Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE CADSA S.A.S Y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre (i) CADSA S.A.S., (ii) CUBIDES Y MUÑOZ LTDA., (iii) LOBO- GUERRERO CONSTRUCTORES LTDA., (iv) CONCREARMADO LTDA., (v) LAVICON S.A.S., (vi) REYES Y RIVEROS LTDA., (vii) GEOFUNDACIONES S.A., (viii) SOCIEDAD MELO Y ALVAREZ LTDA., (ix) CONSTRUIMOS Y ASESORAMOS S.A. CONTRUAS, (x) CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL S.A., (xi) CONSTRUCTORA PRECOMPRIMIDOS S.A. y (xii) CONSULTORES CIVILES E HIDRÁULICOS LTDA, parte convocante, e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS-, parte convocada, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto expuesto en la demanda y su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES I. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante en este trámite arbitral está conformada por las siguientes personas jurídicas, quienes en adelante y para efectos del presente laudo se denominarán conjuntamente como Consorcio Progreso Buga, o la convocante o la demandante: 1.- Cadsa S.A.S. (antes Cadsa Gestiones y Proyectos S.A.), domiciliada en Bogotá y representada por Carlos Enrique Alvarado During, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 2.- Cubides y Muñoz Ltda., domiciliada en Bogotá y representada por su Gerente, Carlos Alberto Cubides Aljure, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 3.- Lobo-Guerrero Constructores Ltda., domiciliada en Bogotá y representada Gustavo Loboguerrero Vergara, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.3 4.- Concrearmado Ltda., domiciliada en Bogotá y representada por Fernando Amar Garzón, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.4 5.- Lavicon SAS (antes Lavicon Ltda.), domiciliada en Manizales y representada por Edgar Alonso Castro Lizarralde, según consta en el 1 Folios 49 y 50 del C. Principal No. 1 2 Folios 81 y 82 del C. Principal No. 1 3 Folios 51 y 52 del C. Principal No. 1 4 Folios 53 y 54 del C. Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Manizales.5 6.- Reyes y Riveros Ltda.., domiciliada en Bogotá y representada por Rigoberto Reyes Riveros, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.6 7.- Geofundaciones S.A., domiciliada en Bogotá y representada por Mauricio Arango López, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.7 8.- Sociedad Melo y Álvarez Ltda., domiciliada en Bucaramanga y representada por Ramón Álvarez Hernández, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga.8 9.- Construimos y Asesoramos S.A. Construas (antes Construas Ltda.), sociedad domiciliada en Bogotá y representada por Claudia Amparo Rodríguez Rivera, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.9 10.- Constructora Castell Camel S.A. (antes Constructora Castell Camel Ltda.), domiciliada en el municipio de Chía, Cundinamarca y representada por Blanca Nelly Castellanos Camelo, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.10 11.- Constructora Precomprimidos S.A., domiciliada en Itaguí y representada por Thomas Christian Schmidt Kraemer, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur.11 5 Folios 60 a 63 del C. Principal No. 1 6 Folios 75 a 77 del C. Principal No. 1 7 Folios 78 a 80 del C. Principal No. 1 8 Folios 64 a 66 del C. Principal No. 1 9 Folios 72 a 74 del C. Principal No. 1 10 Folios 67 a 69 del C. Principal No. 1 11 Folios 55 a 59 del C. Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 12.- Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda., domiciliada en Bogotá y representada por Manuel Ricardo Rincón Hernández, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.12 En el proceso arbitral, la parte convocante estuvo representada judicialmente por el abogado Gustavo Castilla Castilla, de acuerdo con el escrito visible a folios 45 a 48 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 27 de junio de 201213.
La parte convocada en este trámite arbitral es INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS (en adelante INVIAS, o la convocada o la demandada), establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, constituido y organizado mediante el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la señora ANDREA CAROLINA ÁLVAREZ CASADIEGO, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, según Resolución No. 2827 del 30 de mayo de 2012 y Resolución 2614 de 2 de junio de 201114.
En este trámite arbitral la parte convocada estuvo inicialmente representada por la abogada Ruth Carolina Blanco Alvarado, de acuerdo con el poder visible a folio 178 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 2 de fecha 19 de julio de 201215. Sin embargo, posteriormente la doctora Blanco presentó renuncia al poder que le fuera conferido, a consecuencia de lo cual la parte convocada designó como apoderada a la doctora Janeth Molano Villate, según escrito que obra a folio 2 del Cuaderno Principal No. 2, a quien el Tribunal reconoció personería para actuar mediante auto No. 16 del 31 de mayo de 201316. 12 Folios 70 y 71 del C. Principal No. 1 13 Folio 161 del C. Principal No. 1. 14 Folios 166 a 177 del C. Principal No. 1 15 Folio 208 del C. Principal No. 1. 16 Folio 10 del C. Principal No. 2 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación II.
EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la cláusula 44 del Contrato No. 1877 de 200417 celebrado entre las partes el 24 de noviembre de 2004, modificada mediante el literal f) del documento denominado “Acta de modificación de cláusula compromisoria, fijación de honorarios y designación de árbitros”18, de fecha 14 de junio de 2011, cláusulas que a la letra disponen: Contrato No. 1877 “CLÁUSULA
44. CLÁUSULA COMPROMISORIA Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el contrato, y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el Contrato, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas: (a) Estará integrado por tres (3) árbitros;
(b) La organización interna del Tribunal, estará sujeta a las reglas estipuladas para éste propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (c) La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses de salario Básico del Director General del INVIAS del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. (d) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., y (e) El Tribunal fallará en Derecho. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.
Las partes acuerdan que para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral del que trata esa Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeudada por este Contrato, se utilizará la TRM del día del pago.” 19 Acta de modificación de cláusula compromisoria, fijación de honorarios y designación de árbitros. 17 Folio 34 del C. de Pruebas No. 1 18 Folios 1 y 2 del C. de Pruebas No. 1 19 Folio 35, del C. de Pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “f) Que por todo lo anotado, de manera libre y voluntaria, previas la consulta de las autorizaciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes, acuerdan: “PRIMERO: Aclarar y modificar la cláusula compromisoria, que corresponde a la número 44, pactada en los contratos de obra pública Nos. 1724, 1728, 1731, 1733, 1760, 1790, 1798, 1803, 1877 y 2187 de 2.004, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas para este tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
“PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca. “SEGUNDO: Conformar sendos Tribunales de Arbitramento para que conozcan y decidan en derecho, por las normas de procedimiento establecidas para el Arbitramento legal, las distintas demandas que formule cada uno de LOS CONTRATISTAS o el INVIAS.
“TERCERO. Designar de común acuerdo entre INVIAS y LOS CONTRATISTAS, para el anotado efecto y para que, si a bien lo tienen y aceptan la designación que aquí se les hace, ejerzan como árbitros, conozcan de cada una de las demandas que entablen LOS CONTRATISTAS o el INVIAS y las decidan en derecho, a los siguientes abogados: Principales Suplentes (personales) Orlando Abello Martínez- Aparicio Germán Alonso Gómez Burgos Rodrigo Noguera Calderón David Luna Bisbal Antonio Pabón Santander Juan Pablo Cárdenas Mejía “PARÁGRAFO: Los árbitros designarán la persona que ejerza como secretario de cada tribunal de arbitramento y podrán designar un Secretario común si lo estiman pertinente.
“CUARTO. Fijar, igualmente de manera conjunta entre Las Partes, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35‟000.000) como monto máximo de los honorarios que podrá cobrar cada uno de los árbitros por cada uno de los referidos arbitramentos, y de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($17‟500.000) por cada secretaría de cada Arbitramento.
“PARÁGRAFO: Los convocantes o demandantes asumirán, íntegramente, los honorarios de los árbitros y de la secretaría de cada arbitramento, así como los costos y gastos que implique la utilización de las instalaciones y servicios adicionales de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que los mismos Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación les sean restituidos por el INVIAS en proporción al 50% en el evento que resultare vencido.” 20 III.
CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal Arbitral convocado, y su etapa inicial se desarrollaron de la siguiente manera: a. Con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 44 del Contrato No. 1877 de 2004 celebrado entre las partes el 24 de noviembre de 2004, modificada mediante documento denominado “Acta de modificación de cláusula compromisoria, fijación de honorarios y designación de árbitros” literal f), de fecha 14 de junio de 2011, el 28 de mayo de 2012 la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con INVIAS21. b. De los árbitros designados en la modificación de la cláusula compromisoria suscrita por las partes, los doctores Orlando Abello Martínez-Aparicio, David Luna Bisbal y Antonio Pabón Santander aceptaron su designación. c. El 27 de junio de 2012, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)22, en la que se designó como Presidente al doctor David Luna Bisbal.
Así mismo, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado y designó como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se reconoció personería a los apoderados de las partes. 20 Folio 7 y reverso del C. de Pruebas No. 1. 21 Folios 1 a 44 del C. Principal No. 1. 22 Folios 160 a 162 del C. Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación d. Igualmente en el citado Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de la misma y de sus anexos a la parte convocada, por el término de diez (10) días, notificación que se surtió ese mismo día. e. El 11 de julio de 2012, estando dentro de la oportunidad procesal, la parte convocada presentó su escrito de contestación de la demanda23.
De las excepciones propuestas en dicha contestación, se corrió traslado a la convocante mediante fijación en lista el 13 de julio de 2012. f. En memorial presentado el 17 de julio de 2012 la convocante se pronunció frente a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda24. g. El 2 de agosto de 2012 se puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la existencia de este trámite arbitral, para lo cual se le remitió copia de la demanda y de los autos No. 1 y 2.
En correo electrónico del 3 de agosto de 2012, la entidad en mención confirmó haber recibido la documentación25. h. El 9 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. Ante el cierre de la etapa conciliatoria el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron pagadas por la parte convocante26. i. El Ministerio Público designó a la doctora Claudia Elisa Garzón Soler como delegada ante el presente Tribunal Arbitral. 23 Folios 179 a 199 del C. Principal No. 1 24 Folios 202 a 205 del C. Principal No. 1 25 Folio 212 a 215 del C. principal No. 1 26 Folios 216 a 226 del C. Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación IV.
PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 1. Primera Audiencia de Trámite El 10 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 5, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento. 2.
Etapa probatoria y alegaciones finales El 14 de noviembre de 2012, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las siguientes pruebas solicitadas por las partes27: 2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos presentados y enunciados en la demanda arbitral y en la contestación de la demanda.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por varios de los testigos y los allegados por el experto José Manuel del Gordo González. 2.2. Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas entre el 14 de febrero y el 5 de marzo de 2013 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. El 14 de febrero de 2013 se recibieron los testimonios de los señores Ana María Ochoa28 y Jorge Luís Flórez Segura29. 27 Folios 250 a 257 del C. Principal No. 1 28 Folios 226 a 234 del C. de Pruebas No. 7 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación El 15 de febrero de 2013 se recibió el testimonio del señor Carlos Hernán Londoño Estrada30 El 5 de marzo de 2013 se recibió el testimonio del señor Pedro Antonio Gutiérrez Visbal31.
La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Moisés Esquivel y Hugo Díaz. Atendiendo la solicitud formulada de común acuerdo por las partes se decretó el testimonio del señor Vicente Efraín Lima Zarama el cual también a solicitud de las partes se practicó mediante la incorporación al expediente de la transcripción de la declaración que el testigo rindió en el Tribunal de Arbitramento de Mario Alberto Huertas vs INVIAS.
La transcripción de tal testimonio fue allegada al expediente32. 2.3. Informe Técnico Especial Se decretó la práctica de un informe técnico especial a cargo de la Cámara Colombiana de la Infraestructura – CCI-, de conformidad con lo solicitado por la parte convocante, en virtud del cual dicho organismo debía manifestar lo siguiente: a. Si esa Entidad tiene la calidad de consultora del Gobierno. b. Si esa Entidad ha gestionado o solicitado o intervenido de cualquier manera ante el DANE en el tema de la determinación o cuantificación del índice de costos de construcción pesada, ICCP, y en caso afirmativo cuándo ocurrió ello, qué gestiones realizó, a qué conclusiones llegó, qué logros obtuvo y si, entre esas conclusiones y logros se encuentra la revisión de la manera como se calculaba ese índice en el grupo de pavimentaciones con asfalto, y cómo o en qué consistió ello. c. Si esa entidad pública informes sobre el costo horario referente al arriendo de la maquinaria pesada y en el caso de volquetas, cuál es el consumo horario de ACPM.
La correspondiente respuesta obra a folio 405 del C. de Principal No. 1. 29 Folios 254 a 280 del C. de Pruebas No. 7 30 Folios 212 a 225 del C. de Pruebas No. 7 31 Folios 237 a 252 del C. de Pruebas No. 7 32 Folios 281 a 294 del C. de Pruebas No. 7 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2.4.
Experticio En los términos del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, se ordenó tener como experticio el documento denominado “Estudio Pericial – Reclamación Contrato No. 1877 de 2004”33 elaborado por el señor José Manuel del Gordo González, aportado por la parte convocante con la demanda. 2.5. Ratificación y sustentación Se decretó la prueba de ratificación y sustentación del contenido experticio del documento denominado “Estudio Pericial – Reclamación Contrato No. 1877 de 2004” aportado por la parte demandante, ratificación que estuvo a cargo del señor José Manuel del Gordo González.
De acuerdo con lo anterior, el 19 de diciembre de 2012 compareció el señor José Manuel del Gordo González34, quien ratificó el contenido de su estudio y contestó las preguntas que le fueron formuladas por las partes y por el Tribunal. La trascripción de la declaración rendida fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. 2.6.
Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se oficiara al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, para que remitiera copia auténtica e íntegra de todos los antecedentes administrativos del contrato 1877 de 2004, y en especial de los siguientes documentos que hacen parte del mismo: a) Pliego de condiciones de la licitación SRN-084 de 2004; b) Documento de creación del Consorcio Progreso Buga; c) presupuesto oficial; d) Propuesta presentada por el Consorcio; e) Resolución de adjudicación; f) El análisis de precios unitarios entregados por el contratista y el correspondiente al presupuesto oficial elaborado por el INVIAS, en los ítems a que se refiere la demanda; g) Los documentos “Especificaciones Generales de Construcción”, “Normas de Ensayo de Materiales para Carreteras” y 33 Folios 378 a 519 del C. de Pruebas No. 2 y 1 a 856 del C. de Pruebas No. 2. 34 Folios 264 a 265 del C. Principal No. 1 y folios 136 a 186 del C. de Pruebas No. 7 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Especificaciones Particulares de Construcción de Carreteras” del INVÍAS; h) Acreditación del cumplimiento de los requisitos previos a la orden de iniciación; j) Actas de recibo de obra y liquidación del contrato; k) Correspondencia cruzada entre las partes; l) Adenda No. 6 a la licitación pública LP-SGT-SNR-013-2011 y de las razones que llevaron al INVÍAS a adoptar las determinaciones consignadas en el punto 4 de dicha adenda, relativa a la fórmula de ajuste de precios allí relacionada; m) Contrato suscrito con el Consorcio Ingeniería de Proyectos Ltda. – José Guardo Polo para realizar la interventoría al contrato 1899-04; n) Certificación acerca de la ejecución de dicha interventoría; o) Correspondencia cruzada entre el Consorcio y el INVÍAS y entre éste y ASOPAV, en relación con la reclamación materia de este proceso.
La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 589 del C. de Pruebas No. 4, folios 2 a 506 del C. de Pruebas No. 5 y folios 1 a 286 del C. de Pruebas No. 6. 2.7. Alegatos de Conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto No. 22 de fecha 26 de agosto de 2013, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.
En consecuencia, el 30 de octubre de 2013, las partes alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente35. En esa misma oportunidad, el Tribunal concedió al señor agente del Ministerio Público un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de su concepto final y fijó fecha para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.
El 31 de octubre de 2013 la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto final en el que, previa exposición de sus argumentos, consideró lo siguiente: (i)“No existe plena prueba sobre la afectación grave en la economía del contrato que haya ocasionado una mayor onerosidad o una perdida (sic) en el balance final del contrato, requisito sin el cual no se cumple con uno de los elementos de la teoría de la imprevisión;
(ii) Si bien el alza en los insumos del asfalto y ACPM fue imprevisible en un corto periodo del contrato, una vez ajustado conforme a la fórmula establecida contractualmente y descontado el 1% 35 Folios 68 a 133 y 134 a 557 del C. Principal No. 2. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación del imprevisto y la utilidad del 4% no generó una pérdida grave en el equilibrio económico del contrato;
(iii) Los sobrecostos que alega el contratista incurrió por concepto de la mayor distancia a la ofertada para obtener los materiales necesarios para la ejecución de la obra, fue producto de su culpa, al no adelantar previamente las actividades que eran su obligación, que le hubieran permitido advertir, como se ha señalado, que el sitio propuesto para la extracción de materiales estaba en reserva forestal y por lo tanto le impedía legalmente su uso para tales fines.”36.
V. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, y al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199137, el término de duración del proceso es de seis (6) meses. Su cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 14 de noviembre de 2012, por lo cual el plazo previsto en la Ley vencería el 13 de mayo de 2013.
Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes: Providencia Fechas de suspensión Días Hábiles Acta No. 4 – Auto No. 6 Septiembre 11 a Noviembre 12 de 2012 (ambas fechas inclusive) 36 Acta No. 5 – Auto No. 9 Noviembre 15 a Diciembre 18 de 2012 (ambas fechas inclusive) 24 Acta No. 6 – Auto No. 10 Diciembre 20 de 2012 a Febrero 13de 2013 (ambas fechas inclusive) 37 Acta No. 8 – Auto No. 12 Febrero 16 a Marzo 4 de 2013 (ambas fechas inclusive) 11 Acta No. 9 – Auto No. 13 Marzo 6 a Abril 2 de 2013 (ambas fechas inclusive) 17 Acta No. 10 – Auto No. 14 Abril 4 a Mayo 9 de 2013 (ambas fechas inclusive) 25 Acta No. 11 – Auto No. 15 Mayo 15 a Mayo 24 de 2013 (ambas fechas inclusive) 8 Acta No. 12 – Auto No. 16 Junio 6 a Julio 1 de 2013 (ambas fechas inclusive) 16 Acta No. 13 – Auto No. 17 Julio 3 a Julio 24 de 2013 (ambas fechas inclusive) 16 Acta No. 14 – Auto No. 19 Julio 31 a Agosto 25 de 2013 (ambas fechas inclusive) 16 Acta No. 15 – Auto No. 22 Agosto 27 a Octubre 29 de 2013 (ambas fechas inclusive) 45 36 Folio 558 a 592 del C. de Principal No. 2 37 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
“El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. “En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.” Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Acta No. 16 – Auto No. 23 Octubre 31 de 2013 a Febrero 19 de 2014 (ambas fechas inclusive) 75 TOTAL 326 En consecuencia, al sumarle los días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 17 de septiembre de 2014.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPÍTULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA I. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1. Las Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Primera: Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 1877 de 2004 y sus respectivos adicionales, modificaciones, adiciones y actas de mayores cantidades de obra, se rompió, en contra de los intereses del contratista y por causas ajenas a él, el equilibrio económico contractual por los siguientes conceptos: “a) Como consecuencia de que la fórmula de ajuste de precios en él pactada resultó insuficiente e inadecuada para cubrir los incrementos de los precios del asfalto y del ACPM, derivados del petróleo incluidos como insumos en los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3 del anotado contrato, y de que el incremento de dichos precios resultó atípico, desmesurado e imprevisible; y “b) Por razón de que el contratista debió incurrir en mayor costo por concepto de sobre acarreo de mezcla y materiales pétreos (mayor distancia) durante el período inicial del contrato, por imposibilidad de explotar la fuente de materiales inicialmente prevista en él. “La prosperidad de esta petición por razón del acarreo a mayor distancia incluye la previa solicitud de declarar al Invías administrativamente responsable de haber inducido a error a todos los proponentes de su licitación pública No. SRN- Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 084-2004, incluido el consorcio ganador y demandante, por ignorar y no haberles advertido que el trayecto por el que atraviesa la ruta Buenaventura Buga se encuentra en zona de reserva forestal (del filo de la cordillera occidental hasta el océano pacífico –ley 2ª de 1.959-), lo cual llevó al contratista a tener obtener los materiales por fuera de la zona del contrato, esto es, incurriendo en un mayor acarreo de materiales durante los dos primeros años de ejecución del contrato.
“Segunda: Que se ordene restablecer el equilibrio económico del contrato No. 1877 de 2.004, para lo cual se condenará al Invías a pagar a las sociedades demandantes, en pesos actualizados hasta el día del pago, las siguientes cantidades de dinero, las cuales, para efectos de lo dispuesto en el artículo 211 del Cpc y con fundamento en el dictamen pericial que adjunto, estimo así: “a) Como suma principal, la diferencia de precios entre aquel al que las contratistas debieron adquirir el asfalto y el ACPM según lista de precios de Ecopetrol y aquellos que, con ajustes, el Invías les canceló, incrementada en el 29% por los conceptos administración y utilidad, la cual, en básico, asciende a $6.391’812.050,36, suma que actualizada al 30 de abril de 2012 equivale a $9.503’324.001,36, que discrimino así a valores históricos (antes de actualización): “1.1.
Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.3 (mezcla densa en caliente tipo MDC-2): Insumo Valor Asfalto 1.452‟356.217,56 ACPM (producción en Planta) 570‟271.849,02 ACPM (transporte) 65‟989.593,03 Total 2.088’617.659,11 “1.2. Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.5 (mezcla densa en caliente para bacheo): Insumo Valor Asfalto 1.212‟533.810,40 ACPM (producción en Planta) 563‟393.209,36 ACPM (transporte) 65‟193.641,22 Total 1.841’439.860,98 “1.3.
Por concepto del mayor costo del asfalto como insumo del ítem 461.1 (pavimento asfáltico reciclado en frío): Insumo Valor Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Asfalto 2.387‟354.614,86 “1.4. Por concepto del mayor costo del ACPM en el trasporte del material proveniente de derrumbes del ítem 900.3: Insumo Valor ACPM 74‟719.114,91 “Total por los insumos de los cuatro ítems, sin actualizar, $6.391‟812.050,36 y actualizado al 30 de abril de 2012 $9.503’324.001,36 “1.5.
Y adicionalmente, en el valor del sobre acarreo de mezcla y/ o materiales pétreos durante el período inicial de ejecución del contrato debido a la imposibilidad de explotar la fuente de materiales prevista en forma implícita en el contrato, lo cual asciende, en valor histórico, a $1.157‟546.697,09, y actualizado al 30 de abril de 2012, a $2.082’952.144,09.
“Total por los cinco conceptos, en básico, $7.549‟358.747,45, y actualizado al 30 de abril de 2012, $11.586’276.145,45. “b) Como suma de dinero subsidiaria de las precedentes, estimo y valoro lo reclamado en la diferencia de precios, en pesos actualizados, entre aquel al que las contratistas debieron adquirir el asfalto y el ACPM según listas de precios de Ecopetrol y aquellos que, sumados los ajustes y restados los imprevistos, el Invías les canceló, valor que adiciono el 29% pactado por los conceptos “administración” y “utilidad”, asciende, en básico, y en $6.206‟276.458,75, suma que actualizada al 30 de abril de 2012 equivale a $9.219’790.700,75, que discrimino así a valores históricos (antes de actualización): “1.1.
Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.3 (mezcla densa en caliente tipo MDC-2): Insumo Valor Asfalto 1.413‟935.476,85 ACPM (producción en Planta) 554‟757.287,24 ACPM (transporte) 64‟194.309,63 Total 2.032’887.073,72 “1.2. Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.5 (mezcla densa en caliente para bacheo): Insumo Valor Asfalto 1.171‟991.552,17 ACPM (producción en Planta) 547‟021.513,32 ACPM (transporte) 63‟299.173,29 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Total 1.782’312.238,78 “1.3.
Por concepto del mayor costo del asfalto como insumo del ítem 461.1 (pavimento asfáltico reciclado en frío): Insumo Valor Asfalto 2.319‟386.155,28 “1.4. Por concepto del mayor costo del ACPM en el trasporte del material proveniente de derrumbes del ítem 900.3: Insumo Valor ACPM 71‟690.990,97 Total por los insumos de los cuatro ítems, en básico, $6.206‟276.458,75, suma que actualizada al 30 de abril de 2012 equivale a $9.219’79.712,75 “1.5) Adicionalmente, en el valor del sobre acarreo de mezcla y/ o materiales pétreos durante el período inicial de ejecución del contrato debido a la imposibilidad de explotar la fuente de materiales prevista en forma implícita en el contrato, lo cual asciende, en valor histórico, a $1.157‟546.697,09, y actualizado al 30 de abril de 2012, a $2.082’952.144,09.
“Total por los cinco conceptos, en básico, $7.363‟823.155,85, y actualizado al 30 de abril de 2012, $11.302’742.856,84. “Subsidiarias de las anteriores: “Primera subsidiaria: Solicito declarar que cada una de las sociedades contratistas demandantes sufrió daño antijurídico proveniente de haber asumido el mayor valor de los precios de los elementos antes relacionados (asfalto y ACPM), insumos requeridos en los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3 del contrato 1877 /04, que no les cubrió la Cláusula de Reajustes de Precios, y el mayor costo generado por el sobre acarreo de mezclas y/o material pétreo durante el período inicial de ejecución del contrato (transporte a mayor distancia a la inicialmente estimada) por imposibilidad de explotar la fuente de materiales implícitamente prevista en el contrato; y que, para resarcírselos, se condene al Invías a pagarles los montos económicos relacionados en los distintos numerales de los literales a) o b) de la petición segunda principal.
“La prosperidad de esta petición por razón del acarreo a mayor distancia incluye la previa solicitud de declarar al Invías administrativamente responsable de haber inducido a error a todos los proponentes de su licitación pública No. SRN- 084-2004, incluido el consorcio ganador y demandante, por ignorar y no haberles advertido que la ruta Buenaventura Buga se encontraba en zona de Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación reserva forestal (del filo de la cordillera occidental hasta el océano pacífico), lo cual llevó al contratista a tener que efectuar un mayor acareo de materiales durante la etapa inicial de ejecución del contrato.
“Segunda subsidiaria: En caso de no prosperar las peticiones anteriores, solicito ordenar la revisión de la cláusula 26.1 del contrato 1877 /04, correspondiente al ajuste de precios, en el sentido de excluir de ella los insumos derivados del petróleo (asfalto y ACPM) y disponer que el pago de éstos se efectuará mensualmente de acuerdo con la lista de precios de Ecopetrol, debidamente actualizada.
“Al tiempo con esta declaración, solicito ordenar pagar el mayor costo del sobre acarreo de mezclas y/o materiales pétreos durante el período inicial de ejecución del contrato (transporte a mayor distancia a la inicialmente estimada) por imposibilidad de explotar la fuente de materiales implícitamente prevista en el contrato. “Para efectos de cuantificar lo que aquí se pide, solicito concretar la correspondiente condena en las cifras relacionadas en los distintos numerales de los literales a) o b) de la petición segunda principal.
“La prosperidad de esta petición por razón del acarreo a mayor distancia incluye la previa solicitud de declarar al Invías administrativamente responsable de haber inducido a error a todos los proponentes de su licitación pública No. SRN- 084-2004, incluido el consorcio ganador y demandante, por ignorar y no haberles advertido que la ruta Buenaventura Buga se encontraba en zona de reserva forestal (del filo de la cordillera occidental hasta el océano pacífico), lo cual llevó al contratista a tener que efectuar un mayor acareo de materiales durante la etapa inicial de ejecución del contrato.
“Tercera subsidiaria: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el Invías incurrió en omisión antijurídica o en incumplimiento del contrato de obra No. 1877 de 2.004, sus adicionales, modificaciones, adicionales y actas de mayor cantidad de obra, por los siguientes conceptos: “a) No haber revisado ni corregido la cláusula 26.1 de ajuste de precios a fin de reconocer o compensar al contratista el mayor valor que ésta se vio precisada a asumir en la adquisición del asfalto y del ACPM, insumos incluidos en los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3 de su contrato, con relación al precio que, reajustado conforme a lo pactado en dicha cláusula, el Invías le canceló;
“b) No haber cancelado el precio del sobre acarreo de mezclas y/o materiales pétreos para la obra durante el período inicial de ejecución del contrato por imposibilidad de explotar la fuente de materiales implícitamente prevista en para su ejecución. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Y a título de indemnización y cumplimiento de lo pactado, solicito condenar al Invías a pagarle a las sociedades demandantes las cifras relacionadas en los distintos numerales de los literales a) o b) de la petición segunda principal.
“La prosperidad de esta petición por razón del acarreo a mayor distancia incluye la previa solicitud de declarar al Invías administrativamente responsable de haber inducido a error a todos los proponentes de su licitación pública No. SRN- 084-2004, incluido el consorcio ganador y demandante, por ignorar y no haberles advertido que la ruta Buenaventura Buga se encontraba en zona de reserva forestal (del filo de la cordillera occidental hasta el océano pacífico), lo cual llevó al contratista a tener que efectuar un mayor acareo de materiales durante la etapa inicial de ejecución del contrato.
“Cuarta subsidiaria: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el Invías se enriqueció sin causa a expensas del correlativo empobrecimiento de las sociedades demandantes, i) porque los pagos que hizo a lo largo de la ejecución del contrato de Obra Pública No. 1877 de 2004 y sus respectivos adicionales, modificaciones y actas de mayores cantidades de obra, con los ajustes e imprevistos pactados en él, resultaron deficitarios con relación al sobre precio del asfalto y del ACPM que las demandantes debieron asumir en su adquisición para la ejecución de los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3 del anotado contrato; y ii) porque las demandantes debieron incurrir en el costo, no previsto, por concepto del sobre acarreo o transporte a mayor distancia de mezcla y/o materiales pétreos durante los dos primeros años de ejecución del contrato, por imposibilidad de explotar la fuente de materiales inicialmente prevista en él; y que en consecuencia, se condene al Invías a pagarles a las demandantes los montos económicos relacionados en los distintos numerales de los literales a) o b) de la petición segunda principal.” 2.
Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos, que fueron presentados clasificados por temas, en la siguiente forma: “a) Hechos relativos a las sociedades contratistas demandantes: 1.- Las contratistas que a continuación relaciono, obrando bajo el nombre de Consorcio Progreso Buga, suscribieron con el Instituto Nacional de Vías, para abreviar en adelante solo Invías, el contrato de obra pública No. 1877 de 2.004 para el mejoramiento y mantenimiento integral, incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito de la Ruta Buenaventura - Buga del corredor vial del Pacífico, ruta 40, tramo 4001.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “2.- Las sociedades que bajo el nombre de Consorcio Progreso Buga suscribieron el anotado contrato se denominan: “1.- Cubides y Muñoz Ltda., domiciliada en Bogotá y representada por su Gerente, el doctor Carlos Alberto Cubides Aljure.
“2.- Cadsa S.A.S. (antes Cadsa Gestiones y Proyectos S.A.), domiciliada en Bogotá y representada por Carlos Enrique Alvarado During. “3.- Lobo-Guerrero Constructores Ltda., domiciliada en Bogotá y representada Gustavo Loboguerrero Vergara. “4.- Concrearmado Ltda.., domiciliada en Bogotá y representada por Fernando Amar Garzón. “5.- Lavicon SAS (antes Lavicon Ltda.), domiciliada en Manizales y representada por Edgar Alonso Castro Lizarralde.
“6.- Reyes y Riveros Ltda.., domiciliada en Bogotá y representada por Rigoberto Reyes Riveros. “7.- Geofundaciones S.A., domiciliada en Bogotá y representada por Mauricio Arango López. “8.- Soci. Melo y Álvarez Ltda.., domiciliada en Bucaramanga y representada por Ramón Álvarez Hernández. “9.- Construas S.A. (antes Construas Ltda..), sociedad domiciliada en Bogotá y representada por Claudia Amparo Rodríguez Rivera.
“10.- Constructora Castell Camel S.A. (antes Constructora Castell Camel Ltda..), domicilida en Zipaquirá y representada por Blanca Nelly Castellanos Camelo. “11.- Constructora Precomprimidos S.A., domiciliada en Itaguí y representada por Thomas Christian Schmidt Kraemer. Y “12.- Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda.., domiciliada en Bogotá y representada por Manuel Ricardo Rincón Hernández.
“b) Hechos relativos al contrato suscrito por las demandantes: 3.- El indicado contrato No. 1877 de 2.004 se caracterizó por los siguientes aspectos, en cuanto interesa a esta demanda: Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “a) Se suscribió a finales del año 2.004, por un término original de 5 años (cláusula quinta), resultado de la licitación pública No. SRN-084 de 2004, que se cerró el día 21 de junio de 2004.
“b) Su objeto, consignado en la cláusula segunda, consistió en el mejoramiento y mantenimiento integral, incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito, de la Ruta Buenaventura Buga del corredor vial del Pacífico, ruta 40, tramo 4001. “c) El valor, consignado en los pliegos de condiciones, en la oferta o propuesta presentada por el entonces concursante y en las cláusulas tercera y veintiséis punto uno, se pactó en la modalidad de precios unitarios, con las siguientes particularidades: “c.1.) Para la labor de mantenimiento y mejoramiento de la vía (intervención o parte constructiva del contrato), éste remite a los precios unitarios ofertados por el proponente para cada uno de los distintos ítems de obra relacionados en el formulario No. 4 de los pliegos de condiciones;
“c.2.) Se advirtió que valor final del contrato sería “... la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, aprobadas y recibidas a satisfacción por la interventoría mensualmente (...) por los precios unitarios que se relacionan en la propuesta del CONTRATISTA...” (formulario No. 4). “c.3.) Esos precios unitarios, si bien se determinaron a partir de sus costos directos (equipo, materiales, mano de obra y transportes) e indirectos (administración, imprevistos y utilidad, AIU), quedaron conformados por el resultado final de la suma aritmética de unos y otros –cláusula 26.1-, no hasta el concepto de costos directos, como sucede en otros casos, y ése precio unitario, así determinado, se encuentra consignado en el anotado formulario No. 4 de la licitación, al que remite el contrato.
De esta manera, cada ítem de obra lleva implícito su AIU, independientemente uno de los otros. “d) De acuerdo con los análisis de precios unitarios, APU, éstos se definieron, en cuanto se refiere a costos indirectos, a partir de haber estimado un AIU del 30 % allí discriminado así: administración (el 25 %), imprevistos (el 1 %) y utilidades (el 4 %), AIU, lo cual no desmiente el hecho de que los precios unitarios quedaron fijados en el resultado final de sumar los costos directos e indirectos, tal como aparece en el mencionado formulario No. 4, y no hasta el valor del primero de ellos dos.
“e) El contrato previó reajustar los precios unitarios ofertados, dado que la realización del objeto del contrato demandaba años de ejecución (cláusula 26.1), con la advertencia de que el reajuste se aplicaría, y en efecto así sucedió, sobre los precios unitarios señalados en el formulario No. 4 (o sea Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación sobre el resultado aritmético de sumar costos directos e indirectos) por actividades, no uno igual para todos los ítems: “...
Los valores (se refiere a los precios unitarios) están expresados en Pesos del año 2004 y serán actualizados para cada ítem, cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP correspondiente al período comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes, y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato (...).
Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha de cierre de la licitación que dio origen al presente contrato (...)” “Y previamente se dejó entendido en el contrato que el ICCP era el índice de costos de construcción pesada certificado por el DANE. “f) Con la sola firma del contrato, el contratista adquirió el derecho incuestionable a obtener el porcentaje de utilidad y administración que había pactado, arriba relacionados, sujeto únicamente a la condición de cumplimiento del contrato o de ejecución de obra, y no al hecho de que los precios o algunos de ellos no se incrementaran desmesuradamente, o al de que la fórmula de ajuste fuera suficiente.
“g) Los precios unitarios aparecen consignados, repito, en el formulario número 4 de la licitación que desembocó en el contrato No. 1877 de 2.004 y hacen parte de éste, con las siguientes aclaraciones: i) el denominado análisis de precios unitarios, APU, no fue presentado con las propuestas, porque los pliegos no lo solicitaron, sino luego de adjudicado el contrato (punto 6.10 de los pliegos); ii) no todos los precios unitarios del formulario 4 fueron objeto de ejecución, pues sencillamente no hubo necesidad; iii) esta demanda versa exclusivamente sobre los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3, pues fue en ellos en donde repercutió la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios y se presentó el atípico, desmesurado e imprevisible incremento de los precios del asfalto y del ACPM, derivados del petróleo que se emplean en la ejecución de tales ítems, como adelante se verá, y de otro lado en el sobre costo generado por al acarreo de materiales a mayor distancia de la prevista, durante los primeros dos años de ejecución del contrato; y iv) el precio de dichos insumos (asfalto y ACPM) es dictado por el Ministerio de Minas y Energía (decreto 70 /01, art. 5-19), mientras que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 del decreto ley 1760 /03, Ecopetrol tiene en exclusiva su comercialización. “h) Las sociedades contratistas, al ejecutar el contrato, cumplieron las especificaciones técnicas indicadas por el Invías en su documento “Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras”, “Normas de Ensayo de Materiales para Carreteras” y “Especificaciones Particulares de Construcción de Carreteras” (anexo 2 del contrato) y punto 6.10 de los pliegos.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “... el CONTRATISTA se obliga a ejecutar El Refuerzo Estructural conforme con las condiciones establecidas en el contrato, y los parámetros contenidos en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, vigentes y los requisitos contenidos en el anexo técnico” (cláusula 1).
Tanto así que en la cláusula 13.2.7, obligaciones del contratista, se pactó: “Cumplir en todo momento con las Especificaciones Generales de Construcción de INVIAS y del anexo técnico....” “i) De acuerdo con las Especificaciones de Construcción del Invías, a las que está sometido el contratista, éste comenzó la ejecución de su contrato con la elaboración de los ensayos necesarios para verificar la calidad de los materiales (agregados pétreos) de la zona, con los cuales, una vez definidos, procedió a realizar el diseño “Marshall”, siendo éste el que determina la cantidad de asfalto que se debe emplear en la elaboración de las mezclas asfálticas.
Dicho análisis constituye el parámetro de control o de medición de la interventoría para recibir la obra mensualmente y autorizar su pago. “j) Para que ejerciera la interventoría de este contrato y cumpliera las funciones relacionadas en las cláusulas 9ª, 23-2 y 30 del mismo, el Invías designó al Consorcio Ingeniería de Proyectos Ltda. –José Guardo Polo, representado por Pedro Gutiérrez Bisbal “k) El plazo inicial del contrato, consignado en la cláusula quinta, se fijó en 5 años contados desde la fecha de la orden de inicio de ejecución, que ocurrió el día 17 de Diciembre de 2004, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la cláusula 4ª.
Este plazo fue extendido y finalmente venció el día 28 de febrero del año 2.010, siendo liquidado de común acuerdo entre las partes, pero con la correspondiente salvedad dejada por la demandante, en lo relativo a esta reclamación, el 21 de febrero de 2.012. “l) En la cláusula 43.1. se estipuló que las controversias técnicas que se presentaran se resolverían “mediante la institución del amigable componedor”.
Y en el numeral 43.9 de la misma cláusula se agregó que cualquier “divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de éste Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o que no esté atribuida al amigable componedor, o para el cual éste contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que se establecen en la siguiente cláusula”, la 44, que dice: “CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las partes acuerdan que cualquier “disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el contrato, y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación un mecanismo de solución previsto por el Contrato, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas: (a) Estará integrado por tres (3) árbitros;
(b) La organización interna del Tribunal, estará sujeta a las reglas estipuladas para éste propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (c) La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses de salario básico del Director General del INVIAS del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro; (d) El tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., y (e) el Tribunal fallará en Derecho. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.
Las partes acuerdan que para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral del que trata esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeudada por este Contrato, se utilizará la TRM del día de pago”. “4.- El artículo 6º de la ley 1285 de 2.009 (13 -3 de la ley 270 /96) modificó lo relativo al arbitramento en asuntos con el Estado, en los siguientes términos: “3.
(...) Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso (he subrayado). “5.- Por razón de dicha disposición, de las diferencias suscitadas entre las partes a raíz de las solicitudes de reconocimiento de los mayores precios de los derivados del petróleo y del sobre acarreo de materiales presentadas por las demandantes al Invías y con el propósito de dirimirlas, llevaron al citado Instituto y al suscrito, obrando como apoderado especial de las sociedades contratistas, a suscribir el acta de aclaración de fecha junio 14 de 2011, que en lo pertinente dice: “Primero: Aclarar y modificar la cláusula compromisoria, que corresponde a la número 44, pactada en los contratos de obra pública Nos. 1724, 1728, 1731, 1733, 1760, 1790, 1798, 1803, 1877 y 2187 de 2.004, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas pare ese tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Parágrafo: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca.” “6.- En la misma acta consta que ambas partes, de común acuerdo, designamos los árbitros que habrán de dirimir el actual conflicto, así: “TERCERO: Designar de común acuerdo entre INVIAS y LOS CONTRATISTAS, para el anotado efecto y para que, si a bien lo tienen y aceptan la designación que aquí se les hace, ejerzan como árbitros, conozcan de cada una de las demandas que entablen LOS CONTRATISTAS o el INVIAS y las decidan en derecho, a los siguientes abogados: Principales suplentes ( personales) Orlando Abello Martínez- Aparicio Germán Alonso Gómez Burgos Rodrigo Noguera Calderón David Luna Bisbal Antonio Pabón Santander Juan Pablo Cárdenas Mejía Parágrafo: Los árbitros designarán la persona que ejerza como secretario de cada arbitramento.
Cuarto: Fijar, igualmente de manera conjunta entre Las Partes, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 35‟000.000) como monto máximo de los honorarios que podrá cobrar cada uno de los árbitros, por cada uno de los referidos arbitramentos, y de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 17‟500.000) por cada secretaría de cada Arbitramento.
Parágrafo: Los convocantes o demandantes asumirán, íntegramente, los honorarios de los árbitros y de la secretaría de cada arbitramento, así como los costos y gastos que implique la utilización de las instalaciones y servicios adicionales de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que los mismos les sean restituidos por el INVIAS en proporción al 50 % en el evento de que resultare vencido.
“7.- Las sociedades contratistas aquí demandantes cumplieron a cabalidad su anotado contrato No. 1877 de 2004, incluyendo el cabal cumplimiento de la programación de obra, como lo demuestran los distintos pagos hechos por el Invías a lo largo de su ejecución y en el resumen de esos pagos que las parte demandada incluyó, incluso a iniciativa propia, y en la respectiva acta final de recibo de obra, de fecha abril 15 de 2.010.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “8.- La ejecución del contrato a que se refiere esta demanda, y en particular los pagos hechos al contratista, estuvo marcada por las siguientes razones que desnivelaron en contra de las demandantes su equilibrio financiero: “8.1) En primer lugar, por la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios pactada en la cláusula 26.1, la cual no cubrió los incrementos de los precios del asfalto y del ACPM, insumos que el contratista empleó en la ejecución de los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3, y porque el incremento de éstos resultó atípico, desmesurado e imprevisible; y “8.2) En segundo lugar, porque las demandantes debieron incurrir en sobre acarreo de materiales, según adelante se explicará. “9.- El anotado desequilibrio financiero, producto de la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios (cláusula 26.1) y del atípico incremento de los precios del asfalto y del ACPM, se debe, a su vez, a las siguientes razones: “9.1.
A que las variaciones de los precios de los derivados del petróleo es distinto a las variaciones del denominado ICCP (índice de costos construcción pesada) para el grupo de pavimentos asfálticos certificado por el DANE, y en contrato a que el crecimiento de aquellos precios no tuvo mayor incidencia en la fijación del ICCP, es decir, a que en este último no se reflejaron los incrementos reales de los precios de los derivados del petróleo.
“9.2. A que los precios de los insumos derivados del petróleo utilizados en la ejecución del contrato se incrementaron, durante su ejecución, de una manera atípica, desmesurada e imprevisible. “9.3. A que la fórmula de ajuste es, en sí misma, insuficiente e inadecuada para mantener el equilibrio contractual, i) porque el incremento no se reconoció mensualmente sino que se cálculo por anualidades vencidas y, además, con el índice correspondiente al año inmediatamente anterior; ii) porque el primer incremento anual de precios solo se aplicó a partir del vencimiento del período de doce meses contados desde la fecha de cierre de la licitación, con lo cual quedan sin cubrirse los incrementos acaecidos hasta entonces durante este primer período; iii) porque ese primer ajuste de precios se realizó a partir del segundo año de ejecución del contrato, con lo cual no solo lo ejecutado durante el primer año de ejecución del contrato se quedó sin reajustar sino que el índice del primer año, que fue negativo, se aplicó al segundo año de ejecución, que tuvo mayor cantidad de valor ejecutado de aquel no reflejando la realidad económica de ese año; iv) porque ese incremento se aplica, de manera constante e improcedente, sobre lo ejecutado durante los doce meses anteriores, con lo cual siempre, durante esos doce meses, queda un mayor incremento de los precios sin cubrir, generándose un nuevo déficit por este otro concepto; y v) así sucesivamente, año a año, durante todo el tiempo de ejecución del contrato.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “c.- Hechos relativos al empleo o utilización de asfalto y del ACPM en la ejecución de los ítems 450.3, 450.5, 461.1 y 900.3: “10.- De acuerdo a las Especificaciones Generales de Construcción del Invías y al formulario 4 de la propuesta que dio origen al contrato y que hace parte de éste, dichos ítems corresponden a las siguientes actividades: Ítem Denominación /actividad 450.3 Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 450.5 Mezcla densa en caliente para bacheo 461.1 Pavimento asfáltico reciclado en frío en el lugar con emulsión asfáltica 900.3 Transporte de materiales provenientes de derrumbes (suelto) para distancias mayores a 1.000 Mts.
“c.1. En cuanto a los ítems 450.3 y 450.5: “11.- Definidos en las Especificaciones de Construcción del Invías, la preparación de las distintas mezclas asfálticas de estos ítems requiere los siguientes insumos y actividades, en cuanto interesa a esta demanda, es decir, que dejo por fuera el resto de actividades y costos directos que intervienen en ellos: “i) asfalto, tanto para la producción de la mezcla en planta, como para su imprimación en la obra.
Es de aclarar que el asfalto con el cual se hicieron los diseños Marshall y se ejecutó el contrato siempre fue el denominado asfalto tipo 60-70, que es suministrado por la planta de Ecopetrol de Apiay. Y “ii) consumo de ACPM como combustible tanto para la planta de asfalto que elabora la mezcla como para las volquetas que la trasportan hasta el lugar de la obra;
“c.2. En cuanto al ítem 461.1 (pavimento reciclado en frío): 11.1 La ejecución de esta labor requiere, entre otros insumos, emulsión asfáltica, la cual contiene el 60 % de asfalto. “c.3. En cuanto al ítem 900.3: 11.2. La ejecución de esta labor implica consumo de ACPM, como combustible de las volquetas que transportan el material proveniente de derrumbes.
Ejemplo: Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Ítem Denominación Lo que comprende 450.3 Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 1. Preparar, en planta de asfalto, la mezcla asfáltica, en las proporciones que en cada caso indica el plan de trabajo Marshall. 2.
Su trasporte al lugar de la obra. 3. Imprimación (más asfalto) 4. Extendida y Compactación 450.5 Mezcla densa en caliente para bacheo Igual que en el anterior, pero solo en los baches. 461.1 Pavimento reciclado en frío, in situ Emulsión asfáltica 900.3 Trasporte de material de derrumbe a más de 1 km. ACPM por consumo de volquetas “12.- Es oportuno agregar que la mezcla asfáltica incluye un porcentaje de asfalto que, en cada caso, señala el diseño Marshall; que el pavimento reciclado en frío contiene un porcentaje de emulsión que se determina en el ensayo de laboratorio denominado inmersión compresión, elaborado por consultores externos; y que juntos cuentan con la previa aprobación de la interventoría, primero para iniciar labores y posteriormente para autorizar los pagos.
“13.- En la ejecución de los ítems 450.3, 450.5 y 461.1, el Consorcio contratista empleó el porcentaje de asfalto que le indicaba el diseño Marshall. Y a efectos de cuantificar, ya hecha la obra, como hoy lo está, la cantidad de asfalto que utilizó en la ejecución de dichos ítems, cito como ejemplo y explico los siguientes datos: “Ejemplo 1 (asfalto utilizado en la ejecución del ítem 450.3): “Explicaciones previas: - De acuerdo a la certificación expedida por el Consorcio Ingeniería de Proyectos Ltda. –José Guardo Polo, interventor del contratista Consorcio Progreso Buga, el diseño Marshall utilizado indica lo siguiente: “a) que en la preparación de un metro cúbico de mezcla asfáltica suelta MDC-2 del ítem 450.3 se utilizaron 108 kilos de asfalto.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “b) que el porcentaje de compactación es del 30 % por M3, según los análisis de precios unitarior, APU y el diseño Marshall. “c) que en consecuencia se utilizan 140,40 kilos de asfalto por M3 compacto de mezcla (108 + 30 %). - Y de acuerdo con las distintas actas de obra levantadas a lo largo de la ejecución del contrato, se puede encontrar, mes a mes, el número de metros cúbicos de mezcla asfáltica colocada en obra y recibida por interventoría, por cada uno de los ítems a que se refiere esta demanda (en este ejemplo del ítem 450.3). - Así las cosas, partiendo del metraje cúbico de mezcla asfáltica recibido e incluso pagado por el Invías en las actas mensuales de obra y en el acta de recibo definitivo, y aplicando el diseño Marshall, fácilmente se puede encontrar el número de kilogramos de asfalto empleado por el contratista a lo largo de la ejecución de su contrato.
Para ello, no es sino multiplicar, por ejemplo, el metraje cúbico de la mezcla asfáltica del ítem 450.3 que aparece en cada acta de obra mensual por 140,40 del diseño Marshall (kilos de asfalto por M3 de mezcla asfáltica, compacta). - Para desarrollar el ejemplo, seguiré los siguientes datos que tomo del acta correspondiente al mes de marzo de 2.006: Fecha acta No. del acta ítem 450.3 Marzo 25 -06 12 498,40 M3 de mezcla Desarrollo del ejemplo: - Si en acta correspondiente al mes de marzo -06 la contratista ejecutó 498,40 M3 de mezcla asfáltica MDC-2, ello significa: “i) que en ello empleó 69.975,36 kilos de asfalto (resultado de multiplicar la cifra anterior por 140,40), según diseño Marshall.
“Ejemplo 2 (asfalto utilizado en la ejecución del ítem 450.5): Hago exactamente los mismos pasos del ejemplo 1, pero teniendo en cuenta el metraje cúbico de este otro ítem ejecutado y el consumo de asfalto por metro cúbico de esta mezcla, según el diseño Marshall. “14.- En la ejecución de los ítems 450.3 y 450.5, el contratista debió elaborar, en su respectiva planta de asfalto, su correspondiente mezcla asfáltica, lo que necesariamente le demandó emplear el combustible necesario, el cual era ACPM.
Y a efectos de cuantificar, ya hecha la obra, como hoy lo está, la cantidad de combustible que utilizó en la ejecución de dichos ítems, tomo como ejemplo y explico los siguientes datos, con la advertencia de que el consumo de Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación combustible es el promedio de una planta en óptimas condiciones de operatividad, y bajo condiciones ideales –como altura a nivel del mar. - La regla que se seguirá es la de que una planta de asfalto en óptimas condiciones de operatividad, consume 6,20 galones de ACPM para producir un M3 de mezcla asfáltica suelta.
Ejemplo 3 (ACPM utilizado en la producción, en planta, de la mezcla tipo MDC-2 -ítem 450.3): - Partiendo del mismo metraje cúbico de mezcla del ítem 450.3 producido en acta correspondiente al mes de marzo -06 (498,40 M3), obtenemos que en la producción de esa cantidad de mezcla asfáltica se emplearon 4.037,04 galones de ACPM (498,40 + 30 % x 6,20). - Cosa semejante se realiza para establecer el consumo de ACPM en la elaboración, en planta, de la mezcla para bacheo del ítem 450.5.
“15.- En la ejecución de los ítems 450.3 y 450.5 la contratista debió trasportar su respectiva mezcla asfáltica desde el sitio de su planta de asfalto hasta el lugar de la obra, con un promedio de 52 kilómetros, según el Análisis de Precios Unitario, APU, lo que necesariamente le demandó emplear el ACPM requerido como combustible de las volquetas utilizadas.
Cosa semejante realizó en el trasporte del material de derrumbe del ítem 900.3. Y a efectos de cuantificar, ya hecha la obra, como hoy lo está, la cantidad de combustible que se utilizó en el trasporte de su mezcla asfáltica, tomo como ejemplo y explico los siguientes datos, con la advertencia de que el consumo de combustible es el promedio para una volqueta en óptimas condiciones de operatividad, rendidoras en consumo y bajo condiciones ideales - como altura a nivel del mar-. - La unidad de medida en ítem 900.3 es el M3 Km/gl. - La regla que se seguirá es la de que una volqueta en óptimas condiciones de operatividad, transporta 10 M3 (19 toneladas) de mezcla asfáltica compacta con un rendimiento de 7 Km. /gl. de ACPM; que el trayecto promedio es de 52 kilómetros de distancia promedio entre la planta y el lugar de la obra, de acuerdo con el análisis de precios unitarios inicial, APU, avalado por el interventor; y que, en consecuencia, cada viaje de 52 Kms. de una volqueta cargada con 10 M3 de mezcla asfáltica compacta, a razón de 7 km/gl., consume 0,9373 gls. de ACPM por M3 de mezcla asfáltica compacta transportada.
Ejemplo 4 (ACPM utilizado en el trasporte de las mezclas de los ítems 450.3 y 450.5 desde la planta hasta el lugar de la obra): - Partiendo del mismo metraje cúbico de mezcla del ítem 450.3 arriba visto para el ejemplo de marzo de 2.006, obtenemos que en el trasporte de dicha cantidad Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación de mezcla asfáltica se emplearon 467.15 galones de ACPM (resultado de multiplicar 498.40 x 0,9373). - Y así se procede igual con el ítem 450.5. - Respecto del ítem 461.1 (pavimento asfáltico reciclado en frío): Para cuantificar la cantidad de asfalto empleada se siguen procedimientos similares a los anteriores, con la diferencia de que en lugar de utilizar el Marshall se emplean los resultados del ensayo inmersión compresión, de acuerdo con el cual por cada M3 reciclado suelto se aplican 105 Kilos de emulsión asfáltica que contiene un 60 % de asfalto, lo que equivale a 63.12 kgms de asflato, que afectado por el factor de compactación (30%) resulta una cantidad de 82,06 kgms para el pavimento compacto.
“d. Hechos relativos a la ruptura del equilibrio económico del contrato 1877 /04: “16.- De acuerdo con lo dicho en hechos precedentes, la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios y el desmesurado, atípico e imprevisible incremento de los precios de los derivados del petróleo (Asfalto y ACPM) desequilibraron la economía financiera del contrato.
Sencillamente sus precios fueron mayores a los pagados por la Entidad. “17. Ni en la ley, ni en el contrato a que se refiere esta demanda, existe razón ni compromiso alguno para que el contratista asuma el mayor valor de los precios de los insumos arriba relacionados, ni del sobre acarreo causado, en esta modalidad contractual de precios unitarios.
Por el contrario, sí existen fundamentos para que esos mayores valores recaigan en el contratante y dueño de la obra, todo lo cual según se explicará en el correspondiente alegato de fondo. “18.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5º, numeral 19, del decreto 70 /01, al Ministro de Minas y Energía le corresponde fijar los precios de los productos derivados del petróleo, en este caso del asfalto y del ACPM.
A su vez, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 del decreto ley 1760 /03, a Ecopetrol le corresponde su comercialización, sin que los compradores tengan la opción de discutir sus precios. Es más, no se puede ni siquiera asegurar su precio pagándolo anticipadamente. “19.- Tan significativa es la insuficiencia de la anotada fórmula de ajuste de precios y la diferencia entre el incremento de los precios de los derivados del petróleo, de un lado, y del ICCP, del otro lado, que el propio Invías, consciente de esa realidad, optó por cambiar la cláusula de ajuste de precios en sus licitaciones y contratos, de lo cual es ejemplo su licitación pública # LP-SGT- SRN-013-2011, toda vez que conforme lo dispuso en el punto cuarto de su adenda No. 6, el ajuste de los precios unitarios tiene doble camino, previa Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación segregación de los insumos de los derivados del petróleo (asfalto): uno, que aplica para este último, se rige por el precio de lista de Ecopetrol; y otro, que se aplica para todos los precios unitarios, excluido aquel, se rige por el ICCP del grupo pavimentaciones con asfalto.
“20.- En la ejecución de su contrato, las sociedades demandantes siempre emplearon asfalto tipo 60-70 y ACPM, todo lo cual ocurrió sin poder discutir los precios. “21.- A partir del año 2006, los precios de los productos a que se refiere esta demanda (asfalto y ACPM) se incrementaron de una manera atípica, desmesurada e imprevista tal como aparece en las columnas “precio de (…) a la fecha de ejecución contrato” de los cuadros explicativos que anexo a esta demanda, siendo esos incrementos atípicos con relación a los tradicionales.
“22.- En atención a que todos los ítems a que se refiere esta demanda incluyen muchos otros costos directos, distintos a los derivados del petróleo, tales como, por ejemplo, mano de obra, agregados pétreos, etc., en su propuesta previa a la adjudicación, el contratista ofertó para cada ítem el precio que estimó competitivo, siempre por debajo del precio oficial fijado por el Invías en su pliego de condiciones, respetando así la exigencia del Invías de no aceptar precios unitarios superiores a los que él determinó como máximos.
“23.- Firmado el contrato, el contratista le presentó al Invías su análisis de precios unitarios, APU, el cual hace parte de éste. “24.- Adicional al desmesurado incremento de los precios del asfalto, el precio del asfalto 60 -70, que desde un comienzo utilizó el Consorcio demandante, fue objeto de un inusual incremento adicional, que consistió en su nivelación por lo alto con el precio del asfalto 80 -100 dispuesta en el mes de junio del año 2006.
“25.- Lo dicho en precedencia marca dos precios distintos uno del otro respecto de los insumos mencionados, así: uno es el precio que se pactó en cada contrato, el cual el Invías pagaba con su reajuste e imprevistos, y otro distinto es el precio al que las contratistas debían adquirir esos mismos productos a lo largo de la ejecución de su obra.
Tanto así que durante el primer año de ejecución del contrato la aplicación de los índices de reajuste contractuales arrojó cifras negativas en contraposición a los precios oficiales de Ecopetrol, que en lugar de bajar se incrementaron, lo cual se demuestra la inoperancia de la fórmula de reajuste de precios, en lo que respeta a los ítems que incluyen insumos derivados del petróleo.
“26.- Pero ese comportamiento de precios cambió, y de manera abrupta, a partir de mediados del año 2.005, comenzando una tendencia alcista casi vertical, lo que dejó a la zaga los precios unitarios pactados en el contrato, aun Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación después de haber sido reajustados con el denominado ICCP, con lo que las cuentas del contrato resultaron desequilibradas en contra de las contratistas.
“27.- Y es que el incremento de esos precios se salió de toda previsión, pues fue inusual y exagerado, y su mayor valor no lo cubrió la cláusula de reajuste de precios, insuficiente en sí misma como arriba se reseñó, dando como resultado, repito, un claro desequilibrio en las cuentas que incluyo como anexo. “28.- El consumo o utilización en la ejecución del precitado contrato 1877 /04 de los insumos a que se refiere esta demanda se demuestra de la siguiente manera: - Del asfalto, de acuerdo al diseño Marshall y al ensayo inmersión compresión, según se explicó en hechos precedentes, a partir de la cantidad de mezclas ejecutadas y recibidas mes a mes. - Del ACPM empleado en la producción, en planta, de las mezclas asfálticas, así como del consumido por las volquetas que realizaron los distintos acarreos de mezclas o de derrumbes, lo será bajo la idea de eficiencia que arriba se mencionó, de acuerdo con el dictamen pericial. - A su vez, el costo o precio de esos mismos insumos se demostrará así: - El del asfalto, que fue adquirido a Ecopetrol, con la lista de precios de dicha entidad por toda la época que cobija la ejecución del contrato 1877 /04, lista que además aparece publicada en la página web de dicha entidad. - Y el precio del ACPM se acreditará igualmente con las respectivas listas de precios oficiales, tanto respecto de su precio inicial al momento de la oferta como sus distintos precios, mes a mes, a lo largo de la ejecución del contrato, y así establecer su incremento real. - El contratista, de acuerdo con su cuadro análisis de precios unitarios, APU, ofreció estos insumos (asfalto y ACPM) a los mismos precios que se encontraban en el mercado, específicamente de acuerdo con la lista oficial publicada en la arriba indicada página web. - Repercusión de los mayores precios del asfalto y ACPM en la economía del contrato: “29.- Siguiendo los mismos ejemplos anteriores, se tiene: “a) En cuanto al mayor costo por el consumo de asfalto: - En acta 12 correspondiente al mes de marzo -06 la contratista ejecutó 498,40 M3 de mezcla asfáltica MDC-2 y para ello utilizó 69.975.36 kilos de asfalto.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación - Para entonces, fecha de ejecución, el mayor valor del asfalto era de $18,05 por kilo (diferencia entre el pagado por el Invìas, que corresponde al ofrecido en el APU mas los reajustes pactados, menos el costo del insumo). - Así las cosas, por la ejecución de este ítem 450.3 en el mes de marzo /06 (acta No. 12), y en concreto por el insumo asfalto en él empleado, las sociedades contratistas sufrieron una disminución patrimonial de $1.629.341,27 (69.975,36 x 18,05 + 29%) “b) En cuanto al mayor costo por el insumo ACPM: - Partiendo del ejemplo 4 arriba visto, del mismo metraje cúbico de mezcla del ítem 450.3 visto para el ejemplo de marzo de 2.006, se obtiene que en el trasporte de dicha cantidad de mezcla asfáltica se emplearon 498.40 galones de ACPM. - Para ese entonces, la diferencia o mayor valor del ACPM era de $825,76 por galón (diferencia entre el pagado por el Invías, que corresponde al ofrecido en el APU –precio de lista de la zona a ejecutar el contrato del mes de la oferta- mas los reajustes pactados en el convenio, menos el costo del insumo –que corresponde al precio de la misma lista oficial pero en la fecha de ejecución-). - Así las cosas, por la ejecución de este ítem 450.3 en el mes de marzo /06 (acta No. 12), y en concreto por el insumo ACPM en él empleado, las sociedades contratistas sufrieron una disminución patrimonial de $ 497.622,38 (498.4 x 0,9373 x 825,76 + 29%).
“c) Consumo de ACPM en el trasporte de derrumbes del ítem 900.3: En el mismo mes de marzo -06 de los ejemplos anteriores (acta No. 12), las demandantes transportaron 115.022,70 M3 de derrumbes a una distancia de 9,72 Kms., lo que les implicó un consumo de ACPM de 1.595,36 galones, cuyo sobre costo era de $ 508.26, lo que les implicó una pérdida de $ 1‟046.006,39 (115.022,70 x 0,1387 x 508,26 +29%).
“d) Operaciones semejantes a las anteriores realizo por estos insumos en cada uno de los ítems a que se refiere esta demanda y por la totalidad de los meses de ejecución, y así obtengo la cuantía de la presente reclamación. “e) Hechos relativos al sobre costo por el mayor valor de acarreo de materiales (ítem 900.3): “30.- Dentro de la licitación Pública No. SRN-084-2004, que precedió a la adjudicación y firma del contrato 1877 /04, el Invías no manifestó, porque lo Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación ignoraba, que la zona en la cual se ejecutaría el proyecto era de reserva forestal, error que condujo a lo siguiente: Primero, a que el presupuesto oficial elaborado por dicho Instituto no incluyera en su cálculo un mayor acarreo de materiales pétreos por razón de tener que traerlos de fuente ubicada por fuera de esa amplísima zona de reserva; y Segundo, a que el Consorcio demandante, cuando dentro de la licitación arriba mencionada obró como proponente, no estimara ese mayor acarreo de materiales.
“31.- En el contrato 1877 /04, producto de la licitación mencionada, se estipuló (cláusulas 11 y 16) que le correspondía al Consorcio ser diligente en la obtención de las licencias ambientales y demás a que hubiera lugar para la explotación de los materiales a utilizar en la obra, so pena de ser sancionado con multas. “32.- Y el Consorcio demandante siempre fue diligente en la tramitación y obtención de sus permisos minero y ambiental a su cargo, previos a la explotación de materiales pétreos requeridos para la obra.
“33.- En cuanto a los permisos mineros, solicitó y obtuvo de Ingeominas los siguientes, de los cuales, en últimas, utilizó el que, por costos, le resultó más favorable: “34.- Y en cuanto a los permisos ambientales, que por ubicación, le correspondía otorgarlos a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, la demandante le solicitó en tres ocasiones distintas dichos permisos, de las cuales las dos primeras se frustraron justamente porque, para entonces, fue como se descubrió lo que el Invías no manifestó: que toda la zona por la que atravesaba la carretera Buenaventura Buga era zona de reserva forestal por virtud de los dispuesto en la ley 2ª de 1.959.
“35.- De ahí la necesidad de haber recurrido al Ministerio del Medio Ambiente el 30 de agosto de 2.005 con solicitud de sustracción de cierta área de la zona de la Reserva Forestal, de acuerdo con lo que al respecto dispone el art. 210 Código de Recursos Naturales. Sin embargo, y a través de su Viceministro, la respuesta fue negativa, con base en que ya se contaba con autorización temporal de la autoridad minera nacional, según lo dispuesto en el art. 116 del Código Minero.
“36.- Y solo hasta saber de la respuesta del anotado Ministerio, el Consorcio demandante pudo volver a presentarle a la CVC su solicitud de licencia ambiental, que para entonces ya era la tercera, el día 10 de noviembre de 2.005, la cual, a la postre, condujo a la expedición de la correspondiente licencia ambiental contenida en la resolución No. 459 de 2.006.
“37.- Aun así, contando con licencias minera y ambiental, al consorcio le tocó implementar las medidas dispuestas en esta última a fin de reducir el impacto Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación ambiental, de suerte que, terminadas éstas, ahí sí comenzó en el mes de diciembre de 2.006 la explotación del material pétreo.
“38.- El tiempo empleado por el Consorcio en la obtención de sus licencias, teniendo ya la orden de inicio de la ejecución del contrato 1877 /04, lo condujo, no a paralizar las obligaciones a su cargo, sino a tener que proveerse de mezcla asfáltica y/o de materiales pétreos provenientes de fuera de la zona proyectada y del eje del contrato, con el consiguiente sobre costo por acarreo a mayor distancia de la prevista, durante los primeros dos años de ejecución del contrato (del 17 de diciembre /04 al 16 de diciembre de 2.006) “39.- O sea que el Consorcio demandante tardó cerca de un año en poder presentar su solicitud de licencia ambiental que condujo a obtenerla –la que, repito, fue la tercera-, sino que, presentada ésta, su obtención y entrada en funcionamiento tardó otro año más, a pesar de que, entre tanto, contaba con sus permisos mineros.
“40.- El Consorcio demandante siempre obró diligentemente en la tramitación de la licencia de explotación, como lo certifica la propia CVC en carta junio 30 /06 del Director Territorial del Pacífico-Este, Ref. o760-05-0260-2006, y el hecho de que el Invías, sabedor del error al que indujo al contratista, se abstuvo de sancionarlo con multas.
“41.- La mayor distancia a que el consorcio debió adquirir la mezcla y/o los materiales pétreos resultó ser de 48 Kms., que corresponde a la diferencia entre la del acarreo total durante el período inicial de 99,71 Kms. menos la del acarreo ponderado inicialmente de 51,71 Kms.. “42.- El costo de ese mayor acarreo se determina multiplicando esa mayor distancia (48 Kms.) por el factor de compactación de materiales considerado en 1,30 (según APU), y su resultado multiplicado por $ 800 que según el mismo APU corresponde su precio unitario, y su resultado multiplicarlo por 17.181,82 que corresponde al total de M3 transportados a mayor distancia, según lo determinado pericialmente, todo lo cual ocurrió desde el inicio de la ejecución del contrato hasta diciembre de 2.006.
“f) Hechos relativos a la cuantía del desequilibrio, si éste se cuantificara a partir de precios unitarios distintos a los consignados en el formulario No. 4: “43.- Según arriba se dejó dicho, el contrato 1877 /04 se celebró en la modalidad de precios unitarios, siendo éstos los consignados en el formulario No. 4 de la propuesta presentada por el consorcio demandante dentro de la licitación. Por esta razón, deducir valor alguno por concepto de imprevistos implicaría modificar los precios ofrecidos y pactados.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “44.- Pero para la eventualidad, recogida en la condena económica pretendida subsidiariamente en la pretensión segunda de la demanda, de que se digese, en contra de lo pactado en el contrato, que éste y particularmente cada uno de sus insumos y precios unitarios varía en su 1% por concepto de imprevistos, al perito se le pidió que desde este punto de vista cuantificara nuevamente el monto de esta reclamación, según cuentas similares a las anteriores – idénticas en lo relativo al consumo de los insumos por cuyo mayor precio se reclama y a la cuantía de la diferencia aritmética de estos – pero diferentes en cuanto les reste el anotado porcentaje por concepto de imprevistos.
“g) Hechos finales: “45.- El contrato a que se refiere esta demanda fue objeto de las siguientes modificaciones, adiciones, cesión y actas de suspensión y de reanudación: Modific aciones fecha Objeto 1ª. Nov 24/04 Fija anticipo en el 15 % 2ª. Agosto 22/07 Sobre garantías 3ª. Febrero 10 /09 Pasa valores Iva a ejecución de obra Adiciona les # 1 Noviem. 30/06 Aumenta valor en $ 2.000‟000.000 # 2 Febrero 25 /09 Aumenta valor en $ 6.400‟000.000 # 3 Julio 3 /09 Aumenta valor en $ 300‟.000.000 # 4 Noviemb e 25 /09 Aumenta valor en $ 5.081‟615.664 # 5 Diciembr e 31 /09 Adiciona plazo hasta febrero 28 /10 El 20 de noviembre de 2.009 el Invías aceptó la cesión de uno de los integrantes del Consorcio (salió Ceic Ltda. y entró Construas Ltda.) “46.- Como conecuencia de las reclamaciones presentadas al Invías para el reconocimiento de los sobre costos a que se refiere esta demanda, primero directamente por el Consorcio demandante, luego a través de ASOPAC – Asociación de Productores y Pavimentadores Asfálticos de Colombia- y posteriormente por intermedio del suscrito apoderado, y sobre la base de no haberse llegado a un acuerdo sobre el particular, las partes, en desarrollo de la cláusula arbitral a que antes se hizo mención, designamos los árbitros para que conozcan la presente demanda y se fijaron sus honorarios, según arriba lo dejé mencionado.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “47.- Hecho todo lo anterior, la cuantía final de la presente reclamación asciende en los términos antes expuestos a $11.586.276.145,45 como principal y $11.302.742856,84 como subsidiaria actualizadas al 30 de abril de 2012.” 3.
La contestación de la demanda por parte de INVIAS Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas ellas, presentando argumentos con el ánimo de enervar las mismas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, I. CONSIDERACIONES En la pretensión primera principal los convocantes solicitan la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico contractual como consecuencia de dos circunstancias específicamente determinadas en esa pretensión y consistentes (i) en que la fórmula de ajuste de precios pactada en el contrato resultó insuficiente e inadecuada para cubrir los incrementos de los precios del asfalto y del ACPM, y (ii) en la asunción de mayores costos por parte del contratista por concepto de sobre acarreo de mezclas y materiales pétreos por imposibilidad de explotar la fuente de materiales inicialmente prevista.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación De manera subsidiaria se solicita que, por las mismas razones expuestas, se declare que las convocantes sufrieron un daño antijurídico que debe ser resarcido (primera subsidiaria); se revise la cláusula 26.1 del contrato 1877 de 2004 (segunda subsidiaria); se declare que Invías incurrió en una omisión antijurídica o en un incumplimiento del contrato al no haber revisado ni corregido la citada cláusula 26.1 ni cancelado el sobre acarreo (tercera subsidiaria); o se declare que la convocada se enriqueció sin justa causa a expensas del correlativo empobrecimiento de las sociedades demandantes (cuarta subsidiaria).
Como fundamento fáctico de esas pretensiones sostienen las demandantes en síntesis, que durante la ejecución del contrato que da base a la acción, los precios del asfalto y del ACPM aumentaron de manera considerable lo cual generó el desequilibrio financiero del contrato no obstante haberse pactado una fórmula de ajuste del precio, la cual resultó insuficiente.
Por otra parte señalan que dentro del proceso de licitación pública, el Invías omitió informar a los proponentes que la zona en la cual se ejecutaría el proyecto era de reserva forestal lo cual generó que durante dos años los materiales pétreos debieran traerse de una fuente diferente a la inicialmente prevista, ubicada fuera de dicho lugar generando mayores costos por acarreo de materiales.
Para efectos de resolver las solicitudes planteadas en la demanda, procederá en primer lugar el Tribunal a realizar algunas consideraciones en relación con el tema del desequilibrio económico y posteriormente a establecer si los hechos reclamados se enmarcan dentro de lo que la ley y la jurisprudencia han establecido para esa figura. 1.
La pretensión primera principal de la demanda 1.1. El concepto de equilibrio económico del contrato El artículo tercero del estatuto de contratación estatal, ley 80 de 1993, vigente para la fecha de celebración del contrato que da origen a este proceso, disponía lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Artículo 3º De los Fines de la Contratación Estatal.
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” (Texto subrayado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).
A su turno, los artículos cuarto, quinto, vigésimo séptimo y vigésimo octavo del mismo estatuto disponen: “Artículo 4º De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) “3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.
“Artículo 5º De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: “1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” “Artículo 27º De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” “Artículo 28º.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” Las anteriores disposiciones muestran cómo para el legislador la preservación del sinalagma contractual es un propósito cardinal de la contratación estatal de tal forma que en caso de presentarse eventos que afecten la ecuación económica - en contra y en beneficio de cualquiera de las partes -, la misma debe ser restablecida.
Sobre este punto es importante resaltar que la ecuación económica del contrato no busca un equilibrio matemático sino una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, que ninguna de ellas se vea perjudicada con la ejecución del contrato. Esta figura no es nada distinto que esa correlación o equivalencia obligacional que debe caracterizar este tipo de negocios jurídicos.
Dicho en otros términos, al momento en que las partes hacen coincidir sus manifestaciones de voluntad, es porque han encontrado una equivalencia entre las prestaciones que cada una de ellas asume, equivalencia que tiene estrecha relación con la causa del contrato, y que por ende debe mantenerse a todo lo largo de la ejecución negocial.
Y si bien, no supone esa ecuación una definición precisa y exacta de las utilidades o beneficios que cada parte espera, pues ella está expuesta en gran medida a unos factores intangibles que pueden variar aquellos como son los riesgos que cada uno asume, supone por lo menos una simetría entre las obligaciones de las partes, que como se dijo, debe procurar mantenerse.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Así pues, mientras las mutuas prestaciones debidas entre los contratantes guarden una equivalencia o correlación económica, se entenderá que hay equilibrio económico. Si bien la situación de equilibrio es el ideal de todo contrato, en ciertos casos éste puede verse afectado por distintas situaciones que inciden en las prestaciones de las partes y distorsionan la equivalencia esperada.
A raíz de la existencia de estos desequilibrios y dadas sus consecuencias económicas, se ha desarrollado una tendencia, ahora generalizada, sobre la forma en que debe restablecerse el equilibrio y las consecuencias jurídicas de las distorsiones en la ecuación financiera de los contratos. En materia de contratación estatal, esta tendencia del restablecimiento del equilibrio económico ha tenido un amplio desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal, al punto que se ha sostenido que el mantenimiento de dicho equilibrio es un principio esencial de la contratación con el Estado.
El convocante en su alegato de conclusión al abordar en detalle el tema del desequilibrio contractual sostiene que su restablecimiento “es un derecho de cada contratista que, de acuerdo con las reglas arriba transcritas, surge a su favor cuando, durante el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se rompe el equilibrio entre derecho y obligaciones que existía al momento de proponer”.
Sobre este punto, en sentencia del 29 de mayo de 2003 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, en el expediente 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) se indicó lo siguiente: “Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado”. –Negrillas fuera de texto- “La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.
Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.
“Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. “En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes”.
En ese fallo se hace alusión a las posibles causas que pueden afectar el equilibrio económico del contrato, mencionando entre ellos los actos de la administración así como factores externos y extraños a las partes. Sin embargo dichas causales han sido objeto de mención más detallada en copiosa jurisprudencia donde se han destacado principalmente los siguientes eventos: o Actos o hechos de la administración contratante. o Actos de la administración como Estado (Hecho del Príncipe). o Factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión).
Es usual que en contratos como en el que nos ocupa en los cuales los costos son permanentemente variables, se acuerden fórmulas de actualización o de ajuste, que son en últimas las herramientas que permiten a las partes preservar la equivalencia de la que se ha venido hablando. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Recordemos en este punto que en tratándose de contratos cuya ejecución se extiende en el tiempo, debe existir aquello que la doctrina denomina “reciprocidad dinámica”.
Algunas veces esa “reciprocidad” se logra mediante la incorporación de fórmulas de actualización pactadas desde el comienzo, como ocurrió en este caso, que buscan preservar la conmutatividad que desde el inicio las partes han concebido. Al respecto sostiene, la doctrina moderna: “…los contratos se reformulan en su contenido en la medida del cambio de tecnologías, precios, servicios y sería insensato obligar a las partes a cumplir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original.(…) “Los cambios se producen en el objeto de las obligaciones, es decir en las prestaciones.
El monto dinerario puede variar por la depreciación de la moneda: los medios que se usan para cumplir el servicio pueden alterarse por los cambios tecnológicos; el producto puede estar inserto en un contrato de provisión continua y requerir actualizaciones. (…) “En los contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas.
Esta cualidad debe ser preservada puesto que de lo contrario, toda fijación produce la inaptabilidad del contrato. (…) “La diferencia fundamental con los vínculos no sometidos al tiempo extenso, es que debemos interpretar la conmutatividad del negocio mediante un concepto relacional y dinámico.”38 Pues bien, en el contrato objeto de estudio, las partes incorporando la fórmula de actualización buscaron mantener de forma “dinámica” esa equivalencia prestacional.
Estrecha relación tiene el concepto de equilibrio contractual con la denominada figura de los “riesgos contractuales”. En efecto al celebrarse un contrato cada una de las partes asume unos riesgos que son propios de su actividad y que no tienen o no deben entenderse siempre y necesariamente con una connotación negativa. El riesgo contractual tiene el alcance de alea del negocio, más no de 38 RICARDO LUIS LORENZETTI, Esquema de una teoría sistémica del contrato, Contratación contemporánea, Bogotá, Editorial Temis, 2000, pg. 34 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación ocurrencia de una circunstancia desfavorable para la parte que lo asume.
Sin embargo la ocurrencia de esos aleas a los que cada parte está expuesta por razón de su posición y de su actividad, no pueden convertirse en eventos que conlleven la revisión de la ecuación económica pues precisamente por ser riesgos asumidos conscientemente desde el inicio de la relación, se tuvieron que haber reflejado en el cálculo que cada parte hace del valor económico de las prestaciones que espera recibir.
Para efectos del restablecimiento del equilibrio económico, el legislador considera necesario determinar la causa generadora de su variación. En efecto, el artículo 5 de la citada ley 80 contempla dos eventos distintos a saber: (i) si la ecuación financiera se modifica por causas imputables a la administración, el contratista tendrá derecho al restablecimiento de la misma en los términos en que fue concebida al momento de contratar pues evidentemente estamos ante un típico evento de responsabilidad que exige la reparación integral del daño, y (ii) si tal modificación fue consecuencia de un hecho imprevisto no imputable a ninguna de las partes, sólo tendrá derecho a que se le compense el detrimento sufrido o en otras palabras, a que se le deje en un punto de no pérdida.
Constituye sin embargo presupuesto fundamental para la procedencia de cualquier reclamación por ese concepto, independientemente de su causa, la existencia de un real y verdadero desequilibrio en el contrato, cuya prueba corresponde sin duda a quien lo reclama. Para ese efecto la demostración del desequilibrio debe verse reflejada en el balance global del contrato, pues desde el punto de vista financiero el negocio jurídico constituye una sola operación económica compleja cuyo resultado final es el que permite determinar con certeza la existencia de una pérdida o de una utilidad.
No basta con demostrar que algunos de los precios del contrato aumentaron desmesuradamente ni tampoco puede aceptarse, a contrario, que muchos de ellos se redujeron igualmente de manera inesperada para concluir que hubo una afectación en la economía del contrato. Esta última solo pude concebirse a partir de la valoración conjunta de todos y cada uno de los componentes financieros del negocio, pues solo al final del ejercicio se tendrá la certeza de si éste generó pérdidas o beneficios.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación De esta forma, la demostración judicial del desequilibrio contractual no puede estar dada por la variación anormal de uno o varios de los costos del contrato sino que ella debe ser el resultado de la demostración del impacto de esa variación en el balance global del negocio.
Así, lo primero que debe destacarse es que cualquier afectación del equilibrio contractual, debe estar sustentada en hechos que efectivamente distorsionen la ecuación financiera, distorsión que solo puede predicarse de la totalidad del contrato, sin que sea admisible alegar un desequilibrio parcial o fraccionado, limitado a algunas prestaciones de la relación negocial, en razón a que la ecuación financiera está conformada por todas y cada una de las prestaciones y en ese sentido debe ser entendida como un todo.
Lo anterior encuentra su razón de ser en la misma definición de la ecuación financiera del contrato la cual, como se ha venido reiterando, consiste en la equivalencia de las prestaciones debidas recíprocamente entre las partes. Desconocer lo anterior implicaría desdibujar la figura del equilibrio contractual y más aún, llevaría a una aplicación indebida de los remedios legales y contractuales disponibles para corregir desequilibrios, pues cualquier prestación, vista aisladamente, podría llevar a una búsqueda de indemnizaciones o restablecimientos más allá de los parámetros legales, con lo cual se afectaría la posición contractual de la parte contraria.
Una vez demostrada la existencia del desequilibrio en los términos que anteceden, corresponde probar la causa de ese desbalance para enmarcarla en alguno de los eventos previstos en la ley y así acceder a la reparación que se reclama. Establecido el anterior marco conceptual y los criterios necesarios para la prosperidad de una reclamación por desequilibrio, procede el Tribunal a continuación a analizar lo ocurrido en la controversia que aquí se resuelve y para ese efecto, conforme al orden planteado, abordará en primer lugar el estudio de la prueba del desequilibrio económico.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1.2 Análisis del caso concreto De conformidad con lo alegado por la parte demandante en el presente proceso, los argumentos tendientes a demostrar la existencia de un desequilibrio contractual, se cimentan en factores externos que afectaron los precios de algunos insumos del contrato, los cuales sufrieron un incremento más allá del que supuestamente podía preverse al inicio y que por ende se encuentran enmarcados dentro de lo que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado como teoría de la imprevisión. Esa teoría, como elemento perturbador del equilibrio contractual, alude a circunstancias exógenas y absolutamente ajenas a la voluntad de las partes, las cuales tienen incidencia negativa en la ecuación financiera del contrato, toda vez que generan una excesiva onerosidad en la prestación a cargo de una de ellas rompiendo con ello la correlatividad que debe existir entre las prestaciones mutuas de quienes contratan.
Tal desequilibrio puede darse por situaciones anteriores al contrato pero que no eran conocidas por las partes, situaciones ocurridas después de celebrado el mismo, es decir durante su ejecución, siempre que no hubieran sido previstas por las partes, o puede darse por situaciones que aun habiendo sido previstas por ellas, generan efectos dañinos que desbordan lo que inicialmente habían planeado al momento de contratar.
Al respecto, en sentencia del Consejo de Estado del 7 de marzo de 2011, dentro del expediente número 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683), con ponencia de la Consejera Olga Mélida Valle, se definió la teoría de la imprevisión en los siguientes términos: “La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible.
En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28”. En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide el Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del hecho imprevisible.
No obstante, las partes contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato. Al efecto, “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso.” En sentencia posterior, la misma Corporación señaló: "La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.
“De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista son los siguientes: “(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros.
No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que ésta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. “(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “(iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
En otros términos, el hecho excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo. “(iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. (…) “Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios."39 De la anterior sentencia, reiterada en no pocas ocasiones, se concluye que además de los requisitos antes expuestos, estos son el acaecimiento de un hecho extraordinario, imprevisible y ajeno a las partes que implique una dificultad para la ejecución del contrato, la aplicación de la teoría de la imprevisión requiere que dicha circunstancia signifique no solamente una mayor onerosidad para el contratista sino que ocasione, en términos generales, pérdidas para esa parte.
Sobre el particular la doctrina ha señalado: “Sin embargo, como este tipo de hechos no son imputables a la administración contratante, el contratista no puede pretender una indemnización integral de su perjuicio, que compensaría no solo sus pérdidas sino también lo que aspiraba a ganar.”40 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21990, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Reiterada en Sentencia de 29 de mayo de 2013, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Mauricio Fajardo, Expediente 25.971. 40 Benavides José Luis, El Contrato Estatal. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Las condiciones externas deben generar un déficit en la ejecución del contrato.
No es suficiente que el evento reduzca el beneficio que esperaba el contratista, álea que está a su cargo, sino que debe soportar una pérdida que no se puede compensar con los pagos futuros de la ejecución del contrato o las ganancias, si se trata de una concesión.”41 Corolario de lo anteriormente expuesto resulta que, como ya se dijo, para la prosperidad de las pretensiones del restablecimiento del equilibrio contractual derivado de hechos no imputables a la administración contratante, no es suficiente que el actor demuestre que se vio incurso en una mayor onerosidad en la ejecución del contrato sino además que, en términos generales, aquella le ocasionó pérdidas.
Revisado en detalle el dictamen pericial aportado como prueba del perjuicio, concluye el Tribunal que aquel se encamina a demostrar, y así lo hace, el sobrecosto que implicó para el contratista el aumento en el precio del asfalto y del ACPM. Sin embargo se echa de menos en esa prueba la existencia de un análisis integral de la ecuación económica del negocio en el que se acredite que esos mayores costos realmente afectaron la economía del contrato en los términos exigidos por la ley y por la jurisprudencia para la prosperidad de un restablecimiento del equilibrio.
No desconoce el Tribunal que efectivamente en el periodo de ejecución del contrato se presentaron unas variaciones importantes en los precios internacionales del petróleo que afectaron a su turno los costos de ciertos insumos utilizados por el contratista. Ello quedó demostrado no solamente con el dictamen pericial aportado, sino con la declaración de la doctora Ana María Ochoa quien puso en evidencia la ocurrencia de una situación atípica en el mercado internacional del petróleo que elevó sustancialmente los precios del asfalto y del ACPM.
Sin embargo, como se ha dicho, para efectos de que el juez pueda ordenar el restablecimiento del equilibrio contractual roto, resulta insuficiente que la parte reclamante acredite que uno o algunos de sus costos contractuales se incrementaron en desarrollo del negocio, pues lo cierto es que esos incrementos 41 Ibídem página 442 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación aislados bien podrían haberse visto compensados por utilidades igualmente importantes obtenidas en otros insumos o haber sido subsumidos por el ítem de imprevistos del contrato, lo cual implicaría, en últimas, que el equilibrio no se vio afectado.
En este punto considera importante el Tribunal efectuar una breve precisión en relación con el debate que a lo largo del proceso se suscitó sobre la existencia de imprevistos por precio o imprevistos para todo el contrato. Revisado el material probatorio se encuentra que el denominado AIU del contrato debe ser entendido como un solo concepto que se aplica a todas sus prestaciones y que los porcentajes de administración, utilidad e imprevistos, se conciben para toda la relación contractual pues lo cierto es que no se trata de que cada precio constituya un contrato independiente con sus propios costos de administración, utilidad e imprevistos sino que todos ellos hacen parte de una sola relación jurídica y económica, cuyo manejo y utilidad son calculados sobre la integralidad de la operación. La prueba del desequilibrio de un contrato no puede elaborarse sobre la base de acreditar que algunos de sus costos aumentaron de manera importante sino que ella requiere la demostración clara de que esos ítems cuyos costos variaron sustancialmente, afectaron de tal manera la economía del contrato que llevaron al contratista a una situación de pérdida en el balance final.
Esa prueba no existe en el expediente y por ello para el Tribunal resulta imposible concluir que el desequilibrio predicado por la parte convocante realmente existió, tal y como en igual sentido lo señaló la parte convocada en extenso en el numeral segundo de su alegato de conclusión. Para mayor claridad, basta hacer mención a algunas de las respuestas que el perito José Manuel del Gordo expuso en su dictamen: En relación con la pregunta número 242, el experto afirmó: “2.
Pregunta: ¿Dentro de los ítems contractuales, indique cuáles son objeto de la presente reclamación y explique qué es lo que se reclama de cada uno de ellos? 42 Folio 412 del C. de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación “Antes de contestar la pregunta, es importante destacar que la presente reclamación no cobija la totalidad del contrato sino que puntualmente se refiere a desequilibrios que a consideración del demandante se presentaron en los insumos Asfalto y ACPM utilizados en la ejecución de los siguientes ítems únicamente (…).” Posteriormente en relación con la pregunta identificada bajo el número 4543 cuyo texto, al igual que el de la respuesta, se trascriben a continuación: “45.
Pregunta. Si en atención a la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios, a los mayores incrementos de los costos del asfalto y del ACPM, así como en razón al mayor costo del transporte por el sobre acarreo de materiales antes referido, las finanzas del consorcio contratista resultó afectada (sic ) en su contra? Y el experto respondió: “Teniendo en cuenta lo analizado en las respuestas realizadas a las preguntas precedentes, se encontraron evidencias que dadas sus características pudieron afectar las finanzas del consorcio contratista (…).
Y más adelante sintetiza: “En conclusión las finanzas del consorcio contratista pudieron verse afectadas por las siguientes razones (…).” De las respuestas transcritas, y en particular del uso de la expresión “pudieron” resulta evidente que en el dictamen no se planteó la existencia cierta de una afectación de las finanzas del consorcio contratista sino que el perito plantea simplemente una hipótesis que nunca fue demostrada dentro del proceso.
Sobre este tema específico es también importante hacer mención a lo respondido por el perito en el curso de su declaración, quien reconoció que simplemente se le solicitó hacer un estudio de los ítems correspondientes a 43 Folio 510 Del C. de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación asfalto y a ACPM y no una revisión global del comportamiento de todos los componentes económicos del contrato: “DRA. BLANCO: ¿Cuál es el fundamento por el cual usted considera que hay desequilibrio económico contractual en este contrato de obra pública? “SR. DEL GORDO: En este contrato, la conclusión que yo llego es que, vamos hablar de lo que está en el estudio pericial, que son desequilibrios por incremento atípico e imprevisible de los ítems asfalto y ACPM.
El comportamiento como usted pudo ver en la gráfica que yo les traje, venía un crecimiento más o menos estable y llega un momento en que debido al incremento que hubo de los precios del petróleo, que no fueron previstos ni se han visto tampoco desde esa época, desde el 2007 y principio de 2008 hasta la época, no se han vuelto a ver, entonces esos incrementos injustificados hicieron que se presentaran y la fórmula de ajuste del Instituto Nacional de Vías de acuerdo a lo que pude determinar en el análisis estadístico y cuantitativo de esas diferencias no fue suficiente para compensarlo.
“DRA. BLANCO: ¿Cuál es el fundamento por el cual usted realizó sus cálculos teniendo en cuenta única y exclusivamente los ítems 450.3, 450.5, 461.1, y 900.3 del contrato, sin tener en cuenta los demás ítems del contrato? “SR. DEL GORDO: El fundamento fue las preguntas que me hicieron solamente, vuelvo y le repito, solamente me limité a contestar las preguntas que me hicieron, no podía salirme del ámbito.
“DRA. BLANCO: ¿Usted analizó el comportamiento del precio de todos y cada uno de los materiales, insumos, equipos, mano de obra y demás costos directo e indirectos que fueron utilizados para la ejecución de todos los ítems de obra durante todo el plazo de ejecución contractual? “SR. DEL GORDO: Le respondo igualmente a la pregunta anterior, en la pregunta de la experticia no estaba eso incluido, o sea, podría ser también”.44 Estas afirmaciones del perito, aunadas a las consideraciones anteriormente expuestas en este capítulo, llevan al Tribunal a la conclusión de que en el presente caso si bien se acreditó la existencia de mayores costos en los insumos asfalto y ACPM, no se demostró que esos mayores costos generaran un 44 Folio 166 y reverso del C. de Pruebas No. 7.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación desequilibrio en la ecuación negocial que pueda servir de fundamento para proferir una condena en contra de la entidad convocada. Adicionalmente a lo anterior, resulta importante destacar, como lo hace la señora delegada del Ministerio Público en el concepto rendido, que el peritazgo se fundamentó en cifras teóricas tal como lo reconoce el perito y que para su elaboración no se consultaron las cantidades y precios realmente utilizadas en obra en muchos casos, lo cual le resta contundencia a la prueba.
En los anteriores términos coincide igualmente el Tribunal con el concepto de la Procuraduría, el cual acoge, en el sentido de que la pretensión primera no se adecua a los requisitos necesarios para que proceda el restablecimiento del equilibrio del contrato y por lo tanto no se accederá a su prosperidad. Finalmente resulta importante efectuar unas precisiones adicionales en relación con la reclamación de restablecimiento del equilibrio contractual derivado de los mayores costos por concepto de sobre acarreos.
Si bien ya se concluyó que las pruebas aportadas no ponen en evidencia la existencia de un desequilibrio contractual con lo cual es suficiente para negar igualmente la reclamación por ese concepto, el Tribunal considera necesario hacer mención al contenido de los pliegos de condiciones que obran a folios 229 a 429 del cuaderno de pruebas No. 3, los cuales en punto del suministro de materiales y los sitios de su extracción, previeron lo siguiente: “5.
Materiales “El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales. Igualmente, El proponente en caso de salir favorecido, deberá cumplir a cabalidad con las normas legales y reglamentarias del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que haya lugar.
Asimismo, los correspondientes precios unitarios deberán cubrir, entre otros, todos los costos de explotación incluidos tasas, regalías, arrendamientos, servidumbres, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue de los materiales. “El costo de todos los acarreos de los materiales, tales como el asfalto líquido, cemento asfáltico y los materiales que requieran procesamiento industrial, éste deberá realizarse preferiblemente con tecnología limpia.
La Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación totalidad de sus costos deberán estar incluidos en los ítems de pago de las obras de que trata la presente licitación pública. El proponente favorecido con la adjudicación del contrato se obliga a conseguir oportunamente todos los materiales y suministros que se requieran para la construcción de las obras y a mantener permanentemente una cantidad suficiente para no retrasar el avance de los trabajos.
“El Instituto no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción, o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral” /…/ “8. Examen de los sitios “El proponte deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informarse por su cuenta acerca de la naturaleza del terreno y del subsuelo, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y, de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente y, en general, sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta. ”Se recomienda la evaluación e identificación de las áreas ambientalmente frágiles y vulnerables que puedan ser afectados por el proyecto, así como reconocimiento del entorno socioeconómico y presencia de minorías étnicas en el área de influencia del proyecto, con el fin de que dentro de la organización ambiental del proyecto sean consideradas prioritarias en su manejo.
“El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones.” Esas previsiones de los pliegos, quedaron igualmente recogidas en el texto del contrato, en los siguientes términos: En el numeral 7.2.6 de la cláusula 7.2 “PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA” las partes convinieron que sería obligación del convocante “Ejercer las acciones tendientes a obtener oportunamente y a mantener vigentes los permisos, licencias o aprobaciones requeridas para la ejecución del Contrato Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación incluidas las relacionadas con la utilización e intervención de los recursos naturales”. 45 En ese mismo sentido, en la cláusula 11 del contrato las partes pactaron lo siguiente: “Durante la ejecución del Contrato, el CONTRATISTA deberá tramitar, obtener y conservar por su cuenta y riesgo todas la licencias, permisos y autorizaciones que conforme a la legislación colombiana se requieran para poder llevar a cabo la ejecución del Contrato ley 99 DE 1993, el decreto 1180 de 2003 (reglamento de licencia ambientales) el decreto 2811 de 1974 (Código de recursos naturales), el decreto 1541 de 1974 (permisos de vertimientos), decreto 541 de 1994 (cargue y descargue de residuos para llevar a botaderos) 1791 de 1996 (aprovechamiento de bosques) Ley 685 de 2001 (Código de Minas) Será responsabilidad del CONTRATISTA enterarse de cada una de las licencias, permisos y autorizaciones que se requieran y tramitar su obtención de conformidad con las normas y los procedimientos que sean aplicables.
Cualquier demora en la ejecución del Contrato que sea imputable a la no obtención y mantenimiento en vigencia de las correspondientes licencias, permisos y autorizaciones por parte del contratista, dará lugar a la aplicación de la multa diaria de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes SMDLV por cada día calendario demora en el cumplimiento.” (sic) Asimismo en la cláusula 16 se convino: “Correrán por cuenta y responsabilidad del CONTRATISTA, la obtención y conservación durante el plazo del Contrato, de los derechos de explotación de las fuentes de materiales, de las zonas de préstamos y de las zonas de disposición de materiales sobrantes y la obtención, conservación y cumplimiento de los permisos y licencias ambientales necesarios para ejecutar estas actividades (…).” Finalmente en la cláusula 39 del contrato se dispuso que: “EL CONTRATISTA declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución del Contrato y lugares donde se ejecutará, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, situación de orden público, almacenamiento de materiales, disponibilidad de mano de obra, comunicaciones, vías de acceso, condiciones climáticas y topográficas, características de los equipos 45 Ver contrato visible a folios 13 a 36 frente y vuelto del cuaderno de pruebas número 1 Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación requeridos para su ejecución, el régimen tributario al que estará sometido el CONTRATISTA, normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar directa o indirectamente el cumplimiento del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Propuesta del CONTRATISTA 39.2 EL CONTRATISTA renuncia a reclamar al INVIAS a sus empleados, agentes o contratistas, CUALQUIER COMPENSACIÓN ADICIONAL O PRÓRROGAS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL Contrato, aduciendo informaciones incorrectas o insuficientes o por interpretaciones erróneas de las mismas, o por omisión en el análisis que debió realizar de conformidad con lo previsto en esta Cláusula 39.3 El suministro de información por parte del INVÍAS es de referencia y no exonera al CONTRATISTA de la responsabilidad de verificar las informaciones y asuntos concernientes a la celebración y ejecución del Contrato de conformidad con lo establecido en esta Cláusula.
(…).” Con fundamento en las anteriores disposiciones contractuales, el Tribunal encuentra que los mayores costos en que incurrió el contratista por concepto de sobre acarreos constituyen un riesgo asumido libre y espontáneamente por él que le impiden fundamentar una reclamación por ese concepto pues además de que, se reitera, no se acreditó el desequilibrio generado por ellos, se trataba de un alea estrechamente ligada a la consecución de las fuentes de materiales, obligación que se radicó en cabeza de los demandantes.
También en este punto el Tribunal acoge íntegramente la posición del Ministerio Público y reitera su negativa a la prosperidad de la pretensión primera principal de la demanda, lo cual declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Igual suerte correrá la pretensión segunda principal de la demanda, toda vez que ella se fundamenta sobre el presupuesto de la prosperidad de la pretensión primera, esto es, de la prueba de un desequilibrio económico en el contrato. 2.
La pretensión primera subsidiaria Como primer grupo de pretensiones subsidiarias solicita la parte convocante se declare que las contratistas sufrieron un “daño antijurídico proveniente de haber asumido el mayor valor de los precios de los elementos antes relacionados (asfalto y ACPM) (…) que no les cubrió la cláusula de reajuste de precios y el mayor costo generado por el sobre acarreo de mezclas y/o material pétreo durante el periodo inicial de ejecución del contrato (…)”.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Teniendo en cuenta que este grupo de pretensiones reposa sobre el presupuesto de la existencia de un daño antijurídico, procede el Tribunal a efectuar algunas consideraciones en relación con esa figura a fin de determinar si en este caso nos encontramos ante un evento de esa naturaleza y si aquel debe ser resarcido.
El artículo 90 de nuestra Constitución nacional dispone que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. Significa lo anterior que para que exista responsabilidad en cabeza de la administración se requiere (i) un daño, que debe ser antijurídico, (ii) que sea imputable al Estado y (iii) que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la autoridad pública.
El daño antijurídico ha sido definido como aquel que la víctima no está en el deber de soportar, esto significa que pueden existir detrimentos que en virtud de la ley, el contrato o las cargas que una persona adquiere al vivir en sociedad está en la obligación de asumir y por lo tanto aunque pueden significar un menoscabo en su persona o en sus bienes, no están llamados a ser reparados.
La definición de daño antijurídico no fue plasmada en la Constitución no obstante, los antecedentes de la misma permiten dilucidar la intención del constituyente. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia 333 de 1996 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, señaló: “Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos: " „Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos‟.
(…) “La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación a la consagración del actual artículo 90.
Así, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente señaló lo siguiente sobre este tema: " „En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.
“ „La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. “ „La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.
“ „Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo‟. “Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como ´la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar‟, por lo cual „se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo‟.
Por consiguiente, concluye esa Corporación, „el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.‟” El daño entonces para ser reparado no requiere que sea consecuencia de una actividad ilícita de la Administración, éste puede derivar de una conducta ajustada a la ley la cual incluso sea beneficiosa para la mayoría de los administrados.
Lo que propugna el artículo 90 antes citado es que el Estado repare aquellos daños que, aunque derivados de una actuación lícita, el ciudadano no deba asumir. No obstante lo anterior es indispensable que el daño pueda ser imputado Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación al Estado, esto es que se derive de una actuación u omisión de la administración excluyendo en consecuencia aquel detrimento que deriva, por ejemplo, de un caso fortuito o de una fuerza mayor.
Establecido lo anterior, observa el Tribunal que, en lo que se refiere al aumento de los precios del ACPM y del asfalto, el daño reclamado por las convocantes tiene como origen unos cambios en los mercados internacionales del petróleo los cuales desde ningún punto de vista resultan imputables a la administración y deja sin piso la procedencia de una condena por ese concepto, toda vez que, como quedó expuesto, en los términos del artículo 90 citado, la administración responderá por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Recordemos que en punto de la responsabilidad, independientemente de que estemos ante una de tipo administrativo o de tipo civil, constituye requisito esencial para la procedencia de una condena, la demostración por parte de la víctima de un nexo causal entre la actuación del agente y el daño sufrido por ella. No basta, como se plantea en la pretensión que aquí se estudia, que exista un daño para que una tal declaratoria pueda abrirse paso.
El testimonio de la doctora Ana María Ochoa y los estudios allegados por el perito, ponen en evidencia que las causas del aumento en los costos obedecen a factores totalmente ajenos a la entidad, consistentes específicamente en las alzas en los precios del petróleo, las cuales se tradujeron en un mayor valor de ciertos insumos contractuales.
Evidentemente ese mayor valor afectó al contratista lo cual, se reitera, no desconoce el Tribunal, pero para que pueda condenarse al Estado por la ocurrencia de un daño antijurídico es menester que éste pueda imputarse a una entidad pública por razón de su acción o de su omisión lo cual, en el presente caso, nunca ocurrió. Finalmente en lo que se refiere a la reparación del daño antijurídico por razón del sobre acarreo, el convocante en la pretensión primera subsidiaria solicita que, previa a una condena por ese concepto, se incluya una declaración de que el Invías es “administrativamente responsable de haber inducido a error a todos los proponentes de su licitación pública No. SRN-084-2004, incluido el consorcio ganador y demandante, por ignorar y no haberles advertido que la ruta Buenaventura – Buga se encontraba en zona de reserva forestal (…)”.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Sobre este tema el Tribunal reitera lo mencionado en los pliegos de la licitación respecto de los deberes de los oferentes en el sentido de informarse sobre las circunstancias que rodeaban las fuentes de materiales y también se remite a lo contenido en la cláusula 39 en la cual evidentemente el riesgo jurídico que aquí se invoca como fundamento de una declaratoria de responsabilidad de la administración, fue asumido por los convocantes.
De esta manera, no resulta procedente una declaración de responsabilidad a cargo del Invías por inducción a error pues conforme a los referidos pliegos y al contrato, en este punto no estamos ante un deber de información en cabeza del convocado sino ante una carga de informarse por parte de los oferentes. Adicionalmente tal como se reconoce en la redacción misma de la pretensión y en el hecho 30 de la demanda, los convocantes aceptan que el Invías ignoraba la existencia de la reserva forestal y por ello mal podría atribuírsele la responsabilidad de no informar ese evento.
De conformidad con las anteriores consideraciones, tampoco podrá el Tribunal acceder a la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la demanda y por ello procederá al estudio de la pretensión segunda subsidiaria. 3. La pretensión segunda subsidiaria Solicita el convocante en este punto la revisión de la cláusula 26.1 del contrato “en el sentido de excluir de ella los insumos derivados del petróleo (asfalto y ACPM) y disponer que el pago de éstos se efectuará mensualmente de acuerdo con la lista de precios de Ecopetrol, debidamente actualizada”.
Dicha estipulación contempla lo siguiente: “El CONTRATISTA recibirá como remuneración por el Programa de Intervención, la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, aprobadas y recibidas a satisfacción por la Interventoría mensualmente para el Refuerzo Estructural, el Mantenimiento Periódico, La Rehabilitación y el Mantenimiento Preventivo por los precios unitarios que se relacionan en la propuesta del CONTRATISTA.
Los valores están expresados en Pesos del año 2004 y serán actualizados para cada Ítem, cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP correspondientes al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes, y así sucesivamente hasta el Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación vencimiento del plazo del Contrato.
Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados. Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación que dio origen al presente contrato.
Los precios incluirán el AIU y todos los costos necesario y requeridos para cumplir con las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVIAS vigente y particulares del contrato incluidas en el Anexo Técnico. El INVIAS entiende que para la definición de sus precios unitarios el Adjudicatario realizó un ejercicio de optimización de ubicación de las fuentes de materiales e incluyó todos los costos referidos a los permisos mineros y ambientales.
El CONTRATISTA deberá presentar para aprobación del Interventor el acta parcial mensual de obra donde se detallen las cantidades de obra ejecutadas en el Corredor Vial, de acuerdo con el Programa de Intervenciones. El Interventor verificará que las cantidades de obra previstas en el Programa de Intervenciones hayan sido efectivamente realizadas.
En el evento en que el CONTRATISTA ejecute cantidades de obra inferiores a las previstas en el Programa de Intervenciones que resulten en un monto a cancelar inferior al noventa (90%) de las establecidas en dicho programa, se aplicará la disminución sobre el pago respectivo en la forma prevista de la cláusula 27. El Interventor calculará e incluirá en la respectiva acta mensual de obra las deducciones a que hubiere lugar.
El INVIAS cancelará de conformidad con lo anotado en el acta. El Interventor supervisará que el CONTRATISTA cumpla con las especificaciones técnicas de materiales, equipos y procesos constructivos relacionadas en las Especificaciones Generales de Construcción y en el Anexo Técnico para cada una de las actividades de obra. De igual forma deberá supervisar que el CONTRATISTA cumpla con la programación definida en el Plan de Intervenciones.
Un incumplimiento en la programación y en la categorización esperada al final de cada año, conlleva a un descuento sobre la remuneración del CONTRATISTA, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 27 y la aplicación de las multas según cláusula 32 respectivamente. La remuneración total que reciba el CONTRATISTA en el desarrollo del contrato por cantidades de obra no podrá exceder en ningún caso el Presupuesto del Programa de Intervenciones, estimado para cada año.” Examinada la pretensión, observa el Tribunal que en ella se solicita la intervención del Juez para modificar una cláusula contractual que por lo demás, hace parte de un contrato ya terminado.
Recordemos que las modificaciones contractuales son por excelencia una facultad exclusiva de las partes, y que la intervención del juez en relación con las cláusulas de los contratos es puramente restrictiva y excepcional, y se limita a aquellos eventos en los cuales la cláusula adolece de nulidad, es abusiva o debe Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación ser objeto de revisión por aplicación de la teoría de la imprevisión (artículo 868 del Código de Comercio).
No se fundamenta la solicitud en ninguno de los dos primeros eventos, esto es, nulidad o declaratoria de ineficacia por ser abusiva, sino que eventualmente se enmarcaría en la hipótesis de una revisión contractual fundamentada en la teoría de la imprevisión. Sin embargo, como reiteradamente lo han dicho la jurisprudencia y la doctrina, la revisión judicial en eventos como el mencionado solo procede en los casos de contratos en ejecución puesto que ella tiene como finalidad que el juez adopte las medidas necesarias para procurar la continuación del negocio, o en su defecto lo declare concluido por ser excesivamente oneroso para la parte afectada.
En el caso que nos ocupa, es imposible para el Tribunal entrar a revisar la cláusula contractual de ajuste de precios puesto que no estando ante una nulidad o ineficacia de la misma la única opción restante para la intervención judicial ya no resulta procedente toda vez que el contrato se encuentra terminado. Por lo anterior el Tribunal habrá de negar la prosperidad de la pretensión segunda subsidiaria. 4.
La tercera pretensión subsidiaria Como tercera pretensión subsidiaria los convocantes solicitan que se declare que Invías incurrió en una omisión antijurídica o en un incumplimiento del contrato al no haber revisado ni corregido la citada cláusula 26.1 ni cancelado el sobre acarreo. En relación con el primero de estos temas, esto es la omisión antijurídica, ha de tenerse en cuenta que ella se presenta cuando una entidad administrativa se encuentra en el deber de actuar y no lo hace, y con ello ocasiona un daño a un particular.
Obran en los folios 54 a 68 del cuaderno de pruebas número 7 del expediente, diversas comunicaciones dirigidas por ASOPAC al Instituto Nacional del Vías, en las que se solicita la revisión de la fórmula de ajuste y el reconocimiento de los mayores costos del asfalto, con fundamento en los incrementos del precio de Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación éste el cual fue atado a un indicador internacional que no corresponde a aquel previsto en el contrato.
El estudio de las normas de la ley 80 relativas al mantenimiento del equilibrio contractual, impone sin duda a la administración el deber de revisar el contrato cuando se acredita ante ella, entre otros, que circunstancias imprevistas e imprevisibles tornaron mucho más gravosa la posición del contratista hasta llevarlo a una situación de pérdida.
En este punto reitera el Tribunal que resulta inobjetable el hecho de que los precios del asfalto se incrementaron sustancialmente y de ello dan cuenta numerosas pruebas obrantes en el proceso. Sin embargo debe insistirse en que la actuación de la administración tendiente a equilibrar el contrato debe darse sobre la base de que el contratista le demuestre que el incremento de precios invocado conlleva en el balance final del contrato una pérdida que desnaturaliza el sentido de su vinculación al negocio.
En otras palabras, no basta con demostrar el incremento elevado del precio de uno o algunos insumos contractuales como requisito para que surja la obligación de reajuste por parte de la administración. Es menester para que pueda esperarse una tal conducta de la entidad contratante que esa alza en los costos conlleve un desbalance en el contrato, de tal magnitud, que coloque al contratista en una situación de excesiva onerosidad para su cumplimiento hasta el punto que ello pueda terminar realizándose a costa de su patrimonio.
En relación con este tema el Tribunal considera necesario reiterar la distinción efectuada al inicio de esta providencia en el sentido de que deben separarse las pérdidas ocasionadas por actuaciones propias de la administración, en cuyo caso el resarcimiento sí debe hacerse de manera plena (reparar cualquier pérdida), de aquellos eventos en los cuales la afectación económica deriva de un hecho externo no imputable a ninguna de las partes, pues como se dijo, en ese evento el actuar de la administración no es un deber indemnizatorio como resultado de un incumplimiento sino un deber compensatorio derivado de la obligación legal de mantener el sinalagma contractual.
Esto último no puede entonces ser entendido como la obligación permanente y automática a cargo de la administración de pagar a su contratista cualquier pérdida que sufra derivada de fluctuaciones en sus costos, por cuanto de llegar a esa conclusión, la distinción contenida en el artículo 5 del estatuto de contratación carecería de efectos y en Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación todos los casos se estaría radicando en cabeza de la administración una obligación reparatoria por una actuación que no le resulta atribuible.
Establecido el anterior parámetro, corresponde analizar si en el presente caso la administración se encontraba en la obligación legal de “reequilibrar el contrato”, modificando la fórmula de ajuste como se solicitó por parte de la testigo Ana María Ochoa, quien para la época actuaba como vocera de ASOPAC. No se presentaba un incumplimiento contractual de la entidad para dar nacimiento a la obligación indemnizatoria prevista en la ley.
Se estaría entonces en la hipótesis de un hecho ajeno a la contratante que aumentó los costos de un insumo y que evidentemente generó preocupación en sus contratistas por las consecuencias que ello podría tener. Las comunicaciones aportadas en el curso del testimonio de la doctora Ochoa, ponen en evidencia las variaciones y las alzas de los precios del petróleo y el efecto en los valores de algunos insumos y adicionalmente cuestionaron la no correspondencia entre la fórmula de ajuste inicialmente convenida por las partes con la realidad del mercado en lo que se refiere a asfalto y a ACPM.
Tenía en consecuencia la entidad contratante la obligación de modificar la cláusula contractual, como se plantea en la pretensión de la demanda? A partir del análisis probatorio obrante en el expediente y una vez más reiterando lo declarado por la testigo Ochoa, el Tribunal observa que la entidad consideró que la discusión debería ser planteada por ASOPAC ante el Dane, toda vez que esta última manejaba las fórmulas de índices de precios.
No se allegaron pruebas concretas al expediente que permitan conocer con mayor detalle las razones por las cuales la entidad no accedió a efectuar el ajuste correspondiente, pero lo que resulta claro es que la obligación de restablecer el equilibrio no surge de manera automática por el simple hecho de que el contratista invoque y demuestre un aumento de precios, como ocurrió en este caso, sino que ella debe ir sin duda acompañada de un análisis económico que demuestre la afectación relevante de la ecuación económica del contrato.
No encuentra el Tribunal que esa afectación se haya demostrado en su momento acreditando el efecto que generó el alza del precio del asfalto en la economía total del contrato y por ende no se observa que la convocada haya incurrido en la omisión que en la pretensión tercera subsidiaria se predica. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, en lo que se refiere al incumplimiento del contrato que allí se reclama, no aparece acreditado en el proceso que existiera la obligación contractual de revisar o corregir la cláusula 26.1 de ajuste de precios y por ende tampoco podrá concederse una tal declaración. Finalmente en lo que toca con el tema del sobre acarreo el Tribunal reitera lo dicho en capítulos anteriores en el sentido de que se trataba de un riesgo inherente a la posición del contratista y que en consecuencia el no pago de esos costos tampoco constituye una omisión o un incumplimiento imputable a la entidad.
De conformidad con lo anterior el Tribunal no podrá acceder a la prosperidad de esa solicitud. 5. La pretensión cuarta subsidiaria Finalmente solicitan los convocantes se declare que la convocada se enriqueció sin justa causa a expensas del correlativo empobrecimiento de las sociedades demandantes. Tampoco podrá prosperar esta solicitud por cuanto el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el convenio arbitral, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Sin embargo para el Tribunal resulta importante efectuar unas breves consideraciones sobre el tema del enriquecimiento sin causa.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado “la figura del “enriquecimiento sin causa” es un elemento corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las previsiones jurídicas. De esta manera, el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de desequilibrios patrimoniales injustificados, no cubiertos por el Derecho”46. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Para que opere esa figura es necesario que un patrimonio se incremente o acrezca y simultáneamente otro patrimonio se empobrezca sin que exista una razón jurídica que justifique esa circunstancia. Lo primero entonces que cabe preguntarse es si en el presente caso la entidad convocada recibió un incremento patrimonial a costa de un empobrecimiento de las sociedades demandantes? Desde el punto de vista jurídico el hecho de que a un contratista se le incrementen los costos de sus insumos no puede ser entendido como una circunstancia generadora de enriquecimiento patrimonial para una entidad.
El enriquecimiento se da cuando la entidad recibe bienes o servicios sin pagar por ellos, no cuando estos últimos resultan costosos para el contratista. Invías contrató con las convocantes la realización de unos determinados trabajos por un precio convenido entre ellos y contablemente no aparece acreditado que haya recibido más trabajos de los contratados.
El hecho, se reitera, de que los costos de ejecución de las obras se hayan visto incrementados por las razones tantas veces mencionadas, no conlleva a que la entidad haya recibido más de lo contratado a cambio de nada. La documentación allegada como prueba y las declaraciones de todos los testigos ponen en evidencia que las obras contratadas y solo las obras contratadas fueron recibidas por la entidad sin que pueda concluirse que ésta recibió trabajos o beneficios adicionales a los inicialmente convenidos sin haber pagado por ellos.
Para que pudiera abrirse paso la figura del enriquecimiento sin causa sería indispensable que la convocada se hubiese visto beneficiada con obras no contempladas en el objeto del contrato y por ende no previstas en el precio cobrado por los demandantes, pues en ese evento resultaría evidente que la entidad habría recibido efectivamente más beneficios sin contraprestación alguna de su parte.
El acervo probatorio permite concluir que las obras ejecutadas por los convocantes fueron pagadas íntegramente por la demandada y la circunstancia de que los costos de algunas de aquellas hayan sido elevados para los contratistas desde ningún punto de vista implican que por ellas no haya habido pago, ni mucho menos que no haya existido causa que las justifique. expediente 25.662.
Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación La circunstancia de que respecto de algunas de las prestaciones contractuales un contratista no reciba beneficio o incluso sufra una pérdida, no pude ser entendida como un enriquecimiento carente de casusa por parte de la entidad contratante, pues lo que resulta inobjetable es que ellos se ejecutan por virtud de un contrato (causa) y se pagan al precio convenido, es decir, son objeto de una contraprestación. A contrario sensu tampoco sería admisible que si el contratista se ve beneficiado con inmensos descuentos o grandes rebajas en sus costos, pudiera la entidad contratante alegar que éste se enriqueció a su costa, pues lo cierto es que desde el comienzo del contrato las partes convinieron la contraprestación que cada una en su criterio consideraba justa, a cambio de lo recibido.
Con fundamento en lo anterior, además de no existir competencia para resolver la pretensión cuarta subsidiaria, el Tribunal encuentra que ella carecería de fundamento jurídico. 6. Costas El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
Sobre el alcance de esa disposición legal, el Consejo de Estado ha señalado que “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”47. 47 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Toda vez que el arbitraje pactado es sustitutivo de la jurisdicción contencioso administrativa, la norma antes señalada es aplicable a este proceso, pues sería esa la jurisdicción a la cual acudirían las partes de no existir el pacto arbitral.
Y si bien actualmente existe otro Estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), por expresa disposición de su artículo 308, aquel sólo comenzó a regir a partir del 2 de julio de 2012 y en relación con los procesos iniciados con posterioridad a esa fecha. Por lo anterior, y atendiendo a la fecha de presentación de la demanda que da origen a este proceso, no existe duda de que, en materia de costas, la norma aplicable es el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo antes citado (decreto 01 de 1984).
Ahora bien, el Tribunal encuentra que en este proceso ninguna de las partes actuó con mala fe en la acción o en la defensa, sus planteamientos fueron serios y sustentados, guardaron la altura debida en esta clase de litigios y mantuvieron respecto del juez y de las partes la lealtad debida, por lo tanto el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.
CAPITULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre CADSA SAS, CUBIDES Y MUÑOZ LIMITADA, LOBO-GUERRERO CONSTRUCTORES LIMITADA, CONCREARMADO LIMITADA, LAVICON SAS, REYES Y RIVEROS LIMITADA, GEOFUNDACIONES S.A., SOCIEDAD MELO Y ÁLVAREZ LIMITADA, CONSTRUAS S.A., CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL S.A., CONSTRUCTORA PRECOMPRIMIDOS S.A., CONSULTORES CIVILES E Expediente No. 10.775.
Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. Tribunal de Arbitramento de CADSA S.A.S y otros Vs. Instituto Nacional de Vías – INVIAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación HIDRÁULICOS LIMITADA, todos ellos integrantes del denominado CONSORCIO PROGRESO BUGA por una parte, y por la otra, el INSTITUTO NACIONAL VÍAS – INVÍAS –, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, RESUELVE Primero: Declararse no competente para resolver la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda.
Segundo: Negar las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Tercero: Abstenerse de proferir condena en costas. Cuarto: Ordenar la expedición de copias auténticas de esta providencia con destino a las partes y al Ministerio Público. Quinto: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. DAVID LUNA BISBAL Presidente