas de la red pública de televisión, y que desde octubre de 2002 hasta marzo de 2003, la disponibilidad del servicio para las estaciones objeto de la medición de rating por Ibope indica un promedio del 96% de cubrimiento poblacional permanente.
En lo alegatos de conclusión reiteró lo que había sostenido en la contestación de la demanda. 167 2.3.2.3. Para resolver el Tribunal considera 2.3.2.3.1. Las obligaciones de la CNTV derivadas de la ley y del contrato 121 de 1997. Los planteamientos de la parte convocante en relación con el incumplimiento de mantenimiento de la red, deberán examinarse a la luz de las previsiones del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, a fin de determinar si la responsabilidad alegada logró acreditarse o no. Le asiste razón a la convocante en cuanto a que la CNTV tenía la obligación de garantizar el mantenimiento de la red y asegurar su buen funcionamiento.
En efecto, de acuerdo con lo previsto en la letra b), artículo 5º de la ley 182 de 1995, a la CNTV, amén de ser la titular de la facultad de celebrar contratos de concesión para la explotación del espectro electromagnético, le compete, entre otras funciones, la de “Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión”, (negrillas del Tribunal) Además, le corresponde “Reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio,” los contratos de concesión de espacios de televisión, así como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio.
También está señalado que “Los derechos, tasas y tarifas, deberán ser fijados por la CNTV, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten 168 necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio." (Subrayado fuera del texto) Según el aparte final del artículo 62 de la ley 182 de 1995, “En cuanto a los recursos provenientes de las tasas, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión, así como los recursos que ella perciba por contratos y concesiones especiales previstos en esta ley, la CNTV transferirá a INRAVISION la cantidad necesaria y suficiente para que dicho operador pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto.
“ (negrilas del Tribunal) Cabe recordar que a la CNTV se le asigna, por norma de rango constitucional, la intervención estatal en el espectro electromagnético, intervención consistente en su planeación, la dirección y la regulación en lo que concierne a la televisión. De conformidad con la Cláusula Primera del contrato 121 de 1997, su objeto fue la entrega que hizo la CNTV, a título de concesión a NTC.
S.A., para la utilización y explotación de los espacios de Televisión en la Cadena Uno, que en dicha cláusula se enlistan. Juzga el Tribunal que la obligación de entregar los espacios de televisión para su utilización y explotación es un elemento esencial del contrato, sin el cual degeneraría en uno diferente y por ello el concedente adquiere el compromiso de garantizar y asegurar al concesionario la posibilidad de servirse del bien concedido para sus fines comerciales, pues así se desprende de lo pactado en la antecitada Cláusula Primera del contrato.
En efecto, de no mediar la entrega del espacio de televisión en condiciones que permitan utilizarlo y explotarlo, el contrato de concesión como tal, dejaría de existir, pues el 169 elemento sine qua non para que la utilización y explotación que busca el concesionario para la satisfacción de los fines comerciales que le interesan es la entrega, en condiciones normales, propias para su uso adecuado.
No es por ello admisible, a juicio del Tribunal, la posición asumida por la CNTV en la contestación de la demanda cuando sostiene en relación con este tema que no es “una obligación legal y contractual de la CNTV, cuando suscribe un contrato de concesión con un particular, velar y garantizar que el operador público esté en condiciones de mantener la red en buen Estado”, pues, justamente, las funciones que la ley le asigna apuntan en dirección opuesta, esto es, a que la CNTV debe procurar una adecuada prestación del servicio.
En efecto, es bien sabido que quien otorga a alguien el derecho a explotar un bien o servicio tiene a su cargo la obligación de garantizarle que tales bienes o servicios estén en disposición de ser utilizados y explotados por el beneficiario de esa prestación; y aunque, en estricto sentido, la CNTV no es operadora de la red de televisión, no es menos cierto que, según se tiene averiguado en el proceso, y es disposición legal, INRAVISION es la entidad encargada de la operación, no resulta menos evidente y significativo para deslindar las obligaciones de las partes según el contrato No. 121 de 1997, que la CNTV es el ente público encargado de procurarle a dicho operador los recursos necesarios para que éste cumpla sus fines, entre los cuales está el de mantenimiento y correcto funcionamiento de la red. Nada incide en este planteamiento el hecho de que, desde el punto de vista de la técnica de la organización administrativa del Estado, el control de tutela o administrativo sobre INRAVISION corresponda al Ministerio de Comunicaciones.
En autos está probado, según lo refiere la prueba testimonial, entre otros, del dicho del testigo Camilo Ramírez Castiblanco, que la CNTV asumió actividades relacionadas con la 170 ejecución de un Plan de Ajuste que buscaba mejorar las condiciones operativas de la red, para lo cual contrató, directamente, la adquisición de nuevos equipos y medios tecnológicos adecuados para tal propósito, y que, aunque INRAVISION no asumió la responsabilidad de su mantenimiento, en razón de no figurar como la propietaria de los mismos, dichos bienes y equipos adquiridos fueron mantenidos por el vendedor; igualmente, está demostrado que la CNTV efectuó aportes a INRAVISION de acuerdo con las previsiones legales en la materia y en cuantía significativa para que pudiera cumplir sus funciones tradicionales de operación y de mantenimiento de las redes.
Sobre el primer aspecto, el testigo Camilo Ramírez Castiblanco dijo: “Sr. RAMIREZ: No sé el antecedente antes de ese párrafo, pero lo que sí puedo decir es que si me refiriera solo a este párrafo no podría estar de acuerdo porque la interventoría, porque por ejemplo en mi caso yo entré a la interventoría en febrero del 99 pero antes del 99 ya había interventores y esos interventores estaban desde antes del año 97; conozco el caso de 4 interventores que se llaman Alfonso Salcedo, Héctor Vega, Adolfo Rebolledo, no recuerdo el nombre del otro, ellos inclusive estuvieron desde antes de la ejecución del plan de ajuste, porque antes de este plan de ajuste hubo una etapa que se llamaba de survey que es de donde sacamos estas estadísticas del año 97.
Dr. BEJARANO: Usted también estuvo ante del plan de ajuste? Sr. RAMIREZ: No. Por eso le comento, desde el año 99 estuve yo, antes del año 99 había otros interventores e inclusive ellos tuvieron una responsabilidad muy grande que fue llevar a cabo una etapa de survey o paralela casi, llamada el plan de contingencia. Ese plan de contingencia debido a que la ley 182 había coordinado un reordenamiento del espectro y la Comisión, la Comisión estaba en hacer ese reordenamiento se tuvo que hacer ese plan de contingencia, en el que se colocaron algunos equipos y se hicieron algunos cambios de frecuencia para permitir el desarrollo de todo el plan de ajuste que posteriormente se ejecutó.” En conclusión, respecto de las obligaciones que el Tribunal considera derivadas de la ley y según el contrato propias de la CNTV, estaba la de procurar que el concesionario tuviera las mismas condiciones existentes, en cuanto al funcionamiento de la red de televisión, en el momento de proponer las cuales se demostraron en autos mediante prueba pericial.
Sobre el particular el Tribunal encuentra que la CNTV desarrolló actividades tendientes a satisfacer esa obligación, tales como la ejecución del Plan de Ajuste y su propio empeño 171 en adquirir equipos para el buen funcionamiento de la red y que también efectuó las transferencias de que dan cuenta las órdenes de pago aportadas al proceso.
(Cuaderno Principal No. 2) No obstante lo cual, como se estableció en el dictamen de la perito Lilia Inés Pinzón Tovar, se produjo una indisponibilidad del servicio que, medida en el Universo Ibope, en porcentajes ponderados por año, fue de 3.01% en 1998; de 1.66% en 1999, de 4.09.% en el año 2000, de 2.08.% en el año 2001; y de de 4.50% en el año 2002.
Establecida la ocurrencia de la indisponibilidad, el Tribunal concluye que la falla de la señal afectó la percepción de la audiencia respecto de la confiabilidad del canal y que, de conformidad con las evaluaciones y encuestas de hogar efectuadas por Ibope, cierta parte de la audiencia perdió interés en el canal y en los espacios que en él se emitían, lo cual afectó, naturalmente, la pauta publicitaria de los concesionarios en la forma establecida por el peritazgo financiero.
De conformidad con la naturaleza del contrato, a la concedente le correspondía adoptar las medidas necesarias para mantener y garantizar el uso del canal en condiciones adecuadas para la emisión de los programas en los espacios y horarios pactados, lo que no ocurrió en los porcentajes establecidos por la perito Ingeniera Lilia Inés Pinzón, con base en el examen detallado de los datos contenidos en las bitácoras.
La convocada, obligada como estaba a garantizar la disponibilidad y el uso en condiciones normales y adecuadas de la red, pudo exonerarse demostrando que tales fallas no le eran imputables por hechos constitutivos de causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito, el hecho de la convocante o el hecho de un tercero, artículo 1604 del C.C.); tanto más cuanto que, según su defensa: todas las 15 estaciones objeto de medición de rating por Ibope tienen sistemas de reserva para los equipos de transmisión, lo que impide que puedan estar por fuera de servicio; de ellas, la mayoría tiene redundancia a fin de 172 garantizar el 100% de la disponibilidad del servicio a los usuarios; todas poseen tres redes de transporte de la señal; tienen sistemas alternos de suministro de energía para cuando falla el suministro normal de la empresa de energía de la zona donde está ubicada cada estación y esas estaciones tienen una disponibilidad de servicio del 100%.
Si bien en las bitácoras aparece que la señal fue afectada, entre otras causas, por la ocurrencia de tempestades y por deficiencias en el fluido eléctrico, le correspondía a la convocada probar que esos hechos también afectaron el funcionamiento de los equipos de transmisión, y los sistemas alternos de suministro de energía, destinados a evitar la falla de la señal, ello no sucedió. Frente a esa argumentación, el Tribunal concluye, de una parte, que si se presentaron las fallas establecidas por la experta Lilia Inés Pinzón Tovar, la obligación de tener el canal disponible y en condiciones adecuadas no fue cumplida; y, de otra parte, que la convocada, para exonerarse de la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, debía probar que el suceso determinante de la falla no le era imputable por fuerza mayor o caso fortuito.
En tales circunstancias está demostrada la falla de la señal y su imputabilidad a la convocada; a partir de esa falla, la incidencia de ésta en la audiencia y en la baja de la pauta publicitaria, que ocasionó menores ingresos a la convocante, lo cuales se cuantificarán en la forma solicitada por la convocante, pero con la utilización del porcentaje ponderado de indisponibilidad universo Ibope establecido por la perito, y no con el IDA propuesto por la convocante con base en el estudio del Ingeniero Carlos Fernández Zafra, según se definió al examinar las objeciones contra los dictámenes técnicos.
Tampoco es de recibo el argumento de que lo importante no es la disponibilidad de la señal en la totalidad de la red pública sino en las 15 estaciones relacionadas con la 173 población que es objeto de medición de niveles de audiencia en 22 ciudades pues tal restricción no se contempla en el contrato No. 121 de 1997. 2.3.2.3.2.- Incumplimiento por parte de la CNTV de la obligación de “Garantizar al concesionario una red de operación del servicio de televisión eficaz y de cobertura nacional, que le permita a este la explotación de los espacios, en términos de competitividad”.
Sobre la afirmación de la convocante relacionada con la existencia durante la vigencia del contrato de deficiencias en el funcionamiento de la red de televisión de los canales públicos, el Tribunal, además de las pruebas documentales referidas en la demanda, entre ellas, los reportes de Subdirección Técnica de la CNTV y las manifestaciones de los funcionarios responsables de INRAVISION, así como las exposiciones hechas en los debates ante el Congreso por parte de los demás funcionarios del sector que fueron citados, encuentra probado tal hecho, lo que se corrobora con el análisis contenido en el peritazgo elaborado por la Ingeniera Lilia Inés Pizón Tovar, el cual, entre otras conclusiones, permite establecer que en el caso de la Estación de Manjui se presentaron fallas de la señal en un total de 3.089 minutos; en Cerro Kennedy, 144.937; en La Popa 17.618; en Jurisdicciones 28.255; en Lebrija 128.745; en Tasajero 56.876; en Padre Amaya 4.597; en El Ruiz 180.382; en Planadas 346.625; en el Páramo de los Domínguez, no aparece el parcial total, para un gran total de minutos de fallas en esas estaciones de 911.124 minutos de fallas, o sean 15.185 horas, equivalentes 843,633 días, de un total de 2190 días de concesión. Considera el Tribunal que las fallas mencionadas afectaron necesariamente la percepción del público televidente sobre la regularidad y buen funcionamiento de la señal, lo que, con igual grado de necesidad afectó la audiencia y la pauta publicitaria en los programas del Canal Uno, como se colige de las pruebas testimoniales y documentales que se practicaron en el proceso. 174 La parte convocante pidió, para determinar el monto de los ingresos dejados de percibir por pérdida de la audiencia y su impacto sobre el rating de sintonía y la pauta publicitaria,- imputables a las deficiencias de la red- que se multiplicara la tarifa promedio por televidente efectivo (TPT), por el número de televidentes que no tuvieron acceso a la señal, (TVN), - previa determinación por la perito financiera del TVN -, y este resultado se multiplicara a su vez por el índice de indisponibilidad o de afectación promedia ponderada, calculado en el estudio técnico del Ing.
Carlos Fernández Zafra. Ahora bien, este índice, como ya se dijo al analizar las objeciones formuladas a los dictámenes periciales, no es aceptable como parámetro del cálculo real de la indisponibilidad de la señal y, en cambio, con omisión del mismo índice, se estableció la indisponibilidad porcentual ponderada de la señal en el Universo Ibope, estos porcentajes se tendrán en cuenta como factor para calcular los ingresos dejados de percibir que reclama la convocante, relacionándolo con el TPT establecido en el dictamen financiero, el cual no fue objetado.
En conclusión, las pericias aportadas a los autos le permiten al Tribunal tener por demostrado que durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997, celebrado entre las partes de este proceso, se presentaron deficiencias en el mantenimiento y funcionamiento de la red y de la señal de televisión, que era una obligación de la convocante derivada de la naturaleza del contrato, según lo dispone el artículo 1501 del Código Civil, del principio de la buena fe que debe presidir su ejecución y de sus obligaciones legales frente al operador de la red. Dada la inaplicación del índice de indisponibilidad del Estudio Técnico, como se concluyó al efectuar el análisis de las objeciones a los peritazgos técnicos, el ejercicio hecho por la perito financiera, quien lo tuvo en cuenta al absolver la petición No. 15, se deberá corregir, tomando como base la indisponibilidad promedio ponderada determinada por la perito 175 técnica, el cual, aplicado sobre los factores considerados en la pericia financiera, arroja los siguientes resultados: Concepto 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Facturación pauta publicitaria programa NTC Noticias / Noticias UNO $ 6.870.724.040 $ 4.885.736.417 $ 4.601.033.971 $ 3.739.406.691 $ 1.865.020.771 $ 1.732.956.423 Facturación pauta publicitaria programa NTC Reportaje al Misterio $ 2.826.042.930 $ 3.719.981.907 $ 1.346.503.761 $ 475.471.005 $ 0 $ 0 Valor ingresos por pauta publicitaria según registros contables en NTC S.A. $ 9.696.766.970 $ 8.605.718.324 $ 5.947.537.732 $ 4.214.877.696 $ 1.865.020.771 $ 1.732.956.423 Universo IBOPE 13.575.800 13.945.800 14.213.300 14.486.700 15.479.700 15.843.300 Rating Personas/IBOPE (NTC Noticias / Noticias UNO) 9,33% 6,07% 4,42% 3,17% 2,14% 1,76% Anexo 87 Anexo 87 Anexo 87 Anexo 90 Anexo 90 Anexo 90 Rating Personas/IBOPE (Reportaje al Misterio) 9,68% 6,45% 2,95% 2,09% 0,64% 0,00% Anexo 93 Anexo 93 Anexo 93 Anexo 96 Anexo 96 Anexo 96 Audiencia = Universo por rating = Potencial de audiencia para NTC Noticias / Noticias UNO 1.266.548 846.700 628.264 458.532 331.747 278.991 Audiencia = Universo por Rating= Potencial de audiencia para NTC Reportaje al Misterio 1.313.872 899.776 419.267 302.290 99.162 0 TPT NTC (tarifa promedio por televidente efectivo Noticias / Noticias UNO) = Facturación pauta publicitaria dividido Audiencia potencial. $ 5.425 $ 5.770 $ 7.323 $ 8.155 $ 5.622 $ 6.212 TPT NTC (tarifa promedio por televidente efectivo Reportaje al Misterio) = Facturación pauta publicitaria dividido Audiencia potencial. $ 2.151 $ 4.134 $ 3.212 $ 1.573 Porcentaje ponderado indisponibilidad del servicio, con base en el estudio técnico elaborado por Lilia Inés Pinzón Tovar – Perito Técnico – en su informe de agosto 12 de 2005: a página 52 3,01% 1,66% 4,09% 1,08% 4,50% Audiencia potencial sin señal para programa NTC Noticias / Noticias UNO = Universo por rating y por “ % indisponibilidad” 38.123 14.055 25.696 4.952 14.929 0 176 Audiencia potencial sin señal para programa Reportaje al Misterio Universo por rating y por “ % indisponibilidad” 39.548 14.936 17.148 3.265 4.462 0 Ingresos no recibidos NTC: Programas Noticias / Noticias UNO $ 206.808.794 $ 81.103.225 $ 188.182.289 $ 40.385.592 $ 83.925.935 $ 0 Ingresos no recibidos NTC: Programa Reportaje al Misterio $ 85.063.892 $ 61.751.700 $ 55.072.004 $ 5.135.087 $ 0 $ 0 Suma Ingreso no Recibidos, por pauta publicitaria programas: Noticias/Noticias Uno y Reportaje al Misterio $ 291´872.686 $ 142´854.924 $ 243´254.293 $ 45´520.679 $ 83´925.935 $ 0 En resumen y con actualización los Ingresos no Recibidos: por pauta publicitaria Noticias/Noticias Uno Reportaje al Misterio: VALOR HISTORICO Fecha inicial Índice de Precios al Consumidor Índice de Precios al Consumidor Relación de índices VALOR HISTORICO ACTUALIZADO (con PC de abril 30 de 2006) $291´872.686 dic-98 100,00000000 164,98000000 1,649800000000 $481´531.557 $142´854.924 dic-99 109,23169700 164,98000000 1,510367453140 $215´763.428 $243´254.293 dic-00 118,78748400 164,98000000 1,388866860754 $337´847.827 $45´520.679 dic-01 127,87039500 164,98000000 1,290212640698 $58´731.356 $83´925.935 dic-02 136,81208300 164,98000000 1,205887640787 $101´205.247 $0 dic-03 145,69206000 164,98000000 1,132388408812 $0 807´428.517 Sumas $1.195´079.415 En la suma anterior quedan cuantificados e indexados los ingresos que por defecto en el funcionamiento de la red no pudo obtener la convocante.
En lo concerniente a las utilidades cuyo reconocimiento se solicita en el proceso por esta misma causa no aparecen demostradas las que tuvo en cuenta en el momento de proponer o de contratar y, por consiguiente, tampoco el monto de las que hubiere dejado de percibir, circunstancia que impide su reconocimiento como se verá en resolutiva del laudo.
Como se anotó en el punto anterior al despachar la pretensión relacionada con el incumplimiento de la obligación de reajustar las tarifas, la relacionada con los sobrecostos derivados del cobro de tarifas por deficiencia de la red serían examinados en este aparte. 177 Afirma la convocante que pagó valores correspondientes a una garantía de 100% de señal en el país, cuando la realidad reflejó una señal progresivamente deficiente durante el periodo del contrato, en cuantía proporcional al detrimento de la señal de la red. Si como se concluyó antes, la red funcionó en forma deficiente en los porcentajes determinados por la perito Lilia Inés Pinzón, para el Tribunal es claro que en esa misma proporción las tarifas pagadas sobre la base de una red eficiente lo fueron en exceso y en ese mismo porcentaje se deberá reconocer a la convocante el derecho a la devolución de las sumas pagadas de más. Es importante precisar que con este reconocimiento no se incurre en un doble pago toda vez que uno es el que se refiere a los ingresos dejados de percibir por pauta publicitaria como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la red (lucro cesante) y otro el que corresponde a que por esa misma razón se le reintegre a la convocante lo que pagó en exceso (daño emergente).
Tomados los datos de los varios peritazgos practicados dentro del proceso y en consideración los valores efectivamente pagados por la convocante y el porcentaje de menor disponibilidad que pagó según el porcentaje de indisponibilidad establecido en el peritazgo técnico, se establece que las cantidades que pagó en exceso, traídas a valor presente equivalen a $121.049.481.oo, actualizadas al 30 de abril de 2006, de acuerdo con el ejercicio que se consigna en el siguiente cuadro: Concepto 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Valor porcentaje ponderado de la indisponibilidad del servicio 3,01% 1,66% 4,09% 1,08% 4,50% 0,00% Suma en pesos de diciembre de 2004 Valor pagado por NTC S.A. a CNTV $587.613.896 $688.163.184 $688.069.760 $639.252.320 $490.600.000 $484.000.000 Sobrecosto tarifa, asociado a red deficiente.- $17´687.178 $11´423.509 $28´142.053 $6´903.925 $22´077.000 $0 $86´233.665 178 VALOR HISTORICO a Fecha inicial Indice de Precios al Consumidor Indice de Precios al Consumidor Relación de índices VALOR HISTORICO ACTUALIZADO (con PC abril 30 de 2006) 30-abr-06 $17.687.178 dic-98 100,00000000 164,98000000 1,649800000000 $29.180.307 $11.423.509 dic-99 109,23169700 164,98000000 1,510367453140 $17.253.696 $28.142.053 dic-00 118,78748400 164,98000000 1,388866860754 $39.085.565 $6.903.925 dic-01 127,87039500 164,98000000 1,290212640698 $8.907.531 $22.077.000 dic-02 136,81208300 164,98000000 1,205887640787 $26.622.381 dic-03 145,69206000 164,98000000 1,132388408812 $0 $86´233.665 $121´049.481 Prospera, entonces, la pretensión en cuanto se pide que se declare que la CNTV incumplió su obligación de ofrecer y garantizar a NTC S.A. un canal nacional de operación pública para la emisión de los espacios contratados, permanente y en buenas condiciones; tal incumplimiento, según se examinará más adelante, no se tradujo, por no haberse demostrado, en la ruptura del equilibrio financiero del contrato; como consecuencia de lo cual las pretensiones consecuenciales y de condena dependientes de la ruptura de ese equilibrio tampoco pueden prosperar, a la luz de los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993.
Interpretando la forma como fueron propuestas las pretensiones subsidiarias, y dado que la convocante no precisó respecto de cuáles principales se formulaban las subsidiarias, el Tribunal entiende que las subsidiarias lo fueron en defecto de que no prosperara la declaratoria de ruptura del equilibrio financiero y las consecuenciales dependientes de él. Por consiguiente, prosperan la pretensión principal 1 b. y las pretensiones subsidiarias 2, 3 parcialmente, 5, y 7 letra b parcialmente. 179 2.3.3.
Incumplimiento por no haber reestablecido el equilibrio económico del contrato 2.3.3.1. El equilibrio financiero en la contratación estatal. Uno de los principios cardinales del régimen jurídico de los contratos estatales consiste en reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato y la intangibilidad de su remuneración, el cual se deriva de la equivalencia de las prestaciones y el respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. Así lo establecen, en forma expresa, diversas disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993)7.
En particular, en relación con los contratos de concesión de espacios de televisión8, el parágrafo tercero del artículo segundo de la ley 680 de 2001 reitera que en éstos, en tanto modalidad de contrato estatal, debe mantenerse “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.9 Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo ha puesto de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o 7.
Arts. 4º, odinales 8º y 9º; 5º, ord. 1º; 14, 27 y 28. 8. Como lo señaló el profesor Georges Vedel, “[e]l término ‘concesión’ es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la administración”.
Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Aguilar, 1980. p. 708. No obstante que en relación con los contratos de concesión de espacios de televisión el objeto no es propiamente el servicio público como tal, el parágrafo del art. 33 de la ley 80 de1993 establece que “los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.
(Se destaca) 9. El texto es idéntico al inciso primero del art. 27 de la ley 80 de 1993. 180 inexacto10. Equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato11. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa12, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.
Se trata de la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum13, entre cargas y ventajas que el contratista ha tomado en consideración, “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato, y que lo ha determinado a contratar14. Sólo cuando ese balance razonable se rompe resulta equitativo restaurarlo, en cuanto había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.
La jurisprudencia y la doctrina han reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por (i) factores externos y extraños a las partes y (ii) por actos de la administración proferidos no en su calidad de contratista sino como Estado. 10 André DE LAUBADERE, Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Traité des Contrats Administratifs.
París, L.G.D.J, 1983. 2ª edic. Tomo 1, num 718, p. 717. 11. Así pareciera darlo a entender el inciso segundo del artículo 3º de la ley 80 de 1993, al señalar, dentro de los fines de la contratación estatal para los particulares “la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”. No obstante, el inciso segundo del ordinal 1º del art. 5º de la ley 80 de 1993 establece como derecho del contratista el restablecimiento de la ecuación económica del contrato “a un punto de no pérdida,” por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables.
Diferentes laudos arbitrales han precisado que el equilibrio financiero del contrato no constituye una especie de seguro a favor del concesionario o del contratista contra los déficits eventuales de la ejecución del contrato, así laudo arbitral del 19 de agosto de 2003, Casa Editorial El Tiempo S.A. contra Comisión Nacional de Televisión; laudo del 2 de septiembre de 1992, Consorcio Impregilo SPA – Estruco contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; laudo arbitral del 22 de noviembre de 1985, Construcciones Domus Ltda. contra Caja de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), laudo del 25 de noviembre de 1982, Atuesta Guarín & Pombo Ltda. contra Fondo Vial Nacional. 12.
“No se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciación de conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede conseguir”. Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones, trad. esp.
José Luís de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de derecho privado, 1969, pág. 209. 13 Consejo de Estado francés, sentencia de 11 de marzo de 1910. Cie francaise des tramways. 14. En tal sentido puede verse sentencia del 29 de mayo de 2003. Exp. No. 14.577 181 En los factores externos se encuentran las circunstancias de hecho que, de manera imprevista, surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, las cuales son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. El segundo tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.
Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecte la ejecución del contrato. 2.3.3.1.1. La teoría de la imprevisión. Se presenta cuando situaciones extraordinarias, imprevistas y posteriores a la celebración del contrato ajenas a las partes, alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Según Rivero, para que la teoría de la imprevisión se aplique se requieren tres condiciones: (i) “Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave).
(ii) Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. (iii) Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio [utilidad] del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente 182 prever.
El juez fija los ‘precios-límites’ –es decir, los márgenes de alza razonablemente previsibles- sobre los cuales se abre la situación de imprevisión.”15 En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para reclamar compensación alguna.
En cuanto al segundo requisito, no es procedente aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues ésta es una de las condiciones que permite diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó antes, es imputable a la entidad. Sobre la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal16;
“supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever ( ). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera.
Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe 15 Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984.
Pág. 142. 16. De acuerdo con el artículo 886 del Código de Comercio, hay lugar a la revisión de los contratos conmutativos y de ejecución sucesiva cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte extraordinariamente onerosa”.
(Se subraya) 183 permanecer a cargo del contratante”17 (Se subraya) De aquí se desprende que entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe existen diferencias, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo la circunstancia invocada de la entidad pública contratante.
Adicionalmente, para que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión es necesario que se esté en presencia de un contrato “en curso de ejecución”, por cuanto su razón de ser, “lo fundamental, es siempre asegurar la prestación regular y contínua del servicio público. En principio, ni debe desligarse al cocontratante de su obligación de prestarlo, ni existe razón para imponerle una carga que no puede soportar”.18 Por tal motivo, la doctrina señala que al lado de la teoría de la “muerte contractual,” que es la resolución por efecto de la fuerza mayor, el Consejo de Estado francés construyó una teoría de “vida contractual”, que es la teoría de la imprevisión19 “para la subsistencia del contrato y el cumplimiento de los fines perseguidos por él”.20 Es ese el sentido que tiene el ordinal 2º del artículo 5º de la ley 80 de 1993, al establecer 17 GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo.
Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus).
La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios derivados de un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales.
Las pretensiones de la demanda fueron negadas con fundamento en que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.(Se subraya) 18.
Miguel Ángel Bercaitz. Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980. 2ª ed. P. 449 y 450. 19. La teoría de la imprevisión se diferencia de la fuerza mayor en que ésta hace imposible el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, exonera de responsabilidad. En tal sentido puede verse la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 11 de Septiembre de 2003.
Exp. No. 14.781 20. Ibídem. No puede perderse de vista que este es precisamente el alcance del artículo 868 del Código de Comercio al señalar que hay lugar a la revisión del contrato por el acaecimiento de circunstancias imprevistas, cuando éstas “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”.
(Se subraya) 184 dentro de los derechos del contratista, “previa solicitud”, que la administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables. Igualmente, el artículo 27 del Estatuto Contractual ordena que las partes deben adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, cuando ésta se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado, como una manera de garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos21, finalidad esencial de la contratación estatal (artículo 3º ibidem).
Es claro, por consiguiente, que la teoría de la imprevisión tiene como finalidad asegurar la continuidad del servicio mediante el pago de una suma, por parte de la persona pública, que le permita al contratante particular seguir con la ejecución del contrato22. Una aplicación rigurosa de la idea de continuidad del servicio público, que le sirve de fundamento a la teoría de la imprevisión, conduciría a exigir que la indemnización destinada a asegurar esa continuidad fuera acordada en el curso de la ejecución del contrato y a descartar su otorgamiento una vez éste ha culminado.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha reconocido ese derecho en relación con contratos ya terminados, para cubrirle al contratista de la administración las cargas que éste asumió durante la ejecución del contrato. Esta solución constituye la garantía para el 21. Para Rodrigo Escobar Gil, uno de los requisitos de aplicación de la teoría de la imprevisión es que el contrato se encuentre en la fase de ejecución. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.
Bogotá, Editorial Legis, 1999. p. 568 y ss. En el mismo sentido Juan Carlos Cassagne quien afirma que el acontecimiento que perturba el acuerdo debe surgir y producir efectos después de la celebración del contrato, “debiendo éste hallarse pendiente de ejecución o cumplimiento”. El Contrato Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999. p. 82 22.
Jean Rivero, op. Cit., p. 141 y 142. En el laudo proferido para dirimir las controversias entre la Empresa de Energía de Boyacá y la Compañía Eléctrica de Sochagota, proferido el 21 de octubre de 2004, a propósito de la oportunidad para la alegar la ocurrencia de hechos imprevistos en la ejecución del contrato, se dijo que “para que proceda la aplicación de la teoría de la imprevisión, es menester que la obligación – cuyo cumplimiento, a raíz del acaecimiento de circunstancias extraordinarias e inesperadas, se hubiere convertido en excesivamente oneroso –no sea exigible aún, ni haya sido cumplida por el deudor.
En otras palabras, la prestación en cuestión debe estar pendiente de ejecución, por encontrarse aún dentro de los términos de su cumplimiento. Con esto se busca mantener la seguridad jurídica, toda vez que en el supuesto en que se pudiera alegar la imprevisión después de haber sido cumplida la obligación, se produciría inevitablemente un clima de inseguridad al conservarse el vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor con posterioridad a la extinción de la obligación. La 185 contratista de que sus esfuerzos por asegurar la continuidad del servicio le serán recompensados (“continuidad retrospectiva”)23. 2.3.3.1.2.
El hecho del príncipe La doctrina, en relación con el hecho del príncipe o el factum principis, como modalidad de ruptura del equilibrio financiero del contrato, sostiene que éste “alude a medidas administrativas [o legislativas] generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste”.
De allí que “en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal”24.
El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. La expedición de un acto general y abstracto. b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. teoría de la imprevisión pretende evitar exorbitantes cargas para las partes en obligaciones no cumplidas y no la revisión de obligaciones ya ejecutadas buscando su reparación.” (Se subraya) 23.
Laubadere, op. Cit., Tomo 2, num. 1380. p. 612 y 613. 24 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Ed. Civitas. 1983. Cuarta edición. Tomo I. Pag. 681. 186 c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto en el momento de la celebración del contrato.25 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de mayo de 2003 (Exp.
No. 14.577), a propósito de la condición que debe tener la autoridad que profiere la norma general para que pueda invocarse la aplicación de la teoría del hecho del príncipe sostuvo: ”… para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.26 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante.
No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. 25 La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis, en los siguientes términos: “1. Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. 2.
Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. ( ). 3. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. 4.
El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.
Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás ( ) 5. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio ” Para la doctrina española “la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión, todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar), aunque el agente que lo ocasione obre, él mismo, con toda licitud, es decir, aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>”.
Se habla pues allí de “una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato; por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales, de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba” (Cfr. García de Enterría). GASPAR ARIÑO ORTIZ.
Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968. pp 266, 267 y 268.. 26“Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta, un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta”.
André de LAUBADERE, Ob. Cit. Tomo 2, número 1325, p. 554 187 Al respecto sostiene Rivero: “La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales.
En este caso, hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)”.27 Con respecto a los otros supuestos de la teoría del hecho del príncipe, en la misma sentencia antes citada se dijo que: “el contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.
La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato”28 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado.
Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe 27 Op. Cit., pág. 141. 28 MIGUEL S. MARIENHOFF.
Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A 3ª edición. P. 482. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado, era “la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante” (Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 15). 188 tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo”. 2.3.3.1.3.
Los riesgos en el contrato de concesión. Intimamente relacionado con el tema del equilibrio financiero del contrato se encuentra el relativo a los riesgos en el contrato de concesión. Así, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, al definir el contrato de concesión, señala: “Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebren las entidades estatales con el objeto de entregar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
(Se destaca) En los procesos de evaluación y estructuración de las concesiones cada parte –el Estado y el inversionista privado- valora sus riesgos. Una vez se llega a un acuerdo sobre el precio de la concesión, las diferencias entre los resultados efectivos y los proyectados afectarán (en sentido positivo o negativo) a cada parte de manera diferente.
Esa diferencia equivale al riesgo que cada parte asume29. 29. Para Messineo, “otro elemento de naturaleza económica sobreentendido en la empresa es el riesgo profesional o sea el hecho de que el empresario está expuesto a la eventualidad de pérdidas, como resultado de su actividad, del mismo modo que tiene la perspectiva de utilidades.
Donde no hay riesgo no hay empresa sino actividad de mera administración…La ley no hace referencia al propósito de lucro (utilidad, ganancia, provecho) como elemento de la actividad del empresario. Pero el mismo debe considerarse esencial al concepto de empresario, puesto que constituye la compensación del riesgo profesional que él encuentra”.
Derecho Civil, Tomo II, p. 200. 189 Los riesgos empresariales normales se imputan jurídicamente al contratista, en razón de que éste ha debido preverlos por su condición profesional y conocimiento del negocio30. Por el contrario, los riesgos extraordinarios, atribuibles a un hecho imprevisto e imprevisible o a una decisión legislativa o administrativa, que ocasionen un grave trastorno en la economía del contrato, le confieren el derecho al contratista para reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.
Al referirse al alcance de la citada expresión del artículo 32 de la ley 80 de 1993, Hugo Palacios Mejía señala que: “el concesionario debe desplegar una diligencia mayor para identificar [los riesgos] y para acordar remedios. De este modo, la consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el contrato es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a este los deberes especiales de previsión, que usualmente corresponden a la entidad estatal. … “Dentro de estos criterios, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario implica que ciertos hechos que otro contratista podría calificar como ruptura del equilibrio económico y que le darían derecho a un restablecimiento pleno, no producirían los mismos efectos para el concesionario.
Las dudas deberían interpretarse contra él… … En síntesis, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” obliga a considerar en forma más estricta no sólo los hechos que pueden dar lugar a una ruptura del equilibrio, sino también la imputabilidad del contratista y el monto de la reparación a la que tiene derecho. La ruptura tendrá que ser un verdadero desquiciamiento del contrato”.31 2.3.3.2 Los hechos imprevistos invocados en la demanda En el capítulo VI de la demanda, “teoría de la imprevisión y ‘hechos del Príncipe’”, se afirma que durante la ejecución del contrato de concesión No. 121 de 1997, suscrito por NTC con la CNTV, se presentaron diferentes acontecimientos imprevistos que alteraron su equilibrio económico, “haciendo más gravoso el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de NTC, sin que la CNTV hubiese adoptado algún tipo de 30.
“Por regla general, el contratista asume un riesgo contractual de carácter normal”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004. Exp. No. 14.043 31. Simposio sobre “Concesiones en infraestructura”, realizado en marzo de 1996 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 190 determinación para restablecer la ecuación contractual, no obstante las diversas peticiones que en tal sentido, fueron presentadas por NTC, individualmente y en conjunto con otros concesionarios”.
Tales acontecimientos, que en opinión de la convocante deben dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, fueron los siguientes: 2.3.3.2.1. La crisis económica del país Para la convocante, la variación en los indicadores macroeconómicos del país, entre los años 1998 y 2003, modificó las expectativas económicas de todos los sectores económicos, incluido, obviamente, el negocio de la televisión. Así mismo, la situación fiscal del país fue dramática.
El sistema de financiación de vivienda UPAC colapsó, municipios y departamentos se declararon en bancarrota, durante 1998 y 1999 el empobrecimiento fue general y, por consiguiente, “el escenario de ejecución del contrato 121 de 1997 fue atípico, imprevisto y gravoso para NTC”. En su alegato de conclusión cita en su apoyo el laudo arbitral proferido para dirimir las controversias entre PROYECTAMOS S.A. y la CNTV, el 22 de agosto de 2005, el laudo proferido por el Tribunal de arbitramento de CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. contra CNTV, el 19 de agosto de 2003, así como el tercer Informe sobre INRAVISION 1999 y 2000, denominado “Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Instituto Nacional de Radio y Televisión INRAVISION 1999 y 2000 CGR- CDIFTCEDR- No Marzo de 2001”, (sic) elaborado por la Contraloría General de República.
Por su parte, para el apoderado de la CNTV “es cierta la crisis económica –de la que la demanda trae algunos indicadores- pero esa crisis es anterior a la celebración del contrato y, por lo mismo, no fue un hecho imprevisible, ni alteró de manera grave el equilibrio del contrato”. 191 En su alegato de conclusión señala que todas las economías de mercado muestran patrones recurrentes de expansión y recesión, conocidos con el nombre de ciclos económicos, que son fluctuaciones de la actividad económica en torno a su tendencia. Por consiguiente, “con toda la información con toda la información disponible antes de 1.997, la recesión de fines de los noventa no fue imprevisible.
Era previsible una desaceleración de la actividad económica, por la tendencia del comportamiento del PIB, como por otros indicadores. Tampoco fue una crisis grave y sostenida, como en otros países, sino el resultado propio de las variaciones cíclicas normales que experimentan las economías de mercado. Todas las economías latinoamericanas y de otras latitudes han mostrado dichos ciclos.
Además, no fue una crisis generalizada, puesto que hay evidencia de sectores que se comportaron en forma positiva. En síntesis, no se trató de una situación anormal e imprevisible”. La representante del Ministerio Público, en su alegato de conclusión, señaló que “la crisis económica no fue un hecho concomitante a la conformación del acuerdo de voluntades entre la CNTV y NTC, sino sobreviviente al contrato.
Igualmente constituyó un hecho imprevisto e imprevisible, por cuanto no estaba dentro del alea normal de NTC, por dos razones: 1. Porque NTC S.A. era una sociedad experta en actividades relacionadas con producción de televisión y no en análisis o previsiones macroeconómicas, y 2. Por el carácter anormal, inusual y extraordinario de los hechos, que no correspondieron absolutamente a la tendencia de su comportamiento en los años anteriores a 1998”.
Considera, así mismo, que los esfuerzos realizados por las partes a través de la suscripción de otrosíes modificatorios de la cláusula sexta del contrato, relacionada con la 192 forma de pago de las tarifas, y los que realizó unilateralmente la CNTV, como la reclasificación de los espacios de televisión y la reducción de las tarifas, no fueron suficientes para restablecer el equilibrio del Contrato.
Por consiguiente, en su opinión, esta pretensión debe ser acogida por el Tribunal. En relación con esta pretensión, el Tribunal, que tal como se precisó al examinar el Contrato No. 121 de 1997 en el numeral 2.2.4. de este laudo, entiende que el equilibrio de las partes se da entre el derecho al uso del espectro electromagnético para espacios de televisión y la obligación de pagar un precio estimado en función de las tarifas y sus reajustes.
Si bien es cierto, en dicha relación negocial estaba implícito el derecho del concesionario a obtener ingresos por concepto de la explotación económica de los espacios de televisión, derivados de la pauta publicitaria, ninguna precisión se hizo sobre la injerencia que en el precio estimado pudieran tener dichos ingresos. Además ni en los pliegos de condiciones ni la propuesta se hace alusión a las utilidades como uno de los elementos que se hubieran tenido en cuenta para definir la ecuación financiera del contrato.
Durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997, suscrito entre la CNTV y NTC S.A., los diferentes concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos Uno y A, entre ellos NTC S.A., formularon varias solicitudes a la CNTV con el objeto de que redujera las tarifas pactadas en los contratos y definidas mediante resolución, con fundamento en i) los estudios realizados sobre la caída en inversión publicitaria, ii) la entrada en operación de los canales privados RCN y CARACOL así como iii) el desempeño de la economía32.
Como respuesta a estas peticiones, la CNTV expidió las distintas Resoluciones citadas en el numeral 2.3.1.5 de este laudo, las cuales se fundamentaron en la adversa coyuntura por la que atravesaba la economía colombiana, que había producido una 32. En tal sentido aparecen comunicaciones de 6 de julio de 1999, 21 de marzo, 18 de julio y16 de agosto de 2000, y 21 de mayo de 2001.
Pruebas Nos. 7, 8, 9, 10, 11 y 14, Caja No. 1. 193 significativa reducción en la venta de pautas publicitarias, con los consiguientes efectos en los resultados operacionales de los concesionarios, lo cual ponía en peligro la subsistencia de la televisión pública en Colombia. El interrogante que surge es si, tales medidas, que el Tribunal considera se adoptaron con fundamento en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, fueron insuficientes, como lo plantean la convocante y el Ministerio Público.
Dicho de otra manera, debe establecerse si a pesar de las correctivos adoptados por la CNTV, y aceptados, en forma expresa, por NTC S.A. al suscribir los diferentes otrosíes, la ecuación financiera que tuvieron en consideración las partes al suscribir el contrato de concesión No. 121 de 1997 se rompió, o por el contrario, se mantuvo inalterada.
Para el Tribunal las diferentes decisiones adoptadas por la CNTV fueron suficientes para preservar la ecuación financiera del contrato, tal como se convinieron sus términos de intercambio, según se acaba de decir e impidieron, en la práctica, que se suspendiera la prestación del servicio. Prueba de ello es que en lugar de los $18.690’574.645, en los que se estimó el valor de la concesión en la cláusula quinta del contrato sólo pagó $ 7.878’213.619, es decir, el 42,15% de la suma.33.
Adicionalmente, los acuerdos u otrosíes suscritos por las partes que buscaron mantener la ecuación financiera del contrato, al responder las peticiones que en tal sentido le formuló el concesionario a la CNTV, son válidos ya que no se alegó ni se demostró la existencia de un vicio del consentimiento. Este mismo criterio se adoptó en los laudos del 16 de junio de 2005, proferidos para dirimir las controversias suscitadas entre Telecolombia S.A. y la CNTV, al señalar que “las cuestiones definidas por las partes en los otrosíes en estudio, no son susceptibles de replanteamiento por ninguna de ellas ante el juez del contrato, salvo que se ataque la 33.
Ver respuesta No. 5 del dictamen pericial contable rendido por la perito Ana Matilde Cepeda M. 194 validez de su celebración, que no es el caso de este proceso.// Encuentra el Tribunal que no le es dado a la convocante suscitar controversias sobre las soluciones de desequilibrio contractual, frente a las cuales, lejos de expresar reservas de cualquier naturaleza, manifestó su pleno acuerdo, a través de los otrosíes que las adoptaron”.
De otro lado, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, “[…] las pretensiones fundamentadas sobre la teoría de la imprevisión resultan protegibles precisamente en cuanto sin ella la parte se vea obligada a cumplir un contrato que la arruina o lesiona por las graves alteraciones en los términos de la justicia económica contractual, pero nunca cuando dicha parte perjudicada puede ponerle término a tal contrato con su sola decisión, […]»34(se subraya) circunstancia esta última que se presentó en el caso sometido a consideración de este Tribunal, ya que, de conformidad con la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión No. 121 de 1997, la sociedad NTC, en su calidad de concesionaria, tenía “la facultad de renunciar a[l] contrato y proceder a su terminación anticipada sin que haya lugar a indemnización alguna por este concepto”.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-200 de 13 de mayo de 1.998, al referirse a la facultad de renuncia establecida en el artículo 17 de la ley 335 de 1.998, que declaró exequible, la cual fue incorporada en la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión No. 121 de 1997, suscrito entre NTC S.A. y la CNTV, reiterada en el artículo 6.º de la ley 680 de 2.001, señaló que «[l]os concesionarios que por una u otra causa no estén en condiciones de seguir cumpliendo las obligaciones que les impone la concesión, deben dejar su lugar a otros que sí puedan contribuir al logro de la prestación eficiente del servicio, y es deseable que lo hagan antes de que su incapacidad sobreviniente ocasione interrupciones en la transmisión o alteraciones imprevistas de programación»35. 34.
Sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. No. 2742, actor: Francia Alegría de Jacobus. Anales del Consejo de Estado, t. CVIII, núms. 485 y 486, pág. 747. 195 No es cierto, pues, como lo plantea la convocante, que esa renuncia habría significado “dejar de lado el derecho que le asistía a obtener la indemnización de los perjuicios por el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante y así abandonar varios de sus derechos principales como contratista”, ya que, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C – 200 de 1998, que se citó antes, al declarar la exequibilidad del artículo 17 de la ley 335 de 1.996, cuyo contenido fue incorporado a la cláusula vigésima sexta del contrato No. 121 de 1997, «la renuncia a una concesión no origina, por sí sola y en cabeza del concesionario, la obligación de pagar una indemnización», y que esa disposición «faculta a los titulares de concesiones para renunciar a ellas sin pagar indemnización»36.
De esa renuncia no se seguía, por tanto, el abandono de las pretensiones indemnizatorias que el concesionario pudiera formular en contra de la entidad concedente. 2.3.3.2.2. La entrega de espacios por parte de los concesionarios y la imposibilidad de efectuar nuevas adjudicaciones de los mismos. Para la convocante, un porcentaje jamás previsto de concesionarios devolvió los espacios que les habían sido adjudicados.
“Este hecho trajo consigo consecuencias graves a los concesionarios que, como NTC, hicieron todo lo posible por cumplir con el contrato suscrito y continuaron haciendo televisión, a pesar de las adversidades”. En respaldo de su afirmación cita el estudio publicado en julio de 2002 por la CNTV, Consideraciones sobre el servicio público de televisión, capítulo 6 la problemática de los concesionarios de televisión. 35Gaceta de la Corte Constitucional, 1.998, t. 4, pág., pág. 325. 36 Ibíd., pág. 326. 196 Para la convocada, la renuncia de los concesionarios de espacios de televisión a los contratos y su terminación anticipada, “con todas sus consecuencias, era un hecho razonablemente previsible para todos los concesionarios, profesionales dedicados a la producción de televisión, conocedores de la empresa que constituye su actividad económica y del mercado, y que, como NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S. A. NTC S. A., expresamente convinieron con la CNTV (CNTV) la facultad de renunciar a los contratos y proceder a su terminación anticipada, sin indemnización”.
La representante del Ministerio Público, por su parte, consideró que “[n]o obstante que el hecho imprevisto e imprevisible invocado por la Convocante como causal del rompimiento del equilibrio económico del Contrato 121 de 1997 se encuentra plenamente demostrado, no aparece evidencia que pruebe su impacto sobre la ecuación económica del Contrato 121 de 1997, como tampoco obra prueba que cuantifique el monto del perjuicio que se pudo ocasionar por la causa que aquí se examina”.
La entrega de espacios de televisión por parte de los concesionarios de la Cadena Uno era un hecho claramente previsto en los respectivos contratos y, por lo tanto, no puede ser alegado como fundamento para lograr el restablecimiento de la pretendida ecuación financiera del contrato de concesión No. 121 de 1997, suscrito entre NTC S.A. y la CNTV, con base en la supuesta ruptura del equilibrio financiero.
En efecto, el parágrafo del artículo 17 de la ley 335 de 1998 previó la facultad de los concesionarios de espacios de televisión, con contratos vigentes, de renunciar a la concesión que les había sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos, sin que hubiera lugar a indemnización alguna por ese concepto37. El art. 6 de la 37.
Así lo estableció, en forma expresa, la cláusula vigésima sexta del contrato No. 121 de 1997, de concesión de espacios de televisión en la cadena uno, suscrito entre NTC S.A. y la CNTV; “RENUNCIA. El concesionario tendrá la facultad de renunciar a este contrato y proceder a su terminación anticipada sin que haya lugar a indemnización alguna por este concepto”.
Mediante Sentencia C – 200 de 1998 de 13 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional declaró CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 17 de la ley 335 de 1996, "en el entendido de que la facultad que otorga a los concesionarios no constituye una excepción al principio de que debe repararse el daño causado, cuando se ha incurrido en alguna de las hipótesis que conforme a nuestro ordenamiento dan lugar a la reparación." 197 ley 680 de 2001 reiteró la vigencia de esta disposición. Por consiguiente, antes de suscribir el contrato No. 121 de 1997 NTC S.A. como empresa profesional dedicada a la televisión, sabía que tanto ella como cualquier concesionario podía renunciar a los contratos celebrados y las consecuencias de esas renuncias estaban dentro de los riesgos previsibles del negocio.
Adicionalmente, de acuerdo con el Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISION, 1999 y 2000, CDIFTCEDRV, de marzo de 2001, elaborado por la Contraloría General de la República, los espacios devueltos por las programadoras fueron asumidos por AUDIOVISUALES, lo cual desvirtúa la afirmación que se hace en el alegato de conclusión de la convocante en el sentido de que “la CNTV no tomó las medidas adecuadas para procurar la continuidad de la parrilla de programación y así garantizar el llamado “arrastre”, lo cual se puede considerar causa eficiente para el bajo rating y en consecuencia para la disminución de la pauta publicitaria […]”. 2.3.3.2.3.
Las consecuencias imprevisibles de la entrada en operación de los canales privados. Para la convocante, a pesar de que los concesionarios sabían que los canales privados entrarían en operación en el año de 1998, las consecuencias de su operación como, por ejemplo, la concentración de la pauta publicitaria en los canales Caracol y RCN, desbordaron las previsiones de las partes al momento de suscribir el contrato 121 de 1997 y fueron determinantes también del rompimiento del equilibrio económico del mismo.
Adicionalmente, la CNTV expidió varios acuerdos -026 de 1977, 039, 043 y 048 de 1998- mediante los cuales “aumentó para los canales privados el período de prueba, inicialmente previsto como no comercializado, transformándolo en comercializado progresivamente hasta su liberación total lo cual se tradujo en que los nuevos competidores no pagaron 198 durante ese período valor alguno por la licencia y si accedieron al mercado publicitario en condiciones privilegiadas afectando también la ejecución del contrato 121 de 1997.” Para la convocante, “el advenimiento de canales nacionales de operación privada era un hecho previsto desde mucho antes de la apertura de la licitación pública número 1 de 1.997, que fue ordenada mediante la resolución 168 de 5 de julio de 1.997, y del contrato de concesión de espacios de televisión 121, celebrado el 13 de noviembre de 1.997”.
El Ministerio Público, por su parte, señala que “en el proceso aparece prueba sobre los hechos que sustentan la presente causal de rompimiento del equilibrio económico del Contrato 121 de 199738, sin embargo, no obra ningún elemento probatorio que cuantifique con certeza el monto del perjuicio que se ocasionó a NTC S.A. por esta causa”.
Para este Tribunal, como lo admite la propia convocante, la entrada de los operadores privados de televisión era un hecho previsto al momento de suscribirse el contrato No. 121 de 1997 y, por consiguiente, no puede invocarse como fundamento para lograr el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. En efecto, de acuerdo con las leyes 182 de 1995, art. 37, numeral 2 y 335 de 1996, art. 13, a partir del 1 de enero de 1998, al lado de los canales públicos, entraron a operar los canales privados de televisión. Fue claro el propósito del legislador de establecer un período de transición lo suficientemente amplio para permitir que quienes tenían contratos de concesión pudieran enfrentar la competencia. Así se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley que luego se convirtió en la ley 182 de 1995: 38 Testimonios del Señor Daniel Coronell rendidos en los procesos arbitrales de TV Colombia S.A. contra CNTV y Proyectamos Televisión S.A. contra CNTV, con audiencia de la CNTV y trasladados al presente trámite arbitral.
(Nota del concepto del Ministerio Público) 199 «[…] el Gobierno Nacional, consciente de que el 1.º de enero de 1.998 es una fecha prudente para que los concesionarios de espacios de televisión hayan concluido y acopiado todas las gestiones y recursos para disponerse a la competencia, permite en el proyecto que a partir de dicha fecha los operadores zonales puedan cubrir el nivel nacional. […] Evidentemente, y en razón de que el Gobierno tiene como propósito y obligación la prestación pluralista del servicio, el cubrimiento nacional del operador zonal afecta los contratos de concesión de espacios de televisión y de producción de programación regional de las personas que participen en el capital de aquellos, ora de modo total, si el cubrimiento nacional es permanente, ora de modo gradual si la expansión nacional del operador zonal es progresiva»39.
(Se destaca) En el mismo sentido, el artículo 13 de la ley 335 de 1.996 estableció que a partir del 1 de enero de 1.998 «el servicio de televisión será prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada». La Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 13 de mayo de 1.998, citada antes, señaló que la ley 335 de 1.996 reguló el cambio de un sistema estatal de televisión por otro mixto, y que «ahora no solo habrá más canales, sino que los particulares concurrirán a la prestación del servicio como concesionarios de espacios en los canales oficiales y, también, como operadores de los canales privados de alcance nacional, regional y local», y «todo ello con miras a mejorar las condiciones del servicio, pero con el costo ineludible de permitir un período de reacomodo, en el que están puestas en juego la estabilidad y la viabilidad económica de todos los entes que concurren a la prestación, sea como concesionarios o como operadores»40.
Todo lo anterior pone de presente que la entrada en operación de los canales privados hacía previsible la afectación de quienes en ese momento -1 de enero de 1998- tenían vigentes contratos de concesión para la operación y explotación de espacios de televisión 39 Gaceta del Congreso, núm. 169, 6 de octubre de 1.994, pág. 11. 40 Gaceta de la Corte Constitucional, 1.998, t. 4, pág. 323. 200 en los canales públicos (Uno y A), ya que tendrían que compartir la llamada “torta publicitaria,” que antes explotaban de manera exclusiva.
Así lo reconoció Daniel Coronel Castañeda, en su declaración en los procesos promovidos por Telecolombia S.A contra la CNTV, que fueron trasladados a este proceso, cuando señaló: «Era un momento crucial de la televisión colombiana porque se sabía que surgirían dos nuevos competidores que eran dos canales privados que no sabíamos de quiénes iban a ser, había en ese momento varias ofertas sobre la mesa y la CNTV abrió con unos meses de diferencia la licitación para la concesión de espacios de televisión y la licitación para concesión de operación de señales privadas, entonces sabíamos perfectamente que el negocio iba a cambiar de dimensiones y tuvimos la precaución de calcularlo así, el negocio de la televisión es muy particular porque sus ingresos provienen de la pauta publicitaria y esa pauta está sujeta a variables como las siguientes: por ejemplo, el crecimiento mismo de la economía impacta directamente el crecimiento de la torta publicitaria, la presencia de más sectores para repartirse la torta publicitaria también la impacta, entonces habíamos hecho un cálculo de cuánto significaba eso, cómo significaba, qué números había que manejar para el primer año, cómo se debía manejar para los años siguientes y cuál era la utilidad que debía dar ese resultado».
(Se resalta) Debe tenerse en cuenta, además, que, de una parte, no está probado cuales fueron las previsiones que hizo NTC S.A. con relación al efectos que tuviera la entrada en funcionamiento de los canales privados, y de la otra, de admitirse que hubiera hecho tales previsiones, tampoco se demostró la diferencia entre lo que previó y lo que ocurrió en la realidad, para poder establecer en qué consistió el hecho imprevisto alegado. 2.3.3.3.
Las circunstancias que se invocan en la demanda como “hechos del príncipe” La convocante afirma, en su demanda, que durante la ejecución del contrato 121 de 1997 se produjeron decisiones del Estado que hicieron más onerosas las cargas de NTC, a saber: 201 2.3.3.3.1 El IVA a la publicidad Afirma la convocante que durante el año de 1997, cuando se suscribió el contrato 121, y durante el primer año de ejecución del mismo, los servicios de publicidad no estuvieron gravados con el impuesto al valor agregado IVA.
Sin embargo, el artículo 44 de la ley 488 de 1998 dispuso que tales servicios serían gravados con la tarifa del 10% hasta el año 2000 y a partir del 2001 a la tarifa general vigente a la fecha del 1 de enero. Durante el año de 1999, respecto del noticiero, NTC dejó de cobrar por cada televidente de su rating $616.oo, por lo que terminó asumiendo el costo del IVA que no le correspondía pagar a ella sino a sus anunciantes.
“Esta situación si bien se presentó durante la primera anualidad después de la vigencia de la ley que creó el IVA para la publicidad, no se repitió durante los otros años de ejecución del contrato 121, porque para entonces anunciantes y programadores habían asimilado la nueva reglamentación legal sobre el IVA, de manera que en los distintos presupuestos se habían adoptado las medidas pertinentes para que el costo del IVA lo asumiese el obligado a pagarlo, el anunciante, y no el concesionario de espacios de televisión”.
En su alegato de conclusión, el apoderado de la convocante señala que “existen diferentes posturas doctrinales, seriamente argumentadas en cada uno de los casos, acogidas ambas por nuestra jurisprudencia en diferentes épocas, respecto de cuales actos de la administración se pueden considerar constitutivos de HECHO DEL PRÍNCIPE o de TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. En ese orden de ideas, solicito al Honorable Tribunal se acoja la postura consistente en que los actos del Estado proferidos por entidades distintas de la contratante que rompieron el equilibrio económico del contrato 121 de 1997, se configuran como verdaderos HECHOS DEL PRÍNCIPE, lo que en el caso sub judice se traduce en “Los servicios de publicidad gravados con IVA” y “La modificación de cobro de VTR’s”. 202 No obstante, si el H. Tribunal no comparte la posición aquí sustentada, en todo caso solicito que tales hechos se acojan como IMPREVISTOS que rompieron el equilibrio contractual, junto con “La Crisis económica del País”, la “Entrega de Espacios por parte de los concesionarios y la imposibilidad de efectuar nuevas adjudicaciones de los mismos” y la “Entrada en operación de los canales privados”, y que, por consiguiente, se condene a la CNTV a indemnizar a mi poderdante plenamente, de acuerdo con el principio de indemnización integral señalado en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que se encontró probado que la entidad demandada incumplió la obligación legal de restablecer la ecuación económica del contrato”.
Para la entidad convocada la ley 488 de 1998, mediante la cual se gravaron los servicios de publicidad con el impuesto sobre las ventas, no fue expedida por la CNTV, lo cual, de acuerdo con el criterio adoptado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desvirtúa el carácter de hecho del príncipe que se aduce en la demanda.
Asimismo señala que el IVA a los servicios de publicidad establecido por la citada norma no era razonablemente imprevisible ni afectó la ecuación contractual. Para la representante del Ministerio Público “la medida de carácter general y abstracto fue expedida por un ente diferente a la CNTV, en consecuencia, debe tenerse como un hecho externo a las partes y no le es aplicable la teoría del hecho del príncipe, sin que ello impida al juez examinar el posible rompimiento de la ecuación económica del Contrato 121 de 1997 a la luz de la teoría de la imprevisión. Resulta comprensible que NTC se hubiese visto precisada a asumir el costo que correspondía a los anunciantes en el año de 1999, como consta en el dictamen pericial contable, afectando en forma grave la utilidad esperada, toda vez que su contabilidad 203 registra flujos de caja negativos desde 1999, debiendo acudir a créditos que generaron intereses en los montos determinados por la perito contable41.
Por otra parte, surge la duda sobre si el hecho de que NTC voluntariamente asumiera el costo del IVA que correspondía a los anunciantes, se puede considerar como un elemento de imputabilidad al Concesionario. En manera alguna, pues ya se dejó sentado que el hecho generador no provino del Contratista sino que constituyó un hecho externo a las partes, que afectó de manera indirecta la ejecución del Contrato.
La necesidad de asumir el IVA de los anunciantes para no perder la pauta publicitaria constituye una medida de defensa del contratista al impacto que produjo el establecimiento del IVA para los servicios de publicidad en un ambiente de crisis económica”. Recuerda el Tribunal que, como se anotó antes, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de mayo de 2003, sostuvo que “sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante.
Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”. Al haberse expedido la ley 488 de 1998, que creó el impuesto sobre las ventas a la publicidad, por una entidad estatal distinta a la CNTV, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que se deja expuesto, la pretensión formulada por la convocante no constituye un hecho del príncipe que pueda ser alegado para ordenar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.
Si bien en la impugnación de actos administrativos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido bastante rigurosa en el requisito de la demanda relacionado con las normas violadas y el concepto de violación (art. 137, ord. 4º C.C.A.), no sucede lo mismo con las pretensiones de reparación directa o de condena, propias de las controversias de 41 Dictamen pericial contable y financiero, pág. 25.
(Nota del concepto del Ministerio Público). 204 responsabilidad extracontractual y contractual, en este último caso, cuando no se trata de la nulidad de un acto administrativo. En estos eventos, el principio imperante es el de iura novit curia, según el cual el juzgador tiene el deber de aplicar la ley vigente, así no haya sido invocada en la demanda o lo haya sido en forma errónea.
Por tal motivo, este Tribunal examinará la pretensión relativa al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato por la creación del IVA a la publicidad a la luz de la teoría de la imprevisión. El artículo 44 de la ley 488 de 1998, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales, estableció que los servicios de publicidad estarían gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 10% hasta el año 2000 y a partir del 2001 a la tarifa general vigente a la fecha del 1o. de enero.
A su vez, el parágrafo segundo de esa disposición señaló que “los responsables del impuesto sobre las ventas por los productos a que se refiere el presente artículo podrán tratar como descuento la totalidad del impuesto sobre las ventas que conste en las respectivas facturas o documento equivalente de los bienes y servicios que constituyan costo o gasto de los bienes gravados." De acuerdo con el art. 437, literal c) Estatuto Tributario los responsables del IVA son quienes prestan los servicios, es decir, los concesionarios.
Por tratarse de un costo de la actividad es un impuesto indirecto que se traslada a los anunciantes y que éstos, a su vez, trasladan al consumidor final, como sucede con todos los impuestos indirectos42. Adicionalmente, es descontable, en su totalidad, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 44 de la ley 488 de 1998, citado antes.
En 42. Todo impuesto indirecto como el IVA termina por ser trasladado al consumidor. […]Lo propio de todo impuesto indirecto es que se traslade al consumidor”. Juan Camilo Restrepo, Hacienda Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. 3ª ed. P. 178. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C – 094 de 1993, a propósito del impuesto sobre las ventas, que era como se conocía al IVA antes de 1983, señaló que este tributo “recae en última instancia sobre el consumidor final por cuanto los eslabones de la cadena económica a cuyas fases se aplica lo van trasladando”. 205 tales condiciones, el cobro del gravamen que se examina no afectó la ecuación financiera del contrato.
Además, no se probó que el pago que por valor de $488’573.642 efectuó el concesionario por concepto de IVA durante el año de 1999, de acuerdo con el dictamen pericial, haya trastornado en forma grave y anormal la economía del contrato43 suscrito entre NTC S.A. y la CNTV, a tal punto que le hubiera producido al concesionario pérdidas. 44 Tal como lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de mayo de 2003 (Exp. 14.577), ya citada, luego de examinar los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, tanto en la Corte Suprema de Justicia como en el Consejo de Estado, “[s]ólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.
En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes.
Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación.45 […] 43. El Consejo de Estado francés ha juzgado que una carga suplementaria que representa el 3% del monto del contrato no se considera como un trastorno del equilibrio financiero del contrato.
(Sentencia del 30 de noviembre de 1990, Soc. Coigent, Rec. t.875) cfr. Laurent Richer, Droit des Contrats Administratifs. Paris, L.G.D.J., 1999. 2ª ed. P. 241. 44. De acuerdo con el art. 5, ord. 1º de la ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que la administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables.
Por el contrario, de acuerdo con ese mismo precepto, “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, es decir, la indemnización de perjuicios es plena y, por consiguiente, comprende no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante.
Este es el criterio actualmente imperante en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En tal sentido pueden verse las sentencias del 11 de septiembre de 2003 y 26 de febrero de 2004 (Exp. No. 14.043) de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las cuales se revalúa la posición que en sentido contrario y de manera insular se había adoptado en sentencia de 9 de mayo de 1996 (Exp.
No. 10.151) de la misma Sección., 45 GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. (Nota de la sentencia citada) 206 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, si pretende ver restablecida dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió”.46 2.3.3.3.2 La modificación en el cobro del servicio de VTR.
Se afirma en la demanda por la convocante que mediante el acuerdo No. 02 del 1 de marzo de 2000, INRAVISION modificó el sistema de cobro vigente para la emisión de comerciales, más conocido como VTR’S, ya que al momento de suscribirse el contrato 121 de 1997 NTC S.A. cancelaba unos valores fijos, que variaban dependiendo de si el comercial era nacional o extranjero.
Dichos valores le eran reembolsados al concesionario por el anunciante. El citado acuerdo “le impuso a los concesionarios de los canales nacionales de operación pública una carga parafiscal, que éstos debieron asumir integralmente sin el beneficio con el que inicialmente contaban, consistente en que dicho costo era trasladado a los anunciantes, todo lo cual le significó a NTC asumir un 4% sobre la facturación neta por concepto de pauta publicitaria”. 46 También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: “la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada”.
(se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 207 A instancias de la CNTV, INRAVISION eliminó el mencionado cobro, a partir del 1 de enero de 2004, mediante resolución 0661 de 26 de diciembre de 2003, la cual derogó los artículos segundo y cuarto de la resolución No. 00190 del 2 de mayo de 2003.
Para el apoderado de la convocada el cobro de los servicios de VTR no fue imprevisible ni agravó, en forma anormal o extraordinaria, las condiciones del contrato. La “igualdad, equivalencia o equilibrio entre los derechos y obligaciones recíprocos de la CNTV (CNTV) y NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S. A. NTC S. A. —derechos y obligaciones que siguieron siendo los mismos—, no se modificó por el precio de los servicios de emisión de anuncios comerciales y de promoción, presentación y despedida de programas, o servicios de vtr (video tape recorder), prestados por el Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION)” La representante del Ministerio Público, por su parte, considera que: “[h]abiéndose producido la modificación señalada en el año 2000, esto es, con posterioridad a la celebración del Contrato 121 de 1997, en virtud de una decisión de un ente ajeno a las partes, resulta razonable concluir que constituyó un acto imprevisto, imprevisible, no imputable al Contratista.
La afectación que produjo la medida al equilibrio de la ecuación económica del Contrato puede considerarse grave, si se tienen en cuenta las consideraciones que esta Agencia plasmó en el punto anterior, acerca del entorno de crisis macroeconómica en que debió ejecutarse el Contrato de Concesión 121 de 1997. Como en el proceso se demostraron la totalidad de los elementos indispensables para la aplicación de la teoría de la imprevisión en relación con la causal de rompimiento del equilibrio del contrato, bajo estudio, y se cuantificaron los perjuicios ciertos que sufrió NTC, la pretensión tiene vocación de prosperidad”.
El artículo 18, literal b, de la ley 14 de 1.991, facultó a la Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION) para adoptar el régimen de tarifas de esa entidad. Con fundamento en esa atribución, la Junta Administradora expidió el acuerdo 118 de 29 de diciembre de 1.99247, en cuyo artículo 9º estableció las tarifas de servicio de VTR (video tape recorder) para la emisión de anuncios comerciales, promoción de 47 Diario Oficial, núm. 40.737, 3 de febrero de 1.993. 208 programas de las empresas concesionarias de espacios y presentación y despedidas de programas.
Posteriormente, esa misma Junta expidió los acuerdos 147 de 31 de diciembre de 1.99348, 71 de 21 de diciembre de 1.99449, 35 de 21 de diciembre de 1.995 y 2 de 4 de marzo de 1.99750, este último era el que estaba vigente el 13 de noviembre de ese año, fecha de suscripción del contrato No 121 de 1997 entre NTC y la CNTV. El artículo 2º de este acuerdo fijó las tarifas para los servicios auxiliares de emisión en los siguientes términos: […]. 1.4. vtr de comerciales Las tarifas de servicios de vtr para la emisión de anuncios comerciales, promoción de programas de las empresas concesionarias de espacios y presentación y despedida de programas, serán las siguientes: vtr de comerciales nacionales $ 32.300 vtr de comerciales extranjeros $ 96.600 vtr de comerciales mixtos $ 64.400 vtr de promoción de programas de las empresas concesionarias de espacios de televisión $ 9.500 vtr de presentaciones y despedidas de programas de televisión $ 6.900» Más adelante, los acuerdos 33 de 23 de diciembre de 1.99751, 19 de 24 de julio de 1.99852 y 2 de 1 de marzo de 2.00053 modificaron las tarifas que cobraba INRAVISION por la prestación de dichos servicios.
En particular, este último acuerdo, que es el que la convocante señala que rompió la ecuación financiera del contrato, señaló lo siguiente: 48 Diario Oficial, núm. 41.235, 22 de febrero de 1.994. 49 Diario Oficial, núm. 41.658, 29 de diciembre de 1.994. 50 Diario Oficial, núm. 43.003, 14 de marzo de 1.997. 51 Diario Oficial, núm. 43.240, 18 de febrero de 1.998. 52 Diario Oficial, núm. 43.350, 30 de julio de 1.998. 53 Diario Oficial, núm. 43.920, 3 de marzo de 2.000. 209 «Que es necesario actualizar las tarifas para la prestación de servicios auxiliares de emisión al aire y producción de INRAVISION, que fueron aprobadas mediante acuerdo de la Junta Administradora número 19 del 24 de julio de 1.998;
Que verificado el mercado actual de prestación de servicios de producción y postproducción de televisión las tarifas de INRAVISION resultan superiores a las de la competencia, por ende, se requiere adecuarlas para poder competir; Que el negocio de la televisión en los últimos meses ha venido soportando serios cambios en la pauta publicitaria, que derivan un replanteamiento general de las tarifas que se han fijado para la prestación de los servicios de INRAVISION;
Que no es conveniente mantener un sobredimensionamiento de los costos de las tarifas de prestación de servicios auxiliares de emisión al aire y producción de INRAVISION, porque se puede generar la inviabilidad del negocio; Que la actual estructura de cobro del vtr representa un costo variable que no guarda proporción ni con el servicio prestado, ni con el rating del espacio que se emiten los comerciales;
Que es necesario adoptar un mecanismo alternativo para el cobro conforme a las nuevas realidades del mercado; […]». Con fundamento en estas consideraciones, el art. 3º de dicho acuerdo estableció que a partir del 1 de marzo de 2000, “las programadoras o usuarios que emitan comerciales o patrocinios en los espacios de los Canales Uno y A, pagarán mensualmente a INRAVISION un 4% sobre el valor facturado y efectivamente recaudado por ventas en publicidad pautada a través de dichos canales”.
En la medida en que el acto que dice la convocante afectó la ecuación financiera del contrato no fue proferido por la CNTV, de acuerdo con el criterio acogido por la Sección Tercera del Consejo de Estado y por este Tribunal, el análisis de sus implicaciones frente al contrato No. 121 de 1997 no se hará a partir de la teoría del hecho del príncipe, como fue planteado en la demanda, sino a la luz de la imprevisión. Lo primero que se advierte es que el cobro de los llamados servicios de VTR no fue imprevisto ni imprevisible para los concesionarios de espacios de televisión en las 210 Cadenas Uno y A, por cuanto, como se demostró con el recuento efectuado antes, tal cobro se venía efectuando desde 199254.
En segundo lugar, del Acuerdo No. 02 de 2000, expedido por INRAVISION, mediante el cual se fijaron las tarifas para la prestación de los servicios por parte de dicha entidad, no se desprende que el valor pagado por los concesionarios por concepto de VTR no se pudiera seguir trasladando a los anunciantes, como dice la convocante lo hacía antes de su expedición. Dado que no se demostró la existencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato, no habrá lugar a ordenar las condenas solicitadas como consecuencia de la misma. 2.4 Mayores costos vinculados a los intereses pagados.
En el capítulo VII de la demanda, la convocante, entre los perjuicios sufridos por NTC como consecuencia del incumplimiento de la CNTV incluye los relativos a intereses, fundada en el hecho de que “Como los flujos de caja de NTC no fueron los esperados, fue necesario recurrir a créditos que causaron intereses, que no habría sido necesarios contraer si los ingresos y costos hubiesen sido los esperados.” Por lo cual afirma que “… NTC sufrió los siguientes perjuicios económicos durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997, así: 54.
En el laudo del 22 de agosto de 2005, proferido en el proceso arbitral promovido por Proyectamos S.A. contra la CNTV, en relación con este punto se dijo: […] la ecuación económica de un contrato debe contemplar todos los elementos existentes al momento de contratar que resulten relevantes para su economía, así como aquellos elementos previsibles que durante la jecución del mismo podrían llegar a alterarla.
En este sentido, no se puede dejar de mencionar que en el momento en que Proyectamos presentó su propuesta para la licitación 1, ya Inravisión cobraba el vtr. La obligación de cancelar a Inravisión el valor correspondiente a vtr era preexistente al contrato, según los acuerdos números 147 de 1.993, 71 de 1.994 y se mantuvo durante la ejecución del mismo mediante los acuerdos 19 de 1.998 y 2 de 2.000.
Como consecuencia, no puede entenderse cómo ese elemento que existía desde el nacimiento del contrato y que por lo tanto debió ser incluido en la ecuación económica, tuvo, por sí mismo, la virtualidad de desajustar el equilibrio contractual». 211 “Por el flujo de caja deficitario que sufrió NTC como consecuencia de los hechos ampliamente expuestos, debió contraer créditos que le permitieran seguir operando.
Por cuenta de esos créditos se pagaron los siguientes intereses: Intereses 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Intereses Pagados - 89,904,710 105,644,464 74,830,854 52,462,234 35,272,801 Tabla 178: Intereses Pagados por NTC” Según la convocante, “(…) El total, en pesos colombianos de mayo de 2004, de los intereses pagados por NTC, es de $442,793,692, al momento representar la demanda ” En el numeral f ) de las pretensiones principales solicitó el reconocimiento y pago, por el rubro que se estudia, los “f.) Costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. pudiera cumplir sus obligaciones como contratista…” y, que “1.- como consecuencia de lo anterior se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION, a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades, así: “e. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 442. 793. 692. oo) por concepto de costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. cumpliera sus obligaciones como contratista ” Subsidiariamente, en cuanto a este factor, solicitó “6.- Que se declare que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., durante la ejecución del contrato estatal No 121 de 1997, incurrió en costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES.
NTC S.A.,, cumpliera sus obligaciones como contratista…”, y que “7.- Que como consecuencia de las precedentes declaraciones se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION, a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades, así:” 212 “e. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 442. 793. 692. oo) por concepto de costos financieros asumidos con el fin de que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES.
NTC S.A cumpliera sus obligaciones como contratista.” Para demostrar la existencia de los costos financieros la parte convocante solicitó que se practicara dictamen sobre sus libros de contabilidad, a fin de establecer la realidad de los mismos. En el dictamen practicado a ese efecto, se estableció que según el Estado de Flujo de Efectivo por la ejecución del contrato 121 de 1997 se produjo un déficit de caja por valor de menos $-395.175.485.00, como consecuencia de lo cual la convocante pagó por concepto de intereses a entidades financieras la suma de $586.551.967.
Consideraciones del Tribunal. La suma reclamada por la contratista a que se refiere este aparte tiene su causa en el déficit de flujo de caja derivado de la falta de ingresos esperados, que provino, a su turno, de la baja de la pauta publicitaria. Lo único que respecto de esta pretensión se ha establecido en autos es la suma que aparece en la contabilidad de la convocante pagada por concepto de intereses.
No se estableció ni la fecha en la cual NTC SA., tomó dichos créditos, ni su monto, ni las causas precisas de esa operación, ni las tasas que efectivamente hubiera pagado por ello y que se ajustaran a las que la ley autoriza dentro del mercado comercial. No ha precisado la convocante ante el Tribunal y su contraparte qué intereses debió pagar, ni si se ajustaron a los permitidos por la ley, de modo que se hace imposible obligar 213 a la CNTV a asumir el pago de los intereses referidos, por ignorarse sus causas y si fueron pagados a tasas razonables o no. Tampoco está demostrado en autos, siendo de cargo de quien reclama el derecho probarlo, cuál era la suma que esperaba recibir la demandante, pues la expectativa de ese ingreso es lo que sirve de fundamento a la demandante para sostener que lo que recibió fue inferior, y por tal motivo, se vio obligado a contratar créditos.
De los términos del contrato y de las pruebas aportadas al proceso sólo se puede deducir lo que el contratista pagaría por la utilización de la red y que ésta le debería ser garantizada por la CNTV en condiciones de normal y buen funcionamiento. Pero ni de los términos contractuales ni de las demás pruebas se desprende cuál era el ingreso esperado por el contratista, de modo que con relación a él pudiera efectuarse el pago de las sumas que dice debió cancelar para pagar la diferencia de las que en su creencia subjetiva, no conocida por la otra parte, confiaba obtener del contrato.
Tampoco en los pliegos de condiciones o en la oferta se establecieron parámetros que permitieran precisar la ganancia o utilidad esperada, ni el monto de los imprevistos que hubiera debido destinar la convocante a enjugar las deficiencias del flujo de caja. Desde otra perspectiva, no ya la de las esperanzas del contratista, sino desde la que se desprende de la realidad del contrato, la prueba contable no permite precisar si los ingresos obtenidos por la convocante fueron insuficientes para pagar las tarifas – que es el único costo establecido en el proceso - y que estos hayan sido insuficientes para cubrir los costos, por lo que se debió acudir a créditos sobre los cuales se pagaron los intereses cuyo reconocimiento pide la convocante.
Tal situación no hace posible que se reconozcan las sumas pretendidas por este concepto, pues su supuesto básico, la insuficiencia de ingresos para pagar costos del contrato, no fue demostrada por NTC S.A. 214 En tales condiciones, el perjuicio derivado de los costos que reclama la convocante no está demostrado en cuanto a su causa que permita imputarlo a la convocada.
Por consiguiente, esta pretensión no está llamada a prosperar. 2.5 Costas y Agencias en derecho De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo el juez debe evaluar la conducta asumida por las partes para efectos de la condena en costas. Como lo sostuvo la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10775 “Es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración {de justicia} y para la parte vencedora”.
En el presente caso tal conducta temeraria o abusiva no se evidenció por parte de la convocada, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de imponerle condena en costas. CAPITULO III Parte resolutiva En mérito de las razones expuestas, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 215 RESUELVE Primero: Deniégase la solicitud de nulidad de pleno derecho formulada por el apoderado de la convocada en relación con las pruebas decretadas por el Tribunal con ocasión del traslado de las excepciones.
Segundo: Decláranse no probadas las objeciones formuladas por la parte convocada al dictamen rendido por el perito Aldo Buenahora Santos. Tercero: Decláranse no probadas las objeciones formuladas por la parte convocante al dictamen rendido por la perito Lilia Inés Pinzón Tovar. Cuarto: Declárase que la COMISION NACIONAL DE TELEVISION incumplió el contrato estatal de concesión de espacios de televisión No 121 de 1997, suscrito con NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. porque cumplió defectuosamente la obligación de garantizar un canal nacional de operación pública para la emisión de los espacios contratados, permanente y en buenas condiciones.
En consecuencia prospera la pretensión primera principal letra b. Quinto: Declárase que durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997 suscrito entre NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION se presentó un deterioro ostensible en el cubrimiento de la red de transmisión del canal Uno y la consecuente disminución en los niveles de audiencia y de ventas de pauta publicitaria.
En consecuencia prospera la pretensión subsidiaria 2. Sexto: Declárase que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. sufrió disminución de ingresos durante la ejecución del contrato No. 121 de 1997. En consecuencia prospera la pretensión subsidiaria 3. 216 Séptimo: Declárase que NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. pagó tarifas superiores a las que debía haber pagado como efecto de la deficiencia en el funcionamiento de la red. En consecuencia prospera la pretensión subsidiaria 5.
Octavo: Como consecuencia de las precedentes declaraciones condénase a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. la suma, que actualizada a abril 30 de 2006, equivale a MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS ($1.195.079.415.oo) por concepto de la menor percepción por pauta debido al deficiente funcionamiento de la red. Prospera parcialmente la pretensión subsidiaria 7. letra b. Noveno: Condenase a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION a pagar a NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC S.A. la suma, que actualizada a abril 30 de 2006, equivale a de CIENTO VEINTIUN MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($121.049.481.oo), derivados del mayor valor de las tarifas cobradas por el impacto en ellas del deficiente funcionamiento de la red. Prospera la pretensión subsidiaria 7 letra d. Décimo: Las sumas anteriores deberán ser pagadas dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del presente laudo y serán debidamente actualizadas a la fecha de pago con el IPC.
Prospera la Pretensión subsidiaria 8. Décimo Primero: Deniéganse las demás pretensiones principales y subsidiarias, de conformidad con la parte motiva del presente laudo. 217 Décimo Segundo: Declárase probada la excepción de inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato. Décimo Tercero: Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por la parte convocada.
Décimo Cuarto: No hay lugar a condena en costas por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. Décimo Quinto: En firme la presente providencia, protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. Los árbitros, CONSUELO SARRIA OLCOS Presidente Con salvamento parcial de voto HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE RICARDO HOYOS DUQUE La secretaria, ALEJANDRA VASQUEZ VELANDIA 218 CAPITULO I 1 ANTECEDENTES 1 1.1.
Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1 1.2. El pacto arbitral 1 1.3. Etapa Inicial 2 1.3.1 Nombramiento de Arbitros 2 1.3.2 Instalación del Tribunal 3 1.3.3 Sumas a cargo de las partes 3 1.3.4. Admisión, contestación de la demanda y su traslado 3 1.3.5 Audiencia de Conciliación 4 1.4. Trámite Arbitral 4 1.4.1 Las partes y su representación 4 1.4.2 La demanda 5 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda 5 1.4.2.2 Las pretensiones 16 1.5 Contestación de la demanda 20 1.6 Primera audiencia de trámite 26 1.7 Pruebas 26 1.8 Alegaciones de las partes 26 1.9 Aplazamiento de la fecha para proferir el laudo. 27 1.10 Término del proceso 27 CAPITULO II 28 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 28 2.1 Cuestiones Previas 28 2.1.1 La integración del contradictorio – litisconsorcio necesario de INRAVISION 28 2.1.2 La nulidad de las pruebas 30 2.1.3 Los estudios y peritazgos de carácter técnico 43 2.1.3.1 Objeción por error grave a los dictámenes periciales técnicos. 43 2.1.3.1.1 Las objeciones de la CNTV contra el dictamen técnico rendido por el perito Aldo Buenahora. 44 2.1.3.1.2 Las objeciones de NTC S.A. contra el peritazgo rendido por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar. 50 2.1.3.2.
Decisión sobre las objeciones 57 2.1.3.2.1 Objeciones en relación con el peritazgo rendido por el Ingeniero Aldo Buenahora. 58 2.1.3.2.2. Objeciones al peritazgo rendido por la Ingeniera Lilia Inés Pinzón Tovar. 65 2.2. El Contrato 121 de 1997, celebrado entre la CNTV y NTC S.A. 86 2.2.1 La regulación del servicio público de televisión. 86 2.2.2.
El contrato de concesión. 90 2.2.3. El Contrato de Concesión del Servicio Público de Televisión. 92 2.2.4. El Contrato No. 121 de 1997 de concesión de espacios de televisión. 94 2.3. Los incumplimientos alegados por la convocante 102 2.3.1 Incumplimiento en relación con los reajustes de las tarifas 102 2.3.1.1 Los cargos formulados por la parte convocante 102 2.3.1.2 Las alegaciones de la parte convocada 106 219 2.3.1.3 Las alegaciones del Ministerio Público 141 2.3.1.4 Consideraciones del Tribunal sobre el alegado incumplimiento de la CNTV de reajustar las tarifas. 142 2.3.2 Incumplimiento por deficiencias en la red 160 2.3.2.1 Los hechos alegados por la convocante 160 2.3.2.2 La impugnación por parte de la convocada 163 2.3.2.3.
Para resolver el Tribunal considera 167 2.3.2.3.1. Las obligaciones de la CNTV derivadas de la ley y del contrato 121 de 1997. 167 2.3.2.3.2. Incumplimiento por parte de la CNTV de la obligación de “Garantizar al concesionario una red de operación del servicio de televisión eficaz y de cobertura nacional, que le permita a este la explotación de los espacios, en términos de competitividad”. 173 2.3.3.
Incumplimiento por no haber reestablecido el equilibrio económico del contrato 179 2.3.3.1. El equilibrio financiero en la contratación estatal. 179 2.3.3.1.1. La teoría de la imprevisión. 181 2.3.3.1.2. El hecho del príncipe 185 2.3.3.1.3. Los riesgos en el contrato de concesión. 188 2.3.3.2 Los hechos imprevistos invocados en la demanda 189 2.3.3.2.1.
La crisis económica del país 190 2.3.3.2.2. La entrega de espacios por parte de los concesionarios y la imposibilidad de efectuar nuevas adjudicaciones de los mismos. 195 2.3.3.2.3. Las consecuencias imprevisibles de la entrada en operación de los canales privados. 197 2.3.3.3. Las circunstancias que se invocan en la demanda como “hechos del príncipe” 200 2.3.3.3.1 El IVA a la publicidad 201 2.3.3.3.2 La modificación en el cobro del servicio de VTR. 206 2.4 Mayores costos vinculados a los intereses pagados. 210 2.5 Costas y Agencias en derecho 214 CAPITULO III 214 Parte resolutiva 214