Empresa Energía Del Amazonas S.A. En Liquidación vs Energía Para El Amazonas S.A. E.S.P. Y La Nación - Ministerio De Minas Y Energía

1 LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. Llamado en garantía LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. 115689 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 Bogotá D.C., 5 de mayo de 2021 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. Agotado el trámite procesal, con la observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre la EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, por una parte y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por la otra y el llamado en garantía, LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. I.

ANTECEDENTES 1. Trámite 1.1 El contrato origen de las controversias. Se trata del contrato No. 005 de 2011 celebrado entre la EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la sociedad anónima ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., cuyo objeto es “el arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas, de conformidad con el Contrato de concesión No. 052 del Ministerio de Minas y Energía que sean de propiedad de la EEASA.” 1.2 La cláusula compromisoria Se invoca la cláusula compromisoria denominada CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, contenida en el Contrato 005 de 2011, cuyo tenor es: “Cláusula Décima Primera.

Resolución de Conflictos: Cualquier discrepancia o diferencia de cualquier naturaleza que surja entre las Partes en relación con el presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento nombrado por el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, (en adelante el “Centro”). La conformación y la operación de dicho tribunal estará sujeta a la legislación vigente, de acuerdo con las siguientes reglas: i) El tribunal estará compuesto por tres árbitros nombrados por el Centro, ii) su organización interna seguirá las reglas el Centro, iii) el fallo arbitral será en derecho y iv) el proceso arbitral se desarrollará en Bogotá, en las oficinas del Centro.” 1.3 El llamamiento en Garantía La sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., en calidad de parte convocada, llamó en garantía a la NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, con fundamento en el Contrato de Concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía eléctrica en el área del Amazonas No. 052 del 3 de marzo de 2010, y en la 3 coligación o vinculación que, en su criterio, resulta inescindible entre dicho contrato y el Contrato de Arrendamiento 005 de 2011.

Con sujeción a lo anterior, la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. en su calidad de llamante en garantía, también invoca el pacto arbitral contenido en la Cláusula 60 del Contrato de Concesión 052 de 2010, cuyo tenor dice: “CLÁUSULA 60.- CLÁUSULA COMPROMISORIA Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento o terminación o liquidación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas conforme al procedimiento establecido en la Cláusula anterior, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, de una lista de árbitros registrados en dicho centro.

El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: Estará integrado por tres (3) árbitros; La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ;

El Tribunal se reunirá en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, y El tribunal fallará en derecho. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento.

Las partes acuerdan que si para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del Laudo arbitral emitido en el proceso arbitral al que se refiere esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeudada bajo este contrato se utilizará la TRM del día del pago.” 1.4 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de subsanación de la demanda, la convocante del presente Tribunal de Arbitramento, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en OCHO MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($8.163.563.672). 4 1.5 La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante EESA) presentó el 3 de mayo de 2019 solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. (en adelante ENAM). 1.6 Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, se designaron por sorteo público como árbitros a los doctores ÁLVARO CUBIDES CAMACHO, SANTIAGO TALERO RUEDA y EDGARDO MAYA VILLAZÓN, quienes estando en término aceptaron la designación, presentaron las declaraciones de independencia y cumplieron con el deber de información. 1.7 Instalación El día 18 de junio de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.

Allí mediante Auto No. 1, se dispuso: a. Designar al doctor Álvaro Cubides Camacho como Presidente, quien aceptó el nombramiento en ese mismo momento. b. Designar a la doctora Liliana Otero Álvarez como Secretaría, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. c. Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si bien se señaló como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicada en la Calle 76 No. 11 -52, a partir del mes de marzo de 2020 y por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, las audiencias a partir del acta 10 del 15 abril de 2020, se llevaron a cabo por medios virtuales, conforme a la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro y conforme a las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 1.8 Admisión de la demanda En la audiencia de instalación el Tribunal mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda y concedió el término de ley para subsanar.

El día 25 de junio de 2019, dentro del término otorgado, el apoderado judicial de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda. 5 El día 5 de julio de 2019 mediante Auto No. 3 se admitió la demanda, lo cual fue notificado de conformidad con la Ley a la parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.9 Contestación de la demanda Estando en tiempo el apoderado de la parte Convocada, el 26 de septiembre de 2019, presentó contestación de la demanda incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito de la cual se corrió traslado a la parte Convocante.

La parte Convocada, en el escrito de contestación, presentó objeción al juramento estimatorio. 1.10 Demanda de reconvención En el término de traslado de la demanda la parte Convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue inadmitida por Auto No. 4 del 9 de octubre de 2019 y una vez subsanada fue admitida mediante Auto No. 6 del 6 de noviembre de 2019. 1.11 Llamamiento en garantía En el término de traslado de la demanda la parte Convocada llamó en garantía a LA NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, llamamiento que fue inadmitido por Auto No. 4 del 9 de octubre de 2019 y una vez subsanado fue admitido mediante Auto No. 6 del 6 de noviembre de 2019.

El llamado en garantía interpuso recurso de reposición en contra del Auto No. 6, el cual fue resuelto una vez surtido el trámite propio de dicho recurso, mediante Auto No. 7 del 5 de diciembre de 2019. 1.12 Contestación demanda de reconvención Estando en tiempo el apoderado de la parte Convocante (demandada en reconvención), el 10 de diciembre de 2019, presentó contestación de la demanda de reconvención incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito de las cuales se corrió traslado a la parte Convocada (demandante en reconvención). 1.13 Contestación llamamiento en garantía Estando en tiempo el apoderado del Llamado en garantía, el 11 de febrero de 2020, presentó contestación y formuló varias oposiciones de las cuales se corrió traslado a la parte Llamante. 1.14 Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio 6 El 17 de febrero de 2020 mediante Auto No 8 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a la demanda principal, a la de reconvención y al llamamiento en garantía, así como de la objeción al juramento estimatorio hecha en la contestación a la demanda principal. 1.15 Reforma a la demanda de reconvención Estando en el término legal la parte Convocada (demandante en reconvención) reformó la demanda de reconvención, reforma que fue admitida mediante Auto No. 9 del 10 de marzo de 2020. 1.16 Contestación a la reforma de la demanda de reconvención Estando en tiempo el apoderado de la parte Convocante (demandada en reconvención), el 26 de marzo de 2020, presentó contestación de la reforma a la demanda de reconvención incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito de las cuales se corrió traslado a la parte Convocada (demandante en reconvención) quien lo descorrió el 8 de abril de 2020. 1.17 Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso El 29 de abril de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, la cual fue declarada fallida mediante Auto No.11.

En tal virtud, a través de Auto No.12 del 29 de abril de 2020, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos oportunamente por la Convocante en su totalidad. Obra en el expediente certificación de la parte Convocante mediante la cual informa que la parte Convocada procedió a reembolsarle lo correspondiente a los honorarios y gastos que a dicha Entidad le correspondían.

En lo que respecta a los gastos fijados por el Llamamiento en garantía los mismos fueron atendidos en su totalidad por el llamante en garantía, a saber la ENAM, y en el expediente también obra el reembolso realizado por el llamado en garantía. 1.18 Primera Audiencia de Trámite El 3 de agosto de 2020 se inició a la Primera Audiencia de Trámite, previo a lo cual el Tribunal, mediante Auto No. 17, negó la solicitud presentada por la parte Convocada para la acumulación de demandas.

Dicha parte formuló recurso de reposición, al cual se opusieron la parte Convocante, el Llamado en garantía y el Ministerio Público. Mediante Auto No. 18, proferido en la misma fecha, el Tribunal confirmó en todas sus partes el Auto No. 17. Acto seguido, el Tribunal, mediante Auto No. 19, se declaró competente en los términos allí consignados para conocer y resolver la Demanda Arbitral, su Contestación incluidas las 7 Excepciones, la Demanda de Reconvención, su Contestación incluidas las Excepciones y el Llamamiento en garantía, su Contestación incluidas las defensas.

La parte Convocada interpuso recurso de reposición en contra del Auto No. 19, invocando las excepciones que ya había formulado en materia de caducidad de la acción y de falta de legitimación en la causa pasiva. A dicho recurso se opusieron la parte Convocante, el Llamado en garantía y el Ministerio Público. Mediante Auto No. 20, proferido en la misma fecha, el Tribunal confirmó íntegramente su Auto No. 19 sobre asunción de competencia. Ninguno de los intervinientes formuló recurso u objeción alguna respecto de la asunción de competencia frente al llamamiento en garantía. A su turno el Tribunal mediante Auto No. 21, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. 1.19 Alegatos.

Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 40 del 10 de marzo de 2021, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 29 de abril de 2021 para llevar a cabo la Lectura del Laudo, fecha que fue modificada mediante Auto No. 41 del 28 de abril de 2021 para el 5 de mayo de 2021. 1.20 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 29 audiencias, incluyendo la de lectura del Laudo. 2.

Partes procesales 2.1 Parte Convocante EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 2415 del 20 de noviembre 1987 de la Notaría 3 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el 9 de diciembre de 1987 bajo el No. 83 del libro IX del registro mercantil de la Cámara de Comercio del Amazonas, modificada por la Escritura Pública No. 301 del 22 de septiembre de 1999 de la Notaría Única de Leticia, por medio de la cual se transformó en una sociedad anónima mixta de las contenidas en el numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994, identificada con NIT No. 800.033.623-2 y representada legalmente por FRANCISCO RAFAEL PALACIO GARCÍA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Amazonas, obrante a folios 39 a 42 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 2.2 Parte Convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., sociedad constituida mediante Escritura 8 Pública No. 73 del 9 de febrero de 2010 de la Notaría Única de Leticia inscrita bajo el número 1458 el 10 de febrero de 2010, con NIT No. 900339174-4 y representada legalmente por NELSON RÍOS VILLAMIZAR, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Amazonas, obrante a folios 43 a 46 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado y apoderada debidamente constituidos. 2.3 Llamado en garantía NACIÓN - MINISTERIO DE MINA Y ENERGÍA, representada por el Ministro DIEGO MESA PUYO, designado mediante Decreto No. 913 del 1 de julio de 2020. El llamado en garantía ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 3.

Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No. 13 del 3 de agosto de 2020 (Primera Audiencia de Trámite – Decreto de Pruebas); en el Acta No. 23 del 1 de diciembre de 2020 (Cierre Probatorio); y en el Acta No. 27 del 10 de marzo de 2020 (Audiencia Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes. 4.

Término del proceso El término del proceso fue el legal en tanto no fue convenido por las Partes, esto es, que inicialmente correspondió a 6 meses, y luego fue ampliado a 8 meses, por virtud de lo dispuesto en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 mediante el cual se dictaron medidas para enfrentar la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia de Covid-19.

Además, el mismo Decreto permitió la suspensión del proceso hasta por ciento cincuenta (150) días hábiles. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 la Primera Audiencia de Trámite culminó el 3 de agosto de 2020. De acuerdo con el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2021, el término legal de duración del Tribunal de 8 meses hubiera vencido el 3 de abril de 2021, sin embargo y por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones:  Por 16 días hábiles, entre el 29 de septiembre de 2020 al 21 de octubre de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 29);  Por 28 días hábiles, entre el 7 de diciembre de 2020 hasta el 19 de enero de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 36); 9  Por Auto 37 se habilitaron los días 22 y 23 de diciembre de 2020; y  Por 21 días hábiles, entre el 10 de febrero de 2021 hasta el 9 de marzo de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 39).

Para un total de 63 días hábiles suspendidos, con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado decreto legislativo, los 8 meses de duración del proceso vencen el 6 de julio de 2021, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. 5. Presupuestos procesales Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes para el Proceso.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y así mismo que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria.

Así mismo en la audiencia de cierre probatorio se le concedió la palabra a las partes para que pusieran de presente posibles vicios o nulidades que pudieran afectar el proceso y si se ha respetado el derecho de defensa frente a lo cual manifestaron no tener reparos en el trámite. En efecto, se acreditó: 5.1 Demanda en forma En su oportunidad se verificó que las demandas tanto principal, como de reconvención como de llamamiento en garantía cumplían las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso, subsanadas oportunamente y por ello el Tribunal las sometió a trámite. 5.2 Competencia El Tribunal es competente para conocer y resolver los asuntos materia de este proceso, que corresponden a controversias legalmente disponibles, y referidas o directamente vinculadas al Contrato de Arrendamiento 005 de 2011, cuyo pacto arbitral ha dado lugar al presente proceso. 5.3 Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que la parte Convocante, la Convocada y la Llamada en garantía, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, 10 además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 6.

La demanda 6.1 Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en demanda y que se transcriben a continuación: “PRIMERA. Que se integre e instale el respectivo Tribunal de Arbitramento. SEGUNDA. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación del servicio público de energía en el amazonas No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. TERCERA.: Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM al pago de las sumas debidas por cánones de arrendamiento, las cuales se deben tasar por el Tribunal de Arbitramento de conformidad con la información que sea recabada en el proceso y que es obligación contractual de la ENAM aportar.

QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las diferencias de los valores por la indebida liquidación respecto de la aplicación de la resolución 057 de 2009.

SEXTO: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a sociedad denominada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM.” 6.2 Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda, folios 1 al 14 del Cuaderno Principal Nº. 1. 7. Contestación de la demanda 11 La demandada se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresa a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho.

El apoderado de la parte Convocada estando en término contestó la demanda (Folios 131 a 152 del Cuaderno Principal Nº 1) oponiéndose a los hechos y las pretensiones y presentando las siguientes excepciones de mérito: 1. Caducidad de las pretensiones de la demanda. 2. Falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. EEASA incumplió el contrato de arrendamiento 005 de 2011. 4.

No es competencia de la ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009. 5. ENAM no realizó descuentos o retenciones sin estar habilitado para ello. 6. El Otrosí No. 2 al contrato de arrendamiento No. 005 no fue objeto de implementación. 7. Desaparición de la causa que fundamentó la celebración del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011. 8.

Terminación del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011 por haber operado la causal prevista en la cláusula cuarta del contrato. 9. La innominada. El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a estas excepciones. 8. Demanda de reconvención 8.1 Las pretensiones La parte Convocada (Demandante en Reconvención), por intermedio de su apoderada, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma de la demanda de reconvención y que se transcriben a continuación: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.

DECLARAR que EEASA y ENAM acordaron que la duración del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 sería igual al término de vigencia de la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, proferida por el MME. SEGUNDA. DECLARAR que la Resolución 180195 del 22 de febrero de 2011, proferida por el MME, derogó expresa e inmediatamente la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010tambiénproferida por el MME. 12 TERCERA.

Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que el 22 de febrero de 2011 se cumplió el plazo extintivo previsto por las partes para el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011. CUARTA. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 terminó el 22 de febrero de 2011 por expiración del plazo pactado para su vigencia. SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL.

DECRETA R judicialmente la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso. QUINTA. DECLARAR que desde el 22 de febrero de 2011 se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA. SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL.

DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso. SEXTA. CONDENAR a EEASA a pagar las costas del presente proceso arbitral. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 fue la imposibilidad de EEASA de aportar los bienes que conformaban la infraestructura de distribución del área concesionada mediante el Contrato No. 052 del 2010 celebrado entre el MME y ENAM, con motivo de la deuda que para ese momento tenía EEASA con el FSSRI.

SEGUNDA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 se extinguió cuando se pagó la totalidad del dinero adeudado por EEASA al FSSRI, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso. TERCERA. Como consecuencia de las pretensiones anteriores, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 se extinguió desde el momento en que desapareció la causa que motivó su celebración, es decir, el 28 de noviembre de 2013o la fecha que se pruebe en el proceso.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA. DECRETAR la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso con motivo de la desaparición de su causa. CUARTA. DECLARAR que, desde el 28 de noviembre de 2013 o la fecha de desaparición de la causa que se pruebe en el proceso, se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA. 13 SUBSIDIARIA DE LA CUARTA.

DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.” 8.2 Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la reforma de la demanda de reconvención, folios 320 al 327 del Cuaderno Principal Nº. 1. 9.

Contestación de la demanda de reconvención El apoderado de la parte Convocante estando en término contestó tanto la demanda de reconvención (Folios 283 a 298 del Cuaderno Principal Nº 1) como la reforma de la demanda de reconvención (Folios 338 a 353 del Cuaderno Principal Nº 1) oponiéndose a los hechos y las pretensiones y presentando las siguientes excepciones de mérito: 1.

Excepción de existencia del contrato (subdividida en 1.1. Existencia del contrato de arrendamiento; 1.2 Reglas de interpretación del contrato: buena fe y venire contra factum propium non valet; 1.3 Renovación de la voluntad negocial; 1.4 Reglas de interpretación negocial.); y 2. Excepción de causa lícita. 10. Llamamiento en garantía 10.1 Las pretensiones La parte Convocada, en la demanda de llamamiento en garantía, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en el escrito de llamamiento y en el de subsanación y que se transcriben a continuación: “PRIMERA: Que se DECLARE que, en virtud del Contrato de Concesión No. 052 de 201 0 el Ministerio de Minas y Energía está en la obligación de reembolsar el pago que tuviere que hacer ENAM como resultado del laudo arbitral que se dicte en este proceso.

SEGUNDA: Que se DECLARE que ENAM tiene derecho a exigir del MME la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total del pago que tuviere que hacer como resultado del laudo que dé fin al proceso de la referencia. TERCERA: Que se VINCULE al MME al proceso de la referencia en calidad de llamado en garantía. 14 PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Que se VINCULE al MME al proceso de la referencia en cualquier calidad que el Tribunal encuentre pertinente.

CUARTA: Que se CONDENE al MME a efectuar el pago de cualquier condena en contra de ENAM basada en las pretensiones de EEASA.

QUINTO: Condenar al MME a pagar las costas en caso de que se opusiere a las pretensiones del llamamiento en garantía y a las agencias en derecho a que hubiere lugar.” 10.2 Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en el llamamiento en garantía, folios 171 al 180 del Cuaderno Principal Nº. 1. 11. Contestación al llamamiento en garantía El apoderado del llamado en garantía estando en término contestó el llamamiento (Folios 300 a 308 del Cuaderno Principal Nº 1) oponiéndose a los hechos y las pretensiones y presentando las siguientes defensas: 1.

Frente al pacto arbitral fundamento del llamamiento en garantía. 2. Inexistencia de la obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía. 3. La causación de perjuicios es una decisión autónoma de la ENAM. Dado el contenido de las oposiciones del Ministerio, el Tribunal las agrupa de la siguiente manera con lo cual se recoge la totalidad de los argumentos planteados por dicha entidad: 1.

El Ministerio no es parte del Contrato de Arrendamiento. 2. El Ministerio no garantizó ninguna obligación a cargo de la ENAM. 3. La ENAM celebró voluntariamente el Contrato de Arrendamiento y asumió sus respectivas obligaciones. 4. Independencia del Contrato de Arrendamiento frente al contrato de concesión. 5. Ausencia de obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía. 6.

Perjuicios causados por la decisión autónoma de la ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento. 12. Pruebas decretadas y practicadas El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto Nº. 21 del 3 de agosto de 2020. 12.1 Pruebas documentales 15 Se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las pruebas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. 12.2 Interrogatorios de parte En la audiencia del 22 de octubre de 2020 se llevó a cabo el interrogatorio de parte del señor NELSON RIOS VILLAMIZAR, representante legal de la ENAM, a solicitud del Llamado en garantía. 12.3 Declaración juramentada En el numeral 7.1 del Auto 21 del 3 de agosto de 2020 a solicitud del Convocado (llamante en garantía) fue decretada la declaración juramentada del representante legal del Llamado en garantía, el cual fue desistido y su desistimiento aceptado mediante Auto No. 26 del 10 de septiembre de 2020. 12.4 Oficios Por solicitud del Ministerio Público en el Auto No. 21 del 3 de agosto de 2020, se ordenó oficiar a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a la EEASA y al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA para que remitieran los documentos de que trata el Numeral 12 del auto mencionado, oficios enviados por secretaría el 19 de agosto de 2020.

El 2 de septiembre de 2020, los apoderados de la parte Convocante y del Llamado en garantía, mediante sendos memoriales presentados por correo electrónico, manifiestan que dan cumplimiento al oficio del 19 de agosto de 2020, documentos incorporados mediante Auto No. 26 del 10 de septiembre de 2020. El 29 de septiembre de 2020, mediante correo electrónico el Sr. Miguel Hernán Padilla Orozco, del Grupo de Vigilancia Fiscal GDC Amazonas de la Contraloría General de la República, dio respuesta al oficio enviado por la Secretaría, remitiendo copia del informe de auditoría de noviembre de 2012, documento incorporado al proceso mediante Auto No. 30 del 22 de octubre de 2020. 12.5 Testimonios En el Auto No. 21 del 3 de agosto de 2020, se decretaron los testimonios de NATALIA SALAZAR, ALEXANDER OSORIO LOAIZA, LUZ MARIANA PARRA, ALEXANDER RODRÍGUEZ, ANDREA DAZA, EDNA BARRIOS GUALTEROS y GERMÁN EDUARDO GONZÁLEZ SILVA.

Mediante Auto No. 24 del 24 de agosto de 2020, se aceptó el desistimiento de los testimonios de EDNA BARRIOS GUALTEROS, ALEXANDER OSORIO y ANDREA DAZA. 16 En audiencia del 18 de agosto de 2020, se llevó a cabo el testimonio de Natalia Salazar, del 19 de agosto de 2020 el de Luz Marina Parra Pachón, del 24 de agosto de 2020 los de Alexander Rodríguez Guerrero, Alonso Mayelo Cardona Delgado y Germán Eduardo González Silva.

La parte Convocada en la oportunidad pertinente tachó por imparcialidad a los testigos Alonso Mayelo Cardona, Natalia Salazar Sierra y Luz Marina Parra. Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. 12.6 Dictamen pericial Mediante Auto No. 21 del 3 de agosto diciembre de 2020, se ordenó el dictamen solicitado por la parte Convocada (demandante en reconvención) en la reforma a la demanda de reconvención, el cual fue desistido y su desistimiento fue aceptado mediante Auto No. 33 del 1 de diciembre de 2020. 12.7 Exhibición de documentos Mediante Auto No 21 del 3 de agosto de 2020 numerales 2.3, 3.5, 5.3 y 10.4, se ordenó a la parte Convocante y al Llamado en garantía la exhibición de documentos, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el 13 de agosto de 2020 y que se dio por cerrada el 1 de diciembre de 2020 mediante Auto No. 32 y los documentos aportados vía electrónica por las partes fueron incorporados al proceso previo traslado a los demás sujetos procesales. 12.8 Prueba trasladada El Auto No 21 del 3 de agosto de 2020, ordenó oficiar al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que enviara con destino a este proceso copia íntegra del expediente correspondiente al trámite arbitral No. 15525 que se surtió entre ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. y el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, conformado por los Señores Árbitros JUAN CARLOS EXPÓSITO, LUCY CRUZ y VÍCTOR QUIROGA.

El oficio del 19 de agosto de 2020 fue respondido por HENRY SANABRIA SANTOS el 29 de octubre de 2020 enviando vía electrónica los documentos solicitados, los cuales fueron incorporados al expediente por Auto No. 30 del 22 de octubre de 2020. 13. Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 10 de marzo de 2021, los apoderados de las Partes presentaron de manera oral al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión, al igual que el apoderado del Llamado en garantía. En la misma audiencia y de la misma forma el Ministerio Público presentó su concepto. 17 Igualmente, los alegatos fueron entregados en distintos escritos que fueron incorporados al expediente.

El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega en relación con los puntos objeto de este proceso, y que más adelante deja consignadas en este laudo. II. CONSIDERACIONES Tras encontrar cumplidos los presupuestos procesales sin advertir causal alguna de nulidad, el Tribunal procede a analizar las pretensiones y excepciones de mérito formuladas por las Partes, a la luz de las normas jurídicas aplicables y del acervo probatorio.

Se resolverán todas las cuestiones atinentes a la demanda principal y a la demanda de reconvención, como también lo referente al llamamiento en garantía efectuado por la parte Convocada a La Nación- Ministerio de Minas y Energía (en adelante el “Ministerio”). En tal sentido, el Tribunal ha evaluado, revisado y considerado los elementos de juicio aplicables a la controversia, incluyendo las distintas pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente arbitral.

El Tribunal ha considerado, entre otros elementos, las posiciones de las Partes –incluyendo la del Ministerio- y las pruebas correspondientes para sustentar las decisiones, sin que ello implique necesariamente referirse a la totalidad del acervo probatorio aplicable a cada punto evacuado. La EEASA formuló demanda arbitral contra la ENAM con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula undécima del Contrato de Arrendamiento 005 de 2011, el cual se suscribió el día 1 de enero de 2011.

En general y, sin perjuicio alguno de la totalidad de las pretensiones y excepciones –las cuales serán decididas, en su totalidad, por parte del Tribunal-, la EEASA ha buscado demostrar que procede una reparación económica a su favor basada en el incumplimiento contractual de su contraparte, tal como se refleja en las pretensiones de su demanda.

A su turno, la ENAM formuló distintas excepciones en su escrito de contestación, como también elevó demanda de reconvención pretendiendo, en general, que se reconozca la terminación del Contrato de Arrendamiento y la extinción de las obligaciones de pago -según las circunstancias de tiempo allí planteadas-. Igualmente, la ENAM formuló llamamiento en garantía con miras a que el Ministerio responda por las condenas arbitrales que el Tribunal dictare en contra de la Convocada.

El Ministerio, a su vez, ha ejercido su defensa como llamado en garantía. Así mismo, y en desarrollo del artículo 277, numeral 7, de la Constitución Política y del artículo 49 de la Ley 1563 de 2012, la Señora Agente del Ministerio Público ha intervenido en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Antes de abordar los distintos elementos de juicio que se estiman relevantes para resolver el fondo del litigio, el Tribunal se ocupará de las siguientes cuestiones iniciales, dada su incidencia en las distintas materias del proceso: (i) Competencia del Tribunal; (ii) Tachas a testigos; (iii) Comportamiento de las Partes; (iv) Caducidad; y (v) Juramento Estimatorio. 18 Competencia del Tribunal En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 3 de agosto de 2020, mediante Auto No. 19 el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda principal, demanda de reconvención, llamamiento en garantía y sus contestaciones.

Auto que fue recurrido por la parte Convocada y confirmado por medio del Auto No. 20 del 3 de agosto de 2020. Como fundamento de su competencia, el Tribunal tiene en cuenta en primer lugar la cláusula compromisoria denominada “CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS”, contenida en el Contrato No. 005 de 2011, cuyo tenor es: “Cláusula Décima Primera.

Resolución de Conflictos: Cualquier discrepancia o diferencia de cualquier naturaleza que surja entre las Partes en relación con el presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento nombrado por el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, (en adelante el “Centro”). La conformación y la operación de dicho tribunal estará sujeta a la legislación vigente, de acuerdo con las siguientes reglas: i) El tribunal estará compuesto por tres árbitros nombrados por el Centro, ii) su organización interna seguirá las reglas el Centro, iii) el fallo arbitral será en derecho y iv) el proceso arbitral se desarrollará en Bogotá, en las oficinas del Centro.” En la medida que las pretensiones tanto de la demanda principal y de reconvención giran en torno al cumplimiento y desarrollo del Contrato 005 de 2011, la cláusula transcrita habilita plenamente a los árbitros para decidir en derecho la controversia desatada entre las partes convocante y la convocada.

Por consiguiente, la competencia del Tribunal frente a las pretensiones de la demanda principal y de reconvención (y frente a las excepciones presentadas en las respectivas contestaciones), está delimitada a las disputas cobijadas por el referido pacto arbitral. En cuanto al llamamiento en garantía, la ENAM invoca el pacto arbitral contenido en la Cláusula 60 del contrato de concesión 052 de 2010, cuyo tenor es: “CLÁUSULA 60.- CLÁUSULA COMPROMISORIA Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento o terminación o liquidación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas conforme al procedimiento establecido en la Cláusula anterior, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, de una lista de árbitros registrados en dicho centro.

El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y 19 reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: Estará integrado por tres (3) árbitros; La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ;

De tal manera que el Tribunal tiene competencia para decidir las controversias, suscitadas entre la ENAM y el Ministerio, que están directa y exclusivamente relacionadas y vinculadas con el Contrato de Arrendamiento a partir del cual se origina la competencia de este Tribunal. Tachas de Testigos En cuanto a la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso consagra: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” En el presente caso se presentaron tachas por sospecha frente a tres testigos, de tal manera que antes de abordar cada una de ellas el Tribunal considera pertinente advertir que el legislador no previó en el artículo mencionado que se desestime la declaración del testigo 20 tachado, sino que al momento de la valoración de la prueba se tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo valor que las demás o deba ser desestimada.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad (art. 217 e inciso 3 del art. 218 del C.P.C), la Corte señaló: “En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.

Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.”1 1 Corte Constitucional. Sentencia C-790 de 2006. MP: Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Por tanto, el Tribunal abordará las circunstancias que llevaron a formular la tacha de cada uno de los testigos y si las encuentra probadas las tendrá en cuenta para una mayor severidad en la apreciación. Para eso estudiará cada una de las tachas de la siguiente manera: (i) Tacha de la testigo Natalia Salazar Sierra En la diligencia de práctica de pruebas adelantada el día 8 de agosto de 2020 fue tachada por los apoderados de la parte Convocante y del Llamado en garantía la testigo Natalia Salazar Sierra.

De la tacha se dejó constancia en la respectiva transcripción de la declaración y se formuló en este sentido: “DR. CARDENAS: Señor Presidente, discúlpeme. Antes de que inicie el interrogatorio, doctora Loredana, yo quisiera promover una tacha de imparcialidad contra la doctora Natalia Salazar, teniendo en cuenta el artículo 311 del Código General del Proceso, para que el Tribunal lo tenga en cuenta en el momento de proceder en el respectivo laudo.

Gracias.” “DR. ÁLVAREZ: Buenas tardes. Estando dentro de la oportunidad para hacerlo de acuerdo con el artículo 211 del Código General interpongo tacha e imparcialidad con la testigo, con fundamento en la relación de dependencia o subordinación que existe con alguno de los socios mayoritarios de la ENAM, obviamente esto puede incidir en la declaración de que la testigo está realizando para efectos de tener una posición imparcial respecto al asunto, por lo tanto, pido al Tribunal para que se le dé ese mérito al momento de evaluar la prueba.” De acuerdo con lo anterior, el Tribunal lo primero que ha de mencionar es que de la misma declaración de la testigo se constató la veracidad de los fundamentos planteados en la tacha, es decir que efectivamente la señora Salazar tiene una vinculación con la ENAM; al respecto dijo la SRA. SALAZAR: “Mi nombre es Natalia Salazar Sierra, mi número de identificación es 24.339.776 de Manizales, tengo 35 años, soy abogada egresada de la Universidad de Caldas de Manizales, especialista en Derecho Comercial y en Derecho Tributario de la de la Universidad de los Andes, estoy vinculada actualmente y desde hace diez años con la empresa Disico S.A., en calidad de gerente jurídica.

Mi vinculación con ENAM o con quien tengo realmente, o por lo que estoy aquí en el testimonio, es porque desde antes de la formulación de la oferta, dentro de la licitación que adelantó el Ministerio para efectos de dar en concesión este contrato, me vinculé como asesora, teniendo en cuenta que trabajo con uno de los accionistas y que el señor Nelson Ríos es representante legal de Disico y también, a su vez es representante legal de Energía para el Amazonas, mi estado civil es casada, el 22 domicilio es en la ciudad de Bogotá, en la calle 94A No. 21-80, eso creo que es todo.” DR. CUBIDES: Por el momento muy bien.

El testimonio que se ha pedido es acerca de las causas que dieron origen al contrato de arrendamiento entre la EEASA y la ENAM, ¿qué nos puede contar, cuál es su conocimiento sobre todas esas circunstancias que han rodeado la celebración de esos contratos? SRA. SALAZAR: Claro que sí, como lo comenté inicialmente, estoy vinculada al ENAM desde antes, inclusive, de la presentación de la oferta y no estuve dentro de la audiencia de adjudicación propiamente allá en Leticia, pero iba haciendo el acompañamiento por fuera de esta y a partir de la suscripción del contrato de concesión, de ahí en adelante he sido la persona que ha hecho el acompañamiento sobre todo en Bogotá, porque la sede administrativa o la parte administrativa de la sociedad está en Leticia, yo sí me encuentro en Bogotá, entonces asistí a todas las reuniones que se tuvo con el Ministerio, hacía parte o hago parte del comité fiduciario como delegada.” De lo anterior se puede concluir que, en la presente decisión el Tribunal tendrá en cuenta la declaración de la señora Salazar, pero la valorará con especial cuidado, pues efectivamente se advierte que existe una vinculación con la parte Convocante.

Sin embargo, eso no obsta para que su dicho no sea tenido en cuenta por cuenta, de su testimonio, se denota el conocimiento directo que tuvo de la relación contractual discutida y por lo tanto resulta relevante, pertinente y útil para que el Tribunal se acerque a lo acontecido en torno a dicha relación. Al respecto tiene dicho la doctrina: “La percepción de los hechos que se observan no siempre es del todo independiente de los intereses y sentimientos del espectador.

Parece obvio que la existencia de algún sentimiento o interés particular en los hechos que ocurren en su presencia atraiga su atención más de lo ordinario, lo que puede favorecer la riqueza y precisión de la percepción y estimular su memorización de los hechos. (…)El testigo no imparcial puede tener mejor observación y memorización de lo percibido dado el interés que debieron despertar en el los hechos, pero en cambio exhibe el peligro de que su percepción o su narración sea denominada, aun inconscientemente, por el interés o el sentimiento que lo abriga.”2 (ii) Tacha de la testigo Luz Marina Parra La tacha quedó presentada en la audiencia del 19 de agosto de 2020, fecha en la cual se obtuvo su declaración, por los apoderados del Convocante y del Llamado en garantía, de la siguiente manera: 2 Miguel Enrique Rojas.

Lecciones de derecho procesal. Easju. Tomo 3, 2018, pp. 423-425. 23 “DR. ÁLVAREZ: Por último, estando en la oportunidad para hacerlo, quiero formular la tacha de imparcialidad del testigo, conforme al artículo 211 del Código General del Proceso, toda vez que existe una relación de dependencia, subordinación, entre el testigo y la entidad convocada que es la Empresa de Energía para el Amazonas.

DR. CUBIDES: Alguna otra pregunta, doctor Cárdenas? DR. CÁRDENAS: No. Me permito finalmente co adyuvar(sic) la tacha de imparcialidad que presentó el doctor Carlos Álvarez, teniendo en cuenta la relación de dependencia que ha mencionado la testigo durante su presentación, para que sea tenida en cuenta por el Tribunal al momento de fallar.” Los hechos constitutivos de la tacha fueron plenamente probados con lo afirmado tanto por la misma testigo como por la apoderada de la parte Convocada y peticionaria de la prueba, como se transcribe: “SRA. PARRA: Mi nombre es Luz Marina Parra Pachón, con identificación 51.801.140, cédula de Bogotá. Mi profesión es contadora pública, ejerzo el cargo de revisor fiscal dentro de la empresa ENAM, desde su comienzo.

Mi domicilio principal es en la ciudad de Bogotá, calle 22A, número 48 - 38, casa 15.” “DRA. DE TRIZIO: No, simplemente para manifestar que en opinión de esta parte, la dependencia que tiene la doctora Luz Marina como revisoría fiscal, no afecta su imparcialidad; precisamente ella ha podido comparecer a este Tribunal y conoce los hechos sobre los cuales ha hecho su exposición, precisamente por esa relación que tiene con el cargo que ocupa, y que no necesariamente tener una relación de dependencia con alguna de las partes es motivo para dudar de la imparcialidad de la testigo.” A pesar de lo anterior, el Tribunal reitera lo dicho frente a la testigo Natalia Salazar y tendrá en cuenta el testimonio de la señora Parra pero lo valorará con extremo cuidado dada la relación que existe como revisora fiscal de la parte Convocada.

(iii) Tacha del testigo Alonso Mayelo Cardona La apoderada da la parte Convocada y Llamante en garantía presentó tacha del testigo solicitado por el Llamado en garantía, en los siguientes términos: “DRA. DE TRIZIO: Gracias, bueno señor presidente por último haré uso del artículo 211 del Código General para tachar la imparcialidad de testigo manifestando que las razones que imponen o desacreditan la credibilidad de este testigo ante este Tribunal están marcadas por las respuestas que un testimonio dio ante otro Tribunal de arbitramento específicamente en el marco del cual se resuelven las disputas entre ENAM y el Ministerio Minas he hecho al testigo una pregunta en idéntico sentido al que fue efectuada en ese Tribunal y la respuesta ha sido diametralmente distinta, además confrontada con documentos que se 24 encuentran dentro del expediente como procedo a ampliarlo y especificarlo al Tribunal en un memorial que presentaré seguido junto con las pruebas que acreditan la tacha.” Adicionalmente en memorial presentado con posterioridad a la audiencia manifestó: “Como puede verse, la respuesta del Testigo ante la misma pregunta fue diametralmente distinta.

Mientras que en su primera declaración reconoció con un contundente “Claro” que el MME intervino en el Contrato de Arrendamiento porque no podía afectarse la concesión por un evento que fue posterior a las condiciones del Contrato de Concesión, que conllevara a que se incumpliera lo que el MME había prometido; en su nueva y acomodaticia versión del testimonio negó la injerencia del MME.” Frente a este testimonio y en la medida que la tacha se refiere a la contradicción de dos declaraciones que obran en el proceso, el Tribunal las apreciará de manera conjunta y no desestimará el testimonio del señor Cardona pero lo valorará con mayor rigurosidad teniendo en cuenta las posibles divergencias puestas de presente.

La valoración rigurosa de las declaraciones de los testigos mencionados, se encuentra implícita en las consideraciones y conclusiones que expondrá el Tribunal adelante en el laudo. En otras palabras, cuando el Tribunal haga alusión a las declaraciones de los mencionados testigos en apoyo de sus consideraciones, es porque éste ya ha evaluado, en forma rigurosa, la veracidad, pertinencia, conducencia y utilidad de los respectivos testimonios.

Comportamiento de las Partes Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, referente al contenido de las sentencias, dispone lo siguiente: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite las Partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la buena conducta procesal, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas. Todos los intervinientes en este proceso han participado, desde la constitución del Tribunal hasta la audiencia de alegatos, en cada una de las actuaciones, prestando su colaboración al Tribunal y cumpliendo los deberes y las cargas a cargo de cada uno de ellos.

Caducidad La ENAM propuso la excepción de caducidad frente a las pretensiones de la demanda principal. En esencia, ha señalado que este fenómeno se produjo porque la demanda se 25 formuló más de 2 años después de ocurridos los motivos que fundamentan la excepción. Sostuvo que dicho término se debía contar desde el momento en que haya acaecido el incumplimiento contractual de la ENAM.

Para los efectos del caso, los incumplimientos aducidos por la EEASA, y representados en distintas conductas, tales como la retención no autorizada de dineros por parte de la ENAM o la indebida liquidación de los cánones por la aplicación incorrecta de la Resolución CREG 091 de 2007, se habrían presentado con antelación mayor a 2 años respecto de la formulación de la demanda arbitral.

De este modo, en criterio de la ENAM se debe aplicar el artículo 164, numeral segundo, inciso primero del literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Allí se dice que el término para demandar será de 2 años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento a la demanda.

Los incumplimientos indicados en la demanda, con sus respectivas fechas, serían entonces los motivos que marcarían el cómputo de la caducidad, de manera que, según la Convocada, este fenómeno se habría producido en este proceso. La EEASA, a su vez, ha señalado que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011(en adelante el “Contrato de Arrendamiento” o el “Contrato”) estaba vigente aún en desarrollo del proceso arbitral y sus incumplimientos son continuos en el tiempo, razón por la cual el cómputo de términos, propuesto por la ENAM, no tiene cabida en este caso.

Tal como se explica en las secciones posteriores del laudo -a los cuales se remite íntegramente el Tribunal-, que corresponden al marco contractual, se tiene que el denominado Contrato de Arrendamiento es un contrato estatal que se rige por las normas civiles y comerciales aplicables. Se trata, en últimas, de un contrato de duración o tracto sucesivo, y cuyos antecedentes, causas, calificación jurídica y alcances también se precisan adelante.

Como bien lo señalan algunos intervinientes en este proceso, dicho Contrato no requería, ni previó, su liquidación en caso de terminación. Al respecto, la parte Convocada, tanto en la contestación de la demanda como en sus alegatos de conclusión, reconoció expresamente que el Contrato de Arrendamiento “(…) es un contrato de régimen privado que no requiere de liquidación por mandato de la Ley y en el cual no se acordó el trámite de liquidación…”3 A su turno, el Ministerio Público sostuvo que el Contrato de Arrendamiento es un contrato estatal al cual se le aplica, en materia de caducidad, el artículo 164 del CPACA.

En dicho sentido, coincide con la Convocada en que operó la caducidad, principalmente frente a las pretensiones cuarta y quinta de la demanda de la EEASA, en la medida en que el arrendamiento contenía “(…) obligaciones periódicas que vencen en un límite de tiempo…”, las cuales, según el análisis fáctico y probatorio del Ministerio Público, se hicieron exigibles más de 2 años antes de que se formulara la demanda arbitral4.

El artículo 164 del CPACA, en sus apartes pertinentes, dice lo siguiente: “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: 3 Contestación de la Demanda por parte de la ENAM, p.6; y Alegatos de Conclusión de la ENAM, p. 89. 4 Concepto del Ministerio Público, pp. 36-51. 26 (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;” En criterio del Tribunal, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar. Es cierto que el término de 2 años para establecer este fenómeno se debe contar una vez ocurran los motivos que le sirven de fundamento a la demanda.

Ese es el criterio general previsto en el literal j) de la norma citada, y el cual ha invocado la ENAM en sus actuaciones procesales5. Sin embargo, y en desarrollo de dicho criterio general, existe una hipótesis, evento o criterio concreto, previsto en el sub-numeral ii), según el cual el término se cuenta cuando termine el respectivo contrato por cualquier causa en los casos en que no se requiera la liquidación del negocio jurídico.

La ENAM, en dichas actuaciones, ha reconocido expresamente, y con razón, que el Contrato de Arrendamiento, independientemente de su naturaleza, no requiere liquidación. Las partes tampoco pactaron dicha liquidación en ejercicio de su libertad contractual. Ello implicaría aplicar el término previsto en el sub-numeral ii) mencionado, y no el criterio general consagrado en el literal j) de la norma y propuesto por la ENAM.

Desde otra perspectiva, si en casos como este se consagrara un mecanismo escalonado de caducidad, basado en el vencimiento gradual o sucesivo de las obligaciones periódicas del Contrato de Arrendamiento, se entorpecerían en buena medida los derechos de la parte Convocante a acceder a la justicia y a presentar su caso. A este respecto, el Consejo de Estado hizo recientemente un recuento normativo de la figura de la caducidad y su evolución en el tiempo, indicando que “(…) la relación contractual, en especial la de tracto sucesivo, podía dar lugar a múltiples y sucesivas controversias, que vistas desde la perspectiva literal del artículo 136 del C.C.A., suponían para el contratista inconforme la 5 El Consejo de Estado ha catalogado dicho criterio como una “(…) premisa general aplicable a todas las hipótesis allí contempladas…”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 1 de agosto de 2019. CP: Dr. Jaime Enrique Rodríguez 27 carga irrazonable del conteo sucesivo del término de caducidad, una a una, en la medida en que los conflictos se suscitaran, sin consideración a la unidad de la relación contractual. Por esa razón, y en consideración a la drasticidad de los efectos de la caducidad de la acción, la jurisdicción estimó necesaria la fijación de un hito inicial para el conteo del término de caducidad que respondiera en mejor forma a una concepción integral de la relación contractual.

De este modo tomó como referente, para esos efectos, el momento de la terminación del contrato, si este no requería de liquidación, y el de acaecimiento de esta última en caso contrario.”6 De este modo, la pauta para establecer la caducidad en el presente caso no es la exigibilidad gradual o periódica de las obligaciones conforme al criterio general señalado, sino la terminación del Contrato conforme al criterio especial que desarrolla la premisa general y primaría sobre esta en caso de un hipotético conflicto7.

Esta cuestión de la terminación del Contrato de Arrendamiento será abordada adelante, especialmente cuando se analicen algunas excepciones propuestas por la ENAM y las pretensiones de la demanda de reconvención que ésta formuló. Con todo, para despejar la cuestión de la caducidad, bastaría con referirse a una situación cuya ocurrencia ha sido reconocida por las partes y que está documentada en el proceso.

Se trata de la comunicación DAF-AMZ-3513-2018 del 25 de abril de 2018, remitida por la ENAM al Ministerio, en la cual aquella sostuvo que, por decisión de su máximo órgano social, no incluiría en lo sucesivo el componente ANP ni recibiría facturas por concepto del arrendamiento. No en vano, la ENAM, en el hecho 22 de su demanda de reconvención reformada, sostuvo lo siguiente: “22.

El Contrato de Arrendamiento se ejecutó según los términos en él consagrados, con aquiescencia y participación del MME, desde la fecha de su celebración hasta el 25 de abril de 2018, fecha en la cual, mediante la Comunicación DAF-AMZ-3513-2018 remitida por ENAM al MME, ENAM manifestó su decisión de no continuar dando ejecución al Contrato de Arrendamiento con fundamento, entre otras razones, en que la causa del Contrato de Arrendamiento era el pago de una deuda de EEASA que se saldó el 28 de noviembre de 2013 mediante la Resolución 91043 del MME.” (Subrayas son del Tribunal) Como se puede observar, aún si se interpretase o entendiese que el Contrato de Arrendamiento pudo terminar con la comunicación mencionada, lo cierto es que el lapso entre dicho momento y la formulación de la demanda arbitral por parte de la EEASA -o 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 1 de agosto de 2019. CP: Dr. Jaime Enrique Rodríguez, refiriéndose a: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de junio de 1995, exp. 10684. Como se observa, este criterio es similar al expuesto durante la vigencia del Código Contencioso Administrativo frente a contratos que no requerían liquidación: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.

Sentencia del 14 de agosto de 2013. CP: Dr. Hernán Andrade. Rad.: 25000-23-26-000-2009-01045-01(45191). 7 Artículo 5(1) de la Ley 57 de 1887, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887. Igualmente: Corte Constitucional. Sentencias 005 de 1996 y 439 de 2016. 28 incluso su subsanación- no alcanzó a ser de 2 años. De hecho, la subsanación de la demanda se produjo el 25 de junio de 2019, situación que descarta cualquier alegación de caducidad en este caso.

En este orden de ideas, el Tribunal declarará que no prospera la excepción de caducidad propuesta por la ENAM. En su lugar, se abordará el estudio de fondo de las distintas pretensiones de la demanda arbitral. Juramento Estimatorio Con la subsanación de la demanda, la EEASA estimó el valor de sus pretensiones en la suma de OCHO MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($8.163.573.672), discriminados así:  CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.449.126.658.) por concepto de “cánones de arrendamiento adeudados por la ENAM a EEASA, que corresponden a la facturación del periodo comprendido entre abril de 2018 a marzo de 2019, de conformidad con reporte de ventas suministrado por el Ministerio de Minas y Energía” (pretensión tercera).  MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS UN PESOS ($1.899.152.601) por concepto de “Dineros transferidos por parte del Ministerio de Minas y Energía y pagados tardíamente y parcialmente por parte de la ENAM a la EEASA, debido a que se realizaron descuentos no autorizados” (pretensión cuarta).  MIL OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($1.815.284.413) por concepto de “Diferencia en el cálculo de los valores por concepto de arrendamiento de activos no aportados a la concesión, correspondiente al periodo comprendido entre enero de 2011 y abril de 2016 de conformidad con el contrato número 05 de 2011, y lo establecido en la resolución 057 de 2009” (pretensión quinta) Con la contestación de la demanda principal, la ENAM objetó el juramento estimatorio señalando que la EEASA no cumplió con la carga de estimar razonadamente de la cuantía de los perjuicios y demás indemnizaciones pretendidas, para lo cual presentó los siguientes argumentos: En relación con los cánones adeudados (numeral primero del juramento estimatorio), señaló que la EEASA no ofrece las bases del cálculo lo que no permite “que ENAM haga un pronunciamiento de fondo.

En efecto, EEASA se limitó a señalar que la segunda columna del cuadro que incluye corresponden a “…los valores adeudados tasados conforme al contrato lo estipula…” pero no dice de qué cifras parte, ni qué metodología aplicó, pues recuérdese que parte de la controversia que planteó tiene que ver con la liquidación del 29 canon con la Resolución GREG 057 de 2009 en lugar de la Resolución CREG 091 de 2007.

Por tal razón, no puede tenerse como razonado el juramento estimatorio por ese concepto.”. Con respecto a los dineros pagados tardía y parcialmente (numeral segundo del juramento estimatorio) manifestó que “como puede verse en la última columna de la tabla, EEASA llega al a(sic) irrisoria cifra reclamada aplicando "INDEXACIÓN y CON INTERESES DE MORA)(sic).

Sabido es que ambas instituciones son excluyentes por cuanto la fórmula de los intereses dé mora ya incluye la indexación. Además, el Demandante no enseña los cálculos ni la tasa que tuvo en cuenta para su cálculo, lo cual no permite hacer un pronunciamiento de fondo.”. Sobre la diferencia en el cálculo de los valores por concepto de arrendamiento (numeral tercero del juramento estimatorio) señaló que “el Demandante no explicó el cálculo efectuado con base en la Resolución CREG 057 de 2009 sin señalar siquiera la fórmula utilizada para el cálculo.

Entonces, no puede tenerse como satisfactorio el juramento estimatorio por este concepto. (…).”. Mediante Auto No. 8 del 17 de febrero de 2020 el Tribunal corrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio a la EEASA para que aportara o solicitara pruebas frente a la misma, quien no se pronunció al respecto. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. 30 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” De acuerdo con la norma en cita, cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos –como lo hace la EEASA– deberá estimarse lo que se pretende de manera razonada.

Tal estimación se constituye en el valor máximo de los perjuicios que se podrá reconocer, salvo que la misma sea objetada, como sucedió en este caso por parte de la ENAM. Adicionalmente, la norma prevé la posibilidad de que el demandante sea sancionado pecuniariamente si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada y/o en el evento en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Sobre la procedencia de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, en Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “ 6.4.3.1. Observa la Corte que la norma demandada en este proceso comparte con la examinada en el caso anterior la característica de estar redactada de manera indiscriminada y genérica, en la medida en que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Dada la particular redacción de la norma, que parece ir más allá de la finalidad que la justifica, al prever la sanción sin considerar la causa de la decisión judicial de negar las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios, conviene reiterar lo siguiente: El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso 31 coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.

El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo. 6.4.3.2.

Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.

La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. 6.4.3.3.

No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc.

(…)”8 Posteriormente, en Sentencia C-279 de 2013 la Corte se refirió a las sanciones previstas en el inciso cuarto y en el parágrafo de la norma en cuestión en los siguientes términos: “(iii) Finalmente el inciso cuarto y el parágrafo de la norma establecen sanciones específicas por haber realizado una estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por ciento (10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada y del cinco por ciento (5%) si las pretensiones fueron desestimadas.

La primera sanción se encontraba desde el propio Código Judicial de 1931 cuyo artículo 625 señalaba que “si la cantidad estimada por el interesado excede en más del doble de la en que se regule, se le condena en las costas del incidente y a pagar a la otra parte el diez por ciento de la 8 Corte Constitucional, Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, Exp.: D-9263, M.P.: Mauricio González Cuervo. 32 diferencia” y fue conservada en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil; mientras que la sanción por desestimación de las pretensiones fue una creación del Código General del Proceso.

En la sentencia C – 157 de 2013, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del parágrafo declarando su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa por la cual no se satisface la carga de la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente, pues en este evento la sanción resultaba excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.

Por el contrario, la sanción contemplada en el inciso cuarto no es excesiva ni desproporcionada y se diferencia claramente de la sanción analizada en la sentencia C – 157 de 2013, por dos (2) razones: (1) en el caso de la sanción consagrada en el parágrafo, el demandante no obtiene el pago de sus pretensiones y por ello debe cancelar el valor de la sanción directamente con su propio patrimonio, mientras que en el evento de la sanción contemplada en el inciso cuarto si se obtiene un pago pero debiendo descontar un diez por ciento de la diferencia entre lo estimado y lo probado;

(ii) la sanción del parágrafo se aplica sobre el valor total de la pretensión, mientras que la contemplada en el inciso cuarto se impone solo sobre la diferencia entre la suma pretendida y la probada.”9 Al analizar el comportamiento de la EEASA tanto en la formulación de la demanda como en el curso del trámite arbitral, el Tribunal no advierte negligencia ni temeridad alguna que dé lugar la imposición de la sanción prevista en parágrafo del artículo 206 del CGP.

En cuanto a la sanción prevista en el inciso cuarto de la misma norma, es evidente que no se dan los presupuestos procesales para que la misma se configure. En vista de lo anterior, no es procedente la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. 1. Análisis de Responsabilidad Sin perjuicio de las particularidades propias del régimen aplicable a la contratación objeto de la controversia, ocurre que el régimen de responsabilidad civil contractual colombiano determina que la responsabilidad de un contratante, en general, se presenta cuando concurren los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato;

(ii) el incumplimiento de una obligación contractual; (iii) un factor de atribución o imputación moral de la conducta, el cual está marcado por la culpa o el dolo de la parte incumplida10; (iv) la 9 Corte Constitucional, Sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013, Exp.: D-9324, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Cahaljub. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 14 de marzo de 1996. Este elemento de imputación moral es característico del régimen de responsabilidad civil colombiano, el cual, salvo unas pocas excepciones, se estructura sobre la base de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa del deudor de una obligación. 33 generación de un daño actual o futuro; y (v) la existencia de un nexo causal, de carácter directo, entre el incumplimiento y el daño. La carga probatoria, a su turno, suele depender del elemento de la responsabilidad de que se trate.

Así, a simple manera de ejemplo, al demandante le corresponde probar la existencia del contrato, mientras que, al demandado, por lo general, le compete probar su ausencia de culpa o la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad, según el tipo de obligación y otras circunstancias. No obstante, en la práctica, ambas partes suelen aportar las distintas pruebas que soportan sus posiciones y, en últimas, el análisis integral de la responsabilidad en el proceso.

A continuación, y atendiendo los postulados de la contratación estatal, el Tribunal se ocupará de cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, en función de las circunstancias y del material probatorio inherentes a este proceso arbitral. 1.1 Naturaleza y marco contractual Es necesario acreditar la efectiva celebración del Contrato de Arrendamiento, pues éste es la fuente de las obligaciones cuyo incumplimiento se discute.

Ello recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar las fuentes o circunstancias constitutivas de su reclamación, tal como se desprende, entre otros preceptos, del artículo 1757 del Código Civil. En el expediente, y sin que haya habido discusión alguna al respecto entre las partes, se encuentra amplia y suficientemente acreditada la existencia del Contrato, incluyendo sus respectivos otrosíes o modificaciones, esto es, el Otrosí 1 del 18 de marzo de 2011 y el Otrosí 2 del 26 de abril de 2011.

Las controversias de este proceso se derivan de un contrato estatal, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad demandante. La EEASA tiene el carácter de entidad estatal, de conformidad con la normativa aplicable11. 11 La Ley 80 de 1993, en su artículo 2 –en concordancia con su artículo 32-, establece que son entidades estatales, entre muchas otras: la Nación; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%); las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles; los ministerios; y los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

La EEASA es una empresa de servicios públicos mixta –artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994-: tiene participación pública mayoritaria. A este respecto, el Instituto de Planeación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas -IPSE-, es un establecimiento público del orden nacional y adscrito al Ministerio –artículo 2 del Decreto 257 de 2004; y Definiciones del contrato de concesión-.

El IPSE ha tenido una participación mayoritaria, aproximada del 90%, en la composición accionaria de la EEASA, situación que dicho sea de paso sirvió como base para que la Contraloría General de la República, en su Informe de Auditoría de Noviembre de 2012, señalara que la figura del arrendamiento evidenciaba falta de planeación del Ministerio frente al mecanismo de entrega de los activos de la concesión a la ENAM, p. 13.

Igualmente, ver: Documentos exhibidos por el Ministerio, p.1. El propio IPSE ha reiterado su posición accionaria en la EEASA, al señalar que ésta “(…) es una entidad con mayoría accionaria de la Nación, de propiedad del IPSE y en consecuencia vinculada al MME [Ministerio].”: Comunicación IPSE 2014-1000004501 del 26 de febrero de 2014, remitida a la ENAM.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda 34 Al respecto, la jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha sostenido que “(…) son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales..”12 Se ha dicho entonces que “(…) en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable..” 13 Esta circunstancia se desprende del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece un criterio orgánico o subjetivo, basado en la naturaleza de las partes involucradas, para efectos de determinar si el contrato es o no estatal.

En todo caso, el régimen jurídico aplicable a este Contrato de naturaleza estatal, es principal e indiscutiblemente el derecho privado14. La Ley 80 de 1993 señala al respecto lo siguiente: “Artículo 13. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” A su vez, la Ley 142 de 1994, en su artículo 31, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha ley15 no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, salvo que la Ley 142 dispusiere otra cosa.

Los artículos 8 y 10 de la Ley 143 de 1994 confirman la aplicación del derecho privado. En la cláusula 10 del Contrato, la EEASA y la ENAM previeron y reconocieron la sujeción del Contrato a las normas civiles y comerciales pertinentes, a la Resolución 182527 de 2010, emitida por el Ministerio de Minas, y demás normas concordantes o de la EEASA (Cto CP4 Arrendamiento y Otros), p. 184.

A su vez, el certificado de existencia y representación legal de la EEASA indica que el IPSE y el propio Ministerio forman parte de la junta directiva de la EEASA, al igual que el Ministerio de Hacienda, la Gobernación del Amazonas y la Alcaldía de Leticia: Cuaderno Principal 1, folios 183 y ss. 12 Consúltense, entre otros, los siguientes fallos: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Contencioso Administrativa. Auto del 20 de agosto de 1998. En el mismo sentido: Sentencias del 20 de abril de 2005 y Auto del 7 de octubre de 2004, entre otros. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de marzo de 2011. 14 Artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Por demás, esta circunstancia es reconocida en la cláusula 10 del Contrato de Arrendamiento. 15 El artículo 1 de la Ley 142 de 1994, señala que ésta se aplica al servicio público domiciliario de energía eléctrica, así como a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de dicha Ley –i.e. empresas de servicios públicos-, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del título preliminar de la misma, y a los otros servicios previstos en normas especiales de la referida normativa. 35 complementarias.

Esta resolución previó parámetros para la determinación de subsidios y buscó evitar el incremento tarifario a los usuarios respectivos, teniendo en cuenta que había entidades públicas –i.e. la EEASA- que no podían aportar a título gratuito los activos para prestar el servicio público16. Así las cosas, el Contrato de Arrendamiento tiene carácter estatal, pero no se rige por la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Su régimen jurídico es el derecho privado e incluía a la Resolución 182527 expedida por el Ministerio. 1.1.1 Antecedentes y previsiones del Contrato de Arrendamiento Este Tribunal encuentra que el Contrato de Arrendamiento, cuyo pacto arbitral dio lugar al presente proceso, tiene dos antecedentes fácticos, generales y relevantes: (i) las circunstancias correspondientes al contrato de concesión suscrito entre el Ministerio y la ENAM; y (ii) las circunstancias referentes al contrato de comodato suscrito entre esta última y la EEASA.

A. Contrato de Concesión 052 de 2010 El día 3 de marzo de 2010, el Ministerio, en su calidad de concedente, y la ENAM, en su calidad de concesionaria, suscribieron el contrato de concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía en el área del Amazonas. Las actividades concesionadas corresponderían a la generación, distribución y comercialización de energía, conforme a las fases señaladas para tales efectos y por un término previsto de 20 años contados desde el inicio de la ejecución contractual17.

ENAM, en su calidad de concesionaria, realizaría sus actividades de manera exclusiva, y por su cuenta y riesgo, dentro del área objeto de la concesión y de conformidad con el régimen detallado de obligaciones a su cargo y de remuneración a su favor, señalados en el contrato18. Para ello, el Ministerio le entregaría a la ENAM la respectiva infraestructura, situación que culminaría, a más tardar, dentro de los 90 días siguientes al inicio de la ejecución del contrato y dentro de la fase previa a la operación. Así, la ENAM, en su calidad de concesionaria, desarrollaría sus actividades a través de la infraestructura existente y de aquella que adquiriese o construyese, también denominada “nueva infraestructura”.

Los 16 Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, expedida por el Ministerio. 17 Ver, por ejemplo: Considerandos y cláusula séptima del Contrato de Concesión 18 Ver, por ejemplo: Considerandos, y cláusulas 2, 4, 9 y 20 del Contrato de Concesión; y Otrosíes 1, 4, 6 y 7 a dicho contrato. Los fundamentos, alcances y efectos en materia de remuneración al concesionario - incluyendo las razones para la suscripción de las modificaciones contractuales-, fueron ampliamente explicados por otro tribunal arbitral en el laudo proferido el 15 de septiembre de 2020, que resolvió las diferencias entre la ENAM y el Ministerio con ocasión del Contrato de Concesión. 36 bienes que conforman dicha infraestructura les serían revertidos al Estado una vez terminase el contrato19.

A este respecto, se señaló que el Ministerio establecería, con los prestadores de servicios públicos que operaban en el área objeto de la concesión, lo concerniente a la fecha y la forma de la entrega de la infraestructura a la ENAM. Se indicó que la ENAM y el Instituto de Planeación y Promoción de Soluciones Energéticas para zonas no interconectadas - IPSE- (establecimiento público del orden nacional y adscrito al Ministerio, encargado del seguimiento e interventoría de la concesión) revisarían el listado de activos que se le entregarían a la ENAM, incluyendo aquellos cuya entrega estaba en cabeza de la EEASA.

Igualmente, se señaló que el Ministerio, el IPSE y la ENAM establecerían los activos que no se podrían entregar para la concesión, de manera que el Ministerio pudiese disponer las medidas para el uso normal y pacífico de dichos bienes por parte de la ENAM en su condición de concesionaria20. Se hizo referencia expresa a la EEASA en este contexto21.

De este modo, el Ministerio le entregaría la infraestructura a la ENAM, a título de concesión, comodato o aporte, bien fuese de manera directa; o a través del IPSE o de las demás entidades públicas que fueren propietarias de dicha infraestructura22. La ENAM y el Ministerio tuvieron diferencias con ocasión del Contrato de Concesión. Estas últimas fueron sometidas a la decisión de otro tribunal arbitral, el cual profirió el respectivo laudo el día 15 de septiembre de 2020.

Para los efectos que interesan al presente proceso, y de conformidad con la competencia atribuida al tribunal que emitió dicho laudo, éste señaló que el Ministerio había incumplido su obligación de entregar la infraestructura a la ENAM, pese a que los otrosíes o modificaciones contractuales entre dichas partes incluyeron varios títulos jurídicos a través de los cuales el concedente cumpliría con dicha obligación. Este Tribunal destaca, entre otros, los siguientes apartes de dicho laudo arbitral23: “De la lectura de las modificaciones al contrato original fluye claramente que, aunque en principio el título previsto para la entrega de la infraestructura era únicamente el de Concesión, y que esta se haría por el concedente o por el IPSE, con posterioridad se convino en ampliar el espectro de los títulos jurídicos de la entrega, que se sujetaría a las modalidades contractuales del comodato o del aporte, además del primigenio de concesión; es decir, es indubitable que el Concedente debía adelantar las acciones bilaterales con los propietarios de esa infraestructura, adquiriéndola o pactando cualquier otra figura jurídica que le permitiera suscribir uno de estos específicos contratos con su contraparte 19 Ver, por ejemplo: Considerandos, cláusulas 10, 11 y 52, y Anexos 3 y 4 del Contrato de Concesión; y Otrosíes 1 y 2 al referido contrato.

Los otrosíes dan cuenta de las extensiones del plazo inicial para la entrega de la infraestructura al concesionario. 20 Ver, por ejemplo: Cláusulas 11.2 y 12.5 del Contrato de Concesión. 21 Ibid. 22 Cláusula 11 del Contrato de Concesión y Otrosíes 1 y 2 a dicho contrato. 23 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 169-170. 37 contractual concesionaria, ENAM, a efectos de cumplir debidamente con las cláusulas examinadas. Puesto que el MME era conocedor de que no toda la infraestructura era de su propiedad, tal como se desprende de las obligaciones de transferencia y consolidación del título de concesión en favor del Concesionario, se comprende bien que el MME hubiera involucrado, como lo hizo, a las demás entidades plúbicas (SIC) de su sector, propietarias de la infraestructura o designadas por el propio MME como entes que harían la entrega en su nombre, como comodantes o aportantes, sin que ello implicara revocar sus propias obligaciones en el contrato de concesión, sino antes, por el contrario, facilitar el cumplimiento al ampliar los títulos de entrega a comodato y aporte, dentro de un contrato de concesión. En armonía con lo expuesto, si la obligación de entrega, jurídicamente, recaía en el Concedente como da cuenta la cláusula 11.2.2, directamente en relación con los activos de su propiedad, e indirectamente a través de IPSE y EEASA, como surge de la cláusula 11.2.5 en relación con los activos que debían ser entregados por estos últimos en comodato o aporte temporal hasta que pudiera perfeccionarse la concesión, es claro que el Concedente es quien asume la obligación de entrega.” Posteriormente, tras desestimar que la entrega fuese una obligación de medios a cargo del Ministerio, y habiendo constatado que éste debía adoptar las medidas para que la ENAM tuviera el uso normal y pacífico de los activos, el referido laudo sostuvo lo siguiente24: “En verdad, la expresión ‘adoptar las medidas’ de la cláusula 11.2.7, en criterio de este Tribunal debe entenderse en su sentido natural, como ‘tomar las decisiones’ correspondientes sobre los activos de EEASA que temporalmente no podían entregarse en concesión, con miras a concluir la entrega mediante el comodato o aporte y finalmente desembocar en la entrega por concesión. Así las cosas, se requiere que el deudor de la prestación de entrega (Concedente) necesariamente cumpla con el resultado perseguido – la entrega gratuita de la infraestructura - para que se entienda satisfecho el interés del acreedor (Concesionario), sin que pueda exonerarse por haber actuado más o menos diligentemente, con un resultado distinto al que le correspondía según su obligación.” Respecto de la gratuidad en la entrega de los activos de propiedad de la EEASA a la ENAM, y la posición de esta última al celebrar el Contrato de Arrendamiento, el laudo mencionado sostuvo lo siguiente25: “Existe una peculiaridad en este entramado, que consiste en que ENAM inicialmente aceptó de buena fe el arreglo, bajo la presunción de que sería un contrato temporal y que no sufriría ningún perjuicio, porque el Ministerio al final 24 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 171. 25 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 177. 38 pagaría los costos del arriendo a través de un componente que se llama “activos no aportados la concesión”; esos recursos serían idénticos al valor del arriendo que se calculaba con una fórmula de costos.

Ese componente fue denominado ANP (activos no aportados), según cita que se hace de la Resolución 182527 de septiembre de 2010 en los considerandos del contrato de arrendamiento. Ese componente también se denominaba REPm “costos en el mes (m) por activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas” y dentro de la fórmula contenida se consideraban los costos mensuales de los activos.

Si se examina el contenido de la Resolución 10195 de 2011, se llega a la conclusión de que el Ministerio incorporó el componente en el artículo 2o de dicho acto, en reconocimiento al hecho de no haber aportado los activos afectos al servicio, inclusive con retroactividad; de manera tal que el MME se comprometió a cubrir los costos del “uso pacífico” pero precario de los activos, con lo cual se entiende la expectativa de ENAM de acatar un contrato sugerido por el MME sin perjuicio de la entrega gratuita que comenzó a reclamar inmediatamente según las comunicaciones que obran en el expediente.” En este orden de ideas, el laudo arbitral mencionado encontró que “(…) el contrato de concesión estipulaba una entrega en el marco de contratos gratuitos que no generarían costo alguno para el concesionario, mientras que en la realidad se utilizó una figura contractual onerosa, ajena a lo pactado en la concesión, generando con ello un incumplimiento contractual por parte del MME en cuanto a la forma de ejecutar la prestación debida, lo que implicó costos y gastos para el concesionario que son un perjuicio que se debe reconocer en su favor…” El Ministerio debía proceder entonces “(…) a la entrega pactada, puesto que el contrato de concesión está vigente, es de larga duración y, para los años que restan, el Concesionario debe contar con los activos afectos al servicio concesionado, a título de concesión, sin perjuicio de los tratos que el MME [Ministerio] deba hacer con la empresa en liquidación EEASA para solucionar las relaciones jurídicas pendientes entre ellos.”26 La parte resolutiva de dicho laudo, en sus acápites pertinentes, dispuso entonces lo siguiente: “DÉCIMO PRIMERO.- DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA incumplió la cláusula 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 2010, modificada por los Otrosíes Nos. 1 y 2, porque no ha entregado a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la infraestructura de distribución a título de concesión, comodato o aporte, directamente o a través del IPSE o de las entidades propietarias de dicha infraestructura.

DÉCIMO SEGUNDO. - CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a entregar, dentro del término razonable de un (1) mes, 26 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 183. 39 contado a partir de la fecha de este laudo, a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a título de concesión, comodato o aporte, la infraestructura de distribución, compuesta por los elementos descritos en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre la EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P. -EEASA- y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., que no haga parte de las reposiciones realizadas por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. En consecuencia, se deniega la entrega en el plazo de cinco (5) días calendario, como se solicitó en la pretensión.” El laudo arbitral al que se ha hecho alusión contiene precisiones y decisiones que resultan ilustrativas y pertinentes, en el presente proceso, para resolver sobre las distintas pretensiones y excepciones que aquí se han planteado respecto del Contrato de Arrendamiento, del cual surge la competencia del Tribunal.

En todo caso, y tal como se detallará adelante, el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento son negocios jurídicos clara, estrecha e íntimamente coligados. B. Contrato de Comodato 30 de 2011 El 1 de septiembre de 2010, y tras el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad, la EEASA y la ENAM suscribieron un contrato de comodato, a título gratuito, sobre los bienes necesarios para las actividades de distribución y comercialización correspondientes al contrato de concesión. El comodato tendría un término de 6 meses contado desde el 1 de septiembre de 2010, es decir, desde la fecha de celebración del contrato y hasta el 1 de marzo de 2011.

Allí también se señaló que la EEASA suscribió este contrato siguiendo las políticas y directrices del Ministerio -definidas en las reuniones No. 43 y 44 de la asamblea general de accionistas de dicha sociedad-27. De manera eminentemente temporal, el comodato instrumentó entonces la entrega gratuita de infraestructura, del Ministerio a la ENAM a través de la EEASA, para permitirle a la ENAM desarrollar sus actividades conforme al contrato de concesión. Bajo esta figura, se podía entonces entregar los activos de propiedad de la EEASA para que la ENAM desarrollase sus actividades como concesionaria.

La EEASA, sin embargo, le adeudaba unas sumas de dinero al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (en adelante el “Fondo” o el “FSSRI”)28. El laudo arbitral que resolvió las diferencias entre la ENAM y el Ministerio, se refirió a la situación. Se hizo referencia, por ejemplo, al testimonio del señor Alonso Mayelo Cardona, en el cual éste corroboró la existencia de la deuda a cargo de la EEASA y la supuesta imposibilidad de 27 Estudio de Conveniencia y Oportunidad, preparado por la EEASA, el cual indicaba que el comodato se celebraría en desarrollo de la cláusula 11.3 del contrato de concesión; y Considerando séptimo y cláusulas primera, cuarta, séptima del contrato de comodato. 28 De hecho, esto consta expresamente en el considerando 6 del Contrato de Arrendamiento.

Este Fondo es un mecanismo especial para el manejo de recursos públicos, el cual es administrado por el Ministerio. Ver, entre otros: Acuerdo de Pago entre el Ministerio y la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (3Cto Arrendamiento y Otros), folio 164. 40 pagarla con los activos que estaban en cabeza de esta última29.

También constató la existencia de la deuda, según lo consignado en el Documento Conpes 3453 de 200630. De este modo, en criterio de aquel tribunal, el Ministerio optó por el Contrato de Arrendamiento como salida compleja e innecesaria para el pago de la deuda a cargo de la EEASA, en lugar de recibir los activos como dación en pago. Esto último, según el referido laudo, le habría permitido al Ministerio cumplir la obligación de entrega de infraestructura a su cargo de conformidad con el contrato de concesión. Así mismo, con ocasión de la reunión No. 45 de la asamblea general de accionistas de la EEASA, realizada el 25 de marzo de 2011, se hizo alusión a que el arrendamiento de los activos efectuado a la ENAM serviría como mecanismo para amortizar la deuda existente de la EEASA con el Fondo.

En el estudio de conveniencia y oportunidad del 1 de enero de 2011, que dio lugar al reemplazo del comodato por el Contrato de Arrendamiento, también se reconoció la existencia de la deuda de la EEASA frente al Fondo31. Igualmente, en sus comunicaciones EEASA G-152-2011, EEASA G-276-2011 y EEASA G-279-2011, del 26 de marzo, 28 de junio y 1 de julio de 2011 respectivamente, la EEASA le solicitó a la ENAM definir los valores correspondientes a los cánones de arrendamiento de varios meses de dicho año, en atención a la deuda existente de la EEASA con el Fondo32.

Así mismo, en el Otrosí 2 al Contrato de Arrendamiento se advirtió, de nuevo, la existencia de la deuda33. También se evidencia el reconocimiento de la deuda en el Acuerdo de Pago celebrado entre la EEASA y el Ministerio-Fondo, y particularmente en la totalidad del Otrosí 3 a dicho acuerdo, suscrito el 18 de agosto de 201134. En últimas, el Contrato de Arrendamiento surgió entonces como herramienta o mecanismo de reemplazo del contrato de comodato, el cual, su turno, se había celebrado para materializar una de las obligaciones del contrato de concesión a cargo del Ministerio.

A su vez, la existencia de la deuda en cabeza de la EEASA y a favor del Fondo, fue un motivo determinante para la celebración del Contrato de Arrendamiento en reemplazo del comodato35. 29 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 175. 30 Ibid. 31 Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folio 1 y ss. 32 Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 142, 150 y 151. 33 Considerandos del Otrosí 2 al Contrato de Arrendamiento. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 147-148. 34 Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 159-163. 35 De hecho, en el testimonio de Natalia Salazar –abogada de la ENAM- ésta sostuvo que el Ministerio había promovido el Contrato de Arrendamiento “(…) para cubrir únicamente la deuda que tenía la EEASA con el Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso, y de hecho, así lo dejamos contenido con Enith [abogada de la EEASA] y cuando se hizo la validación con Alonso Cardona, así quedó convenido la parte motiva del contrato, que era para cubrir la deuda que se tenía con el Fondo de Solidaridad Redistribución del Ingreso e incluso se incorporó la cifra, que era esa obligación, eran $6 mil millones de pesos.” 41 C. Previsiones del Contrato de Arrendamiento Los aspectos o previsiones relevantes del referido Contrato, suscrito el 1 de enero de 2011, se sintetizan así:  El Contrato se enmarcó en los lineamientos previstos en la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, expedida por el Ministerio36;  Se señaló que la EEASA tenía una deuda con el Fondo, cercana a los $6,000,000,000.00, razón por la cual no se podían aportar los activos a título gratuito.

De ahí que las sumas pagaderas a la EEASA por virtud del Contrato se destinasen al pago de dicha deuda37;  Se hizo referencia al contrato de comodato suscrito entre la EEASA y la ENAM en desarrollo del contrato de concesión, y a la necesidad de terminarlo de consuno con ocasión de los lineamientos previstos en la Resolución 182527 de 2010 para así suscribir el Contrato38;  Se estipuló que el valor del arrendamiento se fijaría mensualmente, con base en la fórmula prevista en la Resolución CREG 091 de 2007 para remunerar la actividad de distribución de energía eléctrica39.

Conforme a dicha resolución, no se previó un canon para remunerar propiamente el uso y goce, por parte de la ENAM, de los activos de la EEASA, sino para remunerar la actividad de distribución de energía eléctrica40;  El pago del respectivo valor del arrendamiento suponía un procedimiento mediante el cual la ENAM le entregaría a la EEASA, dentro de los primeros 15 días de cada mes, un informe contentivo del resultado de aplicar la fórmula prevista en la Resolución CREG 091 de 2007.

Este documento quedaba para la revisión perentoria por parte de la EEASA41. Igualmente, en el Otrosí 2 al Contrato se incluyó un procedimiento para que la ENAM pagase el canon de arrendamiento a la EEASA según previo desembolso por parte del Ministerio42;  El valor referente al canon de arrendamiento mensual sería incluido dentro de la fórmula para determinar los subsidios a los usuarios, contenida en la Resolución 182527 de 2010, “(…) y en consecuencia será pagada a la EEASA una vez el 36 Considerando 1 del Contrato. 37 Considerando 6 del Contrato. 38 Considerandos 7, 8 y 9 del Contrato. 39 Cláusula 2 del Contrato.

La Resolución CREG 057 de 2009 modificó a la Resolución CREG 091 de 2007, situación cuyas consecuencias han sido discutidas por las partes en este proceso. 40 En el mismo sentido: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 179. 41 Cláusula 2, parágrafo primero, del Contrato. 42 Otrosí 2 al Contrato, incluyendo un parágrafo segundo a la cláusula tercera del Contrato. 42 Ministerio de Minas y Energía reconozca y pague a ENAM los rubros que por tal concepto se generen.”43;  El Ministerio, en su calidad de administrador del Fondo, abonaría los montos del canon de arrendamiento a la deuda.

En este sentido, la ENAM y la EEASA autorizaron a dicha entidad para realizar las deducciones del caso44. El Ministerio pagaría los costos del arrendamiento con el componente de activos no aportados a la concesión o ANPs, lo cual reflejaría el carácter gratuito que para la ENAM tenía la entrega de la infraestructura referente a la concesión;  La duración del arrendamiento sería la misma de la Resolución 182527 de 2010, salvo que la ENAM y la EEASA acordaren otra cosa45;  Es llamativo que, dentro de las obligaciones de la ENAM en su calidad de arrendataria, no se hubiese incluido específicamente el pago de los cánones46.

Tampoco se pactó remuneración a favor de la ENAM por la actividad que iba a desplegar con ocasión del Contrato47;  Las partes señalaron que el Contrato se regiría por sus estipulaciones y, en lo no previsto, por las normas civiles y comerciales aplicables, así como por la Resolución 182527 de 2010 y demás normas concordantes y complementarias48; y  Se incluyó el pacto arbitral que dio lugar al presente proceso49.

El Contrato tuvo dos modificaciones u otrosíes: el Otrosí 1 del 18 de marzo de 2011 y el Otrosí 2 del 26 de abril de 2011. El primero de ellos, de carácter aclaratorio, precisó que el Contrato se mantendría vigente pese a que la Resolución 182527 de 2010 haya sido reemplazada por la Resolución 180195 de 2011, la cual se aplicaría entonces al vínculo contractual.

El Otrosí 2, a su vez, se celebró porque se quiso tener un procedimiento para que la ENAM pagase el canon de arrendamiento a la EEASA según previo desembolso por parte del Ministerio. 1.1.2 Las causas del Contrato de Arrendamiento y su incidencia en la calificación jurídica La causa, tal como se define en el Código Civil colombiano, es el motivo que induce al acto o contrato50.

Dicho motivo hace referencia a los móviles impulsivos y determinantes que 43 Cláusula 3 del Contrato. 44 Clausula 3, parágrafo, del Contrato. 45 Cláusula 4 del Contrato. 46 Cláusula 6 del Contrato. 47 Lo anterior, independientemente de la discusión sobre si el componente de administración, incurrido por la ENAM dentro de su gestión, es o no una remuneración por el servicio. 48 Cláusula 10 del Contrato. 49 Cláusula 11 del Contrato. 50 Artículo 1524 del Código Civil. 43 presiden la celebración de un contrato, en este caso el Contrato de Arrendamiento51.

Es así como “(…) la noción de causa considerada como un requisito para la validez de los actos jurídicos corresponde a la idea de los móviles determinantes que presiden la celebración de aquellos. De manera que, entre los móviles de los actos jurídicos, hay que distinguir los que determinan el consentimiento de las partes y los móviles que son indiferentes o accidentales, es decir, que no ejercen influencia efectiva en la celebración de dichos actos.

Solamente los primeros pueden ser calificados como causa (…) los móviles determinantes deben ser comunes o, a lo menos, conocidos de ambas partes, pasando así de la categoría de móviles subjetivos y secretos de cada uno de los agentes a la del fin del respectivo acto jurídico.”52 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha señalado que “(…) la causa es el fin concreto de interés general o de interés privado que los autores del acto se esfuerzan por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio de él (…) la causa no es exclusivamente el elemento mecánico de la prestación (…) El acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos por las partes.”53 La causa, en últimas, apunta hacia la necesidad o necesidades que se buscan satisfacer a través del respectivo contrato.

Tras la revisión detallada del acervo probatorio, el Tribunal encuentra que el Contrato de Arrendamiento tuvo dos móviles subyacentes, determinantes y conocidos por las partes: (i) el primero, de carácter principal, servir como instrumento para el pago de la deuda, a cargo de la EEASA y a favor del Fondo, tal como se explicó; y (ii) el segundo, también determinante, servir como título jurídico y, en particular, como instrumento de reemplazo temporal del contrato de comodato para la entrega de infraestructura a la ENAM en desarrollo de la concesión. La gratuidad en la entrega de la infraestructura a la ENAM bajo el contrato de concesión, contrasta con las obligaciones, de carácter oneroso, que trae consigo un contrato de arrendamiento.

A este respecto, el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020 sostuvo que “(…) el contrato de concesión estipulaba una entrega en el marco de contratos gratuitos que no generarían costo alguno para el concesionario, mientras que en la realidad se utilizó una figura contractual onerosa, ajena a lo pactado en la concesión, generando con ello un incumplimiento contractual por parte del MME en cuanto a la forma de ejecutar la prestación debida, lo que implicó costos y gastos para el concesionario que son un perjuicio que se debe reconocer en su favor.”54 La jurisprudencia nacional ha señalado que la denominación dada por las partes a sus pactos contractuales –i.e. contrato de arrendamiento-, resulta útil cuando aquella 51 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Bogotá, 1998, p. 277. En materia societaria, el Código de Comercio colombiano establece una aproximación similar, en su artículo 101, al calificar la causa del contrato de sociedad como “(…) los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.” 52 Ibid. 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de octubre de 1938. 54 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 183. 44 corresponde a la realidad55. La naturaleza jurídica de un contrato no se deduce por el “ropaje jurídico” que le den las partes, sino por sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas con el contrato56.

El derecho comparado, a su vez, nos ofrece la siguiente perspectiva similar: “La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes; pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato.

No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la conducta o el actuar de las partes.”57 En criterio del Tribunal, hubo una discordancia entre la intención de las partes, basada en las finalidades perseguidas por ellas, y la figura contractual del arrendamiento.

Las partes optaron por darle el ropaje de un arrendamiento a un negocio jurídico distinto, y cuyos antecedentes y causas se debían acercar más a otro tipo de figuras como el comodato. Hubo, si se quiere, un error entre la voluntad de las partes y su instrumentalización como negocio jurídico. En realidad, el Contrato de Arrendamiento surgió porque la entrega gratuita de los activos objeto de la concesión debía estar respaldada en un título jurídico y porque la EEASA debía pagar una deuda al Fondo.

Estas circunstancias inciden en la calificación del negocio celebrado, esto es, en su valoración jurídica. Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, esta calificación busca “(…) determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo”58.

El Contrato tiene un efecto útil y comporta obligaciones que vinculan a las partes. La EEASA debía pagar una deuda al Fondo; el Ministerio debía desembolsar los recursos para que dicho pago se materializara; y la ENAM, que había recibido los activos para la concesión, realizaría unas gestiones principalmente administrativas para la liquidación y tránsito de los respectivos montos.

En realidad, la ENAM no estaba obligada a pagar cánones de arrendamiento, en el sentido de que el riesgo no era suyo. Era, más bien, una gestora para la realización de unos pagos. Tan es así que el Contrato, en contraste con la inmensa mayoría de contratos de arrendamiento, no consagró una obligación esencial, 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencias del 9 de septiembre de 1929 y del 28 de julio de 1940. 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1976. 57 Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, pág. 370, citando apartes de un fallo de la jurisprudencia uruguaya. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2015, exp. 39122. 45 específica o explícita de pago de cánones a cargo de la ENAM como arrendataria.

El siguiente aparte del testimonio de la señora Natalia Salazar –abogada de la ENAM- es ilustrativo al respecto: “DRA. DE TRIZIO: Gracias. ¿Sabe si el Ministerio hizo alguna manifestación a ENAM en relación con que el uso bajo el contrato de arrendamiento de esa infraestructura de distribución sería gratuito para ENAM? SRA. SALAZAR: Sí, claro, siempre nos dijo, en las reuniones que sostuvimos, acá repito, que no había ningún sentido económico, de ningún tipo… de un contrato de comodato a uno arrendamiento, es que el propio Ministerio nos manifestó que el contrato de arredramiento iba a ser gratuito para nosotros y nos decía, pero qué problema le ve, si es que el Ministerio vía subsidio le va a reconocer el canon de arrendamiento y si se le genera un mayor valor, generada por retención o por otra serie de erogaciones que le toque realizar el Ministerio se las va a reconocer, siempre la manifestación del Ministerio iba a ser gratuito y no solo eso, sino que iba a ser pacifico, que no íbamos a tener ningún tipo de inconveniente en el uso de la infraestructura, a lo cual no puede distar más de la realidad.” En sentido similar se expresó el testigo Alexander Rodríguez: “DRA. DE TRIZIO: Desde el inicio del contrato teniendo como parámetro el inicio del contrato de arrendamiento hasta el momento en que ENAN decidió no recibir más facturas, alguno de los cánones de arrendamiento fue pagado con recursos de ENAN? SR. RODRÍGUEZ: No, nunca como le digo todas las resoluciones se giraron directamente del Ministerio al Fondo de Solidaridad, hubo dos resoluciones donde el canon de arrendamiento lo giró el Ministerio a ENAN y fueron objeto de reclamación por parte nuestra porque no era la figura que nos habían mencionado desde el principio del contrato.” La señora Luz Marina Parra, en su testimonio, afirmó lo siguiente: “DRA. JARAMILLO: Estos dineros en la contabilidad, que usted maneja, y cuando dice que hace que da de baja o cuentas por pagar, no tendría que haberse relacionado o vinculado alguna de esas facturas que EASA le remitía? SRA. PARRA: Sí señora.

Es que mire, en el momento en que a mí la firma EASA me presenta una factura, queda una cuenta por pagar. Esa cuenta por pagar de la única manera que yo la puedo cancelar, y como no era mía, no era de mis recursos, tengo que esperar hasta que me llegaran los recursos del Ministerio. Entonces, hasta que llegaban los recursos del Ministerio, que se trasladaban directamente al fondo, esas eran las que cancelaban esas facturas.” El propio Ministerio, en una comunicación remitida a la EEASA, sostuvo expresamente estar “(…) a paz y salvo a marzo 31 de 2016 con la Empresa de Energía del Amazonas S.A. 46 E.S.P. – EEASA por concepto de subsidios por menores tarifas del año 2010 y por concepto de arrendamiento de activos no aportados a la concesión ANP’s.”59 (Subrayas son del Ministerio) El laudo arbitral que otro tribunal profirió el 15 de septiembre de 2020, condenó al Ministerio a pagarle a la ENAM un porcentaje de administración de los ingresos-gastos del arrendamiento, al igual que sobrecostos fiscales en que esta última incurrió. En tal sentido, consideró que el Ministerio había incumplido su obligación de entregarle a la ENAM, en forma gratuita y en condiciones de indemnidad, los activos referentes a la concesión60.

Como consecuencia del incumplimiento, según el laudo, se generaron gastos financieros para la ENAM, no previstos en el Contrato, que no le habían sido remunerados y que no se le debieron trasladar, independientemente de quien fuese el sujeto pasivo de los respectivos tributos, o de la generación de costos por administrar el tránsito o canalización de recursos desde el Ministerio y hasta su destinatario final61.

La parte resolutiva dispuso entonces lo siguiente62: “DÉCIMO TERCERO.- CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna de la infraestructura: A.- La suma de SETECIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($715.500.358,oo), por daño emergente en el porcentaje de administración de los ingresos-gastos del contrato de arrendamiento.

B.- La suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($136.826.883,oo), por concepto de los sobrecostos fiscales totales.” El presente Tribunal considera que el Ministerio ha sido un actor crítico y fundamental en el denominado “Contrato de Arrendamiento”, pese a tener formalmente la calidad de tercero. En efecto, los activos de propiedad de la EEASA le fueron entregados a la ENAM por parte del Ministerio y a través de la EEASA, tal como se estableció expresamente en los Otrosíes 1 y 2 del contrato de concesión, donde se modificó y precisó la cláusula 11.3 de dicho contrato.

En otras palabras, el “uso y goce” de los activos, propios de un “arrendamiento”, fueron otorgados por el Ministerio a la ENAM a través de la EEASA 59 Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 57. 60 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 183. 61 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 184-191. 62 Mediante laudo complementario del 28 de septiembre de 2020, el mismo tribunal condenó al Ministerio a pagarle a la ENAM la suma de setecientos cuarenta millones setecientos treinta y un mil novecientos veintiocho pesos (COL $740,731,928.00) por concepto de lucro cesante, debido a la falta de disponibilidad de la infraestructura de distribución para arrendarla a los operadores telemáticos. 47 como “arrendador”.

Y los pagos que debía recibir el “arrendador”, con ocasión del “arrendamiento”, eran desembolsados por el mismo Ministerio y tramitados por la ENAM. De este modo, la EEASA debía pagar, a través de un tercero –el Ministerio- y con cargo a los “cánones”, la deuda a su cargo frente al Fondo63. De hecho, en su testimonio el señor Alonso Mayelo Cardona –ex-funcionario del Ministerio- sostuvo que “(…) al final y al cabo, dicho de un modo simple eran los bolsillos del mismo pantalón la plata sale de la Nación Ministerio de Minas y regresa a la Nación Ministerio de Minas básicamente o a sus entidades que al final van a en sus excedentes a Presupuesto General de la Nación.” La ENAM obraba entonces por cuenta de dicho Ministerio gestionando los procedimientos, la determinación y la canalización de los pagos respectivos hacia la EEASA.

La ENAM, se reitera, no contrajo propiamente la obligación de pagar los cánones como “arrendataria”; el riesgo no era suyo. Frente al Contrato de Arrendamiento, su actividad contractual era la de un gestor de intereses ajenos. De este modo, los denominados “cánones” se podían pagar de dos maneras: (i) directamente, es decir, según desembolso efectuado por el Ministerio hacia la EEASA o hacia el propio Fondo; o (ii) indirectamente, esto es, por parte de la ENAM obrando por cuenta ajena64, es decir, por cuenta del Ministerio y según el desembolso que éste efectuara a su orden.

En este caso, la ENAM tendría que realizar el acto jurídico del pago65, se reitera, por cuenta y riesgo del Ministerio debido a la gratuidad en la entrega de los activos concesionados a la ENAM y a la indemnidad aplicable a su favor, tal como se confirmó por parte de otro tribunal arbitral. En relación con el canon, no se remuneraba el uso y goce de la infraestructura concesionada, como sería lo normal tratándose de un arrendamiento.

En realidad, y teniendo como base la deuda de la EEASA con el Fondo, se estableció un valor por concepto de venta de energía como parámetro o pauta para determinar los denominados cánones de arrendamiento. El Tribunal considera ilustrativo el siguiente aparte del testimonio del señor Nelson Ríos –representante legal de la ENAM-: 63 Esta circunstancia fue reconocida por la propia EEASA desde los albores del Contrato de Arrendamiento.

Así, por ejemplo, mediante comunicación 2011-03580 del 13 de junio de 2011 –reseñada en el Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre el Ministerio-Fondo y la EEASA, esta última señaló expresamente que, una vez el Ministerio desembolsara los subsidios, la ENAM discriminaría el valor del arrendamiento a la fiducia y las sumas respectivas se remitirían a una sub-cuenta de la fiducia manejada por la ENAM.

Ver: Considerando 7 del Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre la EEASA y el Ministerio-Fondo; Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 159-163. 64 La doctrina extranjera ha señalado cómo la actuación por cuenta ajena, que tiene origen contable, consiste en que el resultado de la actividad de una persona recaiga, de manera directa y primordial, en el empresario principal: Gustavo Minervine.

El Mandato. Editor José María Bosch. Barcelona, 1959, p. 11. A su vez, un sector de la doctrina nacional considera que obrar por cuenta ajena significa que “(…) los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél.”: José Armando Bonivento.

Contratos Mercantiles de Intermediación. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1999, pp. 140-141. 65 El pago “(…) es el cumplimiento del deber concreto de colaboración y, por lo mismo, es una conducta humana, y así lo previene el ordenamiento en las distintas reglas que así lo disciplinan; es, entonces, genéricamente un acto jurídico…”: Fernando Hinestrosa.

Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, p. 573. 48 “El usufructo que EEASA está cobrando no es por la infraestructura que ellos entregaron es por la venta de energía que haga ENAM en el municipio de Leticia y cómo hace ENAM las ventas, las hace a través de la infraestructura que tenía EEASA y una infraestructura que nosotros a hoy hemos aumentado en el 60% y una infraestructura que hay veces que depende de los clientes porque los clientes también tienen sus propios transformadores y todo, es decir, la figura de arrendamiento no aplica el significado exacto del arrendamiento porque no les estoy pagando el usufructo de un activo, les estoy pagando es lo equivalente a una venta de energía.” En criterio del Tribunal, la relación específica e interna entre la EEASA y la ENAM consistió en un contrato de empresa, similar al arrendamiento de servicios, pero ajeno a este tipo contractual dada la ausencia de una remuneración pagadera a la EEASA por concepto del uso y goce de la infraestructura.

Tampoco se pactó propiamente una remuneración por las gestiones desplegadas por la ENAM66. Al respecto, se ha sostenido que “(…) el contrato de arrendamiento de obra o de servicios se caracteriza porque el mismo es oneroso, pues supone un precio. La ejecución de una obra o un servicio en forma gratuita no corresponde a esta categoría de contrato.

En este punto debe observarse que cuando es claro que la ejecución de una obra o un servicio se realiza en forma gratuita, surge la duda de si hay o no un contrato. La solución a esta inquietud resulta de establecer si existe la voluntad de producir efectos jurídicos. Ello no ocurrirá cuando el servicio se presta o la obra se realiza exclusivamente por razones de amistad o afecto.

Por el contrario, si tal no es la razón por la cual se ejecuta la obra o se presta el servicio, así ello sea en forma gratuita existirá un contrato.”67 Dichas gestiones no remuneradas por la EEASA, correspondientes a un contrato de empresa, consistían en general en el desarrollo de servicios administrativos homogéneos por parte de la ENAM para la liquidación y el tránsito o canalización de los desembolsos efectuados por el Ministerio.

Los montos que la ENAM canalizase hacia la EEASA, corresponderían a una gestión por cuenta ajena y no a una obligación de pago en cabeza suya, es decir, bajo su propio riesgo. Se trataba entonces del desarrollo de servicios a los cuales, en lo pertinente, se les aplicaba las reglas de un mandato68. Por supuesto, la ENAM no actuó por razones de amistad o afecto al momento de suscribir el Contrato de Arrendamiento.

El contrato de empresa, que realmente suscribió, consagró obligaciones a su cargo que podían comprometer su responsabilidad. Ello sucedería si dichas obligaciones fuesen inejecutadas total o parcialmente, o si fuesen ejecutadas de manera tardía o defectuosa. La ENAM no tenía la obligación, por sí misma o como supuesta arrendataria, de desembolsar los cánones de arrendamiento de los activos que, a título gratuito, debió entregarle el Ministerio con ocasión de la concesión. Sin embargo, sí asumió la obligación de gestionar el pago de dineros a la EEASA por cuenta del Ministerio 66 El artículo 1973 del Código Civil, al referirse al arrendamiento de cosas o servicios, alude al precio como elemento esencial del contrato. 67 Juan Pablo Cárdenas.

Contratos. Legis. Bogotá, 2021, p. 658. 68 Artículos 2064, 2069 y 2144 del Código Civil. La actuación por cuenta ajena, mencionada por este Tribunal al abordar los servicios administrativos de la ENAM, es precisamente una de las características del mandato – artículo 1262 del Código de Comercio-, cuyas normas son aplicables al contrato de empresa que en realidad suscribieron la EEASA y la ENAM. 49 y con cargo a los desembolsos que éste efectuara en desarrollo del Contrato.

Y, en caso de realizar el pago, obraría por cuenta y riesgo del Ministerio. En últimas, el Tribunal considera que las partes denominaron como Contrato de Arrendamiento a una figura contractual diferente, la de un contrato de empresa, para materializar las finalidades que perseguían. 1.1.3 Análisis de las excepciones séptima y octava propuestas por la ENAM; de la totalidad de las pretensiones de su reconvención; y de las excepciones propuestas por la EEASA frente a la reconvención Lo dicho hasta el momento le permite al Tribunal evacuar varias solicitudes de las partes, que surgen de las pretensiones de la demanda de la EEASA.

Al respecto, la ENAM formuló las excepciones séptima y octava frente a la demanda principal. En su séptima excepción, la ENAM ha señalado que la causa del Contrato era el pago de la deuda a cargo de la EEASA y a favor del Fondo. De ahí que el Contrato, según la convocada, se debió terminar por desaparición de la causa que le dio origen, una vez se pagase la totalidad de la deuda a cargo de la EEASA con el Fondo.

Dentro del material probatorio citado, la ENAM se refiere a una comunicación del IPSE, del 3 de marzo de 2014, en la cual dicho interventor señaló que una vez pagada la deuda a cargo de la EEASA, ésta aportaría la infraestructura a la concesión y el arrendamiento se convertiría en un comodato. Sin embargo, acto seguido y conforme a su octava excepción frente a las pretensiones de la demanda, la ENAM sostuvo que la vigencia del Contrato de Arrendamiento estaba amarrada o ligada a la vigencia de la Resolución 182527 de 2010, conforme al Contrato de Arrendamiento.

Dado que esta fue derogada por la Resolución 180195 del 22 febrero de 2011, el Contrato habría perdido su vigencia en dicho momento según la convocada69. Como corolario de lo anterior, la ENAM indica que el Otrosí aclaratorio al Contrato, suscrito por ésta y la EEASA unas pocas semanas después, esto es, el 18 de marzo de 2011 -y que señalaba que su vigencia estaría ligada a la Resolución 182527 y a aquellas que la modificasen, complementen, aclaren o adicionen-, no podía justificar la continuidad del Contrato.

Según la ENAM, al ser la EEASA una entidad pública que suscribió un contrato estatal de arrendamiento, ésta estaba obligada a contar con un contrato escrito o solemne sin que fuese procedente el simple consenso entre las partes, así fuese temporal, aplicado a la continuidad del vínculo contractual. En consonancia con lo anterior, la demanda de reconvención reformada, formulada por la ENAM, contiene las siguientes pretensiones: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES 69 Dicha resolución fue modificada por otras durante el desarrollo del Contrato.

Se trata de las Resoluciones 180695 del 4 de mayo de 2011; de la Resolución 181272 del 5 de agosto de 2011; y de la Resolución 40719 del 27 de julio de 2016. En ninguna de ellas se modificó el componente ANP. 50 PRIMERA. DECLARAR que EEASA y ENAM acordaron que la duración del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 sería igual al término de vigencia de la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, proferida por el MME.

SEGUNDA. DECLARAR que la Resolución 180195 del 22 de febrero de 2011, proferida por el MME, derogó expresa e inmediatamente la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010 también proferida por el MME. TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que el 22 de febrero de 2011 se cumplió el plazo extintivo previsto por las partes para el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011.

CUARTA. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 terminó el 22 de febrero de 2011 por expiración del plazo pactado para su vigencia. SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. DECRETAR judicialmente la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.

QUINTA. DECLARAR que desde el 22 de febrero de 2011 se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA. SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL. DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.

SEXTA. CONDENAR a EEASA a pagar las costas del presente proceso arbitral. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 fue la imposibilidad de EEASA de aportar los bienes que conformaban la infraestructura de distribución del área concesionada mediante el Contrato No. 052 del 2010 celebrado entre el MME y ENAM, con motivo de la deuda que para ese momento tenía EEASA con el FSSRI.

SEGUNDA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 se extinguió cuando se pagó la totalidad del dinero adeudado por EEASA al FSSRI, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso. TERCERA. Como consecuencia de las pretensiones anteriores, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 se extinguió desde el momento en que 51 desapareció la causa que motivó su celebración, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso.

SUBSIDIARIA DE LA CUARTA. DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.” La EEASA respondió a la reconvención, formulada por la ENAM, con las excepciones primera y segunda.

En la primera señaló que las partes celebraron un contrato de arrendamiento, el cual surtió plenamente sus efectos, y que se mantuvo vigente incluso hasta el presente proceso arbitral, de conformidad con su cláusula cuarta y con el Otrosí aclaratorio suscrito por dichas partes. Señaló que, en atención a dicho otrosí, ocurrió una “renovación de la voluntad negocial” de las partes, pues éstas tuvieron la intención clara, coherente e inequívoca de preservar la continuidad del Contrato de Arrendamiento tras el cambio normativo generado por la expedición de la Resolución 180195 de 2011 sustituyendo a la Resolución 182527 de 2010.

En su excepción segunda, planteó que la causa del Contrato de Arrendamiento no era el pago de la deuda de la EEASA al Fondo, sino la imposibilidad jurídica de la EEASA de aportar gratuitamente los bienes para la prestación del servicio público de energía por parte de la ENAM. Al igual que en la primera excepción, la EEASA reiteró que el arrendamiento debió seguirse cumpliendo, situación que no ocurrió debido a una decisión unilateral tomada por la ENAM tras varios años de ejecución del negocio.

El Ministerio Público, en consonancia con lo señalado por la EEASA, señaló que el Otrosí aclaratorio suscrito por las partes evidenció, sin duda alguna, la voluntad negocial de continuar ejecutando el Contrato. Sin embargo, consideró que, una vez pagada la deuda de la EEASA con el Fondo –mediante Resolución 91043 del 28 de noviembre de 2013, el Contrato de Arrendamiento no terminó, pero sí operó una condición extintiva tácita de las obligaciones referentes a los cánones de arrendamiento.

A. Sobre la procedencia de las solicitudes de la ENAM En criterio del Tribunal, los planteamientos de la ENAM, reflejados en las excepciones señaladas y en su demanda de reconvención, tan sólo prosperan parcialmente. En primer término, se reitera que, según la propia ENAM, el Contrato de Arrendamiento tenía como causa fundamental o determinante el pago total de la deuda a cargo de la 52 EEASA y a favor del Fondo, razón por la cual la convocada ha puntualizado que la terminación del Contrato debió suceder cuando dicha causa desapareció. Así, mientras esta causa subsistiere, no sería dable argumentar que la pérdida de vigencia de la Resolución 182527 implicaría la expiración del Contrato de Arrendamiento, dado que los pagos que componen dicha causa seguirían ocurriendo en favor del Fondo.

Las dos excepciones mencionadas, propuestas por la ENAM, son contradictorias y resultan improcedentes. Esto se desprende, entre otras, de las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las razones que se explican a continuación. (i) En el Contrato de Arrendamiento se estipuló expresamente que su duración sería equivalente a la vigencia de la Resolución 182527, salvo que las partes definiesen lo contrario70.

En criterio del Tribunal, las partes precisamente definieron lo contrario en tanto que el Contrato sirviese como instrumento de pago de la deuda de la EEASA frente al Fondo. Dicha causa, conocida por ambas partes, acompañó la relación contractual y explica, en cierta medida, la presencia del arrendamiento tras el cambio de la referida resolución. En otras palabras, la pérdida de vigencia de la Resolución 182527 no era motivo suficiente para terminar el arrendamiento71, conclusión que, por demás, compartió el Ministerio Público en su concepto;

(ii) Si se revisa en detalle la redacción de la cláusula 4 del Contrato, se observa una sutil pero importante distinción entre la vigencia propiamente dicha del Contrato y su duración. De este modo, aún si se aceptara que la duración del arrendamiento expiró por la modificación de la Resolución 182527, esto no equivale necesariamente a que el Contrato ya no estuviese vigente.

Para las partes era razonable precisar la situación –como en efecto lo hicieron- mediante un otrosí eminentemente aclaratorio, el cual, dicho sea de paso, se suscribió tan sólo dos meses después de celebrado el Contrato de Arrendamiento y pocas semanas después de modificada la Resolución 182527. El Otrosí, como su denominación lo confirma, sencillamente aclaró o corroboró que el Contrato estaba en pleno vigor pese a las dudas que haya arrojado la redacción inicial de su cláusula 4.

A este respecto, la EEASA tiene razón sólo en cuanto indica que el Otrosí aclaratorio implicó renovar la voluntad negocial de las partes, quienes tuvieron la intención clara, coherente e inequívoca de preservar la continuidad del Contrato de Arrendamiento; y (iii) Tal como lo ha explicado el Tribunal, el Contrato de Arrendamiento no sólo tuvo como causa el pago total de la deuda de la EEASA con el Fondo.

También se acudió a esta figura porque la entrega de la infraestructura objeto de la concesión debía tener algún título jurídico de respaldo. Precisamente, la comunicación emitida por el IPSE, del 3 de marzo de 2014, y que la ENAM invoca nuevamente en sus alegatos de conclusión, señala nítidamente que una vez la EEASA pagara la totalidad de la deuda, aquella tendría que aportar la infraestructura de su propiedad a la concesión, de 70 Cláusula cuarta del Contrato. 71 De hecho, en los Considerandos del Otrosí aclaratorio, suscrito por la EEASA y la ENAM el 18 de marzo de 2011, se hace referencia expresa a la posibilidad de que el Ministerio saldara las deudas de las entidades públicas propietarias de activos destinados a la concesión. 53 manera que el arrendamiento pasara nuevamente a ser un comodato.

En otras palabras, la comunicación resalta que el pago de la deuda sí era una causa del Contrato, pero también denota que la entrega de los activos de la EEASA a la concesión siempre se debía respaldar en un título jurídico, fuese este el arrendamiento –en forma equivocada- o el comodato. En dicho sentido, la ENAM ha sostenido, por una parte, que la deuda de la que dependía el arrendamiento quedó saldada el 28 de noviembre de 2013, pero reconoce, por otra parte, que el Contrato se estaba ejecutando al día 25 de abril de 2018, fecha en la cual la ENAM le manifestó al Ministerio que no lo seguiría ejecutando72.

El hecho de que se requiriese un título jurídico de respaldo a la entrega de la infraestructura, por parte de la EEASA, explica dicha subsistencia del Contrato tras el pago total de la deuda; pero además las partes, por su conducta contractual respaldada en el texto del Contrato y sus modificaciones, así lo confirmaron y evidenciaron.

La señora Natalia Salazar –abogada de la ENAM- confirmó en su testimonio que el pago de la deuda de la EEASA al Fondo pertenecía a la causa del Contrato pero no generaba su terminación: “DR. CÁRDENAS: Sí, ¿el contrato señala que la terminación del contrato se surgía con el pago de la deuda de EEASA hacía el fondo? SRA. SALAZAR: No, de hecho, eso estaba ahora en la parte motiva, por eso nosotros siempre alegamos que era la causa, no como una causa de terminación, sino la causa que había dado origen a la suscripción del contrato era la deuda que tenía con el Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso.” Para el Tribunal, una cosa es que las partes hayan debido terminar el Contrato cuando se pagó la totalidad de la deuda que tenía la EEASA con el Fondo, y otra cosa distinta es que ello haya ocurrido en ese entonces o, incluso, que la propia ENAM hubiese demandado su terminación, situaciones éstas que no sucedieron en su momento.

Por el contrario, y estando vigente el contrato de concesión entre el Ministerio y la ENAM, se siguió ejecutando el Contrato de Arrendamiento que instrumentaba la entrega de los activos de propiedad de la EEASA a la referida concesión. En últimas, las causas o móviles del Contrato de Arrendamiento explican por qué este se mantuvo en ejecución pese (i) a la modificación de la Resolución 182527, y (ii) al pago 72 En el hecho 22 de su demanda de reconvención reformada, la ENAM sostuvo lo siguiente: “22.

El Contrato de Arrendamiento se ejecutó según los términos en él consagrados, con aquiescencia y participación del MME, desde la fecha de su celebración hasta el 25 de abril de 2018, fecha en la cual, mediante la Comunicación DAF-AMZ-3513-2018 remitida por ENAM al MME, ENAM manifestó su decisión de no continuar dando ejecución al Contrato de Arrendamiento con fundamento, entre otras razones, en que la causa del Contrato de Arrendamiento era el pago de una deuda de EEASA que se saldó el 28 de noviembre de 2013 mediante la Resolución 91043 del MME.” (Subrayas son del Tribunal) El reconocimiento de la ENAM sobre la vigencia del Contrato tras el pago de la deuda, también aparece en el hecho 24 de su llamamiento en garantía al Ministerio: “24.

A la fecha, como se lo manifiesta ENAM al MME mediante comunicación DAF-AMZ-3206-2017 del 3 de abril de 2017, no se ha entregado en debida forma la infraestructura, puesto que el contrato de arrendamiento y el componente Anpm siguen vigentes.” 54 total de la deuda a cargo de la EEASA con el Fondo. En efecto, si la única causa del Contrato fuese el pago de la referida deuda, sería difícil explicar por qué éste se siguió ejecutando por las partes durante varios años después de la extinción de la obligación de pago de la EEASA frente al Fondo.

Igualmente, si la única causa del Contrato fuese instrumentar la entrega de los activos de propiedad de la EEASA con ocasión de la concesión, sería difícil explicar por qué se terminó el contrato de comodato 030 de 2011 - que ya cumplía claramente con este propósito- para luego darle paso a una figura contractual, de carácter oneroso, como lo era el arrendamiento.

En este punto, el Tribunal no puede acoger el planteamiento del Ministerio Público según el cual una vez pagada la deuda de la EEASA, operó una condición extintiva tácita de las obligaciones de pago de los cánones. A este respecto, el mismo concepto del Ministerio Público reconoce que la causa del Contrato de Arrendamiento “(…) no fue otra que el facilitar a EEASA propietaria de los bienes afectos al servicio, saldar la deuda que tenía con el FSSRI (del MME) y a la vez poder ENAM hacer uso de la infraestructura para la operatividad del servicio concesionado.”73 (Subrayas del Tribunal) Habiendo reconocido que el arrendamiento tuvo estos móviles, el Ministerio Público tampoco respondió, al menos de manera precisa, al interrogante de por qué las partes siguieron ejecutando el Contrato años después de pagada la deuda y sin que la ENAM hubiese demandado su terminación. En este orden de ideas, el Tribunal declarará que no prospera la excepción séptima denominada “Desaparición de la causa que fundamentó la celebración del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011” ni la octava denominada “Terminación del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011 por haber operado la causal prevista en la cláusula cuarta del contrato”, formuladas por la ENAM frente a las pretensiones de la demanda.

Respecto de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el Tribunal sintetiza su decisión sobre cada una de ellas así: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA. DECLARAR que EEASA y ENAM acordaron que la duración del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 sería igual al término de vigencia de la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, proferida por el MME.” Determinación del Tribunal: Prospera parcialmente, pues tal como lo ha explicado el Tribunal ocurre que el Contrato, en su cláusula 4, también dispuso expresamente que las partes podían acordar otra cosa respecto de su duración, lo cual hicieron.

A este respecto, y en atención a las causas del Contrato de Arrendamiento ya abordadas por el Tribunal, el Contrato se siguió ejecutando en el tiempo como la propia ENAM lo ha reconocido en sus intervenciones en este proceso. 73 Concepto del Ministerio Público, p. 75. 55 “SEGUNDA. DECLARAR que la Resolución 180195 del 22 de febrero de 2011, proferida por el MME, derogó expresa e inmediatamente la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010 también proferida por el MME.” Determinación del Tribunal: Esta pretensión prospera en tanto se le solicita al Tribunal que determine únicamente la incidencia específica que tuvo la Resolución 180195 de 2011 sobre la Resolución 182527 de 2010.

“TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que el 22 de febrero de 2011 se cumplió el plazo extintivo previsto por las partes para el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011.” Determinación del Tribunal: Por las razones ya expuestas por el Tribunal, la pretensión no prospera. El plazo extintivo del Contrato de Arrendamiento no tuvo lugar el 22 de febrero de 2011.

“CUARTA. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 terminó el 22 de febrero de 2011 por expiración del plazo pactado para su vigencia.” Determinación del Tribunal: Por las mismas razones expuestas por el Tribunal, esta pretensión no prospera. “SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. DECRETAR judicialmente la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.” Determinación del Tribunal: Esta pretensión indica expresamente que el Tribunal debe declarar la terminación del Contrato de Arrendamiento desde la fecha en que profiera el laudo.

No indica nada más. La pretensión no se basa o se fundamenta en el incumplimiento contractual de la EEASA74. Tampoco se basa en otra circunstancia concreta, invocada por la ENAM, como el acuerdo entre las partes. Los hechos de la demanda de reconvención tampoco permiten precisar más el sentido de la pretensión, la cual no prospera. “QUINTA.

DECLARAR que desde el 22 de febrero de 2011 se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA.” Determinación del Tribunal: Según lo explicado por el Tribunal, las partes continuaron ejecutando el Contrato con posterioridad al 22 de febrero de 2011, situación reconocida expresamente por la propia convocada y demandante en reconvención. La pretensión no 74 Código Civil, artículo 1546: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Código de Comercio, artículo 870: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” 56 prospera frente a este punto.

Igualmente, al calificar el Contrato el Tribunal sostuvo que este, en realidad, no correspondía a un arrendamiento sino a otra modalidad, la del contrato de empresa. Por las múltiples consideraciones ya efectuadas por el Tribunal –entre ellas la verificación de la ausencia absoluta, dentro del Contrato, de una obligación específica de pago de cánones a cargo de la ENAM como arrendataria el Tribunal señaló que la ENAM no tenía por sí misma, esto es, por su propia cuenta, la obligación de pago como arrendataria; en estos términos se declara que no prospera esta pretensión. “SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL.

DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.” Determinación del Tribunal: Según la determinación del Tribunal frente a la pretensión quinta principal anterior, esta pretensión subsidiaria no prospera.

“SEXTA. CONDENAR a EEASA a pagar las costas del presente proceso arbitral.” Determinación del Tribunal: Tal como se indica en el acápite de costas, contenido más adelante en el laudo, esta pretensión de la reforma a la demanda de reconvención no prospera. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “PRIMERA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 fue la imposibilidad de EEASA de aportar los bienes que conformaban la infraestructura de distribución del área concesionada mediante el Contrato No. 052 del 2010 celebrado entre el MME y ENAM, con motivo de la deuda que para ese momento tenía EEASA con el FSSRI.” Determinación del Tribunal: Según lo explicado por el Tribunal, el Contrato de Arrendamiento tuvo dos causas, una de ellas materializada en la necesidad de que la EEASA le pagara una deuda al Fondo.

Bajo este entendido, la pretensión prospera parcialmente. “SEGUNDA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 se extinguió cuando se pagó la totalidad del dinero adeudado por EEASA al FSSRI, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso.” Determinación del Tribunal: Por las razones ya expuestas por el Tribunal, el pago de la deuda de la EEASA al Fondo no extinguió la causa del Contrato de Arrendamiento, pues éste también se sustentó en una causa distinta, relacionada con la entrega a la ENAM de los activos concesionados y de propiedad de la EEASA.

La pretensión no prospera. “TERCERA. Como consecuencia de las pretensiones anteriores, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 se extinguió desde el momento en que 57 desapareció la causa que motivó su celebración, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso.” Determinación del Tribunal: Según lo ya explicado por el Tribunal, el Contrato de Arrendamiento no se extinguió con el pago de la deuda de la EEASA al Fondo y, por el contrario, se siguió ejecutando en el tiempo tal como la propia ENAM lo ha reconocido en sus actuaciones procesales.

La pretensión no prospera. “SUBSIDIARIA DE LA TERCERA. DECRETAR la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso con motivo de la desaparición de su causa.” Determinación del Tribunal: Según lo explicado por el Tribunal, el Contrato de Arrendamiento ha tenido dos causas que explicaron su continuidad en el tiempo.

Igualmente, el Tribunal ha hecho referencia en sus consideraciones al laudo arbitral proferido el 15 de septiembre de 2020, en el cual otro tribunal resolvió las controversias entre la ENAM y el Ministerio. En el numeral 12 de la parte resolutiva de dicho laudo, se condenó al Ministerio a entregarle a la ENAM, dentro del término razonable de un (1) mes contado a partir de la fecha de dicho laudo, la infraestructura de que trata el Contrato de Arrendamiento.

A la fecha de expedición del presente laudo arbitral, dicho plazo ya había expirado. En atención a lo resuelto en el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, y bajo el entendido de que el Contrato de Arrendamiento ha tenido dos causas –y no una- que explicaron su continuidad en el tiempo, el Tribunal considera que esta pretensión prospera.

El presente laudo, en consecuencia, decretará la terminación del Contrato de Arrendamiento debido a la desaparición de su causa restante, es decir, la desaparición de la segunda y última de sus causas, conforme a la decisión adoptada en el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020 proferido por otro tribunal arbitral. “CUARTA. DECLARAR que, desde el 28 de noviembre de 2013 o la fecha de desaparición de la causa que se pruebe en el proceso, se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA.” Determinación del Tribunal: Según lo explicado por el Tribunal, las partes continuaron ejecutando el Contrato con posterioridad al 28 de noviembre de 2013, situación reconocida expresamente por la propia convocada y demandante en reconvención. La pretensión no prospera.

Igualmente, al calificar el Contrato el Tribunal sostuvo que este, en realidad, no correspondía a un arrendamiento sino a otra modalidad, la del contrato de empresa. Por las múltiples consideraciones ya efectuadas por el Tribunal –entre ellas la verificación de la ausencia absoluta, dentro del Contrato, de una obligación específica de pago de cánones a cargo de la ENAM como arrendataria-, el Tribunal señaló que la ENAM no tenía por cuenta propia la obligación de pago como arrendataria.

En atención al laudo arbitral proferido el 15 de septiembre de 2020 por otro tribunal, y tal como se explicó, desapareció la causa restante del Contrato de Arrendamiento. En los términos anteriores esta pretensión no prosperará. 58 “SUBSIDIARIA DE LA CUARTA. DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.” Determinación del Tribunal: Según la determinación del Tribunal frente a la pretensión principal anterior, esta pretensión subsidiaria no prospera.

B. Sobre la procedencia de las excepciones propuestas por la EEASA respecto de la demanda de reconvención Como ya se dijo, la EEASA respondió a la reconvención, formulada por la ENAM, con las excepciones primera y segunda. En criterio del Tribunal, la primera de ellas, titulada “excepción de existencia del contrato”, prospera parcialmente.

Es cierto, como lo plantea la EEASA, que las partes celebraron un contrato que surtió plenamente sus efectos y que seguía vigente cuando inició este proceso arbitral. El Otrosí aclaratorio suscrito por las partes sirvió precisamente para precisar, aclarar o corroborar la continuidad del vínculo contractual. La intención de las partes fue clara, coherente e inequívoca en dicho sentido, pese al cambio normativo generado por la expedición de la Resolución 180195 de 2011 sustituyendo a la Resolución 182527 de 2010.

Sin embargo, como también lo ha explicado el Tribunal, no se trató de un contrato de arrendamiento propiamente dicho, sino de una figura contractual diferente. Igualmente, y como se explicó, la ENAM no asumió por sí misma obligaciones de pago de cánones como arrendataria. La primera excepción prospera entonces parcialmente. Para el Tribunal, no prospera la excepción segunda titulada “excepción de causa lícita”.

El Contrato de Arrendamiento no tuvo como causa una prohibición legal que le impidiese a la EEASA aportar gratuitamente los bienes destinados a la prestación del servicio por parte de la ENAM. De hecho, el IPSE, como interventor de la concesión y accionista mayoritario de la EEASA, sostuvo la improcedencia del argumento sobre la imposibilidad jurídica de aportar gratuitamente los bienes después de pagada la deuda, aduciendo entre otras cosas que el artículo 355 de la Constitución Política le prohíbe a las empresas de servicios públicos realizar donaciones, mas no abarca casos como este75.

Las causas fueron otras y ya fueron explicadas de forma detallada en las consideraciones de este laudo. 1.2 Llamamiento en garantía El Tribunal, con base en las posiciones de los intervinientes en el proceso y en los medios de prueba, abordará el análisis de fondo del llamamiento en garantía al Ministerio, que fue solicitado por la ENAM como parte convocada76. 75 Comunicación IPSE 2014-000004931 del 3 de marzo de 2014, remitida a la ENAM. 76 Al momento de admitir el llamamiento en garantía “(…) no se requiere un análisis de fondo de la cuestión sino que solamente se debe estudiar los aspectos formales de la figura…”: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 11 de marzo de 2013. CP: Dr. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 45783. También se ha 59 Dicho llamamiento, según la ENAM, tuvo como base la coligación existente entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento. Al respecto, la ENAM sostuvo que el Ministerio, con ocasión del contrato de concesión, debía asumir cualquier pago a favor de la EEASA derivado del Contrato de Arrendamiento.

Por ende, el Ministerio sería el llamado a responder por cualquier condena emitida por este Tribunal en contra de la ENAM y basada en las pretensiones de la EEASA. En esencia, la ENAM ha sostenido que el Ministerio garantizó que aquella utilizaría gratuitamente los activos, de propiedad de la EEASA, destinados a la concesión. En este sentido, adujo que el Contrato de Arrendamiento, en su cláusula tercera, previó expresamente que el Ministerio desembolsaría los montos referentes a los cánones de arrendamiento.

El Contrato, como tal, estaba enmarcado en la Resolución 182527 de 2010 del Ministerio, la cual fue modificada por la Resolución 180195 de 2011 emitida por dicha entidad. Esta resolución, en su artículo 4, reguló el procedimiento para los reconocimientos económicos del Ministerio refiriéndose expresamente al pago de las deudas que tuviesen entidades como la EEASA con el Fondo.

En tal sentido, señaló que el prestador del servicio –ENAM- debía reportar trimestralmente, en las cuentas de subsidios a los usuarios, la información detallada de los costos de los activos no aportados a la concesión –los de la EEASA- para la revisión, validación y reconocimiento del Ministerio. Esto se vio reflejado en el Otrosí aclaratorio al Contrato de Arrendamiento.

El reconocimiento de los montos referentes a los cánones de arrendamiento también fue incluido en el Otrosí 2 a dicho Contrato. Allí se indicó un procedimiento para que la ENAM le pagara los cánones a la EEASA, el cual, según la ENAM, nunca se ejecutó. Sin embargo, para efectos del llamamiento se ha puntualizado la obligación, a cargo del Ministerio, de cubrir todos los cánones pagaderos a la EEASA para que ésta salde su deuda con el Fondo.

A su turno, la EEASA sostuvo que no había coligación contractual entre la concesión y el Contrato de Arrendamiento, razón por la cual las distintas responsabilidades del Ministerio se debían ventilar y resolver en el proceso arbitral surtido ante otro tribunal –el cual ya culminó tras la expedición del laudo del 15 de septiembre de 2020-.

En este sentido, manifestó que el Ministerio no suscribió un contrato de garantía que amparara las obligaciones derivadas del Contrato de Arrendamiento. El Ministerio, a su vez, ha señalado no ser parte del Contrato de Arrendamiento ni haber ejercido alguna influencia determinante, presión o coacción respecto de su celebración. Puntualizó que el Contrato de Arrendamiento se celebró por la decisión libre y voluntaria de la EEASA y de la ENAM, la cual, por su carácter profesional, debió prever los alcances y efectos derivados del contrato que había suscrito.

Sostuvo que no ha garantizado, de manera legal o contractual, alguna obligación de la ENAM. En particular, planteó que no suscribió contrato de garantía alguno que amparara las obligaciones del Contrato de Arrendamiento. Indicó que si bien existe “alguna relación” entre el Contrato de dicho “(…) que las valoraciones de fondo sobre dicho asunto, esto es, el vínculo legal o contractual, deben efectuarse en la sentencia que ponga fin al respectivo litigio.”: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 13 de agosto de 2012. Exp. 43465, C.P. Dr. Jaime: Orlando Santofimio. Igualmente: Auto del 19 de febrero de 2004. CP. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 26048; y Auto del 16 de diciembre de 1987. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp.5093. 60 Arrendamiento y el de concesión, ello no permite extender un pacto arbitral que vincule al Ministerio a un vínculo contractual que le resulta ajeno. También señaló que el contrato de concesión no daría lugar a la garantía pretendida por la ENAM, en la medida en que éste se suscribió antes del Contrato de Arrendamiento.

En su criterio, no ha habido previsión contractual alguna que estableciese la obligación de garantía del Ministerio ante los resultados adversos que pudiese sufrir la ENAM en el proceso arbitral. Igualmente, adujo que asumió una obligación de medios respecto de la entrega de los activos a la ENAM. En apoyo de sus distintos planteamientos, e invocando el principio de relatividad de los contratos, el Ministerio sostuvo lo siguiente en sus alegatos de conclusión77: “Si bien el Ministerio suscribió con la convocada ENAM un contrato de concesión, esto no puede ser motivo para extender las obligaciones a cargo de ENAM al Ministerio por cuanto el contrato de arrendamiento es un contrato independiente del contrato de concesión 052 de 2009.

ENAM no puede afirmar que el contrato de arrendamiento tuvo su origen en el contrato de concesión cuando dentro de las consideraciones no es mencionado así y adicionalmente el Contrato de Concesión tampoco estipula una carga o deber para ENAM de suscribir tal contrato, tanto así, que inicialmente el negocio jurídico entre EEASA y ENAM era un comodato, el que decidieron dar por terminado de mutuo acuerdo para celebrar el contrato de arrendamiento.” Para determinar la procedencia del llamamiento en garantía al Ministerio en este caso, el Tribunal desarrollará los siguientes asuntos. 1.2.1 El contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento como contratos estrechamente coligados El Contrato de Arrendamiento fue una de las figuras empleadas para instrumentar la obligación de entrega de los activos, emanada del contrato de concesión. Dicha figura reemplazó al contrato de comodato que se había celebrado para el mismo propósito.

Tal como se señaló de manera introductoria en un acápite anterior del laudo, y como se detallará adelante, el Ministerio cumplió un rol preponderante y fundamental frente a la celebración y ejecución del Contrato de Arrendamiento. Como cuestión inicial, el Tribunal considera que el Contrato de Arrendamiento no era estrictamente necesario para instrumentar el pago de la deuda de la EEASA y a favor del Fondo.

Por ende, la presencia de la ENAM no era requerida para este propósito específico, frente al cual habría bastado un acuerdo concreto entre el Ministerio, la EEASA y el Fondo. Sin embargo, la presencia de la ENAM, en el denominado Contrato de Arrendamiento, se explica precisamente por su calidad de concesionaria, es decir, por el uso normal y pacífico que debía hacer de los activos de propiedad de la EEASA destinados a la concesión. Se trataba de instrumentar la entrega a la ENAM de los activos de propiedad de la EEASA que no se pudieron aportar previamente a la concesión. 77 Alegatos de Conclusión del Ministerio, p. 20. 61 La jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha señalado que el fenómeno de la unión de contratos, contratos vinculados o contratos coligados consiste en “(…) una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquel, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.

El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”78 De este modo, “(…) en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial.”79 Se trata entonces de una pluralidad de contratos que, “(…) sin perder su fisonomía y autonomía propias, se conjugan para la efectiva realización de una operación económica, que sólo de esta manera puede obtenerse.”80 La coligación admite distintos grados o modalidades.

Así, por ejemplo, si (…) el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia.”81 La coligación contractual con dependencia unilateral ocurre entonces cuando uno de los contratos vinculados recibe la influencia dominante de otro82.

Tal es el caso del contrato de concesión y del contrato que instrumenta la entrega de los activos objeto de la concesión. El primero existe independientemente del segundo, pero éste tiene su razón de ser en el primero. No se hablaría entonces del comodato o del arrendamiento entre la EEASA y la ENAM sin la presencia e influencia del contrato de concesión. En el presente caso, la coligación estrecha y manifiesta entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento se encuentra amplia y suficientemente demostrada.

El Tribunal recoge, entre muchos otros, los siguientes elementos: 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de octubre de 1999. Exp. 5224. 79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Exp. 2000- 00528-01. 80 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 15 de noviembre de 2017. Exp. SC18476- 2017. 81 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Exp. 2000- 00528-01 82 Jorge Suescun. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Legis y Ediciones Uniandes. Bogotá, 2003, p. 146. 62  Respecto del contrato de concesión, se estipuló que el Ministerio, el IPSE y la ENAM establecerían los activos que no se podrían entregar para la concesión, de manera que el Ministerio pudiese disponer las medidas para el uso normal y pacífico de dichos bienes por parte de la ENAM en su condición de concesionaria83.

Se hizo referencia expresa a la EEASA en este contexto84;  De este modo, el Ministerio le entregaría la infraestructura a la ENAM, a título de concesión, comodato o aporte, bien fuese de manera directa; o a través del IPSE o de las demás entidades públicas que fueren propietarias de dicha infraestructura –i.e. la EEASA-85;  Para la entrega gratuita de los activos de la EEASA a la ENAM con ocasión de la concesión, se suscribió contrato de comodato entre las partes.

Allí se señaló que el comodato se suscribía de conformidad con el contrato de concesión y que la EEASA lo celebró siguiendo las directrices del Ministerio como órgano rector del sector energético86;  La EEASA, sin embargo, le adeudaba unas sumas de dinero al Fondo87, situación ampliamente demostrada y que se resume en un acápite anterior del laudo.

A este respecto, el testigo Alexander Rodríguez señaló que el arrendamiento fue el mecanismo que se creó para que la entrega de la infraestructura permitiera la prestación del servicio bajo la concesión y para posibilitar el pago de la deuda de la EEASA al Fondo. En su declaración sostuvo que si no se lograba pagar la deuda al Fondo “(…) pues difícilmente podrían entregarnos la infraestructura y el contrato podría verse en riesgo puesto que en el evento que el contrato de comodato cesara o no nos pudieran entregar la infraestructura pues nosotros no tendríamos cómo seguir operando el servicio que ya habíamos entrado a operar…”  El Contrato de Arrendamiento se celebró entonces en reemplazo del contrato de comodato y conforme a los lineamientos de la Resolución 182527 de 201088;  En dicho Contrato de Arrendamiento se señaló que la EEASA le entregaba a la ENAM los bienes para la prestación del servicio público a su cargo89.

Esto se hizo 83 Ver, por ejemplo: Cláusulas 11.2 y 12.5 del Contrato de Concesión. 84 Ibid. 85 Cláusula 11 del Contrato de Concesión y Otrosíes 1 y 2 a dicho contrato. 86 Encabezado, considerando 7 y cláusula 7 del contrato de comodato. También: Estudio de Conveniencia y Oportunidad elaborado por la EEASA para el contrato de comodato. 87 De hecho, esto consta expresamente en el considerando 6 del Contrato de Arrendamiento y en el Estudio de Conveniencia y Oportunidad, del 1 de enero de 2011, elaborado por la EEASA para la celebración del Contrato de Arrendamiento: Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folio 1 y ss. El Fondo es un mecanismo especial para el manejo de recursos públicos, el cual es administrado por el Ministerio. Ver, entre otros: Acuerdo de Pago entre el Ministerio y la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folio 164. 88 Considerandos 7, 8 y 9 del Contrato. 89 Cláusula 1 del Contrato. 63 precisamente en desarrollo del contrato de concesión y como reemplazo del comodato.

El propio Ministerio, en algunas comunicaciones, ha confirmado la coligación entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento. Así, por ejemplo, en su oficio 2018-066580 del 3 de septiembre de 2018 el Ministerio señaló que “(…) EEASA y ENAM suscribieron el Contrato de arrendamiento No. 005 de 2010, a través del cual el Concesionario [ENAM] hace uso de los activos afectos a la prestación del servicio y el canon de arrendamiento es pagado a través del componente ANP’s contenido en la fórmula de subsidios…”90 (Subrayas son del Tribunal)  La gratuidad en la entrega de los bienes, proveniente del contrato de concesión, se aplicó al contrato de comodato y también, pese a su denominación, al Contrato de Arrendamiento que lo reemplazó. La señora Natalia Salazar –abogada de la ENAM- lo describió así en su testimonio: “DRA. DE TRIZIO: Gracias.

¿Sabe si el Ministerio hizo alguna manifestación a ENAM en relación con que el uso bajo el contrato de arrendamiento de esa infraestructura de distribución sería gratuito para ENAM? SRA. SALAZAR: Sí, claro, siempre nos dijo, en las reuniones que sostuvimos, acá repito, que no había ningún sentido económico, de ningún tipo… de un contrato de comodato a uno arrendamiento, es que el propio Ministerio nos manifestó que el contrato de arredramiento iba a ser gratuito para nosotros y nos decía, pero qué problema le ve, si es que el Ministerio vía subsidio le va a reconocer el canon de arrendamiento y si se le genera un mayor valor, generada por retención o por otra serie de erogaciones que le toque realizar el Ministerio se las va a reconocer, siempre la manifestación del Ministerio iba a ser gratuito y no solo eso, sino que iba a ser pacifico, que no íbamos a tener ningún tipo de inconveniente en el uso de la infraestructura, a lo cual no puede distar más de la realidad.”  Dicha gratuidad, emanada del contrato de concesión, también se plasmó en la cláusula tercera del Contrato de Arrendamiento donde se estableció que los desembolsos referentes a los cánones serían efectuados por el Ministerio.

Ello se corroboró con el Otrosí 2 al Contrato de Arrendamiento. Allí se incluyó un procedimiento específico para la liquidación del valor correspondiente a los cánones, en el cual se reiteró nuevamente que el Ministerio realizaría los respectivos desembolsos;  Se estipuló que el valor del arrendamiento se fijaría mensualmente, con base en la fórmula prevista en la Resolución CREG 091 de 2007 para remunerar la actividad de 90 Exhibición documental del Ministerio, mediante correo electrónico del 14 de agosto de 2020.

La EEASA también ha reconocido que el arrendamiento fue el vehículo jurídico para realizar la entrega de la infraestructura bajo el contrato de concesión, y que el pago del canon estaba en cabeza del Ministerio: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA. (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 6 64 distribución de energía eléctrica91.

Conforme a dicha resolución, no se previó un canon para remunerar propiamente el uso y goce, por parte de la ENAM, de los activos de la EEASA. Las pautas de la remuneración se establecieron en función de la actividad de distribución de energía eléctrica que formaba parte precisamente de las actividades de la concesión92;  La Resolución 180195 del 11 de febrero de 2011, en su artículo 6, derogó a la Resolución 182527 de 2010.

Su contenido fue incorporado por las partes al Contrato de Arrendamiento por virtud del Otrosí aclaratorio suscrito el 18 de marzo de 201193. El artículo 4 de la Resolución 180195, aplicable entonces al Contrato, señaló expresamente que el prestador del servicio –la ENAM- debía incluir en el reporte trimestral de las cuentas de subsidios, toda la información detallada de los costos de activos no aportados a la concesión de entidades públicas –la EEASA- para la respectiva revisión, validación y reconocimiento por parte del Ministerio.

De nuevo, el vínculo entre la concesión y el arrendamiento resultaba evidente;  La concatenación o coligación contractual también se corrobora en otra comunicación, remitida por la EEASA al Ministerio, en la cual la misma convocante le solicitó a este último, entre otras cosas, que precisara que la Resolución CREG 057 de 2009 era la aplicable a la liquidación de los cánones de arrendamiento girados por el referido Ministerio.

Allí, la EEASA señaló que acudía al Ministerio con el objeto de solicitarle “(…) en su condición de Concedente del contrato de Concesión ASE 052 de 2010 suscrito entre el MME y ENAM, se sirva determinar e indicar de manera expresa, en el marco de la dinámica de pagos de los cánones de arrendamiento de la infraestructura de distribución y redes de propiedad de la EEASA, o Activos no aportados a la concesión, que el giro de los subsidios calculados de conformidad con la metodología de la resolución CREG 057 de 2009 dispuesto en el contrato de Arrendamiento suscrito entre la EEASA y ENAM No. 005 de 2011 que remuneran los ANP’s, corresponden directamente a la EEASA en su condición de arrendador..”94; y  El IPSE revisó las deducciones efectuadas por la ENAM con ocasión del Contrato de Arrendamiento, y que se discuten en este proceso con ocasión de la pretensión cuarta de la demanda de la EEASA.

El IPSE es precisamente el interventor del contrato de concesión, y no del Contrato de Arrendamiento95. El Contrato de Arrendamiento fue, en últimas, el mecanismo mediante el cual se instrumentó, de manera errónea96, la obligación de entrega de la infraestructura de 91 Cláusula 2 del Contrato. La Resolución CREG 057 de 2009 modificó a la Resolución CREG 091 de 2007, situación cuyas consecuencias han sido discutidas por las partes en este proceso. 92 En el mismo sentido: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 179. 93 Cláusula primera del Otrosí aclaratorio al Contrato de Arrendamiento. 94 Comunicación EEASA G-100-071-2016 del 19 de julio de 2016. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), p. 129. 95 Ver, por ejemplo: Testimonio de Luz Marina Parra. 96 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía. 65 propiedad de la EEASA a la ENAM como concesionaria. Debido a la deuda que la EEASA tenía con el Fondo y a la correlativa limitación para la entrega gratuita de dichos bienes conforme al contrato de concesión, se instrumentó el Contrato de Arrendamiento para posibilitar el pago de la deuda con base en los desembolsos que realizara el Ministerio.

De hecho, la coligación con dependencia unilateral entre el contrato de concesión y el denominado Contrato de Arrendamiento, se vio respaldada en el laudo arbitral emitido por otro tribunal el 15 de septiembre de 2020. Allí se determinó que el arrendamiento “(…) pasó a sustituir el comodato, que sí era admisible como sucedáneo del de concesión, luego es ese tránsito contrario a lo pactado lo que genera perjuicios por mayores costos que tuvo que asumir el concesionario y que deben ser reparados en cuanto sea probado, ya que el contrato de arrendamiento no fue autónomo y principal en este caso (…) el contrato de concesión estipulaba una entrega en el marco de contratos gratuitos que no generarían costo alguno para el concesionario, mientras que en la realidad se utilizó una figura contractual onerosa, ajena a lo pactado en la concesión, generando con ello un incumplimiento contractual por parte del MME en cuanto a la forma de ejecutar la prestación debida, lo que implicó costos y gastos para el concesionario que son un perjuicio que se debe reconocer en su favor.”97 Así las cosas, este Tribunal considera que entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento hubo una clara, inequívoca y estrecha coligación, la cual acompaña el análisis de fondo del llamamiento en garantía al Ministerio. 1.2.2 Influencia del Ministerio frente a la celebración y ejecución del Contrato de Arrendamiento En criterio del Tribunal, el Ministerio ha sido un actor crítico y fundamental en el denominado “Contrato de Arrendamiento”.

En efecto, los activos de propiedad de la EEASA le fueron entregados a la ENAM por parte del Ministerio y a través de la EEASA, tal como se estableció expresamente en los Otrosíes 1 y 2 del contrato de concesión, donde se modificó y precisó la cláusula 11.3 de dicho contrato. En otras palabras, el “uso y goce” de los activos, propios de un “arrendamiento”, fueron otorgados por el Ministerio a la ENAM a través de la EEASA como “arrendador”.

Y los pagos que debía recibir el “arrendador”, con ocasión del “arrendamiento”, eran desembolsados por el mismo Ministerio y tramitados por la ENAM. De este modo, la EEASA debía pagar la deuda a su cargo frente al Fondo a través de un tercero –el Ministerio- y con cargo a los “cánones”.98 97 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 183. 98 Esta circunstancia fue reconocida por la propia EEASA desde los albores del Contrato de Arrendamiento. Así, por ejemplo, mediante comunicación 2011-03580 del 13 de junio de 2011 –reseñada en el Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre el Ministerio-Fondo y la EEASA, esta última señaló expresamente que, una vez el Ministerio desembolsara los subsidios, la ENAM discriminaría el valor del arrendamiento a la fiducia y las sumas respectivas se remitirían a una sub-cuenta de la fiducia manejada por la ENAM.

Ver: Considerando 7 del Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre la EEASA y el Ministerio-Fondo; Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 159-163. 66 En su testimonio, el señor Alonso Mayelo Cardona –ex funcionario del Ministerio- se refirió gráficamente a la canalización de recursos, bajo el Contrato de Arrendamiento, indicando que “(…) al final y al cabo, dicho de un modo simple eran los bolsillos del mismo pantalón la plata sale de la Nación Ministerio de Minas y regresa a la Nación Ministerio de Minas básicamente o a sus entidades que al final van a en sus excedentes a Presupuesto General de la Nación.” El Ministerio Público, en su concepto, sostuvo que el Ministerio debió comparecer como llamado pues el arrendamiento dependió del contrato de concesión y el Ministerio “(…) sí tuvo incidencia en la voluntad de las partes plasmada en el contrato de arrendamiento…”99 La influencia del Ministerio fue determinante en este esquema contractual.

Esto se observa en la celebración y en la ejecución del Contrato. A. Influencia del Ministerio frente a la celebración y previsiones del Contrato de Arrendamiento El Tribunal ya ha abordado las causas del Contrato de Arrendamiento, en las cuales se evidencia la presencia del Ministerio. En todo caso, corresponde ahora abordar, de manera más concreta, la participación del Ministerio en su celebración y en la definición de sus términos. Según las consideraciones expuestas por el Tribunal y el material probatorio, estas son, entre otras, las circunstancias que evidencian la efectiva participación del Ministerio frente a la celebración y las previsiones del Contrato de Arrendamiento:  La parte arrendadora –EEASA- tiene dentro de su composición accionaria la participación mayoritaria del IPSE, que es aproximadamente del 90%.

El IPSE, a su vez, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio100;  El acreedor de la EEASA, esto es, el Fondo, es un mecanismo especial para el manejo de recursos públicos, el cual es administrado por el mismo Ministerio101;  El Contrato de Arrendamiento, en atención a los entes que allí intervinieron y a las causas que lo motivaron –ya explicadas por el Tribunal-, en modo alguno podía serle indiferente al Ministerio.

De hecho, bajo el contrato de concesión el Ministerio debía entregarle a la ENAM la infraestructura de propiedad de la EEASA y el Contrato de 99 Concepto del Ministerio Público, p. 68. 100 Al estar adscrito al Ministerio, el IPSE está sujeto a la orientación y coordinación del Ministerio, pese a tener autonomía administrativa. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que “(…) la adscripción, que la ley predica respecto de organismos tanto de la administración central - o sector central- como de la descentralizada - sector descentralizado- (unidades administrativas especiales, superintendencias, establecimientos públicos) significa un grado más intenso de dependencia que la vinculación…”: Corte Constitucional.

Sentencia C-1437 de 2000. 101 Ver, entre otros: Acuerdo de Pago entre el Ministerio y la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (3Cto Arrendamiento y Otros), folio 164. 67 Arrendamiento fue precisamente el título a través del cual se ejecutó erróneamente esta obligación en reemplazo del contrato de comodato.

El Contrato de Arrendamiento, a su vez, también era un instrumento de pago que involucraba al Ministerio, a la EEASA y al Fondo, situación que el testigo Alonso Mayelo Cardona –ex funcionario del Ministerio- catalogó como un flujo de dineros que salían de los bolsillos de un mismo pantalón. La EEASA se encontraba bajo la orientación y coordinación del Ministerio102, mientras que el Fondo estaba bajo la administración de dicha entidad.

La íntima coligación entre ambos negocios jurídicos, por demás, está ampliamente demostrada en el proceso;  En el mismo sentido, el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, que resolvió las controversias entre el Ministerio y la ENAM, hizo expresa referencia a la reunión de la asamblea general de accionistas de la EEASA, consignada en el Acta 45 del 25 de marzo de 2011103.

Allí se acreditó la influencia directa del Ministerio en la celebración del Contrato de Arrendamiento: “El Dr. RAMÍREZ indica que aún no se explica cómo luego de una directriz del Ministro de Minas y Energía el proceso de entrega de la infraestructura de la EEASA para saldar la deuda con el Fondo no se realizó. El Dr. MAY expresa que la EEASA realizó todos los esfuerzos que estaban en sus manos pero que el acto debía ser bilateral, sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía cambió sus políticas, y se optó por la salida del arrendamiento de los activos…” (Subrayas son del Tribunal)  La influencia del Ministerio en el esquema contractual no se agotó en la celebración del Contrato de Arrendamiento.

También se verificó frente a sus respectivos ajustes, como se observa, por ejemplo, en el Otrosí 2 al Contrato del 26 de abril de 2011. A este respecto, en el Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre el Ministerio y la EEASA se dejó consignado que “(…) el ingeniero Alonso Cardona Delgado [del Ministerio], atendiendo la solicitud del Grupo de Jurisdicción Coactiva, después del correspondiente análisis de tipo técnico, impartió algunas directrices conducentes a la necesidad de ajustar el Contrato de Arrendamiento No. 005 del 1 de enero de 2011, como requisito para la suscripción del otrosí al Acuerdo de Pago del 30 de agosto de 2005, por lo que EEASA E.S.P y ENAM S.A. E.S.P. procedieron a realizar el Otrosí No. 2 al Contrato No. 005 del 1 de enero de 2011.”104 (Subrayas son del Tribunal); y  Dicha intervención también se evidenció frente a la fórmula o parámetro de cálculo de los cánones, particularmente cuando la ENAM y la EEASA discutieron sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009 a la liquidación de los cánones de 102 Incluso, en una ocasión la EEASA sostuvo que “(…) siempre ha estado como coadyuvante de las políticas del MME…”: Comunicación IPSE 2014-1000004501 del 26 de febrero de 2014, remitida a la ENAM.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto CP4 Arrendamiento y Otros), p. 188. 103 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 174-175. 104 Considerando 6 del Otrosí 3 al Acuerdo de Pago entre la EEASA y el Ministerio-Fondo;

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), folios 159-163. 68 arrendamiento, en reemplazo de la Resolución CREG 091 de 2007, consagrada para dicho propósito en el Contrato de Arrendamiento. Esta discusión entre las partes es materia de una pretensión de la demanda de la EEASA, que se abordará adelante en el laudo.

Por lo pronto, el Tribunal encuentra que el Ministerio también intervino frente a este elemento del Contrato. Así, por ejemplo, la EEASA acudió al Ministerio para determinar si era posible aplicar la diferencia entre ambas resoluciones a la liquidación de los cánones comprendidos entre enero de 2011 y abril de 2016105. Incluso, en una de sus comunicaciones la EEASA señaló que en reunión realizada con el Ministerio el 11 de mayo de 2017, dicha entidad indicó que la Resolución 091 de 2007 “(…) representa sólo el criterio que se adoptó por parte del MME para establecer una metodología de cálculo mensual de los ANP’s…”, situación con la cual la EEASA se mostró en desacuerdo106.

El Ministerio, a su vez, reconoció que sí tuvo incidencia en esa previsión del Contrato pues utilizó la valoración o parámetro previsto en la Resolución CREG 091 de 2007 como “(…) una referencia numérica del valor de arriendo (…) y no como una metodología tarifaria sujeta a los cambios de regulación…”107 Independientemente de que el Ministerio pudiese o no definir la suerte de esta fórmula de liquidación, lo cierto es que su intervención en el esquema contractual ha sido demostrada en el proceso.

B. Influencia del Ministerio frente a la ejecución del Contrato de Arrendamiento Igualmente, el Ministerio ha intervenido activamente en la ejecución del Contrato de Arrendamiento. Como se verá adelante, la participación de dicha entidad en el pago de los denominados cánones de arrendamiento es uno de los puntos relevantes en lo que atañe al llamamiento en garantía. Para el Tribunal, la participación del Ministerio, respecto del pago de los denominados cánones de arrendamiento, ha posibilitado cuatro conclusiones: (i) que los desembolsos correspondientes a los cánones provinieron del Ministerio, y no de la ENAM;

(ii) que el pago de los cánones, por regla general, operó directamente entre el Ministerio y la EEASA o el Fondo; (iii) que la participación de la ENAM, como arrendataria en el Contrato, no se basó propiamente en el pago de cánones sino en la gestión administrativa para que ello sucediese; y (iv) que todo ello corrobora, por la vía de la conducta contractual en los pagos, que el arrendamiento fue un instrumento en el cual se previó el uso gratuito de los activos de la EEASA por parte de la ENAM.

Es evidente, y así lo reconocen distintos intervinientes, que el Ministerio efectuó los desembolsos correspondientes a los cánones. Así, por ejemplo, en una comunicación de la 105 Comunicación EEASA 100-109-2016 del 10 de junio de 2016. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 87-88. 106 Comunicación EEASA G-100-159-2017 del 23 de mayo de 2017, remitida al Ministerio.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 42. 107 Comunicación del Ministerio 2017-036963 del 6 de julio de 2017, remitida a la EEASA. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 52. 69 EEASA, remitida al Ministerio, ésta le solicitó expresamente que se eliminara el trámite de la factura emitida por la EEASA a la ENAM para el pago de cánones, dado que el Ministerio venía girando los cánones directamente a la EEASA tras la respectiva validación108.

Igualmente, el IPSE, al pronunciarse sobre las diferencias planteadas por la ENAM por los sobrecostos generados con el esquema del arrendamiento, se refirió a las posiciones de la EEASA y de la ENAM como partes del Contrato de Arrendamiento. En el acápite referente a la EEASA, esta última corroboró que el Ministerio efectuaba los giros correspondientes a los cánones.

Al respecto, se indicó que los “(…) giros realizados por el MME a ENAM, con el fin de ser a su vez girados a la EEASA, para el pago del canon de arrendamiento, deben ser efectuados a su destinatario, y de esta forma evitar responsabilidades de carácter jurídico al estar administrando Recursos Públicos.”109 El propio Ministerio, en una comunicación remitida a la EEASA, sostuvo expresamente estar “(…) a paz y salvo a marzo 31 de 2016 con la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. – EEASA por concepto de subsidios por menores tarifas del año 2010 y por concepto de arrendamiento de activos no aportados a la concesión ANP’s.”110 (Subrayas son del Ministerio) Incluso, el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, que resolvió las controversias entre la ENAM y el Ministerio, hizo referencia expresa a los alegatos de este último –reiterados en este punto en el presente proceso arbitral- en los cuales la entidad manifestó que “(…) mantuvo su obligación de garantizar el ‘uso normal y pacífico’ de la infraestructura hasta el momento en que ENAM decidió autónomamente incumplir el arrendamiento al negarse a recibir las facturas.

La causa de la falta de desembolso reciente para el pago de ANPs a ENAM por parte del MME se debe a la decisión autónoma y consiente (SIC) del ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento. “111 En la práctica, el pago de los cánones tuvo lugar como se ilustra a continuación112: Fuente del Pago Resolución de Pago Receptor Tipo de Pago Valor Ministerio 181161 del 4 de julio de 2011 Fondo Directo $1,310,745,520.00 Ministerio 180385 del 14 de marzo de 2012 Fondo Directo $1,499,985,861.00 Ministerio 180507 del 3 de abril Fondo Directo $707,834,180.00 108 Comunicación DOC.EEASA.G-100-071-2016 del 19 de julio de 2016, remitida al Ministerio.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 129-130. 109 Este fue un planteamiento de la EEASA, en el cual requería que la ENAM le remitiese los recursos que le hubiese girado el Ministerio. Comunicación IPSE 2014-1000004501 del 26 de febrero de 2014, remitida a la ENAM. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto CP4 Arrendamiento y Otros), p. 188 110 Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 57. 111 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020. ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 166-167. Ver: Alegatos de Conclusión del Ministerio en el presente arbitraje, p. 35. 112 Ver, entre otros: Comunicación del Ministerio 2020-005326 del 12 de marzo de 2020, remitida a la ENAM.

Documentos aportados por la ENAM el 16 de diciembre de 2020; Comunicación EEASA G-100- 243-2017 del 23 de septiembre de 2008, Anexo 2 - Distribución de Recursos del Ministerio; Certificación del 11 de diciembre de 2020, emitida por la señora Luz Marina Parra –revisora fiscal de la ENAM. Documentos aportados por la ENAM el 16 de diciembre de 2020; y Testimonio de la señora Luz Marina Parra. 70 de 2012 Ministerio 181043 del 5 de julio de 2012 Fondo Directo $708,000,000.00 Ministerio 91587 del 3 de octubre de 2012 Fondo Directo $716,637,000.00 Ministerio 90120 del 25 de febrero de 2013 Fondo Directo $774,162,458.00 Ministerio 90359 del 20 de mayo de 2013 Fondo Directo $735,773,000.00 Ministerio 91043 del 28 de noviembre de 2013 ENAM (Fideicomiso)113 Indirecto $2,278,583,000.00 Ministerio 91540 del 24 de diciembre de 2014 ENAM (Fideicomiso)114 Indirecto $2,431,383,303.00 Ministerio 40805 del 19 de agosto de 2016 EEASA Directo $5,724,629,656.00 Ministerio 40994 del 21 de octubre de 2016 EEASA Directo $1,500,000,000.00 Ministerio 41152 del 27 de octubre de 2017 EEASA Directo $4,000,000,000.00 $22,387,733,978.00 Para el Tribunal, el Ministerio intervino activa y continuamente en la ejecución del Contrato de Arrendamiento.

Dicha entidad fue la fuente de pago de los cánones y tuvo incidencia en la destinación de los montos. En últimas, si se mira el esquema contractual bajo la perspectiva de las dos partes de la relación, esto es, arrendador y arrendatario, se observa cómo la obligación de entrega de la infraestructura de la EEASA a la ENAM debió ser ejecutada por el Ministerio a través de la EEASA, y cómo el pago de los cánones también involucró al mismo Ministerio como fuente para los distintos desembolsos.

Frente a la excepción de la parte convocada denominada “El Otrosí No. 2 al Contrato de Arrendamiento No. 005 no fue objeto de implementación”, el Tribunal encuentra que esta no prosperará en la medida en que el Ministerio sí desembolsó recursos – tal como se 113 En la Comunicación del Ministerio 2014-019391 del 27 de marzo de 2014, remitida a la ENAM, se le indicó a esta última (i) que podía descontar los costos en que ésta había incurrido, (ii) que, del monto girado, la suma de $545,026,884.00 correspondía al saldo pendiente de la deuda de la EEASA con el Fondo, y (iii) que el monto respectivo –incluyendo el valor de la deuda pendiente con el Fondo-, en todo caso, se le giraría a la EEASA.

Documentos aportados por la ENAM el 16 de diciembre de 2020; y Documentos exhibidos por el Ministerio, pp. 135-136. La ENAM cuestionó la continuidad de estos trámites tras el pago de la deuda de la EEASA al Fondo. Ver, entre otros: Comunicación ENAM 2014-083753 del 15 de diciembre de 2014, remitida al Ministerio. Documentos exhibidos por el Ministerio, p. 141. 114 En la Comunicación del Ministerio 2015-089194 del 16 de diciembre de 2015, remitida a la ENAM, se le solicitó a esta última que descontase el costo financiero de dichos recursos y luego le girase el monto restante a la EEASA.

Documentos aportados por la ENAM el 16 de diciembre de 2020. Posteriormente, el Ministerio instruyó a ENAM para girarle un monto a GENSA S.A. ESP, con cargo a los mencionados recursos, y debido a una deuda que tenía la EEASA con dicha empresa por concepto de compra de energía: Comunicación del Ministerio 2014-085288 del 19 de diciembre de 2014, remitida a la ENAM.

Documentos exhibidos por el Ministerio, pp. 158-159. 71 observa en el cuadro anterior- a nombre de la ENAM para que esta procediese con los respectivos pagos conforme al Contrato, lo cual se reflejará en la parte resolutiva. Sin lugar a dudas, el esquema contractual que se analiza en este proceso tuvo al Ministerio como eje y actor de primer orden, pese a lo cual el Tribunal reitera su consideración en el sentido de que la ENAM, en todo caso, asumió obligaciones como gestor de la liquidación y canalización de los montos desembolsados por el Ministerio, situación que el Tribunal analizará adelante al abordar las pretensiones de la demanda de la EEASA. 1.2.3 El Ministerio como garante de obligaciones Para la convocada ENAM, el llamamiento al Ministerio debe proceder con base en (i) las competencias y obligaciones de este último, referentes al reconocimiento del ANP y cuyo destino era cubrir los costos asociados al uso de la infraestructura no entregada en concesión; y (ii) en la obligación, en cabeza de dicha entidad, consistente en garantizarle a la ENAM la gratuidad del uso de la infraestructura para la concesión. En otras palabras, la convocada sostiene que el llamamiento al Ministerio debe prosperar, en la medida en que éste garantizó la gratuidad en el uso, por parte de la ENAM, de la infraestructura de la EEASA destinada a la concesión. De hecho, según la convocada, el Ministerio debía desembolsar la totalidad de los dineros referentes a los cánones.

En relación con las competencias del Ministerio, la ENAM señala que, por virtud de las normas vigentes, aquel tenía a su cargo la administración de los recursos destinados al pago de subsidios, a los cuales pertenece precisamente el ANP, que remunera el arrendamiento de la infraestructura de la EEASA. Por ende, la gestión de la ENAM se circunscribía a enviar trimestralmente un reporte de subsidios que incluyera el componente ANP, situación que, según la ENAM, se realizó en debida forma.

La convocante EEASA ha controvertido el llamamiento basada principalmente en la ausencia de vínculo o coligación contractual entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento. En cuanto al fondo del llamamiento en garantía, el Ministerio plantea que éste no debe prosperar. Señala que el componente ANP se diseñó para que prestadores como la ENAM pagaran la infraestructura que no les hubiese sido entregada a título de concesión, comodato o aporte, tal como se estipuló en el Contrato de Arrendamiento.

En tal sentido, la Resolución 180195 de 2011, aplicable al Contrato, dispuso una metodología en la cual la ENAM debía enviar reportes trimestrales con información detallada de los costos de activos no aportados a la concesión, la cual le permitiese al Ministerio efectuar las verificaciones del caso y realizar los respectivos desembolsos.

Indica que la ENAM tenía, dentro de su ámbito de control, la información sobre el consumo subsidiado de energía de los usuarios, lo cual confirmaba la importancia y necesidad del reporte detallado de información a su cargo. Señala que, tras la decisión de la ENAM de no volver a recibir facturas de la EEASA ni calcular el ANP –Comunicación ENAM DAF-AMZ-3513-2018 del 25 de abril de 2018-, la convocada dejó de realizar los respectivos reportes en forma adecuada u oportuna y ello implicó que el Ministerio no pudiese realizar los respectivos desembolsos con el 72 componente ANP115.

E igualmente reitera que no había coligación entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento, luego no sería procedente obligar al Ministerio a responder por situaciones que, en el caso del presente proceso arbitral, corresponderían a un negocio jurídico ajeno al contrato de concesión y por el cual el Ministerio ya fue condenado.

El Ministerio Público no ofreció mayores observaciones frente a este punto, quizás por considerar que había operado la excepción de caducidad propuesta por la ENAM. A. Procedencia del llamamiento en garantía Según las consideraciones expuestas, para este Tribunal resulta claro que el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento están inequívoca y estrechamente coligados.

También es evidente que el esquema contractual del Contrato de Arrendamiento no podía ser concebido ni entendido sin la presencia y la participación activas del Ministerio. Este último participó frente a la celebración y previsiones del Contrato, como también frente a su ejecución, con énfasis en la realización de los pagos correspondientes a los denominados cánones de arrendamiento.

En dicho sentido, el Ministerio intervino activa y continuamente como única fuente de pago de los cánones e incidiendo en la destinación de los respectivos montos. Adicionalmente, a lo largo de este laudo se ha hecho extensa referencia a la gratuidad que debió acompañar el uso, por parte de la ENAM, de la infraestructura de propiedad de la EEASA, situación en la cual el Contrato de Arrendamiento desarrollaría lo previsto en el contrato de concesión. En este sentido, también se ha tenido en cuenta el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, proferido por otro tribunal, el cual incluyó algunos apartes relevantes sobre este particular y su relación con el Contrato de Arrendamiento116: “En verdad, la expresión ‘adoptar las medidas’ de la cláusula 11.2.7, en criterio de este Tribunal debe entenderse en su sentido natural, como ‘tomar las decisiones’ correspondientes sobre los activos de EEASA que temporalmente no podían entregarse en concesión, con miras a concluir la entrega mediante el comodato o aporte y finalmente desembocar en la entrega por concesión. Así las cosas, se requiere que el deudor de la prestación de entrega (Concedente) necesariamente cumpla con el resultado perseguido – la entrega gratuita de la infraestructura - para que se entienda satisfecho el interés del acreedor (Concesionario), sin que pueda exonerarse por haber actuado más o menos diligentemente, con un resultado distinto al que le correspondía según su obligación.” 115 De hecho, la demanda de la EEASA solicita los cánones adeudados por la ENAM a la EEASA entre abril de 2018 y marzo de 2019. 116 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 171, 177. 73 (…) “Existe una peculiaridad en este entramado, que consiste en que ENAM inicialmente aceptó de buena fe el arreglo, bajo la presunción de que sería un contrato temporal y que no sufriría ningún perjuicio, porque el Ministerio al final pagaría los costos del arriendo a través de un componente que se llama “activos no aportados la concesión”; esos recursos serían idénticos al valor del arriendo que se calculaba con una fórmula de costos.

Concluyó que “(…) el contrato de concesión estipulaba una entrega en el marco de contratos gratuitos que no generarían costo alguno para el concesionario, mientras que en la realidad se utilizó una figura contractual onerosa, ajena a lo pactado en la concesión, generando con ello un incumplimiento contractual por parte del MME en cuanto a la forma de ejecutar la prestación debida, lo que implicó costos y gastos para el concesionario que son un perjuicio que se debe reconocer en su favor…” (Subrayas son del presente Tribunal) El Ministerio debía proceder entonces “(…) a la entrega pactada, puesto que el contrato de concesión está vigente, es de larga duración y, para los años que restan, el Concesionario debe contar con los activos afectos al servicio concesionado, a título de concesión, sin perjuicio de los tratos que el MME [Ministerio] deba hacer con la empresa en liquidación EEASA para solucionar las relaciones jurídicas pendientes entre ellos.”117 Así, y dado que el Ministerio incumplió el contrato de concesión, entre otras cosas, por no haber entregado la infraestructura a la ENAM en forma gratuita, la parte resolutiva de dicho laudo, en lo pertinente, dispuso lo siguiente: “DÉCIMO PRIMERO.- DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA incumplió la cláusula 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 117 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, p. 183. 74 2010, modificada por los Otrosíes Nos. 1 y 2, porque no ha entregado a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la infraestructura de distribución a título de concesión, comodato o aporte, directamente o a través del IPSE o de las entidades propietarias de dicha infraestructura.

DÉCIMO SEGUNDO. - CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a entregar, dentro del término razonable de un (1) mes, contado a partir de la fecha de este laudo, a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a título de concesión, comodato o aporte, la infraestructura de distribución, compuesta por los elementos descritos en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre la EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P. -EEASA- y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., que no haga parte de las reposiciones realizadas por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. En consecuencia, se deniega la entrega en el plazo de cinco (5) días calendario, como se solicitó en la pretensión.” Entonces la cuestión a dilucidar es si todos estos elementos, unidos a las demás circunstancias relacionadas con el Contrato de Arrendamiento, determinan que el Ministerio deba responder como llamado en garantía en la medida en que prosperen total o parcialmente las pretensiones de la demanda arbitral de la EEASA contra la ENAM.

De conformidad con el marco normativo aplicable al llamamiento en garantía118, se ha sostenido que el llamamiento en garantía es “(…) una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.”119 En consonancia con lo anterior, se ha señalado que el llamamiento ocurre cuando “(…) entre la persona citada y la que la hace citar exista una relación de garantía, o con la denuncia del pleito que a esto también equivale, la relación procesal en trámite recibe una nueva pretensión de parte que, junto con la deducida inicialmente, deben ser materia de resolución en la sentencia que le ponga fin..”120 De este modo, “(…) el llamamiento en garantía se produce, al decir de Guasp, ‘cuando la parte de un proceso hace intervenir en 118 La Ley 1563 de 2012, en su artículo 37, prevé expresamente la figura del llamamiento en garantía en el arbitraje.

Dicha intervención se sujeta a las normas del procedimiento civil. El artículo 64 de la Ley 1564 de 2012 señala lo siguiente: “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” La Ley 1437 de 2011, en su artículo 225, contiene una aproximación similar. 119 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 8 de julio de 2011. CP. Dra Olga Mélida Valle de la Hoz. Exp. 18.901. 120 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de noviembre de 1980. 75 el mismo a un tercero, que debe proteger o garantizar al llamante, cubriendo los riesgos que se derivan del ataque de otro sujeto distinto, lo cual debe hacer el tercero, bien por ser transmitente: llamado formal, o participante: llamado simple, de los derechos discutidos’.

En uno y otro caso precísase, como se dejó dicho antes, que haya un riesgo en el llamante, que por ley o por contrato deba ser protegido o garantizado por el llamado; o (…) que el llamante tenga ‘derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia’".121 En el escenario arbitral, se ha puntualizado que “(…) el llamado en garantía es un tercero que, en relación de necesidad, participa en el proceso arbitral, según se vio, pero no es parte.

Acude al proceso en virtud del instituto procesal del llamamiento, que se sustenta en un mandato legal o en una relación de carácter contractual.”122 En el mismo contexto, se ha dicho que “Nadie discute la conveniencia y enormes ventajas del llamamiento en garantía, hija directa del principio de economía procesal. Al reunir en un solo proceso a tres partes con intereses y relaciones legales o contractuales diferentes pero concatenadas, el juez puede resolver la relación del demandante contra el demandado y de éste con el llamado en garantía en una sola sentencia. Si así no fuera, el demandado tendría que iniciar simultánea o sucesivamente otro proceso ante su garante legal o contractual.”123 Los lineamientos anteriores le permiten al Tribunal considerar que sí procede el llamamiento en garantía al Ministerio.

En realidad, y tal como se ha verificado a lo largo del laudo, existe el derecho legal y también el derecho contractual de la ENAM para vincular al Ministerio como llamado en garantía. Desde el punto de vista legal, se tiene que el propio Ministerio le había indicado a otro tribunal arbitral que aquel “(…) adoptó todas las medidas que han hecho posible garantizar el uso gratuito, normal y pacífico de los activos, tal como ha acontecido hasta la actualidad con la inclusión del componente denominado ANP (Activos no Aportados a la Concesión) en la formula general de subsidios, pues desde que ENAM entró en operación en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el ASE, lo ha realizado con la infraestructura entregada, entre otros, por EEASA, a través del Contrato de Arrendamiento…”; y que “(…) ENAM siempre ha realizado el uso normal, gratuito y pacífico de los activos de forma ininterrumpida, tanto es así que ENAM en la actualidad presta el servicio con esos activos y su gratuidad se garantiza por parte del MME a través del componente de ANP’ s reconocido en la Resolución de Subsidios.”124 (Subrayas son del presente Tribunal) Sin embargo, y tal como se ha explicado, mediante laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, dicho tribunal señaló que el Ministerio incumplió su obligación, emanada del 121 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 14 de octubre de 1976. 122 Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2014. 123 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de febrero de 2021. Banco de la República v Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. 124 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía, pp. 46, 166. 76 Contrato de Concesión, de entregarle a la ENAM la infraestructura, de propiedad de la EEASA, para que aquella pudiera utilizarla en forma normal, pacífica y gratuita. Para este Tribunal, conforme a la parte motiva y resolutiva del laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020 es evidente la presencia, a través de dicho laudo, de un mandato legal al Ministerio para que éste cumpliese su obligación de garantizarle a la ENAM el uso normal, pacífico y gratuito de la infraestructura de propiedad de la EEASA.

Desde el punto de vista contractual, también se verifica la procedencia del llamamiento en garantía al Ministerio en este proceso. La obligación de garantía, a cargo del Ministerio, emana del contrato de concesión y del Contrato de Arrendamiento conforme a la concatenación o coligación clara, estrecha, manifiesta e inequívoca existente entre ambos negocios jurídicos, los cuales tienen sendos pactos arbitrales a falta de uno solo125.

Entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento no existía “alguna relación”, como lo ha sostenido erróneamente el Ministerio. El Contrato de Arrendamiento fue el título jurídico, en reemplazo del contrato de comodato, que se empleó con la activa participación y pleno conocimiento del Ministerio para que la ENAM utilizara los activos de propiedad de la EEASA destinados a la concesión. El Contrato de Arrendamiento se celebró, entre otras cosas, para desarrollar la obligación de entrega gratuita de los activos concesionados por parte del Ministerio.

La obligación de garantizar el uso gratuito de la infraestructura, por parte del Ministerio, surgió entonces a partir del contrato de concesión e irradió íntegra e indefectiblemente el esquema contractual del Contrato de Arrendamiento en todas sus fases. En efecto, es absolutamente llamativo, en criterio del Tribunal, que el Contrato de Arrendamiento no haya establecido una obligación explícita de pago de cánones por parte de la ENAM, como sucede en cualquier contrato de arrendamiento cuando las partes regulan un elemento esencial, como lo es esta obligación. Y es igualmente llamativo que el Ministerio hubiese desembolsado, siempre y en todos los casos, los dineros correspondientes a los cánones de arrendamiento.

La existencia de la obligación contractual de garantía no depende, de manera exegética, de que se suscriba un contrato o negocio jurídico típico de garantía –i.e. una póliza de seguro-. Por el contrario, el régimen legal exige que el llamado sea un garante prestacional, es decir, que haya garantizado las obligaciones de un contrato, situación ampliamente acreditada y corroborada en este proceso.

B. Alcance de la obligación de garantía a cargo del Ministerio Una vez despejada la procedencia del llamamiento en garantía al Ministerio, conviene abordar el alcance de dicha obligación. Ello permite determinar si el Ministerio debe responder o no por las distintas condenas que el Tribunal profiriese en contra de la ENAM, con ocasión de las pretensiones formuladas por la EEASA en su demanda. 125 La cláusula 60 del contrato de concesión contiene el pacto arbitral de dicho contrato.

La cláusula undécima del Contrato de Arrendamiento contiene el pacto arbitral de dicho contrato. 77 Es indiscutible que el Ministerio asumió la garantía de gratuidad en el uso, por parte de la ENAM, de la infraestructura de la EEASA. En todos los casos, el Ministerio fue la fuente de pago de los montos correspondientes a los cánones de arrendamiento.

Dicha obligación de garantía surgió a partir del contrato de concesión e irradió íntegra e indefectiblemente el esquema contractual del Contrato de Arrendamiento en todas sus fases. El propio Ministerio, en una comunicación remitida a la EEASA, sostuvo expresamente estar “(…) a paz y salvo a marzo 31 de 2016 con la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. – EEASA por concepto de subsidios por menores tarifas del año 2010 y por concepto de arrendamiento de activos no aportados a la concesión ANP’s.”126 (Subrayas son del Ministerio) Sin embargo, le asiste razón al Ministerio al afirmar que la ENAM, en todo caso, suscribió libre y voluntariamente el Contrato de Arrendamiento, el cual le generaba obligaciones y posibles responsabilidades.

Eso es cierto, pero de ahí no se puede colegir que la ENAM asumió las obligaciones propias de un arrendatario. Al efectuar la calificación jurídica del Contrato, este Tribunal concluyó que el denominado Contrato de Arrendamiento fue, en realidad, un contrato de empresa mediante el cual la ENAM obró como gestora de intereses ajenos mientras desarrollaba unos servicios homogéneos, de carácter administrativo, referentes a la liquidación y a gestionar el desembolso, por parte del Ministerio, de las sumas que la EEASA le pagaría al Fondo para saldar el acuerdo de pago existente entre estas entidades.

Así, el denominado Contrato de Arrendamiento comportó una serie de obligaciones, a cargo de la ENAM, consistentes en prestar unos servicios administrativos homogéneos para la liquidación y desembolso posterior de los pagos, los cuales estaban sujetos a la revisión, validación y reconocimiento del propio Ministerio. Igualmente, está probado que el Contrato de Arrendamiento continuó su ejecución, durante años, tras el pago total de la deuda de la EEASA al Fondo.

En este orden de ideas, las partes intervinientes en la ejecución del Contrato siguieron asumiendo sus obligaciones pese a que ya se había realizado el pago de dicha deuda. En este orden de ideas, el Tribunal adoptará los siguientes criterios para resolver si el Ministerio debe o no responder por las condenas que se emitiesen en contra de la ENAM:  La obligación de garantía del Ministerio cubre las obligaciones de pago derivadas del Contrato referentes a los cánones, es decir, aquellas que garantizaban el uso gratuito de los activos por parte de la ENAM;  La obligación de garantía del Ministerio no cubre aquellas obligaciones que estuviesen bajo la esfera de control interno de la ENAM en desarrollo de sus servicios administrativos dentro del contrato de empresa, denominado Contrato de Arrendamiento.

Visto desde la perspectiva de la gestión de intereses ajenos, la ENAM debe responder, sin comprometer al Ministerio como garante, si aquella excedió, desconoció o extralimitó el ejercicio de sus servicios. Conforme a las 126 Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 57. 78 pretensiones de la demanda de la EEASA, la ENAM debe responder entonces por las condenas derivadas de su propia culpa, en desarrollo de sus servicios y frente a cuestiones distintas a la gratuidad en el uso de la infraestructura;  Por ende, la ENAM debe responder directamente, sin comprometer al Ministerio como garante, si el Tribunal encuentra que la ENAM retuvo dineros de manera no autorizada conforme a la pretensión cuarta de la demanda de la EEASA;  En general, la ENAM también debe responder directamente si el Tribunal encuentra que se deben los cánones solicitados por la EEASA en la pretensión tercera de su demanda y ello se debió a la ejecución tardía o defectuosa de la obligación de reporte o información a cargo de la ENAM.

Dicho de manera más precisa, si prospera dicha pretensión; si el Tribunal encuentra que el Ministerio no desembolsó los montos correspondientes a los cánones a partir de abril de 2018127; si dichos montos se encuentran probados en el proceso; y si la falta de desembolso se debió al cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones de información a cargo de la ENAM, mal haría este Tribunal en ordenarle al Ministerio que asuma las consecuencias económicas específicamente derivadas de las demoras o imprecisiones en la información de soporte a cargo de la ENAM.

En particular, el Tribunal concluye que, si procediese la pretensión tercera de la demanda de la EEASA en materia de cánones de arrendamiento y estuviese probado el monto de los cánones adeudados, el Ministerio tendrá que asumir el capital de dichos cánones pues garantizó incondicionalmente la gratuidad en el uso de la infraestructura por parte de la ENAM.

Los intereses moratorios sólo correrán por cuenta de la ENAM en la medida en que el Tribunal encuentre, con sujeción a las pautas arriba mencionadas, que ésta incumplió su deber de reporte o información que servía como base para que el Ministerio efectuara los respectivos desembolsos. Si, pese al cumplimiento oportuno y adecuado de dichos reportes, el Ministerio no hubiese desembolsado los respectivos montos, entonces a aquel también le corresponderá pagar los intereses moratorios respectivos en tanto el Tribunal encuentre que procede el pago de los cánones reclamados; y  La obligación de garantía del Ministerio se activa si el Tribunal encuentra que prospera la pretensión quinta de la demanda, correspondiente a la indebida liquidación de los cánones según la Resolución CREG 091 de 2007 -y no según la Resolución CREG 057 de 2009- y ello se debió a la culpa del Ministerio.

La EEASA no solicitó intereses moratorios frente a esta pretensión. 127 Tanto en el juramento estimatorio de la demanda de la EEASA como en su escrito de subsanación, se indicó que los cánones reclamados se tasaban según un período entre abril de 2018 y marzo de 2019. En dicho escrito de subsanación, la EEASA aclaró, en todo caso, que “(…) al momento de la presentación de la demanda la empresa demandada aún se encuentra en tenencia de la infraestructura arrendada y se irán generando incumplimientos en el transcurso del proceso.” La pretensión de la EEASA no fijó entonces un término definido respecto de los cánones reclamados y el juramento estimatorio fue objetado, razón por la cual el Tribunal atenderá los períodos posteriores según la realidad contractual; la causación de perjuicios después de presentada la demanda; y los criterios que se señalarán adelante sobre su corte.

Por supuesto, para emitir una condena concerniente al pago de los cánones adeudados, se requerirá que su respectivo monto esté probado en el proceso, circunstancia que se analizará adelante en el laudo. 79 C. Sobre la procedencia de las pretensiones del llamamiento en garantía y las oposiciones presentadas por el Ministerio y la EEASA Con fundamento en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, se realizó la primera audiencia de trámite, en la cual este Tribunal asumió competencia para decidir las distintas controversias correspondientes a este proceso.

Ello incluyó las cuestiones referentes al llamamiento en garantía de la ENAM al Ministerio. Ninguno de los intervinientes formuló recurso u objeción alguna frente a este punto de la decisión128. Adicionalmente, se tiene que el Ministerio no sólo participó de manera activa y determinante en el esquema contractual del Contrato de Arrendamiento, sino también desplegó su defensa a lo largo de este proceso arbitral.

En su contestación al llamamiento en garantía, el Ministerio no propuso excepciones de manera expresa, pero sí formuló oposiciones concretas al llamamiento. Estas corresponden, en esencia, a las señaladas en este laudo dentro del acápite introductorio referente al llamamiento en garantía, las cuales se desarrollaron en los alegatos de conclusión del Ministerio.

Para mayor claridad, y habiéndolas revisado en su totalidad, el Tribunal las agrupa de la siguiente manera para proceder a su decisión: (i) el Ministerio no es parte del Contrato de Arrendamiento; (ii) el Ministerio no garantizó ninguna obligación a cargo de la ENAM; (iii) la ENAM celebró voluntariamente el Contrato de Arrendamiento y asumió sus respectivas obligaciones;

(iv) independencia del Contrato de Arrendamiento frente al contrato de concesión; (v) ausencia de obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía; y (vi) perjuicios causados por la decisión autónoma de la ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento. A su vez, la EEASA se opuso al llamamiento aduciendo la falta de coligación entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento.

Respecto de las pretensiones del llamamiento en garantía, y conforme a las consideraciones ya expuestas en el laudo, el Tribunal sintetiza su decisión sobre cada una de ellas así: “PRIMERA: Que se declare que en virtud del contrato de Concesión 052 de 2010 es el MME y no ENAM quien tiene la obligación de realizar cualquier pago derivado del contrato de arrendamiento 005 de 2011.” Decisión del Tribunal: Según las consideraciones expuestas por el Tribunal, esta pretensión prospera parcialmente, esto es, en el entendido de que el Ministerio, en su condición de garante de la gratuidad en el uso de la infraestructura de la EEASA por parte de la ENAM, tiene la obligación de realizar todos los desembolsos referentes a los denominados cánones de arrendamiento.

Para que el Ministerio cubra dicha obligación, no bastará con que el Tribunal declare el incumplimiento contractual en el pago de los cánones. También se requerirá que el monto de los cánones se encuentre probado, como es natural en cualquier escenario de responsabilidad contractual. Con sujeción a lo anterior, la ENAM debe 128 Auto 19 del 3 de agosto de 2020. 80 responder entonces por las condenas económicas que se deriven de su propia culpa, en desarrollo de sus servicios y frente a cuestiones distintas a la gratuidad en el uso de la infraestructura.

“SEGUNDA: Que se declare que ENAM tiene derecho a exigir del MME la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total del pago que tuviere que hacer como resultado del laudo que dé fin al proceso de la referencia.” Decisión del Tribunal: De conformidad con lo expuesto frente a la pretensión primera anterior, esta pretensión prospera parcialmente.

“TERCERA: Que se vincule al MME al proceso de la referencia en calidad de llamado en garantía.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera. “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Que se vincule al MME al proceso en cualquier calidad que el tribunal encuentre pertinente.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión subsidiaria no prospera.

El Ministerio ha sido vinculado como llamado en garantía. “CUARTA: Que se condene al MME a efectuar el pago de cualquier condena en contra de ENAM basada en las pretensiones de EEASA.” Decisión del Tribunal: Según lo expuesto por el Tribunal frente a las pretensiones primera y segunda del llamamiento en garantía, esta pretensión solo podría prosperar en la medida en que se condene a la ENAM y que al Ministerio le corresponda responder como llamado en garantía. “QUINTO: Condenar al MME a pagar las costas en caso de que se opusiere a las pretensiones del llamamiento en garantía y a las agencias en derecho.” Decisión del Tribunal: Tal como se indica en un acápite posterior del laudo, referente a las costas, esta pretensión del llamamiento no prosperará. Respecto de las oposiciones presentadas por el Ministerio, el Tribunal sintetiza su decisión sobre cada una de ellas así: (i) el Ministerio no es parte del Contrato de Arrendamiento Decisión del Tribunal: Esta oposición prospera en el entendido de que el Ministerio no ostenta la calidad de “arrendador” o la de “arrendatario” en el Contrato de Arrendamiento, pero sí tiene la condición de garante prestacional de la gratuidad en el uso de la infraestructura, de propiedad de la EEASA, por parte de la ENAM.

(ii) el Ministerio no garantizó ninguna obligación a cargo de la ENAM 81 Decisión del Tribunal: Esta oposición no prospera, según las consideraciones expuestas en el laudo. (iii) la ENAM celebró voluntariamente el Contrato de Arrendamiento y asumió sus respectivas obligaciones Decisión del Tribunal: Esta oposición prospera en el entendido de que la ENAM desarrolló unos servicios administrativos para la liquidación y el posterior desembolso, por parte del Ministerio, de los montos correspondientes a los cánones de arrendamiento.

(iv) independencia del Contrato de Arrendamiento frente al contrato de concesión; Decisión del Tribunal: Esta oposición, formulada por el Ministerio y también por la EEASA, no prospera según las consideraciones expuestas en el laudo, en las cuales se verifica la inequívoca y estrecha coligación entre el contrato de concesión y el Contrato de Arrendamiento.

(v) ausencia de obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía Decisión del Tribunal: Esta oposición no prospera según las consideraciones expuestas en el laudo, en las cuales se verifica que el Ministerio debe responder como llamado en garantía por razones legales y contractuales, según el alcance señalado por este Tribunal.

(vi) perjuicios causados por la decisión autónoma de la ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento. Decisión del Tribunal: Por las consideraciones expuestas por el Tribunal, y según se explica adelante en otros acápites del laudo, esta oposición va a prosperar parcialmente. Allí se analizará cómo la ENAM ha incumplido sus obligaciones de reporte completo y oportuno de información, y ello le imposibilitó al Ministerio desembolsar los montos correspondientes a los cánones adeudados.

Se configura entonces la oposición planteada por el Ministerio, pues la ENAM ha causado perjuicios, reflejados en los cánones adeudados, al no incluir los reportes necesarios para su reconocimiento por parte del Ministerio. Sin embargo, la prosperidad de esta oposición será apenas parcial, en la medida en que el Ministerio, siempre y en todos los casos, ha sido –y debió ser- la fuente de los desembolsos de los cánones, pues dicha entidad era la garante del uso gratuito de la infraestructura por parte de la ENAM.

Tal como se explicó en el acápite sobre el alcance de la obligación de garantía a cargo del Ministerio, si la ENAM faltase a sus obligaciones de reporte de información, ésta asumiría los intereses moratorios asociados a los cánones y el Ministerio asumiría el respectivo capital. La conclusión anterior, en todo caso, está sujeta a que los montos de los cánones también estén probados en este proceso.

Así las cosas, y tal como se explicará en los acápites posteriores del laudo, la oposición presentada por el Ministerio sólo prosperará parcialmente. En efecto, el Tribunal señalará que la ENAM sí causó perjuicios por su incumplimiento. Sin embargo, dicha conclusión se matiza en la medida en que el Ministerio, por su condición de garante, debía cubrir aquellos perjuicios o 82 montos que se hubiesen probado, correspondientes al capital de los cánones.

Como se verá, dichos montos no fueron probados en el proceso. 1.3 Legitimación en la causa pasiva de la ENAM La ENAM formuló la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, puesto que, en su criterio, “(…) no basta que ENAM sea la parte arrendataria del Contrato de Arrendamiento para considerar que debe ser la demandada y por tanto la llamada a ser condenada por los incumplimientos alegados por EEASA.

Esto es así porque, como resultó probado en el proceso conforme se señala en este texto, el MME es el único llamado a pagar los cánones de arrendamiento que reclama EEASA.” En efecto, según la convocada, “(…) ENAM carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que (i) es el Ministerio de Minas y Energía el titular de los recursos que sirven de fuente de pago del Contrato de Arrendamiento, (ii) es ese Ministerio el único que puede disponer de los recursos que vía Presupuesto General de la Nación le son asignados para los subsidios, (iii) el Ministerio es el obligado al pago del Contrato de Arrendamiento por cuanto su obligación con ENAM en virtud del Contrato de Concesión era entregar los bienes afectos a la prestación del servicio a título gratuito.

Todos esos aspectos resultaron probados durante el proceso.”129 La EEASA y el Ministerio han puntualizado que la ENAM, como arrendataria y habiendo suscrito el Contrato de Arrendamiento, debe asumir sus respectivas responsabilidades. El Ministerio Público, a su vez, ha sostenido que la ENAM está vinculada, como arrendataria, a la relación sustancial correspondiente al Contrato de Arrendamiento independientemente de que sea el Ministerio el llamado a pagar los montos correspondientes a dicho Contrato130.

La jurisprudencia nacional ha sostenido que “(…) la legitimación en la causa consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)" (…) lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor.”131 De manera más concreta, el Consejo de Estado ha distinguido entre la legitimación de hecho en la causa y la legitimación material en la causa132.

Ha señalado, en sus apartes pertinentes, que la legitimación de hecho “(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es 129 Alegatos de Conclusión de la ENAM. 130 Concepto del Ministerio Público. 131 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencias del 25 de abril de 2018. Exp. SC1230-2018; del 14 de agosto de 1995. Exp. 4268; del 12 junio de 2001. Exp. 6050; y del 14 de marzo de 2002. Exp. 6139, citando a Chiovenda. 132 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Exp. 19933 CP: Dr. Mauricio Fajardo, refiriéndose entre otras a las sentencias del 15 de junio de 2000.

CP: Dra. María Elena Giraldo. Exp. 10171; del 28 de abril de 2005. CP: Dr. Germán Rodríguez. Exp. 14178; del 31 de octubre de 2007. Exp. 13.503; y del 17 de junio de 2004. CP: Dra. María Elena Giraldo. Exp. 14452. 83 decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) demandante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo (…) Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda.

En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra133.

De este modo, “(…) si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte, al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”134 En criterio del Tribunal, en este caso se configura la legitimación en la causa de hecho y material de la ENAM como parte convocada.

En efecto, la convocada suscribió el Contrato de Arrendamiento con su respectivo pacto arbitral. Asumió obligaciones con ocasión del Contrato, independientemente de que éste, tal como se explicó, no fuese propiamente un arrendamiento sino un contrato de empresa. En tal sentido, la relación procesal en este arbitraje implicaba vincular a la ENAM como convocada, como en efecto ocurrió y debía ocurrir.

Ello confirma la denominada legitimación en la causa de hecho de la ENAM. Frente a la legitimación en la causa material por pasiva de la ENAM, el Tribunal considera que ésta también se da en el proceso. La ENAM es el sujeto contra el cual se emitiría el presente laudo arbitral, con sus respectivas condenas, si el Tribunal determina la prosperidad total o parcial de las pretensiones de la EEASA, quien, dicho sea de paso, no tiene acción directa alguna contra el Ministerio. 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001.

CP: Dra. María Elena Giraldo. Exp.13.356, citada en: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Exp. 19933 CP: Dr. Mauricio Fajardo. 84 Tan es así que la convocada, consciente de este riesgo o eventualidad de condena en su contra, decidió llamar en garantía al Ministerio. Precisamente, el llamamiento en garantía pretende expresamente que se declare que la ENAM tiene derecho a exigir del Ministerio la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total del pago que tuviere que hacer como resultado del laudo que dé fin al proceso –pretensión segunda del llamamiento en garantía-.

Y la pretensión cuarta del llamamiento solicita expresa y literalmente que se condene al Ministerio a efectuar el pago de cualquier condena proferida en contra de ENAM basada en las pretensiones de la EEASA. De este modo, la propia ENAM reconoce que es la legitimada materialmente en la causa por pasiva para atender los asuntos emanados de este proceso arbitral, razón por la cual, y previendo la posibilidad de unas condenas arbitrales en su contra, solicitó –como era su derecho- que se llamara al Ministerio precisamente para que éste respondiese, mediante el respectivo pago, por las condenas que sufriese dicha convocada.

Cuestión distinta es que este Tribunal determine la responsabilidad del Ministerio, como garante prestacional, en el evento en que se concedan total o parcialmente las pretensiones elevadas por la EEASA contra la ENAM en el proceso. En este orden de ideas, no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la ENAM. 2.

Incumplimientos alegados por la EEASA En su demanda, la EEASA formuló las siguientes pretensiones referentes al incumplimiento contractual de la ENAM: “SEGUNDA. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGIA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación de servicio público de energía en las amazonas (SIC) No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGIA DEL AMAZONAS S.A. TERCERA.: Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad ENERGIA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P ENAM al pago de las sumas debidas por cánones de arrendamiento, las cuales se deben tasar por el Tribunal de Arbitramento de conformidad con la información que sea recabada en el proceso y que es obligación contractual de la ENAM aportar.

Dichas sumas deberán ser debidamente indexadas al momento de proferir el fallo. De igual manera se solicita que se paguen los intereses de mora que se generaron en virtud de los dineros dejados de pagar CUARTA.: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las sumas de dineros retenidos de manera no autorizadas (SIC), que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía realizo su transferencia, debidamente indexados, más los intereses de mora respectivos. 85 QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las diferencias de los valores por la indebida liquidación respecto de la aplicación de la resolución 057 de 2019.” La ENAM, con base en una lectura literal de la demanda, ha argumentado que las pretensiones consecuenciales formuladas por la EEASA no encuentran respaldo en pretensiones distintas de carácter declarativo.

De ahí que la demanda no tenga, en criterio de la convocada, la precisión y claridad requeridas. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha sostenido que “(…) el juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal, porque debe trascenderse su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia, y así por contera superar la indebida calificación jurídica que eventualmente le haya dado la propia parte demandante.

Tales hechos, ha dicho la Corte, `son los que sirven de fundamento al derecho invocado y es sobre la comprobación de su existencia y de las circunstancias que los informan sobre que habrá de rodar la controversia´ ”135 De este modo, si “(…) la demanda no ofrece la claridad y precisión en los hechos allí narrados como fundamento del petitum, o en la forma como quedaron formuladas las súplicas, tiene dicho la jurisprudencia que en tal evento., para no sacrificar el derecho sustancial, le corresponde al fallador desentrañar la pretensión contenida en tan fundamental pieza procesal.

Empero, no puede el sentenciador, dentro de la facultad que tiene para interpretar la demanda y, por ende, determinar el recto sentido de la misma, moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados..”136 En atención a los fundamentos fácticos de la demanda de la EEASA, este Tribunal encuentra que la pretensión segunda se refiere, en general, al incumplimiento de la ENAM, mientras que las pretensiones tercera, cuarta y quinta buscan una reparación económica basada en las distintas modalidades de incumplimiento que en cada una de ellas aduce la parte convocante.

Con miras a garantizar la vigencia del derecho sustancial y la plena observancia de las garantías procesales de las partes, el Tribunal observa e interpreta que la pretensión segunda subsume o aglutina las distintas modalidades de incumplimiento que se indican en las pretensiones tercera, cuarta y quinta siguientes. Por ende, el Tribunal declarará (i) la procedencia total de la pretensión segunda si se configuran todas las modalidades de incumplimiento previstas en las siguientes pretensiones;

(ii) la procedencia parcial de la pretensión segunda si se configura alguna o algunas de las referidas modalidades; o (iii) la improcedencia de la pretensión segunda si ninguna de las modalidades de incumplimiento fue probadas en el proceso. 135 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre de 2001. Exp. 5906, citando la sentencia del 2 de diciembre de 1941, proferida por la misma Corporación. 136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 1 de septiembre de 1995. Exp. 4489. 86 Según el contenido de dichas pretensiones, el Tribunal determinará si, conforme al acervo probatorio, hubo o no un cumplimiento tardío o defectuoso del Contrato, lo cual lleva implícita la culpa contractual137. 2.1 Análisis sobre la procedencia de la pretensión tercera En las pretensiones aplicables de su demanda, la EEASA solicita lo siguiente: “SEGUNDA.

Dichas sumas deberán ser debidamente indexadas al momento de proferir el fallo. De igual manera se solicita que se paguen los intereses de mora que se generaron en virtud de los dineros dejados de pagar.” Sobre la pretensión tercera, manifiesta la Convocante: “Cabe señalar que el incumplimiento de alguna de esas actividades genera la frustración en el pago del canon de arrendamiento a mi poderdante, así: i. Si no se remite el informe, en el cual se describe la venta de energía en LETICIA, y la aplicación de la resolución CREG 091 de 2007 (hoy tasado con la resolución 057 de 2009 que lo actualiza), no podría existir acuerdo sobre el valor a cobrar. 137 La doctrina especializada ha abordado este fenómeno al analizar la responsabilidad contractual en distintos negocios.

Así, en materia de servicios, ha sostenido que “(…) si hay cumplimiento defectuoso de la obligación, esto es, si los servicios prestados no fueron adecuados e idóneos, el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa. Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor, sean fenómenos distintos y bien diferenciables.

Pero en este supuesto de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente estos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa: Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Tomo I. Universidad de Los Andes y Legis. Bogotá, 2003, p. 389. 87 ii. Si la ENAM no incluye dentro de la liquidación de los subsidios que envía al Ministerio la columna especial dedicada a la energía mensual facturada en LETICIA, el valor de la remuneración de activos de distribución de propiedad de entidades públicas o costos en el mes por activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (Rpm al inicio del contrato o ANPs en la actualidad), el Ministerio no podrá incluir dentro del monto de los subsidios el valor de remuneración de activos de distribución, lo que genera ineludiblemente el incumplimiento de pago en el canon de arrendamiento por parte de la ENAM.

Para el caso concreto, la ENAM tiene la obligación de pagar los cánones de arrendamiento1, y para el efecto debe desplegar una serie de actividades con miras a que se cumpla la prestación debida, dentro de las cuales está la entrega dentro de los primeros quince (15) días de cada mes a la EEASA en liquidación, de un informe que contenga el resultado de la aplicación de la fórmula establecida en la resolución CREG 091 de 2007.

Esta es la primera obligación que debe cumplir la ENAM dentro de la cadena de actividades, prestaciones u obligaciones que llevan como fin último realizar el pago o contraprestación a la EEASA en liquidación por el arrendamiento de la infraestructura que afecta a la prestación del servicio. De conformidad con lo expuesto anteriormente, se puede concluir que la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P.-ENAM S.A. E.S.P.- ha incumplido las obligaciones contenidas del parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, puesto que, específicamente desde abril de 2018 dejó de remitir los informes donde se realiza el cálculo del valor del canon de arrendamiento; y de igual manera ha dejado de incluir en la liquidación de subsidios que envía al Ministerio de Minas y Energía, los costos en el mes por activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (ANPs), lo que consecuencialmente lleva al incumplimiento de los pagos del canon de arrendamiento de la fecha señalada hasta el día de hoy.

Como prueba de lo anterior se envían las manifestaciones realizadas por el gerente de la ENAM en las cuales abiertamente decide desconocer el contrato de arrendamiento y hace palmario su incumplimiento, y devolución de las facturas presentadas por la ENAM para el cobro de los cánones de arrendamiento adeudados hasta la fecha de la presente demanda.

Ante las declaraciones y conductas asumidas por el arrendatario, la EEASA en liquidación en calidad de arrendador conmina al deudor a cumplir y honrar sus obligaciones contractuales, tal como se puede observar en las siguientes comunicaciones anexas a la presente demanda, y de igual forma ha presentado facturas con cálculos estimados ante la negativa de la entidad a presentar los informes que permiten determinar con certeza cuanto es el valor del canon de arrendamiento para realizar el cobro.”138 La Convocada manifiesta lo siguiente: 138 Demanda de la EEASA, p. 76. 88 “A la PRETENSIÓN TERCERA.

Por ser una pretensión consecuencial de la anterior, me opongo a que se condene a ENAM al pago de los conceptos reclamados. En especial, destaco que el obligado a realizar el pago del canon del Contrato de Arrendamiento es el MME y no ENAM, POR LO QUE NO PUEDE ESTA ÚLTIMA RESULTAR CONDENADA POR UNA OBLIGACIÓN DE LA CUAL NO ES TITULAR.

Adicionalmente, Destaco al Tribunal que es incompatible que a través de la misma pretensión EEASA solicite la indexación y la condena en intereses moratorios, pues es sabido que los intereses moratorios ya incluyen la indexación, imprecisión esta que conlleva a que tales pretensiones sean excluyentes. En el caso concreto debe considerarse que ENAM carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que (i) es el Ministerio de Minas y Energía el titular de los recursos que sirven de fuente de pago del Contrato de Arrendamiento, (ii) es ese Ministerio el único que puede disponer de los recursos que vía Presupuesto General de la Nación le son asignados por los subsidios, (iii) ese Ministerio el obligado al pago del Contrato de Arrendamiento por cuanto su obligación con ENAM en virtud del Contrato de Concesión era entregar los bienes afectos a la prestación del servicio a título gratuito.

En ese sentido es el MME el llamado a pagar las sumas que reclama EEASA a título de canon, como consecuencia, es el MME el único llamado a pagar las sumas que dice EEASA fueron objeto de retención indebida; y es el MME el único llamado a decidir sobre la aplicación de la Resolución 057 de 2009 para la liquidación del canon y por tanto el llamado a pagar cualquier suma que de ello pueda derivarse.”139 El Ministerio Público, a su vez, considera: “Bajo estas consideraciones consideramos se debe desatender la pretensión 2 y 3 de la demanda principal (Incumplimiento del contrato de arrendamiento, respecto al pago del canon a partir de abril de 2018) por obvias razones, esto es, la obligación de pago de arrendamiento estaba extinguida desde que se configuró la condición extintiva tacita que plantearon las partes en el considerando 6 del contrato, y en otros muchos documentos que permitieron evidenciar su real voluntad.” Manifiesta también el Ministerio Público, en el punto de las acreencias atrasadas y como conclusión que “Se encuentra probado haber operado el fenómeno de la caducidad frente a las pretensiones cuarta y quinta de la demanda principal”.140 Le decisión tomada por el Tribunal: 139 Contestación de la demanda. 140 Concepto del Ministerio Público. 89 Según la síntesis anterior, y sin perjuicio de la revisión integral del acervo probatorio ya efectuada por el Tribunal, se observa cómo, desde la convocatoria realizada por el Ministerio para la concesión del servicio de energía en el Amazonas, se estableció que el concedente entregaría al concesionario a título de concesión, la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de energía. Se pactó que los bienes afectos a la concesión los recibiría el concesionario a título de concesión y si no fuere posible inicialmente por tal título, los recibiría a título de aporte o de comodato, preservando así la gratuidad con la que recibiría la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.

EEASA, propietaria de parte de la infraestructura, la entregaría a la ENAM mediante un contrato de comodato que se celebró pero que no se llevó a cabo porque la EEASA tenía una acreencia pendiente con el Fondo, entidad adscrita al Ministerio, por la suma de 6.000 millones de pesos y se estimó que un contrato de arrendamiento de la infraestructura le daría recursos para cancelar esa deuda.

En el laudo arbitral proferido por el otro tribunal el 15 de septiembre de 2020, se dice: “El Tribunal fija como derrotero que las partes de la concesión pactaron que el MME, IPSE o EASA entregarían la infraestructura a título gratuito y que ENAM la recibiría para su explotación y usufructo. El conflicto surge porque aparece probado que a la fecha el título jurídico con el que se le entregó la infraestructura a ENAM por parte del MME deriva de un contrato de arrendamiento, y que tal figura, al ser onerosa, causó costos a ENAM que no estaban pactados en el contrato de concesión, porque allí la entrega sería bajo figuras gratuitas como el comodato o el aporte.

Los hechos que prueban el paso de la gratuidad a la onerosidad en la entrega de activos para la concesión se analizan seguidamente con base en el acervo probatorio: Dos testimonios explican como antecedente del negocio, que EEASA era deudora de MME (Fondo de Solidaridad y Redistribución), que pretendía entregar esos activos en dación en pago y que existía un documento CONPES que daba cuenta de esa deuda al Ministerio por cerca de 6.000 millones de pesos.

La declaración de Alonso Mayelo Cardona corrobora la intención de EEASA de pagar la deuda al Ministerio con los activos propios, extrañamente no como dación en pago, sino con los cánones de arrendamiento de los activos afectos al servicio que mantuvo. Lo cierto es que el MME no le exigió una dación en pago a su deudor, con lo cual hubiese el MME cumplido la entrega que le correspondía, sino que accedió a otra salida más compleja y de consecuencias imprevisibles como se ha venido a comprobar en este proceso, como fue el precitado contrato de arrendamiento…”141 141 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del 15 de septiembre de 2020.

ENAM v La Nación-Ministerio de Minas y Energía. 90 Finalmente, la EEASA entregó la infraestructura a la concesionaria ENAM a título de arrendamiento, contrato de arrendamiento que al decir de su representante legal se hizo como un favor al Ministerio. Debe anotarse que en la parte inicial del Contrato de Arrendamiento hay un cuadro en que se lee:” PARTES y allí se identifican las partes del contrato o sea EEASA y ENAM y también se dice: OBJETO y en ese acápite se lee: Arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas de conformidad con el Contrato de Concesión No 052 del 03 de marzo de 2010 celebrado entre el Ministerio de Minas y Energía y ENAM que sean de propiedad de la EEASA” En esa introducción se evidencia, por una parte, la inescindible unión entre el Contrato de Concesión y el llamado Contrato de Arrendamiento, tal como lo ha explicado este Tribunal según las distintas consideraciones expuestas en tal sentido.

Por otra parte, queda claro que es el Ministerio el llamado a desembolsar los pagos emanados del Contrato, cuando en la cláusula se establece, una vez el MME reconozca y pague a la ENAM los rubros que por tal concepto se generen. Dice la cláusula Tercera: “…Tercera. Forma de Pago: El valor que se genere por concepto del canon de arrendamiento será incluido dentro de la fórmula general para la determinación de los subsidios de los usuarios contenida en el artículo segundo de la Resolución 182527 del 2010, y en consecuencia será pagada a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía reconozca y pague a ENAM los rubros que por tal concepto se generen”.

De esta “triangulación”, el Tribunal examinará enseguida cómo se resuelve la pretensión tercera de la demanda. La ENAM se obligó a entregar al arrendador dentro de los primeros quince (15) días de cada mes un informe que contenía el resultado de la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución CREG 091 de 2007. A pesar de las diferentes manifestaciones de la ENAM sobre la inconveniencia de mantener el Contrato de Arrendamiento y de mantener ese esquema de liquidación de los cánones, así se continuó durante varios años hasta el día 25 de abril de 2018, fecha en la cual la ENAM le manifestó al IPSE y al Ministerio -y al día siguiente a la EEASA- que no seguiría incluyendo el componente ANP ni recibiendo más facturas.

Dice el apoderado del Ministerio en la contestación al llamamiento en garantía, que ENAM no volvió a incluir los valores propios de ANP, y que por tal razón debe asumir las consecuencias jurídicas del incumplimiento. En su escrito de conclusión la apoderada de ENAM manifiesta: “… Desde abril de 2018 el MME, que ha recibido de ENAM sin falta el reporte trimestral con el cálculo del concepto ANP, no ha reconocido tal concepto a EEASA, a pesar de contar con la información necesaria para ello, que le fue reportada como siempre.

Debe recordarse que en el proceso resultó probado si bien ENAM dejó de incluir en el reporte de subsidios el cálculo del componente ANP como consecuencia de que ya EEASA había pagado la deuda con el 91 FSSRI, fue por requerimiento del propio MME que exigió a ENAM volver a incluir ese cálculo so pena de dejar de pagarle el resto de subsidios de los cuales depende en buena parte el funcionamiento de la concesión…” Adicionalmente el Ministerio ordenó dejar de pagar ANPs.

De acuerdo con la declaración del testigo Germán González del 24 de agosto de 2020 ante el Tribunal, “…el ordenador del pago en ese momento el secretario general indicó que no estaba tranquilo autorizando el pago de esa componente por todas las observaciones que ha hecho ENAM con todas sus objeciones y determinó no pagar ANPS hasta que el tema quedara claro…”.

Como se puede observar, sí está acreditado que la ENAM entregó la información correspondiente a los ANPs, pero no está acreditada la afirmación de la ENAM en su escrito de conclusión de que sí entregó al MME toda la información requerida para el cálculo de los ANPs, como lo había hecho hasta abril de 2018. La obligación de la ENAM establecida en el Contrato era la de enviar al Ministerio los datos necesarios y las fórmulas desarrolladas para el cálculo de ANPs, para que el Ministerio procediera a incluirlos en las resoluciones que autorizaban los pagos, previa su validación, revisión y reconocimiento.

En las resoluciones del Ministerio, que se presumen lícitas y en firme, queda en evidencia, y son reiterativas, que la ENAM no reportaba la totalidad de la información o no enviaba la información oportunamente, o no presentaba los soportes detallados y necesarios para el cálculo, validación y pago del componente ANPs142, conforme al artículo 5 de la 142 El Ministerio en las siguientes resoluciones manifiesta que la información no fue reportada oportunamente o fue insuficiente: Resolución 40825 del 6 de agosto de 2018, hoja 3, párrafo séptimo, diciendo: “ENAM no reportó la totalidad de la información para el reconocimiento de los subsidios.

La información no fue remitida a este Ministerio de forma oportuna, por lo que, para garantizar la prestación del servicio en el Área de Servicio Exclusivo de Amazonas, se girarán los subsidios sin incluir lo relacionado con la componente de ANPS.”; Resolución 411542 del 20 de agosto de 2019, hoja 3, párrafos 5 y 6, diciendo: “Que, atendiendo a lo mencionado en el considerando anterior, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable denominada ANPs, toda vez que la misma no fue presentada dentro de la información reportada por ENAM S.A. E.S.P. para el cálculo de subsidios.”;

Resolución 412465 del 20 de noviembre de 2019, hoja 3, párrafos 4° y 5°, diciendo: “Que, atendiendo a lo mencionado en el considerando anterior, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable denominada ANPs, toda vez que la misma no fue presentada dentro de la información reportada por ENAM S.A. E.S.P. para el cálculo de subsidios.”;

Resolución 410578 del 6 de abril de 2020, hoja 5, puntos 5 y 6, diciendo: “Que, en adición de lo anterior, ENAM S.A. E.S.P., no presenta los soportes necesarios para el cálculo, validación y pago del componente ANPs, conforme al artículo 5 de la Resolución 181272 de 2011. Por tanto, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable ANP..”;.

Resolución 410617 del 27 de mayo de 2020, hoja 5, puntos 6 y 7, diciendo: “Que, en adición de lo anterior, ENAM S.A. E.S.P., no presenta los soportes necesarios para el cálculo, validación y pago del componente ANPs, conforme al artículo 5 de la Resolución 181272 de 2011. Por tanto, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable ANPs”.

Resolución 410743 del 2 de septiembre de 2020, hoja 5, punto 8, diciendo: “Que ENAM S.A. E.S.P. no presenta los soportes detallados y necesarios para el cálculo, validación y pago del componente ANPs, conforme al artículo 5 de la Resolución 181272 de 2011 en la cual se establece que: “El prestador del servicio deberá incluir en el reporte trimestral de las cuentas de subsidios, toda la información detallada de los costos de activos de propiedad de entidades públicas, que no hayan sido aportados a la concesión, para la respectiva revisión, validación y reconocimiento por parte de este ministerio”.

Por lo anterior, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable ANPs”; Resolución 411115 del 1° de diciembre de 2020, hoja 5, punto 7, diciendo: “Que ENAM S.A. E.S.P. no presenta los soportes detallados y necesarios para el cálculo, validación y pago del componente ANPs, conforme al artículo 5 de la Resolución 181272 de 2011 en la cual se establece que: “El prestador del servicio deberá incluir en el reporte trimestral de las cuentas de subsidios, toda la información detallada de 92 Resolución 181272 de 2011143, incorporada por referencia en el Contrato de Arrendamiento.

En síntesis, la ENAM, al no presentar la información completa al Ministerio a partir del mes de abril de 2018, e imposibilitar el desembolso de los respectivos cánones, incumplió el Contrato de Arrendamiento. El obligado a efectuar los desembolsos correspondientes a los pagos del Contrato, esto es, los cánones de arrendamiento, era el Ministerio, en las cuantías resultantes de los soportes detallados que ENAM estaba obligado a presentarle para el cálculo de los ANPs.

Como a partir del mes de abril de 2018, y por carecer de toda la información de soporte, el Ministerio dejó de incluir en los pagos que hacía a la ENAM dicho componente, no se estableció el monto del canon de arrendamiento para cada mes. Según el esquema negocial acordado por las Partes, correspondía a la ENAM después de informar cumplidamente al Ministerio proceder al pago del Contrato.

De hecho, en dos ocasiones el Ministerio giró los respectivos recursos a órdenes de la ENAM para tales propósitos, situación que, por demás, le ha permitido al Tribunal denegar la excepción planteada por la Convocada en el sentido de que no se aplicó en la práctica el Otrosí No. 2. Es evidente, en todo caso, que la ENAM incumplió su obligación de reporte como quedó demostrado, al igual que el Ministerio en lo que atañe al desembolso para el pago, pese a que la labor de este último estuviese condicionada a las gestiones previas de la ENAM, según se estableció en la cláusula tercera del Contrato de Arrendamiento.

Encuentra el Tribunal que la EEASA no acreditó, ni probó en el presente trámite arbitral, el valor del daño causado, porque no lo demostró como era su obligación y teniendo a su alcance distintos medios de prueba para ello. En efecto, la EEASA al indicar en el Juramento Estimatorio los cánones debidos, manifestó: Cánones de arrendamiento adeudados por la ENAM a la EEASA, que corresponden a la facturación del período comprendido entre abril de 2018 a marzo de 2019, de conformidad con reporte de ventas suministrado por el Ministerio de Minas y Energía,…” y en pie de página, a continuación, anota: “Algunos de estos valores corresponden a estimaciones teniendo en cuenta los promedios, de pago realizados desde el 2011, ya que la ENAM no remite los informes con el reporte de ventas de energía desde abril de 2018, algunos han podido validarse con información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía quien no tiene esta obligación en virtud del contrato”.

(Negrillas no son del texto) Admite el demandante que los cánones causados desde abril de 2018 hasta marzo de 2019 los estimó de acuerdo con “reporte de ventas” suministrado por el Ministerio de Minas y Energía y con “estimaciones” de los promedios de pago realizados desde la iniciación del los costos de activos de propiedad de entidades públicas, que no hayan sido aportados a la concesión, para la respectiva revisión, validación y reconocimiento por parte de este ministerio”.

Por lo anterior, en la presente resolución no se reconocen subsidios por concepto de la variable ANPs” 143 La Resolución 40719 del 27 de julio de 2016, modificó la Resolución 181272 de 2011. Sin embargo, en ninguna de las resoluciones se modificó el componente ANP, ni la potestad de revisión, validación y reconocimiento a cargo del Ministerio a la cual se ha hecho referencia en el laudo. 93 contrato.

Los cánones causados de marzo de 2019 hasta la fecha de terminación del Contrato, no están “estimados”. Afirma también el demandante en su escrito de conclusión, cómo se podría llegar al valor de los cánones en el capítulo denominado: “SUMAS ADEUDAS (SIC), VALOR PROMEDIO DE LOS CÁNONES DE ARRENDAMIENTO: (…) 10. Informes de subsidios que dan cuenta de las sumas adeudadas por cánones de arrendamiento desde abril de 2018 hasta septiembre de 2020, ya que ellos (SIC) se incluye el concepto de ANPs, aportados por la apoderada de la contraparte, los mismos no fueron conciliados con la EEASA como arrendador y tal como lo dispone el texto del contrato. 11.

Valores de venta de energía que son el fundamento para establecer el cálculo de los ANPs, y determinar el valor de los cánones de arrendamiento adeudados por cada mes a la EEASA, desde abril de 2018 hasta julio de 2020. 12. Correo electrónico del 7 de diciembre de 2020, en el cual se establecen los valores por venta de energía, de los periodos de agosto de 2020 a noviembre de 2020.

Las pruebas antes referenciadas permiten establecer sin lugar a dudas, los valores adeudados a la fecha de fallo del tribunal, bien sea por el cálculo de los ANPs, o por un cálculo promedio mensual de pago o análisis de crecimiento tendencial, o aplicando la metodología establecida en la resolución que desde el 2016 se aplica para el contrato.” (Negrilla no es del texto) Manifiesta el apoderado de la demandante que las pruebas que menciona permiten establecer, sin lugar a dudas, los valores adeudados a la fecha del laudo del Tribunal.

Se equivoca el apoderado de la demandante; sus planteamientos, conforme a los medios de prueba, pretenden determinar el monto de los cánones sobre bases o metodologías distintas, inconexas o especulativas, sin que allí se acredite, con el rigor técnico y la claridad suficientes, cómo se configuran los cánones en su materialidad específica y para cada mes.

Es a la parte demandante a quien le corresponde probar, con los medios de prueba idóneos, el perjuicio sufrido por esta última. Según los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Si bien es cierto que la Convocada tenía dentro de su esfera de actividades la información que en un momento dado hubiese facilitado probar el monto de los cánones, también lo es que la parte Convocante bien pudo probar su caso acudiendo a distintas herramientas o medios de prueba a su alcance, y sin que fuese necesario invertir la lógica probatoria o alterar la distribución de la carga de la prueba en este caso.

El Tribunal advierte que no se allegó al proceso arbitral la prueba idónea y suficiente de la prestación pretendida por la Convocante en la pretensión tercera de la demanda; no se allegó la prueba de la cuantificación del daño sufrido por la Convocante. Por ende, prosperará la pretensión segunda, de carácter declarativo, sobre el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento, pero no prosperará la pretensión tercera, de carácter condenatorio, y así se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo. 2.2 Análisis sobre la procedencia de la pretensión cuarta 94 En las pretensiones aplicables de su demanda, la EEASA solicita lo siguiente: “SEGUNDA.

Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGIA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación de servicio público de energía en el amazonas (SIC) No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGIA DEL AMAZONAS S.A. (…) CUARTA.: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las sumas de dineros retenidos de manera no autorizadas, que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía realizó su transferencia, debidamente indexados, más los intereses de mora respectivos.” Para resolver esta pretensión se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones expuestas en acápites anteriores de este laudo y que, para efectos metodológicos, se reiteran brevemente así:  El Tribunal entiende que la pretensión segunda subsume la modalidad de incumplimiento que se indica en la pretensión cuarta de la demanda de EEASA;  Uno de los dos móviles determinantes del Contrato de Arrendamiento fue servir como título jurídico para materializar la entrega, a título gratuito, de la infraestructura de propiedad de la EEASA a la ENAM, con el propósito de que esta ejecutara el contrato de concesión y, consecuentemente, prestara el servicio público correspondiente;  La obligación de pagar el canon de arrendamiento a la EEASA estuvo en cabeza del Ministerio, y, en consecuencia, la ENAM sociedad no asumió las consecuencias que se deriven del incumplimiento de dicha obligación en particular, salvo que el pago por parte del MME no hubiese sido posible por la falta de gestión y/o diligencia de esta sociedad de acuerdo con las obligaciones que asumió con el Contrato de Arrendamiento;  Las obligaciones de ENAM –en relación con el pago del canon de arrendamiento– se circunscribieron a la ejecución de unos servicios específicos, principalmente trámites de tipo administrativo para la determinación y transferencia de los montos correspondientes a la EEASA.

En este sentido la ENAM obraba como gestora de los intereses del Ministerio, específicamente para determinar y canalizar los pagos hacia la EEASA; y  La ENAM debe responder ante la EAASA únicamente en el evento en que se verifique la inejecución o la ejecución tardía o defectuosa de las obligaciones por ella 95 asumidas en el marco del Contrato de Arrendamiento, concretamente la de actuar como gestora de la liquidación y del pago a la EEASA, en los términos contractualmente establecidos, de los montos destinados por el Ministerio por concepto de canon de arrendamiento.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas generales, procede el Tribunal a resolver la pretensión objeto de estudio. 2.2.1 El fundamento de la pretensión y la oposición de la ENAM La pretensión en cuestión se soporta en el hecho décimo de la demanda arbitral, presentado en los siguientes términos por la EEASA: “10. La ENAM incumplió también la cláusula tercera del contrato y su OTROSÍ No. 2, comoquiera que ha hecho descuentos o retenciones no autorizadas de sumas de dinero que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA en liquidación una vez realizado el pago de subsidios por parte del Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el componente de activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (ANPs); y de igual manera retrasó el pago de estos dineros, al respecto se deben tener en cuenta las pruebas que se anexan a la presente demanda, al respecto se enlistan cada una de las resoluciones que el Ministerio de Minas ha realizado para el reconocimiento de subsidios y pagos de ANPs: (…) Estos valores corresponden a cada una de las vigencias en las cuales el Ministerio autorizó el pago de dineros por subsidios señalando de manera específica los montos por ANPs que debían ser transferidos a la EEASA, conforme a los informes presentados por la ENAM a esa entidad.

Al respecto se muestra la siguiente tabla en la cual se encuentran detallados los valores que por medio de resoluciones de 2013 y el 2014, el Ministerio de Minas y Energía autorizó pagos a la EEASA, por concepto de ANPs, los cuales debieron ser pagados por la ENAM, así: los valores autorizados por la resolución de 2013 en enero de 2014, y los de la resolución de 2015(sic) en febrero de 2015, y los mismos fueron pagados por la ENAM a la EEASA, con retardo de más de 6 mes (sic) y realizando descuentos no autorizados, así: (las negrillas y subrayas son del Tribunal) 96 ” En la subsanación de la demanda, la EEASA calculó el monto que estima adeudado por ENAM en un total de $1.899.152.601.00, así: “- VALORES DISCRIMINADOS (…) 2.

Dineros transferidos por parte del Ministerio de Minas y Energía y pagados tardíamente y parcialmente por parte de la ENAM a la EEASA, debido a que se 97 realizaron descuentos no autorizados, por la suma de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS UN PESOS ($1.899.152.601,50). Atendiendo al incumplimiento de la demandada la cláusula tercera del contrato y su OTROSÍ No. 2, comoquiera que ha hecho descuentos o retenciones no autorizadas de sumas de dinero que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA en liquidación una vez realizado el pago de subsidios por parte del Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el componente de activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (ANPs): y de igual manera retrasó el pago de estos dineros, para el efecto en el siguiente cuadro se señalan los valores que debieron ser transferidos en una fecha específica, y el los montos transferidos tardíamente, calculando los intereses de mora y realizando la indexación de los dineros adeudados (sic): En el cuadro de la referencia en la columna de resoluciones se señala la resolución mediante la cual el Ministerio de Minas ordena transferir a la EEASA dineros para el pago del canon de arrendamiento, en la columna de valor a transferir se relacionan los dineros autorizados por el Ministerio de Minas y en la columna de valor transferido se coloca los valores pagados que son menores a los autorizados.

Para la aplicación de los intereses de mora sobre los dineros adeudados se tuvo en cuenta que existieron interregnos en los cuales debió pagarse el valor total de 214.657.933 y de 214.657.933(sic), por lo tanto, se hace el cálculo de esos valores neto desde la fecha de vencimiento o en que debieron transferirse hasta la fecha en que se pagó parcialmente, y posteriormente se suman los intereses de la diferencia hasta la fecha de 30 de abril de 2019.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal).

Como documentos que soportan la cuarta pretensión, la EEASA anexó a la demanda los siguientes: 98 i) Oficio No. DOC.EEASA.G-100-141-2016 del 27 de junio de 2016 dirigido por la EEASA al IPSE144: “Dentro del proceso de revisión de contratos, cuentas, obligaciones y acreencias de las EEASA S.A. E.S.P., hemos encontrado unos descuentos aplicados sobre las cuentas del contrato de arrendamiento de activos no aportados a la concesión y de propiedad de la EEASA, relacionados con el contrato No. 005 de 2011, que han sido autorizados por el IPSE en su condición de Interventor de la Concesión Ase No. 052 de 2010, según obra en las actas de Verificación de Gastos IPSE-20141500000306 de Febrero 7 de 2014, IPSE-20151500018836 de Marzo 10 de 2015 y la IPSE- 20151500159443 de Noviembre 30 de 2015;

Así las cosas, es preciso indicar que tanto las actuaciones como su sustento legal y contractual, merecen nuestra total atención y motivan el interés de lograr mayor explicación. Así las cosas, en días pasados el Asesor Administrativo y Financiero de la EEASA, Dr. Charles Carreó y la Dra. Luz Marina Pachon, Revisora Fiscal del Concesionario ENAM, sostuvieron una reunión con el objeto de lograr información correspondiente acerca del fundamento y soporte de los descuentos aplicados por ANP’S, específicamente los relacionados con las Resoluciones del MME 91043 de 2013 y 91540 de 2014; donde nos fueron entregadas las actas que arriban se citan, que autorizan al concesionario a realizar descuentos a las cuentas de la EEASA.

Resoluciones del MME por concepto de Anp´s a las que les fueron aplicadas deducciones no autorizadas por EEASA. (…) Como se observa el total de descuentos asciende a la suma de $910.653.074,oo, sin contar los interés(sic) que puedan derivarse de la liquidación final, suma que debe ser reintegrada a la EEASA ESP por tratarse de descuentos no autorizados por la entidad y no permitidos por la Ley, contrato de concesión y contrato de arrendamiento suscrito entre la EEASA y ENAM, este último como accesorio al primero. Por todo lo anterior y con el mejor de los ánimos, solicitamos revisar todo lo referente a las deducciones autorizadas a través de las actas ya mencionadas por el IPSE, de tal modo que permitan coincidir tanto en los conceptos como en las cuentas, de tal manera que se busque la formula(sic) conciliatoria que corresponda para el reintegro sin traumatismo de los recursos a la EEASA.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) ii) Oficio No. 201615001111611 de 8 de agosto de 2016 dirigido por el IPSE a la EEASA en respuesta a Oficio No. DOC.EEASA.G-100-141-2016 del 27 de junio de 2016145: 144 Folios 1480 a 1485 del Cuaderno de Pruebas No. 1 145 Folios 1535 a 1538 del Cuaderno de Pruebas No. 1 99 “En virtud de la comunicación del asunto, donde solicita revisar lo referente a las deducciones presuntamente autorizadas a través de actas suscritas por el IPSE con el propósito de buscar las fórmula conciliatoria que corresponda para el reintegro de estos recursos a EEASA, nos permitimos presentar los siguientes comentarios: En primer lugar, es necesario indicar que estamos de acuerdo con lo expresado en su comunicación en el sentido de que el IPSE no se encuentra facultado ni legal ni contractualmente para autorizar deducciones de ningún tipo, mucho menos de carácter tributario.

En cuanto a las actas aludidas, es del caso anotar que el Acta No. 20141500000306 del 11 de febrero de 2014, no establece viabilidad en cuanto a las deducciones se refiere, si no que se limita a indicar la verificación documental de los soportes de gastos asumidos por el concesionario por concepto de ANP,s. Las actas número 20151500018836 de marzo 10 de 2015 y la número 20151500159443 de noviembre 30 del mismo año, en concordancia con la anterior, nuevamente indican la viabilidad documental de los soportes de estos mismos gastos.

Dicho sea de paso, la administración y disposición de los recursos de la concesión, en cumplimiento de un mandato contractual, deber ser manejadas por la entidad fiduciaria con la que el Concesionario celebró el respectivo contrato, es decir, con Fidubogotá. El Instituto no cuenta con facultades que impliquen la autorización de entrega de recursos de ningún tipo, al punto que para el año 2015 fue el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de Concedente, a través de comunicaciones No. 20151330063912 del 16 de junio de 2015 y 20151330050742 del 16 de mayo del mismo año, quien determinó e instruyó el pago concerniente a EEASA para el año 2015, por ser esta la entidad encargada de disponer de los recursos destinados para este fin.

En segundo término, en lo atinente a los conceptos de reconoce el Ministerio de Minas y Energía al Concesionario generados por concepto de activos no aportados – ANP – se debe señalar que la actividad realizada por el Instituto tuvo como interventor tiene soporte en la instrucción impartida por el Concedente mediante comunicación No. 20141330013632 de 01 de marzo de 2014.

Ahora bien, para realizar la verificación documental de los soportes antes señalados, se tienen en cuenta las(sic) gastos proporcionales a los ingresos recibidos por el Concesionario en virtud de del(sic) componente relacionado con ANP,s, tal como consta en cada acta suscrita y que son de total conocimiento del EEASA. La metodología implementada por el Instituto para realizar la verificación documental referida es la siguiente:  En la primera verificación documental realizada en el año 2014, el Concesionario presentó al Instituto los soportes documentales que, en su criterio, estaban directamente relacionados con los gastos en que incurría por los ingresos 100 recibidos por ANP.

De la revisión detallada, el Instituto identificó que dichos ingresos le generaban los siguientes gastos tributarios y administrativos al Concesionario: retención en la fuente, impuesto de industria y comercio, impuesto de renta y CREE, gravamen por impuesto financiero (4 x 1000), contribución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD y contribución especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Lo anterior, porque el pago que debe realizar el Concesionario por estos conceptos está en función del total de ingresos que debe reportar en su ejercicio contable. Así entonces se precisa que los dineros recaudados en virtud de disposiciones tributarias, deben trasladarse a la DIAN puesto que en este aspecto el concesionario ejerce como agente retenedor.  Partiendo de la identificación de los anteriores conceptos, se elabora una relación de las facturas que EEASA S.A. E.S.P. remite al Concesionario correspondientes a ANP,s, en un periodo establecido, identificando número de factura, fecha y detalle, con base en la cual se procede a realizar los cálculos de cada uno de los conceptos mencionados, esto es, contribución especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y contribución especial a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.  El cálculo de la retención en la fuente se realiza multiplicando el monto de cada factura presentada por EEASA por su respectivo porcentaje de retención.  El anterior cálculo se replica para el concepto de retención del impuesto de industria y comercio – RETEICA.  Para calcular el monto proporcional de la contribución a la SSPD, se toma la suma total de los arrendamientos por concepto de ANP en un determinado año y se multiplica por el porcentaje que la SSPD establece para ese periodo.

Con relación a lo anterior, es oportuno señalar que este componente hace referencia a la contribución especial, que regula la SSPD a través de un acto administrativo de carácter general, expedido anualmente, cuyo valor se calcula con base en los gastos de funcionamiento de cada empresa de servicios públicos para el año que corresponda.  Para calcular lo correspondiente a Impuesto de Renta y CREE se toma como base la sumatoria de las contribuciones a la SSPD y CREG – calculadas como se mencionó precedentemente – y se multiplica por el porcentaje de impuesto correspondiente.  A cada pago realizado por los conceptos antes mencionados, se le realiza el respectivo cálculo del gravamen a los movimientos financieros (4*1000).  Todas las operaciones realizadas y descritas se realizan con base en la documentación soporte presentada por el Concesionario. 101 Desde el momento en que se implementó esta metodología, se advierte que EEASA en anteriores oportunidades ha señalado ser coadyuvante de los políticas del MME146, indicando que podían ser descontados valores por concepto de ANP, siempre y cuando estos se encontraran debidamente justificados.

De otra parte, se precisa que el alcance de las labores del Instituto como interventor del Contrato de Concesión 052 de 2010 en este tema se han focalizado en la identificación del valor de los subsidios por conceptos de ANPs, en la verificación de la aplicación de estos en cuanto a su valor y en la verificación documental de gastos con base en la metodología explicada en esta comunicación.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) iii) Oficio No. DOC.EEASA.G-100-070-2017 del 13 de marzo de 2017 dirigido por la EEASA a ENAM147: “Con fecha 10 de marzo de 2017, mediante oficio DOC.

EEASA. G-100-397-17, fueron remitidas las facturas por concepto de arrendamiento de activos no aportados a la Concesión de propiedad de la EEASA S.A. E.S.P. Nos. 1194212, 1194220, 1194228, 1194325, 1194241 y 1194247, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, enero y febrero de 2017 de conformidad con el contrato de arrendamiento No. 05 de 2011.

Es importante manifestar a usted que sobre la facturación generada por EEASA S.A. ESP y a cargo de ENAM S.A. ESP, correspondientes a los periodos comprendidos a partir del mes de septiembre de 2015 hasta el mes de febrero de 2017 y en lo sucesivo, solo autorizamos y reconoceremos los DESCUENTOS permitidos y a nuestro cargo así:. Retención en la Fuente por concepto de Renta..

Retención en la fuente Industria y Comercio ICA. GMF sobre los pagos anteriores. En referencia a los otros descuentos registrados, diferentes a los aquí indicados, no serán aceptados y debe ser gestionado su reconocimiento ante el Ministerio de Minas y Energía, por cuanto la EEASA S.A. ESP, no es prestadora de servicios en el departamento del Amazonas, ya que las contribuciones especiales tanto a la Creg(sic) como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica le son aplicables exclusivamente a la ENAM como prestadora y responsable de la prestación del servicio, por cuanto ya la ley determino(sic) que el sujeto pasivo de esto, es la entidad prestadora del servicio, dejando sin efecto la intención de la ENAM de descontar y/o cobrar estos emolumentos.

Lo anterior de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes de su total conocimiento, a saber: artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y artículo 22 de la Ley 143 de 1994. 146 Al respecto se cita la Comunicación No. 20141000004501 del 26 de febrero de 2014, la cual obra a folio 1294 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 147 Folios 1602 a 1603 del Cuaderno de Pruebas No. 1 102 Del mismo modo no es viable, bajo todo punto de vista, la pretensión de liquidar a nuestro cargo impuesto de renta alguno por cuanto en ningún caso existe base gravable alguna, ya que el ingreso por concepto de subsidio Anp`s es igual al costo del arrendamiento y como consecuencia la base gravable es igual a d(sic) $0.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) iv) Oficio No. DOC.EEASA.G-100-0125 del 26 de abril de 2017 dirigido por EEASA al IPSE en Respuesta al Oficio No. 20171000005221 de 16 de marzo de 2017148: “Me acerco a su despacho con el consabido respeto, y con el ánimo de rendir las explicaciones solicitadas por su señoría que llevaron a esta administración a considerar como improcedente y declarar en el literal (i) del numeral 2.1 del “Informe de la Junta Directiva y la administración a la Asamblea de Accionistas”, que la ENAM ha venido realizando descuentos no permitidos sobre la facturación por ANP’S, que motivan la solicitud de devolución de recursos por parte de la EEASA.

Vale señalar que la EEASA, ha venido informando sobre este particular sin respuesta positiva hasta el momento por parte del Concesionario; de igual manera ha informado al Concedente y al IPSE como Interventor, trámites que se adjuntan a la presente para su conocimiento; para mayor ilustración pasamos a relacionar los siguientes hechos: 1.- Que mediante contrato No. 052 de 2010, el Ministerio de Minas y Energía suscribió contrato de concesión del Área Geográfica de Prestación Exclusiva de los servicios públicos domiciliarios del departamento del Amazonas con la empresa Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. “ENAM”. 2.- Que en el marco del contrato de concesión ASE el Ministerio de Minas y Energía en su condición de concedente, tenía la obligación contractual de entregar a la concesión todos los activos afectos al servicio, entre estos la infraestructura de distribución y redes del departamento del amazonas, obligación esta, que no fue posible honrar por que la infraestructura de distribución y redes eléctricas del departamento del Amazonas son de propiedad de la EEASA como tercero. 3.- Que el mecanismo jurídico acordado como vehículo para la entrega de la concitada infraestructura fue la suscripción del contrato de arrendamiento No. 05 de 2011 suscrito entre la EEASA y la ENAM, para la explotación comercial y su IAOM, quedando la remuneración o canon por Anp’s en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, quien para el efecto ajustó la cuenta de subsidios. 4.- Que en el mencionado contrato se estableció como metodología para calcular la remuneración de los Anp’s o canon de arrendamiento, lo dispuesto en la Resolución Creg(sic) No. 091 de 2007 encontrando posteriormente que la Resolución Creg(sic) No. 057 de 2009 actualizó la metodología de cálculo. 148 Folios 1623 a 1634 del Cuaderno de Pruebas No. 1 103 5.- Que visto todo lo anteriormente expuesto, y como consecuencia del trámite de cobro del canon de arrendamiento, la EEASA ha venido facturando a la ENAM mensualmente las Anp’s y esta le aplica a dicho cobro retenciones tributarias, al momento de su registro contable, así: a) Descuentos correspondientes a Retención Renta e Industria y comercio:  Retención en la Fuente por Renta.  Retención en la Fuente de Impuesto de Industria y Comercio.  Movimientos Financieros GMF (4x1000).

Si bien estas retenciones son de ley, lo que quiere decir obligatorias al momento de su causación y/o registro contable, ENAM gira estos valores a la DIAN (Retefuente renta) y a la tesorería Municipal (retefuente industria y comercio) y por esta razón ENAM pretende su reembolso cobrando los mismos a la EEASA. Sinembargo(sic) es imperativo tener en cuenta que ENAM, cuando recibió el giro de los Anp’s por parte del MME, recuperó estos mismos valores ya que el valor del arrendamiento es exactamente igual al valor reconocido por concepto de Anp’s girados por el MME, luego no es procedente que la EEASA tenga que reconocer estos valores ya pagados por el MME.

Estas precisiones nos muestran claramente que en esta operación no se causa gasto alguno para ENAM por cuanto solamente oficia como intermediario o agente retenedor (por mandato de la ley) de obligaciones tributarias a cargo de EEASA. Lo anterior también se explica así: Del valor total de la factura por concepto de arrendamiento, expedida por EEASA y a cargo de ENAM, una vez causado contablemente por parte de ENAM, EEASA solamente recibe el valor neto una vez descontados(sic) las retenciones tributarias en cuestión, esto es que ENAM se queda con la parte del valor del arrendamiento, por concepto de retención en la fuente, valor que posteriormente lo gira a la DIAN y a la Tesorería municipal y cuando el MME le gira los ANP’S por un valor igual al total del arrendamiento ENAM recupera los valores girados a las entidades precitadas.

En este caso es de fuerza mayor su reconocimiento, a cargo de EEASA, únicamente el valor correspondiente a “Gastos a los movimientos financieros GMF” causado por el giro de estos impuestos a la DIAN y a la Tesorería Municipal. b.- Descuentos por concepto de Contribución Especial a la Superservicios y a la Creg:

ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. (…) 85.2 Las superintendencias y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año (…) c.- En cuanto a estos dos descuentos no permitidos ni autorizados por parte de EEASA, tenemos los siguientes: 104  Descuentos por Contribución Especial a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.  Descuentos por Contribución Especial a la Comisión de Energía y Gas.  Gastos a los movimientos financieros GMF 4x1000 Artículo 22 de la Ley 143 de 1994.

Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Con relación a estos dos conceptos la Ley es clara, expresa y determina quién es el sujeto pasivo de las contribuciones dejándolas en cabeza del prestador del servicio de energía y este corresponde a la empresa ENAM, según lo predica el contrato de arrendamiento No. 052 de 2010(sic). En consecuencia el reconocimiento de valor alguno por estos conceptos por parte de EEASA le acarrea al ordenador responsabilidad fiscal y/o sanciones por parte de los órganos de control.

La Ley le señala esta obligación al prestador del servicio de energía y este no es la EEASA. Sin embargo(sic) es claro que estas contribuciones forzosas a cargo de ENAM se originan a raíz del contrato de arrendamiento, esto es un costo en virtud de tal contrato y es en consecuencia, el MME quien debe conciliar estos valores con el prestador del servicio.

Descuentos por concepto de Impuesto de Renta y Cree:  Descuento por concepto de Impuesto de renta  Descuento por concepto de impuesto CREE  Gmf 4X1000 En este caso es inaceptable, por cuanto ENAM erróneamente establece de modo contable UN SUPUESTO INGRESO EXTRAORDINARIO el cual identifica como el equivalente a la contribución Superservicios y a la Creg(sic) como gastos y como contrapartida contabiliza un ingreso extraordinario, definiendo así que tal ingreso genera la base para el cálculo de Impuesto de Renta e Impuesto CREE y de este modo liquida el correspondiente 34% para Renta y el 9% para el CREE;

Así lo manifiesta en las correspondientes actas de verificación No. IPSE-20151500159443 de fecha noviembre 30 2015(sic), también en su numeral 3º tabla No. 4, procedimiento este incorrecto. Obsérvese que en éste caso el gasto correspondiente es igual a la suma de los correspondientes conceptos, suma ésta igual al supuesto ingreso extraordinario, estos es, GASTOS igual a INGRESOS lo cual implica que no existe base gravable alguna y por tanto tampoco se origina impuesto de renta alguno e igual sucede con el impuesto CREE porque éste se calcula sobre la utilidad liquida de esta operación que para el caso no existe.

Aprovechamos este espacio para referirnos a las apreciaciones del IPSE, recogidas en el documento IPSE-DO-F28 con radicado No 20261500111611 de fecha 08-08- 2016, que a la letra señala: “La metodología implementada por el Instituto para realizar la verificación documental referida es la siguiente: 105 “(…) En la primera verificación documental realizada en el año 2014, (…)”” Sobre este particular, y de acuerdo con las precisiones precitadas en las literales(sic) a), b) y c), la EEASA tiene las siguientes consideraciones a saber:  Los ingresos por concepto de Anp’s que indica el Concesionario, no generan gasto alguno de acuerdo con lo explicado en los literales a) y c) precedentes; para el caso del literal b), éste sí genera un gasto por los conceptos aquí referidos y como quedó explicado, en virtud de la ley, a la EEASA no le es posible su reconocimiento siendo el MME el responsable de su compensación ante ENAM.  Por otra parte tenemos claro que el único gasto causado y a costa del concesionario, el cual es justo su reconocimiento(sic) por parte de la EEASA con ocasión de esta operación, es el “Gasto al Movimiento Financiero (GMF)” relacionado con el apoyo y/o giro a las diferentes entidades de las retenciones de impuestos definidos en el literal a).  El cálculo de la retención en la fuente se realiza multiplicando el monto de cada factura presentada por EEASA por su respectivo porcentaje.  El anterior cálculo se replica para el concepto de retención del impuesto de industria y comercio – RETEICA.  Para calcular el monto proporcional de la contribución a la SSPD, se toma la suma total de los arrendamientos.

Por otra parte, veamos sobre los registros contables, tanto de EEASA como de ENAM, como se explica claramente los planteamientos y procesos anteriormente descritos: (…) Del ejercicio contable aquí ilustrado se desprende que por estos conceptos no se genera gasto alguno para ENAM por concepto de retención en la fuente y retención de Industria y comercio.

A continuación, ilustramos contablemente el caso de los aportes a la Superintendencia de Servicio Públicos y a la CREG así: (…) Sobre estos aportes importante entender que la Ley señala como responsables de este aporte a las empresas distribuidoras y comercializadoras del servicio público de energía y en nuestro caso no es la EEASA S.A. ESP la responsable de esta gestión sino la empresa ENAM. 106 (…) De este modo queda debidamente explicando el tema que nos ocupa sobre nuestra posición de no reconocer deducciones correspondientes a hechos económicos los cuales no generan gasto alguno a nuestro cargo y mucho menos impuestos.

ESTADO DE CUENTAS POR CONCEPTO DE DEDUCCIONES APLICADAS A LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL MME PARA CANCELAR LOS ANP’S RESOLUCIÓN NÚMERO 91540 El valor de la Resolución con destino a EEASA es de $2.431.383.303. La fecha de la Resolución es del 24 de diciembre de 2014. La fecha en que ENAM le transfiere a la EEASA es del 24 de diciembre de 2015.

El valor a transferir descontando la retención en la fuente y el ICA es de $2.026.771.900 La diferencia retenida por ENAM es de $287.905.004 (…) Se calcula el interés sobre el valor que se debió transferir a partir del 1 de febrero de 2015 y hasta la fecha de pago que fue el 24 de diciembre de 2015, sobre el valor de $2.314.676.904.

El valor de los intereses acumulados desde la fecha en que venció el valor, hasta la fecha efectiva de pago fue de $596.939.992. (…) El pago recibido fue de $2.026.771.900, que se aplicó a los intereses acumulados ($596.939.992) y el saldo ($1.429.831.908) se le abonó al capital: (…) El saldo que queda por pagar es de $884.844.996, al que se le aplican nuevamente los intereses con corte al 30 de abril de 2017, para una deuda total por concepto de la resolución 91540 es de $1.241.215.832 (sic), incluidos los intereses.

(…) Así las cosas, la Administración ha planteado como alternativa de solución al Ministerio de minas y Energía (sic) la necesidad de encontrar como alternativa el giro directo del costo de Anp’s de tal manera que no se requiera facturar a la ENAM sino por el contrario, un informe que contenga el cálculo del costo para cada mensualidad respectiva, el cual se determina a partir de la información que proporciona el concesionario y se calcula con base en lo dispuesto en la resolución 107 057 de 2009; consideramos que con el ajuste del procedimiento y trámite en el sentido que el MME disponga que estos recursos corresponden a la EEASA y no ingresen a las cuentas del concesionario se superarían todos los inconvenientes que a la fecha están afectando la relación EEASA-ENAM y esta última no estaría en posibilidad de realizar ningún descuento.

(…)” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) v) Oficio No. DOC.EEASA.G-100-230-2017 del 17 de agosto de 2017 dirigido por la EEASA al Ministerio de Minas y Energía149: “De manera respetuosa comunico a Usted que considerando el inminente proceso de disolución y liquidación en el que se encuentra inmersa la Empresa de Energía del Amazonas EEASA ESP, y teniendo en cuenta que aún se encuentran temas sin definir tanto por el MME como por el Concesionario Energía para el Amazonas S.A. ESP – ENAM y el Ministerio de Minas y Energía, acudimos a su despecho solicitando su intervención de conformidad con los siguientes hechos: (…) iii.

Descuentos no Permitidos La sociedad ENAM aplicó descuentos no autorizados con cargo a la EEASA ESP, a la transferencia de recursos que realizó el Ministerio de Minas y Energía para el pago de arrendamiento de infraestructura mediante las resoluciones 91043 del 28 de noviembre de 2013 y 91540 del 24 de diciembre de 2014 por concepto de arrendamiento ANP’S, afectando el patrimonio de la entidad, sin que a la fecha se haya hecho efectiva la devolución de los recursos retenidos con los correspondientes intereses de mora acumulados.

Las situaciones descritas son del conocimiento tanto del Ministerio de Minas y Energía como del IPSE, por lo que bajo instancias del MME en su calidad de rector del sector se han generado varias reuniones para concertación y aclaración de los temas en comento, sin alcanzar los resultados esperados; a la fecha el saldo pendiente incluidos intereses a 30 de junio asciende a la suma de MIL TRESCIENTO(sic) OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.380.000.000.oo) MCTE.

Reitero a Usted la necesidad de que desde el Ministerio se impartan las directrices que permitan una pronta solución a los temas referidos, por lo que estaré atento a sus inquietudes y/o comentarios.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) En la contestación de la demanda, la ENAM se opuso a la pretensión de la EEASA afirmando que no es cierto que haya realizado retenciones no autorizadas de dineros por concepto de arrendamiento.

A juicio de la convocada la pretensión formulada por EEASA carece de fundamento, “en la medida en que ENAM ha actuado conforme a lo autorizado por la Ley”. Frente al hecho décimo se pronunció señalando que no se trata de un hecho, 149 Folios 1700 a 1701 del Cuaderno de Pruebas No. 1 108 sino de manifestaciones de EEASA sobre un supuesto incumplimiento de ENAM “(…) por retrasos en el pago de ANPs y por retenciones o descuentos que considera “…no autorizadas…”.

Además el Demandante reproduce las Resoluciones expedidas por el MMME (sic) a cuyo contenido me atengo.”. En este sentido, propuso la excepción denominada “ENAM NO REALIZÓ DESCUENTOS O RETENCIONES SIN ESTAR HABILITADO PARA ELLO”, la cual se decidirá en el presente acápite. 2.2.2 Objeto y alcance de la pretensión de EAASA El Tribunal estima necesario precisar el contenido de la pretensión formulada por la EEASA con base en los hechos y las pruebas que le dan sustento, debido a que la forma en que los unos y las otras se plantearon resulta confusa.

De acuerdo con el contenido de la demanda y la subsanación, la EEASA alega que la ENAM efectuó descuentos no autorizados sobre los dineros transferidos por el Ministerio a la ENAM mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014 y que, además, retardó los pagos correspondientes.

Ambas circunstancias (descuentos no autorizados y retardos en los pagos) se circunscriben material y temporalmente, en los términos planteados por EEASA, a los dineros transferidos por el Ministerio a la ENAM mediante las Resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014 y a ese respecto se limitará el análisis del Tribunal. Como se indicó anteriormente, la segunda pretensión de la EEASA solicita la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Arrendamiento por parte de la ENAM150.

En lo que a la cuarta pretensión se refiere, el incumplimiento que se alega está relatado concretamente en el hecho décimo de la demanda y en la subsanación de la demanda, en los cuales se describen dos circunstancias que, aunque pudiesen estar relacionadas, son distintas. La primera de ellas tiene que ver con el alegado incumplimiento del Contrato de Arrendamiento como consecuencia de lo que la EEASA denomina descuentos o retenciones no autorizados sobre las sumas de dinero que la ENAM estaba obligada a transferirle una vez recibidas de parte del Ministerio.

Por su parte, la segunda circunstancia tiene que ver con el invocado incumplimiento del Contrato de Arrendamiento por lo que la EEASA llama retardo en el pago de dichos dineros. El texto del hecho décimo de la demanda es más que ilustrativo en este sentido, al referirse a ambas circunstancias (descuentos no autorizados y retardo en los pagos) como dos tipos distintos de incumplimiento por parte de la ENAM: “10.

La ENAM incumplió también la cláusula tercera del contrato y su OTROSÍ No. 2, comoquiera que ha hecho descuentos o retenciones no autorizadas de sumas de dinero que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA en liquidación una vez realizado el pago de subsidios por parte del Ministerio de 150 “SEGUNDA. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación del servicio público de. energía en el amazonas No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A.” 109 Minas y Energía, teniendo en cuenta el componente de activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (ANPs); y de igual manera retrasó el pago de estos dineros, (…).

(…) Al respecto se muestra la siguiente tabla en la cual se encuentran detallados los valores que por medio de resoluciones de 2013 y el 2014, el Ministerio de Minas y Energía autorizó pagos a la EEASA, por concepto de ANPs, los cuales debieron ser pagados por la ENAM, así: los valores autorizados por la resolución de 2013 en enero de 2014, y los de la resolución de 2015(sic) en febrero de 2015, y los mismos fueron pagados por la ENAM a la EEASA, con retardo de más de 6 mes (sic) y realizando descuentos no autorizados, así (…)” (las negrillas y subrayas son del Tribunal).

De igual forma son ilustrativos los siguientes apartes de la subsanación de la demanda: “2. Dineros transferidos por parte del Ministerio de Minas y Energía y pagados tardíamente y parcialmente por parte de la ENAM a la EEASA, debido a que se realizaron descuentos no autorizados, por la suma de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS UN PESOS ($1.899.152.601,50).

Atendiendo al incumplimiento de la demandada la cláusula tercera del contrato y su OTROSÍ No. 2, comoquiera que ha hecho descuentos o retenciones no autorizadas de sumas de dinero que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA en liquidación una vez realizado el pago de subsidios por parte del Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el componente de activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas (ANPs): y de igual manera retrasó el pago de estos dineros, para el efecto en el siguiente cuadro se señalan los valores que debieron ser transferidos en una fecha específica, y el los montos transferidos tardíamente, calculando los intereses de mora y realizando la indexación de los dineros adeudados (sic) (…)” Para el Tribunal es claro que la EEASA se refiere a dos hechos o circunstancias absolutamente diferenciables: i) los descuentos no autorizados y ii) los retardos en los pagos.

En el mismo sentido, los documentos aportados por la EEASA con la demanda y que se relacionan en el aparte del acápite de pruebas denominado “Pruebas del incumplimiento a la cláusula tercera del contrato y su OTROSÍ No. 2. descuentos o retenciones no autorizadas de sumas de dinero que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía.(sic)” (numerales 7.10, 7.11, 7.12, 7.13 y 7.14) –cuyos textos se citaron en el numeral 2.2.1 anterior– se refieren a reclamaciones por parte de EEASA a la ENAM y al IPSE a veces relacionadas con presuntos descuentos practicados por la ENAM sobre las sumas destinadas por el Ministerio a la EEASA por concepto del canon de arrendamiento y, otras veces, al retardo en el pago de dichos dineros. 110 En este punto es necesario hacer referencia al contenido de estos documentos:  En el primero de ellos (Oficio No. DOC.EEASA.G-100-141-2016 del 27 de junio de 2016 dirigido por EEASA al IPSE151) la EEASA se refiere, de manera exclusiva, a deducciones que habría aplicado la ENAM sobre los valores autorizados por el Ministerio mediante las Resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014.

El segundo documento (Oficio No. 201615001111611 de 8 de agosto de 2016 dirigido por el IPSE a EEASA152) se refiere al mismo tema, en tanto que se trata de la respuesta del IPSE al oficio de la EEASA.  El tercer documento (Oficio No. DOC.EEASA.G-100-070-2017 del 13 de marzo de 2017 dirigido por EEASA a ENAM153) contiene la manifestación de la EEASA a la ENAM de que solo autorizaría y reconocería algunos descuentos (retefuente, reteica y GMF) en relación con la facturación del periodo comprendido entre septiembre de 2015 y febrero de 2017.

El asunto planteado por la EEASA en este documento no guarda ningún tipo de relación con descuentos o retardos en el pago de los valores autorizados por el Ministerio mediante las Resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014.  El cuarto documento (Oficio No. DOC.EEASA.G-100-0125 del 26 de abril de 2017 dirigido por EEASA al IPSE en Respuesta al Oficio No. 20171000005221154 de 16 de marzo de 2017155) explica los argumentos con base en los cuales la EEASA considera que la ENAM ha realizado descuentos no permitidos sobre la facturación por ANPs, y luego de presentar varios ejercicios contables la EEASA explica su posición consistente en no reconocer dichos descuentos.

Finalmente, bajo el título “ESTADO DE CUENTA POR CONCEPTO DE DEDUCCIONES APLICADAS A LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL MME PARA CANCELAR LOS ANP’S.” la EEASA presenta un ejercicio sobre el valor que la ENAM le adeudaría en relación con la Resolución 91540 de 2014, el cual versa sobre el retardo en el pago, por parte de la ENAM, de la suma autorizada por el Ministerio en la citada resolución, mas no sobre posibles dineros retenidos por la ENAM. 151 Folios 1480 a 1485 del Cuaderno de Pruebas No. 1 152 Folios 1535 a 1538 del Cuaderno de Pruebas No. 1 153 Folios 1602 a 1603 del Cuaderno de Pruebas No. 1 154 Este Oficio (visible a folio 1606 del Cuaderno de Pruebas No. 1), suscrito por el Director General del IPSE señala lo siguiente: “En el literal “i” del numeral 2.1 del Informe de Gestión de la Administración presentado a la Asamblea General de accionistas para la vigencia 2016, se indicó que la empresa Energía para el Amazonas – ENAM S.A. ESP, viene aplicando descuentos no permitidos a EEASA ESP, sobre las cuentas relacionadas con ANP,s. En el mismo aparte se señala que dicha situación fue puesta en conocimiento del Ministerio de Minas y Energía y del IPSE, con el fin de gestionar la devolución de dichos montos ante ENAM S.A. ESP.

Por lo anterior, y en mi calidad de miembro de la Junta Directiva de EEASA S.A. ESP, solicito respetuosamente se explique detalladamente las razones técnicas y jurídicas que soportan la solicitud de devolución de estas cifras y la improcedencia de dichos descuentos.” 155 Folios 1623 a 1634 del Cuaderno de Pruebas No. 1 111  El quinto documento (Oficio No. DOC.EEASA.G-100-230-2017 del 17 de agosto de 2017 dirigido por EEASA al Ministerio156), se refiere a varios temas: i) el saldo que por ANPs la EEASA estima se le adeuda con corte al 31 de julio de 2017, ii) deuda de combustible, iii) descuentos no autorizados aplicados por la ENAM sobre los recursos que le transfirió el Ministerio mediante las resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014.

No obstante lo anteriormente expuesto, al cuantificar en la demanda los valores que estima adeudados por la ENAM, todos los cálculos de la EEASA se basan en lo que considera retardos en las transferencias de los dineros destinados a pagársele por el Ministerio, a través de la ENAM, mediante las Resoluciones No. 91043 de 2013 y No. 91540 de 2014, sin incluir como parte de lo que considera adeudado las denominadas sumas retenidas o descontadas sin autorización. En efecto, el cuadro incorporado en el numeral segundo del juramento estimatorio de la subsanación de la demanda157 contiene, en las propias palabras de la EEASA, “los valores que debieron ser transferidos en una fecha específica, y el los(sic) montos transferidos tardíamente, calculando los intereses de mora y realizando la indexación de los dineros adeudados”, sin hacer mención alguna ni mucho menos calcular el valor de los “descuentos no autorizados”.

No hay en el escrito de demanda ni en la subsanación discriminación alguna de los conceptos ni de los valores que la EEASA alega la ENAM descontó sin autorización. La anterior conclusión se soporta en el texto de la demanda y de la subsanación de la demanda, así como el material probatorio aportado por la misma EEASA al proceso, con base en los cuales, en relación con la Resolución No. 91043 de 2013 el planteamiento de la EEASA se sintetiza así:  Mediante la Resolución 91043 de 2013 el Ministerio asignó a la ENAM la suma de $2.278.583.000.  De dicho valor, el Ministerio ordenó descontar y transferir al FSSRI la suma de $545.026.884, quedando un saldo de $1.733.556.116 del cual la EAASA autorizó a la ENAM pagar a GENSA la suma de $1.115.928.076  Del saldo restante, es decir, $617.628.040 la ENAM efectuó los siguientes descuentos por un total de $402.970.107: - $321.904.306 por concepto de retención en la fuente - $68.147.743 por concepto de reteica - $11.312.599 por concepto de CREE - 1.605.459 por concepto de GMF (4x1000) 156 Folios 1700 a 1701 del Cuaderno de Pruebas No. 1 157 “2.

Dineros transferidos por parte del Ministerio de Minas y Energía y pagados tardíamente y parcialmente por parte de la ENAM a la EEASA, debido a que se realizaron descuentos no autorizados, por la suma de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS UN PESOS ($1.899.152.601)” 112  Al restarle el valor de los descuentos ($402.970.107) al saldo restante ($617.628.040) resulta un valor de $214.657.933 que la ENAM debió transferir a la EEASA el 1 de enero de 2014.  Solo hasta el 13 de enero de 2015 la ENAM le transfirió a la EEASA la suma de $212.088.456, quedando una diferencia a favor de la EEASA de $2.569.477.  La EEASA calculó el valor adeudado por la ENAM, al 30 de abril de 2019, en la suma de $156.326.496,50 de acuerdo con la siguiente operación: - Sobre el monto adeudado ($214.657.933) calculó intereses desde el 2 de enero hasta el 12 de enero de 2015158 por un total de $64.645.851, resultando un valor de $279.303.784. - Sobre la suma abonada por la ENAM el 13 de enero de 2015 ($212.088.456), la EEASA imputó $64.645.851 a los intereses calculados hasta esa fecha y el saldo restante ($147.442.605) al capital.

De esta operación resulta un nuevo saldo de capital por valor de $67.215.328,50. - Sobre este nuevo saldo ($67.215.328,50) la EEASA calculó intereses de mora desde el 14 de enero de 2015 hasta el 30 de abril de 2019 por un valor de $89.111.169, para un total de $156.326.496,50 (capital más intereses). Con respecto a la Resolución No. 91540 de 2014 el planteamiento de la EEASA se resume de la siguiente manera:  Mediante la Resolución 91540 de 2014 el Ministerio asignó a la ENAM la suma de $2.431.383.303 por concepto de canon de arrendamiento con destino a la EEASA.  De dicho valor, la ENAM efectuó los siguientes descuentos por un total de $146.272.502: - $121.408.119 por concepto de retención en la fuente - $24.281.624 por concepto de reteica - $582.759 por concepto de GMF (4x1000)  Al restarle el valor de los descuentos ($146.272.502) a la suma asignada por el Ministerio a la ENAM ($2.431.383.303) resulta un valor de $2.285.110.801 que la ENAM debió transferir a la EEASA el 1 de febrero de 2015.  Solo hasta el 24 de diciembre de 2015 la ENAM le transfirió a la EEASA la suma de $2.026.771.900, quedando una diferencia a favor de la EEASA de $258.338.901.  La EEASA calculó el valor adeudado por la ENAM, al 30 de abril de 2019, en la suma de $1.899.152.601 de acuerdo con la siguiente operación: 158 Fecha en que la ENAM le transfirió la suma de $212.088.456 113 - Sobre el monto adeudado ($2.285.110.801) calculó intereses desde el 2 de febrero hasta el 23 de diciembre de 2015159 por un total de $590.929.650, resultando un valor de $2.876.040.451. - Sobre la suma abonada por la ENAM el 24 de diciembre de 2015 ($2.026.771.900), la EEASA imputó $590.929.650 a los intereses calculados y el saldo restante ($1.435.842.250) al capital.

De esta operación resulta un nuevo saldo de capital por valor de $849.268.551. - Sobre este nuevo saldo ($849.268.551) la EEASA calculó intereses de mora desde el 25 de diciembre de 2015 hasta el 30 de abril de 2019 por un valor de $893.557.554, para un total de $1.742.826.106 (capital más intereses). Si bien, con respecto a ambas resoluciones, la EEASA tiene en cuenta en el monto los descuentos que habrían sido efectuados por la ENAM, lo hace únicamente para calcular – luego de sustraerlos– el valor que considera debió habérsele transferido en una fecha específica y que le habría sido pagado tardíamente, mas no para calcular los supuestos valores deducidos por la ENAM.

De hecho, las sumas con base en las cuales la EEASA calcula, para cada resolución, el valor final que le adeudaría la ENAM –y que discrimina en el juramento estimatorio– ya tienen descontadas las deducciones efectuadas por esta (retefuente, reteica, CREE y GMF), con lo que pareciera dar a entender que el descuento fuese procedente.. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Tribunal advierte una discordancia entre el contenido de la cuarta pretensión y los hechos en que la misma se fundamenta160, así como en las pruebas que le sirven de sustento a estos.

El texto de la pretensión cuarta es inequívoco en cuanto a lo que se solicita: condenar a la ENAM al pago de las “sumas de dineros retenidos de manera no autorizada” y no más que a eso. Sin embargo, como se ha evidenciado, en los hechos en que soporta la pretensión la EEASA incorpora una circunstancia adicional cual es el pago tardío por parte de la ENAM de los recursos destinados por el Ministerio a la EEASA mediante las Resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014.

Para el Tribunal es claro que se trata de dos supuestos fácticos que no resultan equiparables y que, de resultar probados, darían resultado a incumplimientos distintos por parte de la ENAM. Una cosa es que esta empresa hubiere efectuado, sin fundamento alguno, retenciones sobre los dineros que estaba obligada a transferirle a la EEASA y otra, muy distinta, es que hubiere retrasado el traslado de esos dineros.

Agregándosele a esto el hecho de que el cálculo de los valores que la EEASA considera se le adeudan se basó, exclusivamente, en el alegado retardo en los pagos y no en la llamada retención no autorizada de sumas de dinero. 159 Fecha en que la ENAM le transfirió la suma de $2.026.771.900 160 De acuerdo con el artículo 82 del Código General del Proceso la demanda deberá contener: “5.

Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.” (las subrayas son del Tribunal) 114 En este sentido, se procederá a determinar, con fundamento en la ley, en el Contrato de Arrendamiento y en las pruebas recabadas en el presente trámite arbitral: i) Si la ENAM efectuó o no descuentos sobre los valores cuya transferencia a la ENAM, y con destino a la EEASA, autorizó el Ministerio mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014; y si, de haber efectuados los descuentos, ENAM incumplió el Contrato de Arrendamiento. ii) Si, además lo anterior, ENAM retardó, por su propia culpa, la transferencia a la EEASA de los valores destinados a esta última por el Ministerio mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y de la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014 y si, por tal circunstancia, incumplió el Contrato de Arrendamiento.

Con base en las conclusiones que se deriven de lo anterior, el Tribunal decidirá sobre la declaratoria de incumplimiento solicitada por la EEASA en la pretensión segunda y sobre la procedencia de la condena solicitada en la cuarta pretensión. El Contrato de Arrendamiento reguló, en las cláusulas segunda y tercera, la forma en que se calcula el valor que ENAM debe transferir a la EEASA así como la forma y plazos en que dicha transferencia debió efectuarse.

“Segunda. Valor del arrendamiento. - El valor de arrendamiento se fijará mensualmente aplicando la fórmula prevista dentro de la Resolución CREG 091 de 2007 para la Remuneración de la Actividad de Distribución de Energía Eléctrica. Parágrafo primero: Para el cálculo del valor que debe ser pagado por concepto del presente arrendamiento, ENAM entregará a la EEASA dentro de los primeros quince (15) días de cada mes un informe que contenga el resultado de la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución CREG 091 de 2007.

Una vez recibido dicho informe la EEASA contará con el término de 5 días para objetarlo. Recibidas las objeciones las Partes, contarán con un término común de 3 días para realizar los ajustes necesarios. Parágrafo Segundo: Para el cálculo del componente Repm de que trata el artículo segundo de la Resolución 182527 de 2010, se tomará como base la sumatoria de los valores mensuales contenidos dentro de los informes de que trata el parágrafo primero de la presente cláusula.

Parágrafo Tercero: De conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 31 de la Resolución CREG 091 de 2007, en el evento en que se requiera realizar inversiones y/o mantenimientos en el sistema de distribución, los mismos serán realizadas por el Arrendatario previa autorización del interventor del presente contrato. Los costos que se generen con ocasión de las inversiones o mantenimientos estarán a cargo del Arrendador y en consecuencia serán descontados del canon de arrendamiento.” 115 “Tercera.

Forma de Pago: El valor que se genere por concepto del canon de arrendamiento será incluido dentro de la fórmula general para la determinación de los subsidios de los usuarios contenida en el artículo segundo de la Resolución 182527 del 2010, y en consecuencia será pagada a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía reconozca y pague a ENAM los rubros que por tal concepto se generen.

Parágrafo. Las Partes a través del presente documento aceptan y autorizan al Ministerio de Minas y Energía en su calidad de administrador del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSSRI), para que deduzca de las sumas que correspondan a ENAM por concepto de subsidios, el valor de los costos por activos no aportados a la concesión de propiedad de la EEASA y que han sido definidos para efectos del presente contrato como el canon de arrendamiento y los abone al pago de la obligación que la EEASA tiene con el FSSRI.

Parágrafo Segundo [adicionado mediante Otrosí No. 2 del 26 de abril de 2011]: El procedimiento para la liquidación del valor que por canon de arrendamiento deberá pagar ENAM a EEASA por el uso de los activos de propiedad de EEASA que no fueron aportados a la concesión, se calculará así: 1). ENAM deberá incluir en la liquidación de subsidios que envía al Ministerio de Minas y Energía una columna especial dedicada a la energía mensual facturada en Leticia, el valor de remuneración de activos de distribución según lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la Resolución CREG 091 de 2007 para el mes de liquidación y el valor del subsidio por el componente de arriendo (que resulta de multiplicar la energía facturada en Leticia por el valor previsto en los artículos antes aludidos de la Resolución CREG 0919. 2).

Cuando el Ministerio de Minas y Energía realice el desembolso del valor de los subsidios totales a ENAM, con la periodicidad que permita la suficiencia de recursos subsidios(sic) puestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Ministerio de Minas y Energía, de los cuales ENAM deberá instruir a la Fiduciaria en donde se administran los recursos de la concesión, el valor que por alquiler le corresponde a EEASA.

Para tales fines ENAM deberá abrir una subcuenta dentro del patrimonio autónomo en el que se administran los dineros provenientes de los subsidios por arrendamiento de activos de EEASA. 3). La fiduciaria deberá pagar en un plazo máximo de 5 días a partir de su recibo en la cuenta de subsidios, a la cuenta de Fondo de Solidaridad del Sector Eléctrico FEN No. 65812398 del Banco de la República, Código 000.”.

(las negrillas y subrayas son del Tribunal) Por su parte, el parágrafo primero del artículo 31 de la Resolución CREG 091 de 2007 al que se refiere el parágrafo tercero de la cláusula segunda del Contrato de Arrendamiento dispuso lo siguiente: “Parágrafo 1. Cuando sea necesario realizar la reposición de redes de terceros que sean de uso general, la obligación de reposición corresponde en primer lugar al propietario del activo.

Si éste no hace la reposición oportunamente, el Distribuidor que está utilizando dicho activo podrá realizarla. En este caso, el Distribuidor 116 ajustará la remuneración al tercero de conformidad con el esquema regulatorio que esté vigente y con la reposición efectuada.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) De las cláusulas contractuales transcritas también se evidencia que el Contrato autorizó expresamente a esta sociedad para que descontara, del monto total del canon de arrendamiento pactado a favor de EASSA, el valor de los costos que resultaran de las inversiones o mantenimientos que la ENAM hiciera sobre la infraestructura de propiedad de aquella.

Adicionalmente, las partes autorizaron al Ministerio a descontar del monto que corresponda a la EEASA por concepto de subsidios para los usuarios, el valor de ANPs para abonarlos al pago de la obligación que la EEASA tenía con el Fondo. Mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 el Ministerio resolvió: i) asignar a la ENAM la suma de $2.278.583.000, ii) descontar del valor a girar a ENAM la suma de $545.026.884 para que sea transferida al Fondo y iii) girar a ENAM la suma de $1.733.556.116 para el pago por concepto de arrendamiento a EASSA.

“(…) Que la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP - EEASA suscribió el contrato No. 005 del 1 de enero de 2011 con la empresa Energía para el Amazonas S.A. ESP - ENAM, cuyo objeto es el arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía eléctrica en Leticia, corregimientos y localidades del Departamento del Amazonas de conformidad con el contrato de Concesión No. 052 del 03 de marzo de 2010.

Que la EEASA estimó a la empresa Energía para el Amazonas - ENAM la suma de $2.278.583.000 por concepto de canon de los activos arrendados en los meses de abril a diciembre de 2013. Que EEASA suscribió con el Ministerio de Minas y Energía un Acuerdo de Pago para la deuda por concepto de superávit en el balance de subsidios y contribuciones a favor del MME-Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos del periodo comprendido entre los años 1998 a 2004, la cual cubrirá con el valor que perciba por el arrendamiento de los activos prestados a ENAM, mencionándose que a noviembre de 2013 el saldo del mismo es de $ 545.026.884.

Que ENAM mediante comunicación con radicado 2011039909 del 27-07-2011 autorizó a este Ministerio para descontar de las futuras sumas que se reconozcan para el pago de subsidios, los montos que se generen por el arrendamiento de los activos no aportados a la concesión. Que es procedente el descuento de los $ 545.026.884 con cargo a los recursos a girar a ENAM y consignarlos a favor del MME - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos del sector Eléctrico. 117 (…)

RESUELVE

“Artículo 1.- Distribuir la suma de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL PESOS MCTE ($32.736.293.000) a los prestadores que a continuación se detallan, para cubrir los subsidios estimados a los usuarios ubicados en las localidades de las Zonas No Interconectadas, relacionadas en el Anexo "Distribución de Recursos de Subsidios ZNI por Localidad y por Prestador" que hace parte integral de esta resolución, con cargo a distribución de recursos para pagos por menores tarifas sector Eléctrico (recurso 10): Artículo 3.- Descontar de los recursos a girar a la FIDUCIARIA BOGOTA (Energía para el Amazonas S.A. ESP - ENAM) la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($545.026.884) a favor de EEASA, la cual deberá consignarse en la cuenta de ahorros Davivienda No. 505161065-4, a nombre del MME-Fondo de Solidaridad Sector Eléctrico, y afectar por el Grupo de Jurisdicción Coactiva de este Ministerio la deuda vigente de EEASA.

Parágrafo. El saldo a girar a ENAM corresponde a la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISEIS PESOS ($1.733.556.116), para el pago por concepto de arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía, a la EEASA” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Por otra parte, a través de la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014 el Ministerio resolvió asignar a la ENAM la suma de $4.573.007.497, de la cual 118 $2.431.383.303 se destinaron al pago a la EEASA por concepto de arrendamiento de activos necesarios para la prestación del servicio de energía eléctrica en la ciudad de Leticia. “Que la Empresa de Energía del Amazonas S.A ESP - EEASA ESP suscribió el contrato No. 005 del 1 de enero de 2011 con la Sociedad Energía para el Amazonas SA ESP - ENAM, cuyo objeto es al arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicio de distribución de energía eléctrica en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento del Amazonas de conformidad con el contrato de Concesión No. 052 de marzo de 2010, y a su vez, los costos relacionados con éstos activos, son susceptibles de subsidios.

Que el Director General (E) del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (IPSE) mediante radicado MINMINAS 2014082818 10-12-2014 relacionó las verificaciones y validaciones conjuntas entre la Interventoría y el Concesionario al cálculo del CU desde enero a septiembre de 2014 por valor de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TRES PESOS M.CTE ($2.431.383.303).

Que la Empresa de Energía del Amazonas mediante oficios No. 01183, 02280, 002453, 04430, presentó facturas por valor de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS PESOS M.CTE ($2.431.383.303) a la empresa Energía para el Amazonas S.A ESP por concepto de arrendamiento de las redes según contrato No. 005-2011 de la siguiente manera: (…)

RESUELVE

Artículo 1.- Distribuir la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRES PESOS M./CTE ($8.286.979.723) los subsidios estimados para vigencia de 2014 en centros poblados atendidos Sociedad Anónima Energía para el Amazonas S.A ESP - ENAM y a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés 119 y Providencia SA ESP.- SOPESA, con cargo a la distribución de recursos para pagos por menores tarifas sector Eléctrico (recurso 11), de acuerdo a la siguiente distribución: (…) Parágrafo 1.

Los recursos de subsidios aportados a la concesión y a favor de la empresa Sociedad Anónima Energía para el Amazonas - ENAM S.A ESP por valor de $4.573.007.497, deben ser distribuidos así: DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TRES PESOS M./CTE ($2.431.383.303) a la Empresa de Energía del Amazonas S.A ESP - EEASA ESP por concepto del arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento del Amazonas, (…)” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) 2.2.3 Sobre los descuentos efectuados por la ENAM El Tribunal declarará que no prospera la pretensión segunda de la demanda principal, ya que se encuentra acreditado que la ENAM no efectuó retenciones o descuentos no autorizados sobre los dineros que le fueron transferidos por el Ministerio mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, no incumplió las obligaciones que asumió en el marco del Contrato de Arrendamiento.

En el expediente obran una serie de pruebas documentales que demuestran que la ENAM obró con diligencia al manifestar tempranamente, tanto al IPSE como al Ministerio, que estaba incurriendo en una serie de costos que, en su criterio, no tenía la obligación de asumir y, en ese sentido, requirió una solución al respecto. Así, mediante la comunicación DAF-AMZ-975-2012 del 13 de febrero de 2012161 la ENAM le planteó el asunto al IPSE en los siguientes términos162: “(…) En virtud de lo anterior ENAM en el cálculo de los subsidios incluyó el componente Anp, generándose una serie de cargas fiscales y legales que en 161 Folio 378 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 162 En igual sentido la Comunicación de ENAM DAF-AMZ-1099-2012 del 24 de abril de 2012 en la que señala: “Con fundamento en dicha situación, ENAM ha tenido que asumir una mayor carga operativa, e íncluso ha tenido que realizar unos pagos que no han sido reconocidos, como es el caso de las retenciones y mayor valor en las contribuciones, entendiendo que dicha figura se había utilizado con el único objetivo que la EEASA saldara unas obligaciones, pero sin que en nada se modificaran las condiciones bajo las cuales ENAM había resultado adjudicatario.” (Folio 452 del Cuaderno de Pruebas No. 1) 120 ningún caso deben ser asumidos por ENAM, y que se discriminan en la tabla que aparece a continuación. (…) Retención en la fuente por renta: EEASA al ser una sociedad anónima está sujeta el impuesto de renta y complementarios, encontrándose en consecuencia el ingreso proveniente del arrendamiento gravado con dicho tributo.

ENAM en dicho sentido, es el agente retenedor del impuesto, lo que implica no sólo hacer la retención en la fuente sino también poner dicho dinero a disposición de la DIAN, pese a que, como es de su conocimiento, los recursos generados con ocasión del Anp no ingresan dentro del patrimonio de ENAM. ENAM reportó y consignó un valor por retención en la fuente por renta que asciende a un valor de Ochenta y nueve millones ocho cientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta y cinco pesos ($89.842.765).

Sumado a lo anterior al hacerse el traslado a la DIAN se generó un GMF de Trescientos cincuenta y nueve mil trescientos setenta y un pesos ($359.371). Retención en la fuente por ICA. En tanto los ingresos son generados por una actividad comercial se encuentran gravados con el impuesto municipal de industria y comercio, ENAM en su calidad de agente retenedor procedió a poner a disposición de la secretaría de hacienda municipal la suma de veinte millones quinientos treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y nueve ($20.535.489).

De igual forma el traslado al municipio de dicho tributo causó un GMF que asciende a Ochenta y Dos mil ciento cuarenta y dos pesos. ($82.142) (…) Contribución especial art 85 ley 142 de 1994 De acuerdo con el artículo señalado las empresas prestadoras de servicios públicos sometidas a control y vigilancia de la superintendencia de servicios públicos domiciliarlos, deberán pagar una contribución de máximo el 1 % del valor de los gastos.

Habida cuenta que el arrendamiento constituye un gasto para ENAM la liquidación de dicha contribución debe realizarse con fundamento en éste y en los demás gastos de la empresa. 121 El incremento generado en la contribución asciende a la suma de cuatro millones novecientos cincuenta y seis mil ciento cuarenta y un pesos ($4.956.141) más diecinueve mil ochocientos veinticuatro pesos ($19,824) por el GMF en que se incurrió. De acuerdo con lo antes expuesto, los costos en los que ha incurrido ENAM por concepto del Anp ascienden a CIENTO DIECISEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($116.167.419), que cordialmente solicitamos nos sean reembolsados.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Una vez expedida la Resolución 91043 de 2013, mediante la comunicación DAF-AMZ- 2013-1805 del 6 de diciembre de 2013163 la ENAM informó al Ministerio que las instrucciones impartidas por este le implicaban las asunción de unos costos administrativos que no estaba en disposición de asumir: “En atención a la Resolución relacionada en el asunto por medio de la cual se distribuyen recursos para pagos de menores tarifas del sector Eléctrico, y en la que, el ME reconoce a ENAM la suma de $2.278.583.000, con la finalidad de atender el pago del canon de los activos arrendados por EEASA desde abril hasta diciembre del 2013, nos permitimos manifestar que las instrucciones contenidas en la misma desbordan las estipulaciones contractuales, e implican la asunción de unas sobrecargas administrativas económicas que este concesionario no está dispuesto a asumir ni soportar en tanto que no fueron asignadas en el Contrato de Concesión, tal como se detallará en las consideraciones que procedo a desarrollar en el presente escrito.

Es importante señalar que a diferencia de los restantes giros que por este concepto (Anp) ha realizado el MME, esta vez el dinero se transfirió directamente al Patrimonio Autónomo que administra los recursos de la concesión. Ello en tanto que, como expresamente lo señala la resolución 91403 en comento, sólo restaba para pagar la deuda con el FSSRI la suma de $545.026.884, es decir que el restante fue transferido a ENAM.

(…) Sin embargo, en ésta se ordena el giro de más de $1.700 millones a ENAM para que ésta a su vez lo traslade a EEASA, con la finalidad de cubrir un canon que a la fecha de expedición de la Resolución ni siquiera había sido facturado, en tanto que al ser parte del cálculo de los subsidios debe seguirse la metodología prevista en la regulación para tal efecto.

(…) 163 Folio 383 del Cuaderno de Pruebas No. 1 122 Con fundamento en dicha situación, ENAM ha tenido que asumir una mayor carga operativa, e incluso ha tenido que realizar unos pagos que no han sido reconocidos, como es el caso de las retenciones y mayor valor en las contribuciones, entendiendo que dicha figura se había utilizado con el único objetivo que la EEASA saldara una obligaciones, pero sin que en nada se modificaran las condiciones bajo las cuales ENAM había resultado adjudicatario.

Es decir, que una vez canceladas las obligaciones que servían de fundamento al contrato de arrendamiento desaparecería dicha figura y se daría cumplimiento a las disposiciones que frente a la Entrega de la Infraestructura preveía el contrato de concesión. (…) En ejecución del Contrato, si bien ENAM facturaba lo correspondiente a los Anp el MME lo giraba directamente al FSSRI, sin embargo en esta oportunidad más de $1.700 millones fueron transferidos al Patrimonio autónomo que administra los recursos derivados del contrato de concesión. De la Resolución No. 91403 del 28 de noviembre de 2013 El 28 de noviembre se expidió la Resolución 91403, habiendo conocido ENAM su contenido hasta el día 04 de diciembre del 2013, momento en el cual solicitó aclaración al MME frente al particular (vía correo electrónico y verbalmente en la reunión adelantada ese día).

Ello en tanto que, (i) Por más de dos años ha soportado los sobrecostos derivados de los Anp sin que a la fecha, y pese a los múltiples solicitudes haya obtenido una respuesta y menos aún el reintegro de dichos recursos (ver comunicaciones anexas) (…). En consecuencia y de acuerdo a la reunión sostenida en las instalaciones del MME nos permitimos expresar lo siguiente: a. Con los recursos transferidos en virtud de dicha Resolución se constituyó un encargo fiduciario independiente, con la finalidad que los rendimientos que se generen acrecenten(sic) el mismo mientras el IPSE o el MME nos definen el destino de dichos recursos. b. De la suma transferida se procederá a compensar los mayores costos que se han generado a ENAM en virtud de la figura de ANP y los cuales incluyendo la proyección de facturación hasta Diciembre de (fecha establecida en la resolución) ascienden a $590.673.568 (que incluye el CREE que se genera por la factura que se debe presentar a EEASA) sumando a esta cifra el GMF (de la transferencia realizada del Ministerio al Patrimonio Autónomo y de esta a EEASA) que equivale a $13.868.449 para un total de $604.542.017. 123 c. Los sobrecostos cobrados y compensados por ENAM estarán sujetos a las validaciones del IPSE y el MME. d. El MME deberá mantener indemne a ENAM frente a cualquier reclamación, derivada de la anterior operación y que sea presentada por la DIAN, o cualquier organismo judicial, administrativo, o entidades de control. e. (…).” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Otros documentos que obran en el expediente dan cuenta del actuar diligente de la ENAM en relación este asunto, entre ellos: i) el Oficio DAF-AMZ-1852-2014 del 31 de enero de 2014164 mediante la cual la ENAM le envió al IPSE los documentos que soportan los mayores costos en que había incurrido por la aplicación de la figura de los ANPs (declaraciones de impuestos, resoluciones de la SSPD y de CREG en donde se calcula la contribución de que trata el articulo 8.5 de la ley 142 de 1994 entre otros); la Comunicación No. 2014019391 del 27 de marzo de 2014165 mediante la cual el Ministerio se pronunció sobre las solicitudes planteadas por la ENAM; el Oficio DAF-AMZ-1933-2014 del 7 de abril de 2014166 enviado por la ENAM al Ministerio en el que se quejó de que la comunicación antes referenciada no había dado respuesta a todos los puntos planteados por la ENAM en Oficio DAF-AMZ-2013-1805 del 6 de diciembre de 2013 (citado anteriormente).

Por otra parte, está demostrado que fueron el Ministerio y el IPSE quienes aprobaron los descuentos que la ENAM efectuó sobre las sumas de dinero destinadas por el Ministerio a la EEASA mediante las Resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014. En este sentido, en la comunicación con Radicado 20141000004391 del 3 de marzo de 2014167 dirigida al Ministerio, el IPSE –en su condición de interventor del contrato de concesión– expresamente validó y cuantificó los mayores costos en que incurrió la ENAM con motivo de las órdenes expedidas por el Ministerio mediante la Resolución 91043 de 2013168: “Nos pronunciamos sobre los requerimientos del concesionario en el radicado No 2013-133-006474-2 del 12 de diciembre de 2013 según el cual, la empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., en adelante ENAM, presenta al Ministerio de Minas y Energía los siguientes requerimientos: 164 Folio 466 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 165 Folio 387 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

En esta comunicación el MME textualmente afirma “El Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas – IPSE mediante oficio No. 2014000004931 del 03-03-2014 y en cumplimiento del Contrato de Interventoría No. 050 de 2010, presentó concepto sobre su solicitud planteada en la referencia, concluyendo que es procedente compensar los mayores costos asumidos por ENAM por valor de $428.087.448, en razón de la figura del arrendamiento de Activos No Aportados a la Concesión.” 166 Folio 388 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 167 Folio 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 168 El contenido de este documento es sustancialmente similar al Documento IPSE No. 20141000004501 del 26 de febrero de 2014 que obra a folio 1294 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 124 (…) REQUERIMIENTO UNO: Que se cumpla con las disposiciones del contrato de concesión y en consecuencia se elimine del cálculo de los subsidios el componente ANP; se termine el contrato de arrendamiento con la EEASA; y que los activos sean entregados a título de concesión como lo establece el contrato.

Desde lo metodológico agotaremos el escrutinio de la posición asumida por las partes en inconformidad, es decir el concesionario ENAM S.A. E.S.P. La empresa de servicios públicos domiciliarios con mayoría accionaria de la Nación, dueña de los activos: EEASA E.S.P., y el Ministerio de Minas y Energía en su calidad de concedente. a. Posición de la ENAM S.A. E.S.P. A grosso modo, la ENAM manifiesta su inconformidad con lo que ordena la Resolución No. 91403 del 28 de noviembre de 2013 por la cual el Ministerio de Minas y Energía (MME), le reconoce la suma de $ 2.278.583.000, con la finalidad de atender el pago del canon de los activos arrendados por Empresa de Energía del Amazonas S.A. (EEASA) desde abril hasta diciembre da 2013; puesto que las instrucciones contenidas en la misma desbordan las estipulaciones contractuales, e implican la asunción de unas sobrecargas administrativas y económicas que la ENAM no está dispuesta a soportar, en tanto que no le fueron asignadas en el Contrato de Concesión. A partir de aquí, aprovecha su escrito para referirse a los sobrecostos que por más de dos años ha soportado derivados de los Activos No Incluidos en la Concesión - ANP, sin que a la fecha, y pese a sus múltiples solicitudes haya obtenido una respuesta y menos aún, el reintegro de dichos recursos.

(…) b. Posición de la Empresa de Energía del Amazonas – EEASA (…) La respuesta de EEASA es del concluyente(sic) en el sentido que: (…) 5. EEASA siempre ha estado como coadyuvante de las políticas del MME y se encentra en disposición de mantener las mejores relaciones contractuales con ENAM y en tal sentido considera justo el reclamo de ENAM en cuanto a que el esquema le genera unos costos por concepto de ANP, los cuales podrían ser descontados de la suma que le ha sido transferida, siempre y cuando los mismos se encuentren debidamente justificados. 125 6.

Para EEASA es claro que ese análisis de costos le compete al Ministerio a través de sus interventores quienes deberían avalarlo una vez dichos costos sean depurados. (…) 8. EEASA está dispuesta a realizar en forma conjunta con ENAM los ajustes o modificaciones que sean necesarios para que ninguna de las partes se vea afectada. (…) REQUERIMIENTO DOS: Compensar los mayores costos que se han generado a ENAM en virtud de la figura de ANP y los cuales, incluyendo la proyección de facturación hasta diciembre (fecha establecida en la resolución) asciende a $590.673.568 (que equivale al CREE que se genera por la factura que se debe presentar a EEASA) sumado a esta cifra el GMF (de la transferencia realizada del Ministerio al Patrimonio Autónomo y de esta a la EEASA) que equivale a $13.868.449, para un total de $604.542.017.

ANALISIS El IPSE en su calidad de interventor en pro de guardar el equilibrio financiero del Contrato de Concesión, ha validado y verificado documentalmente los gastos derivados de las operaciones por los Activos No Aportados a la Concesión – ANP, remitidos por el concesionario del Área de Servicio Exclusivo del Amazonas - ENAM S.A. E.S.P., mediante radicado IPSE 20141500000306 de febrero 11 de 2014.

En conformidad con lo anterior, conjuntamente con el delegado del Concesionario se suscribió el Acta que se anexa, con radicado IPSE No. 20141500000306 sustentada en 148 folios de documentos soporte. Frente a la solicitud inicial del Concesionario de $604,642.047 se estableció la suma final de $428.087.448 que deben reconocérsele y que distan del valor inicialmente solicitado en razón que el IPSE excluyó los conceptos con valores estimados y sin soporte que amerite pago.

(…) REQUERIMIENTO CUATRO: El MME deberá mantener indemne a ENAM frente a cualquier reclamación derivada de la anterior operación y que sea presentada por la DIAN, o cualquier organismo judicial, administrativo, o entidades de control. ANÁLISIS La indemnidad se mantendrá de conformidad con las responsabilidades adquiridas por cada una de las partes en el Contrato de Concesión 052 de 2010 y el Contrato de Arrendamiento 05 de 2010. 126 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES Para precaver un litigio entre el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de concedente y la ENAM, en su calidad de concesionario, nos permitimos concluir lo siguiente: (…) 2.

Es procedente compensar los mayores costos que se ha(sic) generado a ENAM en razón de la figura de ANP que según las validaciones realizadas por el IPSE se establecieron en la suma de $428.087.448 y en cumplimiento de las disposiciones del Contrato de Concesión eliminar del cálculo de los subsidios el componente ANP.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Mediante la comunicación No. 2014019391 del 27 de marzo de 2014 – citada textualmente en el oficio DAF-AMZ-2177-2014 del 12 de diciembre de 2014169– el Ministerio encontró procedente que la ENAM compensara, vía descuento sobre los recursos destinados a la EEASA mediante la Resolución 91043 de 2013, los costos en que incurrió como consecuencia de las instrucciones impartidas mediante la Resolución 91043 de 2013: “(v) Por su parte el MME a través de oficio 2014019391 del 27/03/2014 recibida el 02/04/201(sic) indicó “Por lo anterior este Ministerio encuentra procedente la compensación de los $428.087.448 asumidos por la empresa ENAM con los excedentes de $1.733.556.116, depositados en unas de las cuentas del encargo fiduciario (…)”.

En respuesta al oficio antes citado, a través del documento con Radicado 20144085288 del 19 de diciembre de 2014 el Ministerio le ratificó a la ENAM la instrucción de descontar del valor total destinado a la EEASA mediante la Resolución 91043 de 2013 la suma de $428.087.448 por concepto de gastos tributarios, administrativos y financieros.

“Con el fin de atender la comunicación de la referencia, se le informa lo siguiente: (…) Por otra parte, en el oficio del pasado mes de marzo este Ministerio en su calidad de Concedente del Contrato 052 de 2010 quedó claro que los gastos tributarios, administrativos y financieros causados por la facturación de los cánones de arrendamiento de los activos de la EEASA durante la vigencia 2013, verificados por el Interventor IPSE y aceptados por EEASA, fueron por valor de $428.087.448, y que los mismos ya fueron reembolsados a ENAM y descontados del valor ordenado por la citada Resolución 91043; quedando un saldo de $1.305.468.668 más los respectivos rendimientos a favor de la EEASA. 169 Folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 127 (…) Gastos asumidos por ENAM durante 2014, por arrendamiento de activos de EEASA En relación a estos costos, se menciona que se darán las mismas recomendaciones dadas para los costos tributarios, administrativos y financieros causados por la facturación de los cánones de arrendamiento de los activos de la EEASA de la vigencia 2013; es decir que una vez sean verificados por el IPSE los gastos asumidos por la ENAM en el 2014, se podrán hacer los respectivos reembolsos.” En esta misma comunicación se observa la confirmación del Ministerio a la ENAM en cuanto a que ese mismo criterio se aplicará en relación con los costos asumidos por la ENAN en 2014, lo que motivó a que la ENAM enviara la comunicación DAF-AMZ-2227- 2015 del 26 de enero de 2015170 al IPSE, en la que le solicitó que se pronunciara sobre el monto de los mayores costos que había asumido en el año 2014: “El pasado 12 de Diciembre del 2014 la sociedad que represento remitió el comunicado DAF-AMZ-2177 al Ministerio de Minas y Energía con copia al IPSE en su calidad de interventor, en la cual manifestó entre otras cosas: (iii) Por ello durante el ano gravable 2014 se generaron mayores costos por concepto del impuesto sobre la renta, CREE, contribución CREG, contribución SSPD y GMF, los cuales al ser una carga que ENAM no debe asumir solicitamos sean compensados del valor que reposa en el patrimonio autónomo.

Estos costos ascienden a $247.403.483 como puede ser validado en la relacción adjunta.” Como respuesta a dicha solicitud el Ministerio de Minas y Energía mediante comunicación 2014085288 indicó: “Gastos asumidos por ENAM durante 2014, por arrendamiento de activos de EEASA En relación a estos costos, se menciona que se darán las mismas recomendaciones dadas para los costos tributarios, administrativos y financieros causados por la facturación de los cánones de arrendamiento de los activos de la EEASA de la vigencia 2013; es decir que una vez sean verificados por el IPSE los gastos asumidos por la ENAM en el 2014, se podrán hacer los respectivos reembolsos” Teniendo en cuenta que a la fecha no se han validado por el IPSE dichos valores, remito nuevamente la comunicación antes referida junto con sus respectivos soportes con la finalidad que el IPSE realice la validación requeridá por el MME.

De igual forma, me permito indicar que a hoy el valor causado por concepto de la aplicación de esta figura ha incrementado en $28.760.610 como se puede confirmar en los documentales adjuuntos, por lo que el valor pendiente de pago asciende a DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL 170 Folio 403 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 128 NOVENTA Y TRES PESOS, suma bastante representativa para ENAM.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Adicionalmente, la prueba documental recabada en el curso del presente trámite arbitral evidencia que la misma EEASA consintió expresamente en que, de los valores que le destinó el Ministerio por concepto de arrendamiento, la ENAM descontara las sumas correspondientes a los costos en que esta última había incurrido para efectos de tramitar los pagos ordenados.

En este sentido, en líneas anteriores se hizo referencia a la comunicación con Radicado 20141000004391 del 3 de marzo de 2014171 enviada por el IPSE al Ministerio en la que se consiga la siguiente manifestación de la Convocante: “5. EEASA siempre ha estado como coadyuvante de las políticas del MME y se encentra en disposición de mantener las mejores relaciones contractuales con ENAM y en tal sentido considera justo el reclamo de ENAM en cuanto a que el esquema le genera unos costos por concepto de ANP, los cuales podrían ser descontados de la suma que le ha sido transferida, siempre y cuando los mismos se encuentren debidamente justificados. 6.

Para EEASA es claro que ese análisis de costos le compete al Ministerio a través de sus interventores quienes deberían avalarlo una vez dichos costos sean depurados.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Posteriormente, en la comunicación DOC.EEASA.G100-079-215 del 21 de abril de 2015172 la EEASA explícitamente le manifestó a la ENAM: “Acudo respetuosamente ante usted con el fin de solicitar el giro de los recursos de propiedad de la EEASA, ordenados por parte del Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 91540 del 24 de diciembre de 2014, igualmente de considerarlo necesario se pueden realizar los descuentos de los valores que ustedes deban asumir por los diferentes conceptos legales que sobrevienen del giro y obtención de los recursos.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) De igual manera lo hizo mediante la comunicación DOC.EEASA.G-100-109-12015 del 9 de junio de 2015173 en la que se consignó lo siguiente: “De conformidad con el asunto referenciado y en concordancia con la Resolución 91540 del 24 de diciembre de 2014, por la cual se giraron recursos por parte del Ministerio de Minas y Energía a ENAM, del orden de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TRES PESOS M./CTE ($2,481.383.303) con la destinación específica de cancelar el arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del Departamento del Amazonas, e Igualmente considerando los oficios No. 2015032273 del 14 de mayo de 2015 suscrito por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía y el Oficio No. 20151500069411 de fecha 03 de junio de 2015 suscrito por la Dra. Nella Luz 171 Folio 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 172 Folio 68 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 173 Folio 508 del Cuaderno de Pruebas No.1. 129 Baleta Mizar, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del IPSE, respetuosamente acudimos a su egregio despacho con el fin de solicitarte ordene a quien corresponda el giro inmediato de esos recursos de la Siguiente forma: 1.

A la EEASA ESP: MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE (1.486.235.452) de conformidad con los oficios citados previamente. 2. Una vez girados los MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE (1.486.235.452) a la EEASA ESP, descuente la suma sobre la cual han manifestado tener derecho ENAM(sic) para cubrir los gastos por concepto de impuestos y gastos administrativos derivados del arrendamiento de activos no aportados a la concesión y que de los mismos se envíen los soportes correspondientes a la EEASA para su respectiva validación. 3.

El saldo restante sea girado a GENSA como parte de pago al valor adeudado por EEASA por concepto de compra de energía durante la vigencia 2010.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Refiriéndose al documento antes citado, el Director Jurídico del Ministerio remitió a la ENAM la comunicación con Radicado 2015039327 del 12 de junio de 2015174 con el siguiente texto: “Basados en la comunicación de la referencia, donde EEASA instruye acerca de la forma de traslado del total de los recursos pagados a su empresa a través de la Resolución MME 91540 de diciembre 24 de 2014 y dando alcance a nuestra comunicación Rad: 2015032273 del 14 de mayo de 2015, este Ministerio le confirma que la suma de $2.431.383.303 depositada en el Encargo Fiduciario a favor de EEASA, más los rendimientos generados a la fecha, se debe disponer de la siguiente manera:  a la Empresa de Energía del Amazonas - EEASA S.A. ESP, la suma de $1.486.235.452, a la cuenta de ahorros 506-10528-7 del BBVA,  a su empresa, la suma para cubrir los gastos por concepto de impuestos y gastos administrativos derivados del arrendamiento de activos no aportados a la Concesión,  a Gestión Energética - GENSA S.A. ESP, la suma restante después de descontados los anteriores valores, incluyendo los rendimientos causados, a la cuenta de ahorros No.084570020291 de Davivienda, por concepto de valor adeudado por EEASA por energía durante la vigencia 2010.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Mediante Comunicación DOC.EEASA.G-100-193-2018 del 8 de agosto de 2018175 la EEASA manifestó a la ENAM su interés de conciliar los valores asumidos por esta última 174 Folio 180 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 130 con ocasión del trámite de las facturas por ANPs, hasta el punto de reconocer que se trataría de una deuda a su cargo y a favor de la ENAM.

“De manea respetuosa manifestamos a usted que reiteramos nuestro interés de conciliar los valores por concepto de retención en la fuente, Reteica y los gastos a los movimientos financieros (GMF) realizados por la sociedad Energía para el Amazonas S.A. ESP -ENAM- con ocasión al trámite de las facturas de pago por concepto del Canon de arrendamiento o Anp’s derivados del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011, (…) para lo cual remitimos documento en formato de acta por conducto del Ministerio de Minas y Energía para su información, consideración y observaciones que considerara pertinentes, sin que a la fecha hayamos recibido respuestas.

En dicho documento la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP -EEASA- en Liquidación, se comprometía a cancelar los valores adeudados a la sociedad Energía Para El Amazonas S.A. ESP -ENAM-(sic) por concepto de Retenciones en la Fuente, Reteica y GMF causados y pagados por este último y que fueren acumulados a la fecha de suscripción del acta en los treinta días siguientes, descontando los valores retenidos por ENAM según resoluciones 91043 del 28 de noviembre de 2013 y 91540 del 24 de diciembre de 2014, en cuantía de $422.934.000.oo, con corte a marzo de 2018.”.

(las negrillas y subrayas son del Tribunal) El proyecto de Acta de Conciliación176 elaborada por la EEASA a la que se refiere la comunicación antes citada, incluye el siguiente texto: “CONSIDERACIONES (…) Que con corte a 31 de marzo el balance de por(sic) estos conceptos es el siguiente: 175 Folio 227 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 176 Folio 229 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 131 Que en mérito de las anteriores consideraciones las partes, ACUERDAN PRIMERO: La Empresa Energía Para El Amazonas S.A. ESP registrará la totalidad de los valores retenidos a las resoluciones 91043 del 28 de noviembre de 2013 y 91540 del 24 de diciembre de 2014 como pago de las retenciones en la fuente y reteica causadas y pagadas por ENAM, con ocasión al(sic) de arrendamiento No. 005 de 2011, así como los Gastos a los Movimientos Financieros que se originaron por ese hecho.

SEGUNDO: La Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP, -EEASA- cancelará los valores adeudados a Energía Para El Amazonas SA. ESP, -ENAM- por concepto de Retenciones en la Fuente, Reteica y GMF causados y pagados por este último y que fueren acumulados a la fecha de suscripción de laa presente acta en los treinta días siguientes, descontando los valores retenidos por ENAM según resoluciones 91043 del 28 de noviembre de 2013 y 91540 del 24 de diciembre de 2014.

(…)” (las negrillas y subrayas son del Tribunal). 2.2.4 Sobre el retardo en los pagos El Tribunal declarará que no prospera la pretensión segunda de la demanda, ya que se encuentra acreditado que el retardo en los pagos de los valores ordenados por el Ministerio a favor de la EEASA mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014 no obedeció a causas imputables a la Convocada.

En efecto, al igual con el tema de los descuentos analizados en el numeral anterior, la prueba recabada en el proceso demuestra, por una parte, que la ENAM realizó las gestiones 132 necesarias para que los dineros asignados por el Ministerio a la EEASA mediante las resoluciones 91043 de 2013 y 91540 de 2014 se desembolsaran oportunamente y, por otro lado, que la tardanza en dichos desembolsos obedecieron a circunstancias ajenas a la Convocada.

Si bien se advierte que, como quedó documentado, una de las causas que retrasaron la transferencia de los recursos a la EEASA fue la solicitud de la ENAM de que se le reconocieran los costos en los que incurrió como consecuencia de lo dispuesto por el Ministerio en las Resoluciones de 2013 y 2014, tal petición fue legítima en tanto que la ENAM no tenía la obligación de asumir dichos costos, los mismos se cuantificaron y tanto la EEASA como el Ministerio consintieron y aceptaron que se descontaran en la forma y en los montos en que efectivamente se hizo.

De acuerdo con el oficio DAF-AMZ-975-2012 del 13 de febrero de 2012177 que se citó extensamente en el numeral 2.2.3 anterior, la ENAM solo conoció de la expedición de la Resolución 91043 de 2013 el día 4 de diciembre del mismo año y de inmediato le solicitó al Ministerio las aclaraciones correspondientes. En dicho documento la ENAM expone, entre otras cosas, que el hecho de que el Ministerio hubiese optado por ordenar las transferencia de los dineros directamente al patrimonio autónomo que administra los recursos del contrato de concesión generaba unos procesos técnicos y administrativos cuya ejecución no estaba contemplada; que la expedición de la Resolución habría sido prematura debido a que tuvo por finalidad “cubrir un canon que a la fecha de expedición de la Resolución ni siquiera había sido facturado” y que, dadas esas circunstancias, se había constituido un encargo fiduciario independiente en el cual se depositarían los recursos mientras que el IPSE o el Ministerio definieran su destino. De igual manera se cuenta con la comunicación No. 20141000004391 del 3 de marzo de 2014178, en la que el IPSE da cuenta de la solicitud de la ENAM en cuanto a que se definiera el destino de los recursos ordenados por el Ministerio a través de la Resolución 91043 de 2013 y de la recomendaciones del interventor del contrato de concesión en este sentido: “REQUERIMIENTO TRES: Determinar el destino de los recursos por valor de $1.700.000.000, transferidos a través de la Resolución No 91043 del 28 de Noviembre de 2013 y que ENAM los depositó en un encargo fiduciario independiente.

ANÁLISIS Ya se dijo, el Ministerio de Minas y Energía – MME, en la parte considerativa de la Resolución No. 91043 del 28 de Noviembre de 2013, tuvo en cuenta el estimado de la EEASA a la ENAM por la suma de $2.278.583.000, por concepto de canon de los activos arrendados en los meses de Abril a Diciembre de 2013. También quedó expreso que el articulo 3 de la mencionada resolución, ordenó descontar de los recursos a girar a la Fiduciaria Bogotá, la suma de $545.026.884 177 Folio 378 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 178 Folio 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 133 a favor de la EEASA para que fueran consignados a nombre del MME - Fondo de Solidaridad del Sector Eléctrico y que el parágrafo decidió girar el saldo a ENAM para el pago a la EEASA por concepto de arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía. Así las cosas $2.278.583.000 - $545.026.884 = $1.733.556.116.

Pero ya se precisó que a la ENAM también hay que reconocerle la suma de $428.087.448 por concepto de los gastos derivados de las operaciones por los Activos No Aportados a la Concesión. Entonces $1.733.556.116 - $428.087.448 = $1.305.468.668 Ahora bien quedó consignado a folio 5 que la EEASA manifestó que no obstante haber pagado la deuda que tenia con el FSSRI debe percibir remuneración por el usufructo que un tercero privado haga de sus bienes, agregando, que es la forma que tiene presupuestada para cubrir sus acreencias especialmente con otra empresa con mayoría accionaría de la Nación Gestión Energética S.A. E.S.P. – GENSA S.A. E.S.P., las cuales, según su dicho ascienden aproximadamente a $10.000 Millones de Pesos.

Sobre el anterior pronunciamiento, el IPSE en calidad de socio mayoritario de la empresa EEASA, estudia el actuar social de la misma, sus estados financieros y consecuentemente el pasivo de la sociedad, para al cual revisa la comunicación que se trascribe y que GENSA S.A. E.S.P., envió al Representante Legal de la EEASA Dr. Richard May el pasado 26 de Diciembre de 2013, COMUNCIACIÓN QUE COPIÓ A SU VEZ DE Energía(sic) del Ministerio de Minas y Energía es de $1.115.928.076 sin incorporar la actualización en el tiempo de esta cifra.

(…) En razón de lo anterior, de los $1.305.468.668 que deben destinarse a la EEASA, podrían descontarse el pago a GENSA por la suma de $1.115.928.076 actualizando la cifra a valor presente. (…) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES Para precaver un litigio entre el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de concedente y la ENAM, en su calidad de concesionario, nos permitimos concluir lo siguiente: (…) 3.El IPSE en su calidad de socio mayoritario de la EEASA convocará inmediatamente a Junta Directiva con el objeto de abordar el destino de los 134 dineros que de que trata la resolución No. 9 1043 del 288 de Noviembre de 2013 y tomar las acciones que sean del caso.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) De acuerdo con lo anterior, al 3 de marzo de 2014 –dos meses después de expedida la Resolución 91340 de 2013– la ENAM aun no recibía instrucciones precisas sobre el destino de los recursos cuyos pagos ordenó el Ministerio.

Esta situación se extendió al menos hasta el 12 de diciembre de 2014, fecha en la cual la ENAM remitió al Ministerio la comunicación DAF-AMZ-2177-2014179 en el cual evidenció la manifestación del Ministerio de no desembolsar los recursos a la EEASA y la intención de la ENAM de que dicha situación no se siguiera postergando indefinidamente: “(vii) Pese a que el comunicado 2014019391 precisaba que una vez deducida la suma aprobada por el IPSE el restante se girara a la EEASA, dicha instrucción fue revocada por el Director de Energía en sendos comités fiduciarios, tal como quedó consignado en el Acta No. 47 del 13 de junio de 2014180 al señalar: “El doctor Rogelio (sic) se encuentran (sic) de acuerdo en que no se efectué el giro de recursos que se encuentran en el Encargo Fiduciario Fidugob 10900200000887, toda vez que el Ministerio DE Minas y Energía(sic) se encuentra realizando una revisión del uso y destino de dichos recursos y sus rendimientos.” En el acta No. 49 del 15 de agosto181 se señaló lo siguiente: “En lectura de los saldos finales del Patrimonio Autónomo, y al revisar el tema de los arrendamientos que ingresaron y que se encuentran en una cartera Fidugob, se manifiesta que aún no ha llegado instrucción sobre el destino de los mismos, de igual forma ENAM le pregunta al Ministerio que los rendimientos de dichos recursos a quien correspondería, tema el cual será revisado por el Ministerio.

(…)” (…) (xiii) Frente al saldo restante, le solicitamos respetuosamente al Ministerio instruya frente a su destino, ya que al no ser la EEASA parte de la relación contractual no resultan vinculantes ni oponibles a ENAM las decisiones que su Junta adopte. Dicha decisión solicitamos sea informada cuanto antes, ya que no consideramos prudente ni adecuado iniciar un nuevo año (2015) con recursos que se giraron desde el 2013 y cuyo destino aún no ha sido definido.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) Hasta el 19 de diciembre de 2014 el Ministerio aun no había definido con exactitud la transferencia de los recursos.

Así se desprende del documento con Radicado 20144085288 del 19 de diciembre de 2014 mediante el cual el Ministerio respondió la Comunicación DAF-AMZ-2177-2014 del 12 de diciembre de 2014 de la ENAM, en los siguientes términos: “Con el fin de atender la comunicación de la referencia, se le informa lo siguiente: 179 Folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 180 Esta Acta obra a folios 476 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 181 Obra a Folio 475 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 135 Saldo de $1.733.556.116 más rendimientos depositados en el Encargo Fiduciario Al respecto, se precisa que la Resolución MME 91043 de 2013 ordenó que del monto distribuido a favor de ENAM se hiciera la respectiva transferencia de $1.733.556.116 a la empresa EEASA, con el objeto de que se pagarán los cánones pendientes por los arrendamientos derivados del contrato suscrito con su empresa para uso de los activos correspondientes.

(…) Es por ello y basado en la comunicación de la EEASA del 17 de diciembre de 2014 (Rad: 2014084990 18-12-2014), donde se informa acerca de la instrucción dada por su Junta Directiva respecto al pago de una obligación con los valores restantes de la Resolución 91043 de 2013, este Ministerio le confirma que el saldo en el Encargo Fiduciario a favor de EEASA, más los rendimientos generados a la fecha, se deben disponer de la siguiente manera:  a Gestión Energética -GENSA S.A. ESP, la suma de $1.115.928.076 a la cuenta de ahorros No.084570020291 de Davivienda, y  a la Empresa de Energía del Amazonas - EEASA S.A. ESP, la suma de $189.540.592 más los rendimientos financieros generados a la fecha en que se efectúe la transferencia, a la cuenta de ahorros 506-10528-7 del BBVA.” Mediante Comunicación No. DAAF-AMZ-2358-2015 del 29 de abril de 2015182 la ENAM requirió al Ministerio con respecto al giro de los recursos autorizados a través de la Resolución 91540 de 2014 con destino a la EEASA: “Hemos recibido la comunicación relacionada en el asunto por medio de la cual EEASA manifiesta lo siguiente “Acudo respetuosamente ante usted con el fin de solicitar el giro de los recursos de propiedad de la EEASA ordenados por parte del Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 91540 del 24 de diciembre del 2014 igualmente de considerarlo necesario se pueden realizar los descuentos de los valores que ustedes deban asumir por los diferentes conceptos legales que sobrevienen del giro y 'Obtención de los recursos”.

A su vez el día 28 de Abril del año en curso el asesor jurídico de la EEASA se acercó a las instalaciones de ENAM, e indicó, que de ENAM no proceder a efectuar el pago se verían abocados a iniciar un proceso ejecutivo en contra de la sociedad que represento, lo que una vez más demuestra los inconvenientes que esta figura impuesta por nuestro concedente a través de un acto administrativo genera.

(…) 182 Folio 411 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 136 Ésta figura ha implicado el giro de una serie de recursos por parte del MME a ENAM, los cuales sea dicho de paso no estamos obligados a recibir y los que, además de generar los sobre costos por el mayor valor pagado en impuestos, y el desgaste administrativo que a hoy no ha sido reconocido y pagado, también generan desavenencias como la recién indicada, en la que nos indican que iniciarán un proceso judicial con miras a que le sean reconocidas unas sumas que ENAM no solo no debe, sino que además no está obligada a reconocer y pagar.

(…) Como resulta apenas lógico al no ser dichos recursos propiedad de ENAM no pueden ser aportados al fideicomiso, por lo que es importante señalar que éste patrimonio ni siquiera está facultado para recibir de acuerdo a las disposiciones contractuales que lo rigen, los recursos de un tercero. Debe reiterarse que las partes del contrato de concesión son el Ministerio de Minas y Energía en su calidad de Concedente y Energía para el Amazonas S.A. E.S.P en su condición de Concesionario.

Bajo ese entendido las Empresas Establecidas son ajenas al contrato, siendo únicamente un vehículo a través del cual se haría por parte del Ministerio entrega efectiva de los activos, ya que se erige como una de las obligaciones a cargo del concedente por la naturaleza misma del contrato entregar los bienes debidamente saneados y a título de concesión. (…) Así las cosas, y teniendo en cuenta que la figura de los Anp’s supera las previsiones contractuales, y que dentro de las obligaciones establecidas en el contrato, incluso en aquellas que le son connaturales no se encuentra el de percibir recursos derivados de un arrendamiento, que son propiedad de un tercero, que es ajeno a la relación contractual, solicitamos una definición inmediata de este asunto, en tanto que a la fecha sigue sin superarse el incumplimiento contractual respecto de la entrega y título de los bienes por parte del Concedente.

De acuerdo con lo anterior, procederemos a hacer devolución de los recursos que se encuentran dentro del patrimonio autónomo al Ministerio de Minas y Energía, previa deducción de los costos en los que ha Incurrido ENAM, para lo cual le ruego nos informe el número de cuenta al cual deberán ser trasladados, así como el trámite a seguir.” (las negrillas y subrayas son del Tribunal) A través de la Comunicación del 11 de junio de 2015 con Radicado en el Ministerio No. 2015039282, la ENAM solicitó una definición sobre la destinación de los recursos: “En atención a su comunicación relacionada en el asunto por medio de la cual indica “De conformidad con lo establecido en el Artículo 1 de la Resolución 91540 del 24 de diciembre en la que se distribuyeron los recursos de los subsidios 137 aportados a la concesión de la Sociedad Anónima Energía para el Amazonas - ENAM, de los que se distribuyó el valor de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($2.431.383.303) a favor de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ES.P.- EEASA ES.P., con el objeto que se paguen los cánones de arrendamiento pendientes derivados del contrato suscrito con su empresa ( ) y de conformidad con el oficio emanado por el Ministerio de Minas con radicado (…), en el que se concluyó que el beneficiarlo final de todos los valores destinados para el pago de los cánones por el arrendamiento de los activos de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P.- EEASA E.S.P. corresponde a ella misma, por lo que se confirma que los mismos deben ser transferidos a esa empresa EEASA”.

Y agrega que al no estar conciliados los valores se haga un giro provisional a EEASA por una suma equivalente a $1.486.235.452 y el restante permanezca en el fideicomiso, se hace necesario realizar las siguientes precisiones: (i) (…) De igual manera se indicó que ni el fideicomiso ni ENAM están facultados para recibir los recursos de propiedad de un tercero ajeno al Contrato, como lo es la EEASA, requiriendo en consecuencia al MME informar el número de cuenta del propio MME para realizar la devolución de los recursos ya que se repite, estas "instrucciones" en nada se relacionan con el Contrato de Concesión suscrito por las partes.

(ii) El MME se limitó a indicar que los recursos debían ser girados parcialmente a la EEASA, sin resolver ni tangencialmente los demás puntos, especialmente aquel relativo al incumplimiento, y obviando que ENAM señaló que le devolvería los recursos al MME en su calidad de contratante. (iii) En consideración a lo anterior, ENAM en comité fiduciario, señaló su inconformidad frente a este asunto, habiéndose convenido con el MME que éste resolvería en su integridad la comunicación y daría una solución concertada, por lo que indicó en el entretanto no se giraran los recursos, ya que ENAM ratificó su voluntad de devolverlos al MME.

(iv) EEASA se ha comunicado en forma insistente con nosotros reclamando el pago de los recursos, e incluso recibimos la comunicación referida en el asunto por parte del IPSE en la cual nos “instruye” transferir parcialmente los recursos recibidos a EEASA. (v) En consideración a lo anterior, y bajo la premisa que el MME nos deberá mantener indemnes por todo lo relacionado con este asunto, ENAM (a) No está de acuerdo en realizar una transferencia parcial de los recursos, sino la totalidad de los mismos a EEASA, descontando únicamente los mayores costos generados por los ANP’s, los cuales son sujeto de validación por el IPSE y/o el MME y ascienden a TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS 138 Dicho valor resulta de la sumatoria de DOSCIENTOS SETENTA SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVETA Y TRES PESOS ($276.164.093) cifra con corte a Noviembre 31 del 2014 y que había sido validada por el IPSE como consta en el “Acta de verificación gastos ANP-Área de Servicio Exclusivo del Amazonas del 10 de marzo del 2015” y los gastos causados desde diciembre hasta el 28 de febrero del 2015 (en razón a que fue la última factura recibida) y los cuales ascienden a CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($49.314.365).

Frente al último valor, es importante señalar que algunos de los gastos incluidos están causados en nuestra contabilidad pero no han sido pagados, sin embargo se procede a su descuento ya que ENAM NO ESTA OBBLIGADA ni está dispuesta A FINANCIAR gastos generados por una figura extraña al Contrato. (…) (vi) Es importante señalar que el día de hoy 11 de junio del 2015, recibimos la comunicación DOC EEASA G-100-109-2015 en la que EEASA solicita se ordene a quien corresponda el giro de los recursos girados por el MME a través de Resolución 91540 del 20014, así: (i) A EEASA, $1.486.235.452 de conformidad con los oficios expedidos por el MME y el IPSE (ii) Una vez girados los recursos se descuenten los costos generados a ENAM por la aplicación del componente ANP y (iii) El restante a GENSA.

(…) (vii) Es por ello que solicitamos de forma urgente al MME que en virtud del derecho de petición consagrado en el artículo 9º y siguientes del Código Contencioso Administrativo y el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 proceda a dar respuesta DE FONDO a nuestras anteriores solicitudes referentes al componente a ANP.” El 16 de diciembre de 2015, es decir, un año después de proferida la Resolución 91540 de 2015, el Ministerio remitió a la ENAM el documento con Radicado 2015089194 mediante el cual le solicitó transferir los recursos a la EEASA: “Para el cumplimiento de lo anterior se profirió la Resolución de giro de subsidios Nº 91540 de 2014, mediante lo cual(sic) se asignaron recursos por la suma de $2.431.383.303 de los cuales deben descontarse por ENAM, las sumas que corresponden al costo financiero de tales recursos y que se cruzaron con el Interventor Por tal motivo les solicitamos, previo descuento del valor del costo financiero, el cual corresponde a la suma de $428.565.626 proceder a girar a EEASA ESP el valor restante a que hubiere lugar e informar de ello a este Ministerio.” De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra plenamente acreditado que: 139  La ENAM obró con la debida diligencia en relación con ambos asuntos (descuentos y retardos) pretendiendo por soluciones favorables tanto a sus intereses como a los de la EEASA.  Las retenciones efectuadas por la ENAM sobre los valores asignado por el Ministerio a la EEASA mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014, fueron previamente cuantificadas y autorizadas por el Ministerio.

La misma EEASA consideró justos los reclamos de la ENAM, y expresamente autorizó que los costos asumidos por la ENAM se descontaran de los recursos a ella asignados por el Ministerio mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014.  Todos los actores involucrados (EEASA, ENAM, Ministerio e IPSE) coincidieron al manifestar que la ENAM no tenía la obligación de asumir, con sus propios recursos, las cargas tributarias y administrativas que se derivaron de las recepción y gestión de los recursos que le trasladó el Ministerio mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014.  Fue el Ministerio quien retrasó el pago de los cánones de arrendamiento asignados a la EEASA mediante la Resolución No. 91043 del 28 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 91540 del 24 de diciembre de 2014.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal negará la pretensión cuarta de la demanda principal, bajo el entendido de que: i) la solicitud de condena se refiere expresamente al pago de las “sumas de dineros retenidos de manera no autorizada” y no al retardo en los pagos y ii) está probado que los descuentos o retenciones efectuadas por la ENAM se autorizaron por el Ministerio y por la EEASA, es decir, la ENAM no efectuó descuentos sin autorización y iii) la EEASA no probó, en modo alguno, el perjuicio alegado.

De igual manera el Tribunal declarará probada la excepción “ENAM no realizó descuentos o retenciones sin estar habilitado para ello”. 2.3 Análisis sobre la procedencia de la pretensión quinta En las pretensiones aplicables de su demanda, la EEASA solicita lo siguiente: “SEGUNDA. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGIA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación de servicio público de energía en el amazonas (SIC) No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGIA DEL AMAZONAS S.A. (…) 140 QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las diferencias de los valores por la indebida liquidación respecto de la aplicación de la resolución 057 de 2019.” Sobre este particular, la convocante argumenta que la Resolución 057 de 2009 es imperativa y de inmediata aplicación, razón por la cual se debió aplicar al Contrato de Arrendamiento desde el inicio, máxime si aquella ya estaba vigente cuando el Contrato se suscribió. Aduce que en el mes de junio de 2016 la propia ENAM aceptó que liquidaría los cánones, a partir de mayo de dicho año, con la Resolución 057 de 2009 y no con la Resolución 091 de 2007.

Señala que, pese al error cometido al haberse aplicado la Resolución 091, se adeudan los cánones comprendidos entre enero de 2011 y abril de 2016 según liquidación bajo la Resolución 057 de 2009. Por ende, en criterio de la EEASA, se debe la diferencia entre los cánones liquidados bajo la Resolución 091 y los que se debieron liquidar según la Resolución 057.

Conforme a la excepción denominada “No es competencia de ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2007”, la convocada ENAM señala que no podía aplicar dicha resolución pues no era la titular de los recursos con los cuales se pagarían los cánones de arrendamiento. Hace referencia a las respuestas del Ministerio a la EEASA, en las cuales aquel puntualizó que los valores se debían calcular según la Resolución CREG 091 de 2007, y no según la Resolución CREG 057 de 2009.

Así mismo, señala que el propio Contrato sujeta la liquidación de los cánones a la Resolución CREG 091 de 2007, razón por la cual no puede haber incumplimiento de su parte al proceder de dicha manera. Del mismo modo, indica que la mención a la Resolución CREG 091 de 2007, en el Contrato de Arrendamiento, se hizo como pauta o punto de referencia para el cálculo de los cánones, y no como previsión normativa sujeta a cambios regulatorios durante la vida del Contrato, posición que coincide con la expresada por el Ministerio.

Igualmente, y retomando manifestaciones del Ministerio a la EEASA, señala que la Resolución 057 no era aplicable pues su metodología contemplaba el pago de las inversiones realizadas para adquirir infraestructura, cuyo costo ya había sido recuperado por la EEASA. También indica que la EEASA expidió un paz y salvo señalando que el Ministerio estaba al día con los cánones hasta julio de 2016, luego la convocante no puede ahora desconocer sus manifestaciones previas.

Y concluye señalando que la EEASA no puede reclamar las sumas derivadas de la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009, cuando durante años aplicó la Resolución CREG 091 de 2007 sin objetar la situación. Por su parte, el Ministerio plantea que la EEASA y la ENAM suscribieron el Contrato de Arrendamiento de manera libre y autónoma, y así estipularon que los cánones se pagarían conforme a la Resolución 091 de 2007.

En consonancia con lo dicho por la ENAM, el Ministerio también aduce que la mención a la Resolución 091, en el Contrato de Arrendamiento, fue una referencia para la liquidación de los cánones y no la incorporación de una norma regulatoria aplicable al negocio jurídico. En tal sentido, concluye que las resoluciones mencionadas remuneran la prestación del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas del territorio nacional, situación que no es aplicable a la EEASA pues ésta dejó de prestar el servicio en dichas zonas. 141 Para resolver este punto, el Tribunal abordará dos elementos principales: (i) la participación de la ENAM frente a la liquidación de los cánones de conformidad con las resoluciones de la CREG; y (ii) los alcances de las resoluciones CREG dentro del Contrato de Arrendamiento. 2.3.1 Participación de la ENAM en la liquidación de los cánones de conformidad con las resoluciones de la CREG La cláusula segunda del Contrato, relativa al valor del arrendamiento, señala que éste “(…) se fijará mensualmente aplicando la fórmula prevista dentro de la Resolución CREG 091 de 2007 para la Remuneración de la Actividad de Distribución de Energía Eléctrica.” En dicha cláusula se estipuló un procedimiento mediante el cual la ENAM le entregaría a la EEASA, dentro de los primeros 15 días de cada mes, un informe contentivo del resultado de aplicar la fórmula prevista en la Resolución CREG 091 de 2007.

Este documento quedaba para la revisión perentoria por parte de la EEASA183. A su vez, la cláusula tercera, relativa a la forma de pago, señaló que los cánones les serían pagados a la EEASA una vez el Ministerio reconociese y pagase a la ENAM los montos respectivos. El parágrafo de dicha cláusula autorizaba al Ministerio para abonar el valor de los cánones a la deuda que tenía la EEASA con el Fondo.

El Otrosí 2 al Contrato incluyó un procedimiento específico para que la ENAM pagase el canon de arrendamiento a la EEASA según previo desembolso por parte del Ministerio184. Dicho procedimiento, cuya aplicación ha sido discutida por las partes en el proceso, preveía que en la liquidación de subsidios, enviada por la ENAM al Ministerio, se incluyera determinada información para establecer el valor de cada canon mensual.

Uno de los ítems era el valor de remuneración de los activos de distribución en el respectivo mes, conforme a los artículos 29 y 30 de la Resolución CREG 091 de 2007. El Ministerio, a su vez, procedería luego a desembolsar los recursos a la ENAM, esto es, al fideicomiso donde se administraban los recursos de la concesión, para que la ENAM instruyera a la fiduciaria en el sentido de remitir los montos correspondientes a la EEASA.

Como se puede observar, el texto contractual consagró la obligación, a cargo de la ENAM, consistente en gestionar los procedimientos, la liquidación y la canalización de los pagos respectivos hacia la EEASA. Tal como lo ha señalado el Tribunal a lo largo del laudo, la verdadera naturaleza del Contrato no consistía en que la ENAM asumiera el pago de los cánones como típica arrendataria, sino más bien en que gestionara el desembolso de los recursos, por parte del Ministerio, a través de unos servicios administrativos.

Por supuesto, la ENAM participaba en la labor de liquidación de los cánones bajo la metodología o parámetro previsto en el Contrato. A este respecto, la ENAM alega que carecía de la competencia para aplicar o no la Resolución 057 de 2009, pues los montos y las decisiones sobre los giros correspondían al 183 Cláusula 2, parágrafo primero, del Contrato. 184 Otrosí 2 al Contrato, que incluyó o añadió un parágrafo segundo a la cláusula tercera del Contrato. 142 Ministerio, tal como la propia EEASA lo había reconocido en distintas comunicaciones que obran en el expediente.

En este punto, el Tribunal considera pertinente remitirse a los principios aplicables de interpretación de los contratos. El artículo 1618 del Código Civil contiene el postulado rector en esta materia: “ARTICULO 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos, el Código Civil colombiano no sólo permite que la labor de interpretación se realice dentro del texto mismo del contrato.

También prevé que dicha labor interpretativa vaya más allá y analice, por ejemplo, la conducta desplegada por las partes en la ejecución del negocio, todo lo cual servirá para determinar la verdadera intención de estas últimas. Para el caso concreto, el Tribunal considera pertinentes e ilustrativas las siguientes herramientas de interpretación previstas en el mismo código: “ARTICULO 1620.

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”185 Igualmente, el artículo 1622, relativo en general a la interpretación sistemática del contrato, señala que las cláusulas se pueden interpretar “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”186 La jurisprudencia nacional ha señalado que “(…) el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.

Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal (…) El mismo artículo 1622 –ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.

O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, 185 Algunos instrumentos de armonización del derecho privado contienen previsiones similares. Ver, por ejemplo: artículo 4.5 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016. 186 Ver, por ejemplo: artículo 4.3 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016. 143 deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina…”187 Ahora bien, la participación de la ENAM, frente a la aplicación de las resoluciones de la CREG para liquidar los cánones de arrendamiento, se sintetiza así:  Tal como se ha analizado en otros acápites del laudo, es evidente que el Ministerio fue la fuente de pago de los cánones en todos los casos sin que la ENAM tuviese participación en este aspecto puntual del Contrato;  Sin embargo, también es evidente que la ENAM, dentro de los servicios a su cargo, debía –y así lo hizo- remitir un informe periódico a la EEASA con el cálculo de los valores del arrendamiento de los activos no aportados a la concesión188.

En dichos informes, la ENAM aplicaba las resoluciones de la CREG para este propósito. El gerente de la ENAM reconoce que esta última debía calcular el canon de arrendamiento, sujeto a la objeción que pudiese presentar la EEASA dentro del plazo perentorio de 5 días señalado en el Contrato189;  Esta conducta contractual de la ENAM, consistente en remitir el informe a la EEASA, se mantuvo hasta mediados del año 2016 con la liquidación de los cánones según la Resolución CREG 091 de 2007190;  En todo caso, la EEASA le solicitó a la ENAM, durante el referido año 2016, que ajustara los montos de los cánones de arrendamiento de conformidad con la Resolución 057 de 2009, situación que, en criterio de la convocante, debía operar desde el inicio del Contrato191.

De hecho, EEASA le solicitó a la ENAM que ajustara el monto aplicable al canon de arrendamiento de abril de 2016192; 187 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp. 7504. 188 Ver, entre otros: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto Arrendamiento y Otros), pp. 176-193;

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto CP4 Arrendamiento y Otros), pp. 1-4; 12-22; y 37-53, entre otros en dicho cuaderno; y Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (Cto CP5 Arrendamiento y Otros), pp. 5-8; 15-17; y 21-30, entre otros en dicho cuaderno. 189 Comunicación DAF-AMZ-2927-2016 del 27 de junio de 2016, remitida por la ENAM a la EEASA y al Ministerio.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 109- 111. 190 (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 19-22, liquidando el canon del mes de abril de 2016 según la Resolución CREG 091 de 2007. 191 Ver, por ejemplo: Comunicación EEASA G-100-111-2016 del 10 de mayo de 2016, en: (6Cto Arrendamiento y Otros), p. 14. 192 Comunicación EEASA G-100-090-2016 del 27 de mayo de 2016, en: (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 42-43. 144  Esta circunstancia también le fue comunicada por la EEASA al Ministerio en ese entonces, y con indicación del saldo por la diferencia entre los montos hasta el 31 de marzo de 2016193;  Mediante comunicación GG-AMZ-6656-2016 del 8 de junio de 2016, la ENAM le manifestó a la EEASA que, dado que el artículo 3 de la Resolución 057 de 2009 formalizó la actualización de los costos de inversión señalados en el artículo 29 de la Resolución CREG 091 de 2007, la convocante tenía razón en este punto y, en consecuencia, se haría el ajuste en la liquidación de los cánones a partir del mes de mayo de 2016194.

Respecto del canon de abril de 2016, la ENAM le indicó a la EEASA que ésta debía obtener la autorización del Ministerio para que allí se hiciera el respectivo reajuste, como también le manifestó que el informe con la liquidación del canon de abril de 2016 debió ser objetado por la EEASA dentro del plazo perentorio de 5 días que daba el Contrato195;  En concordancia con lo anterior, la EEASA, en su demanda arbitral, no cuestiona la liquidación de los cánones efectuada a partir del mes de mayo de 2016.

Allí afirma que “(…) el arrendatario aceptó y liquidó el canon de arrendamiento, dando aplicación a la resolución CREG 057 de 2009, desde mayo de 2016…” Su reclamación recae concreta y específicamente sobre los cánones comprendidos entre enero de 2011 y abril de 2016 inclusive196;  Mediante comunicación EEASA G-100-109-2016 del 10 de junio de 2016, la EEASA remitió la factura al Ministerio contentiva de la diferencia entre la liquidación de los cánones bajo las Resoluciones CREG 091 de 2007 y 057 de 2009, por el período comprendido entre enero de 2011 y abril de 2016197; 193 Ver, por ejemplo: Comunicación EEASA G-100-089-2016 del 25 de mayo de 2016, en: (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 27-40. 194 Comunicación GG-AMZ-6656-2016 del 8 de junio de 2016, remitida por la ENAM a la EEASA, en: (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 48-50.

La testigo Natalia Salazar corrobora que la ENAM sí accedió a liquidar los cánones bajo la Resolución CREG 057 de 2009, al señalar lo siguiente en su declaración: “El Ministerio, en reuniones que se tuvieron verbales había indicado que era procedente la aplicación de la Resolución 057, por lo cual se hizo en ese momento la reliquidación y se empezó a pagar con esa Resolución 057…” 195 En el mismo sentido, se observa que la ENAM volvió a advertir que la EEASA, en todo caso, no había ejercido su deber contractual de objetar la liquidación de los cánones dentro del plazo estipulado de 5 días previsto en el Contrato.

Ver: Comunicación ENAM DAZ-AMZ-2927 del 27 de junio de 2016, remitida por la ENAM a la EEASA y al Ministerio. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 109-111. 196 Demanda de la EEASA, Hecho 13, pp. 9-13. 197 Comunicación EEASA-G-100-109-2016 del 10 de junio de 2016, remitida por la EEASA al Ministerio, en: Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 58-63. En sentido similar, e insistiendo en el reconocimiento de los montos mencionados: Comunicación EEASA del 25 de julio de 2016, remitida por la EEASA al Ministerio, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), pp. 139-143. También: Comunicación EEASA G-100-071-2016 del 19 de julio de 2016.

Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (6Cto Arrendamiento y Otros), p. 129; y Comunicación EEASA G-100-159-2017 del 23 de mayo de 2017. Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), pp. 42-44; entre otros. 145  El Ministerio sostuvo, en varias ocasiones, que la aplicación de la Resolución CREG 091 de 2007 fue una referencia para la liquidación de los cánones, y no una metodología tarifaria sujeta a los cambios regulatorios del caso198.

Señaló que las Resoluciones CREG 091 y 057, en todo caso, no eran aplicables al área objeto de la concesión pues allí se aplicaban las Resoluciones CREG 161 de 2008 y 067 de 2009, y la EEASA tampoco era ya el prestador del servicio;  En atención a los planteamientos del Ministerio, y yendo en contra de su manifestación del 8 de junio de 2016, la ENAM remitió comunicación GG-AMZ- 4458-2018 del 26 de abril de 2018 a la EEASA, en la cual la convocada efectuó un nuevo cálculo de los cánones aplicables desde el mes de junio de 2016; y  Con todo, el mismo Ministerio remitió otra comunicación a la EEASA, el mismo 26 de abril de 2018, en la cual convalidó la aplicación que se venía haciendo de la Resolución CREG 057 de 2009 a los cánones de arrendamiento desde el mes de mayo de 2016199.

Conforme a las herramientas de interpretación mencionadas y a las circunstancias que se acaban de sintetizar, el Tribunal considera que la ENAM sí tenía la facultad contractual, como en efecto la ejerció, para ajustar la liquidación de los cánones de arrendamiento según la solicitud previa de la EEASA. Igualmente, el Tribunal encuentra que el Ministerio, en varias comunicaciones, no estuvo de acuerdo con el referido ajuste pero terminó accediendo a la conducta contractual que tuvo lugar entre la ENAM y la EEASA, consistente en liquidar los cánones, bajo la Resolución CREG 057 de 2009, desde el mes de mayo de 2016.

También se ha observado que la convocante no controvirtió, en este proceso arbitral, la liquidación de los cánones para períodos posteriores a mayo de 2016 ni reclamó monto alguno asociado a dicha situación. Con su conducta contractual, y en particular por haber accedido a liquidar los cánones desde mayo de 2016 según la Resolución 057 de 2009, la ENAM efectuó una típica estipulación o promesa por otro, esto es, por el Ministerio200.

Dicha entidad, tras rechazar varias veces el cálculo según la mencionada resolución, accedió a su aplicación en los 198 Ver, entre otros: Comunicación EEASA G-100-159-2017 del 23 de mayo de 2017, remitida por la EEASA al Ministerio, en la cual se menciona que este último esgrimió dicha posición en reunión del 11 de mayo de dicho año sostenida con la EEASA: Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 42; Comunicación del Ministerio 2017-036963 del 7 de junio de 2017, remitida por el Ministerio a la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), pp. 52-55; Comunicación del Ministerio 2017-055189 del 24 de agosto de 2017, remitida por el Ministerio a la EEASA, en: Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 85; Comunicación del Ministerio 2017-056670 del 30 de agosto de 2017, remitida por el Ministerio a la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 92; y Comunicación del Ministerio 2017-074212 del 7 de noviembre de 2017, remitida por el Ministerio a la EEASA, en: Cuaderno Digital.

Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 137. 199 Comunicación del Ministerio 2018-031208 del 26 de abril de 2018, remitida a la EEASA, en: Cuaderno Digital. Pruebas de la Demanda de la EEASA (7Cto Arrendamiento y Otros), p. 281. 200 Artículo 1507 del Código Civil. 146 términos en que lo venían haciendo la ENAM y la EEASA.

El Ministerio terminó entonces aceptando la promesa por otro que hizo la ENAM. Frente a estos aspectos, no es procedente la excepción propuesta por la ENAM y titulada “No es competencia de ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2007”. La ENAM sí tuvo la competencia para liquidar los cánones conforme a la Resolución CREG 057 de 2009 e incluso formuló una típica estipulación o promesa por otro, que el Ministerio terminó aceptando tras verificar la manera como las partes venían ejecutando el Contrato.

En todo caso, la ENAM ha formulado otros argumentos bajo la misma excepción, razón por la cual el Tribunal abordará ahora los demás elementos de juicio que permitan establecer si prospera parcialmente la excepción o si la pretensión quinta de la demanda de la EEASA resulta procedente. 2.3.2 Alcances de las resoluciones CREG dentro del Contrato de Arrendamiento El Contrato de Arrendamiento fue suscrito el 1 de enero de 2011, fecha en la cual la EEASA ya no era el prestador del servicio de energía en el departamento del Amazonas201.

En la referida fecha, se encontraba en vigor la Resolución CREG 057 de 2009. Esta última actualizó los costos de inversión de las actividades de generación y distribución de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, los cuales estaban en la Resolución CREG 091 de 2007. La Resolución CREG 057 estuvo vigente desde el 26 de mayo de 2009, mientras que la Resolución CREG 091 de 2007 estuvo vigente desde el 26 de octubre de 2007.

Ambas resoluciones estuvieron vigentes mientras la EEASA fue el prestador del servicio público de energía en el departamento del Amazonas y desde antes de suscribirse el Contrato. El Tribunal considera que, al momento de la suscripción del Contrato de Arrendamiento, sus intervinientes, esto es, la EEASA, la ENAM y el mismo Ministerio, tenían, o debían tener, claro y previo conocimiento de las Resoluciones CREG 091 de 2007 y 057 de 2009.

De hecho, todos ellos eran -y son- expertos y conocedores del sector energético. Así mismo, y según las consideraciones ya expuestas en el laudo, el Tribunal encuentra que la ENAM y la EEASA no se vincularon propiamente bajo un Contrato de Arrendamiento. Lo hicieron bajo una figura contractual distinta, la de un contrato de empresa mediante el cual la ENAM prestaría unos servicios administrativos homogéneos para la liquidación de los denominados cánones y para el tránsito o canalización posterior de los respectivos desembolsos que el Ministerio efectuaba, y cuyo fin era el pago de una deuda de la EEASA frente al Fondo.

De hecho, el Ministerio garantizó el uso gratuito, por parte de la ENAM, de la infraestructura correspondiente a la concesión del servicio público. Bajo este contexto fáctico y normativo, se suscribió el denominado Contrato de Arrendamiento, cuyas causas y calificación jurídica ya han sido abordadas en el laudo. 201 Ver, entre otros: Considerando 3 del Contrato de Arrendamiento, donde se indica que la EEASA prestó el servicio público hasta el día 31 de agosto de 2010. 147 En este punto, el Tribunal retoma uno de los postulados rectores de la interpretación contractual, como lo es el del efecto útil de las cláusulas contractuales -res magis valeat quam pereat-.

Según este postulado, el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. A este respecto, se tiene que la cláusula segunda del Contrato, relativa al valor del arrendamiento, señala que éste “(…) se fijará mensualmente aplicando la fórmula prevista dentro de la Resolución CREG 091 de 2007 para la Remuneración de la Actividad de Distribución de Energía Eléctrica.” Y el Otrosí 2 al Contrato, suscrito el 26 de abril de 2011, se volvió a referir al valor de remuneración de los activos de distribución en el respectivo mes, conforme a los artículos 29 y 30 de la misma Resolución CREG 091 de 2007.

Igualmente, y atendiendo a la conducta contractual de las partes, el Tribunal encuentra que mientras éstas sí suscribieron un Otrosí aclaratorio –el 18 de marzo de 2011- señalando que la duración del Contrato sería igual al término de vigencia de la Resolución 182527 de 2010 y de aquellas que la modificasen, complementen, aclaren o adicionen –i.e. la Resolución 180195 de 2011 allí mencionada-, dichas partes no prepararon en modo alguno un documento aclaratorio similar precisando la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009.

Muy por el contrario, ejecutaron el Contrato conforme a la Resolución CREG 091 de 2007 durante varios años y sin que la EEASA formulase objeciones frente a la liquidación de los cánones mensuales de conformidad con el Contrato. De este modo, las partes quisieron darle un efecto útil a la Resolución CREG 091 de 2007 para la liquidación de los cánones de arrendamiento.

Ello se corrobora, por una parte, con la continuidad que le dieron a las cláusulas que consagraban su aplicación y, por otra parte, con su propia conducta contractual durante años y sin objeción alguna por parte de la EEASA. Posteriormente, las partes, a solicitud y por insistencia de la EEASA, sí decidieron cambiar la metodología de cálculo a partir de los cánones del mes de mayo de 2016, los cuales se empezaron a liquidar bajo la Resolución CREG 057 de 2009.

En criterio del Tribunal, la ENAM y el Ministerio tienen razón entonces al señalar que la inclusión de la Resolución CREG 091 de 2007 en el texto contractual se hizo como pauta, parámetro o lineamiento para la liquidación de los denominados cánones, y no como una metodología tarifaria sujeta a cambios regulatorios. Aquí surge un interrogante adicional, consistente en establecer si la Resolución CREG 057 de 2009 era imperativa, directa e inmediatamente aplicable al Contrato de Arrendamiento.

En otras palabras, se trata de verificar si dicha resolución se tuvo que aplicar desde el inicio del Contrato, al margen de la conducta clara e inequívoca de las partes consistente en aplicar únicamente la Resolución CREG 091 de 2007 hasta la liquidación del canon del mes de mayo de 2016, momento a partir del cual sí aplicaron la Resolución CREG 057 de 2009.

En criterio del Tribunal, no se trata de establecer si la Resolución CREG 057 de 2009 era imperativa o no, sino si era directa e inmediatamente aplicable al Contrato de Arrendamiento en reemplazo de la Resolución CREG 091 de 2007. 148 En efecto, el Tribunal encuentra procedente, de entrada, la alegación del Ministerio en el sentido de que la EEASA, al momento de suscribir el Contrato de Arrendamiento, ya no era prestador del servicio ni desarrollaba las actividades respectivas de distribución indicadas en las resoluciones CREG.

Esto respalda la posición de que la alusión de las partes a la Resolución CREG 091 de 2007 fue sólo una pauta o referencia para la liquidación de los denominados cánones. Así mismo, el Tribunal encuentra que las resoluciones mencionadas tampoco incorporaron el componente ANP que se empleó para la liquidación y reconocimiento de los cánones de arrendamiento.

Igualmente, observa que los denominados cánones no remuneraban el uso y goce de la infraestructura concesionada, como sería lo normal tratándose de un arrendamiento. En realidad, y teniendo como base la deuda de la EEASA con el Fondo, se estableció un valor por concepto de venta de energía como parámetro o pauta para determinar los denominados cánones de arrendamiento.

Este no era el parámetro de cálculo específicamente previsto en las resoluciones CREG. El Tribunal considera ilustrativo el siguiente aparte del testimonio del señor Nelson Ríos –representante legal de la ENAM-: “El usufructo que EEASA está cobrando no es por la infraestructura que ellos entregaron es por la venta de energía que haga ENAM en el municipio de Leticia y cómo hace ENAM las ventas, las hace a través de la infraestructura que tenía EEASA y una infraestructura que nosotros a hoy hemos aumentado en el 60% y una infraestructura que hay veces que depende de los clientes porque los clientes también tienen sus propios transformadores y todo, es decir, la figura de arrendamiento no aplica el significado exacto del arrendamiento porque no les estoy pagando el usufructo de un activo, les estoy pagando es lo equivalente a una venta de energía.” En sentido similar, se expresó la testigo Natalia Salazar –abogada de la ENAM- al señalar que, dado que “(…) el valor que se paga a la EEASA por concepto de ese canon de arrendamiento está asociado a las ventas de energía, lo que ha ocurrido es que el número de veces que se ha incrementado las ventas de energía, así mismo se ha incrementado su valor, teniendo en cuenta que esto es una concesión, que a nosotros nos toca hacer ampliación de redes, que nos ha tocado hacer una cantidad de actividades en reposición de los activos, porque pensemos que ya no estaban nuevos cuando entramos nosotros en servicio, pues mucho menos ahora que han pasado diez años, entonces esto ha sido objeto de reposiciones, modificaciones, ampliaciones de cambios que puede decirse que el 50% de la infraestructura del sistema de distribución local pertenece a EEASA, el otro 50% es nueva infraestructura que pertenecería a ENAM.

Lo cierto es que no se le paga el 50% del canon, sino cuatro o cinco veces el valor del canon inicialmente previsto en razón a que, repito, se encuentra asociada esa referencia a las ventas de energía…” Y el testigo Alexander Rodríguez sostuvo que “(…) a medida que fueron subiendo las ventas obviamente el canon de arrendamiento también fue subiendo, aunque la infraestructura año a año ha sido disminuida, la infraestructura de la EAZA por la reposiciones y las extensiones de red que colocamos nosotros, a pesar de eso siempre se le 149 ha liquidado el canon de arrendamiento con la totalidad de las ventas, como si la totalidad de la infraestructura hubiera sido de la EAZA ” Como complemento de lo anterior, también se observa que la EEASA sólo empezó a cuestionar la liquidación de los cánones años después de su suscripción y pese a la aplicación constante de la Resolución CREG 091 de 2007 a dicha labor de liquidación. Con ello, la EEASA no sólo obró contra sus propios actos –non concedit venire contra factum proprium- sino también desconoció el deber de objeción oportuna a su cargo respecto de los informes remitidos por la ENAM y a través de los cuales se liquidaban los cánones según la mencionada resolución202.

En este orden de ideas, el Tribunal considera que la pretensión quinta de la demanda de la EEASA no prospera, mientras que la excepción denominada “No es competencia de ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2007” sí prospera parcialmente, esto es, en la medida en que la inclusión de la Resolución CREG 091 de 2007 se hizo como pauta o punto de referencia para el cálculo de los cánones, y no como metodología tarifaria sujeta a cambios regulatorios durante la vida del Contrato, posición ésta que también coincide con la expresada por el Ministerio en este proceso. 2.4 Excepción titulada “EEASA incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011” En la contestación de la demanda, la ENAM sostuvo que la EEASA había incumplido su obligación, prevista en la cláusula séptima del Contrato, consistente en mantener asegurada la infraestructura objeto del arrendamiento.

La convocada le solicitó entonces al Tribunal que evaluara u observara dicha conducta para determinar el éxito o no de las pretensiones de la demanda. En sus alegatos, la convocada señala que la EEASA omitió dar explicación a este incumplimiento de su parte y fue renuente a cumplir con la orden de producir la prueba que demostrase que la infraestructura sí fue asegurada.

La ENAM no indicó cuál debería ser el efecto concreto que, en su criterio, se generaría frente a pretensiones específicas de la demanda en caso de que el Tribunal encontrase que la EEASA incumplió la obligación mencionada. La EEASA ha sostenido que ha cumplido sus obligaciones contractuales en su calidad de arrendadora. En el caso concreto, no se ha discutido sobre la existencia, condición o integridad de los bienes que conforman la infraestructura.

En otras palabras, la obligación contractual de la EEASA, consistente en asegurar la infraestructura objeto del Contrato, no ha incidido propiamente en la formulación de las distintas pretensiones asociadas a su demanda, pues el litigio entre las partes versa principalmente sobre obligaciones de pago y no sobre obligaciones referentes al estado o condición de los bienes.

Bajo este contexto, la ENAM le solicita al Tribunal, en forma genérica, que evalúe u observe la manera como un incumplimiento de la EEASA, de su obligación de asegurar la infraestructura, afectaría o no las pretensiones de la demanda arbitral. 202 Cláusula segunda, parágrafo primero, del Contrato de Arrendamiento. 150 En criterio del Tribunal, la ENAM ha formulado, de forma ambigua, una típica excepción de contrato no cumplido.

En efecto, la convocada aduce el incumplimiento de una obligación de su contraparte como mecanismo de defensa; le pide al Tribunal que observe esta situación al momento de decidir sobre las pretensiones de la demanda; y no vincula este incumplimiento a la generación del daño reclamado –i.e. concurrencia de culpas-, pues el arbitraje, se reitera, no trata propiamente sobre la condición de la infraestructura objeto del Contrato sino sobre unos pagos que la EEASA le reclama a la convocada.

Tal como se ha explicado en el laudo, el Contrato de Arrendamiento es un contrato estatal que se rige por el derecho privado203. La excepción propuesta por la ENAM se basa entonces en la previsión aplicable, contenida en el artículo 1609 del Código Civil, según la cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, como también en una regla de buena fe y equidad inherente a la contratación estatal204.

Frente a la procedencia de la excepción de contrato no cumplido en los contratos estatales, el Consejo de Estado ha sostenido, de tiempo atrás, lo siguiente205: “Luego de una importante división jurisprudencial y doctrinal en torno a la aplicación de esa excepción, de origen ius privatista, respecto de los contratos estatales, la jurisprudencia de esta Corporación la acogió en desarrollo de los principios de equidad y buena fe que la sustentan, mediante un tratamiento más riguroso frente a su aplicación, en consideración a la prevalencia del interés público que orienta la contratación estatal, en sentencia del 31 de enero de 1991, Exp. 4739.

Esta Corporación ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los siguientes supuestos: -La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. -El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes. -Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.” En ese sentido, dicha Corporación retomó los lineamientos trazados en una sentencia del 31 de enero de 1991 –expediente 4739-, en la cual dispuso que sus requisitos serían más rigurosos que aquellos consagrados en el derecho civil.

En el referido pronunciamiento, se sostuvo lo siguiente: “No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho 203 La ENAM reconoce que esta es la naturaleza del Contrato.

Ver, entre otros: Alegatos de Conclusión de la ENAM pp. 50-52. También: Concepto del Ministerio Público, p. 37. 204 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 15 de marzo de 2001. CP: Dr. Ricardo Hoyos. Rad.: 05001-23-26-000-1988-4489-01(13415). 205 Ibid. 151 civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que informa el contrato administrativo.

El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.

No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina ? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fé, la justicia, etc., lo impiden.

Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no.” (Mayúsculas son del texto original) Refiriéndose a otro fallo del 14 de septiembre de 2000 –expediente 13530-, donde se dijo que "(…) es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato ”, el mismo Consejo de Estado puntualizó la gravedad que debe tener el incumplimiento de la entidad estatal contratante y la correlativa imposibilidad para ejecutar el respectivo contrato.

De este modo, con el paso del tiempo el mismo Consejo de Estado ha precisado los siguientes requisitos para que prospere la excepción de contrato no cumplido206: “i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des); ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, por manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que ha de justificarse por la configuración de aquel; v) el cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien 206 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. CP: Dr. Hernán Andrade. Rad.: 25000-23-26-000-1995-01431-01(21081). Igualmente, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de julio de 2015. CP: Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. Rad. 44001-23-31-000-2004-00405-01(34056); y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2018. CP: Dr. Jaime Enrique Rodríguez. Rad: 25000-23-26-000-2005-10969-01 (42171); entre otras. 152 la invoca o, al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente.” En el presente caso, el Tribunal encuentra que la excepción propuesta por la ENAM no está llamada a prosperar.

La ENAM no acreditó la manera como la omisión de su co- contratante, respecto del aseguramiento de la infraestructura, sería grave en el contexto de la relación contractual y haría razonablemente imposibles los desembolsos o pagos emanados del Contrato, de los cuales tratan las pretensiones de la demanda de la EEASA. Desde la perspectiva procesal, y quizás consciente de la conclusión anterior, la ENAM tan sólo invita al Tribunal a observar o evaluar el impacto que tendría el incumplimiento de la EEASA, referente al aseguramiento de la infraestructura objeto del Contrato, frente a las pretensiones de la demanda y sin especificar su incidencia en estas últimas.

En otras palabras, la excepción carece de sentido si simplemente busca que el Tribunal declare el incumplimiento de esta obligación de la EEASA. El verdadero sentido de la excepción planteada por la ENAM, es precisamente asociar este incumplimiento a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la convocante, situación que no se cumplió en el proceso.

Por todo lo anterior, el Tribunal declarará que no prospera la excepción titulada “EEASA incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011” pues ésta no reúne los requisitos para neutralizar las pretensiones de la demanda de la EEASA. 3. De la generación del daño y de la prueba de su cuantificación – pretensión tercera de la demanda principal Tal como se ha podido observar, y según los términos explicados por el Tribunal, sólo ha prosperado parcialmente la pretensión segunda de la demanda de la EEASA, en la medida en que se encuentra acreditado el incumplimiento contractual correspondiente al pago de los cánones comprendidos entre abril de 2018 y el 15 de septiembre de 2020.

Esta pretensión segunda tiene carácter declarativo, es decir, al acogerla el Tribunal señala que hubo un incumplimiento del Contrato de Arrendamiento. Como complemento de lo anterior, la pretensión tercera de la demanda de la EEASA, de carácter condenatorio, se refiere al pago, por parte de la convocada ENAM, de las sumas correspondientes a los cánones adeudados.

Esta pretensión tercera, como se vio en un acápite anterior del laudo, no está llamada a prosperar, entre otras razones, porque no se desplegó satisfactoriamente la carga probatoria de los montos correspondientes a los cánones adeudados. En otros términos, en un escenario de responsabilidad contractual es necesario abordar la reparación económica solicitada por la convocante a partir de la generación del daño y de su respectiva cuantificación. En el primer caso, se revisa el vínculo o nexo causal entre las conductas de los intervinientes en este proceso –analizadas a lo largo del laudo- y el respectivo daño. En el segundo caso, se revisa si se probó el daño en su materialidad específica, esto es, si se demostró el monto de los cánones adeudados. 153 La revisión del vínculo o nexo causal, versa sobre la autoría o imputación del daño. El artículo 2341 del Código Civil señala que “(…) el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” Los hechos del caso permiten establecer la manera como la conducta de una de las partes produce o no un menoscabo jurídico-patrimonial.

De este modo, se determina cuál de los contratantes, por su culpa o error de conducta, ha producido o no un daño indemnizable. Ello esclarece entonces la autoría correspondiente. Así, se ha sostenido que el vínculo de causalidad se da “(…) cuando el hecho culposo u omisión culposa es la causa directa y necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no se hubiera producido.

No importa que el daño tenga varias causas, o se produzca de inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido la causa directa y necesaria, es decir, que sin ésta el daño no se hubiera generado.”207 Para que haya un nexo causal entre un hecho y un daño, se requiere que éste sea la consecuencia necesaria y directa de aquél, independientemente de la proximidad o no en el tiempo que tenga el respectivo daño frente al hecho que lo ocasiona.

Sólo son indemnizables los perjuicios directos y ciertos208, es decir, aquellos que son la consecuencia lógica y cierta de un incumplimiento209. En el presente caso, el Tribunal ya ha analizado si el daño generado por el incumplimiento en el pago de los denominados cánones de arrendamiento radicó en una reprochable renuencia del Ministerio, o si la conducta contractual de la ENAM llevó a este resultado dada su calidad de gestora de los respectivos pagos.

Al respecto, se determinó que la autoría del daño, que corresponde al daño emergente reclamado por el no pago de cánones asociados a la pretensión tercera de la demanda principal, recae verdaderamente en la ENAM. Tal como se explicó en un acápite anterior del laudo, el Tribunal encontró que la ENAM incumplió sus deberes de reporte como gestora de los desembolsos a cargo del Ministerio.

El vínculo causal, como elemento de la responsabilidad contractual, se encuentra entonces probado e indica que la autoría del daño, sufrido por la EEASA, recae en la ENAM respecto de los cánones adeudados. En otras palabras, el incumplimiento de la obligación de reporte de información, a cargo de la ENAM, impidió el desembolso de los cánones adeudados a la EEASA.

Por ende, no es posible activar el llamamiento en garantía al Ministerio, para hacerlo responder por una eventual condena contra la ENAM. Ahora bien, la responsabilidad contractual también supone la prueba del monto o perjuicio asociado al daño, es decir, no basta con saber que se deben unos cánones pues también es necesario demostrar su monto.

Se debe establecer el perjuicio en cuanto a su materialidad específica y cuantía. En el caso concreto, los denominados “cánones” de arrendamiento eran fluctuantes y dependían de distintas variables, que la ENAM debía reportar de manera completa al 207 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Legis y Ediciones Uniandes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 141. 208 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de mayo de 1977. 209 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945. 154 Ministerio para su respectiva revisión, validación y reconocimiento. Tal como se analizó en otro acápite del laudo, la ENAM aportó los ANPs al Ministerio, discriminados por mes, después de abril de 2018 y basada en su negativa a recibir las facturas y tramitar los desembolsos del Contrato.

Sin embargo, y a diferencia de lo que hacía antes de abril de 2018, no aportó la información de manera completa para propiciar los desembolsos, al paso que la EEASA, por su parte, no desplegó la carga probatoria que razonablemente tenía a su cargo para determinar el monto cierto de los cánones reclamados –i.e. peritaje técnico y financiero-.

El Tribunal no encuentra que la EEASA hubiese tenido alguna incapacidad o hubiese estado en una situación de indefensión que le impidiese completar la carga probatoria referente al daño reclamado. Y dado que no se estableció el monto de los cánones adeudados con el enfoque y el rigor técnico del caso, como lo ha explicado el Tribunal, no prosperará la pretensión tercera de la demanda principal. 4.

Costas Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda, de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía prosperan parcialmente, el Tribunal, con fundamento en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de proferir condena en costas. 5. Síntesis de lo resuelto por el Tribunal Tal como se ha podido observar, las consideraciones del laudo, en sus distintos acápites, se han referido a la totalidad de las pretensiones de la demanda principal, de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía -con las excepciones u oposiciones formuladas en cada caso-, en función de la relación e incidencia que tales consideraciones tienen sobre las solicitudes elevadas ante este Tribunal.

Así, y con base en las consideraciones contenidas en el laudo y en el acervo probatorio, el Tribunal sintetiza, de manera muy breve, lo ya resuelto frente a las referidas solicitudes: 5.1 Frente a la demanda de la EEASA La síntesis breve de lo resuelto por el Tribunal, frente a las pretensiones de la demanda principal, es la siguiente: Pretensiones: “PRIMERA.

Que se integre e instale el respectivo Tribunal de Arbitramento. Síntesis de lo resuelto: En criterio del Tribunal, esta no es propiamente una pretensión sino una etapa procesal que fue surtida en su momento y en debida forma. Por ende, el Tribunal declarará improcedente esta solicitud que erróneamente, a título de pretensión, elevó la parte convocante. 155 SEGUNDA.

Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM incumplió el contrato de arrendamiento de bienes afectos a la prestación del servicio público de energía en el amazonas No 005 de 2011 suscrito con EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión prospera parcialmente en el entendido de que se incumplió con el pago de los cánones adeudados entre el mes de abril de 2018 y el 15 de septiembre de 2020.

TERCERA.: Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM al pago de las sumas debidas por cánones de arrendamiento, las cuales se deben tasar por el Tribunal de Arbitramento de conformidad con la información que sea recabada en el proceso y que es obligación contractual de la ENAM aportar.

Dichas sumas deberán ser debidamente indexadas al momento de proferir el fallo. De igual manera se solicita que se paguen los intereses de mora que se generaron en virtud de los dineros dejados de pagar. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión de condena no ha prosperado. CUARTA.: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las sumas de dineros retenidos de manera no autorizadas, que por concepto de arrendamiento le debió transferir a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía realizó su transferencia, debidamente indexados, más los intereses de mora respectivos.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado. QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la ENAM al pago de las diferencias de los valores por la indebida liquidación respecto de la aplicación de la resolución 057 de 2009. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado.

SEXTO: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a sociedad denominada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.E.S.P. ENAM.” Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas por el Tribunal, esta pretensión no ha prosperado. Excepciones propuestas por la ENAM: Caducidad de las pretensiones de la demanda. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado. 156 Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado. EEASA incumplió el contrato de arrendamiento 005 de 2011. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado. No es competencia de la ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción ha prosperado parcialmente. ENAM no realizó descuentos o retenciones sin estar habilitado para ello. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción ha prosperado. El Otrosí No. 2 al contrato de arrendamiento No. 005 no fue objeto de implementación. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado.

Desaparición de la causa que fundamentó la celebración del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado. Terminación del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011 por haber operado la causal prevista en la cláusula cuarta del contrato.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción no ha prosperado. La innominada. Síntesis de lo resuelto: El Tribunal, conforme a las consideraciones expuestas en el laudo y a lo resuelto, no acogerá este tipo de excepción formulada por la parte convocada. 5.2 Frente a la demanda de reconvención de la ENAM 157 Respecto de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el Tribunal sintetiza su decisión sobre cada una de ellas así: Pretensiones: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA.

DECLARAR que EEASA y ENAM acordaron que la duración del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 sería igual al término de vigencia de la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010, proferida por el MME. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión ha prosperado parcialmente. SEGUNDA.

DECLARAR que la Resolución 180195 del 22 de febrero de 2011, proferida por el MME, derogó expresa e inmediatamente la Resolución 182527 del 27 de diciembre de 2010 también proferida por el MME. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión ha prosperado en los términos señalados por el Tribunal.

TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que el 22 de febrero de 2011 se cumplió el plazo extintivo previsto por las partes para el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado. CUARTA. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 terminó el 22 de febrero de 2011 por expiración del plazo pactado para su vigencia. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado.

SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. DECRETAR judicialmente la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, y con las precisiones previamente efectuadas por el Tribunal, esta pretensión no ha prosperado.

QUINTA. DECLARAR que desde el 22 de febrero de 2011 se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado en los términos señalados por el Tribunal. 158 SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL.

DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado.

SEXTA. CONDENAR a EEASA a pagar las costas del presente proceso arbitral.” Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas por el Tribunal, esta pretensión no ha prosperado. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “PRIMERA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 fue la imposibilidad de EEASA de aportar los bienes que conformaban la infraestructura de distribución del área concesionada mediante el Contrato No. 052 del 2010 celebrado entre el MME y ENAM, con motivo de la deuda que para ese momento tenía EEASA con el FSSRI.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión ha prosperado parcialmente en los términos señalados por el Tribunal. SEGUNDA. DECLARAR que la causa del Contrato de Arrendamiento No. 005 del 2011 se extinguió cuando se pagó la totalidad del dinero adeudado por EEASA al FSSRI, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado. TERCERA. Como consecuencia de las pretensiones anteriores, DECLARAR que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 se extinguió desde el momento en que desapareció la causa que motivó su celebración, es decir, el 28 de noviembre de 2013 o la fecha que se pruebe en el proceso.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado. SUBSIDIARIA DE LA TERCERA. DECRETAR la terminación del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso con motivo de la desaparición de su causa. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, y con las precisiones previamente efectuadas por el Tribunal, esta pretensión ha prosperado con la 159 desaparición de la segunda y última de sus causas, y conforme al laudo arbitral proferido por otro tribunal el día 15 de septiembre de 2020 al resolver las controversias entre la ENAM y el Ministerio.

En este sentido, el Tribunal decretará la terminación del Contrato de Arrendamiento, ante la desaparición de su segunda y última causa, reconociendo que dicho negocio jurídico fue dejado sin efectos por otro tribunal con su laudo del 15 de septiembre de 2020. CUARTA. DECLARAR que, desde el 28 de noviembre de 2013 o la fecha de desaparición de la causa que se pruebe en el proceso, se extinguió la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado en los términos señalados por el Tribunal. SUBSIDIARIA DE LA CUARTA. DECLARAR judicialmente la extinción de la obligación de pagar el canon derivado del Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011 celebrado entre ENAM y EEASA desde la fecha en que se profiera el laudo que dé fin a este proceso.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado. Excepciones propuestas por la EEASA: Excepción de existencia del contrato Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta excepción ha prosperado parcialmente en los términos señalados por el Tribunal.

Excepción de causa lícita Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión no ha prosperado según los términos señalados por el Tribunal. 5.3 Frente al llamamiento en garantía efectuado por la ENAM al Ministerio Respecto de las pretensiones del llamamiento en garantía, y conforme a las consideraciones ya expuestas en el laudo, el Tribunal sintetiza su decisión sobre cada una de ellas así: Pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que en virtud del contrato de Concesión 052 de 2010 es el MME y no ENAM quien tiene la obligación de realizar cualquier pago derivado del contrato de arrendamiento 005 de 2011. 160 Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión del llamamiento en garantía ha prosperado parcialmente en los términos señalados por el Tribunal.

SEGUNDA: Que se declare que ENAM tiene derecho a exigir del MME la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total del pago que tuviere que hacer como resultado del laudo que dé fin al proceso de la referencia. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión del llamamiento en garantía ha prosperado parcialmente en los términos señalados por el Tribunal.

TERCERA: Que se vincule al MME al proceso de la referencia en calidad de llamado en garantía. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión del llamamiento en garantía ha prosperado. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Que se vincule al MME al proceso en cualquier calidad que el tribunal encuentre pertinente.

Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta pretensión del llamamiento en garantía no ha prosperado. CUARTA: Que se condene al MME a efectuar el pago de cualquier condena en contra de ENAM basada en las pretensiones de EEASA. Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, y según lo resuelto por el Tribunal frente a las pretensiones primera y segunda del llamamiento en garantía, esta pretensión no ha prosperado en la medida en que no se condena a la ENAM a pagar sumas de dinero con base en las pretensiones elevadas por la EEASA.

QUINTO: Condenar al MME a pagar las costas en caso de que se opusiere a las pretensiones del llamamiento en garantía y a las agencias en derecho.” Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas por el Tribunal, esta pretensión no ha prosperado. Oposiciones o excepciones propuestas por el Ministerio: El Ministerio no es parte del Contrato de Arrendamiento Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, y según las precisiones previamente efectuadas por el Tribunal, esta oposición o excepción ha prosperado.

El Ministerio no garantizó ninguna obligación a cargo de la ENAM 161 Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta oposición no ha prosperado. La ENAM celebró voluntariamente el Contrato de Arrendamiento y asumió sus respectivas obligaciones Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta oposición ha prosperado según los términos señalados por el Tribunal.

Independencia del Contrato de Arrendamiento frente al contrato de concesión; Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta oposición no ha prosperado. Ausencia de obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta oposición no ha prosperado.

Perjuicios causados por la decisión autónoma de la ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento Síntesis de lo resuelto: Por las consideraciones expuestas a lo largo del laudo, esta oposición ha prosperado parcialmente. De este modo, todas las cuestiones solicitadas al Tribunal, por parte de los intervinientes en este proceso, han sido atendidas, analizadas y decididas a todo lo largo de la parte motiva del laudo.

III. DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., y el llamado en garantía, LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones de: Falta de legitimación en la causa por pasiva; EEASA incumplió el contrato de arrendamiento No. 005 de 2011; El 162 Otrosí No. 2 al contrato de arrendamiento No. 005 no fue objeto de implementación; Desaparición de la causa que fundamentó la celebración del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011;

Terminación del contrato de arrendamiento No. 005 de 2011 por haber operado la causal prevista en la cláusula cuarta del contrato; y la Innominada, propuestas por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. DECLARAR parcialmente probada la excepción denominada “No es competencia de la ENAM adoptar una decisión sobre la aplicación de la Resolución CREG 057 de 2009”, propuesta por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. DECLARAR probada la excepción denominada “ENAM no realizó descuentos o retenciones sin estar habilitado para ello”, propuesta por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. NEGAR las pretensiones primera, tercera, cuarta y quinta de la demanda arbitral de la convocante EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda arbitral de la convocante EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, referente a la declaratoria de incumplimiento de los denominados cánones comprendidos entre el mes de abril de 2018 y el 15 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de existencia del contrato, propuesta por la convocante y demandada en reconvención EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO. DECLARAR no probada la excepción de causa lícita, propuesta por la convocante y demandada en reconvención EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO. NEGAR las pretensiones tercera, cuarta, subsidiaria de la cuarta, quinta y subsidiaria de la quinta, contenidas en el acápite denominado “pretensiones principales” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con las precisiones allí efectuadas por el Tribunal.

DÉCIMO. DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión primera contenida en el acápite denominado “pretensiones principales” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones 163 expuestas en la parte motiva de esta providencia y en los términos señalados por el Tribunal.

DÉCIMO PRIMERO. DECLARAR que prospera la pretensión segunda contenida en el acápite denominado “pretensiones principales” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en los términos señalados por el Tribunal.

DÉCIMO SEGUNDO. NEGAR las pretensiones segunda, tercera, cuarta y subsidiaria de la cuarta, contenidas en el acápite denominado “pretensiones subsidiarias” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con las precisiones allí efectuadas por el Tribunal.

DÉCIMO TERCERO. DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión primera contenida en el acápite denominado “pretensiones subsidiarias” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en los términos señalados por el Tribunal.

DÉCIMO CUARTO. DECLARAR que prospera la pretensión subsidiaria de la tercera contenida en el acápite denominado “pretensiones subsidiarias” de la demanda de reconvención formulada por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., decretándose entonces la terminación del Contrato de Arrendamiento ante la desaparición de su segunda y última causa, y reconociendo que dicho negocio jurídico fue dejado sin efectos por otro tribunal arbitral, mediante laudo proferido el día 15 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con las precisiones allí efectuadas por el presente Tribunal.

DÉCIMO QUINTO. DECLARAR no probadas las oposiciones o excepciones propuestas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, como llamado en garantía, identificadas como: El Ministerio no garantizó ninguna obligación a cargo de la ENAM; Independencia del Contrato de Arrendamiento frente al contrato de concesión; y Ausencia de obligación legal o contractual necesaria para el llamamiento en garantía, respecto del llamamiento en garantía formulado por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEXTO. DECLARAR probadas las oposiciones o excepciones propuestas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, como llamado en garantía, identificadas como: El Ministerio no es parte del Contrato de Arrendamiento y La ENAM celebró voluntariamente el Contrato de Arrendamiento y asumió sus respectivas obligaciones, respecto del llamamiento en garantía formulado por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 164 DECIMO SÉPTIMO. DECLARAR parcialmente probada la oposición o excepción propuesta por LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, como llamado en garantía, identificada como Perjuicios causados por la decisión autónoma de la ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento.

DÉCIMO OCTAVO. NEGAR la pretensión subsidiaria de la tercera principal y la pretensión cuarta del llamamiento en garantía formulado por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., frente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO NOVENO. DECLARAR que prospera la pretensión tercera del llamamiento en garantía formulado por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., frente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO. DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones primera y segunda del llamamiento en garantía formulado por la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., frente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO PRIMERO. Conforme a lo resuelto frente a la demanda arbitral de la convocante EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, NO CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a responder como llamado en garantía frente a la convocada ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P.

VIGÉSIMO SEGUNDO. SIN COSTAS a cargo de ninguna de las partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO TERCERO. DECLARAR que no prosperan las tachas por sospecha formuladas respecto de los testigos NATALIA SALAZAR SIERRA, LUZ MARINA PARRA PACHÓN, ALONSO MAYELO CARDONA DELGADO y GERMÁN EDUARDO GONZÁLEZ SILVA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

VIGÉSIMO CUARTO. DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las partes en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada una de ellas.

Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria.

VIGÉSIMO QUINTO. ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.  165

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. ÁLVARO CUBIDES CAMACHO Árbitro Presidente EDGARDO MAYA VILLAZÓN SANTIAGO TALERO RUEDA Árbitro Árbitro La Secretaria, LILIANA OTERO ÁLVAREZ

Empresa Energía Del Amazonas S.A. En Liquidación vs. Energía Para El Amazonas S.A. E.S.P. Y La Nación - Ministerio De Minas Y Energía

RESUELVE

RESUELVE

RESUELVE