Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS LAUDO ARBITRAL En Bogotá, D.C., el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), siendo las ocho de la mañana (8:00 a.m.), sesionó el tribunal de arbitramento integrado por JUAN PABLO BONILLA SABOGAL árbitro único, e IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN secretario, con el fin de adelantar la audiencia de fallo para dirimir en derecho el proceso arbitral de el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET parte convocante, y TUFONDO S.A.S. parte convocada.
Abierta la sesión el árbitro único autorizó al secretario para dar lectura al Laudo que pone fin al proceso. l.
ANTECEDENTES
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA El presente Tribunal de Arbitramento tiene su origen en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing suscrito por las partes el 29 de septiembre de 2009, objeto del presente proceso arbitral. En dicha cláusula se señala, lo siguiente: "NOVENA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes pactan de manera expresa someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del presente contrato a mecanismos de amigable composición con la intervención de un tercero, o si se trata de un asunto técnico, someterse a un concepto técnico externo el cual será obligatorio para las partes, en caso de no llegar a un acuerdo recurrir a la decisión de un tribunal de arbitramento que fallará en derecho; el tribunal de arbitramento se integrará a solicitud de cualquiera de las partes y sus miembros serán los designados por el centro de arbitraje de la Cámara de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS Comercio de Bogotá. Para la efectiva aplicación de la presente cláusula, se tendrá en cuenta el siguiente proceso: diez (10) días para intentar el acuerdo por vía de arreglo directo, transcurridos /os cuales se tendrán quince (15) días para que ocurra el acuerdo por vía de la amigable composición con intervención de terceros; so/o agotado dicho término habrá oportunidad para que las eventuales diferencias se diriman con intervención del tribunal de arbitramento.". 2 De la cláusula compromisoria no discutida por las partes, se advierte la intención de deferir el conocimiento y resolución de toda diferencia o controversia que surja entre las partes en relación con el contrato objeto del presente proceso arbitral a un tribunal de arbitramento.
2. PARTES PROCESALES CONVOCANTE: La convocante es la entidad sin ánimo de lucro FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET, Nit.: 900303207-3, con domicilio en Bogotá, constituida por ACTA DEL 27 DE MAYO DE 2009 OTORGADA EN ASAMBLEA GENERAL, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 30 de julio de 2009 bajo el número 00159099, representada legalmente por HILDA GARCIA PARDO.
En este trámite arbitral la parte convocante estuvo representada judicialmente por la Dra. XIMENA ROJAS RODRIGUEZ, quien sustituyo el poder al Dr. HERNANDO GOMEZ FORERO. CONVOCADA: La parte convocada es la sociedad TU FONDO SAS, Nit.: 830086636-4, con domicilio en Bogotá, sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 1509 del 30 de abril de 2001 de la Notaría 21 de Bogotá, representada legalmente por ARIEL GUARIN CARDONA.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 3 En este trámite arbitral, la parte convocada estuvo representada judicialmente por el doctor MIGUEL LOTERO ROBLEDO.
3. SINTESIS DEL PROCESO 1. El 9 de abril de 2013, la parte convocante presentó solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la parte convocada, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El 16 de abril de 2013, fue nombrado mediante sorteo público como árbitro único el Dr. JUAN PABLO BONILLA SABOGAL, quien aceptó el cargo. 3.
El 14 de mayo de 2013, se adelantó la audiencia de instalación conforme consta en el Acta No. 1, en la que se tomaron las siguientes decisiones: (i) Se declaró legalmente instalado el Tribunal; (ii) Se designó como secretaria ad-hoc a la Dra. LAURA ESPINOSA BARRERO; (iii) Se designó como secretario del Tribunal al Dr. IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN;
(iv) se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35 Piso 3° de Bogotá; (v) se reconoció personería a la apoderada de la parte convocante Dra. XIMENA ROJAS RODRIGUEZ; y (vi) se inadmitió la demanda para que fuera subsana dentro los cinco (5) días siguientes, so pena de rechazo. 4.
El 15 de mayo de 2013 el secretario aceptó el nombramiento y tomó posesión del cargo el 16 de mayo de 2013. 5. El 20 de mayo de 2013, dentro del término legal fue subsanada la demanda. 6. El 22 de mayo de 2013 fue admitida la demanda, mediante el Auto No. 3 (Acta No. 2), siendo notificada en la misma fecha la parte convocada. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 4 7.
El 27 de mayo de 2013, dentro del término legal, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. 8. El 29 de mayo de 2013, se corrió traslado del recurso de reposición, mediante fijación en lista. 9. El 31 de mayo de 2013, dentro del término legal, la parte convocante descorrió el traslado del recurso de reposición. 1 O. El 26 de junio de 2013, dentro del término legal, la parte convocada presentó contestación de demanda y demanda de reconvención. 11.
El 22 de agosto de 2013 se fijó en lista la contestación de la demanda y la contestación de la demanda de reconvención, corriendo traslado a las parte por el término de cinco (5) días. 12. El 29 de agosto de 2013, dentro del término legal, la parte convocante descorrió el traslado de la contestación a la demanda, y la parte convocada de la contestación de la demanda de reconvención. 13.
El 9 de septiembre de 2013, se adelantó audiencia de conciliación que fue declarada fracasada, y se fijaron los honorarios y gastos del tribunal de arbitramento. 14. La parte convocante dentro del término legal pagó el 100% de los honorarios y gastos del tribunal, dinero que le fue reembolsado en un 50% por la parte convocada. 15. El 4 de octubre de 2013 se adelantó la primera audiencia de trámite y se decretaron las pruebas del proceso. 16.
El 31 de enero de 2014 habiéndose evacuado la etapa probatoria, se declaró concluida la misma y se fijó fecha para alegatos de conclusión. 17. El 21 de marzo de 2014 se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, fijándose fecha para la audiencia de laudo arbitral. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS
3. CUESTIONES SOMETIDAS A ARBITRAMENTO 5 Las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal de arbitramento, se encuentran contenidas en la demanda, la contestación de demanda, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado a la contestación de la demanda, la demanda de reconvención, la contestación a la demanda de reconvención, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la contestación de la demanda, y los respectivos alegatos de conclusión de cada una de las partes.
3.1. PRETENSIONES DEMANDA Las pretensiones de la demanda, son las siguientes: "PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que el contrato de prestación de servicios de Outsourcing suscrito por las partes TUFONDO S.A.S. y el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET es ley para las partes, por ende a sus cláusulas las partes se deben acoger.
SEGUNDA: Que se declare a la Sociedad TUFONDO S.A.S. deudora del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET; por los dineros cobrados y facturados en exceso por concepto de honorarios acordados como contra prestación de sus servicios, en razón a la ejecución del contrato de prestación de servicios de outsourcing suscrito el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve 2009, cuyo valor asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($31'298.679.oo).
TERCERO: Que el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET debe a su vez a la Sociedad TUFONDO S.A.S. la suma de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($24'154.862.oo), por concepto de facturación - honorarios pendientes de pago.
Como consecuencia de lo anterior, se solicita se declare la compensación entre las deudas quedando un saldo a favor del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET por un valor de OCHO MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($8'211.817.oo)
CUARTO: Que se declare a la Sociedad TUFONDO S.A.S. deudora del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET; por los dineros retirados de los ahorros permanentes de la asociada YENY MARTÍNEZ MORALES pagados a favor de un tercero sin mediar autorización de la asociada de su retiro y reconocidos por el FONDO a la citada asociada y que ascienden a la suma de UN MILLON DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1 '000.000.oo).
QUINTO: Que se declare a la Sociedad TUFONDO S.A.S. deudora del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A A COSET; por los dineros cargados dobles por concepto del Plan Exequial de la asociada MAGDA SUAREZ ROMERO y pagados por la Entidad Solidaria, cuyo valor asciende a la suma de SESENTA Y OCHO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($68.000.oo).
SEXTO: Que se declare a la Sociedad TUFONDO S.A.S. deudora del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET, por el retiro de los dineros de la cuenta corriente perteneciente a la Entidad Solidaria y consignados a unos terceros NO ASOCIADOS, creados desde el software manejado por los Empleados de TU FONDO S.A.S., que ascienden a la suma total de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4'641.225.oo).
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS SEPTIMO: Que se declare a la Sociedad TUFONDO S.A.S. responsable por la pérdida de documentos esenciales para el cobro de créditos otorgados por parte de ellos a asociados del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET, los cuales a la fecha no se han podido judicializar y ascienden a la suma de VEINTIUN MILLONES UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($21'001.699.oo).
OCTAVO: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, la Sociedad TUFONDO S.A.S. pague al FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET por concepto de perjuicios la suma de VEINTIUN MILLONES UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($21'001.699.oo). ". 7 En el escrito subsanatorio de la demanda, la parte convocante realizó el juramento estimatorio de la demanda, que se observa a folios 100 a 101 del cuaderno principal No. 1. 3.2.
HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda, que sustentan las pretensiones de la demanda de la misma, se encuentran contenidos en la demanda de reconvención, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado a la contestación de la demanda, y los alegatos de conclusión.
3.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE MÉRITO: La parte convocada contestó la demanda oponiéndose a algunas pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: a) Temeridad y mala fe de la demandante. b) Error en la interpretación del contrato por parte del demandante. c) Inexistencia de las obligaciones de pago de sumas de dinero a cargo de Tu Fondo y a favor del demandante. d) Confesión del demandante.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS
3.4. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: 8 TU FONDO SAS, presentó demanda de reconvención, invocando las siguientes pretensiones: "l. PRETENSIONES PRIMERA. Declarar que el contrato de prestación de servicios de outsourcing celebrado entre TUFONDO y EL FONDO es contrato comercial, regido por las normas de derecho privado y la autonomía de la voluntad y por lo tanto debe cumplirse de acuerdo a lo acordado por las partes y a la forma que éstas lo ejecutaron desde su celebración. SEGUNDA.
Ordenar a EL FONDO que pague a TUFONDO el valor de las facturas No. 0769 por la suma de VEINTE MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($20. 722. 635) y No. 0770 por la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($9.280.000). TERCERA. Ordenar a EL FONDO que pague a TUFONDO los intereses de mora causados por las sumas anteriores desde la fecha en que se debió haber hecho el pago hasta la fecha en que el monto se verifique.".
La demanda de reconvención contiene el juramento estimatorio en el capítulo V de la misma. 3.4.
HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Los hechos de la demanda de reconvención, que sustentan las pretensiones de la misma, se encuentran contenidos en el texto de la demanda de reconvención, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado a la contestación de la demanda de reconvención y los alegatos de conclusión. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 3.5.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: 9 La parte convocada en reconvención, contestó la demanda de reconvención oponiéndose a las pretensiones de la misma proponiendo las excepciones de mérito de: a) Incumplimiento del contrato por parte de TUFONDO S.A.S. y aplicación de las normas constitucionales y de economía solidaria. b) Factura no aceptada en los términos del artículo 773 del código de comercio, modificado por el artículo 2 de la ley 1231 de 2008. 4.
PRUEBAS DECRETADAS: Por haber sido oportunamente solicitadas por las partes, y ser procedentes, se decretaron las siguientes pruebas:
4.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE: Documentales. Se tuvieron en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocante con la demanda y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación de la demanda y la contestación a la demanda de reconvención. Testimoniales: Se ordenó la práctica de los testimonios solicitados en la demanda, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado a la contestación de la demanda y la contestación a la demanda de reconvención. Como consecuencia de lo anterior se citó a los siguientes testigos: Miguel Perez Garcia, Alfredo Mac Leod, José Eugenio Ramírez, Carolina Arevalo y David Bonilla, en fecha que se fijará con posterioridad.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ~1 Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 10 Se negó el testimonio de la señora Hilda García Porras, por improcedente, al tener la misma la calidad de representante legal de la parte convocante. Interrogatorio de Parte: Se ordenó el interrogatorio del representante legal de TUFONDO S.A.S. Oficios: Se ordenó oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que enviara con destino al Tribunal de Arbitramento el certificado especial donde aparecen los estatutos de constitución y las diferentes reformas realizadas a los mismos, inscritas en esa Cámara del Fondo de Empleados de Empresas Asociadas a ACOSET, inscrita bajo el número de matrícula 00159099 del Libro I de las Entidades sin ánimo de lucro.
Inspección Judicial a) Fondo de Empleados: Se decretó la inspección judicial solicitada por la parte convocante, sobre los libros oficiales y documentos contables, financieros, sociales que el Fondo de Empleados de Empresas Asociadas a ACOSET tiene en la oficina donde el Fondo de Empleados tiene su domicilio principal, ubicada en la carrera 45 No. 103 - 34 oficina 312 de la Ciudad de Bogotá. b) TUFONDO S.A.S.: Se decretó la inspección judicial sobre los libros y documentos contables, financieros, sociales que TUFONDO S.A.S tiene en sus oficinas y que aún no ha entregado al Fondo de Empleados.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS
4.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA: Documentales. Se ordenó tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocada con la contestación de la demanda, la demanda de reconvención y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación de la demanda.
Testimoniales: Se ordenó la prueba testimonial solicitada en la contestación de la demanda, la demanda de reconvención y el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la contestación a la demanda de reconvención. Como consecuencia de lo anterior se citó a rendir testimonio a los señores Osear Correa, Carlos Arturo Suarez, José Alberto Caceres y Luis Lasso.
5. CIERRE DE ETAPA PROBATORIA Mediante Auto No. 18 del 31 de enero de 2014 (Acta No. 16), se declaró evacuada la etapa probatoria, providencia que quedo ejecutoriada sin ninguna clase de objeción por las partes.
6. TERMINO PARA FALLAR Al no haber señalado las partes un término para la duración del presente proceso, el término es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 1563 de 2012. La primera audiencia de trámite, finalizó el 4 de octubre de 2013, comenzando así a correr el término de los seis (6) meses para fallar, el cual fue suspendido de común acuerdo por las partes, en las siguientes oportunidades: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 12 ~\ • Del 1 al 15 de febrero de 2014, ambas fechas inclusive (Acta No. 16), es decir, 15 días calendario. • Entre el 22 de marzo de 214 al 2 de mayo de 2014, ambas fechas inclusive (Acta No. 18), es decir, 41 días calendario.
En conclusión, entre el 4 de octubre de 2013 (fecha de finalización de la primera audiencia de trámite) al 13 de mayo de 2014 (fecha de proferimiento del laudo arbitral) transcurrieron 7 meses y 1 O días, es decir, 220 días calendario, presentándose suspensiones durante 56 días calendario, es decir, durante 1 mes y 16 días. En consecuencia, del término de los seis (6) meses para fallar han transcurrido a la fecha ciento cincuenta y cuatro (154) días calendario, es decir, 5 meses y 4 días, encontrándonos dentro del término correspondiente.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en las demandas principal y de reconvención y sus respectivas contestaciones, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre Fondo de Empleados de Empresas Asociadas a Acoset y Tu Fondo S.A.S., previas las siguientes consideraciones: En primer término, y en forma previa al pronunciamiento de fondo en la presente controversia, el Tribunal ha de precisar que cuando en el laudo se mencione a Acoset, se estará haciendo referencia al Fondo de Empleados de Empresas Asociadas a Acoset y cuando se haga mención de Tu Fondo, se estará refiriendo a la sociedad Tu Fondo S.A.S. De cuanto queda expuesto se sigue que la relación procesal en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito para el cual son conducentes las siguientes consideraciones: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 1.
Los problemas jurídicos planteados en este asunto 13 ~ Es necesario primero identificar los problemas jurídicos inmersos en este proceso, los cuales pueden determinarse a partir de las pretensiones de la demanda principal y de reconvención, así como por supuesto, de las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones como en los alegatos de conclusión de cada parte.
En procura de la mayor claridad y brevedad, considera el Tribunal que estos son los problemas jurídicos envueltos en esta controversia: a) si existió o no incumplimiento del contrato celebrado por parte de Tu Fondo por los siguientes motivos: i.) eventuales inconsistencias entre los miembros del fondo reportados a Acoset que servían de base para la facturación cobrada y aquellos afiliados que, efectivamente, hacían aportes al fondo de empleados de Acoset (pretensión segunda de la demanda principal); ii.) por dineros pagados a terceros que pertenecían a asociados al fondo de empleados de Acoset (cuarta pretensión de la demanda); iii) por la carga de dineros a asociados por conceptos de plan exequial no solicitados (pretensión quinta de la demanda); iv) por el depósito no autorizados de dineros del fondo en las cuentas de terceros (pretensión sexta de la demanda); v.) por la pérdida de documentos esenciales para el cobro de obligaciones existentes con asociados al fondo. b) Así mismo, el convocante solicita que se determine cuál es el régimen aplicable al contrato celebrado.
Los temas jurídicos que afrontará el Tribunal, para arribar a la solución de este conflicto, serán los siguientes: el contenido y objeto contractual que las partes dispusieron a través del contrato celebrado, y la forma en que este se integra con las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico; así como el incumplimiento del contrato como categoría jurídica.
De igual modo, sobresalen en el presente laudo el problema jurídico que subyace en la responsabilidad del profesional, los criterios con que ésta se mide, y el principio de la buena fe como criterio integrador del contenido contractual. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 2.
Breve presentación del contrato celebrado. 14 Las partes del litigio celebraron un convenio el 29 de septiembre del año 2009 que hicieron bien en llamar "Contrato de prestación de servicios de Outsourcing" el cual, en esencia, consistió en realizar una alianza estratégica que permitiese emplear la experiencia, conocimiento y profesionalidad de Tu Fondo en la constitución, gestión y administración integral de fondos de empleados, para gestionar y administrar un fondo de empleados de las empresas asociadas a Acoset.
El contrato es de aquellos que se puede calificar como un contrato atípico de colaboración empresarial en virtud del cual la parte convocante le delegó a la convocada la totalidad de la gestión y administración del fondo de empleados según la propuesta de servicios entregada a la convocante, a cambio de recibir una remuneración variable pero determinable en razón al número de los asociados que se encontraban en los registros sociales del Fondo.
De este modo, Tu Fondo se encargaba, en primera medida de la gestión de promoción y socialización del Fondo, a fin de obtener un mayor número de afiliados a la entidad solidaria; así mismo, Tu Fondo se encargaba de gestionar íntegramente el funcionamiento del Fondo, tal y como lo puso de presente en el contrato y en la propuesta de servicios respectiva 1.
El contrato contiene además las cláusulas propias de un contrato de outsourcing o prestación de servicios, entre las cuales se distinguían someramente las obligaciones a cargo de las partes, la forma de remuneración del contrato, las normas y el régimen legal aplicable al contrato, su vigencia, y el mecanismo de resolución de conflictos escogido.
Llama particularmente la atención del Tribunal, la indicación expresa del texto contractual que remite a la propuesta de servicios cursada por Tu Fondo, la cual deja ver a las claras la profesionalidad, conocimiento y I Cfr. F()lios (i 1;1 82 c!C'l Cuaderno ele pruelii1s No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ~\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 15 experiencia de Tu Fondo en el manejo de entidades solidarias.
Sobre este aspecto volverá el Tribunal con posterioridad. Expuesto grosso modo el contenido del contrato, este Tribunal considera que el convenio cae dentro de la modalidad de los denominados de colaboración empresarial, el cual no corresponde a ninguno de los disciplinados en la ley Colombiana, entendiendo por tales "aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacía la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determinará la concreción del contrato.
Ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir"2. 3. La primera pretensión de la demanda principal. La convocante como primera pretensión de la demanda ha solicitado que se declare que el contrato celebrado ha de regirse por el clausulado incluido en el texto contractual. Sobre el particular, la convocada en la oportunidad procesal correspondiente 3 indicó que no se oponía a la prosperidad de tal pretensión, puesto que obedecía a la naturaleza misma de las cosas, y además porque en ningún momento se ha discutido sobre la existencia o validez del contrato celebrado.
Con ello y dada la evidente coincidencia de las partes en el suceso de esta petición, el Tribunal estima que no existe alternativa distinta a la de declarar la prosperidad de la primera pretensión de la demanda principal, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. No obstante, puesto que las partes sostienen una disconformidad en cuanto al alcance de las estipulaciones contractuales que los vinculan, habida consideración que una de ellas (Acoset) sostiene que las normas propias del régimen aplicable a la economía solidaria hacen parte del contenido obligacional con el alcance que ello apareja para la controversia, mientras la 2 EI\NESTO EDl ';\l\llO \ l!\I\TOW~LL.
Tratado de los con/ralos de t'111JJH'sa. BuC'nos AirC's. llc'palnn tomo 111. l '.l\l7. p. 277.:i Cfr. Contr,st;1ción el<' l;i clcm;1ncla principnl. F{cspuest,1 a las pretensiones ele la demanda. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ~\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 16 ~ otra (Tu Fondo) sostiene que tales normas no son aplicables, el Tribunal hará un pronunciamiento específico sobre este aspecto, sin perjuicio de las consideraciones posteriores consagradas en este laudo.
En este punto, dando por sentado que nos encontramos ante un contrato de derecho privado, es válido advertir que el sistema de contratación privada está fundado sobre dos pilares a saber: i) el principio de la autonomía privada de la voluntad y ii) el principio de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda. El primero de ellos, se ha definido como el poder de las personas reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende de crear derechos y obligaciones, siempre que se respete el orden público y las buenas costumbres, como límite atendible de la autonomía privada4.
A su vez, el principio de la fuerza obligatoria del contrato, radica en el valor, reconocimiento y respeto de los particulares a la palabra empeñada, puesto que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato. Como evidente desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. De esta manera, las partes en ejercicio de su autonomía privada, al momento de concreción de la relación negocia!, fijaron el alcance de las obligaciones y prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su 1 Cír. Cortl' Suprem,1 d('.Justiciil.
S,¡J;¡ c](' C,1silción Ci,·il.:30 de agosto ck ¿()11. 1\1.l': Dr. \Villiam '.\;1111('!1 Varg,is. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 17 vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.
Ahora bien, como es bien conocido, este contenido que las partes han dispuesto no es otra cosa que el objeto contractual que envuelve la convención celebrada, el cual además de comprender el alcance de las obligaciones correlativamente asumidas, permite identificar y establecer la identidad, naturaleza y sentido contractual. De este modo, dentro del objeto contractual, es posible distinguir, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1501 del Código Civil5, elementos esenciales, elementos naturales y accesorios.
Para el presente caso, resultan de especial importancia aquellos elementos naturales, entendidos como los que sin ser mencionados en forma expresa, ni ser de su esencia, le pertenecen y caracterizan. Así por ejemplo, se entienden incorporados a la relación contractual, las condiciones propias y reglamentos particulares atinentes a cada uno de los contrayentes, por cuanto éstas aún sin ser mencionadas en forma expresa, acompañan en forma inescindible a los contratantes, por cuanto ellas marcan el límite de su capacidad y disposición contractual.
En lo particular, para el Tribunal deviene importante lo manifestado por las partes en la cláusula segunda del contrato, denominado "naturaleza jurídica" atinente a la normatividad aplicable a la relación contractual. Sobre el particular, las partes dispusieron lo siguiente: " Naturaleza jurídica: El presente contrato se reg1ra por las normas y disposiciones de la legislación civil y mercantil /... 1" l i( 1 1 r' 1.,1 i 1. 1 ' 1 C,J !.\!.! 1 ll )!:\ l \LL'o 1 J ll·: !..\ ·,.. \Tl l(\LJj \ 1 >¡;: Uf·, ! '' • 11, '.! 1 J~,.
Se clistinguC'n en cad,1 contrato l,1s cosas que son ele su esencia. las que son ele s11 n;il L 1r;1kz,1. y J;is pura,rn·ntc;1ccidcnt;1ks. Son ele la esencia c!C' un contrato aquellas cosas sin Lis cu;dcs. o no proclucc efecto alguno. o clcgcner,rn en otro contrato diferente; son ele la n;1turall'z,1 cl1· un contrato l;1s CJUt' no siendo cs<·nci,des en (•l. se entienden pertcrwccrlc, sin rwccsicli1d ck u11;1 cli'iusul,1 <'S]J<•ci,¡[; y son,wciclcntalcs;1 un contrato;1c¡uellas que ni esencial ni naturnlmcntc- le pcrtPnc·c<·n. y que se le agregan por medio de clóusulils especialrs.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 18 Tal estipulación implica, a juicio del Tribunal, que las mismas partes dentro del marco de su autonomía privada, ratificaron la aplicación de la legislación civil y comercial al contrato celebrado, y esa voluntad expresa de aplicación comprendía tanto el aspecto objetivo (las normas propiamente dichas que regulaban su relación) como el aspecto subjetivo (aquellas normas que les eran aplicables en razón a su particular condición de sujeto de derecho de alcance específico).
En efecto, para este Tribunal no admite mayor discusión que el contrato, fuera de las estipulaciones particulares establecidas por las partes, debe regularse por la legislación civil y comercial en lo aplicable, dado su carácter de derecho privado, y así se hará en lo relacionado con la decisión de esta controversia. Ahora bien, tampoco puede dejarse de lado que una de las partes, la convocante por su evidente calidad de fondo de empleados reconocido y acreditado, es una entidad que tiene un régimen jurídico particular, que por su especial finalidad se manifiesta en la asunción de derechos y obligaciones específicos que se acompasan con el objetivo solidario mutual que le resulta propio a las entidades adscritas a dicho sector de la economía. La especialidad del régimen jurídico de un fondo de empleados, como sujeto de derecho, puede analizarse desde dos puntos de vista: i) económico y ii.) jurídico.
Desde el punto de vista económico, esa especialidad deriva de la realización ordinaria, pública, profesional y reiterada de actividades mercantiles o industriales determinadas por su finalidad de ser una entidad de carácter solidario y cooperativo. Desde el punto de vista jurídico, la estructura y normatividad de un fondo de empleados resulta importante, entre otras razones, porque su ejecución y actuación en el tráfico comercial y legal está impregnado del ánimo cooperativo y solidarista que resulta propio de su condición, de manera que los terceros que posibilitan el desarrollo de su actividad, están sujetos, en ocasiones, a las circunstancias especiales de su calidad jurídica.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 19 No significa lo anterior que deba considerarse que en todas las relaciones emprendidas por un fondo de empleados deban seguirse en su totalidad y en forma íntegra las reglas y normas del derecho solidario, que por supuesto están contenidas en la regulación comercial aplicable a la que hicieron mención los contratantes.
Para este Tribunal debe hacerse una distinción en las relaciones jurídicas y comerciales que sostenga un fondo de empleados, caracterizado como una entidad solidaria: • En las relaciones que sostenga un fondo de empleados y que sean las propias del derecho solidario, es decir las mantenidas con sus asociados y con las entidades regulatorias, serán aplicables las normas propias del derecho cooperativo y solidario, esto es, el decreto 1489 de 1989, la ley 454 de 1998 y las resoluciones expedidas por los organismos especializados como la Superintendencia de Economía Solidaria. • A su vez, para las relaciones con terceros, del todo comunes pues los fondos de empleados con su especial naturaleza jurídica participan como cualquier otro sujeto de derecho en el tráfico jurídico, le serán aplicables en primer orden, las estipulaciones contractuales; en segundo término, y en forma subsidiaria en lo no regulado por las partes, las reglas de derecho comercial pertinentes, en las que se incluyen por supuesto, las atinentes al derecho cooperativo y solidario propias de la regulación de los fondos de empleados; y en forma residual, y ante vacíos de regulación contractual y legal, la costumbre comercial.
Todo lo anterior, de acuerdo con lo establecido en la propia ley comercial 6. En suma, este será el criterio que acogerá el Tribunal para decidir las controversias puestas en su conocimiento. li Cfr;\rtículo;; 2y l ele! Código dl' Comercio. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 4.
La segunda pretensión de la demanda principal. 20 Como segunda pretensión de la demanda, Acoset aspira a la declaración de un exceso en el cobro de honorarios por parte de Tu Fondo con relación a los servicios prestados por la convocada, que determina la existencia de una suma cierta de dinero a su favor por tal concepto. En el punto, la convocante cuantificó ese exceso de honorarios en la suma de treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos setenta y nueve pesos ($31.298.679).
Como fundamento de su pretensión, la convocante señaló en la demanda que Tu Fondo facturó sus honorarios con fundamento en los registros que ella misma diligenció y sin verificar que esos honorarios correspondieran a asociados efectivamente inscritos y que hubieran cumplido con el pago de aportes respectivo a fin de conformar el patrimonio de la entidad corporativa 7.
En términos similares, la convocante desarrolló este argumento en el alegato de conclusión, e incluyó en soporte de sus pretensiones, la alusión al artículo 37 de los estatutos del Fondo Acoset, para advertir que sólo se considerarían asociados quienes realizarán su primer aporte efectivo al fondo. La convocada, por su parte, se opuso a la pretensión respectiva e indicó que no era cierto que sólo Tu Fondo tenía acceso a las bases de datos y registros del Fondo, puesto que Acoset también podía acceder a la base de datos.
Así mismo, indicó que nunca se mencionó que las normas de derecho del sector solidario eran aplicables al contrato celebrado, y por ende, que los honorarios deTu Fondo estaban ligados al cumplimiento de condiciones distintas a las señaladas en el contrato. En el mismo orden de ideas, indicó que los honorarios de Tu Fondo no estaban ligados al número de asociados de Acoset, puesto que había otra serie de actividades que ejecutaba la convocada y que debían ser remuneradas 8.
Estos argumentos fueron desarrollados con especial juicio y prestancia en el marco del alegato de conclusión. 7 Cfr llccho (i ele la ckm;mclé1 princip,d. \·isiblc a folio 1 del cuaderno princip,d No. l. 8 Cfr. Folio:¡ ck l,1 co11tcst,1ci(rn ele· !;1 clcrn,mcl,1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá §J Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 4.1 Sentido de la anterior pretensión. 21 El Tribunal ha estudiado esta pretensión, y entiende que la misma apunta hacia una declaratoria del quebrantamiento del deber de obrar de buena fe por parte de la convocada, en la ejecución del contrato, por cuanto en el sentir de Acoset, la ejecución contractual de Tu Fondo transgredió uno de los deberes fundamentales a los que las partes del contrato deben atender para el cabal cumplimiento del contrato, en cuanto la ejecución del mismo deparaba beneficios para la convocada, pero no para la convocante, circunstancia que originó un incumplimiento del contrato; razón por la cual solicita la reparación integral de los perjuicios causados y que estimó en una suma determinada.
En efecto, para la convocante, Tu Fondo privilegió su beneficio particular (al facturar sobre asociados que no estaban aportando en forma efectiva) frente a la finalidad común del contrato, y tal situación le deparó perjuicios. Es obvio que en el presente caso, y en concreto respecto de la pretensión segunda de la demanda, el tema que se discute es de responsabilidad contractual.
También es conveniente precisar de entrada que el Tribunal dedicará su análisis a la posible responsabilidad contractual por el incumplimiento del deber de obrar de buena fe de uno de los contratantes. 4.2.1. La buena fe objetiva. La buena fe se ha erigido en principio rector de todas las relaciones jurídicas y, por ende, ha de ser la nota distintiva a todo lo largo y ancho de un vínculo contractual.
De igual manera, con la visión actual del contrato, entendido éste como un instrumento de cooperación intersubjetiva, la buena fe ha venido a jugar papel preponderante en el objetivo de proteger las expectativas razonables de las partes, y sobre todo, la recíproca confianza existente entre ellas. La tendencia prevaleciente por largo tiempo de práctica asimilación de la buena fe en la ejecución de las obligaciones (buena fe activa) a la buena fe posesoria (pasiva, presunta), ha sido sustituida, en buena hora, por la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 22 autonomía de aquella, con exigencia de comportamiento advertido y pundonoroso.
Las partes contratantes se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas sus recíprocas expectativas. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se pregunta Emilio Betti: "¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no sólo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia.
Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación" 9.
Se insiste: debe entenderse la buena fe no en sentido meramente subjetivo, como estado de ignorancia no-culpable de una situación, sino, sobre todo, en sentido objetivo, como corrección, lealtad de conducta; en tal sentido, el 11 E'\IILIO llETTI. T!'oria K<'nffal d!' las obligacionPs. trad: José Luis de los;\]ozos. l\ladricl. ],zc'\ ist;1 clE' Derecho Pri\·ado, tomo !, 1 \)(i\), p. 11 l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 23 comportamiento según la buena fe se impone a los contratantes no sólo en la fase de formación sino también en la fase de ejecución del contrato 1°. 4.1.2 Aspectos fácticos relevantes.
La profesionalidad de la convocada. La imposibilidad de confrontar la información que se entregaba en las facturas. El vacío existente en el contrato, y que debe ser suplido con las normas aplicables. Con el fin de decidir si prospera o no esta pretensión, despunta relevante poner de presente las circunstancias especiales en que se desarrolló la relación jurídica de las partes hoy envueltas en este litigio y que sin lugar a dudas tienen particular significación para este Tribunal en el entendimiento del contrato que ellas le han puesto a consideración. De entrada se deben señalar, ínter afia, estas circunstancias: • Entre las partes se desarrolló un negocio de colaboración de carácter mercantil, para que Tu Fondo gestionara en forma integral el fondo de empleados de Acoset, y se logrará una consolidación de esa entidad solidaria, de forma que obtuviera un número de asociados importante y pudiera cumplir con las finalidades para las que fue creada. • Al efecto, como lo ha sostenido la parte convocada, las partes suscribieron un contrato que sirvió como marco regulador de sus relaciones jurídicas, y que se vio integrado con la oferta de servicios que cursó Tu Fondo a Acoset.
Ese documento 11 obrante deja ver la existencia de un profesional experto conocedor del área en la que se desempeñaba, y que ofreció la gestión integral de actividades y labores propias de un fondo de empleados. Esta circunstancia constituye un marco de referencia importante que permite al Tribunal 10 LlíICI FEFIJ/l. /,eccionr'S sohr<' i'l,·on/rnlo.
Trad: Nél\·;ir Carreteros Torres. Lima. Grijlcy, ¿(){) 1. J). J2. 11 01Jr;111tt· a folios (i7 a 82 del cuaderno de pruebas No.l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 24 vislumbrar la responsabilidad de ambas partes en la ejecución del contrato. • Esta circunstancia fue de tal magnitud, caracterizada por la confianza, que en virtud del contrato celebrado Tu Fondo asumió la administración integral del Fondo Acoset y ejecutó todas las labores descritas en el contrato celebrado, de modo que en este trámite no se ha discutido un incumplimiento cardinal de Tu Fondo, porque en suma a lo que se obligó, lo cumplió. Nadie discute que las labores de gestión, administración, vinculación, entre otras fueran cumplidas por Tu Fondo. • Lo que aquí se discute es si existe un incumplimiento de los deberes accesorios de conducta (probidad y buena fe) de la convocada atinentes a un cobro excesivo de honorarios, por cuento se facturaban honorarios sobre asociados que no hacían aportes, y por ende no generaban vínculo efectivo con el Fondo Acoset, pero sí eran tomados en cuenta por Tu Fondo para calcular los honorarios generados a su favor. • En el punto resulta importante destacar que para este Tribunal, la convocada es una persona experta, conocedora a profundidad 12 del sector solidario en todos sus aspectos.
Que fruto de ese conocimiento experto, surgió una confianza amplia de parte de la convocante que le entregó en su totalidad la administración y gestión del Fondo Acoset, al punto que no contaba con la tenencia material de los libros, registros y documentos propios del Fondo Acoset, que estaban bajo el dominio de Tu Fondo 13. • Era tal el grado de confianza existente en la relación, que a lo largo del proceso se puso de presente que el mecanismo de la facturación periódica de honorarios era que Tu Fondo remitía la factura correspondiente y la acompañaba con una parte del listado de los asociados, nunca el listado completo, ni tampoco se adjuntaba el 12 Como lo puso clt' presente l'n la ofert;1 ck sen·icios curs,1d,1 a la connicante. i:i Cfr.;ic[;¡s de la inspección judicial cl'll'lirildas el día 21 c!C' octubre ell' 201::l. en ],is qu<' se pusieron el<' prcscntC' t,i!C's circunstancias.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 25 estado de los aportes entregados por cada asociado en forma efectiva al Fondo14. Luego de recibir la factura, Acoset procedía al pago respectivo, sin haber podido verificar el estado real de los aportes de los asociados, porque tales registros estaban en cabeza de Tu Fondo como contratista delegado para el efecto.
En la relación litigiosa, pues, primó la confianza de las partes, en especial, la de Acoset hacia Tu Fondo, en razón de la experiencia y conocimiento demostrado por la convocada al inicio de la relación contractual. • Estas circunstancias subjetivas, personales y familiares obligaban, pues, a las partes a obrar en desarrollo de su relación con especial exquisitez y delicadeza.
Y es que en realidad de verdad, la carga de lealtad y corrección en negocios jurídicos entre quienes ha existido una confianza tan particular como la descrita, se debe caracterizar por un mayor rigor y transparencia. • De modo que para el Tribunal resulta particularmente significativo la práctica evidenciada y reconocida en trámite por parte de Tu Fondo, de facturar sobre el total de asociados, aún sin que éstos realizaran aportes efectivos al Fondo Acoset. • Esta circunstancia no puede ser desconocida por El Tribunal, pues un profesional como tu Fondo debía conocer que en tales condiciones no existía vínculo entre el Fondo Acoset y esos asociados, y que tal vínculo de acuerdo con la legislación aplicable 15, supletoria, complementaria e integradora de las disposiciones contractuales particulares, no podía existir ni generaba efectos hasta que el asociado pagara su primer aporte al fondo. 11 Circunstanci,1 CJllC' S(' p11so de prC'sC'nlc C'n la inspección judicial del 21 ele octubrP ele 201:'l. is Como IJiC'n lo mencionaron las p;irtcs, la circulitr IJ:ísica jurídica c]p la Superintendencia de Economí,1 So!icbri,t es aplica!Jlc a este,isunto. en los;1spectos que no;qi;irezcan regulados por Lis p;irl('S, y krnüna por nutrir el contenido olJlig;icional subyacente a la relación jurídica.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 26 • Pues bien, esta particular relación entre las partes, la finalidad del contrato, y las particularidades propias del régimen de la economía solidaria en el que la convocada era experta conocedora, implicaba de suyo un comportamiento de ubérrima buena fe de Tu Fondo en todo el proceso de ejecución del contrato, de modo que se alcanzara la finalidad común del contrato.
Y ese no fue el comportamiento que se evidenció de parte de Tu Fondo en lo relativo al cobro de honorarios a lo largo de la ejecución contractual, por cuanto registró y generó honorarios a su favor, a sabiendas que los asociados que utilizaba para tal fin, no lo estaban en forma efectiva al Fondo de Acoset, por cuanto no habían realizado pago alguno o aporte al Fondo. • Se le podría endilgar a Acoset su falta de curia en la comprobación de la realidad financiera, legal y comercial de los asociados que servían para realizar el cálculo de los honorarios pero no es menos cierto que la buena fe y el principio de confianza, en relaciones de estrecha colaboración, basadas en credibilidad y fe recíprocas, surgen como delimitadores del deber objetivo de cuidado de quien basado en antecedentes confía en que su parte contractual va a obrar con entera corrección y lealtad. • En virtud del principio de confianza, pues, era obvio que el Fondo Acoset confiara en todo aquello que Tu Fondo le manifestase respecto del estado y soporte de financiero de los asociados, máxime si esto servía para el cobro de los honorarios de la convocada.
En pocas palabras, el nivel de diligencia en la comprobación de factores esenciales de un negocio jurídico con un profesional, basados en la confianza y la experiencia del profesional contratista se merma en razón precisamente de esa confianza y de la ubérrima bona fides que debe guiar la conducta de especiales contratantes. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 27 • Y a todo esto el Tribunal se vuelve a preguntar ¿por qué semejante actitud con un contratista que le confió la gestión integral de un fondo de empleados? Una negociación de tal calibre e impacto, requería, sin lugar a dudas, un comportamiento exquisito de lealtad y corrección en la ejecución del contrato que el Tribunal no observó para con el Fondo Acose t. 4.1.3.
El deber de información 16. lfi E11 el 1 'royc·do ele· C<idigo Europeo ele Con(r;1tos {'11 punto ele! deber ele inform;ición se (•st;ililr·n· lr·l' lo (Jtl(' sig11c· en su;irtícitlo s(:ptimo: "l. En ¡•l curso ele los tr,1tos preliminares. c;Hla p;1rtl' ti(-'11(' cl el('lJl'r dc informar;1 la otra sobre tocias y cacla una ele l,1s circunstancias(](' hecho y ele elcrl'cho, que conoce o clcbe conocer. y que ¡wrmitirí,m a In otrn p;1rle,1clquirir concir·ncia ele !;1 \·,tlid{'i'. el('l contrato y del interé's en su cclebrnción. 2.
En caso ele omitir la información. o clr-cl;ir;1ciú11 f;ilsa o retic('ntc. si el contrato no SP ha celebrado. o está \-ici;1do de 11uliel,1d. b p;irtt· que h,1 f;ilt,1clo;i la buena fe responderá frente a la otra en la mcclicl;1 prc\·isL1 en el;irticulo (1º.;1p;1rt;1clu lº les decir. "la parte (¡lll' h;1 actu;iclo contra la lrne11;1 fe está oblig,Hl,1;i rcp;ir;ir c'l claíio sufrido por l;1 otra h;1st;1 el máximo ck los gastos comprometidos por esl,1 última t'n el curso dr· los tratos preliminares con vistas zi la cPle!Jración del contrato.,1sí como la p(-relid,1 elC' oc;1sio11('S similares c,llls,1cl;1 por los tratos pendientes"].
Pero si p] contrato h;i ll<·g,1clo;¡ ¡H'rfc-ccionars(', restituir;_'¡ la suma rccibicla o zibonar..í la inclemnii'.ación que el Juez t•stillH' nJ11fornH';1 l,1 <'qt1icbrl. s,11\0 el derl'cho ele la olr,1 p,1rtc,1 impugnar el contrato por r·1Tor" C\caclcmia Colombi;i11;1 ele Jurisprudencia. Bogotá. 20CH. p. 15). Es decir que para el proyr·cto ele Código Europeo ele Contratos si existe omisión ele infonm1ció11, o es fcds,1 o Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 28 El deber de información se da a favor de quien pudo confiar legítimamente en su contraparte, en razón de la naturaleza del contrato o de la calidad de las partes.
Pero incluso: "Puede decirse, en conclusión, que cuando existe una relación de confianza entre los contratantes, la obligación de información recíproca debe ser espontánea. Es decir, que cada una de las partes tiene que informar a la otra sobre todos aquellos puntos que puedan ser del interés de otra. Y esta información ha de ser suministrada sin necesidad de que haya sido previamente requerida por la otra parte.
Así pues, la relación de confianza excluye para cada parte cualquier carga de investigar o de informarse" 17. Y se agrega, no es que la excluya (no se puede estimular la negligencia), pero por lo menos la suaviza en razón del vínculo de confianza recíproca y de amistad de muchos años entre los contratantes. r('tic<'lllc ~-el contrato y;¡ se perfeccionó. l,1 parte afectada poelr;í impugnar el contr,ilo o al;ifcct;Hlo se\¡, "alion;ir;í la i11cJc,11111ización que el juez estime confor111c a la cquiclacl''.;\hora lii<·n. c·n cuanto;¡J res¡)('lo;¡ la "intl'gricbel ck consl'l1timiento" el artículo 1110 del 1\ntcproyecto ele r('form,1 del C<icligo Ci,·iJ fnrncés scf\ala que "El contratante que conoce o dcli<' conoc(T un;i inform;Kión cuya i111port;incia s;11Jc que es clctenninante para la contraparte. li<'ll(' <'l elclJcr ck tr;rnsmitírsf'!,1.
Sin c'rniJ;irgo. este cleiJer ele información no se cla sino;¡ favor de· quil'll c·stu,o c·n i111posi1Jilid,1d ele infornwrse por sí mismo o clr quien pudo confüir lcgíti111anl('nt,, ('n su contrap;irtc. especi,dmente en rc1zún ele b natur;deza elf'l contrato o de la cdiclé1cl ele !;is partes. 1\ quien se pretende c1crceclor ele la obligación elP infor111ación incumbe l;1 prll(•IJ;1 ele que· la otr;1 p;irk conocía o ckhía conocer lil información reteniclil. en tanto que quien tic·nc· ];1 inform,1ción hahr;í ele probilr qul' satisfizo su clC'])('r, Se consielcran pC'rtinf'ntcs bs inform;1cio11cs que tcng,rn una rdación directa y 11C'CE'saria con el objeto o lil célusa cll'I contrato" (llogot;í, l lni\'nsidad Externado ele Colombia. 200G. p. l(i8).
Forma ele protección ele·] consc'nlimil'nlo. par;i que se lome una decisión informadil, diferente a los tradicionales \'icios ell'l consentimiento. u.JC )SEi' J,LCll lET 1:\(; l 1/\] )0. /:'/ rlf'ber ele información en la formación de los contratos. '\L1dricl. '\l,1rci;d Pons. l'.l'.Hi. p. 118. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 29 El artículo 871 del Código de Comercio fija la regla según la cual los contratos deben celebrarse [y ejecutarse] de buena fe, es decir, prohibiendo actitudes reprochables que pudieran afectar a cualquiera de los contratantes en el proceso no solo de ejecución del contrato, sino también en el de su formación. La relación comercial entre Acoset y Tu Fondo implicó, como se ha visto, una especial confianza entre las partes, de ahí que la buena fe en sentido objetivo impuso un deber especial de lealtad y corrección para con Acoset que resultó desconocido con la cuestionable práctica de la convocada, de calcular e incluir para efectos de la causación de sus honorarios, aquellos asociados que aún no habían realizado el primer aporte al fondo y que por ende, no contaban con vínculo legal alguno, que permitiera considerarlos como asociados válidos para efectos de generar honorarios.
En el punto, el Tribunal acoge la posición de la convocante, en cuanto a que la falta de definición del concepto "asociado" dentro del contrato celebrado, debía ser suplida, de acuerdo con los lineamientos de los artículos 4 y 2 del Código de Comercio, lo que implicaba que debía dársele el sentido técnico incluido en la legislación especial aplicable, esto es, en la circular básica jurídica de la Superintendencia de economía solidaria.
Tal modalidad de integración, implicaba necesariamente, que para efectos del cálculo de honorarios, sólo debían tenerse en cuenta los asociados que habían realizado aportes efectivos al Fondo, situación que estaba al alcance de ser conocida por la convocada, y que hubiera podido informar a Acoset, con el fin de efectuar los ajustes que se estimaran pertinentes y que atendieran el fin de la relación contractual.
Lo que este Tribunal rechaza es que Tu Fondo hubiera facturado con cálculos que incluían asociados que no realizaban aportes, y que no se le hubiera informado de esta situación a Acoset, por lo que ésta última sólo pudo verificar esta circunstancia, trascendental para su posición legal, económica y financiera, una vez finalizó la relación contractual entre las partes.
Lo anterior, equivale a un incumplimiento de un deber jurídico (que hace parte del contenido del negocio), y significa, en consecuencia, que el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 30 contrato fue infringido, dado que en el momento de su celebración no se atendió el deber de corrección, consistente en esta litis, en satisfacer el deber de informar sinceramente aspectos fundamentales del contrato celebrado y ejecutado.
Ese incumplimiento del deber de obrar de buena fe, y que a la postre ocasionó un perjuicio a la convocante, viniendo a ser esto lo que se indemnizará tal como se señalará infra. Es decir, la falta de corrección y lealtad de una parte constituye fuente de responsabilidad si se ocasiona, por supuesto, un perjuicio a la otra parte contractual.
"Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes.
De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda" 18.
Como se sabe, de conformidad con el artículo 1603 del Código civil, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", o concebido más ampliamente, "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural", según las voces del artículo 871 del Código de Comercio. ]K Flx>\t\CISCO JOim1\NCl FIV\C;\, /,;¡ rl'SJJO/JSa!Jiliclad conlrac/ua/, i\liiclricl.
Editorial CiYit;is S./\. l\18"1. p. 1:N Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 31 Las fuentes de integración del contrato en nuestro ordenamiento jurídico se desprenden de los citados artículos 1603 e.e. y 871 e. de co., las cuales comprenden las leyes imperativas (ius cogens) y dispositivas, la buena fe, la costumbre y la equidad natural.
Respecto de la buena fe, y en su condición de principio jurídico, se debe decir que ella cumple una función integradora del contrato en la medida en que es la causa de especiales deberes de conducta (información, asesoría, lealtad), exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes.
La buena fe, por consiguiente, sirve en su función integradora para definir el contenido de la obligación y la determinación de la prestación debida. La buena fe le impone al deudor la obligación de suministrar al acreedor la colaboración necesaria para la satisfacción de su interés, al tiempo que la lealtad y corrección imponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad de la contraparte y, en consecuencia, la obligación de abstenerse de incurrir en comportamientos que ocasionen a la otra parte un daño. Las obligaciones que se derivan de un contrato no se limitan a lo que expresamente se señala en el mismo, sino a todos aquellos deberes que emanan de la naturaleza misma del acto de disposición de intereses, tal como lo prescribe la ley al atribuirle a la buena fe un contenido vinculante para las partes.
En un contrato como el celebrado entre las partes, se ha de observar que el acatamiento al obrar de la buena fe tomó particular intensidad, pues como se ha mencionado una de las partes le entregó a la otra, la gestión y administración íntegra de su entidad, por lo que la consecución de la finalidad del negocio no dependía de una sola de las partes, sino de la colaboración recíproca.
Es la reafirmación del valor normativo del principio de la buena fe recíproca que se deben las partes. De modo pues que el desconocimiento de la buena fe es causa constitutiva de incumplimiento de los deberes que la ley impone para el surgimiento y cabal desarrollo de la relación contractual. De ahí que, el desconocimiento de la buena fe tenga tal trascendencia e identidad propia que se mira como una situación antijurídica que es objeto de responsabilidad contractual en la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 32 medida que afecta el interés de confianza de la relación jurídica.
Ante ello, el ordenamiento actúa para resarcir el daño producido a cargo del obligado incumplido. 4.1.5. El contrato bajo la óptica de Tu Fondo es desequilibrado. En problemas de responsabilidad o de hermenéutica contractual, el contrato es la prueba fundamental. El Tribunal, interpretando el contrato que se le ha sometido a su análisis y con base en la experticia obrante en el proceso, observa que existe un desequilibrio manifiesto en él, en la medida en que Acoset pagaba honorarios a Tu Fondo, con fundamento en la existencia de unos supuestos asociados que, a la hora de la verdad, no ostentaban tal calidad, pues no habían hecho aportes al fondo Acoset, y solo figuraban nominalmente como asociados sin que, reiteramos, hubieran hechos desembolsos o pagos al fondo Acoset, que le permitieran a este último cumplir con la finalidad cooperativa y solidaria que le era propia.
Encuentra, pues el Tribunal, en este modo de ejecución un ostensible desequilibrio de las prestaciones económicas que no avalará, puesto que Tu Fondo sí obtenía un provecho económico atendible, mientras que Acoset en exclusiva soportaba las circunstancias propias de unos asociados que no eran tales, y por cuya consecución, mantenimiento y gestión, se suponía, había pagado una remuneración a un profesional experto como Tu Fondo.
El contrato, en general, debe ser equilibrado, y el juez, en este caso el Tribunal arbitral, debe evitar la ejecución e implementación de interpretaciones desequilibradas que afecten el sinalagma contractual. Sobre el punto, el profesor Le Tourneau afirma: "El contrato debe ser equilibrado. Además, un contrato animado por el ideal de la buena fe debe ser justo, es decir equilibrado, de forma tal que cada una de las partes halle en el contrato una ventaja comparable.
Los Principios Unidroit están guiados por esta preocupación. Es el principio moral de la reciprocidad el que orienta Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS a los hombres hacia el respeto bienvenido de otro, más allá del estricto respeto de la ley escrita. 'El equilibrio contractual existe cuando de una parte, sobre el plano cuantitativo, la constatación de reciprocidad o de conmutatividad ha podido ser observada y de otra parte, sobre el plano cualificativo, aparece la equivalencia a la proporcionalidad entre el con¿unto de estos derechos, obligaciones y prestaciones' (L. Finlanger) "1. 33 ¿Por qué el contrato resultó desequilibrado? Por que Tu Fondo percibió unos honorarios por la ejecución de una labor que comprendía varias prestaciones, como lo puso de presente el texto contractual y la propuesta de servicios, pero en especial por la ejecución de una que, viendo el estado incipiente que tenía el fondo de empleados de Acoset (de reciente creación a la fecha de celebración del contrato), resultaba de trascendental relevancia para el convocante y que consistía en la consecución de asociados que integraran y constituyeran el fondo de empleados, y de paso le permitieran la realización de su finalidad cooperativa y solidaria.
En su calidad de experto, Tu Fondo, conocía o debía conocer, que legalmente sólo se considera un asociado aquel que realiza aportes y se integra en forma efectiva a un fondo de empleados, pese a lo cual, cobró honorarios sobre aquellas personas que no cumplían con esta condición. En relaciones jurídicas gobernadas por la confianza, la buena fe emerge como control de conducta de sus intervinientes y en el propósito de que el contrato refleje y se preserve como un reglamento sensato de intereses.
La buena fe, en el sentido objetivo del cual se ha hablado, refulge, pues, en el campo contractual, como medio o control de los contratantes al imponerles deberes de conducta de lealtad, corrección e información y cuyo incumplimiento es rechazado por el ordenamiento. l!I ['ll!Lll'l'E LE TOlíl~NEAll. La rr'sponsa/Jilidad cin"J del profesional. tr,id:.la\'icr Tamayo J,1ramillo.
Bogulú. Lcgis. ¿()()(i, p. 15D. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 34 El apoderado de la parte convocada esgrimió insistentemente que "Acoset pudo verificar los asociados y su condiciones, pues también tenía acceso a los registros sociales"; empero, esa aparente circunstancia, discutible por cuanto sólo se tuvo acceso íntegro a los registros sociales una vez se terminó el contrato, no se compadece con su sustancia y con la finalidad práctica buscada por las partes, cual fue la de encontrar un acuerdo equitativo, que les permitiera gestionar y hacer crecer el incipiente fondo de empleados de Acoset, a cambio de unos honorarios para Tu Fondo, que representaban la remuneración por las labores que realizaba en ese momento.
El permanente conflicto en materia contractual entre la aparente regularidad formal del acto y su substantia vuelve y refulge con toda su intensidad en este litigio20. Desde otra perspectiva, pero igualmente encomiable, se puede decir que el criterio correctivo e integrador de la buena fe objetiva impone a cada contratante el no valerse de apariencias de legalidad formal en perjuicio de la otra parte negocia!.
La buena fe también opera como un límite a la autonomía contractual en el sentido de que mediante su previsión el ordenamiento jurídico reconoce a las partes una libertad de contratar condicionada, en su ejercicio concreto, al respeto de las reglas de lealtad y 211 "L;1 j11slicia conmutati\·,1. ('11 cu;rnto rC'ctora ele intercambios. exige igualcb1cl ele \·a]or l'Con(Jmicu de los uhjl'!os de clerC'cho inllTC,1mbiados l l. Ello como presupuesto interno ele l'Xist<'nci,1 clc un contrato \'Jiiclo. puC'sto que un,1 conn·nci<m;irticulacla sobrP el daño al 'suum' ele] otro. la cxpoliaci<111:: el lucro injustificado no aparece como cliga ele tutela juríclica. oiJSl'n·,Hli! ésta desde la c'iptic,1;1xiológic,1 qué' debe presidir los criterios de juriclicielael y, por E'lldE'. ele· \·;diclc'í'. f'll C'l mundo jurídico I ] 1 Q luicn clC'sarrolla un;1 concluctél que excede el tope c!P;Hlmisihilidacl ~,. tolcT,1t1ci;1 que la r;1zonablc justificación jurídica imper;1 (obrando por enclC' el(' un modo disf1mcion;1l, impropio. injustificado) actúa al margen ele lo jurídico (luego en éimliito de· lo;1ntijurídico).
Así. l'SC modo ele;1ct11ar l'S raclicalnwntc ilegítimo aun cuando esté cuhil'rtu li,1.io una aparienci,1 ele ll'gitimidacl. Esta hipótesis cle co11cl11ct,1 aparentemente jurídica. pero 110 apoy;1d;1 ('11 u11 den·cho real y existente. importa un obrar abusiHi respecto ele las circunsta11ci,1s 11urm;1ti\·as (ley;1p;1rentl'mente pennisi\·a) y facticas (situaciorws ele hecho idc'Hw,1s p;ira clisirnular l;1 ikgitirniclacl de un acto).
Esto es una conducta élbusiya": i\ !/\XL\ l!Ll/\NO IV\F1\EL C 1\LI )]]\()N. L1 lesión como desequilibrio conlractua/ abush ·amen Ir g1'111T11du. ('11 !:J 11/msu 1'11 los contratos. BuE'nos i\ircs. Editori,11 fkpalma. 2002. p. 88 y 9,J. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá i\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 35 corrección. En otras palabras, la buena fe, como fuente de integración (y corrección) del contrato, prohíbe que las expectativas de satisfacción del cocontratante devengan frustradas.
En fin, el principio de la buena fe constituye un instrumento propio de los ordenamientos jurídicos fundados sobre la iniciativa privada de los particulares y encuentra aplicación en relaciones entre sujetos jurídicamente iguales. "No cabe duda entonces, que subyacente a cada contrato existe la obligación general de lealtad tanto en su formación como durante su ejecución, así en relación con determinado contrato la ley guarde silencio al respecto.
Y que el fundamento universal de esa obligación es el principio de la buena fe que debe primar entre los contratantes" 21. 4.1.6. Conclusión Para este Tribunal, el comportamiento de Tu Fondo resultó ajeno a la buena fe, y deviene desleal con su contraparte contractual, lo que por contera afectó el equilibrio del contrato, infringió, con base en todo lo expuesto, el deber de obrar con lealtad; por lo tanto, dicha infracción debe ser objeto de indemnización en razón del perJu1c10 ocasionado a Acoset.
Ese incumplimiento del deber de lealtad, de la buena fe, causante de un daño, es la causa de la indemnización que se determinará. 21 J1\ \'JE!\ 'L\l\l/\ YO J1\IV\l\IILLO. ra ob/igacirín de lealtad durante e/ período precomractual. con,;nf;,sis 1•n los contratos r/1• S!'guros.1· transporl!'. en E-,tudios dr Drrrcho Cii-il. en 1\,\. \"\' 0/J/igaciones _\' contratos.
Bogotá. l 'ni\"lTsidacl Ex ternario clc Colombia. tomo Ill. 200:3, p. Ll l.:\ ('S,t conclusión llega Tamayo cuando;mtcs sc había preguntado: "!'ero puede succ•dcr qll<' C'! contrato se· celebre y que la c!C'sl(';dt;1cl consisl;1 en no haber i11formaclo sufici('n(cml'ntc;ti,lC'rc('clor sobre sus rl('rechos:: obligaciones y, por lo t;mto.
J;1 parte ignorante krmina Ct'i('IJranclo un contrato \·ólido !)<'ro clesYcnléijoso p;1ra ella, todo debido;1 (Jll(' !;1 par((' conc>cC'clor;i omitió adq·rtirlc ele los;dc;mccs, límites y avaléires del contrato. Se precis,1 c·111011c<'s rif'ciclir en c·stc scg11nclo Célso. qué· tipo ele respons,1biliclml ciYil o qué sanción le cabe al contr;1l,lll((' clesle;il" (p. 1:im.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ~\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 4.1.7. Excepciones del demandado. 36 Como excepción a la pretensión segunda el apoderado de la demandada esgrimió varios motivos que en el acápite de su contestación intituló "mala fe y temeridad de la demandante" e "inexistencia de las obligaciones de pago de sumas de dinero a cargo de Tu Fondo y a favor de la demandante" y que argumentó en la falta de causa para los reclamos de la demanda, y en la correcta facturación de parte de la convocada, así como en la inaplicación de las normas legales que rigen el sector solidario por no haber sido pactadas.
En lo particular, el Tribunal considera que frente a esta pretensión de la demanda, tales medios exceptivos no están llamados a prosperar por cuanto como se ha expuesto la legislación aplicable al contrato es la comercial y la civil, la cual está integrada por la legislación aplicable a la economía solidaria por tratarse de un estatuto aplicable a un fondo de empleados como persona jurídica de regulación especial.
De manera que, ante los vacíos de las disposiciones de los contratantes, esta legislación tiene efecto pleno entre ellos, aún si su aplicación no ha sido planteada en forma expresa. De igual modo, para el Tribunal comporta una violación al deber de obrar de buena fe de la convocada, la práctica de haber facturado honorarios, sobre aquellos asociados que no cumplían con los requisitos legales para adquirir tal calidad.
Por estas razones, en lo atinente a la pretensión segunda las excepciones propuestas no deben ser estimadas. Para concluir, el Tribunal hace suyas las expresiones incluidas en doctrina jurídica selecta para resumir la circunstancia que da lugar a la prosperidad de la pretensión en comento. Para Fueyo Laneri "[e]I propio cumplimiento 9.zueda comprometido si en él no se han respetado las reglas de la buena fe" 2, tal como aquí ha acontecido. 22 FEW,-.;;\N])() Fl 1l~YCl L1\NEl~I. Cum¡;limil'n/o r• incumplimie11/o r/(' las obligaciones, Santiago clr· Chil1·.
Editori;t\ Jurídicil dr· Chile.;¿()() I, p. 187. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 4.1.8. Discriminación y cuantificación del perjuicio. 37 De acuerdo con las anteriores consideraciones, tendentes a la declaración de incumplimiento del contrato, el Tribunal procede en este acápite a la cuantificación del perjuicio sufrido por la parte demandante.
Ahora bien, observa el Tribunal que la suma de perJu1c1os reclamados en esta pretensión no fue objetada ni discutida por la parte convocada en el momento procesal oportuno. De tal suerte, que la suma que fue jurada por la convocante, al no ser discutida por la demandada, hace las veces de plena prueba del monto de los perjuicios reclamados y, a su vez, constituye un límite infranqueable a las facultades del Tribunal para acceder a la condena de perjuicios23. 2:i Artículo 20(i del Cócligo C('n('rill del Proceso. \·igcntc clf'sclc Agosto ele 2012.
Esa norma t's(a!Jlcc(' qm< quien prl'lcncla el rc'conocimicnto c](' un,1 incl('nmiz,ición. compensación o el pago de frutos o Ill('jor,1s. dcbcr;i ('Stimarlo razonad;rnwnte bajo jur,1rnc11to en la clc1rnrnda o petición co1Tr'sponclicnte. rliscrimin,rnclo cacla uno ele sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. ~_olo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya ª-..!?_estimación. FormuL1d;1 l,1 ohjcci(rn <'I juez conccclcró el término ele cinco (5) días;i la parte c¡ue hizo lil ('slim,ici(rn. para qlll';qiort,, o solicil<' las pru¡,!Jas J)l'rlincntcs. 1\un cu;mdo no sr· prcscnt(' objeción clf' parte. si l'i juez;1ch·ierte que la estimación es nolori;1mt'lllc' i11jusla. ilegal o sosfH'che que h;iya fraude. colusión o cualquier otra situación simiLir, cklwr;í rlecn·tar rlt' oficio las pruebas que consiclerc nen'sarias para tasar el y;i]or pn·tc'11r!iclo.
Si l,1 canlidad r·stimacb cxcccliC'r(' r'n el cincucnt;1 por ciento (fiO'k·) la que resulte probacla. se concl('n;ir;í;1 quien la hizo a p;ig;ir,1 l,1 otr,1 p;irte una sum,1 cqui\'alente al diez por ciento (lO'X-) d(' J;¡ clif1'rl'll('Í,1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 38 En efecto, nótese que la Convocante al subsanar su demanda, efectuó un juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, y señaló que a causa de la pretensión segunda, la suma reclamada como indemnización de perjuicios ascendía a $31.298.679.
De esta suerte, la suma que será reconocida por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo a título de liquidación de perjuicios, de conformidad con el juramento estimatorio presentado por la convocante, reiteramos no objetado por la demandada. 5. La pretensión tercera de la demanda. La convocante presenta una tercera pretensión de su demanda, en la que solicita la declaración de una deuda a su cargo por valor de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($24.154.862) por concepto de honorarios pendientes de pago a la convocada, los cuales pide compensar con las sumas que resulten a cargo El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los _p~rjuici~ue se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria k!_QQÍ!j~ Scr{rn indicac(·s ele pl<'no clcrccho todas las expresiones que prctcndm1 d(•s\·irl u,1r o cl(•j;ir sin efecto L1 condición de sum;1 1116xim;1 prctc·nclicla en rel,1ción con la sunrn inrlic;1rla ('11 ('I jurarn<'nto.
El jur;rnH·nto csti111,1torio no aplicaró a la cu,mtific,ición ele los daños cxtrapatrimonialcs. T,1mpoc(J proceder{¡ cu;rndo quien rc-cl;rnw la indemnización. compensación los frutos o rncjur;1s. S(',I un incap;i:;,. l'ar;:ígr;ifo. T11nbi(·n halJró lug,ir a Ic1 condena a que se refiere este artículo, en los e\'(·ntos en (!LIC' S(' nicgl!C'll l;1s prctcnsiotws por falta ck elcmostnwión ele los perjuicios.
En este e,Tnto la s;1ncic'i11 (•qui,·,ilclró al cinco (:i) por ciento ele!,·,dor pré'lenclielo f'll la demanda cuyas pn·t(•nsirnws fueron dcscsti111;1clas. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 39 de Tu Fondo, con ocasión de la prosperidad de la pretensión segunda de la demanda.
Sobre el particular, la convocada reconoce la existencia de la deuda, y no se opone a la correspondiente pretensión de la demanda 24, pero si cuestiona su valor, pues indica que la suma adeudada es mayor a la reconocida por la demandante. En este aspecto de la controversia, resulta de trascendental importancia lo establecido en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la confesión. Establece la norma anotada lo que sigue:
ARTÍCULO 197. CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá, cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, que se presume para la demanda, las excepciones y las correspondientes contestaciones. En el presente caso, considera el Tribunal que la pretensión de la demanda, en la forma en la que viene presentada, envuelve una típica confesión de parte a través de apoderado judicial.
En efecto, la convocante a través de su apoderado reconoce la existencia de una obligación a su cargo y a favor de la parte demandada, con lo que crea una situación adversa para sí mismo. Del mismo modo, en el poder otorgado a la demandante no se observa que se hubiere excluido la facultad de confesar al apoderado, por lo que de acuerdo con la ley vigente se entiende y presume incorporada en el mandato otorgado a los profesionales del derecho que representan a Acoset.
Por lo tanto, para el Tribunal es claro que como juez está en la capacidad de reconocer la existencia de dicha obligación y así procederá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. Ahora bien, la controversia pareciera estar en el monto de la obligación que se está reconociendo, por cuanto existe disparidad expresa por parte de convocante y convocada en este aspecto.
Para dirimir esta controversia, el Tribunal estima que la convocante acreditó el monto de la obligación cuya existencia solicita sea declarada, a través del juramento estimatorio que " 1 Cfr. folio ]() r](' lil conlc'stación de l,1 demanda principal. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 40 presentó al momento de subsanar la demanda 25, y que tiene alcances de plena prueba habida cuenta que su cuantía y valor no fue objetado ni desconocido por la parte demandada en el momento procesal oportuno. Esta circunstancia terminó por darle plena validez a la solicitud de la parte convocante, la cual también fue acompañada por la convocada que en su alegato de conclusión solicitó que en todo caso se reconociera la existencia de la deuda a cargo de Acoset, en los términos y valores que ella había requerido en su demanda 26.
De otro lado, en cuanto a la solicitud de la compensación entre el valor al que se condene por concepto de la pretensión segunda y el valor propio de la obligación reconocida en la pretensión tercera de la demanda, el Tribunal considera que esta solicitud es procedente y así lo declarara en la parte resolutiva de este laudo arbitral, con fundamento en las siguientes consideraciones: La compensación como modo de extinción de las obligaciones de deudas que opera frente a dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, de modo que las obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor27.
La compensación supone de suyo que: i) existan créditos recíprocos; ii) que los créditos exigibles sean fungibles, es decir que las obligaciones sean de género y por lo demás, del mismo género; iii) que las obligaciones a compensar sean actualmente exigibles y; iv) que las obligaciones a compensar sean líquidas es decir ciertos y determinados en su cuantía. Los requisitos anteriores y otros elementos relativos a la compensación se recogen en el Código Civil Colombiano, que regula la misma desde un punto de vista legal en sus artículos 1714 a 1723.
En este caso, el Tribunal encuentra que esto requisitos se encuentran acreditados y es procedente la declaración solicitada habida cuenta que: i) las dos partes resultan recíprocamente deudoras en virtud de la 2" Folios 1 ()() y 1 O 1 del cuaderno princi¡rnl No. 1. 21; Folio 2(i el('] alegato ele conclusión de l;i co111·ocach 27 Cfr. /\rtírnlo 1711 ele! Código Ci1·il.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 41 declaraciones y condenas contenidas en este laudo arbitral; ii) se trata de obligaciones de dinero, por lo que son fungibles; iii.) son obligaciones exigibles dado que se generan a partir de este laudo arbitral; iv.) son obligaciones líquidas por cuanto sus valores don determinados, definidos y ciertos.
En consecuencia y en resumen de lo expuesto con relación a esta pretensión de la demanda, el Tribunal accederá ala pretensión tercera de la demanda, y declarará la existencia de una deuda a cargo de Acoset y a favor de Tu Fondo por valor de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($24.154.862).
Y en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, el Tribunal ordenará la compensación de esta suma contra la que fue decretada a consecuencia de la prosperidad de la segunda pretensión de la demanda principal ($31.298.679.). A consecuencia de ello y una vez surtida la compensación advertida, el Tribunal ordenara a la convocada, Tu Fondo, el pago a favor de la convocante, de una suma de ocho millones doscientos once mil ochocientos diecisiete pesos ($8.217.817.), como se declarará en la parte resolutiva de este proveido. 6.
Las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda principal. Por la afinidad existente entre estas pretensiones de la demanda 28 en cuanto a causa y finalidad, el Tribunal las estudiará y decidirá en forma conjunta. Sobre el particular, se observa que las mencionadas pretensiones de la demanda parten de la existencia de una serie de circunstancias particulares que, a juicio de Acoset, le causaron perjuicios estimados en sumas ciertas que se incluyeron en las respectivas pretensiones de la demanda.
En efecto, a través de la pretensión cuarta, la demandante busca la declaración de una deuda en cabeza de Tu Fondo en razón del retiro a favor de un tercero de los dineros pertenecientes a la asociada Yeni Martínez Morales, por valor de un millón de pesos. 28 Cfr. Folio l\'.o. 2 ele! cuc1clnno principc1l No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 42 Por su parte, con la pretensión quinta de la demanda, se busca la declaración de una obligación a cargo de Tu Fondo, en razón a unos dineros cargados dobles a una asociada por concepto de un plan exequial.
Y en la pretensión sexta de la demanda principal, se aspira a la declaración atinente a la responsabilidad de la convocada por el depósito de dineros de la convocantes a favor de terceros no asociados al Fondo, y cuya cuantía se estimó en más de 4 millones de pesos. Frente a estas solicitudes, la convocada se opuso en forma oportuna, advirtiendo que se trataba de hechos no acaecidos, que no estaban definidos en la demanda, y que de cualquier modo debían ser demostrados por la convocante, junto con la cuantía de las sumas cuyo reconocimiento pretende.
En el alegato de conclusión, la convocada retomó esta argumentación y resaltó que a lo largo del proceso, Acoset no probó nada sobre estos hechos, ni demostró la cuantía de las pretensiones a las que aspiraba, razón por la cual deben negarse las pretensiones de la demanda. En este aspecto, el Tribunal quiere resaltar que a lo largo de la extensa etapa probatoria que sirvió para aprovisionar este litigio, la convocante no demostró nada en cuanto a la existencia de los supuestos fácticos que darían lugar a la prosperidad de estas pretensiones.
Incluso, la propia demanda omitió mencionar hechos particulares y específicos que, de haber sido probados, permitieran el decreto favorable de tales pedimentos. Naturalmente, tales omisiones fueron reiteradas a lo largo del proceso, cuya etapa probatoria transcurrió sin haber aportado un elemento de juicio fáctico o jurídico que dotara al proceso de algún elemento de convicción sobre el particular.
Lo anterior, se reafirma al observar el juicioso alegato de conclusión de la parte convocante, en el que nada se mencionó acerca de la eventual prosperidad de las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda y los hechos en que éstas se fundarían. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 43 De manera que para el Tribunal, las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda principal, como bien lo señaló Tu Fondo, no pasan de ser unas simples menciones anecdóticas, sin ningún soporte ni juicio atendible en el proceso.
En efecto, nótese que la demandante omitió cualquier prueba en cuanto a los perjuicios reclamados, acerca de quienes resultaron afectados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que esas situaciones habrían tomado lugar. En fin, se desconoció el supuesto básico de demostrar los supuestos de hechos que constituyen una causa judicial, consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En el punto, y como lo ha señalado la jurisprudencia relevante29, encuentra plena aplicación el principio de carga de la prueba, de manera que si uno de las partes no logra o no se interesa en demostrar los supuestos de hecho que soportan su pretensión, el único camino disponible es el de negar las pretensiones respectivas por cuanto, el juez o árbitro en este caso, no puede dar por cierto hechos que no han resultado demostrados en el curso del proceso.
Esta particular circunstancia del proceso fue advertida en forma expresa por la convocada en su alegato de conclusión y sobre ella desarrolló la excepción de mérito que intituló "inexistencia de las obligaciones de pago a cargo de la demandante", la cual indiscutiblemente tiene fundamento y soporte necesario para este Tribunal. Por estas consideraciones, se negaran las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda principal, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2 ~ Cfr Consejo de Estado.
Sección Tercera. SC'n(encia ele:30 ele junio ele 2011. 1\1.l' Danilo Rojas llctancourt. J\llí se puC'clc leC'r lo que sigue< "l'or n·gla gcncr,11. a l,1 p;irte intcrcsacla le corresponde probar los hechos qui:' alega a su fa\"(Jr par;i la consecución clE' llll clen'cho. Es este postulaclo un principio procesal conocido como 'onus prodandi. incumbit;1ctori' y que rll' m,11wra expresa se encuentra prc\·isto en el,irtículo 177 clf'I C.l'.C. Corr('lalini,1 la carga cid cl<•mandante.
C'Slá asimismo el clcbcr del ch-•m,111<laelo el<' probar los hechos qul' sustentan su clcfcnsa. obligación que igualnwnte se recoge' en el,1forismo 'rcus. in cxcipicnclo. fit actor'. ¡\ fin ele suplir estas cargas las partes cuentan con clin·rsos lll<'clios ele prueba. los cuales ele manera c·nunciativ,1. se cncuentrnn cletcrminados en l'i;irtírnlo 17:i C.1'.C." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 7.
Las pretensiones séptima y octava de la demanda principal. 44 Por último, en cuanto a las pretensiones de la demanda principal, el Tribunal debe análizar lo relacionado a las pretensiones séptima y octava de ese libello. Dichas pretensiones, valga decirlo intrínsecamente relacionadas, buscan la declaratoria de una responsabilidad contractual en cabeza de Tu Fondo en razón a la supuesta pérdida de unos documentos que la convocante estima esenciales, y que a su juicio le han impedido la presentación de acciones judiciales para el cobro de dineros adeudados a Acoset, y que ascienden a la suma de Veintiún millones un mil seiscientos noventa y nueve pesos ($21.001.699).
Tu Fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que esas pretensiones carecían de soporte serio, que no existía prueba alguna de la existencia de los documentos perdidos, y en la eventualidad en que ello ocurriera tampoco existía perjuicio para Acoset, por cuanto nada impedía el recaudo y cobro de las obligaciones insolutas a través de otras acciones judiciales distintas a la acción ejecutiva.
En este particular, el Tribunal considera que la parte demandante en el curso del proceso desplegó un interesante esfuerzo probatorio a fin de demostrar la existencia y cuantía de los documentos que echa de menos. En efecto, en el marco de la inspección judicial celebrada el 21 de octubre de 2013, Acoset entregó una prolija relación documental que contenía el nombre del obligado, el valor de la obligación y los documentos con que contaba el Fondo o de los que carecía, así como el valor de la obligación existente y que se encontraba insoluta por parte del asociado con el Fondo.
En la oportunidad pertinente, Tu Fondo objetó dicha relación, e indicó que el listado proporcionado por Acoset, contenía toda clase de obligaciones, incluso aquellas que no estaban vencidas o que habían sido pagadas por los asociados al Fondo, por lo que en algunos casos ni siquiera se podía predicar la ausencia de documento pertinente para el cobro a favor de Acoset.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 45 En el particular, resultan relevantes para el Tribunal dos circunstancias específicas demostradas en el marco del proceso y que son demostrativas de lo que fue la ejecución contractual: • En primer término, en el curso del proceso, se demostró que a la terminación del contrato, Tu Fondo no devolvió, debiendo hacerlo, una serie de documentos específicos que estaban relacionados con la ejecución del contrato y que pertenecían a Acoset.
Esta situación fue reconocida en forma expresa por la convocada en el marco de la inspección judicial y ratificada por su apoderado judicial en los memoriales de 26 de noviembre de 2013 obrantes en el expediente. En tales escritos, al tenor de lo afirmado por la convocada en la inspección judicial, se puso de presente que sí existía una retención de documentos que han debido entregarse al fondo de empleados de Acoset, y que se había hecho un ofrecimiento de entrega de esos documentos el día 14 de octubre de 2013.
Esta situación permite concluir al Tribunal que el ofrecimiento de entrega se hizo una vez iniciado el trámite arbitral, y no se entiende la razón por la cual la demandada, experta profesional en el tema contractual, retuvo sin razón estos documentos por un tiempo más que prolongado, tomando en cuenta que el contrato había terminado mucho tiempo atrás. En lo particular, el Tribunal conmina a la convocada, Tu Fondo, a entregar de inmediato a la convocante, la totalidad de los documentos que aún restan en su poder, haciendo especial énfasis en la entrega de los pagares cuya existencia reconoce y que están detallados en el anexo que acompaño el escrito de respuesta a la pregunta que quedó suspendida del interrogatorio de parte de la convocada.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 46 • También merece especial atención del Tribunal, la situación de la que se queja la convocante, Acoset, en cuanto a la no existencia, pérdida, o entrega en copias de documentos requeridos para el cobro judicial o coactivo de obligaciones a cargo de los asociados que fueron vinculados por la gestión de Tu Fondo.
En el punto, se advierte que para el Tribunal continúa siendo un hecho desconocido la totalidad de asociados que se encuentran en esta situación, y el proceso no arrojo claridad alguna sobre este aspecto. Lo cierto es que al revisar el contenido del contrato celebrado entre las partes, así como la oferta de servicios cursada por la convocada, el Tribunal no encontró ninguna obligación específica a cargo de Tu Fondo que le impusiera a la convocada, la carga precisa de diligenciar pagarés u otros documentos cartulares que permitieran el cobro coactivo de las obligaciones a cargo de los asociados que se vincularan al Fondo Acoset a través de la gestión desplegada por Tu Fondo.
En efecto, las partes nunca estipularon esa obligación a cargo de la convocada, ni su existencia y exigibilidad puede extraerse del contexto de la relación material, comercial y legal celebrada entre las partes. Por último, el Tribunal considera que le asiste la razón a Tu Fondo, en cuanto a su predicamento acerca de que en la eventualidad de no existir pagares u otros documentos con alcance de título ejecutivo que permitan el cobro expedito de las obligaciones insolutas de los asociados, existen otras herramientas y elementos jurídicos que pueden ser empleados por la convocante para el reconocimiento de dichos créditos.
Por estas razones, el Tribunal rechazará la pretensión séptima de la demanda principal, así como la pretensión octava por ser consecuencial de aquella, tal y como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 8.
La demanda de reconvención. 47 Corresponde en este acápite al Tribunal, revisar y analizar la demanda de reconvención presentada por la parte convocada, Tu Fondo. En este particular análisis, el Tribunal se ocupara de las siguientes consideraciones frente a dicho libello: • Como primera pretensión de su demanda de reconvención 30, Tu Fondo solicitó la declaración acerca del régimen legal que cubría el contrato celebrado, acotando que era un contrato de derecho comercial, regido por las normas de derecho privado, que debía cumplirse en la forma en que estaba pactado y bajo la égida de lo que fue la ejecución evidenciada desde el mismo inicio de la relación contractual. • En lo particular, la demandada en reconvención se opuso a la prosperidad de la pretensión, sin manifestar ninguna razón distinta a su voluntad de oposición. • Adentrándonos en el análisis de la pretensión bajo estudio, el Tribunal reitera, como ya lo manifestó en el acápite respectivo de este laudo que, a su juicio se trata de un contrato de derecho privado, regido como las propias partes lo manifestaron 31 por las normas del derecho civil y comercial en lo aplicable.
De manera que le asiste la razón la convocante en reconvención en su petición.:m Cfr. Folio 1 ele l,1 dem,mda de recon\·ención.:n Cfr cl6usul,1 segunda del contrato. "!\i1turnlcza del contra/o··. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 48 • Ahora bien, reitera el Tribunal que no puede dejarse de lado el estatuto personal que le es propio a los fondos de empleados, y la especial regulación que estos aparejan en el tráfico jurídico, lo que implica que ciertas disposiciones del derecho solidario y cooperativo integren el contenido contractual, en razón a considerarse como elementos de la naturaleza de la relación que tienen plena aplicación, aún cuando no hayan sido mencionados en forma expresa por los contratantes.
Estas disposiciones del derecho solidario y cooperativo hacen parte, a juicio del Tribunal, de las normas de derecho mercantil a las que las partes hicieron referencia como aplicables a su relación contractual 32. • En cuanto a la aplicación y respeto por lo pactado en el texto contractual, el Tribunal reitera que este es un principio cardinal de la contratación privada, reconocido en forma expresa en este laudo arbitral. • En cuanto a lo evidenciado en la ejecuc1on contractual, como pauta de interpretación y ejecución posterior ante una controversia hermenéutica, el Tribunal reconoce la validez y significación de las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil (artículos 1618 a 1622), y la especial relevancia que tiene la regla de la interpretación autentica contenida específicamente en el artículo 1622 del Código Civil, atinente a que la mejor manera de interpretar un contrato es por la forma en que fue ejecutado. 33:i 2 En el punto r<'sultaron ele particular importancia las normas que rigen el sector solidario, y c¡ll<' y;1 h;in siclo reseñadas en otros ac6pites dt' esta proYiclcncin.:i:i;\lxTlCl IL() l(i:2:2.
L;is cl6usul,1s ele un contr;ito Sl' interpretarón un;1s por otras. cl6nclos<'le;1 cad,1 u11;1 r'I sentido que mejor convenga al contrato en su totaliclacl. l'oclr6n t,1mbién intcrprC'lnrS(' por las ele otro contrato entre l;is mismas parles y sobre la misma m;itcria. O por l;i apliuición pr6ctic;1 (JU<' h;iyan h('cho ele ellas ambas partes. o una ele las partes con;iproli,Ki{m ele la olr;1 parte.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ~\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 49 • El Tribunal desea aclarar que esta regla es válida, pero debe observarse plenamente el alcance de la ejecución contractual desplegada, de manera que pueda concluirse de su análisis que el comportamiento evidenciado fue realizado de manera consciente, autónoma y plenas por las partes, y no bajo circunstancias que no pudieron ser conocidas por una de ellas, que solo vinieron a distinguirse finalizada la ejecución contractual, y que de haberlo sido en su momento, habrían representado un comportamiento contractual a todas luces distinto. • En el punto, el Tribunal reitera que hubo circunstancias propias de la ejecución que fueron conocidas por Tu Fondo en su momento, y no por Acoset, y que ésta última sólo vino a conocer al terminar el vínculo contractual, por lo que no puede considerarse que ese estado de ignorancia no culpable, originado en la confianza propia y característica de la relación contractual sostenida, pudiera tener significado jurídicamente relevante.
Este significado jurídicamente relevante, sólo hubiera podido obtenerse, si aún conociendo todas las particularidades de la relación contractual, Acoset hubiera reconocido que los asociados que no hicieran aportes eran validos para efectos del cálculo de honorarios. Con estas consideraciones, el Tribunal accederá a la primera pretensión de la demanda de reconvención. • Frente a la segunda pretensión de la demanda, consistente en la orden de reconocimiento y pago de dos facturas cursadas por Tu Fondo a cargo de Acoset.
En el punto, Acoset se opuso a la prosperidad de esta pretensión, y formuló la excepción de mérito denominada "Factura no aceptada en los términos del artículo 773 del Código de Comercio", la cual sustentó en que dichas facturas no fueron aceptadas por Acoset como obligado por considerar que los Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá..
Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 50 conceptos y valores allí incluidos no se ajustaban a la realidad de las cosas. Advierte el Tribunal que esta pretensión no está llamada a tener suceso, en primer término porque no encuentra en el cuerpo de la demanda ni en la estructura formal de las pretensiones, una circunstancia de orden jurídico atendible que permita considerar esta pretensión. De hecho, la demanda no incluye un acápite fáctico que haga mención a las circunstancias en las que se emitieron las facturas, ni las que llevaron a su eventual rechazo por parte de Acoset.
Simple y llanamente, y como si este proceso arbitral se tratara de un trámite de estirpe ejecutiva, se solicita el pago de las facturas, sin mencionar ni solicitar la declaración de la circunstancia que haría posible ordenar dicho pago. Este aspecto resulta trascendental para el Tribunal, pues no encuentra satisfechos los requisitos que permitirían acceder a la pretensión de la demanda en la forma en la que viene formulada.
De otra parte, lo requerido por la convocante en reconvención es que, en esencia, se deje sin efectos un acto propio de la relación cambiaria originada con la expedición de las facturas indicadas en la pretensión, como lo es el rechazo de tales documentos, aunque para ello omita mencionar cuáles han de ser los motivos o circunstancias que harían ilegítima la conducta de Acoset.
En efecto, para el Tribunal el rechazo de las facturas No.0769 y 770 por parte de Acoset es válido, y no se desvirtuó en este trámite la razón que dio lugar al mismo, de modo que pudiera declararse injustificado o invalido y, por ende, que el pago de las facturas reclamadas fuera procedente. Por estas razones se negará la pretensión segunda de la demanda de reconvención. Consecuencialmente, la negación de esta pretensión conlleva el fracaso de la tercera pretensión, por la lógica y evidente circunstancia de no existir suma alguna que genere intereses.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 51 En tal sentido se consignará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 9. Costas. El Tribunal ha encontrado que prosperan parcialmente las pretensiones de la parte demandante y así mismo ha prosperado una pretensión de la demanda en reconvención. Por lo anterior, y teniendo en cuenta a la altura de la gestión profesional, el comportamiento leal de las partes no se proferirá condena en costas a cargo de las partes, razón por la que las costas y expensas del proceso deben ser asumidas por cada parte. 111.
Parte resolutiva. Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado por habilitación de las partes para resolver en derecho las controversias suscitadas entre el Fondo de empleados de Empresas asociadas a Acoset, como convocante y convocada en reconvención, y Tu Fondo SAS, como convocada y convocante en reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Acceder a la primera pretensión de la demanda principal en los términos expuestos en la parte considerativa y declarar que el contrato de prestación de servicios de outsourcing suscrito por las partes, es ley para las partes y por ende a sus cláusulas las partes se deben acoger. 2. Acceder a la segunda pretensión de la demanda principal en los términos expuestos en la parte considerativa y declarar a TU FONDO SAS deudora del FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 52 ASOCIADAS A ACOSET por exceso en el cobro de honorarios, por un valor de treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos setenta y nueve pesos ($31.298.679). 3.
Acceder a la tercera pretensión de la demanda principal en los términos expuestos en la parte considerativa y declarar que el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET debe a TU FONDO SAS por honorarios pendientes de pago la suma de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil ochocientos sesenta y dos pesos ($24.154.862) 4.
Declarar, en consecuencia que, en virtud de la prosperidad de las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal, las sumas adeudadas entre las partes deben compensarse, por lo que TU FONDO SAS sólo debe pagar al FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET, la suma de ocho millones doscientos once mil ochocientos diecisiete pesos ($8.211.817). 5.
Negar las demás pretensiones de la demanda principal por las razones expuestas en esta providencia. 6. Acceder a la primera pretensión de la demanda de reconvención en los términos expuestos en la parte considerativa y declarar que el contrato de prestación de servicios de outsourcing celebrado entre TU FONDO SAS y el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET, es contrato comercial regido por las normas de derecho privado y la autonomía de la voluntad, y por lo tanto, debe cumplirse de acuerdo a lo acordado por las partes y a la forma en que éstas lo ejecutaron desde su celebración. 7.
Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención por las razones expuestas en esta providencia. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá;\ Tribunal de Arbitramento de FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS ASOCIADAS A ACOSET contra TUFONDO SAS 53 8. Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal, y ordenar su pago. 9.
Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de Gastos que no sea utilizada. 10. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La primera copia auténtica que se expida con destino a la convocante deberá llevar la constancia de que la misma presta mérito ejecutivo. 11.
Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y cúmplase. J Arbitro. IVAN HU Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá