Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 1 REPUBLICA DE COLOMBIA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. contra AGUAS KAPITAL E.S.P. HOY EN LIQUIDACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., como parte convocante y demandante, y AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, como parte convocada y demandada.
A.
ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el alegado incumplimiento del contrato número 1-99-8000-603- 2002, suscrito entre la EAAB ESP y AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en los aspectos consignados por la primera de ellas en el acta de liquidación del mismo contrato, así como en las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos que se relacionan en la demanda; además, reclama el demandante que se condene a AGUAS KAPITAL S.A. ESP al pago de las sumas de dinero que denomina (a) descuentos por Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 2 ajustes de cuentas contrato;
(b) descuentos por valores dejados de facturar; (c) descuentos por resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (d) valores de mano de obra y mayores costos para la EAAB ESP en la solución de inconvenientes surgidos dentro del contrato, y (e) condenas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 2.
Las partes, sus representantes y la comparecencia del Agente del Ministerio Público La convocante del presente trámite es EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. empresa industrial y comercial del Estado del orden Distrital, creada por el Acuerdo 6 de 1995 del Concejo de Bogotá. Como obra en documentos que se adjuntaron a la demanda y en el Auto No. 1 del 29 de noviembre de 2010 (folio 97 del cuaderno principal), esta parte ha actuado en el presente proceso por conducto de apoderado judicial.
La convocada es AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. sociedad constituida por Escritura Pública 02794 de la Notaría 41 del Círculo Notarial de Bogotá, representada en el momento de presentarse la convocatoria al presente trámite arbitral por el señor Álvaro Araujo Acuña, tal como obra en los documentos anexos a la demanda. Una vez instalado el Tribunal y admitida la demanda, esta parte guardó silencio, pese a haber sido notificada en debida forma y se abstuvo de comparecer o nombrar apoderado hasta el 8 de marzo de 2011, cuando tuvo lugar la audiencia de conciliación, momento en el cual compareció la Doctora Martha Helena Jiménez Rosales en su calidad de Liquidadora, quien informó sobre la situación jurídica de la demandada, quien entró en liquidación judicial según Auto No. 400-022695 del 6 de diciembre de 2010 de la Superintendencia de Sociedades, según certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que fue puesto a disposición del Tribunal (folios 110 a 112 del cuaderno principal).
Posteriormente, la Señora Liquidadora confirió poder a apoderado judicial para representar a AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. en este trámite arbitral, Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 3 según poder que fue allegado al expediente el 7 de junio de 2011 (folio 301 del cuaderno principal).
En representación del Procurador General de la Nación fue designado para este proceso el doctor RODRIGO A. BUSTOS BARBASI, procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3. El pacto arbitral En la demanda se adujo como tal la cláusula No. 31.4 del contrato de Gestión, de la cual se hizo la siguiente transcripción literal: CLÁUSULA COMPROMISORIA: ARBITRAJE.
Las demás controversias que susciten entre la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato especial de gestión y que legalmente pueden ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que decidirán en derecho… Si no se lograre acuerdo entre las partes para efectuar la designación por la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos para este efecto.
En todo caso, el Tribunal de Arbitramento estará integrado por teres (3) árbitros de nacionalidad colombiana, abogados en ejercicio, los cuales serán designados como se estableció anteriormente. Ahora bien, como la transcripción del demandante resulta fraccionada, se transcribe a continuación el texto completo de la cláusula 31, regulatoria de la SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, tal como se lee en el contrato especial de gestión número 1-99-8000-603-2002, obrante a folios 1 a 20 del cuaderno de pruebas No. 1: 31.1.
Perito Técnico Todas las diferencias de carácter técnico que surgieren entre las partes por la ejecución o con ocasión del desarrollo de este Contrato especial de gestión que no se puedan resolver amigablemente entre ellas, serán resueltas recurriendo exclusivamente al procedimiento de peritaje, de conformidad con el artículo 74 de la ley 80 de 1.993 y las normas concordantes y complementarias.
El perito para cada controversia será una firma de ingeniería con experiencia específica en el tema materia de controversia de reconocida reputación, acordada entre la Empresa y el Gestor. Si no hubiere acuerdo entre las partes sobre la designación del perito técnico dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes solicite la designación, dicha designación la hará la Junta Directiva de la Asociación Colombiana de Ingenieros Consultores –AICO-.
El Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 4 pronunciamiento de este Perito Técnico será obligatorio para las partes de conformidad con el citado artículo de la ley 80 de 1.993 y las normas complementarias.
Los costos de su práctica serán a cargo de las partes por igual. 31.2 Perito Contable Todas las diferencias y controversias que surgieren entre las partes por la ejecución o en desarrollo del presente Contrato especial de gestión relacionadas con materias exclusivamente contables que no se puedan resolver amigablemente entre ellas, serán resueltas recurriendo exclusivamente a procedimientos de peritaje.
El perito para cada controversia será una firma de contaduría o un contador de reconocida reputación y con experiencia específica acreditada sobre la materia objeto de la controversia. Si no hubiere acuerdo entre las partes sobre la designación del perito contador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes solicite la designación de común acuerdo, dicha designación la hará la Junta Nacional de Contadores.
El pronunciamiento de este Perito Contable será obligatorio para las partes de conformidad con el citado artículo de la ley 80 de 1.993 y las normas complementarias. Los costos de su práctica serán a cargo de las partes por igual. 31.3. Procedimiento de Peritaje Técnico o Contable El proceso de peritaje deberá tener lugar en la ciudad de Bogotá D.C., Departamento de Cundinamarca, y deberá llevarse a cabo en idioma castellano. Cada parte tendrá derecho a referir cualquier disputa a la firma o perito apropiado.
A tal fin la parte interesada deberá solicitar a la otra la designación de común acuerdo del perito requerido; a tal fin le radicará una solicitud en la cual deberá describirse el tema a ser sometido a la definición por el perito. Para el trámite del peritazgo no se requerirá que la prueba documentaria presente certificado de legalización, a menos que el perito tenga razones suficientes para dudar de la veracidad de cualquier documento dado.
Para el efecto también se dará aplicación a la ley 527 de 1.999. El término para la preparación de declaraciones de alegato y de evidencia en apoyo del mismo por las partes dirimentes, en principio, será de veinte (20) días a partir de la fecha de la aceptación del cargo por el perito, pero las partes, teniendo en consideración el tema a tratar, podrán convenir un nuevo término más amplio o menos extenso.
El último día del período de alegación será la única fecha en la cual las declaraciones de alegato puedan ser presentadas ante el perito; y, El perito dispondrá, en principio, de un término de treinta (30) días hábiles para resolver la disputa por escrito comenzando en el día hábil siguiente al período de veinte (20) días indicado, a menos que las partes acuerden un término diferente.
Si el perito no presentare su determinación en el plazo señalado, quedarán en libertad de acudir a un Tribunal de Arbitramento. 31.4 Cláusula Compromisoria: Arbitraje Las demás controversias que se susciten entre la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato especial de gestión y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que decidirán en derecho.
Si una cuestión se hubiere sometido a la decisión del o de los peritos según las reglas anteriores, no se podrá someter nuevamente a la decisión de árbitros, a menos que éstos no la hayan resuelto dentro del término establecido. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 5 Las partes nombrarán los árbitros de común acuerdo.
Para ello, cada una someterá a la otra una lista de diez (10) personas que tengan título de abogado; se entenderá que hay acuerdo en los nombres que coincidan en ambas listas. Si no lo hubiere, se repetirá el procedimiento descrito, buscando coincidencia, durante un término de diez (10) días calendario. Si no se lograre acuerdo entre las partes para efectuar la designación de uno o más de los árbitros, los nombres que falten serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos a este efecto.
En todo caso, el Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros de nacionalidad colombiana, abogados en ejercicio, los cuales serán designados como se estableció anteriormente. Las decisiones que adopte el Tribunal serán en derecho. El funcionamiento del Tribunal, el procedimiento del proceso arbitral y, en general su regulación, se regirá por las leyes Colombianas (sic) y funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. Los costos y gastos del funcionamiento del Tribunal de Arbitramento se determinarán de conformidad con las leyes colombianas.
Ahora bien, como la demanda arbitral refiere el ámbito de sus pretensiones a “los aspectos declarados en el acta de liquidación [del contrato NO. 1-99- 8000-603-2002] por parte de la EAAB ESP”, se impone a este Tribunal considerar el contenido de tal documento, en cuanto él pueda tener consecuencias respecto de la regulación sobre la solución de controversias ya referida.
Dice así el acta de liquidación en el punto 5.2, titulado Salvedades por parte de la EAAAB-ESP: 5.2.1 DESCUENTO POR AJUSTES DE CUENTAS CONTRATO La EAAB-ESP considera que los ajustes manuales, automáticos y FICA realizados por el Gestor en los que éste no justificó satisfactoriamente el abono realizado al usuario, deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido a la Empresa por el Gestor, a fin de dejarla indemne del mismo, cuyo monto ha sido valorado en $1.279.122.173.
Ver anexo No. 22. Sin embargo, debido a que la Empresa y el Gestor no se pusieron de acuerdo y haciendo uso de lo estipulado en la cláusula 31, las partes manifiestan que dada la imposibilidad de llegar a un arreglo directo sobre los mismos, acuerdan considerar la posibilidad de acudir a un Tribunal de Arbitramento para que eventualmente lo dirima.
5.2.2. DESCUENTO POR VALORES DEJADOS DE FACTURAR Para la Empresa este documento está soportado mediante actas firmadas por el Gestor en aceptación de los valores determinados por la División de Operación comercial. Ese descuento procede como quiera que el Gestor, al realizar una revivida del servicio, no cobró el consumo al usuario que estaba Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 6 evidenciado por la lectura realizada por Aguas Kpital1.
Así, los valores dejados de facturar deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido a ella por el Gestor, a fin de dejarla indemne del mismo, cuyo monto ha sido valorado en $187.090.975. Ver anexo No. 4.6. Por lo anterior, las partes manifiestan que dada la imposibilidad de llegar a un arreglo directo sobre los mismos, acuerdan considerar la posibilidad de acudir ante un Tribunal de Arbitramento para que eventualmente lo dirima.
5.2.3. DESCUENTOS POR RESOLUCIONES DE LA SSPD. Para la Empresa estos descuentos están soportados mediante actas firmadas por el Gestor en aceptación de los valores determinados por la División de Atención al cliente. Adicionalmente se aclara que esos valores no están contenidos en la demanda presentada por Aguas Kpital. Por lo anterior, se concluye que estos valores deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido a la Empresa por el Gestor, a fin de dejarla indemne del mismo, cuyo monto ha sido valorado en $340.117.186.
Ver anexo No. 4.8. Por lo anterior las partes manifiestan que dada la imposibilidad de llegar a un arreglo directo sobre los mismos, acuerdan considerar la posibilidad de acudir ante un Tribunal de Arbitramento para que eventualmente lo dirima.
5.2.4. ARCHIVO DE SUSCRIPTORES GENERADO DURANTE EL CEG. La Empresa detecto (sic), mediante un muestreo de las carpetas de suscriptores entregadas por el gestor y recibidas por la Empresa, que el archivo de suscriptores generado durante el plazo contractual carece de algunos documentos que debieron custodiarse y archivarse en los expedientes de cada cuenta contrato en forma debida.
Esta deficiencia de la documentación soporte de las cuentas contrato puede generarle sanciones a la Empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en la ley. Por las anteriores consideraciones y evidencias, en caso de presentarse alguna reclamación que se relacione específicamente con documentos faltantes en las carpetas, y siempre que esta ausencia de documento genere una sanción para la Empresa, el Gestor asumirá el costo de la Sanción que imponga la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En los demás casos que se genere sanción por una causa diferente se continuará el trámite normal previsto en la ley. 4. El trámite del proceso 1) El día 7 de octubre de 2010 la EAAB solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y 1 Posteriormente a la suscripción del contrato la sociedad cambió su nombre de Aguas Kpital S.A. ESP a Aguas Kapital S.A. ESP.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 7 Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra AGUAS KAPITAL S.A. ESP (folios 1 a 18 del cuaderno principal No. 1). 2) Mediante sorteo público efectuado el 9 de noviembre de 2010 de conformidad con el pacto arbitral, la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los suscritos como árbitros, quienes aceptamos oportunamente. 3) El día 29 de noviembre de 2010 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a AGUAS KAPITAL. 4) La convocada fue notificada por aviso entregado el día 21 de enero de 2011 y se le corrió el traslado de ley. 5) AGUAS KAPITAL no dio respuesta a la demanda ni compareció a las audiencias de instrucción del proceso. 6) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 8 de marzo de 2011, pero se dio por concluida y fracasada debido a que la liquidadora de la sociedad demandada manifestó que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006 no podía llegar a ningún acuerdo por fuera del proceso de liquidación. 7) En esa misma oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por la EAAB. 8) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 6 de abril de 2011, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 6, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
A su vez, por Auto No. 7 de la misma fecha, el Tribunal decretó pruebas del proceso. 9) Entre el 25 de abril y el 29 de junio de 2011 se instruyó el proceso. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 8 10) Ante la falta de comparecencia de la parte convocada, mediante Auto No. 9 del 25 de abril de 2011, el Tribunal dispuso oficiar a la liquidadora de AGUAS KAPITAL y a la Superintendencia de Sociedades poniéndoles de presente el hecho de que tal sociedad se encuentra debidamente notificada del auto admisorio de la demanda, que no dio respuesta a la misma y que, estando debidamente notificada la liquidadora, tan solo se hizo presente a la audiencia de conciliación y no ha designado apoderado judicial.
En respuesta, la Superintendencia de Sociedades puso de presente el estado de liquidación de la sociedad y que de conformidad con la Ley 1116 de 2006 no la liquidadora no puede realizar pagos o arreglos so pena de ineficacia. Solo hasta el día 7 de junio de 2011 AGUAS KAPITAL otorgó poder a apoderado para que la representara en la actuación. 11) El día 12 de julio del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.
Mediante escrito radicado el 27 de julio de 2011 el agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 12) El presente proceso se tramitó en trece (13) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales de éstas y el concepto del Ministerio Público, y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 13) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 6 de abril de 2011, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, se extendía hasta el 6 de octubre de 2011.
No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió entre el 28 de julio y el 15 de septiembre de 2011, lo que hace que dicho término se extendió hasta el día 25 de octubre de este mismo año. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 9 5.
La demanda y la posición de la demandada 5.1. Las Pretensiones de la Demanda En su demanda EAAB formuló las siguientes pretensiones: 1. PRIMERA PRINCIPAL. Se declare con fundamento en las pruebas del proceso, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato No. 1-99-8000-603-2002, suscrito entre la EAAB ESP, y la firma AGUASKAPITAL S.A. ESP, en los aspectos declarados en el acta de liquidación del contrato por parte de la EAAB ESP.
Así mismo, se declare el incumplimiento del contrato de gestión en cabeza de Aguas Kapital por las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se anexan al proceso. 2. SEGUNDA PRINCIPAL. Que en virtud de la anterior declaración, se condene a la firma AGUAS KAPITAL S.A. ESP., al pago de las siguientes sumas estimadas, las mismas que podrán incrementarse según resultado del dictamen pericial: a. Descuentos por ajustes de cuentas contrato.
La suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS ($1.279.122.173.00). b. Descuentos por valores dejados de facturar. La suma de CIENTO OCHENTA SITE MILLONES NOVENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($187.090.975.00) pesos m/cte. c. Descuentos por resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Se estima estos perjuicios en una suma aproximada de TRESCIENTOS CUARENTA MILOLONES CIENTO DIECICIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS ($340.117.186.00) pesos m/cte. d. Valores de mano de obra y mayores costos para la EAAB ESP en la solución de estos inconvenientes surgidos dentro del contrato. Se estima en la suma aproximada de CIEN MILLONES ($100.000.000.00) de pesos. e. Archivo.
Solicito se le condene a la firma AGUASKAPITAL, al pago de una suma aproximada de CIENTO VEINTE MILLONES ($120.000.000.00) de pesos m/cte o la que fije el dictamen pericial, por concepto de incumplimiento en sus deberes de archivo. f. Condenas de la SSPD. Solicito se condene a la firma AGUASKAPITAL S.A. ESP, AL pago de la suma de VEINTEMILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($20.049.771.00) M/cte, más sus intereses de mora, por concepto de resoluciones de la SSPD que tuvieron efectos económicos pata la Empresa de Acueducto.
Todos los anteriores valores deberán ser revisados por el dictamen pericial correspondiente y se determinarán si las condenas deberán incrementarse o limitarse con la pericia, así como la liquidación de sus correspondientes intereses de mora a la tasa máxima legal hasta el momento del pago. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 10 3.
Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. SUBSIDIARIAS.
1. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Se declare la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor de la sociedad Aguas Kapital y en contra de la EAAB ESP, con ocasión del contrato y en especial por los hechos enunciados en esta demanda derivados del Acta de Liquidación.
2. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL. Que en virtud de la declaratoria de enriquecimiento sin causa de la primera pretensión subsidiaria a la primera principal, se condene a AGUASKAPITAL S,.A. ESP al pago de: a. Descuentos por ajustes de cuentas-contrato. La suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS ($1.279.122.173.00). b. Descuentos por valores dejados de facturar.
La suma de CIENTO OCHENTA SITE MILLONES NOVENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($187.090.975.00) pesos m/cte. c. Descuentos por resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Se estima estos perjuicios en una suma aproximada de TRESCIENTOS CUARENTA MILOLONES CIENTO DIECICIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS ($340.117.186.00) pesos m/cte. d. Valores de mano de obra y mayores costos para la EAAB ESP en la solución de estos inconvenientes surgidos dentro del contrato.
Se estima en la suma aproximada de CIEN MILLONES ($100.000.000.00) de pesos. e. Archivo. Solicito se le condene a la firma AGUASKAPITAL, al pago de una suma aproximada de CIENTO VEINTE MILLONES ($120.000.000.00) de pesos m/cte o la que fije el dictamen pericial, por concepto de incumplimiento en sus obligaciones de archivo. f. Condenas de la SSPD.
Solicito se condene a la firma AGUASKAPITAL S.A. ESP, AL pago de la suma de VEINTEMILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($20.049.771.00) M/cte, más sus intereses de mora, por concepto de resoluciones de la SSPD que tuvieron efectos económicos pata la Empresa de Acueducto. Todos los anteriores valores deberán ser revisados por el dictamen pericial correspondiente y se determinarán si las condenas deberán incrementarse o limitarse con la pericia, así como la liquidación de sus correspondientes intereses de mora a la tasa máxima legal hasta el momento del pago. 5.2.
Fundamentos de Hecho de la Demanda En su demanda EAAB expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que ameritan la siguiente síntesis: Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 11 1) Por virtud del Contrato No. 1-99-8000-603-2002 del 3 de diciembre de 2002 suscrito entre las partes, la EAAB le entregó a AGUAS KAPITAL la gestión de la Zona 1 de Bogotá D.C., a la firma demandada, el cual tenía dentro de su objeto esa operación. 2) El objeto general del contrato era la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de atención al cliente, Conexión de Usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de Agua potable, medición del Consumo, facturación y gestión de cartera, en la Zona de Servicio No. 1, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.9 de la Ley 142 de 1994.
En virtud de este contrato, el gestor realizará en nombre de la Empresa todas las actividades a que se refiere la CLAUSULA 6 en las que se requiera su representación frente al usuario, sin perjuicio de lo establecido en la CLAUSULA 1.1.”. 3) En virtud de la ejecución del contrato, las partes suscribieron acta de liquidación el día 30 de abril de 2009. 4) En los puntos 3.1 y 3.2 del Acta de Liquidación, se analizaron dentro del balance financiero del contrato, los valores pendientes de remunerar al Gestor y los valores pendientes por descontar al Gestor, cuya diferencia arrojó un saldo a favor de la Empresa por cuantía de $863.312.295, la cual se comprometió a pagar el contratista y es objeto de cobro en proceso ejecutivo. 5) A su vez, en el numeral 4 del Acta de Liquidación, hicieron referencia a los aspectos relacionados con un tribunal de arbitramento que en ese momento conocía de controversias anteriores y en el numeral No. 5 establecieron el aspecto denominado “Temas Controversiales”, dentro del cual determinaron, de común acuerdo, que había aspectos no relacionados con aquel proceso y que podían ser objeto de una nueva controversia arbitral.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 12 6) Tales aspectos son los siguientes: a. Descuentos por ajustes de cuentas contrato: La EAAB considera que los ajustes manuales, automáticos y FICA realizados por el Gestor en los que éste no justificó satisfactoriamente el abono realizado al usuario, deben ser reconocidos como un perjuicio o daño reparable a la EAAB en un valor aproximado de $1.279.122.173. b. Descuentos por valores dejados de facturar: Para la Empresa este descuento está soportado mediante actas firmadas por el Gestor, en aceptación de los valores determinados por la División de Operación Comercial y procede como quiera que al realizar una revivida del servicio, éste no cobró el consumo al usuario que estaba evidenciado por la lectura por él realizada.
Así, los valores dejados de facturar deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido a la EAAB en un monto aproximado de $187.090.975. c. Descuentos por Resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Una de las principales obligaciones derivadas del contrato se encuentra en el aspecto de atención al cliente, actividad que se encuentra especialmente vigilada por la Superintendencia. La División de Atención al Cliente de la Empresa ha tenido que reconocer por este concepto descuentos de usuarios por más de $340.117.186, suma que no fue objetada en el Acta de Liquidación. d. Archivo de suscriptores generado durante el contrato de Gestión: Dentro de sus actividades de interventoría del contrato, en un muestreo de carpetas de suscriptores entregadas por el Gestor, la EAAB detectó que el archivo de suscriptores generado durante el plazo contractual carece de algunos documentos que debieron custodiarse y archivarse en los expedientes de cada una de las “cuentas contrato” en forma debida.
Esta deficiencia puede generarle sanciones a la Empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y genera el deber de corregir todos los errores, daño patrimonial que debe ser reparado por la firma Gestora. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 13 7.
Con posterioridad a la firma del acta de liquidación, la EAAB se ha visto afectada por concepto de decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con motivo de silencios administrativos positivos en doce (12) resoluciones, las cuales generaron costos superiores a los $20.049.771. Estas decisiones se derivaron de actividades propias del gestor durante la vigencia del contrato, razón por la cual la EAAB debe quedar indemne. 5.3.
La posición de la Demandada AGUAS KAPITAL no dio respuesta a la demanda. No obstante, en escrito que se radicó en la secretaría del Tribunal el 7 de junio de 2011 (folios 283 a 300 del cuaderno principal), AGUAS KAPITAL S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a través de apoderado judicial expuso una serie de razonamientos tendientes a demostrar por qué, en su concepto, el presente trámite arbitral podía adelantarse.
Los argumentos que aduce la demanda apuntan hacia (i) la ausencia de los presupuestos procesales de transigibilidad del objeto de la Litis y de capacidad para transigir de AGUAS KAPITAL E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y (ii) el incumplimiento de la normativa del contrato suscrito por AGUAS KAPITAL E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la EABB, en cuanto a solución de conflictos.
Para refutar la existencia de los presupuestos procesales que conciernen al objeto de la Litis y a la capacidad negocial de la demandada, su apoderado arguye que esta compañía fue sujeto pasivo de la resolución 126-007070 de 9 de julio de 2010 por medio de la cual el Superintendente de Sociedades declaró controlantes conjuntos a MANUEL NULE VELLILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, en calidad de matriz del grupo empresarial conformado, entre otras sociedades, por la demandante y que existe un trámite de liquidación judicial, abierto por el Superintendente de Sociedades a través de auto 400-022695 de 6 de diciembre 2010, con lo cual automáticamente quedó bajo los efectos normativos de la ley 1116 de 2006.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 14 Como consecuencia de estos fenómenos jurídicos, explica el apoderado de la demandada, cesaron las funciones de los órganos sociales, se presume que el origen de la situación de liquidación está ligado a actuaciones de la controlante, las normas de liquidación judicial se aplican de manera preferente a cualquiera otra que les sea contraria, dado que se trata de previsiones relacionadas con la preservación del orden público económico.
Por mandato de la ley 1116 de 2006 el objeto social de la demandada quedó limitado a los actos directamente relacionados con su liquidación (artículo 50), razón por la cual desapareció para ella la posibilidad de transigir, toda vez que a partir de la apertura de liquidación judicial los dueños del patrimonio de una empresa son sus acreedores.
Adicionalmente, expresa que no obstante lo anterior no puede afirmarse que las empresas en estas circunstancias no puedan ser llamadas a comparecer ante la justicia, pues el numeral 12 del artículo 50 de la ley 1116 de 2006 exige que se remitan al juez del concurso “todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos.
Así mismo dispone la Ley que la continuación de esos procesos ejecutivos será nula, conforme la declaratoria que corresponderá hacer a ese Juez del concurso” [folio 295 del cuaderno principal]. A partir de los razonamientos así expuestos, la demandada concluye, tal como se lee a folio 296: Sería necio entonces negar la posibilidad de que ante cualquier Juez de la República puedan iniciarse otro tipo de Acciones Judiciales de naturaleza distinta a la Ejecutiva.
Lo que se plantea es que la sociedad convocada a este Arbitramento ha perdido ipso iure y sin necesidad de declaración judicial, aquella Capacidad Dispositiva que presupone la iniciación de cualquier trámite arbitral y por ende, quien esté interesado en demandarle, tendrá que hacerlo ante la Jurisdicción Ordinaria. Finalmente, expresa la demandada que en este proceso “aunque no se produjo solución de continuidad en la existencia jurídica de dicha sociedad, subsiste hoy apenas una Identidad Formal que genera la imposibilidad de AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, de ser parte Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 15 vinculada en este Proceso Arbitral y que por ende, afecta de manera grave la existencia y validez del trámite” [folio 293 del cuaderno principal] En cuanto a los requisitos de procedibilidad de este trámite arbitral, afirma que no se agotó el trámite previo al arbitramento que refiere las controversias técnicas y contables a la decisión de peritos, trámites que no quedaron soslayados en el Acta de liquidación pues ésta no tuvo el alcance de modificar las estipulaciones contractuales, y que no puede concluirse, “sin un análisis previo, detallado, documentado y eventualmente sujeto a contradicción, que las controversias que de él surjan, no tengan naturaleza Técnica o no tengan naturaleza contable“.
Además objeta que se incluyan en la demanda pretensiones relativas a multas impuestas con posterioridad al Acta de Liquidación. 6. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, la parte demandante aportó varios documentos. A solicitud suya se recibieron los testimonios de Miriam Margoth Martínez Díaz, Luis Alberto Forero, Jainer Lucas Olivella Socarrás, Jesús Ricardo Castro Cerón y Leonardo Alba Moreno. A petición de la demandante se decretó y practicó un dictamen contable.
De oficio el Tribunal dispuso la incorporación del laudo proferido el 27 de mayo de 2010 dentro de un proceso que vinculó a las mismas partes y que fuera aportado en copia simple por la liquidadora de la sociedad convocada en la audiencia de conciliación. Igualmente, dispuso la remisión de varios documentos por parte de la EAAB y ordenó que el representante legal de la parte demandante rindiera informe escrito sobre los motivos que dieron lugar a las prórrogas o aplazamientos para la liquidación del contrato objeto de este proceso Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 16 En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 7.
Los alegatos de conclusión y el concepto del señor agente del Ministerio Público 7.1. De la demandante La argumentación de la actora en esta etapa procesal se expresa alrededor de (i) las razones por las cuales la postura de la demandada en cuanto a la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento no está llamada a prosperar;
(ii) la recapitulación sobre el objeto de la litis y los fundamentos de hecho y derecho de la demanda y su respaldo según las pruebas allegadas al proceso. En cuanto a los argumentos de la demandante sobre la falta de competencia del Tribunal, la actora hace una serie de reflexiones que pueden sintetizarse así: La razón de existencia de AGUAS KAPITAL S.A. ESP fue la suscripción del contrato de gestión con la EAAB ESP en torno al cual gira este proceso, circunstancia que resta contundencia al argumento de que un trámite arbitral como el presente resulta lesivo de los intereses de la liquidación “… a quien un juez le determinará la existencia o no de un crédito, el que hará o no parte de la masa de liquidación o sus remanentes” [folio 2 del escrito objeto de análisis]; Además, el estado de liquidación no modifica el carácter transigible del objeto de la litis y en cuanto a las limitaciones que la normativa aplicable impone a los liquidadores para la disposición de créditos y derechos, solo se predica “del acto procesal de conciliación, más no de la comparecencia al proceso” [folio 3 del escrito objeto de análisis];
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 17 Finalmente hace consideraciones relativas al debido proceso en el supuesto que marca la línea argumental del demandado, cuando, a título de interrogante, se expresa en relación con las potestades del liquidador de la compañía en los siguientes términos: ¿si la liquidación reconociere unilateralmente la reclamación plasmada dentro del acta de liquidación que hoy se presenta, sin necesidad de proceso, dicho reconocimiento se fundamentaría en una decisión sin fórmula de juicio por parte del Liquidador, sin pruebas, sin dictamen técnico?; es decir, ¿el liquidador del contrato (sic) es liquidador y juez de sus propios créditos?: no creemos, consideramos pues que existe una clara distinción entre estar en liquidación judicial y estar sin capacidad de actuar o sin interés dentro del proceso.
En relación con los puntos objeto de la litis y los fundamentos de hecho y derecho de la demanda y su respaldo según las pruebas allegadas al proceso, el alegato se orienta a reiterar los argumentos de la demanda y a analizar las pruebas arrimadas al expediente. De lo expuesto en estas materias se destaca: Respecto de los descuentos por ajustes de cuantas contrato se lee en el folio 7 del escrito objeto de análisis: Cuando Aguas Kapital S.A. ESP, dentro de las obligaciones comerciales derivadas del contrato no efectuaba los ajustes correctos y abonaba directamente a las cuentas de los usuarios, estaba disponiendo de los recursos de la Empresa, su improcedente actuar al hacer abonos incorrectos a los usuarios determinaba una pérdida comercial que debe ser reconocida como una obligación derivada de la declaratoria de existencia del derecho de la EAAB ESP a ser indemnizada (sic) los valores probados. Sobre los descuentos por valores dejados de facturar se lee en los folios 7 y 8 del escrito objeto de análisis: Para la Empresa este descuento está soportado mediante actas firmadas por el Gestor, en aceptación de los valores determinados por la División de Operación Comercial.
Este descuento procede coma quiera que el Gestor, al realizar una revivida del servicio, no cobró el consumo al usuario que estaba evidenciado por la lectura realizada por él. Así los valores dejados de facturar deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido al Acueducto de Bogotá en un monto aproximado de $187.090.975.oo pesos m/cte.
Lo anterior determina que dentro de las obligaciones comerciales numero (sic) 6.2.2. literal C) del contrato, se encuentra especialmente la de realizar las Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 18 reconexiones del servicio a los usuarios, pero a la efectuar dicha operación, no cobró el costo del servicio que se veía evidenciado en las lecturas, ello indica que se perdieron dineros por esta concepto derivado del incumplimiento de sus deberes dentro del contrato y tal como quedó plasmado en las pruebas periciales practicadas. Recuerda el demandante cómo uno de los objetivos del contrato de gestión fue el de contribuir al mejoramiento de la atención al cliente y cómo los derechos de petición de los usuarios del servicio a cargo de la demandada, así como sus malas prácticas y el incumplimiento de la normativa que le era aplicable, hicieron que se sancionara a la EAAB ESP por obra de las deficiencias de la demandada.
En conexión con estas afirmaciones, trae a colación la demandante las cláusulas de indemnidad del contrato de gestión, aplicables aún después “de concluida la vigencia del contrato”. [folio 9 del escrito objeto de análisis] En relación con el tema del archivo de suscriptores, expresa la demandante que el accionado incumplió sus obligaciones contractuales relativas al manejo del archivo documental de los suscriptores a su cargo.
En este sentido se lee en el folio 10 del escrito objeto de análisis: La EAAB ESP dentro de sus actividades de interventoría del contrato, detectó en un muestreo de carpetas de suscriptores entregadas por el Gestor y recibidas por la Empresa de Acueducto, que el archivo de suscriptores generado durante el plazo contractual carece de algunos documentos que debieron custodiarse y archivarse en los expediente de cada una de las cuentas contrato en forma debida, 7.2.
De la demandada El apoderado de la entidad demandada reiteró sus argumentos en relación con la falta de competencia arbitral para conocer de procesos en que sea parte una sociedad en liquidación judicial. En este sentido, trae a colación algunas sentencias de la Corte Constitucional y disposiciones del decreto 2651 de 1991 (artículo 2o), de la ley 446 de 1998 (artículo 111 que modificó el artículo 1º del decreto 2279 de 1989) y la ley 1116 de 2007.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 19 Transcribe también apartes de la Cartilla que editó la Superintendencia de Sociedades sobre las liquidaciones judiciales de competencia de ese despacho (decreto 2179 de 2007) para, luego, reiterar y ampliar su argumentación anterior en relación con el régimen de las sociedades que, como AGUAS KAPITAL S.A. ESP, se encuentran en esta situación jurídica y recuerda que (i) la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010 que se inscribió en el Registro Mercantil del 27 de agosto de 2010, ordenó declarar como controlantes conjuntos a MANUEL NULE VELILLA;
MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y CUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, en calidad de matriz respecto del grupo empresarial del cual formaba parte la actual representada, que (ii) esta situación de control se configuró con anterioridad a la iniciación de este trámite arbitral, que (iii) por medio de auto 400-22695 de 6 de diciembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite de liquidación judicial de la aquí demandada AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., que (iv) el 7 de junio la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, respondió, mediante oficio 400-068781, la comunicación que le remitiera el Secretario de este Tribunal y que obra a folios 280 y 281 del cuaderno principal; de este documento se transcriben apartes que insisten en que al proceso liquidatorio deben acudir todos los acreedores que pretendan hacer valer sus créditos frente a la compañía en liquidación. De otra parte, bajo el título ACTUACIONES Y OMISIONES DE LA ENTIDAD CONVOCANTE, analiza aspectos concretos de la litis que conciernen a: La circunstancia de que no aparece probado en el proceso que se hubiera dado aplicación a los procedimientos previstos en el contrato de gestión, para la solución de controversias (cláusula 31), especialmente porque considera que se trata de controversias técnicas, no solo porque así lo reconoció la demandante en el acta de liquidación del contrato, sino porque la prueba solicitada y decretada en este proceso fue “eminentemente contable”.
En este orden de ideas, la demandada resta toda aptitud al acta de liquidación del contrato de gestión para modificar el contrato en cuanto a la cláusula compromisoria y resalta que se hubiera Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 20 obviado en este trámite arbitral el análisis de la naturaleza de las controversias propuestas por la EAAB ESP. La “actitud pre contractual y contractual de la EAAB con AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P.” Bajo este título destaca la demandada cómo en el contrato de gestión la actora incluyó las cláusulas excepcionales o exorbitantes, pese a lo cual nunca hizo uso de ellas, a pesar de haber existido, “desde los comienzos de la ejecución del contrato, innumerables situaciones de incumplimiento o fallas en los servicios contratados” [folio 18 del escrito objeto de análisis], circunstancia que fue analizada por otro Tribunal de Arbitramento entre las mismas partes del que se transcriben apartes relativos a la teoría de los actos propios y que dan a entender que las conductas omisivas a las que se hace referencia, imputables la demandante como sujeto contractual podrían entenderse como una tácita renuncia a hacer efectivos los derechos. Las dilaciones que sufrió la liquidación del contrato especial de gestión y a las omisiones “en cuanto a la exigencia de la vigencia de las pólizas respectivas, así como de su Reclamación (sic)” [folio 19 del escrito objeto de análisis]. La circunstancia de que “una vez terminado el contrato especial de gestión el 31 de diciembre de 2007, fue adjudicado un nuevo contrato de gestión, previa la celebración de un proceso público de contratación, en el cual el ganador resultó siendo AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. (hoy también en liquidación judicial), y que resultó ser palabras más, palabras menos, el mismo contratista bajo una personería jurídica distinta” [folio 26 del escrito objeto de análisis]. 7.3.
La posición del Señor Procurador Por medio de escrito que se radicó en la secretaría del Tribunal el 27 de julio de 2011, el señor Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió el concepto que ordena la ley, a través del cual se analizaron los aspectos que el Ministerio Público consideró relevantes dentro del presente trámite arbitral, a saber: (i) la competencia del Tribunal de Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 21 arbitramento a la luz de la decisión de liquidación judicial que pesa sobre la demandada, (ii) la competencia del Tribunal de arbitramento a la luz del acta de liquidación del contrato especial de gestión No. 1-99-8000-603-2002, (iii) las pruebas arrimadas al proceso, particularmente en lo que concierne al alcance del dictamen pericial, y (iv) la procedibilidad y cuantía probada de cada una de las pretensiones de la demanda.
Respecto de la competencia del Tribunal a la luz de la decisión de liquidación judicial que pesa sobre la demandada, el Señor Agente del Ministerio Público, luego de analizar la normativa existente al respecto, particularmente la ley 1116 de 2006 y confrontarla con la cronología del trámite arbitral, a folio 11 del escrito objeto de análisis concluye: … Hechas las anteriores reflexiones, podemos decir ahora, que al momento de la celebración del contrato, de la suscripción del acta de liquidación del mismo, de la presentación de la solicitud de convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento, y de la instalación del mismo, los temas que materialmente se discuten son transigibles y las partes tenían plenamente capacidad de disposición. No obstante la decisión de la Superintendencia de Sociedades, de declarar la apertura del proceso de liquidación judicial en virtud de la Ley 1116 de 206, el presente asunto no pierde la naturaleza de transigible, puesto que si bien la Ley que regula estos procesos de insolvencia, señala la producción de ciertos efectos en cuanto la capacidad jurídica de la Sociedad, este hecho por si solo no le quita la característica de que las controversias o los asuntos que se controvierten sean transables, es decir, que el hecho de que el liquidador no pueda transigir o conciliar, se constituye en una limitante de su capacidad de disposición, pero no por ello los asuntos pierden esa calidad y por tanto, esta Agencia del Ministerio Público concluye que no existe razón que impida un pronunciamiento de fondo por parte de ese Tribunal.
En relación con la competencia del Tribunal de arbitramento a la luz del acta de liquidación del contrato especial de gestión No. 1-99-8000-603- 2002, considera que debe haber pronunciamiento sobre la totalidad de las pretensiones. En lo relativo a “Valores de mano de obra y mayores costo para la EAAB. ESP, en la solución de estos (sic) inconvenientes surgidos dentro del contrato” [folio 23 del escrito objeto de análisis], manifiesta que pese a no haberse incluido dentro de las salvedades o reservas consignadas por la demandante en el acta de liquidación del contrato, por tener origen en circunstancias posteriores a la suscripción de este documento, desconocidas por las partes en ese momento, pueden ser objeto de pronunciamiento arbitral.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 22 En relación con las pruebas arrimadas al proceso, particularmente en lo que concierne al alcance del dictamen pericial, se destacan los análisis del Señor Agente del Ministerio Público en relación con la naturaleza y requisitos que establece el ordenamiento jurídico para los dictámenes periciales y, a partir de su confrontación con el documento presentado por la Señora Perito contable, concluye que se aparta de los postulados legales, por lo cual lo deja de lado como prueba para establecer la veracidad de los documentos contables que sirven de base a la cuantificación de las pretensiones de la demanda – todos en poder de la EAAB ESP – pero lo mantiene como referente para la cuantificación que, respecto de cada pretensión, hace el concepto en relación con cada una de las pretensiones.
No obstante, el Señor Procurador encuentra suficiente la prueba documental allegada al proceso – particularmente las actas suscritas por las dos partes en el contrato especial de gestión – y la prueba testimonial practicada, para que el Tribunal establezca las sumas a cargo de la demandada y a favor de la actora por cada una de las pretensiones.
De esta manera, luego de analizar las pruebas que considera pertinentes, el Señor Agente del Ministerio Público solicita al Tribunal de Arbitramento acceder a las siguientes pretensiones [folios 28 y 29 del documento objeto de análisis]: 1.- Descuentos por ajustes de cuentas contrato, por la suma total de $ 1.279.122.177 2.- Descuentos por valores dejados de facturar, por la suma de $ 187.090.975.00. 3.- Descuentos por resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la suma total de $340.117.186. 4.- Incumplimiento en sus deberes de archivo, por la suma total de $122.603.352. 5.- Condenas por concepto de resoluciones de la SSPD, que tuvieron efectos económicos para la Empresa de Acueducto, por la suma de $20.049.661.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 23 6.- Valores de mano de obra y mayores costos para la EAAB. ESP. en la solución de estos inconvenientes surgidos dentro del contrato, por la suma de $62.9154.154.
Finalmente, el concepto del Señor Agente del Ministerio Público llama la atención sobre (i) la inaplicación de multas, declaratoria de caducidad del contrato y demás sanciones, pese a que se probó en el contrato la deficiente gestión de la demandada y (ii) la dilatada gestión de liquidación del contrato, respecto de las cuales considera “que podrían constituir falta de gestión, gestión deficiente, descuido y negligencia de algunos de los funcionarios de la E.A.A.B. que tuvieron que ver con la ejecución del contrato, con la liquidación del contrato y con la iniciación de las acciones judiciales para reclamar las pretensiones contenidas en la demanda”. 8.
Presupuestos procesales y requisitos de procedibilidad Antes de entrar en el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y luego de adelantado el proceso se impone al Tribunal analizar si en este proceso se dan los supuestos formales y materiales para entrar a decidir, válidamente, el fondo de la litis. Así, se analizarán en este aparte del laudo los aspectos concernientes a la vigencia de la acción, la legitimación en la causa y la competencia del Tribunal. 8.1.
Vigencia de la acción En primer término encuentra el Tribunal que la demandante ejerció la acción contractual que emana de la suscripción de un contrato de servicios públicos domiciliarios que, por haber sido suscrito por una entidad estatal, y por mandato del legislador [artículo 1º de la ley 1107 de 2006], está sometida al régimen de caducidades del Código Contencioso Administrativo, por lo cual se impone verificar que el escrito de convocatoria que dio origen a este proceso haya sido radicado dentro de los dos años siguientes a la suscripción del acta de liquidación del contrato, al tenor del literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por la ley 446 de 1998, como en realidad lo fue.
En efecto, obra a folio 1 del cuaderno principal que Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 24 el escrito de convocatoria se radicó el 7 de octubre de 2010, cuando el acta de liquidación se había suscrito el 30 de abril de 2009, lo que arroja un intervalo menor a los dos años que predica la ley para la ocurrencia de la caducidad de la acción contractual.
Es decir, desde este punto de vista, la acción contractual se encuentra vigente. 8.2. Ausencia de cosa juzgada Adicionalmente, como se ha traído a colación la existencia de un laudo arbitral por medio del cual se decidió un litigio entre las mismas partes, relativo al contrato de gestión número 1-99-8000-603-2002, que obra a folios 113 a 229 del cuaderno principal y a folios 1 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 5, el Tribunal encuentra necesario descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada respecto de los asuntos que han de decidirse por medio del presente laudo, todo ello a la luz del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, si bien existe identidad de partes en ambos trámites arbitrales el objeto y la causa difieren, tal como salta a la vista al confrontar el petitum de los escritos de convocatoria en uno y otro caso, razón por la cual concluye el Tribunal que desde este punto de vista, la acción que se ejerce en este proceso también está vigente.
Para el efecto, conviene hacer una revisión de lo pertinente del proceso arbitral anterior: (i) el laudo correspondiente se expidió el 27 de mayo de 2010 sobre la demanda presentada el 4 de diciembre de 2007; (ii) de acuerdo con los antecedentes del laudo, no hubo reformas a la demanda, si bien la demandada formuló demanda de reconvención;
(iii) en la demanda aludida, en el punto 1.3 de las pretensiones, se pidió lo siguiente: “que se declare que la EEAB ha incumplido abiertamente el contrato, al descontar de las facturas de la remuneración del gestor, los valores que ha tenido que cancelar a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, en decisiones que no fueron oportunamente demandadas por la empresa”;
(iv) el hecho que fundó esta petición se narró en la demanda de la siguiente manera: “3.1.8. La EEAB ha venido aplicando una serie de descuentos a la remuneración que le corresponde a AGUAS KAPITAL por conceptos Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 25 diferentes a lo correspondiente a la actividad comercial u operativa tales como las resoluciones de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios en contra de la convocada, quien no obstante ser muchas de ellas ilegales, no interpuso las acciones correspondientes ante la jurisdicción administrativa”;
(v) a términos del laudo, el ministerio público hace alusión a 18 actas “donde se realizó el cruce de cuentas con aceptación por parte del contratista” (folio 65); (vi) en el laudo (folio 72) se dice que tales acuerdos se realizaron en 19 oportunidades y que eso ocurrió durante tres de los cinco años de ejecución del contrato. Como se puede observar, no es posible – a partir del laudo – identificar, con absoluta precisión, las actas de compensación a que el mismo se refiere ni las resoluciones sancionatorias de la SSPD que cada una de ellas comprendió. Sin embargo, si es claro que las actas debieron suscribirse, a más tardar, el 14 de diciembre de 2007, fecha de la demanda que, como se dejó registrado antes, no fue objeto de modificaciones.
En cambio, las actas por las que reclama la convocante en el presente proceso se suscribieron, dos (2) el 25 de septiembre de 2008 (actas números 129 y 130), una (1) el 10 de diciembre de 2008 (acta número 133), y otra el 26 de enero de 2009 (acta número 134), todas posteriores a la demanda que dio origen al laudo anterior. Fácilmente se deduce, pues, que el objeto de la reclamación en uno y otro procesos es distinto y, por consiguiente, no se puede hablar de cosa juzgada en este punto.
Finalmente, procederá el Tribunal a analizar el petitum de la demanda en el presente trámite arbitral desde los parámetros que, para el ejercicio del derecho de acción, marca el acta de liquidación del contrato. En efecto, considera el Tribunal de Arbitramento que el sentido del acta de liquidación bilateral de los contratos de servicios públicos domiciliarios no difiere en su naturaleza y alcance como negocio jurídico de la que se predica por la jurisprudencia respecto de la liquidación de los contratos estatales que se someten al régimen general de contratación [ley 80 de 1993], en la medida en que a través de este acuerdo de voluntades las partes en un contrato determinan, luego de su terminación, el estado de las obligaciones mutuas Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 26 dando lugar a la exigibilidad, por la vía ejecutiva, de aquellas obligaciones aceptadas por el deudor de las mismas y dejando abierto el ejercicio del derecho de acción para que, por la vía declarativa, el juez del contrato entre a definir la certeza de derechos y obligaciones derivados de la relación contractual original, respecto de los cuales contratante y contratista mantienen y proyectan a la etapa post contractual posturas antagónicas o divergentes. 8.3.
La capacidad de transigir de las partes y la naturaleza de las pretensiones sometidas a litigio Como el Señor Apoderado de la demandada discute la competencia de este Tribunal de Arbitramento por razón de los efectos que, a la luz de la ley 1116 de 2006, tuvo la declaratoria de liquidación judicial sobre la capacidad de AGUAS KAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN para comparecer a este proceso y sobre la naturaleza transigible de los intereses respecto de los cuales habrá de pronunciarse este laudo, el Tribunal expone los siguientes razonamientos que lo llevan a reafirmar su competencia para conocer de las pretensiones que se le han propuesto, sobre la base de la normativa vigente condensada en el decreto 1818 de 1998: El régimen de la ley 1116 de 2006 en ningún momento puede ser interpretado en el amplio sentido que predica la accionada, quien a partir de normas relativas a los procesos de ejecución, afirma la imposibilidad de que un juez distinto del de la liquidación se pronuncie sobre las declaratorias y condenas que pretende el escrito de convocatoria a este trámite arbitral. El análisis de la demanda muestra claramente que lo que pretende la demandante es que el Tribunal de Arbitramento se pronuncie si tiene o no derecho a reclamar una serie de reparaciones a partir de la declaratoria de ocurrencia de una serie de alegados incumplimientos por parte de la demandada.
Todo ello, precisamente, para producir el título que la habilite para comparecer ante el juez de ejecución. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 27 Al respecto resulta importante considerar que el artículo 7º de la ley 1116 de 2006, al consagrar el principio de la NO PREJUDICIALIDAD, dejó claro que la existencia de un proceso de insolvencia no es incompatible con la existencia de otros procesos que involucren entidades sometidas a su régimen jurídico.
Igualmente es claro que la competencia exclusiva del juez de la liquidación sólo es predicable de los procesos ejecutivos, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 50 de la ley 1116 de 2006, de este tenor: 12. La remisión al Juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto.
Con tal fin, el liquidador oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La continuación de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al Juez del concurso. Los procesos de ejecución incorporados al proceso de liquidación judicial, estarán sujetos a la suerte de este y deberán incorporarse antes del traslado para objeciones a los créditos.
Cuando se remita un proceso de ejecución en el que no se hubiesen decidido en forma definitiva las excepciones de mérito propuestas estas serán consideradas objeciones y tramitadas como tales. Previsión que se concatena en el numeral 8º del artículo 48 de la ley 1116 de 2006, con la orden que debe darse en la providencia de apertura de la liquidación de oficiar a los jueces que conozcan procesos de ejecución o aquellos que tengan por objeto la ejecución de sentencias, con el fin de que procedan conforme a la ley. Si bien el artículo 50 de la ley 1116 de 2006, numeral 11, prohíbe a “los administradores, asociados y controlantes de disponer de cualquier bien que forme parte del patrimonio liquidable del deudor o de realizar pagos o arreglos sobre obligaciones anteriores al inicio del proceso de liquidación judicial”, esta limitación solo ocurre “a partir de la fecha de la providencia que lo decrete”, por lo cual la situación de liquidación judicial no afecta la validez de los negocios jurídicos anteriores.
En el caso concreto no puede Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 28 inferirse que por haberse proferido el 6 de diciembre de 2010 el auto de apertura del proceso de liquidación de AGUAS KAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, perdió eficacia el pacto arbitral en que se fundamenta este Tribunal o que por virtud de la misma providencia esta compañía dejó de tener la condición de demandada en el proceso, o, lo que es más grave, el trámite, válidamente iniciado cuando se radicó la demanda el 7 de octubre de.2010, deba terminar por el solo hecho de haberse abierto el trámite de liquidación de la accionada.
Especialmente, si se tiene en cuenta que al pactar la cláusula compromisoria y al suscribir el acta de liquidación del contrato especial de gestión, las dos partes eran plenamente capaces de disponer de sus derechos patrimoniales. De otra parte, no puede considerarse que la ley 1116 de 2006 haya variado la naturaleza transigible de los derechos en torno a los cuales gira la presente Litis.
A diferencia de lo que han establecido leyes especiales sobre la posibilidad de suscribir acuerdos en el marco de relaciones patrimoniales que limiten la arbitrabilidad objetiva [p.ej. el artículo 22 de la ley 1341 de 2009], la ley 1116 de 2006 no modifica la naturaleza eminentemente negocial de las prestaciones mutuas en los contratos de servicios públicos y por lo tanto no varía su naturaleza esencialmente transigible.
Cosa distinta es que impida a los liquidadores, en términos del artículo 50, ya citado, realizar pagos o arreglos sobre derechos anteriores a la apertura de la liquidación. Adicionalmente, la convocada dejó pasar en silencio la oportunidad procesal para discutir la competencia del Tribunal en la primera audiencia de trámite. Finalmente, como el Señor Apoderado de la demandada alega que no se dio cumplimiento al trámite previo que ha debido surtirse de conformidad con la cláusula 31 del contrato especial de gestión No. 1-99-8000-603-2002, toda vez que se trata de un contrato especial complejidad técnica que impide clasificar las controversias sometidas al Tribunal como controversias de carácter jurídico, por lo menos en una primera aproximación, entra el Tribunal a definir si en el presente caso han debido, al tenor de la normativa Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 29 contractual, aplicarse los procedimientos previstos en la cláusula 31 para la solución de controversias técnicas o contables, que solo permiten a las partes contratantes acudir a un Tribunal de Arbitramento “cuando el perito no presentare su determinación en el plazo señalado y las partes no hubieren prorrogado de común acuerdo dicho término”.
A juicio del Tribunal el reclamo de la accionada carece de fundamento material en cuanto es evidente que lo que se discute en este proceso es un tema eminentemente jurídico, como que el marco general de la litis gira en torno al incumplimiento de obligaciones contractuales del accionado. Obligaciones que, por lo demás, en nada se relacionan con los requerimientos técnicos de la actividad del gestor o con las prescripciones sobre la contabilidad aplicable al contrato.
Adicionalmente, es necesario tener presente que en el acta de liquidación del contrato las partes acotaron el alcance de los asuntos pendientes entre ellas y consideraron someterlos a un tribunal de arbitramento sin que en parte alguna de ese documento obren expresiones sobre la necesidad de darle a estas divergencias el carácter de divergencias técnicas o contables.
Finalmente, encuentra el Tribunal que la interpretación de requisitos convencionales condicionantes del ejercicio de las acciones judiciales tiene que estar rodeada criterios restrictivos que garanticen el derecho de acceso a la justicia en los términos del artículo 29 de la C.P., lo que impone, a su juicio seguir la jurisprudencia que al respecto ha proferido el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que cuyo argumento central se condensa en este párrafo: Por lo tanto, es claro que los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al tribunal de arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entraña una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 superior; además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ni para la parte que en ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia acude a los mismos, en la búsqueda de la solución de una controversia, Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 30 por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho2.
Como conclusión del análisis realizado en este aparte del laudo, el Tribunal de Arbitramento reitera su competencia y considera que en el presente trámite arbitral se cumplen todos los presupuestos procesales para considerarlo ajustado a derecho. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Respecto de la pretensión primera principal Se formula en la demanda en los siguientes términos: PRIMERA PRINCIPAL.
Se declare con fundamento en las pruebas del proceso, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato No. 1- 99-8000-603.2002, suscrito entre la EAAB ESP, y la firma AGUASKAPITAL S.A. ESP., en los aspectos declarados en el acta de liquidación del contrato por parte de la EAAB ESP. Así mismo, se declare el incumplimiento del contrato de gestión encabeza de Aguas Kapital por las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se anexan al proceso.
Para pronunciarse sobre esta pretensión, el Tribunal de Arbitramento hará las siguientes consideraciones: Entre las partes contendientes en el proceso arbitral se celebró el contrato No. 1-99-8000-603-2002, el cual fue liquidado de manera bilateral mediante acta de fecha 30 de abril de 2009. La mencionada acta de liquidación obra como prueba en el proceso y está debidamente suscrita por representantes de las partes contratantes3. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, consejera doctora Ruth Stella Correa, sentencia 33669 de 29 de agosto de 2007, reiterativa de la sentencia de la misma sección de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de estado de 4 de diciembre 2006, expediente 32.871, consejero doctor Mauricio Fajardo Gómez 3 V. folios 21 a 29 del cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 31 Bajo el numeral 5.2 del antecitado documento, denominado “salvedades por parte de la EAAB-ESP”, se precisaron las siguientes:
5.2.1. DESCUENTO POR AJUSTES DE CUENTAS DE CONTRATOS, VALORADO EN LA CANTIDAD DE $ 1.279.122.173;
5.2.2. DESCUENTOS POR VALORES DEJADOS DE FACTURAR, SUSTENTADOS MEDIANTE ACTAS FIRMADAS POR EL GESTOR AGUAS KAPITAL EN ACEPTACIÓN DE LOS VALORES DETERMINADOS POR LA DIVISIÓN DE OPERACIÓN COMERCIAL DE LA EAAB POR UN MONTO DE $ 187.090.975;
5.2.3. DESCUENTOS POR RESOLUCIONES DE LA SSPD (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS) DOCUMENTADOS MEDIANTE ACTAS FIRMADAS POR EL GESTOR – CONVOCADO- EN ACEPTACIÓN DE LOS VALORES DETERMINADOS POR LA DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL CLIENTE DE LA EAAB EN LA CANTIDAD DE $ 340.117.186;
5.2.4. ARCHIVO DE SUSCRIPTORES, GENERADOS DURANTE EL CEG, EL CUAL POR UNA PARTE, CARECE DE VALORACIÓN, Y POR LA OTRA, SE REFIERE A LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRESENTEN SANCIONES POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. LO ARGUMENTA LA EAAB EN EL HECHO DE QUE EN LAS CARPETAS DE SUSCRIPTORES ENTREGADAS POR EL GESTOR Y RECIBIDAS POR LA EAAAB SE CARECE DE DOCUMENTOS QUE DEBIERON CUSTODIARSE Y ARCHIVARSE EN EL EXPEDIENTE DE CADA CUENTA CONTRATO.
Al contrato arriba enunciado le es aplicable íntegramente la normatividad derivada de la ley 142 de 1994, conocida como el “estatuto de servicios públicos domiciliarios”4. 4 Artículo 1°. Ámbito de aplicación de la ley “Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de Acueducto…”. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 32 Es ampliamente conocida en esta materia la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, concordante con la doctrina imperante en Colombia sobre el tema, así: (…) el acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que puedan afectarla5.
(…) la liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento6. De lo anteriormente indicado surge claramente la posibilidad para este análisis jurídico de tomar las consideraciones que emergen de las citas aquí efectuadas, para considerar por el Tribunal que, evidentemente, el acta de liquidación contempla en las “salvedades” efectuadas por la EAAB un fundamento real para sus pretensiones.
Respecto de las pretensiones que desarrollan estas “salvedades” pendientes, el Tribunal destaca la ausencia de réplica por parte de la convocada AGUAS KAPITAL S.A., ya que ésta no contestó la demanda, y en su contra se erige la previsión del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, que entraña un indicio en contra de ella, aun tomando en consideración la situación de liquidación judicial en que se encontraba la convocada cuando le fue notificado el auto admisorio de la demanda.
“Régimen de derecho privado para los actos de las empresas”. Artículo 32 “… los actos de todas las empresas de servicios públicos (…) se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Junio 22 de 1995. Exp. 9965. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Abril 10 de 1997. Exp. 10.608. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 33 Concurrentemente con la falta de contestación de la demanda, se encuentra que en el escrito de la convocada de 7 de junio de 2011 y en su alegato de conclusión del 11 de julio de 2011 se refiere, entre otros temas, a la jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral para desconocerlas, según argumentos que se analizan en otros apartados de este laudo, pero sin hacer referencia concreta al fondo del litigio ni a la valoración probatoria.
Por el contrario, tanto en la demanda como en el alegato de conclusión de la EAAB, se insiste en los fundamentos que la asisten para apoyar sus pretensiones, en los hechos, en el derecho, y en las pruebas que obran en el expediente. Finalmente, confrontado el acervo documental allegado al proceso, especialmente las actas de “compensación” y “conciliación” y la prueba testimonial, resulta evidente que la convocada incumplió varias de sus obligaciones contractuales, tal como lo analizará en cada caso el Tribunal, cuando se pronuncie sobre los supuestos a que se refiere la pretensión segunda principal de la demanda.
En consecuencia, este laudo declarará próspera la primera pretensión principal de la demanda, en los casos y por las razones que respecto de cada pretensión económica hará el Tribunal. Posición que coincide con la del Señor Procurador 51 delegado del Ministerio Público ante el Tribunal, cuando, en su concepto de fondo manifestó: Conviene precisar que las pretensiones económicas de la empresa convocante, encuentra su respaldo, entre otras, en la cláusula sexta del contrato especial de gestión, que consagra las obligaciones del gestor que igualmente se complementan con lo previsto, en el pliego de condiciones, en el anexo técnico y en la propuesta del gestor, en las cuales se establece claramente que los ítems que se reclaman corresponden efectivamente a labores y responsabilidades a cargo de la empresa convocada.
Así mismo, encontramos que en la cláusula 11 del citado contrato, denominada responsabilidad y autonomía del gestor, se estableció que este actuara con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera, observando las disposiciones legales reglamentarias que establezcan las autoridades correspondientes para la ejecución de los Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 34 procesos a su cargo y que el gestor será responsable y mantendrá indemne por cualquier concepto a la empresa frente a cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza derivada de daños y/o perjuicios causados a terceros, a la empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del gestor o sus empleados. 2.
Consideraciones respecto del literal a Solicita la EAAB, en el literal a) de la Segunda pretensión principal de la demanda, que se condene a AGUAS KAPITAL al pago de “La suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS ($1.279.122.173.00)” por “Descuentos por ajustes de cuentas contrato”.
Como sustento de esta pretensión señala la demandante, en el hecho 8.1, que “La EAAB ESP considera que los ajustes manuales, automáticos y FICA realizados por el Gestor en los que éste no justificó satisfactoriamente el abono realizado al usuario, deben ser descontados como un perjuicio o daño reparable a la EAAB ESP, en un valor aproximado de $1.279.122.173.oo pesos /mcte” (sic).
Esos conceptos los explica con claridad el testigo LUIS ALBERTO FORERO CORTÉS, quien fue director comercial de la zona 1, en la siguiente forma: Ya es más detalle del tipo de operación que realiza el gestor frente a las cuentas contratos de cada usuario, en la facturación que él realiza hay unos ajustes que automáticamente los puede hacer en el mismo sistema y son de algunos metros cúbicos que no necesita él entrar a analizar, como son los manuales, la cuenta contrato como tal porque es un caso ya muy particular y para saber qué fue lo que ocurrió con esa cuenta contrato, lo automático es como la operación normal y lo que aplica como a la mayoría y que lo hace el sistema, lo manual es lo particular que requiere de un análisis, de una crítica, de un desarrollo muy particular dentro del sistema para entrar a hacer esa afectación. Me explico, bien sea a un cargo fijo que ese cargo fijo depende de qué período es o si son de un abono al usuario por qué ese abono, qué me está afectando, qué cuenta me está afectando a dejar la observación y el seguimiento de qué fue, cuando yo ingresé al sistema, lo que hice para ese caso específico que es el ajuste manual, tenemos el ajuste automático y el ajuste manual.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 35 Ajuste FICA como su nombre técnico lo indica ahí es aquel que realiza el gestor para operaciones que tienen que ver con la venta de servicios, esto era con el servicio de Acueducto y Alcantarillado tanto lo automático como lo manual que me tocaba entrar y realizar de una manera u otra, el ajuste FICA es el que realiza por venta de servicios, es por instalación de un medidor por ejemplo, el cobro de un medidor, si ese cobro no se hizo debidamente hay una manera de ingresar a través de un módulo SD que es de servicios donde él hace ese tipo ya de afectación, es forma del sistema como quedó para la operación dividido como en estas posibilidades para que él lo realizara.
De todas maneras donde él realizara la operación, como les digo, debe quedar la trazabilidad y debe, y fue lo que hicimos, quedar muy claro por qué se hizo, pero si él entra y no deja evidencia, no deja una explicación, no deja un soporte, para la Empresa es, si no procedía, si no es coherente, si no es consistente, una responsabilidad del gestor, esos son como los 3 módulos de ajustes.
Es decir, como se expresa en las consideraciones jurídicas de la demanda, la EAAB alega que el Gestor “no justificó adecuadamente a la EAAB ESP cómo realizó los abonos a las cuentas de los usuarios” y que “en este proceso de ajustes debía el contratista tener absoluta certeza de los componentes y finalidades”, lo que no pudo demostrar.
Tal y como se dejó establecido en los antecedentes de esta providencia estando debidamente notificada, AGUAS KAPITAL no dio respuesta a la demanda, y esa conducta hace que el Tribunal deba apreciarla como indicio grave en su contra a términos del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1.994, los Contratos Especiales de Gestión para la prestación de Servicios Públicos pueden consistir, entre otros, en Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 36 En desarrollo de esa normatividad, las partes suscribieron el 3 de diciembre de 2002 el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-8000-603-2002 (folios 1 a 20 del cuaderno de pruebas No. 1).
En éste se pusieron de presente, entre otras, las siguientes consideraciones previas: - Como parte del direccionamiento estratégico de la EAAB E.S.P. a partir del año 2000 se desarrolla un Programa de Modernización Empresarial que tiene como propósito alcanzar la excelencia operativa y aumentar el valor de la Empresa en el largo plazo, mediante un proceso de transformación empresarial para mejorar la eficiencia administrativa, ejecutar programas de reducción y control de pérdidas de agua y mejorar la atención al cliente. - Las oportunidades de mejoramiento identificadas en el programa de modernización tanto para la gestión comercial como para la gestión contractual, impulsaron a la Empresa a evaluar alternativas de solución que permitieran la minimización de costos y logro de eficiencias, siendo evidente que la zonificación de la ciudad de Bogotá permite estructurar una solución integral de servicio en esos dos frentes. - Uno de los aspectos críticos identificados en el programa de modernización empresarial que requieren una importante mejoría es la calidad de la atención a los Usuarios lo cual puede conseguirse mediante la contratación de gestores comerciales especializados para cada una de la zonas en que se ha dividido el área de servicio de la Empresa.
En consecuencia el objetivo más importante de la Empresa para la celebración del presente Contrato especial de gestión, en los términos previstos y definidos en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, es obtener altos estándares de servicio en la atención de sus Usuarios con costos eficientes, dentro de las previsiones legales a estos efectos.
Lo anterior implicaba que la EAAB trasladaría al Gestor la realización de una serie de actividades en su nombre, pero con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera. Y al efecto la cláusula 2 del contrato señaló que, El objeto del presente Contrato especial de gestión es la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de atención al cliente, Conexión de Usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de Agua potable, medición del Consumo, facturación y gestión de cartera, en la Zona de Servicio No. 1, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994.
En virtud de este contrato, el Gestor realizará en nombre de la Empresa todas las actividades a que se refiere la CLÁUSULA 6 en las que se requiera su representación frente al usuario, sin perjuicio de lo establecido en la CLÁUSULA 11”. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 37 Dentro de las actividades delegadas a que se refiere la citada cláusula 6 se encontraba la de “Contratar, para el cumplimiento de las actividades de: lectura de medidores, reparto de facturas, cambio e instalación de medidores, corte, suspensión, reconexión, reinstalación, visitas a los predios y, en general, el personal de campo que interactúa con el usuario, únicamente al personal que haya asistido y aprobado los cursos de capacitación que impartirá la Empresa para este efecto” (numeral 6.1.11).
Igualmente se contemplaba la relacionada con la atención al cliente (numeral 6.2.1) y, particularmente, las consistentes en “Atender, en nombre de la Empresa, consultas, solicitudes y resolver peticiones, quejas, Reclamaciones y recursos” (literal a) y el “Manejo de los puntos de atención a Usuarios, en nombre de la Empresa” (literal b).
Por su parte, en cuanto a la primera de las actividades mencionadas, como parte de las obligaciones del Gestor, el Anexo Técnico del contrato (folios 351 a 392 del cuaderno de pruebas No. 3), en punto de la lectura de los consumos el numeral 2.4.1 señala que “El Gestor tiene la responsabilidad de efectuar la Lectura de los Consumos de los Usuarios de su Zona de servicio, con una periodicidad bimestral, con excepción de los Usuarios grandes consumidores a los cuales se les factura mensualmente”., “… prever mejoras en la tecnología utilizada en el proceso de Lectura y facturación”, “… optimizar y mejorar los códigos de Lectura utilizados actualmente por la Empresa con el fin de contar con la información relevante para mantener actualizado el Catastro de usuarios y detectar y corregir de manera eficiente las anomalías detectadas” y “… garantizar que los Predios se facturen con base en Lecturas reales y no con promedios”.
A su vez, el numeral 2.4.2 le impone la obligación de “… efectuar la crítica de la lectura con el fin de garantizar que la información suministrada de consumos de agua y parámetros básicos recolectados en la lectura sean confiables y válidos, de tal forma que el cobro a los usuarios no cause detrimento a ninguna de las partes involucradas” y de “… dar solución a las inconsistencias que se reporten, realizando para este efecto revisiones internas y externas que permitirán determinar los consumos a cobrar”.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 38 Igualmente, de conformidad con el numeral 2.5 del citado Anexo Técnico el Gestor tenía a su cargo la facturación dentro de un procedimiento que se extendía al cargue de la información para la liquidación de las mismas, su impresión y reparto En cuanto tiene que ver con la atención al cliente el Gestor se obligó en dicho Anexo a “Atender y resolver, en nombre de la Empresa, consultas, solicitudes, peticiones, quejas, reclamos y recursos” y, más concretamente a recibir, atender, tramitar y resolver “las peticiones, quejas y reclamos (PQR), así como los recursos verbales o escritos que presenten los usuarios de cualquiera de las Zonas de servicio con relación a los servicios de acueducto y alcantarillado”, a “… determinar si la respuesta es de su responsabilidad, de la EMPRESA, o de otro GESTOR…” y a establecer “… un procedimiento eficiente para la absolución de todas las consultas y reclamos y para la solución de conflictos que pudiera tener en cualquier momento con los usuarios”, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes.
Agrega la cláusula en mención que, “En el caso de reclamos por facturación y antes de radicar el reclamo, el Gestor deberá separar el valor reclamado del no reclamado y proceder a la entrega de la Factura provisional por el valor no reclamado, para que el usuario pueda realizar el pago correspondiente”. De manera que era responsabilidad del Gestor la medición, el cobro y las revisiones porque la actividad se le había delegado de manera integral.
Era él quien podía hacer las mediciones y las revisiones. Y en esa actividad era obvio que los ajustes debían tener suficiente justificación para no afectar los resultados económicos de la empresa. Al efecto, la testigo MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ, quien se desempeñó como gerente de la zona 1, encargada de coordinar y vigilar los temas relacionados con la interventoría de ese contrato, declaró lo siguiente: Recuerdo que a ellos había que hacerles unos descuentos importantes por unos ajustes que ellos hicieron a las facturas de diferentes usuarios en Bogotá, esos Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 39 son ajustes o cambios en las facturas y correspondía a que desde la ventanilla, un usuario se acercaba a la ventanilla a hacer una reclamación y el funcionario de Aguas Kapital realizaba el ajuste a la factura a favor del usuario, eso en criterio de la entidad, pero más que en criterio basados en los protocolos que existen para poder hacer esas rebajas de tarifas, esas rebajas tenían que ser justificadas, es decir, si a un usuario se le estaba cobrando más en la factura y después de una reclamación Aguas Kapital, que era el gestor con autonomía para hacer la rebaja de esa factura, le hacía la rebaja en el sistema, en el protocolo existía la obligación de justificar esa rebaja.
Aguas Kapital lo hizo en un inmenso porcentaje, muchísimas de las rebajas fueron justificadas con base en la labor que ellos hacían, de ir al terreno, verificar, reconocer que había un error en la facturación, lo que se hizo en la liquidación es que aquellas rebajas que no se encontraron justificadas, como lo establecía el protocolo, se lo consideró, de acuerdo a las especificaciones del contrato, como un error en la facturación y eso se cargó en la liquidación a favor de la Empresa.
Y en la medida en que participó en la suscripción del acta de liquidación del contrato señaló: La reclamación que se le hace al gestor en el acta de liquidación corresponde a aquellos ajustes o rebajas de tarifas a favor de los usuarios, que no fueron debidamente justificadas como establecía el protocolo comercial, muchísimos usuarios hacen la reclamación, a través de ventanilla, de su factura y su factura es ajustada, cuando el gestor hizo eso y lo justificó diciendo por ejemplo, estuvimos en la casa y había una fuga y la norma dice que cuando hay fugas se debe promediar, no hay inconveniente, es un ajuste a favor del usuario que la Empresa lo acepta porque está debidamente justificado.
Los ajustes que nosotros estamos reclamando o reclamamos en su momento en el acta de liquidación, son aquellas rebajas de factura que se hicieron a los usuarios que no tienen ninguna justificación, a pesar de que el protocolo comercial así lo establecía. Por su parte el testigo LUIS ALBERTO FORERO CORTÉS, quien fue director comercial de la zona 1 e interviniente en la liquidación del contrato señaló: Uno de los temas más neurálgicos, de mayor trabajo realizado, gestión que a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado le implicó incluso contratar a personal extra para que realizara toda una revisión minuciosa de la información contenida en el sistema relacionada con el tema de ajustes realizados por Aguas Kapital a la facturación de los usuarios suscriptores del Acueducto.
(…) Ajustes que en ningún momento la Empresa le está reclamando todos los ajustes al gestor Aguas Kapital sino aquellos que por error en su gestión Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 40 Aguas Kapital debe responder por ellos en la medida en que o no facturó oportunamente, o en facturación por promedio más allá de lo que establece la ley lo hizo por más de 2 vigencias y no facturó realmente lo consumido real, o por servicios prestado por la Empresa, por ejemplo la instalación de un medidor que no haya facturado como lo ordena la ley, dentro de los 5 meses siguientes a su instalación y no lo hizo y se evidenció en ese ejercicio como les comento, ejercicio en el que participó Aguas Kapital.
(…) Este es el primer tema, el tema de ajustes por errores, él puede hacer ajustes pero por errores en su gestión, por no cumplir con la normatividad, por no cobrar oportunamente la Empresa considera que hay una afectación económica para la Empresa de Acueducto y por ello lo está reclamando, ese es un primer tema. (…) Como lo informé anteriormente hubo unos contratos de unas personas que tuvieron que ir e ingresar a cada cuenta contrato y observar porque no sólo se observa en una ventana del sistema sino todo debe quedar de una manera coherente y consistente, es decir, si yo entro al módulo de producción de SAP que producción es cuando yo voy a afectar la facturación de ese usuario, yo voy a afectar el cobro, yo voy a afectar los ingresos, no sólo ahí sino entro y miro qué se le cobró al usuario, voy y miro ya otro módulo, otra ventana donde debe ser consistente o voy y miro, hay varios módulos donde yo puedo ingresar y todo debe ser de una manera consistente y coherente ahí en el sistema.
Entro y veo que sí hay un cobro pero entro en las demás y no verifico y no encuentro qué fue lo que pasó, fue lo que hicieron con cada cuenta contrato, el trabajo realizado por ellos fue muy minucioso, la pregunta sí de pronto que queda para ustedes por qué se hace como al final, por qué en el caso de la zona 1, en el caso de la zona 1 porque es un tema que veníamos, bueno yo ingreso en el año 2007 como les decía, pero que cuando lo encuentro, encuentro que está allí acumulado, es decir, un trabajo que venía evidenciándose pero que no se había realizado y empezamos un nuevo contrato y el personal que teníamos no podía dedicarse a revisar todo ese trabajo minucioso porque es un trabajo que aproximadamente participaron 8 personas durante, aproximadamente de abril/08 a octubre/08, es un trabajo muy dispendioso, como les digo, es ingresar al sistema y evidenciar si a través de los diferentes módulos se evidencia si hay o no justificación, si hay o no soportes, si hay o no razón, e indudablemente encontrábamos muchos de esos ajustes donde él sí tenía bien soportado, bien documentado, esos no están acá incluidos, esos están descontados, eso se evidenció en el proceso de verificación y conciliación que se hizo con el gestor, ese fue el trabajo detallado que se requirió y se realizó. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 41 Finalmente, el testigo JAINER LUCAS OLIVELLA SOCORRÁS, como jefe de división servicio de alcantarillado de la Zona 1 y como gerente encargado de dicha zona, señaló: … el contrato tenía establecidos los procedimientos y las responsabilidades cuando se presentaran omisiones por parte del gestor, que llevaran a la Empresa a efectuar pagos a los usuarios, básicamente los ajustes estaban relacionados en términos generales con eso, finalmente lo que la Empresa pretendía con el contrato de gestión era mejorar la calidad de la atención al cliente, recuperar la cartera, mejorar la operatividad en la prestación del servicio de agua potable, es decir, disminuir los tiempos de corte del servicio, disminuir los tiempos de atención de un daño y se sacó la licitación para precisamente contratar a una firma especializada que pudiera mejorar todos esos indicadores comerciales y operativos para la Empresa.
Se deja claramente establecido que en caso de incumplimiento de esas obligaciones por omisión del gestor la Empresa se vea obligada a reconocer a los usuarios valores ya facturados y abonos a esas facturaciones, es decir, devoluciones a los usuarios, esos valores si tenían como causa una omisión del gestor debían ser asumidos por el contratista, en términos generales si no se tiene una organización adecuada y una gestión adecuada para evitar, por la cantidad de usuarios, que esto suceda se llega a tener este tipo de deficiencias que finalmente como lo dice el contrato debían ser asumidas por el contratista.
Dentro de las Actas del Comité de Coordinación de la ejecución del contrato que recogen las Reuniones de Seguimiento, con intervención de ambas partes, las cuales fueron aportadas como anexos del dictamen pericial, hay evidencias que demuestran la falta de una explicación cierta y concreta del Gestor por los descuentos aplicados y que, por ende, apuntan a la responsabilidad de su parte.
Por ejemplo, en la reunión del 7 de enero de 2009, a pesar de la falta de acuerdo del Gestor para concretar de consenso común acuerdo el valor a su cargo, se pone de presente que la cifra de $1.277 millones “ha sido el resultado de reuniones de análisis, verificación y validación con el Gestor”, de ejercicios realizados con su activa participación (folio136 del cuaderno de pruebas No. 3).
En la reunión del 14 de enero de 2009 el Gestor alega que “… el ejercicio que se realizó con la interventoría el año pasado para la verificación de los ajustes a descontar no fue efectuado por su personal más idóneo y que al revisar nuevamente encuentra casos que sí son justificables y no son de responsabilidad del Gestor” y solicita una nueva revisión que disminuiría el monto a descontar.
En esa misma oportunidad la interventoría comercial protesta porque “la revisión de los ajustes fue un proceso que duró más de ocho meses en verificación de las Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 42 partes (Gestor – Interventoría), que requirió la contratación de personal adicional de la interventoría y que ya ha tenido por parte del Gestor por lo menos en tres diferentes momentos en que han solicitado que se revise de nuevo cada caso cuando inicialmente los habían aceptado” (folio 140 del mismo cuaderno).
En la reunión del 29 de enero de 2009 el Gestor “informa que ya terminó la nueva revisión a los ajustes que habían sido aprobados pero posteriormente retractaron su posición” y termina aceptando $291 millones de los $1.200 millones y acepta firmar el acta de descuento por ese valor, lo que al parecer no hizo. Como se ve, hay evidencia que ese trabajo mancomunado se efectuó, que en un primer momento el Gestor participó en la verificaciones y aceptó los descuentos pero luego, alegando que su personal no fue el apropiado, se retractó, a medida que se acercaba la firma del acta de liquidación, en la cual, finalmente, no aceptó ningún descuento por el concepto analizado.
Por su parte, al responder las preguntas Nos. 1 a 3 del cuestionario sometido a la perito designada por este Tribunal señaló que “De acuerdo con los documentos puestos a disposición por la EAAB y citados anteriormente, los ajustes están contenidos en la liquidación del contrato de 30 de abril de 2009 producto de las revisiones realizadas durante cinco (5) meses por el Grupo de trabajo compuesto por nueve (9) personas y revisiones posteriores”, el monto de ajustes definitivos manuales “‘que realizó el gestor dentro de la vigencia del contrato, en los que el Gestor no justificó satisfactoriamente el abono realizado al usuario’” ascendió a $412.966.683, el de los ajustes automáticos a $261.115.267 y el de los ajustes FICA a $605.040.223, para un total de $1.279.122.173, que corresponden a la pretensión de la demandante.
Para el Tribunal el Gestor, quien efectuaba la medición, quien realizaba la facturación, quien administraba la gestión de manera integral del contrato y quien hacía los descuentos, tenía la carga contractual de acreditar los soportes correspondientes o por lo menos de dar las explicaciones que fueran del caso. Sin embargo, a la par que decidió retractarse de su inicial Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 43 aceptación de los valores, fruto de un intenso trabajo con delegados de ambas partes, jamás explicó ni justificó la causa de los descuentos.
Por el tipo de encargo que asumió el Gestor, representado en la ejecución para la EAAB, de los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición del consumo, facturación y gestión de cartera, de manera remunerada, considera el Tribunal aplicables las reglas del mandato previstas en el Código Civil, particularmente si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 los contratos de esta naturaleza se rigen por el derecho privado.
A este respecto, al momento de estudiar la Corte Constitucional7 la exequibilidad de esta norma por el temor relativo a que las responsabilidades – especialmente penales y disciplinarias, pero también civiles – a que hubiera lugar, no podrían exigirse a los servidores públicos dependientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los principios de transparencia, economía y responsabilidad a que se refiere la ley 80 de 1993, aquella señaló que, “esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior”.
Y agregó que si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento 7 Sentencia C-066/97 del 11 de febrero de 1997.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 44 constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.
Y, finalmente, señaló que, “Además, no existe tal favorecimiento discriminatorio para las personas a cargo de la prestación de los servicios públicos esenciales, en vista de que no es cierto que su régimen de responsabilidades no sea tan exigente como otros por el simple hecho de pertenecer al derecho privado…”, para concluir: “Luego, la responsabilidad de los trabajadores al servicio de las empresas mencionadas, en razón a la importancia de la función pública que cumplen, es mayor que la de cualquier otro servidor público, con lo cual la ley 142 de 1994 no viola, sino cumple el artículo 13 de la Constitución Nacional”.
De manera que resultan de particular aplicación las reglas que regulan el grado de responsabilidad del mandatario, teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los de eficiencia, eficacia, calidad, información, fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad,, etc., establecidos en el título preliminar de la ley 142 de 1994.
Al efecto, el artículo 2155 establece que “El mandatario responde hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo” y agrega que “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”. Igualmente, resulta del caso tener en cuenta la regla contemplada en el artículo 2157 ibídem, relativa a la limitación del mandato, según la cual “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo”.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 45 De manera similar, es importante traer a colación la cláusula de libre administración a que se refiere el artículo 2159 ejusdem, según el cual, “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales” y que, “Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”.
El artículo 2160 del mismo ordenamiento señala que, “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”. Finalmente, el artículo 2173 señala que, En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato.
Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia. Todas estas reglas conducen a que la delegación dada al Gestor implicaba la adopción de todas las medidas de prudencia y la aplicación de todos los parámetros del manual de contratación y de servicio.
También exigía la consulta en caso de duda y la justificación de los cargos que para la EAAB no resultaran admisibles o claros. De conformidad con las pruebas mencionadas la convocante se dio a la tarea de establecer los errores y lo hizo con la presencia y participación de delegados autorizados del Gestor sin que de ninguno de los ejercicios surgieran las justificaciones.
El Gestor entendió y aceptó que había errores pero jamás pudo explicarlos o simplemente se resistió a hacerlo alegando su desacuerdo con los resultados. Pero olvidó la convocada que era ella, como profesional y como gestor del servicio, la única que podía y que debía hacerlo de manera que su responsabilidad, prevista hasta la culpa leve, según se vio, hace que estuviera en la obligación de dar todas las explicaciones para haber hecho Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 46 los descuentos en la facturación y que al no hacerlo deba responder por los faltantes.
En esta misma línea argumentativa no pueden dejarse de lado las reglas relativas a la rendición de cuentas por parte del mandatario contempladas en el artículo 2181 del Código Civil, las cuales pretendió la EAAB se dieran tras los estudios, sin ningún resultado. De conformidad con esta disposición “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración” y en esa tarea no puede ignorar que las partidas importantes de su cuenta, como sin duda lo fueron los descuentos a la facturación reclamados, deben ser documentadas.
Al respecto, se insiste, ninguna explicación dio el Gestor ante la justificada reclamación de la EAAB y mucho menos ningún soporte. De manera que, aunado al indicio grave en su contra, pesa sobre el Gestor la falta absoluta de explicación y la razonable credibilidad que le da al Tribunal el trabajo conjunto adelantado en la etapa de liquidación del contrato y la validación efectuada por la perito.
Por las razones anteriores el Tribunal tiene por acreditado el incumplimiento contractual imputado por lo que accederá a la pretensión en los términos solicitados. 3. Consideraciones respecto del literal b Se solicita en este literal que se condene a la accionada al pago de la suma estimada de CIENTO OCHENTA SIETE MILLONES NOVENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($187.090.975.00) por razón de descuentos dejados de facturar; en caso de que el dictamen pericial demuestre una suma mayor, solicita el demandante que la condena se incremente en consecuencia con lo probado.
Como fundamentos de esta pretensión, la convocante expone en su demanda: Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 47 Para la Empresa este descuento está soportado mediante actas firmadas por el Gestor, en aceptación de los valores determinados por la División de Operación comercial, Este descuento procede como quiera que el Gestor, al realizar u a revivida del servicio, no cobró el consumo al usuario que estaba evidenciado por la lectura realizada por él. Así los valores dejados de facturar deben ser descontados por lo que se presume un perjuicio o daño que debe ser resarcido al Acueducto de Bogotá, en un monto aproximado de $187.090.975,oo pesos m/cte (sic).
La pretensión así formulada coincide con el texto de la salvedad 5.2.2. que consignó la EAAB-ESP en el acta de liquidación del contrato especial de gestión que se suscribió el 30 de abril de 2009. Ante esta pretensión, la demandada guardó silencio mientras que el Señor Agente del Ministerio Público, con fundamento en las actas de conciliación sin número de 10 y 19 de noviembre de 2008, “suscritas por el Director del Servicio Comercial Zona 1, el Jefe de División Operación Comercial Zona 1, el Director Comercial de AGUAS KAPITAL S.A. y la Directora Cartera AGUAS KAPITAL S.A.”, que obran en el expediente, así como en la prueba testimonial arrimada al proceso, manifiesta encontrarla adecuadamente sustentada, en la cuantía que solicita el actor.
Con el fin de determinar la correspondencia de lo que se solicita con lo que aparece probado en el expediente, constata el Tribunal que en el denominado ANEXO 6. del acta de liquidación obran los siguientes documentos: Acta de conciliación referida al tema VALORES DEJADOS DE FACTURAR-CARGOS FIJOS, fecha 10 de noviembre de 2008, hora 10:00 a.m. - suscrita por representantes de la EEAAB ESP y de AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., cuyas conclusiones se transcriben: De acuerdo a las diferentes verificaciones y validaciones de las cuentas contratos cuyo cobro de cargos fijos se omitió, encontradas por la interventoría al pasado Contrato Especial de Gestión, específicamente 70 eventos, se determinó que el valor a descontar es de Nueve Millones Cuarenta y Un mil Treinta y Un pesos ($9.041.031.oo) que se aplicarán en el balance de liquidación del contrato o. 1-99-8000-603-2002.
Adjunto copia de la comunicación GCA-OF-1552 y del listado del detalle de las 70 cuentas antes enunciadas en un folio. Total folios anexos: cuatro (4). Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 48 Se da por cerrado y liquidado el tema de los cargos fijos dejados de facturar por el Gestor durante el contrato (sic) Especial de Gestión y se firma la presente Acta por los que en ella intervinieron. El mencionado memorando GCA-OF-1552 El acta de conciliación referida al tema VALORES DEJADOS DE FACTURAR AÑOS 2.003 A 2.007, fecha 19 de noviembre de 2008, hora 11:00 a.m. a 12:00 m., suscrita por representantes de la EEAAB ESP y de AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., cuyas conclusiones se transcriben: Teniendo en cuenta lo establecido en la Cláusula No. 11 Responsabilidad y Autonomía del Gestor, se anexa en un folio el detalle de 29 cuentas con valores dejados de facturar por predios facturados por promedio más de dos vigencias consecutivas, verificados con el Gestor por un valor de veinte millones cincuenta y un mil ciento dieciséis pesos ($20’051.116.oo).
Se aprueba entre las partes (interventoría - Gestor) que los datos enunciados fueron previamente aceptados y a la fecha no queda pendiente valores dejados de facturar por este tema. Se da por cerrado y liquidado el tema y se firma la presente Acta por los que en ella intervinieron. El acta de conciliación REFERIDA A METROS CUBICOS NO FACTURADOS REVIVIDAS AÑO 2.007, fecha 19 de Noviembre de 2008, hora 2:00 p.m. a 3 p.m., suscrita por el Director de Servicio comercial Zona 1, el Jefe División Operación comercial Zona 1, el Director Comercial Aguas Kapital y el Director Operativo Comercial Aguas Kapital, cuyas conclusiones muestran que el valor conciliado por concepto de valores dejados de facturar en relación con las revividas del servicio, asciende a la suma de $157.998.828, oo, M/cte., suma que se soporta, además, con los cuadros de que obran a folios 75 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1.
La confrontación las actas referidas con el contenido de la pretensión contenida en el literal objeto de análisis, es claro que sólo una, por cuantía de $157.998.828, coincide con el contenido del petitum que se orienta a recuperar, en los términos consignados en los hechos de la demanda y en Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 49 las salvedades del acta de liquidación, únicamente lo que concierne a los valores dejados de facturar por concepto de revividas del servicio.
A partir de la consideración de que el hecho de haber estado suscrita por representantes de ambas partes sin que hubiese tacha o desconocimiento de del acta de 19 de noviembre analizada la convierte en plena prueba de la suma adeudada a la EEAAB E.S.P. por la convocada, se declarará próspera esta pretensión, en la cuantía de $157.998.828. 4.
Consideraciones respecto de los literales c y f. Tratamiento conjunto (parcial) y diferente (parcial) de las dos indicadas pretensiones Se solicita en la demanda que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato No. 1-99-8000-603-2002 (pretensión primera principal), se condene a la convocada AGUAS KAPITAL S.A. ESP al pago de los “descuentos por resoluciones de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
Se estima estos perjuicios en una suma aproximada de trescientos cuarenta milolones (sic) ciento dieciciete mil ciento ochenta y seis ($340.117.186.00) pesos m/cte.” (letra c.de la primera pretensión principal. la sublínea es del original) De igual manera, se solicita que – también como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión primera principal -, se condene a AGUAS KAPITAL S.A ESP: “condenas de la SSPD. solicito se condene a la firma AGUASKAPITAL (sic) S.A. ESP, al pago de la suma de veinte millones (sic) cuarenta y nueve mil setecientos setenta y un pesos (20.049.771.00) m/cte, más sus intereses de mora, por concepto de resoluciones de la SSPD que tuvieron efectos económicos pata (sic) la empresa de acueducto”.
(letra f de la primera pretensión principal) (Subraya la demanda). Como se deduce de la formulación del petitum, lo pretendido se refiere a un tema común: las sanciones económicas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que ha debido pagar la Empresa Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 50 convocante.
Desde este punto de vista, el objeto mismo de las dos peticiones reseñadas de la pretensión primera principal es idéntico y, por consiguiente, amerita un tratamiento común en sus inicios. La diferencia entre ellas es de naturaleza temporal; la prevista en el literal c, valorada por el demandante en $340.117.186.oo, se refiere a sanciones impuestas y pagadas con antelación a la suscripción del acta de liquidación; en cambio, la del literal f, se refiere a sanciones que sobrevinieron después de suscrita la mencionada acta.
Este aspecto impone un trato diferente para cada una de ellas. Así se deduce claramente de los hechos de la demanda. En efecto, en el hecho numerado como 8.3 y denominado “descuentos por resoluciones de la SSPD., se dice: “…, la división de atención al cliente ha tenido por este concepto que reconocer como acueducto descuentos de usuarios por más de $340.117.186 pesos, suma por demás no objetada en el acta de liquidación.” Este hecho sirve de fundamento a la petición del literal c de la pretensión primera principal.
En cambio, en el hecho número 9 de la demanda, se lee: “con posterioridad a la firma del acta de liquidación, la EEAB ESP se ha visto afectada por concepto de decisiones de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios (SSPD) con motivo de silencios administrativos positivos en doce (12) resoluciones, las cuales generaron costos superiores a los veinte millones cuarenta y nueve mil sescientos (sic) setenta y un pesos ($20.049.771.00) m/cte.”, lo cual muestra, con igual claridad que, el literal f de la pretensión primera principal que toma como fundamento este hecho, se está refiriendo a sanciones impuestas por la Superintendencia con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación del contrato y que, por lo mismo, no quedaron consignadas en su texto.
Como se ha visto en anteriores apartes de este laudo, la convocada AGUAS KAPITAL S.A. ESP se abstuvo de contestar la demanda y cuando, andando el proceso, hizo pronunciamiento expreso sobre la misma, manifestó explícitamente que no hacía manifestación alguna en relación con los hechos Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 51 y las pretensiones, limitando su intervención al tema atinente a la competencia de este Tribunal.
En tales condiciones, de entrada debe este Tribunal de Arbitramento manifestar que es del caso aplicar el artículo el art. 95 del C. P.C. “falta de contestación de la demanda”, modificado por el artículo 1, numeral 44 del decreto 2282 de 1989: “la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” y, en consecuencia, estimar como indicio grave en su contra, la conducta procesal de la convocada, en los términos señalados por la corte constitucional en Sentencia C-102-05: “la no contestación de la demanda será tenida en cuenta por el juez como una de las conductas para deducir indicios (art. 249 del mismo código), indicios que por mandato de la ley, deberán ser apreciados en conjunto por el juez “teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso” (art. 250 ibídem).” El Señor Procurador 51 Judicial Administrativo, estima que estas dos peticiones -correspondientes a la primera pretensión principal-, deben prosperar (numerales 3 y 5 del numeral 2.4 del concepto), con fundamento, en cuanto se refiere a la petición del literal c de la pretensión primera de la demanda, en las actas de compensación números 129 y 130 del 25 de septiembre de 2008, 133 y 134 del 10 de diciembre del mismo año y del 26 de enero de 2009 – respectivamente -, suscritas por las dos partes del contrato, así como en los testimonios de Miriam Margoth Martínez Díaz, Luis Alberto Forero Cortez, Jainer Lucas Olivella y Jesús Ricardo Castro.
Y, en cuanto a la petición del literal f de la primera pretensión principal, ha de prosperar según el Señor Agente del Ministerio Público, con base en las actas 138,139 y 140 de 30 de octubre y 25 de noviembre de 2009 y 25 de enero de 2010 – respectivamente -, así como en el testimonio del señor Luis Alberto Forero Cortes. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 52 La cláusula 11 del contrato especial de gestión suscrito entre las partes regula, entre otros, el tema de la responsabilidad del gestor; allí, entre sus previsiones y en concreto en cuanto atañe a las sanciones, dispone: “el gestor asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivados de las actividades del gestor…”, estipulación de la cual se deduce que el gestor, es decir la convocada, contrajo el compromiso de dejar indemne a la convocante cuandoquiera que las autoridades – concepto dentro del cual queda comprendida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – le impusieran sanciones pecuniarias o multas por cuenta de actividades de la convocada.
Esta reflexión resulta válida para las dos peticiones en análisis, es decir, tanto para la descrita en la letra c, como en la letra f, de la pretensión primera principal de la demanda y se convierte en punto de partida y base de los pronunciamientos que debe hacer este Tribunal. Sería del caso, en circunstancias normales, analizar si las sanciones que se impusieron a la empresa convocante respondieron a las acciones de la Superintendencia por “actividades del gestor “ que es la condición pactada contractualmente para que surja, a cargo de la convocada, la obligación de dejar indemne – por este concepto – a la convocante.
Sin embargo, dicho análisis resulta superfluo, en este caso, teniendo en cuenta que obra prueba suficiente en el expediente que demuestra la aceptación de este asunto por parte de la convocada. En efecto: A) El 25 de septiembre de 2008 se suscribió el “acta de compensación” número 129 con el propósito de “…validar los descuentos por los fallos a favor del usuario y en contra de la empresa emitidos por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, que afectaron los intereses económicos de la empresa.” En ella, se consignaron estas “conclusiones”: “Teniendo en cuenta que los fallos en contra de la empresa corresponden a actividades propias del gestor establecidas en la cláusula 11 del contrato Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 53 especial de gestión no. 1-99-8000-606-2002 y cuyas resoluciones emitidas por la SSPD, a favor del usuario, se encontraban pendientes de aplicar al finalizar la vigencia del año 2007; y una vez verificados y aceptados cada uno de ellos por las partes, se estableció que dichos fallos, le son imputables a AGUAS KPITAL S.A. ESP, por lo tanto se acordó que los valores abonados al usuario, se descontarán en la factura de la liquidación final del contrato en mención correspondiente a la suma de $105.460.716 (ciento cinco millones cuatrocientos sesenta mil setecientos diez y seis pesos), según soporte anexo”.
Dicho anexo enlista el dato de 62 decisiones administrativas, de sentidos diversos, cuya cuantía total se corresponde perfectamente con la que registra el acta de compensación. De otra parte, el acta está firmada por representantes de la empresa convocante y por el director comercial y la directora jurídico comercial de AGUAS KAPITAL S.A. ESP.
B) En la misma fecha, 25 de septiembre de 2008, se suscribió, entre las mismas partes representadas por las mismas personas, un acta similar, identificada bajo el número 130, y cuyo propósito fue “validar” las sanciones impuestas por la SSPD al resolver recursos de apelación, en el año 2008. Aparte de estas particularidades, la redacción de este documento es idéntica a la anterior y, en ella, se consignó una suma a cargo de la convocada por valor de $233.956.458.oo.
C) El 10 de diciembre de 2008 se suscribió, por las mismas partes y con idénticos representantes, el acta de compensación número 133, cuyo contenido es igual a las anteriores, por un valor a cargo de la convocada, de $106.922.oo. D) El 26 de enero de 2009, se suscribió otra acta, con un valor a cargo de la convocada de $593.090.oo, correspondientes a fallos del 2008.
Las sumas anteriores, reconocidas por las partes y, por lo tanto, también por la convocada en este Tribunal, arrojan un total de $340.117.186.oo a cargo de AGUAS KAPITAL S.A. ESP. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 54 Sorprende, por ello, que – después de una aceptación tan expresa y clara de la obligación consignada en los documentos que se acaban de reseñar – al final, en la liquidación definitiva la convocada discutiera su existencia para dejarla a una posterior decisión judicial.
Este medio de prueba resulta tan absolutamente contundente que resulta superfluo recurrir a cualquier otro con el propósito de condenar a la convocada al pago de las mencionadas sumas. Por consiguiente, el Tribunal de Arbitramento accederá a la petición del literal c de la pretensión primera principal formulada en la demanda. En lo que concierne con la petición del literal f de la pretensión primera principal de la demanda, es menester tomar en cuenta que el acta de liquidación del contrato especial de gestión que está al origen del conflicto, se suscribió el 30 de abril de 2009.
Por consiguiente, es razonable suponer que, a ese momento, subsistían procesos administrativos e investigaciones contra la convocante, que se encontraban en curso y que fueron falladas, con posterioridad, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es por ello que, liquidado el contrato, se suscribieron sin embargo algunas actas de compensación similares a las que se dejaron descritas en el aparte anterior de este laudo, así: A) El acta 138, suscrita entre las partes el 30 de octubre de 2009 por un valor – a cargo de la convocada – que ascendió a la suma de $236.000.oo.
B) El acta 139, suscrita por los mismos intervinientes el 25 de noviembre de 2009, por un valor a cargo de la convocada que asciende a $17.821.581.oo C) El acta 140, de 25 de enero de 2010, que deja a cargo de la convocada la suma de $1.761.340.oo Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 55 Vale la pena anotar que si bien, de los anexos de dichas actas, se logra deducir que algunas de las mencionadas resoluciones sancionatorias se profirieron por la Superintendencia con antelación a la firma del acta de liquidación del contrato, es lo cierto que – con posterioridad a ella – la convocada aceptó clara y expresamente la obligación de reconocer las mencionadas sumas, razón suficiente para que este Tribunal estime que la petición formulada por la convocante en el literal f de la pretensión primera principal de la demanda, debe prosperar.
Por otro lado, y en relación con las sanciones que se produjeron con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación, vale la pena recordar que se trata de asuntos que no se conocían al momento de liquidar el contrato y que, por consiguiente, pueden ser susceptibles de reclamación judicial pese a no quedar contenidas en el acta – porque resultaba imposible hacerlo – como lo ha decidido y fundamentado el Consejo de Estado en sentencia bien traída por el señor agente del ministerio público, en la cual se precisó: pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la sala para prohibir lo contrario, es decir que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual …8. 5.
Consideraciones sobre el literal d Se pretende en este literal que se condene a la convocada a pagar a la convocante una suma aproximada de $100.000.000, por “Valores de mano de obra y mayores costos para la EAAB ESP en la solución de estos inconvenientes surgidos dentro del contrato”. Revisada la demanda no se encuentra sustento argumental ni fáctico que soporte esta solicitud, como tampoco se encuentra rastro de ella en el acta de liquidación del 30 de abril de 2009, razones por las cuales se negará esta pretensión principal. 8 Sección Tercera, 5 de marzo de 2008, C.P. Enrique Gil Botero Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 56 En efecto, el Señor Procurador solicita acceder a esta pretensión en la suma probada ($62.915.154) según sus análisis con la consideración de que se trata de hechos que se conocieron con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación. No obstante, el Tribunal se aparta de esta postura en la medida en que: El demandante no precisa en qué consisten los costos que pretende recuperar a través de esta pretensión de la demanda, por lo cual ésta carece de un referente conceptual que permita al Tribunal pronunciarse sobre ella.
Si bien obran una serie de órdenes de trabajo para realizar las correcciones operativas derivadas del contrato y existe la opinión de la Señora Perito, estas pruebas no ofrecen certeza sobre su relación con las omisiones e incumplimientos del Contratista y, así estuviera clara su conexidad con ellas, corresponden a hechos y situaciones que la E.A.A.B. E.S.P. debía haber conocido durante el trámite de liquidación del contrato.
Finalmente, aunque estuviera demostrado el incumplimiento y el perjuicio, la falta de proposición de los hechos que los sustentaban impide al Tribunal un pronunciamiento en virtud de la congruencia exigible del laudo, en los términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. 6. Consideraciones sobre el literal e En el literal e. de la segunda pretensión principal, la convocante formuló una petición del siguiente tenor: “archivo.
Solicito se le (sic) condene a la firma AGUASKAPITAL (sic), al pago de una suma aproximada de ciento veinte millones($120.000.000.00) de pesos m/cte o la que fije el dictamen pericial, por incumplimiento encima sus deberes de archivo”. El hecho 8.4, que sirve de sustento a la petición anterior, quedó narrado en la demanda de la siguiente manera: “archivo de suscriptores generado durante el contrato de gestión. La eeab esp dentro de sus actividades de interventorìa del contrato, detectó en un muestreo Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 57 de carpetas de suscriptores entregadas por el gestor y recibidas por la empresa de acueducto, que el archivo de suscriptores generado durante el plazo contractual carece de algunos documentos que debieron custodiarse y archivarse en los expedientes de cada una de las cuentas contrato en forma debida.
Esta deficiencia de la documentación soporte de las cuentas contrato puede generarle sanciones a la empresa por parte de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios y genera el deber de la eaab esp de corregir todos los errores, daño patrimonial que debe ser reparado por la firma gestora.” La convocada no se refiere a este punto en su intervención inicial en el proceso ni en los alegatos de conclusión. Como no hubo contestación de la demanda, de nuevo es menester la aplicación del artículo 95 del C. de P.C. El señor agente del Ministerio Público estima que se debe acceder a la solicitud de la convocante, en cuantía de $122.603.352 (punto 2.4, numeral 4, del concepto), tomando como fundamento el documento elaborado por la convocante (folios 35 a 46 del cuaderno de pruebas No. 1) y de los testimonios de Miriam Margoth Martínez, Luis Alberto Forero Cortés, Jainer Lucas Olivella y Jesús Ricardo Castro.
En el acta de liquidación del contrato especial de gestión que está a la base del conflicto, este punto quedó consignado en el numeral 5.2.4., de la siguiente manera: … archivo de suscriptores generado durante el ceg. La empresa pp recibidas por la empresa, que el archivo de suscriptores generado durante el plazo contractual carece de algunos documentos que debieron custodiarse y archivarse en los expedientes de cada cuenta contrato en forma debida.
Esta deficiencia de la documentación soporte de las cuentas contrato puede generarle sanciones a la empresa por parte de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en la ley. Por las anteriores consideraciones y evidencias, en caso de presentarse alguna reclamación que se relacione específicamente con documentos faltantes en las carpetas, y siempre que esta ausencia de documento genere una sanción para la empresa, el gestor asumirá el costo de la sanción (sic) que imponga la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
En los demás casos que se genere sanción por una causa diferente se continuará el trámite normal previsto en la ley. Subraya el tribunal. Si se observa con atención el contenido del acta de liquidación, suscrita de común acuerdo por la partes del contrato, se llega fácilmente a la conclusión de que no se liquidó valor alguno por cuenta del incumplimiento de esta Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 58 obligación sino que la convocada contrajo obligaciones condicionales consistentes en asumir el costo de las sanciones que el hecho de la defectuosa elaboración del archivo de usuarios le pudiera generar frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Nada más. Ninguna observación quedó expresada – como debió haberlo hecho la convocante – en relación con la reposición o adición o modificación del archivo defectuoso a cargo de AGUAS KAPITAL S.A. ESP o respecto de la indemnización correspondiente. En tales condiciones, dado que el contrato quedó definitivamente liquidado para las dos partes contratantes, resulta contrario al principio de la buena fe contractual que cualquiera de ellos pretenda, a posteriori, hacer reclamaciones que no quedaron expresamente consignadas al momento de liquidar.
Así lo ha reconocido, insistentemente y de tiempo atrás, el Consejo de estado con la única salvedad - vista antes – de que se trate de hechos nuevos, posteriores a la liquidación que no pudieron conocerse al realizarla. De ello, es buen ejemplo, el fallo de la sección tercera, bien referido en su concepto por el señor agente del ministerio público.
Dijo, en efecto, el Consejo de Estado, reiterando su sólida jurisprudencia: … el alcance de la diligencia de liquidación del contrato, el cual está señalado por el art. 289 del decreto ley 222 de 1983 (norma aplicable a los contratos comprometidos en este proceso), hoy en términos similares en el art. 60 de la ley 80 de 1993, en cuanto establece que el acta de liquidación del contrato debe contener las sumas de dinero recibidas por el contratista, la ejecución de las prestaciones a su cargo, las obligaciones a cargo de las partes, las indemnizaciones a favor del contratista, los acuerdos, conciliaciones y transacciones, permite concluir que una vez firmada sin condiciones ni reparos expresos, cierra el camino para su revisión judicial9.
Es claro, pues – para el evento que este Tribunal examina – que, en el acta de liquidación del contrato no se previó obligación alguna a cargo de la firma contratista respecto de los defectos en la elaboración del archivo de usuarios como no fuera la de responder por eventuales sanciones que le fueran 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sent.
De 20 de diciembre de 2001, M.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 14582, con múltiples antecedentes y muchas posteriores reiteraciones. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 59 impuestas a la convocante, en razón de ello, por la SSPD.
Lo cual significa que, de alguna manera, renunció a los posibles perjuicios que se hubieran producido en relación con estos hechos, dejando transigida una posible controversia al respecto. De modo que, en este caso, como lo reclamado en sede de este Tribunal no es ninguna sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, por cuenta de la mala facción del archivo de usuarios, sino otro tipo de perjuicios causados a la convocante con dicha conducta – asunto este que, se repite, no fue objeto de la liquidación final -, la petición habrá de negarse, pese a que el Señor Agente del Ministerio Público considera probados parcialmente estos gastos en “los documentos del literal f – Diagnóstico operativo de las redes zona 1,los cuales obran en los folios 000359 a 000394 del cuaderno de pruebas No. 2, donde encontramos los documentos internos de la E.A.A.B., donde se establecen los costos asumidos por la E.A.A.B. a través del pago de órdenes de servicio, realizadas hasta el 31 de diciembre de 2007” (folio 24 del escrito del Señor Agente del Ministerio Público). 7.
Las Pretensiones Subsidiarias Como viene de concluirse el Tribunal habrá de negar la pretensión Segunda Principal de la demanda en cuanto a los literales d) y e) y, parcialmente, en cuanto al literal b). Lo anterior impone el estudio de las pretensiones subsidiarias en cuanto en ellas se pide declarar “la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor de la sociedad Aguas Kapital y en contra de la EAAB ESP, con ocasión del contrato y en especial por los hechos enunciados en esta demanda derivados del Acta de Liquidación” (pretensión Primera Subsidiaria de la Primera Principal) y la condena consecuencial por los mismos aspectos recién analizados (Pretensión Primera Subsidiaria de la Segunda Principal).
Con todo ha de ponerse de presente que tales pretensiones son contradictorias en tanto, de un lado, invocan la figura del enriquecimiento sin Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 60 causa y, de otro, vinculan tal circunstancia con el contrato.
En efecto, como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa es puramente residual y solo puede invocarse cuando no exista una fuente distinta: “’para que sea legitimada en la causa la acción in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o las que brotan de los derechos absolutos’, y que ‘…es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario’.
(G.J. Tomo XLIV, pág. 474, XLV, pág. 29 y Sent.053 de 22 de febrero de 1991)”10. En estas condiciones existiendo un contrato que sería la fuente de la reclamación mal puede invocarse una causa distinta. Y si la causa fuera evidentemente extracontractual el Tribunal carecería de competencia. En consecuencia habrán de negarse las pretensiones subsidiarias. 8.
Intereses Moratorios y Condena Total Como se desprende de lo expuesto habrán de prosperar las pretensiones sobre incumplimiento contractual de que trata la Segunda Pretensión principal de la demanda, relacionadas con los abonos que el Gestor realizó a las cuentas de los usuarios, denominado por la parte actora “Descuentos por Ajustes de cuentas contrato” (literal a), suma que asciende a $1.279.122.173; con los “Valores dejados de facturar” al realizar revividas del servicio, por un monto de $157.998.828; y con los valores que por virtud de sanciones económicas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios antes y después de la suscripción del acta de liquidación, ha tenido que pagar la EAAB, denominados en la demanda “Descuentos por 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 28 de agosto de 2001. Magistrado ponente, Jorge Santos Ballesteros. Expediente No. 6673. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 61 resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” (literal c) y “Condenas de la SSPD” (literal f), sumas que ascienden a $340.117.186 y a $20.049.771, respectivamente.
Adicionalmente sobre tales sumas la demandante solicitó que se condene a la demandada al pago de intereses de mora a la máxima tasa legal hasta el momento del pago. Al respecto debe precisarse, en primer término, que la cláusula 11 relativa a la Responsabilidad y Autonomía del Gestor señala que “Cualquier controversia entre las partes sobre la procedencia de la reclamación o sobre el monto de la indemnización será dirimida a través (sic) los mecanismos de solución de conflictos previstos en la CLÁUSULA 31”.
Y agrega que, “Se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha en que se efectuó la reclamación y hasta la fecha del pago efectivo por parte del Gestor, en el evento en que a juicio del perito o del Tribunal de Arbitramento la indemnización resulte procedente”. Tal estipulación implica que los intereses moratorios a que haya lugar deben ser los comerciales en virtud de que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 los contratos de esta naturaleza se rigen por el derecho privado, como lo ratifica la cláusula36 del Contrato.
En segundo término, es necesario tener en cuenta que respecto al pago o descuento de los $1.279.122.173 por los abonos que el Gestor realizó a las cuentas de los usuarios, (“Descuentos por Ajustes de cuentas contrato”) de que trata el literal a) de la pretensión Segunda y de los $157.998.828 por los valores dejados de facturar tras las revividas del servicio, no existía un plazo contractual al tenor de lo dispuesto en el artículo 1608 del Código Civil y, en consecuencia, la mora solo se produce con la reconvención judicial al deudor.
En cuanto tiene que ver con las sanciones económicas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que tratan los literales c) y f) de la citada pretensión Segunda, las partes convinieron que “los valores abonados al usuario se descontarán en la factura de liquidación final del contrato”, sin que se tenga noticia de una fecha cierta prevista para Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 62 el efecto.
Por lo anterior, también en este caso habrá de aplicarse la regla general de la reconvención judicial. Para este efecto el inciso 2º del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil señala que, “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.
Por lo anterior, en el presente asunto, los intereses de mora sobre la suma total de la condena por $1.797.287.958 habrán de generarse a partir del 25 de enero de 2011. El cálculo es el siguiente: Desde Hasta Tasa de interés Valor base Valor intereses Total 25-Ene-2011 26-Sep-2011 Moratoria $1.797´287.958 $282´074.799 $2.079´362.757 En consecuencia la condena asciende a la suma de $1.797.287.958 por capital y a la suma de $282.074.799 por intereses moratorios causados hasta la fecha del laudo, para un total de $2.079.362.757. 9.
Otras Determinaciones En su concepto de fondo el señor Procurador 51 Judicial Administrativo señaló lo siguiente: “Adicionalmente esta Agencia del Ministerio Público encuentra necesario, dejar constancia de las siguientes circunstancias que se han observado a lo largo del proceso y que constan en las pruebas documentales y testimoniales, que podrían constituir falta de gestión, gestión deficiente, descuido y negligencia de algunos de los funcionarios de la E.A.A.B. que Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 63 tuvieron que ver con la ejecución del contrato, con la liquidación y con la iniciación de las acciones judiciales para reclamar las pretensiones contenidas en la demanda.
Me refiero concretamente a las siguientes situaciones: “1. Durante la ejecución del contrato se presentaron incumplimientos, falta de atención a usuarios, una deficiente o pésima interventoria de AGUAS KAPITAL S.A. en los contratos en los que se le asigno dicha labor y que se encuentran claramente detallados en el laudo arbitral del 27 de mayo de 2010, y otros por parte del gestor, sin que las interventorias del contrato de gestión, ni los responsables de vigilar el cumplimiento hayan aplicado las medidas que legalmente corresponden, me refiero a las multas por incumplimiento, declaratoria de caducidad y demás sanciones a que hubiere lugar.
No se hizo uso de las clausulas exorbitantes incluidas en el contrato. “2. Aun cuando se entiende y se encuentra probado en el expediente que entre la terminación del contrato y la liquidación del mismo, se adelantaron varias gestiones para lograr la liquidación, el tiempo que transcurrió entre una y otra fecha realmente es muy largo si tenemos en cuenta que transcurrieron 16 meses entre una y otra fecha (31 de diciembre de 2007 y 30 de abril de 2009).
“Entre la fecha de liquidación del contrato, en cuya acta constan las salvedades, y la fecha de presentación de la demanda, 7 de octubre de 2010, transcurrieron aproximadamente 18 meses, tiempo excesivamente largo para haber presentado la demanda, y no aparece justificación o argumento que justifique dicha demora, por parte de los funcionarios encargados de dicha labor”.
Teniendo en cuenta tales observaciones el Tribunal acoge el pedimento del señor agente del Ministerio Público y, en consecuencia, ordenará compulsar Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 64 copias de esta providencia, de la demanda, del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-8000-603-2002 suscrito el 3 de diciembre de 2002 objeto de este proceso y del concepto del señor agente del Ministerio Público, a la Procuraduría General de La Nación y a la Contraloría General de la República para lo de su competencia. 10.
La Conducta de las Partes y Costas Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, el Tribunal condenará parcialmente en costas a la parte demandada. En efecto, ha dicho esa alta Corporación sobre el citado artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”11.
En el presente caso la actitud de la parte demandada no contestar la demanda impuso a la parte demandante y al Tribunal un desgaste adicional, en veces innecesario, porque hubo de establecer todos los elementos fácticos del litigio. No obstante, como se vio, no habrán de prosperar todas las pretensiones, aunque cuantitativamente el resultado del fallo es ampliamente favorable a la EAAB. 11 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administravo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 65 Por lo anterior el Tribunal condenará a la parte demandada en un 90% de las costas.
Ahora bien, como la parte convocante asumió el ciento por ciento de los costos de este trámite arbitral y los honorarios del perito se impone el reembolso del 90% de tales partidas. Por lo anterior el Tribunal condenará a la parte demandada a pagar a título de agencias en derecho la suma de $40.500.00012, a reembolsarle la suma de $9.000.000 de los honorarios señalados al perito13 y a reembolsarle la suma de $173.700.000 por los costos del Tribunal14.
En conclusión, la parte demandada deberá pagar a la demandante por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la suma neta de $223.200.000. Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción, si para ese entonces la demandada hubiere acreditado el pago total de la condena.
En caso contrario, tal saldo será entregado en su totalidad a la parte demandante. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., como parte convocante y demandante, y AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, como parte convocada y demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 90% de la suma estimada. 13 Cuyo total ascendió a $10.000.000 según Auto No. 16 del 12 de julio de 2011. 14 90% del total señalado en Auto No. 5 del 8 de marzo de 2011.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 66
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-8000-603- 2002 suscrito con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. el 3 de diciembre de 2002, en los aspectos que fueron objeto de salvedad por parte de esta última en el acta de liquidación del mismo y por las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia y a que se refiere el siguiente numeral.
SEGUNDO. - Declarar que el incumplimiento por parte de AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-8000-603-2002 suscrito el 3 de diciembre de 2002 se dio en los siguientes aspectos de la ejecución contractual: a. Los relacionadas con los abonos que el Gestor realizó a las cuentas de los usuarios, denominado por la parte actora “Descuentos por Ajustes de cuentas contrato” en el literal a) de la pretensión Segunda principal. b. Los relacionados con los valores dejados de facturar al realizar revividas del servicio, en el literal b) de la pretensión Segunda principal c. Los relacionados con los valores que por virtud de sanciones económicas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios antes y después de la suscripción del acta de liquidación, ha tenido que pagar la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., denominados en los literales c) y f) de la pretensión Segunda Principal de la demanda “Descuentos por resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” y “Condenas de la SSPD”.
Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 67 TERCERO.-Condenar a AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., la suma de mil setecientos noventa y siete millones doscientos ochenta y siete mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($1.797.287.958) moneda corriente por capital y la suma de doscientos ochenta y dos millones setenta y cuatro mil setecientos noventa y nueve pesos ($282.074.799) moneda corriente por intereses moratorios causados hasta la fecha del laudo, para un total de dos mil setenta y nueve millones trescientos sesenta y dos mil setecientos cincuenta y siete pesos ($2.079.362.757) moneda corriente, que deberá ser cancelada a partir de la ejecutoria de este laudo.
CUARTO. - Denegar las demás pretensiones de la demanda principal. QUINTO.- Condenar a AGUAS KAPITAL S.A. ESP, hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., la suma de doscientos veintitrés millones doscientos mil pesos ($223.200.000) moneda corriente por concepto de costas, que deberá ser cancelada a partir de la ejecutoria de este laudo.
SEXTO. - Disponer compulsar copias de esta providencia, de la demanda, del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-8000-603-2002 suscrito el 3 de diciembre de 2002 objeto de este proceso y del concepto del señor agente del Ministerio Público, a la Procuraduría General de La Nación y a la Contraloría General de la República para lo de su competencia SÉPTIMO.-Disponer que los dineros sobrantes de la partida “Protocolización y otros gastos”, sean devueltos por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción, si para ese entonces la demandada hubiere acreditado el Tribunal de Arbitramento de Arbitramento EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. E.S.P. contra AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., hoy en Liquidación __________________________________________________________________________________ 68 pago total de la condena.
En caso contrario, tal saldo será entregado en su totalidad a la parte demandante. OCTAVO.- Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá. Notifíquese y cúmplase. ADELAIDA ÁNGEL ZEA Árbitro Presidente FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES Árbitro ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Arbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario