Vergel Y Castellanos S.A. & Vergel Ny Castellanos S.A. vs Rosebud International Holdings Ltd

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ (Presidente), MARÍA PATRICIA SILVA ARANGO y JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente: LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, OCTUBRE 30 DE 2012 CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.

PARTES. 1.1. Parte convocante. VERGEL Y CASTELLANOS S.A., - V&C S.A.-, sociedad anónima, domiciliada en Bogotá, representada legalmente por el Vicepresidente, JOSÉ JAVIER CASTELLANOS BAUTISTA, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folio 15 del cuaderno principal1 (en adelante y para efectos del presente Laudo, se identificará también como: VyC, V&C, demandante, convocante o demandada en reconvención). 1 Folios 3 y siguientes, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 1.2. Parte convocada. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., compañía comercial BVI establecida en territorio de las Islas Vírgenes Británicas, representada por su Director VEIKKO TOOMERE, según consta en los documentos aportados, traducidos al español2 (en adelante, para efectos del presente Laudo, se identificará también como: ROSEBUD, convocada, demandada o demandante en reconvención). 2.

PACTO ARBITRAL. El Pacto Arbitral que sirve de fundamento a las respectivas pretensiones de las partes –demandante inicial y demandante en reconvención- está contenido en el denominado “Contrato de Crédito” –así se identificará, frecuentemente, a lo largo de la providencia- formalizado entre ellas con fecha 1 de septiembre de 2010, cuya cláusula 4.13, dispone:3 ―Resolución de Conflictos: Cualquier controversia entre las Partes respecto de la celebración, validez, interpretación y ejecución del presente Contrato deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento que se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados por las partes, en caso de no llegar a un acuerdo sobre el particular, éste será designado de acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en derecho, aplicará la ley colombiana a los méritos de la controversia y sesionará en la ciudad de Bogotá‖. 3.

DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA). La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el primero (1) de marzo de dos mil once (2011).4 Posteriormente fue reformada mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2011.5 2 Folios 61 a113, cuaderno de pruebas 1. 3 Folio 8, cuaderno de pruebas 1. 4 Folios 1 y siguientes, cuaderno principal 1. 5 Folios 226 y siguientes, cuaderno principal

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4. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. En reunión de 22 de marzo de 2011, las partes, de común acuerdo, solicitaron al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá proceder a realizar la designación de los árbitros por medio de la modalidad de sorteo público.6 El 24 de marzo de 2011, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó, mediante sorteo público, como árbitros principales a los abogados JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ, JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ y MARIA PATRICIA SILVA ARANGO, designación ésta que oportunamente comunicó a las partes,7 quienes no manifestaron reparo alguno en relación con los árbitros designados.

Informados los árbitros sobre su nombramiento, todos ellos aceptaron oportunamente el cargo.8 El Tribunal se declaró legalmente instalado el 5 de mayo de 2011, según consta en Auto No. 1 de la fecha. En la misma providencia, el Tribunal designó como Presidente a JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ, y como Secretaria a CLARA LUCÍA URIBE BERNATE; fijó como lugar de funcionamiento de la Secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y suspendió la audiencia.9 En Auto No. 2 de 11 de mayo de 2011, el Tribunal reconoció personería a los doctores HELÍ ABEL TORRADO TORRADO, como apoderado de VERGEL Y CASTELLANOS S.A., y a JUAN CARLOS PAREDES LÓPEZ, como apoderado de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Adicionalmente, y a efectos de adelantar el trámite inicial del proceso, admitió la demanda y dispuso su notificación y traslado al demandado.10

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., contestó la demanda y presentó demanda de 6 Folio 32, cuaderno principal 1. 7 Folios 37 a 40, cuaderno principal 1. 8 Folios 41 a 51, cuaderno principal 1. 9 Folio 64, cuaderno principal 1. 10 Folio 68, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 reconvención.11 El Tribunal, previo requerimiento al demandante en reconvención para que presentara la estimación razonada y juramentada de perjuicios en los términos entonces vigentes del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil12, y cumplido tal requerimiento13, admitió la demanda de reconvención presentada por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., y dispuso su traslado a la demandada VERGEL Y CASTELLANOS S.A.14

6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y TRASLADO DE EXCEPCIONES. VERGEL Y CASTELLANOS S.A., demandada en reconvención (demandante principal), contestó la respectiva demanda el 4 de agosto de 2011.15 Surtido el traslado de las excepciones propuestas tanto por el demandado principal como por el demandado en reconvención, ambas partes presentaron los escritos correspondientes.16

7. REFORMA DE LA DEMANDA. La demandante VERGEL Y CASTELLANOS S.A. presentó reforma de la demanda, con texto integrado de la misma, el 23 de agosto de 2011.17 En Auto No. 6 de 19 de septiembre de 2011, el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por VERGEL Y CASTELLANOS S.A. en contra de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., y dispuso sobre su notificación y traslado al demandado.18El escrito de contestación correspondiente fue presentado el 29 de septiembre de 2011.

Por secretaría se surtió el traslado de las excepciones propuestas, sin que Vergel y Castellanos S.A. solicitara pruebas adicionales. 11 Folios 72 y siguientes y 89 y siguientes, cuaderno principal 1. 12 Auto No. 3, de 14 de junio de 2011, visto a folio 119 del cuaderno principal 1. 13 Folios 121 y siguientes, cuaderno principal 1. 14 Auto No. 4 de 13 de julio de 2011, visto a folio 151 del cuaderno principal 1. 15 Folios 154 a 196, cuaderno principal 1. 16 Folios 197 a 225, cuaderno principal 1. 17 Folios 226 a 247, cuaderno principal 1. 18 Folio 256, cuaderno principal

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8. FIJACIÓN DE HONORARIOS POR EL TRIBUNAL. El Tribunal, en Auto No. 5 de 24 de agosto de 2011, teniendo en cuenta que en el presente asunto las partes acordaron la aplicación de las reglas de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos, incluidas las reglas relativas a su causación; las partes consignaron oportunamente las sumas a su cargo.19

9. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. La etapa de Conciliación se surtió sin resultado positivo, y así se reconoció por el Tribunal mediante Auto No. 11 de 28 de noviembre de 2011.20

10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. 10.1. Competencia del Tribunal. El Tribunal se pronunció sobre su propia competencia en Auto No. 12 del 28 de noviembre de 2011, y al respecto resolvió: “Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración en la demanda principal –incluida su reforma-, en la demanda de reconvención y en las respectivas contestaciones, con relación a las pretensiones y excepciones propuestas, todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo en relación con la competencia‖21.

Contra la providencia referida, ninguna de las partes interpuso recurso. 10.2. Auto de Pruebas. El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en Auto No. 14 del 26 de enero de 2012.22 19 Folios 248 a 252 y 256, cuaderno principal 1. 20 Folio 314, cuaderno principal 1. 21 Acta No. 10 de 28 de noviembre de 2011, folios 313 y siguientes, cuaderno principal 1. 22 Acta No. 14 de 26 de enero de 2012, folios 345 y siguientes, cuaderno principal

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11. TÉRMINO DEL PROCESO. El término legal del proceso arbitral ha transcurrido así: La primera audiencia de trámite finalizó el 26 de enero de 2012. En esas condiciones el término legal inicial habría de vencer el 26 de julio del mismo año, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal, de oficio y mediante Auto No. 42 de 27 de junio de 2012, decretó la prórroga del término de duración del proceso por 4 meses contados a partir de la fecha del vencimiento del término inicial, es decir, hasta el 26 de noviembre de 2012.23 Adicionalmente es necesario advertir, que en audiencia llevada a cabo el 26 de enero de 2012, según consta en el Acta correspondiente, las partes, de común acuerdo manifestaron al Tribunal: “su entendimiento y voluntad de que los términos de suspensión del proceso que en adelante soliciten y se decreten, sean contabilizados para efectivamente excluirlos del término establecido para la duración del Tribunal prevaleciendo su voluntad sobre lo que a este respecto dispone el reglamento del Centro de Arbitraje“24.

Tal manifestación conservó vigencia aún después de la prórroga dispuesta por el Tribunal. Por lo anterior, se relacionan los periodos en que el Tribunal decretó la suspensión del proceso atendiendo la solicitud conjunta de las partes:  Auto No. 17 de 3 de febrero de 2012, entre el 4 y el 12 de febrero de 2012, ambas fechas inclusive.

(9 días)  Auto No. 23 de 8 de marzo de 2012, entre el 9 y el 25 de marzo, ambas fechas inclusive. (17 días)  Auto No. 26 de 29 de marzo de 2012, entre el 30 de marzo y el 15 de abril de 2012, ambas fechas inclusive. (17 días)  Auto No. 29 de 23 de abril de 2012, entre en 28 de abril y el 6 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive.

(9 días)  Auto No. 33 de 10 de mayo de 2012, entre el 11 y el 16 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive. (6 días)  Auto No. 44 de 28 de junio de 2012, entre el 9 de julio y el 9 de agosto de 2012, ambas fechas inclusive. (32 días) 23 Acta No. 26 de 27 de junio de 2012, folios 53 y siguientes, cuaderno principal 2. 24 Acta 26, folio 359, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Auto No. 45 de 23 de agosto de 2012, entre el 24 de agosto y el 14 de octubre de 2012, ambas fechas inclusive. (52 días) De acuerdo con la anterior relación, el término del proceso estuvo suspendido por 142 días. En cualquier caso, el presente Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO 1. LA DEMANDA. 1.1. Pretensiones. Las pretensiones de la demandante, VERGEL Y CASTELLANOS S.A., conforme al texto plasmado en el escrito de reforma de la demanda, son las siguientes:25 “PRIMERAS PRETENSIONES: “Principal: “PRIMERO.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en causa ilícita, ya que el motivo que indujo este acto o contrato, es nulo por el error al que fue sometido VERGEL Y CASTELLANOS, S. A., “Consecuenciales: “SEGUNDO.- Que, como consecuencia de la anterior nulidad, las partes sean restituidas a la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier titulo valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado.

“TERCERO.- Que en caso de oposición, se condene en costas a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Principal: “PRIMERO.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de 25 Folios 239 y siguientes, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 septiembre de dos mil diez (2010), originada en la falta de los requisitos que la ley prescribe, como son los consagrados en los artículos 1.203 del Código de Comercio y 2.422 del Código Civil. “Consecuenciales: “SEGUNDO.- Que, en consecuencia de la anterior nulidad, las partes sean restituidas a la situación en la que se encontraban, antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier titulo valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado.

“TERCERO,- Que en caso de oposición, se condene en costas a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD. “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Principal: “PRIMERO.- Que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., sociedad extranjera, con domicilio en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, representada legalmente por el señor VEIKKO TOOMERE, en su calidad de Director, quien es mayor y domiciliado en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, o por quien haga sus veces, ha desatendido la clara intención de los contratantes, respecto a las cláusulas correspondientes al pago y su forma de hacerlo, prevista en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), al desconocer la facultad de escoger la forma de pagar y el pago anticipado por parte de VERGEL & CASTELLANOS, S.A. “Consecuenciales: “SEGUNDO.- Que, como consecuencia inmediata de la indebida interpretación del Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), el fallo del Tribunal de Arbitramento convocado decrete que las partes estipularon una obligación facultativa, que le permite a VERGEL & CASTELLANOS, S.A., como deudor, a su elección, pagar en dinero, o mediante la transferencia de la propiedad y entrega de las acciones de KAPITAL ENERGY, S.A., en proporción a un cincuenta por ciento (50%) del capital de la misma.

“TERCERO.- Que, se declare que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., está obligado a aceptar el pago de las obligaciones contractuales originadas en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), en la forma que, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 1.562 del Código Civil, decida VERGEL & CASTELLANOS, S.A. “CUARTO.- Que, como consecuencia inmediata de la indebida interpretación del Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), se declare que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., ha impedido el cumplimiento de la obligación por parte del deudor VERGEL & CASTELLANOS, S. A., por lo que éste no se encuentra en mora, ante el allanamiento a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 cumplir con su obligación, consignado en la comunicación del siete (7) de febrero de dos mil once (2011). “QUINTO.- Que, ante el allanamiento a cumplir manifestado por VERGEL & CASTELLANOS, S. A., y la renuencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., a aceptar el pago de las obligaciones contractuales originadas en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), en la forma decidida por VERGEL & CASTELLANOS, S. A., se declare que no se causarán intereses de plazo a partir del primero de marzo de 2011.

“SEXTO.- Que, ante la renuencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., a aceptar el pago de las obligaciones contractuales originadas en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), en la forma decidida por VERGEL & CASTELLANOS, S. A., se declare que todos los frutos, cualquiera sea el concepto que se les dé, cómo utilidades, dividendos y/o valorizaciones causados por KAPITAL ENERGY, S. A., y correspondientes a las acciones pignoradas a favor de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., son y seguirán siendo de VERGEL & CASTELLANOS, S. A.”. 1.2.

Hechos. Los siguientes son los hechos más relevantes sobre los cuales fundamenta sus pretensiones la sociedad convocante:26 A. “HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES Y LA EXISTENCIA DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES:” 1) La celebración del Contrato de Crédito entre las partes el 1 de septiembre de 2010, en virtud del cual VyC se declaró deudor de ROSEBUD por la suma de setenta mil millones de pesos ($70.000.000.000,oo), más intereses del 1% mes vencido. 2) El objeto del Contrato de Crédito anteriormente señalado, que en su decir fue: “que VERGEL & CASTELLANOS, S. A., cancelara el valor de la cesión que a título oneroso le hiciera de su posición contractual HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., instrumentada mediante un contrato de compraventa de cartera, a través del cual adquirió todos los derechos y obligaciones derivados de un contrato de crédito, así como de las garantías, obligaciones, privilegios y acciones derivadas del mismo, y los respectivos pagarés, celebrados entre MNV, S.A. y GAS 26 Reforma de la demanda, folios 227 y siguientes, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 KPITAL GR, S.A. con las sociedades QUANTEK MASTER FUND SPC, LTD., por valor de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS M/L COLOMBIANA ($57.710.000.000,00), y ACC COLOMBIA INTERNATIONAL CAYMAN A (ACC COLOMBIA) por VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/L COLOMBIANA ($27.450.000.000,00), que HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., había adquirido, a su vez, mediante cesión de los mismos‖. 3) El otorgamiento del Pagaré No. 1 de 2010, con espacios en blanco y acompañado de la respectiva carta de instrucciones, por parte de VyC y en favor de ROSEBUD, en garantía de pago de la obligación contraída mediante el contrato de crédito de la misma fecha. 4) La suscripción de un contrato de prenda en primer grado y sin tenencia, acordado en la misma fecha y entre las mismas partes, afectando el 50% de las acciones de KAPITAL ENERGY S.A., de propiedad de VyC. 5) Su interpretación sobre la “FORMA DE PAGO” acordada en el contrato de crédito, según la cual: ―la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($70.000.000.000,00), se pagaría por VERGEL Y CASTELLANOS, S. A., en efectivo, el día uno (1) de marzo de dos mil once (2011), o mediante instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, S.A., para el registro de las acciones dadas en prenda, en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las acciones ordinarias de esta sociedad.‖ (hecho sexto) Es decir que, en criterio de la demandante VyC, la intención de los contratantes fue darle al deudor (VyC), la facultad de pagar en dinero efectivo o mediante la transferencia de las acciones de KAPITAL ENERGY.

(hecho séptimo) 6) La facultad de pagar anticipadamente conforme a lo previsto en la clausula 1.05 del Contrato de Crédito. (hecho décimo) 7) La intención de VyC de pagar anticipadamente su obligación mediante la entrega del 50% de las acciones de KAPITAL ENERGY. Intención ésta, que notificó al acreedor el 7 de febrero de 2011. (hechos undécimo y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 décimo-segundo) 8) La condición impuesta por ROSEBUD previa a recibir la transferencia de las acciones, no prevista en el contrato y consistente en la suscripción de un acuerdo de accionistas. Dicha condición fue comunicada mediante escrito de 11 de febrero de 2011, enviado por ROSEBUD a VyC. (hechos décimo tercero y décimo cuarto) B. “HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES:” 9) La demandante concreta así la controversia surgida entre las partes (hecho décimo quinto):  ―LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: En cuanto ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., afirma que el pago mediante acciones es una facultad conferida solamente a ella por la cláusula 1.03., del Contrato de Crédito, es decir, desconoce que se trata de una obligación facultativa, que le permite al deudor pagar con una cosa determinada (dinero), o con otra que fue designada en el contrato (acciones de KAPITAL ENERGY, S.A.)‖.  ―SU FORMA DE EJECUCIÓN: Esto es, respecto a la forma exclusiva y excluyente del pago de la obligación, solo a elección del acreedor, y a la exigencia adicional de suscribir un Acuerdo de Accionistas, no prevista en el Contrato de Crédito‖.

C. “HECHOS CONSTITUTIVOS DE INEFICACIA Y NULIDAD ABSOLUTA”: 10) Sostiene la demandante (VyC), a través de diferentes construcciones argumentativas, que la interpretación otorgada por ROSEBUD a la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito (obligación alternativa a elección del acreedor) llevaría a la existencia de un ―pacto comisorio expreso‖, pues estaría permitiendo al acreedor prendario apropiarse de la prenda de manera directa e inmediata.

Ese tipo de estipulaciones están prohibidas por la ley colombiana y cualquier pacto en contrario está sancionado con la ineficacia. (hechos décimo sexto a vigésimo tercero) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 11) Adicionalmente, sostiene que de haberse permitido a ROSEBUD apropiarse directamente de las acciones de KAPITAL ENERGYdadas en prenda, ésta, ROSEBUD, se habría enriquecido indebidamente debido al mayor valor del las acciones respecto del valor de la obligación dineraria, y esto habría resultado equivalente al cobro de un intereses excesivos tipificado como delito de usura.

(hechos vigésimo cuarto a vigésimo noveno) D. “HECHOS CONSTITUTIVOS DE NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO, POR TENER COMO CAUSA UN CONTRATO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA:” 12) Partiendo del hecho ya afirmado, de que los Contratos de Crédito y Prenda celebrados entre VyC y ROSEBUD con fecha 1 de septiembre de 2010, tuvieron como causa la cesión de la posición contractual que, a título oneroso, le hiciera HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD.-en esta providencia figurará como HERITAGE- a VyC, afirma la demandante que: “VERGEL & CASTELLANOS, S. A., desconocía, y a ella le fue ocultado por HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., y por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., para inducirla a consentir los contratos antes mencionados, la existencia de los siguientes documentos previos:(hecho trigésimo sexto)  ―CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE LAS SOCIEDADES MNV, S.A.;

GAS KPITAL GR, S.A.; BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA. LTDA.; AGUAS DEL ALTO MAGDALENA, S.A., ESP; AGUAS KPITAL, S.A., ESP; AGUAS KPITAL BOGOTÁ, S.A., ESP; TRANSLOGISTIC, S.A. y TÍTULOS Y VALORES DE INGENIERÍA, S.A., en el que son partes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y otros, como vendedores, e INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, SAS, representada por el doctor JUAN CARLOS PAREDES, como compradora‖.  ―ACUERDO DE ASESORÍA CELEBRADO EL 19 DE JUNIO DE 2010 ENTRE INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, S.A.S. y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A., esta última con domicilio en Panamá, representada por el señor MANUEL NULE‖.

En esta providencia, la sociedad mencionada como compradora se identificará como INVERSIONES LA CABRERA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 13) Y concreta como hecho constitutivo de la nulidad: “Si VERGEL & CASTELLANOS, S. A., hubiera tenido conocimiento de esos contratos, en los que se mencionan los derechos que estaba adquiriendo, no hubiera consentido en la celebración, ni del contrato de compra de cartera, ni, obviamente, en los contratos de crédito y de prenda bases de este proceso, por el origen espurio de aquéllos”.

(hecho trigésimo séptimo). “Tanto HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., inicialmente, respecto del contrato de compra de cartera -causa del que nos ocupa en este proceso-, como, igualmente, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., en el carácter de acreedor del contrato de crédito, con dolo indujeron a error a VERGEL & CASTELLANOS, S. A., sin el cual, ésta no hubiera consentido ni el contrato de cartera (causa) ni en los contratos de crédito y prenda que se estudian, razón por la cual, estos contratos están viciados de nulidad‖.(hecho trigésimo octavo)

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.27 2.1. En cuanto a las pretensiones de la demanda. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda –versión reformada- presentada por VERGEL Y CASTELLANOS S.A. 2.2. En cuanto a los hechos de la demanda. La demandada se refiere a cada uno de los hechos de la reforma de la demanda.

En términos generales niega su veracidad en el sentido como éstos fueron planteados por la parte demandante. 2.3. Excepciones. La demandada formuló las siguientes excepciones: 27 Escrito correspondiente al la contestación de la reforma de la demanda. Folios 260 y siguientes, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  ―Falta de competencia del Honorable Tribunal para pronunciarse sobre contratos celebrados por terceros‖  ―Inexistencia de la nulidad absoluta alegada por la deudora‖  ―Validez del acuerdo contemplado en la cláusula 1.03‖  ―Mala fe de la deudora‖  ―La obligación contenida en la cláusula 1.03 es una obligación alternativa cuya elección corresponde al acreedor‖  ―Incumplimiento del contrato por parte de la deudora‖  ―Enriquecimiento sin justa causa por parte de la deudora (actio in rem verso)‖  ―El clausulado del contrato de crédito no contiene ninguna estipulación que vaya contra el ordenamiento publico‖  ―Abuso del derecho a litigar‖

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.28 3.1. Pretensiones. “A. Pretensiones Principales “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. incumplió el Contrato de Crédito. 2. ―Que se declare que Rosebud tiene derecho a recibir como medio de pago y así extinguir la obligación a su favor y a cargo de Vergel y Castellanos S.A., las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada. 3. ―Que se declare que quien tiene derecho a elegir la cosa con la cual se extingue la obligación derivada del Contrato de Crédito es Rosebud. 4. ―Que se declare que mediante comunicación de fecha 2 de marzo de 2011, Rosebud eligió las Acciones como forma de pago. 5. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe entregar las Acciones a Rosebud o la persona que ésta designe, tal como se pactó en el Contrato de Crédito. 6. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de propiedad de las Acciones. 7. ―Que se declare que en caso de que Vergel y Castellanos no pueda entregar las Acciones o parte de estas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., la Demandada en Reconvención deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones 28 Folios 122 y siguientes, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 8. ―Que se declare que en caso de que como consecuencia de un fallo judicial se declare que Vergel y Castellanos S.A. adquirió las Acciones o parte de estas de mala fe, tal situación se debe entender como culpa del deudor para los efectos del inciso segundo del artículo 1559 del Código Civil. 9. ―Que se declare que en caso de que cualquier autoridad administrativa impida a Kapital Energy S.A. registrar la transferencia de las Acciones a favor de mi representada, Vergel y Castellanos S.A. debe pagar a Rosebud el valor de las Acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 10. ―Que se declare que en caso de que las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, Vergel y Castellanos S.A. deberá extinguir la obligación mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago.

“De condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones. 2. ―Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 3. ―Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 4. ―Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago. ―En caso de que por cualquier motivo el Honorable Tribunal encuentre que las pretensiones arriba señaladas no deben prosperar solicito se concedan las siguientes: “B. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. incumplió el Contrato de Crédito. 2. ―Que se declare que Rosebud tiene derecho a recibir como medio de pago y así extinguir la obligación a su favor y a cargo de Vergel y Castellanos S.A., las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada. 3. ―Que se declare que quien tiene derecho a elegir la cosa con la cual se extingue la obligación derivada del Contrato de Crédito es Rosebud.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 4. ―Que se declare que, Rosebud, mediante la presente demanda eligió que Vergel y Castellanos S.A. pagara la obligación mediante la entrega de las Acciones. 5. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe entregar las Acciones a Rosebud o la persona que esta designe, tal como se pactó en el Contrato de Crédito. 6. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de la propiedad de las Acciones. 7. ―Que se declare que en caso de que Vergel y Castellanos no pueda entregar las Acciones o parte de estas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., la Demandada en Reconvención deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 8. ―Que se declare que en caso de que como consecuencia de un fallo judicial se declare que Vergel y Castellanos S.A. adquirió las Acciones, o parte de estas, de mala fe, tal situación se debe entender como culpa del deudor para los efectos del inciso segundo del artículo 1559 del Código Civil. 9. ―Que se declare que en caso de que cualquier autoridad administrativa impida a Kapital Energy S.A. registrar la transferencia de las Acciones a favor de mi representada, Vergel y Castellanos S.A. debe pagar a Rosebud el valor de las Acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 10. ―Que se declare que en caso de que las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, Vergel y Castellanos S.A. deberá extinguir la obligación mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago.

“De condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones. 2. ―Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 3. ―Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el avalúo valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 4. ―Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago. ―En caso de que por cualquier motivo el Honorable Tribunal encuentre que las pretensiones arriba señaladas no deben prosperar solicito se concedan las siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 “C. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. incumplió el Contrato de Crédito. 2. ―Que se declare que Rosebud tiene derecho a recibir como medio de pago y así extinguir la obligación a su favor y a cargo de Vergel y Castellanos S.A., las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada. 3. ―Que se declare que quien tiene derecho a elegir la cosa con la cual se extingue la obligación derivada del Contrato de Crédito es Rosebud. 4. ―Que se establezca un término para que Rosebud opte por recibir, como forma de extinguir las obligaciones derivadas del Contrato de Crédito, las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada. 5. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe hacer el pago en la forma elegida por Rosebud dentro del plazo que para el efecto fije el Honorable Tribunal. 6. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones, tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de propiedad de las Acciones. 7. ―Que se declare que en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y Vergel y Castellanos S.A. no pueda entregar las Acciones o parte de éstas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., la Deudora deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 8. ―Que se declare que en caso de que de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y como consecuencia de un fallo judicial se declare que Vergel y Castellanos S.A. adquirió las Acciones o parte de ellas de mala fe, tal situación se debe entender como culpa del deudor para los efectos del inciso segundo del artículo 1559 del Código Civil. 9. ―Que se declare que en caso de que de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y cualquier autoridad administrativa impida a Kapital Energy S.A. registrar la transferencia de las Acciones a favor de mi representada, Vergel y Castellanos S.A. debe pagar a Rosebud el valor de las Acciones dejadas de entregar de conformidad con valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 10. ―Que se declare que en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, Vergel y Castellanos S.A. deberá extinguir la obligación mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago.

“De condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar a Rosebud en la forma elegida por la Demandante en Reconvención dentro del plazo que para el efecto fije el Honorable Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 2. ―Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A., en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones, hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 3. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A., que en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y no pueda entregar las Acciones o parte de éstas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso.. 4. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a, en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, pagar a mi representada la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago. ―En caso de que por cualquier motivo el Honorable Tribunal encuentre que las pretensiones arriba señaladas no deben prosperar solicito se concedan las siguientes: “D. TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. incumplió el Contrato de Crédito. 2. ―Que se declare que, Vergel y Castellanos S.A. está obligado a extinguir la obligación a su cargo y a favor de Rosebud mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada o la transferencia de la propiedad de las Acciones. 3. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. eligió pagar la obligación a su cargo mediante la transferencia de la propiedad de las Acciones. 4. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe entregar las Acciones a Rosebud o la persona que esta designe, tal como se pactó en el Contrato de Crédito. 5. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de la propiedad de las Acciones. 6. ―Que se declare que en caso de que Vergel y Castellanos S.A. no pueda entregar las Acciones o parte de estas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., ésta deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso.. 7. ―Que se declare que en caso de que como consecuencia de un fallo judicial se declare que Vergel y Castellanos S.A. adquirió las Acciones o parte de ellas de mala fe, tal situación se debe entender como culpa del deudor. 8. ―Que se declare que en caso de que cualquier autoridad administrativa impida a Kapital Energy S.A. registrar la transferencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 de las Acciones a favor de mi representada, se entenderá que Vergel y Castellanos S.A. debe pagar a Rosebud el valor de las Acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 9. ―Que se declare que en caso de que las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, Vergel y Castellanos S.A. deberá extinguir la obligación mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago.

“Terceras subsidiarias de condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones. 2. ―Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 3. ―Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 4. ―Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago. ―En caso de que por cualquier motivo el Honorable Tribunal encuentre que el grupo de pretensiones arriba señalado no deben prosperar solicito se concedan las siguientes: “E. CUARTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. incumplió el Contrato de Crédito. 2. ―Que se declare que, Vergel y Castellanos S.A. está obligado a extinguir la obligación a su cargo y a favor de Rosebud mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada o la transferencia de la propiedad de las Acciones. 3. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe elegir la forma de pago de la obligación dentro del plazo que para el efecto establezca el Honorable Tribunal. 4. ―Que se declare que una vez elegida la forma de pago, Vergel y Castellanos debe pagar la obligación a su cargo dentro del plazo que para el efecto establezca el Honorable Tribunal. 5. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A., de elegir pagar con las Acciones, debe entregar las Acciones a Rosebud o la persona que esta designe, tal como se pactó en el Contrato de Crédito. 6. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A., de elegir pagar con las Acciones, tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de la propiedad de las Acciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 7. ―Que se declare que en caso de que Vergel y Castellanos decida pagar con las Acciones y no pueda entregar las Acciones o parte de éstas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., ésta deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 8. ―Que se declare que en caso de que Vergel y Castellanos S.A. no elija la forma de pago dentro del plazo establecido por el Honorable Tribunal, Rosebud podrá elegir la forma de pago. 9. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones, tiene que hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 10. ―Que se declare que en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y Vergel y Castellanos S.A. no pueda entregar las Acciones o parte de éstas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., la Deudora deberá pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso.. 11. ―Que se declare que en caso de que como consecuencia de un fallo judicial se declare que Vergel y Castellanos S.A. adquirió las acciones de mala fe, tal situación se debe entender como culpa del deudor. 12. ―Que se declare que en caso de que cualquier autoridad administrativa impida a Kapital Energy S.A. registrar la transferencia de las Acciones a favor de mi representada, se entenderá que Vergel y Castellanos S.A. debe pagar a Rosebud el valor de las Acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 13. ―Que se declare que en caso de que las Acciones no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, Vergel y Castellanos S.A. deberá extinguir la obligación mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago.

“Cuartas subsidiarias de condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar la obligación a su cargo, de conformidad con la forma elegida, en el plazo establecido por el Honorable Tribunal. 2. ―Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A., en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones. 3. ―Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, y en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso. 4. ―Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, y en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago. ―En caso de que el Honorable Tribunal considere que las pretensiones arriba descritas no deben prosperar, solicito se decreten las siguientes: “F. QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Declarativas 1. ―Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. no ha extinguido la obligación derivada del Contrato de Crédito a favor de Rosebud. 2. ―Que se declare que con el fin de extinguir la obligación a su cargo, Vergel y Castellanos S.A. debe entregar la Suma de Dinero Adeudada, más los intereses de mora liquidados de conformidad con lo establecido en el Contrato de Crédito.

“De condena 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses. “G. PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES 1. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagarle a Rosebud los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato de Crédito. 2. ―Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar las costas de este proceso‖. 3.2.

Hechos. Los siguientes son los hechos más relevantes sobre los cuales fundamenta sus pretensiones ROSEBUD INTERNANTIONAL HOLDINGS LTD., en calidad de demandante en reconvención: A. La celebración del Contrato de Crédito, y su incumplimiento por parte de la deudora. B. La relación de VERGEL Y CASTELLANOS S.A. con Kapital Energy S.A., Oilequip S.A.S. y Arqciviles S.A. Se destaca la afirmación en el sentido de que Vergel y Castellanos―tiene el control directo sobre el 100% de las acciones de Kapital Energy y, por tanto, está en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 capacidad de tomar o influir en las decisiones que adopte Kapital Energy‖.(hecho 10) C. La obligación adicional derivada del Contrato de Crédito. Se refiere a la cláusula 1.03 del mismo, en la cual, según ROSEBUD, ―se pactó que en caso de incumplimiento del mismo por parte de la Deudora, el Acreedor tendría derecho a recibir en calidad de pago, las Acciones‖.(hecho 13) D. La naturaleza de la obligación. Sostiene la convocada (demandante en reconvención) que el derecho a optar entre la suma de dinero adeudada ($70.000.000.000,oo más intereses) y las Acciones (50% de las acciones de KAPITAL ENERGY) corresponde al acreedor (ROSEBUD) y no al deudor (VyC), y que por consiguiente se trata de una obligación alternativa en los términos del artículo 1556 del Código Civil.

Este derecho del acreedor surge por el incumplimiento de la deudora al no pagar la suma de dinero acordada.(hechos 16 a 23) E. El incumplimiento de la deudora frente a ROSEBUD. Además del incumplimiento en el pago de la suma de dinero acordada, antes o el 1 de marzo de 2011, ROSEBUD reclama otra serie de incumplimientos relacionados con la obligación de ―entregar la información financiera de VyC trimestralmente‖.

(hechos 24 a 51) F. La mala fe de la deudora en la ejecución del Contrato de Crédito.Los hechos relatados por la demandante en reconvención bajo este título, están relacionados con el ofrecimiento de entregar las acciones efectuado por VyC antes del vencimiento del término, la negociación del acuerdo de accionistas y, por último, la no entrega de las acciones después de vencido el plazo establecido en el Contrato de Crédito (1 de marzo de 2011), luego de que ROSEBUD admitiera recibirlas sin la firma del acuerdo de accionistas.

Manifiesta textualmente la demandante: ―Trece (13) días después de que mi representada optara por recibir las Acciones como forma de pago, precisamente lo que la Deudora supuestamente quería entregar para extinguir las obligaciones, esto es el 15 de marzo de 2011 Kapital Energy, sociedad controlada por la Deudora y cuyos representantes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 legales eran a su vez una representante legal de la Deudora y el otro miembro de su junta directiva, enviaron una comunicación a la Superintendencia de Sociedades consultando respecto de la transferencia de las acciones pues, en su concepto, existía una discrepancia entre las partes respecto de la obligaciones derivadas del Contrato de Crédito‖.

Señala también la mala fe de VyC por el hecho de haber participado en la Asamblea de Accionistas de KAPITAL ENERGY ejerciendo los derechos políticos, que en su concepto habían sido transferidos al acreedor prendario en virtud del Contrato de Prenda suscrito entre las mismas partes. (hechos 70, 71 y 72) G. Perjuicios causados a ROSEBUD por la no entrega de las acciones.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 4.1. En cuanto a las pretensiones de la demanda. VERGEL Y CASTELLANOS S.A. se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. 4.2. En cuanto a los hechos de la demanda. VyC se pronuncia respecto de todos y cada uno de los hechos de la demanda de reconvención. Algunos los admite como ciertos, niega otros en la forma como se presentan por la demandante y otros definitivamente no los acepta como ciertos.

Resultan particularmente evidentes las discrepancias de las partes en relación con la naturaleza de la obligación, en la medida en que VyC sostiene que se trata de una obligación facultativa en la que corresponde al deudor escoger la forma de pago, e insiste reiteradamente en que la interpretación pretendida por ROSEBUD implicaría que la cláusula en que se fundamenta estaría inmersa en la prohibición prevista en el artículo 1203 del Código de Comercio.

También hay discrepancias importantes en los hechos relacionados con el incumplimiento de la deudora frente a ROSEBUD. En este punto, VyC sostiene TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 que la oferta de dación en pago fue efectuada de manera anticipada de acuerdo con lo acordado por las partes en la cláusula 1.05 del Contrato de Crédito, tal como consta en la carta enviada el 7 de febrero de 2011, y argumenta que frente a esta oferta válida, fue el acreedor quien impidió la ejecución del pago al exigir el cumplimiento de una condición no prevista en el Contrato, como lo era la del acuerdo de accionistas de KAPITAL ENERGY.

Adicionalmente, VyC refiere un hecho nuevo en el que afirma que ROSEBUD inició un proceso ejecutivo ante el Juzgado 3 civil del Circuito de Bogotá, con el propósito de reclamar por esta vía el pago de los 70.000 millones y sus intereses. En cuanto a los otros incumplimientos reclamados por la demandante en reconvención, VyC sostiene que el Contrato de Prenda per se no faculta al acreedor para el ejercicio de los derechos políticos, que la información financiera de VyC si fue enviada a ROSEBUD, y que la misma si corresponde a la realidad de la empresa.

Respecto de este último aspecto expresa: “En el anterior orden de ideas, no es cierto que la obligación existente a favor de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, INC., no se encontrara incluida en los estados financieros de VERGEL & CASTELLANOS, S.A., sino que, por ser tanto el activo, como el pasivo, derecho y obligación contingentes, su registro se hizo en las Cuentas de Orden, y así ha sido reportado a las entidades de control correspondientes‖.

Otra serie de argumentos y hechos expuestos por VyC al contestar la demanda de reconvención, ya han sido referidos en cuanto los mismos se constituyeron en fundamento fáctico de la reforma de la demanda y de las pretensiones en ella incluidas. VyC niega que haya existido mala fe de su parte en la ejecución del contrato. 4.3. Excepciones, Contradicciones y Defensas planteadas por el Demandado en Reconvención. La parte demandada en reconvención propone las siguientes ―excepcionesde fondo‖:  ―Diferencia en la interpretación de la intención de los contratantes (naturaleza facultativa de la obligación):  ―Allanamiento a cumplir por parte de VERGEL & CASTELLANOS, S. A.  ―Excepción por contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  ―Nulidad o ineficacia del contrato de crédito, conforme al pacto comisorio que quiere ejercer ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD.  ―Imposibilidad de efectuar el registro del traspaso de las acciones, en KAPITAL ENERGY, por orden de autoridad (artículo 64 del código civil, modificado, ley 95 de 1890, art. 1º.-).  ―Falta de legitimación para que los Árbitros se pronuncien sobre pretensiones ejecutivas.  ―Nulidad o ineficacia del contrato de crédito, por tener como causa un contrato viciado de nulidad absoluta‖.

5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS. Mediante Auto No. 14 de 26 de enero de 2012,29 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. A continuación se hará una relación, en lo principal, de las allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta para fundamentar su decisión. 5.1. Documentales.

Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda, a la contestación de la demanda, a la demanda de reconvención y su contestación, y a los escritos mediante los cuales las partes descorrieron el traslado de las excepciones. Estos documentos fueron agregados al expediente, y de ellos dan cuenta los cuadernos de pruebas números 1 y 2. 5.2.

Oficios. Se libraron por Secretaría los Oficios solicitados por las partes y ordenados por el Tribunal. Las respuestas fueron oportunamente agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes así:  Oficio No. 1 de 30 de enero de 2012, librado a la OFICINA DE APOYO JUDICIAL / REPARTO. La respuesta se recibió el 17 de febrero de 2012 y obra a folio 385 del cuaderno de pruebas 2. 29 Acta No. 11, folios 345 a 360, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Oficio No. 2, de 30 de enero de 2012, librado a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. La respuesta se recibió el 13 de febrero de 2012 y obra a folios 276 a 383 del cuaderno de pruebas 2.  Oficio No. 3, de 30 de enero de 2012, librado a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

La respuesta se recibió el 22 de mayo de 2012 y obra a folios408 a 469 del cuaderno de pruebas 2.  Oficio No. 4, de 30 de enero de 2012, librado aPUBLICACIONES SEMANA S.A.. La respuesta se recibió el 7 de febrero de 2012 y obra a folios 270 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.  Oficio No. 5, de 30 de enero de 2012, librado a RCN TELEVISION S.A. La respuesta se recibió el 13 de febrero de 2012 y obra a folios 384 y 388 del cuaderno de pruebas 2.  Oficio No. 6, de 29 de marzo de 2012, librado a la SUPERINTENENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS.

La respuesta se recibió en medio magnético y el respectivo CD obra a folio 405 del cuaderno de pruebas 3.  Oficio No. 7, de 29 de marzo de 2012, librado a la CÁMARA DE COMERCIO DE PEREIRA. La respuesta no se recibió pero la información solicitada fue recibida de otras entidades.  Oficio No. 8, de 29 de marzo de 2012, librado a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE PEREIRA S.A. ESP.

La respuesta se recibió el 25 de abril de 2012 y obra entre los folios 307 y 370 del cuaderno de pruebas 3.  Oficio No. 9, de 29 de marzo de 2012, librado a la SUPERINTENENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS. La respuesta se recibió el 23 deabrilde2012y la información solicitada se allegó en medio magnético; el respectivo CD obra a folio 405 del cuaderno de pruebas 3.  Oficio No. 10, de 29 de marzo de 2012, librado a la CÁMARA DE COMERCIO DE IBAGUÉ. La respuesta se recibió el 24 de abril de 2012 y obra a folio 371 del cuaderno de pruebas 3.  Oficio No. 11, de 29 de marzo de 2012, librado a la ENERTOLIMA INVERSIONES SOCIEDAD POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS –ENINSA–.

La respuesta se recibió el 30 de abril de 2012 y obra en los folios 372 a 404 del cuaderno de pruebas 3. 5.3. Interrogatorios de Parte. Se recibieron los Interrogatorios de los Representantes Legales de las Partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 así:  Veikko Toomere, representante legal de la demandada ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., recibido el 15 de febrero de 2012.30  Alfonso Vergel Hernández, representante legal de la demandante, VERGEL Y CASTELLANOS S.A., recibido el 15 de febrero de 2012.31 5.4.

Testimonios. El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos:  José Gilberto Hernández Lara, Ingeniero Civil con especialización en finanzas y maestría en administración de negocios, Gerente Financiero de VERGEL Y CASTELLANOS S.A.y representante legal de KAPITAL ENERGY S.A. La declaración se recibió el 3 de febrero de 201232.

El testigo fue tachado por el apoderado de la parte convocada.  Alberto Hernández, quien se ha desempeñado como asesor informal de ROSEBUD y actuó en calidad de director de ACC Colombia y de Heritage durante las negociaciones que dieron origen al contrato objeto de este proceso. Su declaración se recibió el 22 de febrero de 2012.33  Emel de Jesús Herrera Duque, contador público, quien se desempeña como Revisor Fiscal de VERGEL Y CASTELLANOS S.A. La declaración se recibió el 22 de febrero de 2012. 34  Javier Guerra, licenciado en derecho con maestría en administración de empresas, director y representante legal de Quantek Master Fund, quien estuvo presente en las negociaciones que dieron origen al contrato objeto de este proceso.

La declaración se recibió el 8 de marzo de 2012.35 30 Transcripción, folios 234 a 243, cuaderno de pruebas 4. 31 Transcripción, folios 244 a 250, cuaderno de pruebas 4. 32 Transcripción, folios 251 a 262, cuaderno de pruebas 4. 33 Transcripción, folios 263 a 272, cuaderno de pruebas 4. 34 Transcripción, folios 273 a 282, cuaderno de pruebas 4. 35 Transcripción, folios 283 a 298, cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Juan Carlos Bou Cardona, abogado, quien se desempeño como asesor de ACC Colombia International y Heritage Investments Global e intervino en las negociaciones que dieron origen al contrato que es objeto de este proceso.

Su declaración se recibió el 18 de abril de 2012.36  Luis Guillermo Vélez Cabrera, Superintendente de Sociedades, quien presentó declaración escrita el 22 de junio de 2012.37 5.5. Exhibición de Documentos.  A cargo de Vergel y Castellanos S.A. En audiencias de 15 y 21 de febrero de 2012,38 se cumplió con la exhibición de documentos solicitada por la parte demandada.

Los documentos cuya incorporación fue solicitada por el interesado obran en los folios 1 a 107 del cuaderno de pruebas 3.39  A cargo de Kapital Energy S.A. En audiencias de 21 y 22 de febrero, y 18 de marzo de 2012,40 se cumplió con la exhibición de documentos solicitada por la parte demandada. Los documentos cuya incorporación fue solicitada por el interesado obran en los folios 108 a 305 del cuaderno de pruebas 3.41 Las exhibiciones de documentos solicitadas y decretadas a cargo de la Empresa de Energía de Pereira ESP y de la Compañía Energética del Tolima, no se practicaron, porque ante la oposición de las mencionadas empresas a proceder con las exhibiciones ordenadas por el Tribunal, la parte interesada manifestó que solamente insistiría en las diligencias si, a juicio del Perito, éstas resultaren necesarias para recaudar documentación indispensable para la rendición del dictamen.42 Adicionalmente, el Tribunal, de manera oficiosa, dispuso librar oficios a las Empresas de Energía mencionadas, a la Superintendencia de Servicios Públicos y a las Cámaras de Comercio de Pereira e Ibagué, con el fin de solicitar la aportación de los Estados Financieros aprobados por cada una de las citadas sociedades, con corte a diciembre 31 36 Transcripción, folios 296 a 305, cuaderno de pruebas 4. 37 Folios 306 a 319, cuaderno de pruebas 4. 38 Actas 13 y 14, folios 399 y 413, cuaderno principal 1. 39 Memorial presentado el 27 de febrero de 2012, visto a folio 436 del cuaderno principal 1. 40 Actas 14, 15 y 18, folios 413, 428 y 450, cuaderno principal 1. 41 Memorial presentado el 16 de abril de 2012, folio 460, cuaderno principal 1. 42 Acta No. 13 de 15 de febrero de 2012, folio 401, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 de 2010 y de 2011, incluidas sus notas e informes de revisoría fiscal.43 Los documentos solicitados fueron aportados por la Superintendencia de Servicios Públicos, por la Empresa de Energía de Pereira y por ENINSA, respecto de Enertolima, y oportunamente, fueron puestos a disposición del perito y de las partes.44 En consecuencia, el Tribunal, mediante Auto No. 31 de 10 de mayo de 2012, estimó que se encontraba cumplido el propósito de las exhibiciones de documentos inicialmente decretadas y determinó que no se insistiría en su práctica.45 5.6.

Dictamen Pericial. El dictamen pericial fue decretado a solicitud de la parte convocada, demandante en reconvención –ROSEBUD-, con el propósito de que el perito determinara el valor de las acciones de KAPITAL ENERGY, para el 2 de marzo de 2011 y para la fecha de presentación del dictamen, y determinara también, el valor de los perjuicios causados con el incumplimiento del Contrato de Crédito, ello en concordancia con la estimación juramentada presentada por ROSEBUD.46El perito designado, CARLOS PINEDA DURÁN, presentó el dictamen pericial el 10 de mayo de 2012.47 Durante el traslado respectivo, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. objetó el dictamen y ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., solicitó aclaración y complementación en algunos puntos.48 El Tribunal aceptó parcialmente la solicitud de ROSEBUD49; y las aclaraciones y complementaciones del perito, en el sentido indicado por el Tribunal, fueron presentadas el 12 de junio de 2012.50 Durante el traslado de las aclaraciones y complementaciones ROSEBUD objetó el dictamen por error grave.51Dentro del trámite de las objeciones al dictamen se decretó y recibió la declaración del perito el 28 de junio de 2012.52 Las objeciones presentadas por ambas partes serán resueltas en el presente Laudo. 43 Auto No. 24, 29 de marzo de 2012, Acta 18, folio 452, cuaderno principal 1. 44 Folios 485, 487, 514 y 515, cuaderno principal 1 y folio 11, cuaderno principal 2.

Los documentos recibidos fueron agregados a partir del folio 307 del cuaderno de pruebas 3. 45 Acta No. 22, folio 515, cuaderno principal 1. 46 Auto No. 14, 26 de enero de 2012, folio 354, cuaderno principal 1. 47 Folios 1 a 20, anexos, folios 21 a218, cuaderno de pruebas 5. 48 Memoriales vistos a folios 6 y 8 del cuaderno principal 2. 49 Auto No. 36 de 28 de mayo de 2012, folio 15, cuaderno principal 2 y Auto No. 37 de la misma fecha. 50 Folios 219 a 222, cuaderno de pruebas 5. 51 Memorial presentado el 19 de junio de 2012, visto a folios 45 y siguientes del cuaderno principal 2. 52 Acta No. 27 de 28 de junio de 2012, folios 58 y siguientes cuaderno principal 2.

La transcripción del testimonio obra a folios 320 y siguientes, cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. En Audiencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2012, el Tribunal escuchó los alegatos de las partes, quienes además entregaron por escrito el resumen de los mismos.53 6.1. Alegaciones de la Parte Convocante54. A manera de resumen presentamos a continuación los ―razonamientos jurídicos y conclusiones‖ alrededor de los cuales VERGEL Y CASTELLANOS S.A. fundamentó su posición de demandante y demandado en reconvención dentro del proceso.  ―Nulidad absoluta, que debe ser declarada de oficio, por falta de capacidad, o declaratoria de los presupuestos de la ineficacia, por inexistencia de los negocios jurídicos objeto del proceso‖ Como argumento nuevo, no presentado por VyC durante el proceso, alegó la demandante, la existencia de una nulidad absoluta de Contrato de Crédito derivada de la “inexistencia” del contratante ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., para la fecha de suscripción del Contrato, esto es para el 1 de septiembre de 2010.

Como sustento fáctico de esta nueva alegación reclamó la presencia de respectivo Certificado de Existencia de la Sociedad, traído al proceso por la propia demandada y según el cual la sociedad se estableció el 8 de septiembre de 2010. Atendiendo la misma razón y por haber sido creados en la misma fecha, también estarían afectados de nulidad absoluta el Pagaré No. 1 de 2010, girado con espacios en blanco, y el Contrato de Prenda sin tenencia relativo al 50% de las acciones de KAPITAL ENERGY.

Sostiene VyC, en este sentido, que los actos jurídicos celebrados el 1 de septiembre de 2010 por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. están viciados de nulidad absoluta por falta de capacidad de dicho contratante en tanto no existía jurídicamente para dicha fecha, y que tal nulidad puede y debe ser declarada de manera oficiosa por el Tribunal, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936.) 53 Acta 28, folios 63 a 65, cuaderno principal 2. 54 Memorial obrante a folios 66 a 96 del cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Fundada en los mismos hechos, y de manera paralela, solicita la declaratoria o reconocimiento de ineficacia de los actos jurídicos objeto del proceso arbitral por parte del Tribunal, como consecuencia directa de su inexistencia. En conclusión sostiene que el Tribunal deberá: ―PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta de los CONTRATOS DE CRÉDITO y PRENDA ABIERTA SOBRE ACCIONES celebrados entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en falta de capacidad de uno de los contratantes, por inexistencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., al momento de contratar.

O, ―SEGUNDO: Manifestar que se han constatado los presupuestos que dieron lugar a acreditar la inexistencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., al momento de celebración de los contratos, esto es, el uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), así como la inexistencia de dichos contratos, y, por lo tanto, que se dio la ineficacia jurídica de los mismos, o el fenómeno extintivo que el Tribunal considere pertinente. ―TERCERO: Declarar oficiosamente probada la EXCEPCIÓN GENÉRICA, por haberse acreditado la inexistencia de la sociedad para la fecha de celebración de los contratos objeto de este proceso, así como la inexistencia de los mismos contratos y, en consecuencia, la extinción de cualquier relación jurídica derivada de los contratos objeto de este proceso‖.  ―Hechos constitutivos de ineficacia y nulidad absoluta‖ En este punto, VyC retoma los argumentos presentados en la reforma de la demanda, de acuerdo con los cuales, la interpretación de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, pretendida por ROSEBUD, contiene un pacto comisorio expreso que pugna con lo dispuesto en el artículo 1203 del Código de Comercio y el inciso final del artículo 2422 del Código Civil.

Reitera, pues, la demandante, que el mencionado pacto comisorio tiene un objeto ilícito que conlleva la nulidad absoluta del referido contrato. Adicionalmente, reitera los argumentos relacionados con la nulidad absoluta del Contrato de Crédito por estar originado en una causa ilícita, que a su vez ubica enel contrato de cesión celebrado entre HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD. y VyC, y el desconocimiento, por parte de VyC, de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 precedentes contratos de compraventa de acciones y el acuerdo de asesoría que para el efecto menciona.55  ―Indebida interpretación del contrato‖ En este punto la parte demandante reitera su posición respecto de la interpretación del contrato y al respecto dice textualmente en su escrito: ―Las partes pactaron que la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($70.000.000.000,00), se pagaría por VERGEL Y CASTELLANOS, S. A., en efectivo, el día uno (1) de marzo de dos mil once (2011), o mediante instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, S.A., para el registro de las acciones dadas en prenda, en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las acciones ordinarias de esta sociedad.

Que la discrepancia de las partes respecto de la interpretación del contrato se manifestó luego de la carta enviada por VyC a ROSEBUD el 7 de febrero de 2011, cuando ROSEBUD exigió un acuerdo de accionistas como condición previa para recibir las acciones, actitud con la cual impidió el cumplimiento del Contrato por parte de la deudora y se colocó en mora de recibir.  ―La demanda de reconvención y de las excepciones propuestas por la demandante inicial, demandada en reconvención‖ En este punto de su alegato, VyC reitera los argumentos de oposición a la demanda de reconvención presentada por ROSEBUD. 55 ―1.- CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE LAS SOCIEDADES MNV, S.A.;

GAS KPITAL GR, S.A.; BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA. LTDA.; AGUAS DEL ALTO MAGDALENA, S.A., ESP; AGUAS KPITAL, S.A., ESP; AGUAS KPITAL BOGOTÁ, S.A., ESP; TRANSLOGISTIC, S.A. y TÍTULOS Y VALORES DE INGENIERÍA, S.A., en el que son partes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y otros, como vendedores, e INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, SAS, representada por el doctor JUAN CARLOS PAREDES, como compradora. ―2.- ACUERDO DE ASESORÍA CELEBRADO EL 19 DE JUNIO DE 2010 ENTRE INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, S.A.S. y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A., esta última con domicilio en Panamá, representada por el señor MANUEL NULE.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 6.2. Alegaciones de la Parte Convocada.56 En su alegato oral, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., se pronunció primeramente respecto del nuevo y sorpresivo, en su criterio, argumento de VyC en relación con la inexistencia de ROSEBUD para el 1 de septiembre de 2010, y la consecuente inexistencia o nulidad absoluta del Contrato de Crédito.

Al respecto, fue enfático en el hecho de que la conducta de las partes, tanto antes como durante el curso del proceso arbitral, ha sido acorde y reiterada en relación con la existencia del Contrato mismo. En particular, se refirió a la declaración de José Gilberto Hernández en la que manifestó que se habían adelantado investigaciones respecto de ROSEBUD, a la innumerable correspondencia cruzada entre las partes después de celebrado el contrato y, en especial, a la presentación de la reforma de la demanda después de obrar ya en el proceso la prueba de la existencia y representación de ROSEBUD, sin manifestar reparo alguno. Todas estas conductas deben ser interpretadas como una ratificación del Contrato por las partes, contraria a cualquier declaración sobre su inexistencia. En los demás aspectos relacionados con el proceso, en especial con su posición procesal de demandado y demandante en reconvención, los siguientes fueron los principales temas relacionados por ROSEBUD en su alegato de conclusión:  Las pretensiones de nulidad absoluta incluidas en la reforma de la demanda presentada por VyC.  La controversia respecto de la interpretación del contrato.

Y la postura de VyC respecto de la obligación facultativa en su favor.  El incumplimiento de VyC pretendido por ROSEBUD en la demanda de reconvención y probado en el curso del proceso.  El Derecho de ROSEBUD a recibir el pago de la suma de dinero adeudada, en efectivo o en acciones.  La pérdida de las acciones y la obligación de VyC de pagar el valor de las mismas.  La falta de prueba de las excepciones propuestas por VyC frente a la 56 Memorial obrante a folios 97 a 177 del cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 demanda de reconvención.  La conducta de VyC frente a la relación contractual con ROSEBUD. CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el presente Laudo. Con la documentación que se aportó al expediente se estableció que tanto la sociedad convocante como la convocada tienen capacidad de transigir, y las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a la definición de este Tribunal, son susceptibles de resolverse por transacción y/o por decisión arbitral, de acuerdo con la Ley.

En efecto, la parte convocante de este trámite es VERGEL Y CASTELLANOS S.A., sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio en Bogotá, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad. Por su lado, la parte convocada del presente trámite es ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., compañía comercial BVI establecida en territorio de las Islas Vírgenes Británicas, según consta en los documentos aportados, traducidos al español.

Las diferencias que son objeto de decisión arbitral están asociadas a la celebración, ejecución e interpretación de un contrato de préstamo de una suma de dinero, formalizado entre la convocante –como deudora- y la convocada –como acreedora-. Adicionalmente, las dos partes comparecieron al proceso debidamente representadas por abogados oportunamente reconocidos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL Y METODOLOGÍA PARA DECIDIR SOBRE ELLA. El repaso del petitum planteado en la demanda principal y en la de reconvención ubica el espectro de la controversia en el plano puramente contractual, sólo que con aristas de distinto perfil y alcance en cuanto se involucran temas que tienen que ver con la eficacia misma del Contrato de Crédito que sirve de soporte al trámite arbitral, y otros que se relacionan con tópicos vinculados a su interpretación y ejecución (incumplimiento).

En efecto, las “PRIMERAS PRETENSIONES” de la demanda propuesta por VyC involucran el cuestionamiento de la validez misma del Contrato de Crédito, integralmente considerado, afectado según el dicho de la convocante de nulidad absoluta por causa ilícita, en los términos que para el efecto describe; y las “[PRIMERAS] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” del mismo libelo hacen lo propio, pero por vicios que, en su sentir, producirían la nulidad absoluta del citado Contrato por la falta de los requisitos que la ley prescribe, con expresa invocación de la preceptiva contenida en los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil.

Como “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, la controversia se traslada al terreno de la interpretación del Contrato de Crédito en punto a la naturaleza jurídica de la principal obligación emanada del mismo para VyC, considerada por ella como obligación facultativa. Por su lado, la demanda de reconvención instaurada por ROSEBUD focaliza su atención en distintos posibles escenarios jurídicos vinculados al incumplimiento que se imputa a la convocante -y la manera de superarlo- respecto de la principal obligación emanada para VyC del Contrato de Crédito, también a partir de la interpretación que se reclama del mismo en el aludido punto de la naturaleza jurídica de la referida obligación, calificada por la convocada como obligación alternativa –con elección del acreedor-.

Al efecto presenta, a manera de bloques integrales, un grupo de “Pretensiones Principales” y cinco de “Pretensiones Subsidiarias” (Primeras a Quintas), todas las cuales dependen para su decisión, en lo esencial, del contexto temático recién descrito. La demanda de reconvención, adicionalmente, por la vía de “pretensiones comunes a todos los grupos de pretensiones anteriores”, aspira a la condena al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento, los que en la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 extiende a otras obligaciones radicadas en cabeza de VyC que para ese propósito identifica durante el relato de los “hechos” en que sustenta su reclamación. Así las cosas, el Tribunal se ocupará, en primer lugar, de mirar la problemática planteada alrededor de la pregonada nulidad absoluta del Contrato de Crédito por supuesta causa ilícita; luego, abordará el examen de la naturaleza jurídica de la obligación principal derivada del citado Contrato, incluida la labor interpretativa correspondiente, de cara a la diferente calificación de facultativa y alternativa que, en ese orden, le otorgan VyC y ROSEBUD; posteriormente centrará su atención en la controversia suscitada alrededor de la eficacia jurídica del Contrato –o de parte de él- por razón de lo convenido en su cláusula 1.03, que se dice violatoria de los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil; y procederá a analizar, a renglón seguido, lo relativo a los incumplimientos invocados por ROSEBUD respecto de la obligación principal, y de otras distintas a la de pago de la suma adeudada.

Con base en las consideraciones y conclusiones que de los bloques anteriores se extraiga, hará el Tribunal el pronunciamiento específico o particular que corresponda con relación a las distintas pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, y a las excepciones recíprocamente formuladas respecto de unas y otras.

Con relación a las excepciones, el Tribunal, en el marco de la denominada “genérica”, abordará el planteamiento que en ese nivel expuso VyC en el alegato final invocando la nulidad absoluta o la inexistencia del Contrato de Crédito por razones vinculadas a lo que entiende como inexistencia de ROSEBUD el 1 de septiembre de 2010, fecha que se señala en el texto respectivo como de celebración del mencionado acto jurídico.

3. LA RECLAMACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CRÉDITO POR CAUSA ILÍCITA (“PRIMERAS PRETENSIONES” DE LA DEMANDA DE VyC). 3.1. El planteamiento de la cuestión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 En la reforma de la demanda se formulan como “PRIMERAS PRETENSIONES” las siguientes, como principal y consecuenciales, respectivamente: ―PRIMERAS PRETENSIONES Principal: PRIMERO.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en causa ilícita, ya que el motivo que indujo este acto o contrato, es nulo por el error al que fue sometido VERGEL y CASTELLANOS, S. A., Consecuenciales: SEGUNDO.- Que, como consecuencia de la anterior nulidad, las partes sean restituidas a la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier titulo valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado.

TERCERO,- Que en caso de oposición, se condene en costas a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD.‖. Es así como VyC, en su petitum definitivo, incluye una pretensión principal, numerada como primera, y dos consecuenciales, en su orden de segunda y tercera, para que el Tribunal declare la nulidad del Contrato de Crédito celebrado entre ROSEBUD y VyC, originada en causa ilícita, ya que supuestamente el motivo que indujo la celebración de este acto o contrato es nulo por el error al que fue sometida la convocante.

Al efecto, VyC desarrolla este planteamiento en los escritos respectivos de la siguiente forma:  VyC, por intermedio de su apoderado, fue informada con posterioridad a la celebración del Contrato de Crédito, de la existencia de unos documentos contentivos de los siguientes contratos: a) Contrato de compraventa de acciones de las sociedades MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA. LTDA., AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., TRANSLOGISTIC S.A. y TÍTULOS Y VALORES DE INGENIERÍA S.A., en el que son partes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 NULE MARINO y otros, como vendedores, e INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA SAS, representada por JUAN CARLOS PAREDES, como compradora, de fecha 19 de junio de 2.010. b) Acuerdo de asesoría celebrado el 19 de junio de 2.010 entre INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA SAS y GESTIÓN EMPRESARIAL S.A., esta última con domicilio en Panamá, representada por el señor MANUEL NULE.  VyC desconocía, y a ella le fue ocultado por HERITAGE y por ROSEBUD, para inducirla a consentir tanto el contrato de compraventa de cartera celebrado con HERITAGE, como el de crédito acordado con ROSEBUD, la existencia de los contratos antes citados, como se da cuenta en el hecho TRIGÉSIMO SEXTO de la demanda reformada.  El contrato de compraventa de acciones referido en el literal a) puede tener un objeto y una causa ilícitos, en cuanto se celebró en una fecha en la que las empresas del denominado Grupo Nule estaban solicitando la admisión a un proceso de reorganización, y tal parece que el propósito fue el de sustraer activos de la masa concursal.

Adicionalmente, el precio pagado por tales acciones fue irrisorio.  Si VyC hubiera tenido conocimiento de esos contratos, en los que se mencionan los derechos que estaba adquiriendo, no hubiera consentido en la celebración, ni del contrato de compra de cartera, ni del Contrato de Crédito, base de este proceso.  Así las cosas, teniendo en cuenta que HERITAGE, inicialmente respecto del contrato de compraventa de cartera, causa del Contrato de Crédito, pero igualmente ROSEBUD, como acreedor de este último, con dolo indujeron a error a VyC, sin el cual, ésta no hubiera consentido ni el contrato de cartera (causa), ni el Contrato de Crédito y la prenda (efecto), estos últimos contratos están viciados de nulidad.

En su alegato de conclusión, el apoderado de VyC insiste en el vicio que afectaría la validez del Contrato de Crédito, y al respecto anota: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ―El contrato tiene una causa ilícita en cuanto el mismo tuvo por motivo un contrato simultáneo de compraventa mediante el que VERGEL & CASTELLANOS S.A., obtuvo la cesión que, a título oneroso, le hiciera de su posición contractual HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., a través de la cual aparentemente adquirió todos los derechos y obligaciones derivadas de un contrato de crédito, así como sus garantías, privilegios y acciones derivadas del mismo…, conociendo HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD., y ROSEBUD INTERNATIONAL HOLGINGS, LTD., la existencia previa de los siguientes documentos que expresa y deliberadamente le ocultaron a VERGEL & CASTELLANOS S.A., para inducirla a consentir en el Contrato de Compra Venta de Cartera y los consecuentes Contrato de Crédito y de Prenda (…). ―Es así que si VERGEL & CASTELLANOS S.A. hubiera tenido conocimiento de esos contratos que afectaban gravemente los derechos incorporados al Contrato de Compra Venta de Cartera, es decir, errores sobre las calidades sustanciales de la cosa, no hubiera consentido en la celebración del mismo, ni, obviamente, en los contratos de crédito y de prenda bases de este proceso, por el origen espurio de aquéllos‖57(la subraya es del texto).

En su escrito final igualmente plantea la convocante, como determinante del pretendido error de hecho al cual fue inducida VyC en virtud de las maniobras que le imputa a ROSEBUD, la inexistencia de un pago real y efectivo de esta última a favor de HERITAGE del valor de la compra de la cartera, al no existir aquella sociedad para dicha época.

Frente a esta solicitud, la parte convocada señala que para que el Tribunal pudiera pronunciarse sobre la eventual nulidad del Contrato de Crédito, sería presupuesto ineludible la previa declaratoria de invalidez del contrato de compraventa de cartera, pues mientras ello no ocurra, se reputa válido y vinculante. Así mismo, anota que su representada no tuvo conocimiento de los contratos que alega VyC como fundamento del supuesto error al que fue inducida, ni sabía de la situación de negocios del llamado Grupo Nule, según se desprende de las declaraciones del señor Veikko Toomere y de Alberto Hernández, por lo que no se daría el conocimiento común de los móviles que se aducen como determinantes de una causa ilícita.

Por el contrario, afirma la convocada, la causa que dio lugar al Contrato de Crédito fue lícita, desde el punto de vista de ROSEBUD, al estar soportada en la necesidad de la deudora –VyC-de extinguir una obligación previamente contraída con un tercero, y en el 57 Folios 82 y83, cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 interés de aquélla de colocar un dinero a una buena tasa de interés y bajo condiciones seguras. También se aduce contra esta pretensión que VyC confesó que sí conocía la relación existente entre Inversiones la Cabrera SAS y los dueños del Grupo Nule, así como el cambio en la propiedad accionaria de las matrices de dicho Grupo, en virtud de la participación de los fondos de inversión extranjera denominados Arco y Quantek, por lo que no resulta de recibo alegar error o engaño alguno en torno a esta situación. Por último, a juicio de ROSEBUD no es cierto, como lo presenta la actora, que los derechos de crédito que fueron objeto de la venta de cartera formalizada con HERITAGE estuvieran gravados previamente en términos tales que se hubiere frustrado su enajenación, y que, de todas maneras, si ello fuere cierto en nada podría afectar el Contrato de Crédito, cuyo único objeto fue el prestar una suma de dinero para solucionar una obligación previamente contraída por VyC. 3.2.

Aspectos relevantes de la teoría de la causa del acto jurídico: marco conceptual. Con relación a la temática vinculada con el grupo de las "Primeras Pretensiones" de la reforma de la demanda de la sociedad convocante, planteado como quedó dicho, no desconoce el Tribunal que si hay alguna figura jurídica que a lo largo de la evolución histórica del derecho ha sido materia de una especial, permanente y ardua polémica en cuanto a su significado, contenido y alcance, es esta relacionada con la causa en los contratos, y la licitud de la misma, habiendo llegado la discusión en el campo del derecho comparado, incluso, al punto de poner en entredicho su propio reconocimiento como requisito de validez de los actos jurídicos, como lo sostiene la llamada doctrina “anticausalista”.

Empero, en el caso especial del derecho colombiano, no hay duda alguna en cuanto a que la causa lícita opera como una de las condiciones legalmente necesarias para la validez de cualquier acto o declaración de voluntad, como lo pregona el artículo 1502 del Código Civil, al señalar: ―Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) que tenga una causa lícita‖(negrilla fuera de texto). En cuanto a su contorno conceptual, el artículo 1524 de la misma Codificación enseña que ―Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público‖(negrilla fuera de texto).

Y en consonancia con las anteriores preceptivas legales, el inciso primero del artículo 1741 del Código Civil consagra que ―La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas‖.

En el mismo sentido, el numeral 2º del artículo 899 del Código de Comercio impone la nulidad absoluta del contrato cuando tenga objeto o causa ilícita‖ (negrillas fuera de texto). Bajo estos criterios generales de carácter legal, sobre el alcance de la nulidad por causa ilícita, la doctrina y la jurisprudencia han señalado lo siguiente: ―Identificada por el artículo 1524 la noción de la causa con ‗los motivos que inducen a los agentes a la celebración del acto o contrato‘ y la causa ilícita con ‗la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público‘, y sancionada esta también por el artículo 1741 con la nulidad absoluta del acto o contrato, hay que llegar a las mismas conclusiones referentes al objeto ilícito.

Corresponde al juez determinar discrecionalmente en cada caso concreto si el acto sub judice ha obedecido o no a móviles contrarios al orden público o a las buenas costumbres, sin que para ello tenga que fundarse en una expresa prohibición legal. Sin embargo, también hay que recordar aquí que la doctrina y la jurisprudencia francesas, que sustituyeron la teoría de la causa de Domat por la llamada ‗de la causa impulsiva y determinante‘, acogida por nuestro Código Civil y que identifica la noción de la causa con los móviles o motivos determinantes de los actos jurídicos, ya con miras a la protección de la buena fe en punto de la aplicación de la sanción de la nulidad absoluta en el caso de la causa ilícita, ha exigido que esos móviles o motivos sean comunes de las partes o, a lo menos, conocidos por todas ellas.

En este mismo sentido, o sea, en la exigencia del mencionado requisito, ya se había pronunciado nuestra jurisprudencia y el actual Código de Comercio expresamente acoge tal doctrina en su artículo 104, que así constituye una interpretación auténtica o legislativa del artículo 1524 del Código Civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 De esta suerte, estando facultado el juez, erigido en guardián del orden público, para declarar aún de oficio la nulidad absoluta de los actos viciados de causa ilícita no puede perder de vista la precitada limitación impuesta con miras a la protección de la buena fe contractual.58 (…) ―Pero con independencia de esta problemática, es útil memorar que en el derecho patrio toda obligación surgida de un contrato bilateral, debe tener una causa real y lícita, que según la doctrina mayoritaria se vislumbra en el interés concreto que impulsa a cada una de las partes a celebrar el respectivo negocio jurídico, sin identificarse con la contraprestación, como inicialmente lo sostuvo la escuela clásica.

Si ese móvil es ficticio, aparente o artificial, o está prohibido por la ley, o es contrario al orden público, o a las buenas costumbres (art. 1524 C.C.), el contrato, aunque verdadero –pues las partes quisieron celebrarlo y efectivamente lo celebraron-, será nulo, en los primeros eventos porque la causa es irreal, en los segundos por ilícita.

Pero es indiscutible que el contrato existió y que fue ley para las partes, al punto que si se satisfizo la prestación correspondiente, no podrá repetirse lo pagado si se descubre que, a sabiendas, se contrató bajo causa ilícita (art. 1515 ib.)‖.59 Por consiguiente, en el derecho colombiano, para apreciar la licitud o ilicitud de la causa, lo que corresponde al fallador es tomar en consideración los móviles o motivos que impulsaron a las partes a contratar, o lo que es igual, en palabras de la Corte Suprema de Justica, ―[…] el interés concreto que impulsa a cada una de las partes a celebrar el respectivo negocio jurídico, sin identificarse con la contraprestación, como inicialmente lo sostuvo la escuela clásica‖.60En esta medida, entonces, la causa del contrato será ilícita, y por lo mismo, se impondrá la nulidad absoluta del acuerdo, cuando esos móviles o motivos están dirigidos a una finalidad contraria a la ley, las buenas costumbres o el orden público.

Por supuesto, no es que cualquier móvil o motivo que invoque un contratante pueda ser reconocido como causa del contrato, pues, como lo recalca la ley, sólo lo es el que induce a su celebración, esto es, el que resulta determinante para consentir, descartándose los accidentales y, desde luego, los que simplemente no hicieron parte de las razones para la contratación. Y tales 58 OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo, OSPINA ACOSTA Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Séptima edición, Bogotá 2005. 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de enero de 2006. Expediente 13368. 60 Sentencia de Casación Civil de enero 26 de 2006. Expediente 11001 3103 016 1994 13368

01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 motivaciones principales e impulsoras, si bien pueden no constar en el texto contractual que recoge el acuerdo de voluntades, ello no excluye que, en ciertos casos o eventos, las mismas sí aparezcan reflejadas o puedan desprenderse de las manifestaciones o constancias dejadas en forma expresa por las partes en el contrato.

De otro lado, cabe resaltarlo también, le corresponde a la parte que alega la existencia de causa ilícita de un contrato perfeccionado, la carga de su prueba, no solo por cuanto se presume válido el contrato legalmente celebrado, según lo dicta el artículo 1602 del Código Civil (presunción que habría que desvirtuar), sino porque así se desprende de lo previsto en elartículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 1757 de aquel primer ordenamiento, al precisar que ―Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen‖. 3.3 El asunto concreto sometido a decisión arbitral.

A partir de estos planteamientos generales en relación con la nulidad por causa ilícita, entiende el Tribunal que para resolver el asunto sub-examine es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que las partes, desde la presentación de sus escritos iniciales, en general coincidieron en los siguientes presupuestos, que resultaron corroborados con las pruebas practicadas dentro del proceso, según se mencionará enseguida:  Que desde la fundación de KAPITAL ENERGY, VyC tenía acciones que representaban, directa e indirectamente, el 33.335% del capital.  Que más tarde, en desarrollo de lo estipulado en un convenio de accionistas de KAPITAL ENERGY celebrado el 23 de diciembre de 2009, a través de comunicación número VYC-497-07/02/2010, suscrita el 7 de febrero de 2010, VyC ejerció la opción de compra de la totalidad de las acciones, es decir sobre22.916, que poseían las sociedades MNV S.A. (6.286) y GAS KPITAL GR S.A. (16.630), que representaban el 66.66473% del capital de dicha sociedad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Que en el contexto de lo acordado en torno a la enajenación a favor de VyC de las acciones de KAPITALENERGY, con fecha 1 de septiembre de 2010 fue suscrito un contrato de compraventa de cartera entre VyC y HERITAGE, a través del cual esta última cedió a la primera su posición contractual, con todos sus derechos y obligaciones derivadas del crédito, así como todas las garantías, privilegios y acciones que pudieran surgir del mismo, en lo concerniente a un pagaré que había sido emitido por MNV S.A. y GAS KPITAL S.A. a favor de QUANTEK MASTER FUND SPC LTD. por la suma de $57.710.539.734, y otro pagaré por valor de $27.450.000.000 a favor de ACC COLOMBIA INTERNATIONAL CAYMAN.  Que de acuerdo con lo anterior, VyC compró activos (acciones) de MNV S.A. y de GAS KPITALGR S.A. en la sociedad KAPITAL ENERGY, asumiendo pasivos a cargo de dichas sociedades y a favor de terceros.  Que con el fin de pagar la deuda que VyC asumió con HERITAGE en virtud de la compraventa de la cartera, aquella celebró el Contrato de Crédito con ROSEBUD, convirtiéndose así en deudora de esta última.

En efecto, en cuanto a los hechos referidos, el Tribunal destaca las siguientes pruebas, pertinentes para el tema debatido en la medida en que permiten establecer el alcance de la causa que dio pie al Contrato de Crédito, y del entorno fáctico que rodeó el consentimiento sobre el cual se edificó dicho convenio.  En el Contrato de Crédito, fechado el 1 de septiembre de 2010, celebrado entre ROSEBUD y VyC, al margen de las consideraciones que realizará el Tribunal en torno a los efectos derivados del eventual hecho de que dicha sociedad hubiere surgido a la vida jurídica algunos días después, se dio noticia de un antecedente a su perfeccionamiento en el siguiente sentido: ―8.

Que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD, en el día de hoy extinguió la obligación a cargo de Vergel & Castellanos S.A. de conformidad con el contrato de compraventa de cartera a favor de Heritage Investments Global Ltd., lo que implica que Vergel & Castellanos S.A. se convierte en deudor de ROSEBUD por la suma a que se refiere el numeral 6 anterior más sus correspondientes intereses‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Por su parte, en los considerandos del contrato de compraventa de cartera que obra a folios 011 y siguientes del mismo cuaderno, suscrito entre HERITAGE y VyC, se señaló: ―Que el Comprador está interesado en adquirir el Crédito a favor del Vendedor y en contra de los Deudores que fue cedido al Vendedor‖.  A folios 149 y siguientes del cuaderno de pruebas número 2 está el contrato de compraventa de acciones de las sociedades MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., entre otras, celebrado entre MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, RODRIGO JOSÉ PIEDRAHITA AMIN, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN, ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, VICTOR HUGO MACEA BUELVAAS, JORGE LUIS BETTIN RODRÍGUEZ, IGNACIO RINCÓN, JHONY OCTAVIO TIRADO, RAFAEL BARVO ORTIZ, CAROLINA BARVO ORTIZ, MARIXOL GONZALEZ MOLANA, ANDRÉS JULIÁN FERRO y LUIS ANTONIO JMÉNEZ REYES con INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA SAS, de fecha 19 de junio de 2010.

En su texto se lee lo siguiente: ―(f) El Comprador se obliga a que en la Fecha del Cierre los créditos que de conformidad con la contabilidad de las Sociedades sean titulares las sociedades Quantek Master Fund SPC y ACC Colombia International Cayman A Ltd hayan sido cedidos a la sociedad Inversiones en Carreteras S.A.S. En caso de que por cualquier motivo no sea posible ceder el crédito a favor de ACC Colombia International Cayman A Ltd., el Comprador se obliga a que en la Fecha de Cierre o antes Inversiones en Carreteras S.A.S. le ceda a los vendedores el 32.23% del crédito que se le haya cedido.

En todo caso, los Vendedores prestarán su total colaboración con el Comprador con el fin de estructurar la cesión de la forma más eficiente para efectos tributarios y cambiarios, por lo que en caso de ser necesario aceptarán cambios en la estructura propuesta en el presente literal‖.  A folios 177 y siguientes del cuaderno de pruebas número 2 se encuentra el contrato de fecha 19 de junio de 2010, suscrito entre INVERSIONES LA CABRERA y GESTIÓN EMPRESARIAL S.A, cuyo objeto se refiere a la prestación de servicios de asesoría profesional e independiente a la compañía por parte del contratista, relacionados con el giro ordinario de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 sociedades o el de la “Nueva Sociedad”, en los negocios que se están llevando a cabo y la posibilidad de que éstas participen en nuevos negocios. Del mismo se destaca que como contraprestación por su labor, a la sociedad GESTIÓN EMPRESARIAL S.A. se le concedió el derecho de usufructo sobre el 25% de las acciones en circulación de INVERSIONES LA CABRERA.

Así mismo, se debe traer a colación el parágrafo del punto 5.1., en el cual se indica: ―En caso de que ACC Colombia International Cayman A. Ltd. haya optado por no ceder el crédito a su favor y en contra de las Sociedades de conformidad con los términos del contrato de compraventa, y los vendedores del mismo hayan decidido no ejercer el derecho a que se les ceda directamente el 32.23%, el derecho de usufructo aumentará al 32.23%.

Por lo que los efectos del presente acuerdo se ajustarán a esta nueva proporción, sin que en ningún caso esto implique el aumento del Anticipo‖.  En Acta de Junta Directiva de VyC No. 188 del 21 de diciembre de 2009, que obra a folios 42 y siguientes del cuaderno de pruebas número 3, se aprobó la siguiente proposición: ―Que en caso de que VERGEL Y CASTELLANOS S.A. decida comprar el cien por ciento (100%) de la participación de las sociedades GAS KPITAL GR S.A. y MNV S.A., en la sociedad KAPITAL ENERGY S.A., VERGEL Y CASTELLANOS S.A. podrá dar como forma de pago para esta operación….c) La posibilidad de que VERGEL Y CASTELLANOS S.A. se subrogue en las obligaciones adquiridas por GAS KPITAL S.A. y MNV S.A. y que señalen expresamente en el Convenio de Accionistas de KapitalEnergy S.A., las cuales podrán ser descontadas del precio de venta‖.  A su turno, en Acta No. 225 del 1 de septiembre de 2010, folios 45 y siguientes del mismo cuaderno de pruebas número 3, se autorizó al representante legal para celebrar un contrato de crédito con la firma ROSEBUD, para dar por terminada la obligación a cargo de VyC con HERITAGE.  En el testimonio del señor José Gilberto Hernández Lara, Gerente Financiero de VyC, aquel dio cuenta de lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 ―SR. HERNÁNDEZ: Para mí la génesis de ese contrato de crédito data de mucho antes de la misma celebración, en mi condición de gerente financiero de Vergel y Castellanos y en toda la problemática que el Grupo Nule empieza a tener desde febrero de 2010 cuando ellos hacen su primera solicitud de acogerse a la ley de insolvencia, empiezo a conocer de varios bancos del sector financiero que es pues con quien me tengo que relacionar en mi día a día, la visita del señor Alberto Hernández como representante legal de las sociedades MNB y Gas Kapital a los bancos.

(….) ―De parte nuestra nos acompañan nuestros abogados, el doctor Heli Abel Torrado, el doctor Luis Enrique Galeano, Alfonso Vergel Hernández representante legal de Vergel y Castellanos y yo como gerente financiero de la compañía. Entonces ahí en un papelógrafo hacemos muchos diagramas y al final lo que se concluye es que efectivamente exista el interés de nosotros en subrogarnos en esas deudas para terminar de pagar esa opción de compra, estamos hablando tal vez del mes de agosto, entre los meses julio y agosto del 2010. ―Una vez debatido como el esquema general en papelógrafo donde hicimos muchos gráficos y demás, decidimos reunirnos una tarde en la oficina de Vergel y Castellanos, una reunión que fue muy larga, terminó tal vez a las 2, 3 de la mañana del día siguiente y en esa reunión fue donde logramos ponernos de acuerdo en los documentos y donde se firmaron los documentos.

Qué se firmó y qué se estructuró al final ese día? Conceptualmente Vergel y Castellanos decidió subrogarse en esas deudas que las compañías MNB y Gas Kapital tenían con las compañías Quantek y ACC, pero acompañado de otros esquemas. (…) ―DR. GAITÁN: Yo quisiera pedirle al testigo que Informe al Tribunal desde el punto de vista económico, cuál era la motivación, cuál era el móvil que llevaba a Vergel y Castellanos a realizar esta operación que terminó en un contrato de crédito y un contrato de prenda que son los que son objeto de debate en este Tribunal? SR. HERNÁNDEZ: En el relato que he hecho hasta ahora mencioné una opción de compra que tenía Vergel y Castellanos para comprar las acciones de MNB y Gas Kapital en Kapital Energy y ese es el móvil principal, pero me tengo que devolver a diciembre del 2009 para contarles el inicio de esa opción de todo este tema, pues de esa opción de compra específicamente”.

(…) ―Y quedó establecido que nosotros podíamos pagar en efectivo el saldo o podíamos subrogarnos en deudas varias, he ahí donde después de pagar unas partes en efectivo y subrogarnos en otras deudas, el señor Alberto Hernández cuando se hace a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 representación legal de Gas Kapital y MNB y hace cuentas, se da cuenta que nos hace falta un saldo por pagar y nos sugiere que nos subroguemos en unas deudas, deudas específicas que eran debidas a esas 2 compañías del cual él era un representante legal y la otra tenía algún acuerdo comercial para representarlas también‖61.  En el interrogatorio de parte del señor Veikko Toomere del 15 de febrero de 2012, se indicó que a la fecha del Contrato celebrado con VyC, ROSEBUD no tenía relación con el doctor Paredes.

También señaló el deponente que ROSEBUD no tenía conocimiento de los contratos que se alega le fueron ocultados a VyC. Refirió igualmente que Alberto Hernández representó simultáneamente a HERITAGE y a ROSEBUD en las negociaciones con VyC. Finalmente, en cuanto a los motivos que llevaron a ROSEBUD a celebrar el Contrato de Crédito y de Prenda con VyC, adujo razones de negocios relacionadas con la tasa de interés y la existencia de una garantía real de la obligación.62  En relación con el interrogatorio de parte absuelto por el señor Alfonso Vergel, representante legal de VyC, el Tribunal destaca la siguiente respuesta: ―Los fondos, Arco y Quantec eran los acreedores por una suma aproximada de 70 mil millones de pesos, ellos habían cedido esa deuda a una empresa que se llama Heritage, cuando yo hice el contrato de septiembre/10 Heritage me cedía a mi esa deuda, pero yo no tenía como pagársela, ellos mismos dijeron, aquí está Rosebud para que él sea el que asuma esa deuda y usted queda debiéndole a Rosebud, esa fue la manera como se hizo la operación hablándolo financieramente‖.  En el testimonio del señor Alberto Hernández, se ratificó que él fungió como asesor de ROSEBUD y como director de HERITAGE.63  Del testimonio del señor Javier Guerra, representante legal de Quantek Master Fund, se debe traer a colación lo siguiente: ―SR. GUERRA: Claro.

Mi primera relación con Vergel y Castellanos inicia en junio de 2010, yo representaba al fondo Quantek y Quantek era una creadora importante de la empresa o la sociedad MNV, yo 61 Folios 251y siguientes, cuaderno de pruebas 4. 62 La transcripción del interrogatorio de parte, obra a folios 234 y siguientes del cuaderno de pruebas 4. 63 La transcripción del testimonio obra a folios 263 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 asistí, o a través del señor Francisco Genecco, que era representante de esa empresa, organizó una reunión con el señor Vergel con el objeto de que pudiéramos ver si es que como acreedores podíamos trabajar juntos o de qué manera podíamos trabajar para tratar de salvar o tratar de resolver nuestras acreencias.

(…) ―DR. GALEANO: Indíquele a este Tribunal si usted recuerda si respecto de las acreencias que tenían las sociedades Quantek Master Fund y ACC Colombia International Cayman, sociedades que usted ha dicho conocer y una de las cuales ejerció representación, los vendedores se reservaron algún tipo de derecho sobre esas acreencias en esas negociaciones que dieron como resultado el contrato que tiene puesto de presente? ―SR. GUERRA: (…) Entonces, esta cláusula para efectos de este contrato, nunca se hizo exigible, nunca se transfirieron los créditos porque para que nosotros hubiéramos llegado a este punto o hubiéramos tenido que hacer eso, ellos tenían que haber cumplido un sinnúmero de obligaciones, que si algún día alguien hace un análisis detallado de este contrato deben ser muchísimas que nunca se cumplimentaron, esta cláusula nunca aplicó. No es que nunca haya aplicado, las condiciones para que esta cláusula se diera, nunca se dieron y los créditos precisamente nunca se cedieron.

No sé si es lo que me quería preguntar, nunca se cedieron porque este contrato se incumplió prácticamente a la hora de su firma por los vendedores‖.64 A partir del análisis en conjunto de estas pruebas, el Tribunal puede concluir que: (i) La causa que movió la celebración del Contrato de Crédito fue la de cancelar una deuda contraída por VyC con la sociedad HERITAGE, derivada de la compraventa de unos derechos dinerarios incorporados en pagarés, y que implicó que VyC se convirtiera en deudor de ROSEBUD, en el contexto de compromisos previos contraídos por VyC en el propósito de adquisición de las acciones vinculadas al capital de KAPITAL ENERGY;

(ii) Por lo mismo, no comparte el Tribunal el planteamiento de la convocante para fundar la pretensión de nulidad en estudio, al señalar quela causa del Contrato de Crédito es el “contrato de compraventa de cartera” que VyC concluyó con HERITAGE, y a partir de ahí, fundar la ilicitud de la causa, por una presunta nulidad de este último contrato.

El móvil lícito que determinó la realización del Contrato de Crédito, como se indicó, fue que ROSEBUD, según el propio dicho de los intervinientes, asumió y/o extinguió una deuda que VyC tenía para con HERITAGE derivado del citado “contrato de compraventa de cartera”, más tal 64 La transcripción del testimonio obra a folios 283 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 motivo no se identifica con el mencionado contrato como tal, o con su celebración propiamente dicha; (iii) Bajo esa perspectiva, en rigor resultan irrelevantes, por consiguiente, para la evaluación sobre la licitud o ilicitud de las razones que determinaron la celebración del Contrato de Crédito entre VyC y ROSEBUD, las eventuales falencias o glosas de orden legal que se intentara imputar al “contrato de compraventa de cartera” suscrito entre VyC y HERITAGE, en particular asociadas a la existencia previa de los contratos de compraventa de acciones en las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL S.A. por parte de INVERSIONES LA CABRERA y de asesoría con GESTIÓN EMPRESARIAL S.A., y a un supuesto ocultamiento de tales contratos a la sociedad convocante;

(iv) Conforme a la prueba recogida en el proceso, no podría sostenerse, tampoco, que el móvil o motivo que indujo a la celebración del Contrato de Crédito haya sido la celebración de un "contrato de compraventa de cartera" que estuviere viciado de nulidad, cuya eventual declaratoria, en todo caso, como se señaló desde las etapas iniciales del presente trámite arbitral, estaría por fuera de la competencia de este Tribunal;

(v) Aún si se prescindiera de las conclusiones precedentes, habría que resaltar quela compraventa de las acciones pertenecientes al capital de MNV S.A. y GAS KPITAL S.A., deudoras de los créditos adquiridos por VyC, celebrada entre personas vinculadas al llamado Grupo Nule y la sociedad INVERSIONES LA CABRERA, no conllevó la transferencia de tales créditos, pues a ellos siguieron vinculadas aquellas personas jurídicas; y (vi) Aunque en los contratos citados por VyC, de compraventa de acciones en las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL S.A. GR. y de asesoría con GESTIÓN EMPRESARIAL S.A., se hicieron promesas de transferencia de los derechos de crédito posteriormente adquiridos por VyC de HERITAGE, ello no impedía su enajenación futura a otra persona, pues a lo sumo esta circunstancia podía significar un incumplimiento de tales compromisos iniciales, que tenían la naturaleza de meras obligaciones de tipo personal, que no de gravámenes reales con la entidad suficiente para mutar su contenido o para afectarlos de tal forma que generara un error sobre su calidad sustancial, como se infiere de lo argumentado por VyC al sustentar su solicitud de nulidad, tanto en los escritos iniciales, como en el alegato de conclusión. Por lo demás, si efectivamente tales derechos hubieren estado gravados de otra manera, en términos tales que se hubiere impedido su transferencia, ello no conllevaría la nulidad del contrato de compraventa de cartera, sino eventualmente la inejecución de lo allí estipulado, con las consecuencias legales correspondientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Siendo así las cosas, sin duda alguna se puede afirmar, en primer lugar, que la sociedad convocante no acreditó, como era su carga, que el móvil o motivo que condujo a la celebración del Contrato de Crédito resultó contrario a la ley, las buenas costumbres o el orden público.

En segundo término, que no resultó probado que se hayan vendido los créditos cedidos posteriormente a favor de VyC, porque lo que se deriva del contrato de compraventa celebrado entre los miembros de la familia Nule y la sociedad INVERSIONESLA CABRERA, es que se transfirieron las acciones pertenecientes al capital de las sociedades deudoras MNV S.A. y GAS KPITAL S.A., sin que aparezca afectación de la composición de sus activos y de sus pasivos.

En tercer lugar, que aunque se hayan contraído obligaciones de transferir tales créditos a terceras personas, ello no comportaba una imposibilidad para disponer de los mismos a favor de VyC, como en efecto ocurrió, pues, en lo que consta en el acervo arrimado a este proceso, nunca estuvieron sometidos a gravámenes o limitaciones en su titularidad, que en dicho momento estuvo en cabeza de HERITAGE y que, a través suyo, fue transferida a VyC.

Y por último, que aunque así hubiere sido, a lo sumo HERITAGE habría incumplido sus obligaciones con VyC, pues no habría podido enajenarle dichos derechos, circunstancia que llevaría el asunto a otro escenario de discusión, ajeno al planteado para decisión a este Tribunal. De manera adicional, debe señalarse que no obstante la independencia causal entre el Contrato de Crédito y aquellos otros contratos que se alega no fueron conocidos por VyC, tampoco le sería dable al Tribunal juzgar la validez del primero a partir de la premisa de la posible nulidad de los demás, derivada de una supuesta causa ilícita por el eventual fraude al interés de terceros que estos pudieran comportar (por haber sido celebrados no obstante los procesos de liquidación judicial a los que estaban sometidas las sociedades que allí resultaron involucradas), en la medida en que este panel arbitral –conviene reiterar- carecería de competencia para hacer un reconocimiento o calificación sobre ese particular, sin perjuicio de mencionar, bajo esa óptica, que en el presente proceso no aparece constancia de declaración alguna en este sentido proveniente del “juez” de tales actos jurídicos.

Por todo lo anterior, no encuentra el Tribunal que la causa que haya dado origen al Contrato de Crédito sea ilícita, pues su real motivación, según lo acreditado durante el trámite, no fue otra que la de, en últimas, permitirle a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sociedad convocante cumplir compromisos previamente contraídos para la compra de unas acciones, sin que en tal operación aparezca que se viola una prohibición legal, o que se atenta contra el orden público o las buenas costumbres, amén de no olvidar el específico móvil determinante a su turno invocado por ROSEBUD, ya reseñado con anterioridad, cuya legitimidad no fue desmentida en el proceso. 3.4.

La referencia al dolo como vicio del consentimiento. Ahora bien, no obstante que el Tribunal entiende que el grupo de las "PRIMERAS PRETENSIONES" de la reforma de la demanda presentada por la sociedad convocante plantea la nulidad absoluta del Contrato de Crédito invocando para ello, como único motivo legal, la causa ilícita, y que las referencias que en los hechos del libelo y en los alegatos de conclusión se hacen en torno a un supuesto dolo de la convocada en la omisión de cierta información que habría inducido a error a VyC para celebrar el "contrato de compraventa de cartera" con HERITAGE, y los de Crédito y Prenda con ROSEBUD, están formuladas en el contexto de soportar su petición de nulidad absoluta por causa ilícita del citado Contrato de Crédito, a la luz de lo cual lo que se ha expuesto es suficiente para sustentar la total desestimación del grupo de pretensiones bajo estudio, no sobra precisar que, en todo caso, ninguna virtualidad tendrían para restarle eficacia a este último convenio negocial tales imputaciones si se mirasen de manera autónoma o independiente, con la óptica propia de la figura de los vicios del consentimiento.

En efecto, el dolo solo afecta la manifestación de voluntad de uno de los contratantes cuando es obra de la otra y aparece claro que sin él no se hubiera contratado, en los términos del artículo 1515 del Código Civil y, salvo los casos legales de excepción en que se presume, la regla general es que debe probarse por quien lo alega (artículo 1516 ibídem).

En cuanto a su efecto, como es sabido, el dolo como vicio del consentimiento encuadra como una causal de nulidad relativa del contrato y permite su anulabilidad por vía judicial (artículo 1741 del Código Civil, en concordancia con el artículo 900 del Código de Comercio). En cuanto a la autonomía e independencia del dolo y la causa ilícita como motivos de nulidad de un contrato, y en particular, en cuanto a la circunstancia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 de que el dolo como generador de un vicio del consentimiento nunca puede degenerar en una causa ilícita, ha explicado lo siguiente la Corte Suprema de Justicia con ocasión de la figura de la reticencia en materia de seguros, y su sanción de nulidad relativa consagrada en el artículo 1058 del Código de Comercio, pero que resulta ilustrativo para el caso que nos ocupa: ―Como ya se dijo, la norma que se comenta contempló esa hipótesis como un fenómeno que únicamente da lugar a la nulidad relativa, motivo por el cual no es posible, bajo la égida del régimen común civil o comercial, deducir la nulidad absoluta, claro está, bajo el entendido de que tampoco resulta admisible que, por vía de interpretación, se extienda la sanción a un acto jurídico, distinta de la específica que le ley contempla para él justamente para distinguirlo de otros.

Incluso como el dolo sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y ‗cuando aparece claramente que sin él no hubiera contratado‘, según reza el artículo 1515 del C. Civil, y la causa es el motivo que induce al acto o contrato, siendo ilícita la que es prohibida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden público, según dispone el artículo 1524 ibídem, nunca el primero degenera en la segunda, en ninguno de los regímenes mencionados, que en punto de tales aspectos es común por expreso mandato del artículo 822 del C. de Comercio.

Ciertamente que el fraude imputable a una de las partes contratantes no es un hecho propio y exclusivo de la causa ilícita, como parece entenderlo el censor, ya que el dolo también apunta a fraguarlo‖65. Ahora bien, sobre el dolo como generador de una eventual anulabilidad del contrato, ha dicho la Corte: “Los hechos generadores del dolo van desde el embuste, las afirmaciones mendaces, la reticencia y aun el simple silencio, hasta las maquinaciones fraudulentas, según los casos, de acuerdo con las circunstancias y con la vida corriente y normal”66. ―El dolo tampoco constituye en sí mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la víctima, protegida con la acción rescisoria del acto respectivo.

Sólo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible e indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de sí huellas o rastros de su comisión, el legislador para facilitar la convicción del Juez acerca de las circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si éste fuese en realidad un vicio del consentimiento.

Sin embargo, dicho legislador no ignora la verdadera naturaleza del fenómeno en 65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de octubre de 2005. Expediente 9559. 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de noviembre de 1936. G.J. XLIV, pág. 483. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 cuestión y así el artículo 1515 del C. Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o repercusión que aquél tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para sólo imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas.

Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir‖67(resaltado en el texto original).

Y en reciente ocasión, recalcó de nuevo la Corte: ―Cuando la génesis del negocio es la voluntad, interesa al ordenamiento jurídico la sanidad y regularidad del consenso, en cuya protección y, más ampliamente de la libertad contractual o autonomía privada, el legislador disciplina en los presupuestos de validez del acto dispositivo, la ausencia de vicios destructivos de la conciencia o la libertad del sujeto, esto es, el error, dolo y la fuerza (C.C., arts. 1502, 1508 y ss.), y dispone en tales hipótesis la nulidad relativa (art. 1741 ejusdem).

Esta condición de validez fue específicamente prevista en los negocios mercantiles, y en materia de sociedades (C. Co., art. 101), sancionado con nulidad relativa el acto dispositivo por tales defectos (art. 104 ibíd.). A dicho respecto, los de validez son presupuestos, requisitos o condiciones cuya observancia es menester no para la existencia del negocio, sino para su validez, a punto de generar su ineficacia por invalidez o nulidad cuando están ausentes o viciados.

Vicios del consentimiento, voluntad o declaración, son expresiones utilizadas no solo en la doctrina sino en los códigos y ordenamientos, para significar en todos los casos irregularidades en el querer del individuo (esfera volitiva), reducidas al contrato (in idemplacitum consensus) o a la declaración, pero comprenden toda hipótesis de anormalidad de la voluntad en sentido abstracto tanto del negocio bilateral cuanto del unilateral, y entrañan no la inexistencia, sino invalidez por nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico por circunstancias alteradoras de la voluntad cuando el acto dispositivo sea un acto voluntario para proteger la libertad contractual, la sanidad del consenso e interés de la parte afectada, por supuesto, con las restricciones inherentes a la tutela de la confianza legítima y el tráfico jurídico.

El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (C.C., art. 63), en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 15 de diciembre de 1970. G.J. t. CXXXIV, página 367. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (Cas. Civ. Sent. de nov. 13/56), del fraude cuanto concepto genérico (Cas. Civ. Sent. de mar. 14/84), y tratándose del negocio, ha de ser obra de una de las partes (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaración, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinación, engaño o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin él no habría contratado (C.C., art. 1515), podrá consistir en una acción, reticencia u omisión y debe probarse por quien lo invoca en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025/5, 1358, 2284 C.C.;

Cas. Civ. Sents. de jun. 29/11 y de nov. 23/36, XLIV, pág. 483)‖.68 Precisado lo anterior, considera el Tribunal que en la medida en que la conducta que precede la celebración de un contrato debe estar fundamentada en el concepto de “buena fe”, tal y como lo indican los artículos1603 del Código Civil y 863 del Código de Comercio, es decir, en un actuar leal y sincero, que puede verse afectado cuando de manera deliberada se omite por el tratante la entrega de información relevante para la definición del acuerdo respectivo, es preciso que el Tribunal traiga a colación lo que ha sido fruto de amplio estudio doctrinario en cuanto a los llamados deberes secundarios de conducta, en concreto el denominado “deber de información”, previos a la celebración del contrato.

Lo anterior, en la medida en que una conducta omisiva sobre la revelación de circunstancias que pueden resultar definitivas para la formación de dicho consentimiento podría eventualmente afectarlo al punto de constituir un vicio susceptible de anular el acto jurídico, precisamente por el dolo que ello comportaría. Es así que en cuanto a los deberes de información que tienen las partes en la etapa precontractual, la doctrina ha expresado lo siguiente: ―Las partes que todavía no son deudor y acreedor, pero que están en camino de serlo, se deben recíproco respeto a sus respectivos intereses.

La actividad que se exige aquí podría calificarse de lealtad de las cosas, desengañándola de eventuales errores, hábito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situación real reconocible y, sobre todo, abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de marzo 6 de 2012. Expediente 11001-3103-010-2001-00026-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la otra parte‖69. “La buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte – aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor – un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.

En tal relación de hecho entran en juego las reglas de la corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas‖70.

Y la jurisprudencia patria, que no ha sido ajena a esta temática, entre otros pronunciamientos, ha señalado: ―Pero en este período precontractual, esto es, aquel que antecede al contrato que se proyecta realizar, instantáneamente con su aceptación o en forma diferida o posterior a la aceptación o a unas etapas previas, las partes en uno y otro caso ‗deberán proceder de buena fe exenta de culpa‘ (art.863 del C.Co), es decir no solo la creencia de legitimidad de la negociación precontractual que se está realizando sino que es necesario, además, exteriorizarla y objetivarla diligentemente ante la otra u otras partes interesadas, suministrando oportunamente todas las informaciones necesarias, adoptando los comportamientos inequívocos pertinentes y cumpliendo los deberes preparatorios previstos para el desarrollo normal de dicho período‖71. ―4.

Lo anterior no apareja, ni por asomo, que sean indiferentes para el ordenamiento las informaciones engañosas o, en su caso, la reticencia de los contratantes en la fase preliminar de las negociaciones; por supuesto que dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta sustancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten. 4.1.

Bien puede acontecer, entonces, que, estando compelido uno de los negociantes a suministrar ciertas informaciones, carga cuya 69 BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969. Traducción y notas de Derecho Español por José Luis de los Mozos. Citado por Ernesto Rengifo García en su artículo “Deber precontractual de Información y las condiciones generales de contratación”, Academia Colombiana de Jurisprudencia, octubre 27 de 2004. 70 BETTI, Emilio.

Teoría General de las Obligaciones. Traducción y notas de Derecho Español por José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969. Citado por Ernesto Rengifo García en su artículo “Deber precontractual de Información y las condiciones generales de contratación”, Academia Colombiana de Jurisprudencia, octubre 27 de 2004. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 27 de junio de 1990. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 existencia se juzga, cuando las partes o ley no la determinan, atendiendo consideraciones de diversa índole, como la naturaleza del proyecto o las calidades de sus intervinientes, omita hacerlo o lo haga con graves inexactitudes, y que tal incorrección repercuta en una responsabilidad civil del infractor; o, por el contrario, puede suceder que, ora porque así lo prescribe de manera expresa la ley (de lo cual es ejemplo el C. de Co., art. 1058), o porque concierne con los móviles determinantes del contrato conocidos por la contraparte, la incorrección despunte en una nulidad relativa del negocio jurídico finalmente acordado.

Todo esto, sin dejar de lado aquellas hipótesis donde la malintencionada manipulación de la información por parte del contratante se trastoque en dolo que vicie el consentimiento del otro‖.72 Por consiguiente, cuando se aduce el dolo como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato bajo su modalidad específica de ocultamiento de información, resulta indispensable la acreditación, al menos, de los siguientes elementos: (i) Que la parte a la que se le atribuye el actuar doloso, haya tenido efectivamente conocimiento de la respectiva información;

(ii) Que estando compelida a dar a conocer en forma oportuna esa información a su potencial co-contratante por ley, por pacto, o porque así lo imponen las circunstancias particulares del caso, no lo haya hecho de manera intencional; (iii) Que la presunta víctima de la ocultación, no tuviere conocimiento de la información por otra vía distinta; y (iv) Que el ocultamiento de la información hubiese sido determinante para la decisión de contratar por parte de la víctima del dolo, en forma tal que de haber tenido conocimiento de ella no hubiere contratado.

A este respecto, por todo lo dicho sobre los antecedentes y el entorno fáctico y circunstancial que rodeó la celebración del Contrato de Crédito, además de lo que se referirá en apartes posteriores, siempre en el ámbito delimitado por lo que era objeto de discusión en este proceso, para el Tribunal es incuestionable que los requisitos indicados no tienen verificación pues, vistos uno a uno, lo que se advierte es que el acervo probatorio incorporado al plenario no acredita la ocurrencia de los hechos que estructurarían las referidas premisas, de imperativa verificación en toda su extensión. Por otra parte, en lo que toca con la mención que hace la convocante sobre la “inexistencia” de ROSEBUD al momento de la celebración del Contrato de Crédito, lo pertinente es remitir a lo que a ese respecto dirá el Tribunal cuando 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia 5716 de abril 4 de 2001. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 se ocupe del tema, en el capítulo reservado al pronunciamiento específico en materia de excepciones. Bajo estas directrices, entonces, el Tribunal negará las “PRIMERAS PRETENSIONES” de la demanda –versión reformada-, tanto la principal (pretensión primera), como las consecuenciales (pretensiones segunda y tercera), según se referirá en la parte resolutiva del Laudo.

4. LA CLASE O NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL NACIDA DEL CONTRATO DE CRÉDITO (“SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” DE LA DEMANDA DE VyC, Y “PRETENSIONES PRINCIPALES” Y “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERAS A CUARTAS” DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE ROSEBUD). 4.1. El planteamiento de la cuestión. Superado el debate propuesto por la parte convocante en torno a la eventual nulidad del Contrato de Crédito por causa ilícita –asociada al error al que, según su dicho, fue inducida para contratar- (“PRIMERAS PRETENSIONES” de la demanda), debe ocuparse el Tribunal del examen de la naturaleza y alcance de la obligación principal que deriva del referido negocio jurídico – pagar la suma de dinero prestada-, específicamente de cara a la antagónica posición esgrimida por los extremos en litigio en cuanto a sostener que se trata de una obligación facultativa, según la tesis de VyC, o de una obligación alternativa –con elección en cabeza del acreedor-, según argumenta ROSEBUD, de lo cual derivan significativas consecuencias en orden a la decisión que ha de adoptarse sobre las “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la convocante, y acerca de la estructura general del petitum de la demanda de reconvención instaurada por la convocada.

Ubican las partes sus diferencias a este respecto en el campo de la interpretación diversa que otorgan al clausulado contractual. En efecto, según rezan las “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la demanda –versión reformada- instaurada por VyC, se pide que el Tribunal declare que ROSEBUD ―(…) ha desatendido la clara intención de los contratantes, respecto a las cláusulas correspondientes al pago y su forma de hacerlo, prevista en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 dos mil diez (2010), al desconocer la facultad de escoger la forma de pagar y el pago anticipado por parte de VERGEL & CASTELLANOS, S.A.‖, con la aspiración de que ―(…) el Tribunal de Arbitramento convocado decrete que las partes estipularon una obligación facultativa, que le permite a VERGEL & CASTELLANOS, S.A., como deudor, a su elección, pagar en dinero, o mediante la transferencia de la propiedad y entrega de las acciones de KAPITAL ENERGY, S.A., en proporción a un cincuenta por ciento (50%) del capital de la misma‖ (destacados fuera de texto).

Al contrario, la versión de ROSEBUD, de que da cuenta el respectivo escrito de contestación, con enfática oposición a las pretensiones aludidas, indica que ―Debe rechazarse la pretensión de que se declare que las partes estipularon una obligación facultativa que le permite a la Deudora pagar en dinero o mediante la entrega de las Acciones, pues como se desprende claramente de los Contratos, la opción se pactó a favor de mi representada y por consiguiente corresponde a una obligación alternativa‖ (destacado fuera de texto).

En la misma línea de posiciones y argumentos, los alegatos de conclusión reflejan la reiteración de las posiciones en confrontación. Así, en palabras de VyC, ―1.3.5. Las partes pactaron que la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($70.000.000.000,00), se pagaría por VERGEL Y CASTELLANOS, S. A., en efectivo, el día uno (1) de marzo de dos mil once (2011), o mediante instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, S.A., para el registro de las acciones dadas en prenda, en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las acciones ordinarias de esta sociedad (…) 1.3.6.

En este orden de ideas, la intención clara de los contratantes fue la de darle al deudor la facultad de pagar en dinero en efectivo o, a elección de éste, pagar con la transferencia de las acciones de KAPITAL ENERGY, S.A., cosa que fue designada en el mismo contrato (…) 1.3.7. Esta intención concuerda con la manifestación clara y expresa de las partes de no violar la legislación colombiana y en especial la prohibición prevista en el artículo 1203 del Código de Comercio, pues lo pactado fue dar al deudor la facultad de pagar la deuda de una u otra forma, a su elección, y no una estipulación que, directa o indirectamente, permitiera que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 el acreedor dispusiera de la prenda o se la apropiare por medios distintos de los previstos en la ley, pues ésta se encuentra prohibida‖73. Al paso que ROSEBUD orienta su análisis por la vía de descartar la presencia de una obligación del perfil de la invocada por la convocante, para lo cual centra su atención de puntualizar, conforme a su pensamiento, ―Lo que debía probar la deudora para que se declare que el Contrato de crédito contenía una obligación facultativa‖74, para rematar señalando que ―de conformidad con el artículo 1564 (del Código Civil) en caso de duda respecto de si la obligación es facultativa o alternativa, se tendrá que la misma es alternativa‖75.

Ante este panorama, el Tribunal estima conveniente abordar, primero separadamente, el análisis en abstracto de los aspectos relevantes asociados a la controversia que en este momento se examina, valer decir, de un lado, el atinente a los parámetros legalmente dispuestos en materia de interpretación del contrato, y del otro, el relativo a la naturaleza de las obligaciones del perfil de la que surge, como principal, para el deudor en el Contrato de Crédito.

Luego, vistos en conjunto, se acometerá la tarea de aplicarlos al asunto sub- examine, por supuesto que con base en el acervo probatorio regularmente arrimado al proceso. 4.2. Clases de obligaciones según la conformación de su objeto. De entrada anota el Tribunal que, como es sabido, el Código Civil Colombiano, siguiendo –como es usual en estas materias- la normatividad chilena del ramo, consagra y regula, expresamente, las dos categorías de obligaciones pregonadas por las partes, bajo la descripción de que ―Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras‖ (artículo 1556), al paso que ―Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa‖ (artículo 1562). 73 Folio 88, cuaderno principal 2. 74 Folios 141 y 142, cuaderno principal 2. 75 Folio 142, ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Empero, antes de examinar el específico contenido legal en cuestión, y las incidencias que del mismo derivan en punto a las reclamaciones cruzadas en el presente trámite arbitral, resulta conveniente, en opinión del Tribunal, avocar la aproximación al tema desde la perspectiva teórica que lo informa, para traer a colación que en el ámbito del “Derecho de las Obligaciones”, las alternativas y las facultativas suelen ubicarse dentro del marco de una categorización que, en función del objeto de la relación vinculante, distingue las denominadas obligaciones de objeto simple76 y las obligaciones de objeto complejo77, las mismas que, bajo esas expresiones, no tiene mención legal explícita, por razones que no es difícil precisar.

De lo que se trata, en el orden de ideas propuesto, es de advertir que es admisible y relevante distinguir la existencia de unas obligaciones, las de objeto simple, que se caracterizan por la presencia de una sola prestación, sobre la cual, por supuesto, recae el derecho del acreedor de exigir su cumplimiento, y el correlativo deber del deudor de ejecutarla para efectos de su exoneración, diferenciables de otras, de objeto complejo, caracterizadas porque de alguna manera involucran dos o más prestaciones, con alcance y funcionamiento distinto –respecto del derecho del acreedor y el deber del deudor- según se trate, para ir concretando la elaboración conceptual que se quiere resaltar, específicamente de obligaciones acumulativas, alternativas o facultativas.

Así las cosas, las obligaciones de objeto simple no encierran, bajo esta consideración, particularidad alguna que exija regulación individualizada, lo que explica que no tengan mención explícita y separada en la normatividad civil. Con relación a las de objeto complejo, es imperativo distinguir casos ciertamente distintos: (i) aquéllos en los que la obligación existe con dos o más prestaciones efectivamente debidas, de modo tal que el deudor sólo se libera íntegramente de responsabilidad mediante el cumplimiento o ejecución de todas ellas, descripción que corresponde a las doctrinariamente denominadas obligaciones acumulativas78;

(ii) aquéllos en los cuales la obligación existe con dos o más prestaciones debidas, pero de modo tal que el deudor se libera 76 En algún sector de la doctrina se utiliza la expresión de obligaciones de objeto unitario. 77 También mencionadas, en algún sector de la doctrina, como obligaciones de objeto plural y/o de objeto compuesto. 78 Tampoco tienen tipificación legal explícita, pues más allá del número plural de prestaciones, ninguna particularidad especial amerita regulación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 íntegramente de responsabilidad mediante el cumplimiento o ejecución de una sola de ellas –con independencia de lo relativo a la elección de la prestación-, descripción que corresponde a las obligaciones alternativas; y (iii) aquéllos en los que la obligación existe con una sola prestación debida, sólo que se otorga al deudor, generalmente ab initio, la prerrogativa de liberarse de responsabilidad mediante el cumplimiento o ejecución de otra prestación diferente, que para el efecto se determina, descripción que corresponde a las obligaciones facultativas.

En palabras de autorizada doctrina, centrando la atención en las categorías sobre las que versa el debate arbitral: ―370. Obligaciones de objeto simple y complejo. (…) En la obligación simple o de objeto único, hay uno solo debido, y el deudor cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.

(…) Obligaciones alternativas o disyuntivas 372. Concepto y caracteres. Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como también se las llama, sí que están reglamentadas especialmente en el Titulo 6° del Libro 4°, Arts 1.499 a 1.504 (Equivalente en nuestra legislación al Libro Cuarto, Título VI, artículos 1556 a 1561 del Código Civil).

El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obligación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, (…) Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva ―o‖; si se usara la acumulativa ―y‖, todas las cosas se deberían, y serían varias las obligaciones o una de objeto múltiple, según lo expuesto anteriormente.

(…) Obligaciones facultativas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 377. Concepto y caracteres. También las reglamenta el Código, en el Titulo 7° del Libro 4°, Arts. 1.505 y 1.507. (Equivalente en nuestra legislación al Libro Cuarto, Título VII, artículos 1562 y 1563 del Código Civil).

El primero las define: ―obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa‖. (…) se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligación el deudor tenía esa facultad. Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido,… pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor‖79.

Con este marco de referencia, volviendo a las categorías que en lo inmediato son de interés para el proceso, se advierte que el perfil descrito respecto de las obligaciones alternativas y facultativas coincide, abstracción hecha de la presentación semántica, con el contenido normativo de la legislación patria antes transcrita, pues, efectivamente, las primeras corresponden a aquéllas en las que ―se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras‖ (artículo 1556), y las segundas, a aquéllas que tienen ―por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa‖ (artículo 1562).

El efecto jurídico principal de esta caracterización, en lo que interesa para la cuestión aquí debatida, conduce a tener en cuenta que en la obligación alternativa, si la elección de la prestación estuviere a cargo del deudor –es la regla general, salvo pacto en contrario, conforme enseña el inciso segundo del artículo 1557 del mismo estatuto civil-, ―no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben‖ (artículo 1558), lo que por supuesto significa que tal restricción desaparece si la elección estuviese radicada en cabeza del acreedor, siempre con la premisa de que el deudor se liberaría íntegramente con el cumplimiento o ejecución de una de las prestaciones debidas, la escogida por quien tenía derecho a hacerlo; y que en la obligación facultativa, como lo impone su tipología, ―el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado‖ (artículo 1563), desde luego que sin 79 ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones, Tomo I, Editorial Temis - Editorial Jurídica de Chile, 1993 (página 315 y siguientes).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 perjuicio de que opere la extinción del crédito mediante el ejercicio de la prerrogativa –facultad- conferida al deudor de liberarse con una prestación diferente a la debida80. La comparación entre las obligaciones alternativas y las facultativas, con énfasis en el factor de diferenciación conceptual descrito, es tema que habitualmente trajina la doctrina nacional y la foránea, de las que son expresión los siguientes apartes: ―La diferencia entre las dos categorías estriba, ante todo, en que en la alternativa se deben los varios objetos, pero se cumple con uno solo, mientras que en la facultativa se debe una sola prestación, pero el deudor puede cumplir con otra‖81.

(…) ―336. –Se ve así fácilmente la diferencia que existe entre la obligación facultativa y la obligación alternativa. En ésta hay dos o más cosas igualmente debidas, aunque sea alternativamente; todas ellas están en la obligación, sunt in obligatione. En aquélla, al contrario, sólo una cosa es debida, una est in obligatione; la otra puede ser pagada en su lugar, si el deudor lo prefiere, está solamente in facúltate solutionis y por eso se le ha dado el nombre de obligación facultativa por Delvincourt‖82.

Al mostrar la reseña conceptual y normativa de que se ha ocupado el Tribunal, inevitablemente hay que mencionar la previsión del artículo 1564 del Código Civil, diciente en cuanto al reconocimiento anticipado del legislador acerca de eventuales dificultades de diferenciación, en los casos concretos, de una y otra clase de obligación, a la luz de la cual ―En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa‖, preceptiva que, en últimas, aplicaría como regla subsidiaria de interpretación, por supuesto que dentro de los parámetros normativos que informan esta materia, a los cuales hará referencia el Tribunal.

Sobre este particular, también ilustra el pensamiento doctrinario: 80 Doctrina y jurisprudencia suelen referirse a la prestación debida bajo la expresión de prestación in obligatione, diferenciándola de la que constituye la facultad o prerrogativa radicada, inexorablemente, en cabeza del deudor, conocida como in facultate solutionis. 81 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002 (página 371). 82 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado -De las obligaciones-Volumen V, Editorial Jurídica de Chile, 1979 (página 340). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 ―Pero si en la teoría es sencilla y clara la diferencia entre las obligaciones alternativas y la facultativa, en la práctica con frecuencia se dificulta. Si de la intención de los contratantes, de la estructura del contrato, de las relaciones anteriores entre ellos, o, en fin, de cualquiera otro de los criterios para interpretar el convenio, no pudiere deducirse con claridad que se trata de alternativa o de facultativa, por disposición del artículo 1564 del Código la obligación debe tenerse por alternativa‖83.

Aún en el terreno de lo conceptual, debe ponerse de presente, en consideración que para el Tribunal es incontrovertible, que la hipótesis de presencia de obligaciones alternativas y/o facultativas es por supuesto diferente a la que se verifica cuando se trata de obligaciones de objeto simple respecto de las cuales se conviene la constitución de una garantía especial para el caso de incumplimiento –real, como ocurre con la prenda o la hipoteca, o personal, como acontece con la fianza, para mencionar las opciones tradicionales-, pues es evidente que la existencia del mecanismo adicional de protección del derecho de crédito –prenda, hipoteca o fianza, según el caso- no altera ni afecta la caracterización predicable de la obligación caucionada, que seguirá versando sobre una prestación unitaria y única –prestación debida-, cuyo incumplimiento habilita la posibilidad de efectividad, conforme al cauce legal, de la garantía especial pactada, hipótesis esta última necesariamente diferenciable del escenario propio de las alternativas y las facultativas, sin que haya espacio entonces, ante esa eventualidad, a la aplicación de la regla de interpretación prevista en el artículo 1564 del Código Civil, antes citado. 4.3.

Pautas legales de interpretación contractual. Tal como se ha puesto de presente, la controversia arbitral sobre la que decide el Tribunal comprende, ineludiblemente, la tarea de establecer el contenido y alcance de la relación negocial en el punto específico respecto del cual las partes invocan un entendimiento diferente, y opuesto –obligación alternativa vs facultativa-, lo que supone y exige acometer una labor que sin duda se ubica en el complejo tema de la interpretación del contrato, para cuya regulación, como es conocido, nuestro sistema legal señala los parámetros y derroteros que han de guiar tan importante actividad, concretados, preponderantemente, en las reglas registradas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, las cuales debe por supuesto observar el juzgador con la sindéresis adecuada a los 83 CUBIDES CAMACHO, Jorge.

Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Quinta Edición, 2005 (página 139). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 términos en que están consagradas, los mismos que, considerados en conjunto, no constituyen camisa de fuerza en cuanto no operan con un rígido orden jerárquico, pero sí traducen el señalamiento de ciertas prioridades para su aplicación, alguna de mayor significación –como enseguida se puntualizará-, conforme a pautas explícitamente señaladas en la referida normatividad.

El Tribunal estima conveniente poner de presente que la tarea de interpretación, cuando se radica en cabeza del operador judicial, debe realizarse, y a la vez apreciarse, sin perder de vista que el contrato sobre el que ella recae es la expresión fundamental del ejercicio del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, que habilita a los sujetos de derecho para autorregular sus intereses mediante acuerdos a los que el ordenamiento dota de efectos vinculantes84, pero que, al tiempo, impone cargas de cara a su cabal ejercicio, como las de “sagacidad”, “claridad” y “conocimiento”, todas orientadas a procurar que el consentimiento exteriorizado por quienes celebran el acto jurídico esté dotado de características tales que lo libren, en lo posible, de posteriores divergencias entre las propias partes sobre su cabal entendimiento y alcance.

Los antecedentes del contrato, considerados en función del comportamiento de las partes en materia de positiva disposición al cumplimiento de las cargas mencionadas, puede aportar elementos de juicio al momento de decidir, en sede judicial, controversias ubicadas en el campo de la interpretación. Adicionalmente debe decirse, en el contexto del marco legal anunciado, el cual, como se verá, tiene por objetivo primordial establecer y privilegiar la voluntad real de los contratantes, que doctrina85 y jurisprudencia86 aceptan, en forma más bien generalizada, que la actividad interpretativa también supone y exige, en desarrollo de postulados jurídicos de significativo realce, la consideración no sólo de la voluntad específica manifestada, sino de todas las circunstancias propias del “ambiente” del contrato87, en la medida en que, en no pocas 84 Desde luego bajo la premisa de cumplimiento de las condiciones de existencia y validez. 85 Con enfoques algo diversos, ilustran al respecto las enseñanzas, como simple mención ilustrativa, de FRANCESCO MESSINEO (“Teoría General del Contrato”), RUBEN STIGLTZ (“Contratos – Teoría General”), y JORGE LOPEZ SANTA MARIA (“Los Contratos – Parte General”). 86 De época relativamente cercana pueden citarse, por ejemplo, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de mayo 14 de 1996 (expediente 4738) y agosto 14 de 2000 (expediente 5577) y agosto 1 de 2002 (expediente 6907). 87 Hace referencia a todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención, anteriores, concomitantes o posteriores al momento de su celebración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 ocasiones, ellas aportan elementos relevantes de cara al propósito de determinar o fijar el genuino sentido y alcance del consentimiento sobre el que recae la tarea interpretativa. Como enseña algún antiguo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, “En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido”.88 En esta línea de argumentación, la aproximación inmediata al tema conduce a señalar que la actividad hermenéutica tiene como criterio rector, de imperativa consideración, el plasmado en el artículo 1618 del Código Civil, bautizado en la doctrina como principio de intencionalidad o de prevalencia de la voluntad real, según el cual ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖, que también encuentra antecedente inmediato en el ordenamiento civil chileno. Se trata, pues, de destacar la prevalencia de la voluntad real, tanto en casos de oscuridad en los términos de su declaración, como en eventos de simple disonancia, aún en un espectro de claridad de mayor o menor calado, entre lo querido y lo declarado, en el entendido de que la genuina aplicación del principio normativo aludido supone la cabal identificación, con perfil de nitidez, de la común intención de los contratantes, supuesto indispensable para estarse a ella, por encima de lo literal del contenido exteriorizado89.

Bajo este entendimiento, para el Tribunal es incuestionable que si no hay evidencia para el juzgador de la existencia de una común intención –no de alegadas intenciones unilaterales disímiles- de contenido diferente al que arroja la literalidad de la voluntad recíprocamente exteriorizada, y ésta aparece dotada de adecuada claridad en el respectivo texto contractual, se impone, al menos como principio general90, asignarle fuerza vinculante, ya que si se asume, como debe ser, sobre todo en tratándose de negocios jurídicos que por su caracterización –incluido el perfil de los sujetos que intervienen- así lo sugieran como verdad material, que los particulares que acuden a la utilización del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada acatan adecuadamente las exigencias propias de las cargas que su ejercicio impone, tiene pleno 88 Sala Civil, sentencia de junio 3 de 1946. 89 El punto, con este enfoque, se trata, por ejemplo en el proceso arbitral de BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCOLDEX contra SEGUROS ALFA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., Laudo de 11 de abril de 2003. 90 Salvo que apareciera inequívoca demostración en contrario.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sentido otorgar especial trascendencia a la especie de presunción según la cual el tenor del consentimiento –acuerdo de voluntades- expresado, corresponde genuinamente a la común intención real de los contratantes. Y, de contera, si el escenario descrito es el que ha de prevalecer, se torna innecesario perseverar en la aplicación de las reglas previstas en los artículos 1619 a 1623 del estatuto civil, diseñadas para, con base en referencias a elementos intrínsecos de la relación negocial de que se trate (artículos1620,1621y1622 –inciso 1-), y a otros de connotación extrínseca (artículos 1619 y 1622 –incisos 2 y 3-), auscultar o desentrañar el sentido y alcance del consentimiento expresado, lo que como regla general no es necesario cuando el contenido volitivo puede establecerse con debida claridad a partir de la adecuada comprobación de la común intención de los contratantes, sea porque ella está recogida –como indica inicialmente la lógica- en el clausulado convenido, ora porque se demuestra inequívocamente por medios distintos que convergen a asignarle una significación diferente.

En escenarios de este perfil de adecuada claridad, la labor interpretativa bien puede y debe resolverse en la esfera del artículo 1618 del Código Civil, columna vertebral de la normativa aplicable en la materia. 4.4. Naturaleza jurídica de la obligación principal nacida del Contrato de Crédito. Siguiendo el derrotero marcado por la actuación de las partes antes y con ocasión de la instauración y trámite de este proceso arbitral, se aprecia el hecho objetivo según el cual, con señalamiento como fecha del 1 de septiembre de 2010, se celebró, entre ROSEBUD -“ROSEBUD” según el encabezado pertinente-, y VyC -“DEUDOR” conforme al mismo encabezado-, el denominado Contrato de Crédito, contenido en documento que en su clausulado obra a folios 1 a 9 del cuaderno de pruebas 1.

Del contenido negocial vertido en el documento en cuestión vale la pena destacar algunos apartes, extractados en función de lo que es de interés para la decisión que ha adoptarse sobre tema específico que en este momento ocupa la atención del Tribunal:  En los CONSIDERANDOS, menciona la cadena de antecedentes de la adquisición, por parte de VyC, de créditos radicados en cabeza de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 HERITAGE, representados en pagarés ―que así mismo están contenidos en sendos contratos de crédito con sus respectivas garantías‖, que tienen como deudores a las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A., inicialmente en favor de QUANTEK MASTER FUND SPC LTD (QUANTEK) y ACC COLOMBIA INTERNATIONAL CAYMAN A (ACC COLOMBIA), cedidos a VyC por razón de la compraventa de cartera formalizada entre VyC y HERITAGE con mención del mismo 1 de septiembre de 2010 –tal como se ha puesto de presente con anterioridad-.

En este aparte se incorpora el origen del Contrato de Crédito en cuanto se deja constancia de que ROSEBUD, en la fecha mencionada, extinguió la obligación de pago del precio a cargo de VyC frente a HERITAGE, convirtiéndose VyC en deudor de ROSEBUD. Se advierte, al respecto: ―8. Que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., en el día de hoy extinguió la obligación a cargo de Vergel & Castellanos S.A. de conformidad con el Contrato de Compraventa de Cartera a favor de Heritage Investments Global Ltd., lo que implica que Vergel & Castellanos S.A. se convierte en deudor de ROSEBUD por la suma a que se refiere el numeral 6 anterior [$70.000‘000.000] más sus correspondientes intereses‖.  La cláusula 1.01, relativa al “Objeto”, señala que ―En los términos de este Contrato, el DEUDOR se compromete a pagarle a ROSEBUD la suma de setenta mil millones de pesos (COP70.000.000.00) más los correspondientes intereses a que se refiere el Contrato de Compraventa de Cartera señalado en los considerandos, esto es, el uno por ciento mes vencido calculados desde el 1 de septiembre de 2010.

La suma de dinero aquí establecida deberá ser pagada a más tardar el 1 de marzo de 2011‖.  La cláusula 1.02, bajo el rótulo de “Pagaré”, se refiere al otorgamiento de un título de esta estirpe, en el que “constarán” las obligaciones adquiridas en virtud del Contrato de Crédito, con indicación de que ―( ) será entregado por el DEUDOR a ROSEBUD en la fecha de firma del presente Contrato en original‖, y que ―( ) será devuelto al DEUDOR una vez se haya procedido al pago de la obligación contenida en el presente Contrato‖.  La cláusula 1.03, de evidente importancia en el contexto del litigio arbitral, en su primer inciso se refiere expresamente a la prenda constituida sobre las acciones de KAPITAL ENERGY para garantizar el cumplimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 obligaciones radicadas en cabeza de VyC y a favor de ROSEBUD, en los siguientes términos: ―CLÁUSULA 1.03 Prenda. Teniendo en cuenta que el día de hoy, 1 de septiembre de 2010, el DEUDOR constituyó prenda a favor de ROSEBUD sobre acciones de su propiedad que representan el 50% de las acciones ordinarias en Kapital Energy S.A, contrato que se encuentra vigente y es válido, desde ya el DEUDOR autoriza a ROSEBUD para que en caso de que, en la fecha de pago establecida en el presente Contrato, no se haya procedido al pago de la obligación aquí pactada o en caso de cualquier incumplimiento de las obligaciones del DEUDOR, ROSEBUD instruya al representante legal de Kapital Energy S.A. para que proceda a registrar en el libro de registro de accionistas, como nuevo titular del 50% de las acciones en que está dividió (sic) el capital social de Kapital Energy S.A., a ROSEBUD o a la persona que éste designe‖.  La misma cláusula 1.03, manteniendo la importancia ya atribuida, en los incisos restantes contiene un pronunciamiento recíproco de los contratantes sobre la eficacia jurídica de lo pactado en el primer inciso, del siguiente tenor: ―Por tratarse de un pacto realizado con posterioridad al otorgamiento de la Prenda, las partes reconocen que la instrucción que por medio del presente Contrato se da al representante legal de Kapital Energy S.A. de inscribir en el libro de registro de accionistas como nuevo accionista a ROSEBUD, no viola la normatividad colombiana y en especial no va en contravía de la prohibición establecida en el artículo 1203 del Código de Comercio.

Las Partes reconocen que éste documento hace las veces de orden escrita del DEUDOR para inscribir el traspaso de las acciones a favor de ROSEBUD o de quien éste designe, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 406 del Código de Comercio‖.  Las cláusulas 1.05, 1.07 y 1.12 se refieren a la regulación de distintos aspectos asociados al pago de la prestación debida, siempre bajo la consideración de tratarse de una suma de dinero, conforme a los parámetros que al efecto se precisan en las citadas estipulaciones: ―CLÁUSULA 1.05.

Pagos anticipados. Previa notificación escrita a ROSEBUD con, por lo menos, (15) días de anticipación, el DEUDOR podrá pagar, en cualquier tiempo parte o la totalidad de la suma adeudada antes de su vencimiento, sin que ello de lugar al pago de multa, pena o prima alguna. Todo pago parcial anticipado, salvo acuerdo escrito en contrario, se imputará al capital pendiente‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ( ) ―CLÁUSULA 1.7. Lugar de los pagos. Todo pago deberá efectuarse mediante transferencia electrónica bancaria de fondos inmediatamente disponibles en la cuenta bancaria que para tales efectos designe ROSEBUD mediante notificación escrita enviada al DEUDOR con una anticipación de no menos de 5 días a la fecha de pago‖.

( ) ―CLÁUSULA 1.12. Moneda para el pago. Todas las sumas debidas por el DEUDOR a ROSEBUD en virtud del presente Contrato, serán pagadas por el DEUDOR en Pesos, los cuales serán convertidos a dólares liquidados de acuerdo con la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) vigente para el día hábil inmediatamente anterior a la fecha de pago, según sea certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por quien haga sus veces, cuando el pago se deba hacer en una cuenta en el exterior‖.  La cláusula 4.06, dentro del capítulo de “DISPOSICIONES VARIAS”, prevé explícitamente lo relativo a la ―Ley Aplicable‖, puntualizando que ―A este Contrato le serán aplicables y será interpretado de conformidad con las leyes de la República de Colombia‖.  La cláusula 4.06, en el mismo capítulo de “DISPOSICIONES VARIAS”, incorpora como “Anexos” del Contrato los que enumera así: ―*Anexo 1.

Estados Financieros con corte a 30 de agosto de 2010 *Anexo 2. Pagaré con carta de instrucciones *Anexo 3. Contrato de Prenda *Anexo 4. Autorización de la Junta Directiva del DEUDOR *Anexo 5. Certificación de existencia y representación legal del DEUDOR *Anexo 6. Certificación de existencia y representación legal del ROSEBUD *Anexo 7.

Comunicación por medio de la cual Heritage Investments Global Ltd. notifica la extinción de la obligación a cargo del DEUDOR‖. Igualmente demostrado está que con señalamiento del mismo 1 de septiembre de 2010, incluso como acto que aparece formalizado primero que el Contrato de Crédito91, aunque en la misma fecha y en el contexto de una misma negociación integral –cuestión relevante para otros efectos, como se verá-, se celebró entre los mismos ROSEBUD -“el Acreedor Prendario” según el 91 Así se desprende de la invocación expresa que al respecto se hace en la cláusula 1.03. del Contrato de Crédito, recién transcrita.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 encabezado pertinente-, y VyC -“el Accionista” según el mismo encabezado-, un “CONTRATO DE PRENDA ABIERTA SOBRE ACCIONES”, contenido en documento que en su clausulado obra a folios 17 a 20 del cuaderno de pruebas 1, que las partes enlistan como “Anexo” del Contrato de Crédito antes reseñado por el Tribunal.

Del consentimiento manifestado en este Contrato de Prenda también es indispensable sustraer algunos apartes, para hacer la mención pertinente, desde luego que en función de la relevancia que cabe atribuirles de cara al examen que efectúa el Tribunal sobre la naturaleza jurídica de la obligación principal emanada del acto jurídico cuya interpretación y ejecución origina las diferencias sometidas a decisión arbitral:  En los CONSIDERANDOS, al igual que el Contrato de Crédito, menciona la celebración de la compraventa de cartera formalizada entre VyC y HERITAGE, para justificar el origen del Contrato de Prenda en garantizar el cumplimiento de la obligación que asumiría VyC a favor de ROSEBUD por razón del pago efectuado por ésta a HERITAGE respecto del precio convenido en cabeza de VyC en la referida compraventa: ―1.

Que con fecha de 1 de septiembre de 2010, el Accionista y Heritage Investments Global Ltd., celebraron un Contrato de Compraventa de Crédito (el ―Contrato de Compraventa‖), por virtud del cual, entre otras cosas, el Accionista acordó comprarle a Heritage Investments Global Ltd. Los créditos que dicha sociedad tenía contra de MNV S.A., Gas Kapital S.A. y otros. 2.

Que el Acreedor Prendario se constituyó en deudor solidario de las obligaciones a cargo del Accionista. 3. Que con el fin de garantizar el compromiso adquirido por el Acreedor Prendario, éste y el Accionista han acordado que el Accionista garantiza el pago que por cualquier medio haga el Acreedor Prendario con una prenda abierta sin tenencia de primer grado sobre 50% de las acciones ordinarias en Kapital Energy S.A. a favor del Acreedor Prendario. 4.

Que el Accionista es el actual propietario de las acciones de la sociedad Kapital Energy S.A., en las cantidades y proporciones indicadas en la cláusula primera de este Contrato‖(destacado fuera de texto).  La cláusula primera concreta el objeto de la prenda en acciones de la sociedad KAPITAL ENERGY, según registro que habría de hacerse en el correspondiente Libro de la sociedad emisora conforme a lo señalado en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 cláusula segunda. La identificación del activo sobre el que recae el derecho real se realiza en los siguientes términos: ―CLÁUSULA PRIMERA.- El accionista constituye en favor del Acreedor prendario una prenda abierta sin tenencia de primer grado sobre las siguientes acciones en Kapital Energy S.A., (las ‗Acciones`‘) ACCIONISTA NÚMERO DE ACCIONES NÚMERO DE TÍTULO Vergel & Castellanos S.A. 11.445 012 Vergel & Castellanos S.A. 5.743 015 TOTAL 17.188  La cláusula cuarta se refiere a las “OBLIGACIONES GARANTIZADAS”, para señalar que ―La garantía prendaria que los Accionistas constituyen en favor del Acreedor Prendario tiene por objeto amparar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el Accionista con el Acreedor prendario‖ (negrilla fuera de texto).  La cláusula quinta regula lo relativo a la “VIGENCIA” de la garantía, indicando que “La prenda que por este instrumento se constituye estará vigente hasta el cumplimiento total de cualesquiera obligaciones emanadas del Contrato de Compraventa que haya sido satisfecha por el Acreedor Prendario‖, vale decir, según se precisó con antelación, las asumidas por VyC a favor de ROSEBUD en virtud del pago que declaran realizado por ésta a HERITAGE, a la postre plasmadas en el Contrato de Crédito sobre el que versa este trámite arbitral.

No discuten las partes, adicionalmente, que el panorama de los negocios jurídicos que aparecen celebrados con fecha 1 de septiembre de 2010 incluye, conforme se ha expuesto, el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA” (folios 10 a 16 C.P. 1) formalizado –primero que los dos ya reseñados, aunque, de nuevo, en la misma fecha y en el contexto de una negociación integral- entre HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD, como “Vendedor”, y VERGEL Y CASTELLANOS S.A., como “Comprador”, cuya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 descripción básica, a más de los respectivos “CONSIDERANDOS”, aparece en la previsión del ARTÍCULO I, así: ―1.1. Cesión. Por virtud del presente Contrato, el Vendedor cede al Comprador, a título oneroso su posición contractual, todos sus derechos y obligaciones derivados del Crédito así como todas las garantías, privilegios y acciones que pudiera tener derivadas del mismo.

La Cesión producirá efectos entre las Partes desde el día de suscripción del presente Contrato (la ‗Fecha Efectiva‘). La cesión del Crédito se hace mediante el endoso y entrega del título, y surtirá efectos frente a los Deudores en el momento en que ocurra lo anterior. 1.2. Contraprestación. Con ocasión de la cesión que hace el Vendedor de todos sus derechos y obligaciones derivados del Crédito incluyendo las acciones de ACC Colombia, el Comprador pagará al Vendedor la suma de setenta mil millones de pesos (70.000.000.000) (el ‗Precio‘). 1.2.1.

Forma de Pago. El precio deberá ser pagado por el Comprador dentro de los seis meses siguientes a la Fecha Efectiva. Para el efecto, el Comprador podrá acudir a endeudamiento con terceros quienes deberán realizar el pago dentro del plazo aquí establecido. En el evento en que dentro del plazo aquí establecido no se realice el pago, el Vendedor tendrá derecho a recibir del Comprador acciones que representen el 50% de las acciones de la sociedad Kapital Energy S.A. quedando saldada la obligación a cargo del Comprador, quedando el Vendedor obligado a restituir el pagaré otorgado por el Comprador.

Durante el plazo, el Comprador pagará un interés mensual del 1 Mes Vencido. El plazo aquí previsto podrá ser prorrogado de común acuerdo por las partes. 1.2.2. Otras condiciones: Mientras se realiza el pago, el Comprador deberá consultar previamente con el Vendedor las decisiones a ser tomadas en la sociedad Kapital Energy S.A., incluyendo, pero sin limitarse a la designación de miembros de junta directiva y representantes legales, las cuales deberán contar con el visto bueno de éste.

En caso de que por cualquier motivo se inicie el cobro de los títulos valores en contra de los Deudores Solidarios de los Deudores y o títulos valores ejecutivos entregados en virtud del Crédito los ingresos percibidos de dicho cobro se dividirán 80% para el Vendedor y 20% para el Comprador‖. Como se ha puesto de presente, es el pago que afirman efectuado por ROSEBUD a HERITAGE del precio de esta compraventa, a cargo de VyC como comprador de la cartera transferida, lo que origina, según las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 manifestaciones exteriorizadas por los intervinientes, la relación negocial de VyC con ROSEBUD, materializada en los Contratos de Crédito y de Prenda reseñados a espacio por el Tribunal, a su vez ubicada en un contexto más general, también considerado por el juez arbitral en otros apartes del fallo, claro que, siempre, dentro de los precisos límites de su competencia, y de lo que resulta relevante para las precisas cuestiones sometidas a decisión. El material que aportan, por el mero contenido volitivo de que dan cuenta, los negocios jurídicos traídos a colación, en particular los Contratos de Crédito y de Prenda celebrados entre VyC y ROSEBUD, sirve con suficiencia para apuntalar las primeras conclusiones del Tribunal en torno a la divergencia suscitada alrededor de la naturaleza jurídica de la obligación principal nacida del primero de los actos jurídicos citados, sin perjuicio de anticipar que, como se verá, tales contenido volitivo y consecuentes conclusiones del panel arbitral tienen plena corroboración a través de otros medios probatorios arrimados al proceso, especialmente las declaraciones testimoniales rendidas durante el trámite y alguna otra de índole documental.

Veamos:  La estructura jurídica del Contrato de Crédito advierte, como es apenas natural, la presencia inequívoca de la prestación a cargo de VyC de pagar la suma de dinero mutuada, incluso recogida en un título valor como el “Pagaré” otorgado para efecto, conforme a lo pactado en la cláusula 1.02 del referido Contrato. Y salvo la mención que se hace en la cláusula 1.03 a la posibilidad de extinción de la obligación mediante la transferencia, por parte de VyC a ROSEBUD, de la titularidad de acciones de la sociedad KAPITAL ENERGY, sobre la que necesariamente de inmediato volverá el Tribunal, el clausulado negocial no involucra en forma alguna, como parte del contenido prestacional a cargo del deudor, el tema de la trasferencia de dicha acciones92.  Ahora bien: el propio consentimiento expresado en la mencionada cláusula 1.03 ubica inequívocamente el rol o función jurídica que en el Contrato de Crédito tienen las acciones de KAPITAL ENERGY, sin ninguna duda 92 Salvo la invocación en comento de la CLÁUSULA 1.03., estipulaciones como las contenidas en las CLÁUSULAS 1.01., 1.02., 1.05., 1.07., 1.12, 2.1.

Y 2.2. claramente se acompasan con el escenario según la cual la obligación principal a cargo de VyC se concibió como de objeto simple, referido a la prestación de pagar la suma de dinero prestada, con sus accesorios (interese) en los términos convenidos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 concebidas como garantía de cumplimiento de la obligación principal derivada de aquél -de prestación única en el resto de las estipulaciones negociales según se anotó-. En forma irrefragable se advierte que la mencionada cláusula 1.03 involucra en el Contrato de Crédito el tema de las acciones de KAPITAL ENERGY bajo el nítido entendimiento de haberse perfeccionado sobre ellas el Contrato de Prenda, originador de un derecho real de esa estirpe, con la función de garantía que les inherente.  Por supuesto que la función de garantía asignada, por expreso designio de las partes, a las acciones de KAPITAL ENERGY, también se aprecia, al rompe, en el contenido mismo del Contrato de Prenda, celebrado en las condiciones de modo y tiempo que ya ha mencionado el Tribunal, cuyo objeto recae, precisamente, sobre las referidas acciones93, sin perjuicio de que el desarrollo negocial plasmado en los incisos 2 y 3 de la reseñada cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, asociado a la efectividad de la prenda constituida, admita discusión desde la óptica de su eficacia jurídica, considerando las previsiones legales de los artículos 2422 del Código Civil y 1203 de Código de Comercio, cuestión que en momento posterior tendrá que abordar el Tribunal porque, como se señaló, hay pretensiones expresas sobre ese particular en la demanda de VyC, que deben decidirse en esta providencia.  De la mano de referencias conceptuales esbozadas en aparte anterior del fallo, para el Tribunal es incuestionable que el tenor literal plasmado en los Contratos de Crédito y de Prenda, que inequívocamente –se repite- asigna a las acciones de KAPITAL ENERGY la función de garantía, por la vía de la constitución de un derecho real de prenda, refleja con fidelidad la real intención de los contratantes en esa materia, no sólo en aplicación de la presunción que el tratamiento del asunto impone, sino bajo la apreciación concreta y objetiva, puesta de presente en las descripciones básicas recogidas en las declaraciones rendidas en el proceso94, de que la negociación integral de la que forman parte los referidos Contratos se caracteriza por la presencia de comerciantes –nacionales y foráneos- con conocimiento del tráfico mercantil, sin duda conocedores de los temas que 93 Rememórase la descripción de su CLÁUSULA PRIMERA. 94 Sobre los intervinientes en las negociaciones y en la definición de los clausulados de los Contratos declararon, por ejemplo, Alberto Hernández, Javier Guerra, Juan Carlos Bou, José Gilberto Hernández.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 regulaban y acompañados de permanente asesoría jurídica, lo que desde la óptica del cabal acatamiento de las cargas que derivan del ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, desemboca en la ineludible consideración de que el consentimiento literal vertido en los Contratos celebrados corresponde a su genuina intención.  No puede el Tribunal dejar de destacar que la real intención de los contratantes, orientada a la eventual transferencia, por parte de VyC a ROSEBUD, de las acciones de KAPITAL ENERGY como medio que conduciría a la extinción de la obligación principal a cargo del Deudor en el Contrato de Crédito, que en lo documental estaba concebida en ejecución de la garantía prendaria sobre ellas constituida por razón del consentimiento así expresado, aparece adecuadamente corroborada en las versiones testimoniales recaudadas durante el trámite arbitral, como que son asertivamente coincidentes los dichos que en ese punto específico provienen de quienes tuvieron activa participación en las negociaciones que desembocaron en la celebración de los mencionados Contratos, incluida la larga sesión del 1 de septiembre de 2010, fecha que se señala como la de su formalización. Distintos apartes de plurales declaraciones ilustran sobre el particular: ―DR. BONIVENTO: Concretamente sobre qué papel jugaban las acciones de Kapital Energy, qué se habló en esas negociaciones? SR. HERNÁNDEZ: Las acciones de Kapital Energy, en realidad aquí tengo los documentos que muestran cómo se hizo la garantía real y estoy dispuesto a compartirlos con ustedes.

Puedo darles las copias? DR. BONIVENTO: Podemos ver al final que documentos que tengan relación con los hechos a los que él se ha referido, que no estén en el proceso pudieran ser útiles, quisiera que sin perjuicio de la aportación de los documentos, desde el punto de vista de lo que usted recuerde, de qué se habló sobre el papel de las acciones, qué papel jugarían las acciones de Kapital Energy, qué recuerda, qué hablaron al respecto? SR. HERNÁNDEZ: Creo que es importante que ustedes vean esto solamente porque no eran más que una garantía, el negocio era venderle el crédito, recibir el pago que dada la condición crediticia reducida por Vergel y Castellanos tenían la garantía; después de haber examinado los activos generales de la compañía, concluímos que estas acciones no estaban siendo garantía de ninguna otra obligación y la mayoría de los otros activos sí lo eran, finalmente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 vimos que el pago de las acciones estaba un poco por encima del valor que les debían a ellos. DR. BONIVENTO: Con relación a esa manifestación, como se estimó o con qué información se estimó el valor de las acciones de Kapital Energy que servirían de garantía? SR. HERNÁNDEZ: En el proceso no teníamos la capacidad para indagar tan profundamente como hubiésemos querido, pero 2 cosas nos reanimaron, nos dieron la confianza de que las acciones estaban por lo menos un poco por encima de la deuda, primero, un informe anual de Enertolima que nos suministró no recuerdo quién, segundo, afirmaciones continuas del presidente de Vergel y Castellanos y del señor Vergel mismo, que las acciones valían por lo menos 30 ó 40% más que nuestra operación, nuestra deuda y en el caso de que no pudiesen pagar, podrían garantizar con esas garantías y recuperar nuestro préstamo.

(…) DR. GAITÁN: Según sus recuerdos y dada su participación en la negociación del llamado contrato de crédito, recuerda usted qué acordaron las partes sobre quién tenía la posibilidad de decidir el pago del crédito mediante la entrega de las acciones de Kapital Energy? SR. HERNÁNDEZ: Puedo reformular la pregunta al panel? usted me está preguntando cuál era la forma de pago o quién tenía el derecho sobre la forma de pago? DR. GAITÁN: Quién tenía el derecho de escoger la forma de pago? SR. HERNÁNDEZ: Cuando celebramos el contrato de crédito esperamos recibir el pago en dinero a la fecha de vencimiento, no tengo el documento, pero si se presentara un evento de incumplimiento, creo que era opción de Rosebud demandar por el pago o exigir el pago en efectivo o en acciones‖95.

( ) ―DR. BONIVENTO: Pidiéndole que prescinda de consideraciones o de valoraciones desde el punto de vista jurídico dada su formación profesional, desde el punto de vista de los hechos, de lo que se dijo, de cómo se dijo particularmente en esa larga reunión a que usted ha hecho referencia sobre qué papel jugarían las acciones que se daban en prenda para el caso de un eventual incumplimiento de la obligación de pago derivada del contrato de crédito, qué nos puede contar, qué se habló al respecto, quiénes hablaron del tema, qué términos utilizaron? SR. GUERRA: Yo le puedo decir que desde el punto de vista de Quantek, no puedo hablar por los demás, desde el punto de vista de 95 ALBERTO HERNÁNDEZ, quien se presentó como Asesor de ROSEBUD;

Director de ACC Colombia y de Heritage (folios 263 y siguientes del cuaderno de pruebas 4). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Quantek que es la empresa que yo represento, jamás hubiéramos hecho ese negocio si no se nos hubiera dado como colateral las acciones, nuestro principal objetivo como el de cualquier acreedor era tratar de cobrar nuestro crédito, sin embargo, nos dábamos cuenta que si ellos no podían pagar el crédito, la única o la forma que podríamos subsanar esa falta de pago era mediante la monetización de un colateral que se nos había dado vía la prenda.

( ) ―DR. BONIVENTO: ¿Desde el punto de vista del contenido de esa reunión, qué recuerda usted de cuáles fueron los temas principales tratados entorno a la negociación de ese contrato de crédito? SR. BOU: Contrato de crédito entre Rosebud y Vergel, el plazo, los temas principales, recuerdo el plazo de repago, entiendo los derechos, obviamente las garantías, o sea el colateral para el repago del préstamo, los derechos obviamente la prenda, el colateral, además de eso los derechos complementarios como por ejemplo derechos a ejercer los derechos políticos en relación a esa garantía, a ese colateral, importante también derecho al acceso a la información financiera tanto de Vergel, fluyendo a través del colateral Kapital Energy.

(…) DR. BONIVENTO: Y en el punto específico del papel que jugarían las acciones de Kapital Energy en el contrato, sobre todo para escenarios de eventual incumplimiento en el contrato de crédito, ¿recuerda usted que se haya hablado con detalle del tema, intervino usted, qué sabe usted sobre ese tema del papel de las acciones en el escenario del contrato de crédito? SR. BOU: Desde mi punto de vista el colateral era un tema muy importante en el contexto del negocio jurídico que nos estaba entrando, o sea del crédito, y se quería asegurar de que estuviera, ¿cómo se llama?, que fuera efectiva la prenda, que fuera una prenda 96 JAVIER GUERRA, quien se presentó como Director de Quantek Master Found (folios 283 y siguientes del cuaderno de pruebas 4).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 legal, ejecutable, que estuviera registrada, inscrita, inclusive se ofreció para atender esa preocupación de la seguridad jurídica de la prenda en caso de incumplimiento (…). (…) DR. GAITÁN: Por favor infórmele al Tribunal si, ¿de acuerdo con su participación en las negociación de esos contratos, para las partes involucradas, fue claro que las acciones se entregarían bajo la fórmula de garantía, era clarísimo que era un colateral o una garantía? SR. BOU: Sí, eso es correcto, las partes Rosebud y Vergel estaban claros en cuanto a que las acciones de Kapital Energy iban a servir de garantía. DR. GAITÁN: ¿Qué el pago naturalmente debía producirse en dinero, en principio? SR. BOU: Correcto, esto es un préstamo, hubo un préstamo, una acreencia y el asunto de las acciones iba a ser colateral subsidiario en la medida en que hubiera algún tipo de incumplimiento en los términos de ese contrato de crédito.

(…) DR. PAREDES: Volviendo al tema de las acciones como tal, en caso de que no hubiera algún incumplimiento por parte de Vergel y Castellanos, Rosebud podía exigir esas acciones si no había un incumplimiento? SR. BOU: Déjeme eso claro, ¿me puede repetir la pregunta? DR. PAREDES: ¿Si no había ningún incumplimiento Rosebud podía exigir la entrega de las acciones por parte de Vergel y Castellanos para satisfacer la obligación? SR. BOU: No‖97.

( ) ―DR. BONIVENTO: Rogándole que prescinda de cualquier consideración o calificación de carácter jurídico sino como hecho objetivo, en esas conversaciones y particularmente en esa última reunión previa a la formalización del negocio, el tema de eventual pago con las acciones que se daban en prenda, cómo se habló de él, qué dijeron, quiénes hablaron de cómo iba a funcionar el tema del eventual pago de acciones.

Como hecho independientemente de calificación jurídica. 97 JUAN CARLOS BOU, quien se presentó como Asesor de ACC Colombia y de Heritage (folios 296 y siguientes del cuaderno de pruebas 4). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 SR. HERNÁNDEZ: Javier Guerra y Alfonso Vergel fueron las personas que discutieron y de hecho vino de Javier Guerra la propuesta de pignorar el 50% de las acciones y demás. DR. BONIVENTO: Recuerda usted qué dijo cada uno sobre cómo funcionaría el tema de las acciones y del eventual pago del crédito con acciones? SR. HERNÁNDEZ: Me acuerdo de Javier Guerra haciendo algún gráfico de este estilo, pero algo muy general, simplemente sino me pagan en efectivo, entonces yo me quedo con este 50% y haciendo algún grafiquito muy parecido a este, pero la verdad no recuerdo nada más en este momento.

DR. BONIVENTO: Querría decir eso que no fue un tema digamos objeto de una conversación ni muy extensa ni muy detallada, fue un punto relativamente marginal en el contexto de la negociación? SR. HERNÁNDEZ: Sí señor, completamente, no tuvo ninguna trascendencia y repito todos nos concentramos en lo que ya estaba escrito en la opción de compra del 2009‖98.  El mutuo y recíproco entendimiento así descrito tiene también corroboración en la conducta desplegada por los contratantes durante la ejecución negocial anterior al vencimiento del plazo pactado para la exigibilidad de la obligación principal, específicamente en cuanto, considerando un posible escenario de “pago anticipado” de la misma, adelantaron conversaciones y negociaciones en torno a su eventual extinción mediante la transferencia de las acciones de KAPITAL ENERGY –anteladamente gravadas con prenda- bajo la modalidad de “dación en pago”, tal como se aprecia en el documento contentivo del proyecto de acto jurídico que en ese sentido alcanzaron a considerar99, tratamiento que implica el reconocimiento de que tales acciones no formaban parte de la prestación vinculada a la obligación nacida del Contrato de Crédito, ni como facultad de VyC para efectos de liberación (obligación facultativa), ni como derecho que, bajo su elección, pudiera exigir ROSEBUD (obligación alternativa).

Se trataba en cambio, como corresponde a la esencia misma de la dación en pago, de un intento de convenir la extinción de la obligación de cancelar la suma mutuada con una prestación –las acciones- diferente de la debida –dinero-, escenario jurídico en el cual, dicho sea de paso, se estima legítimo que de las conversaciones y negociaciones adelantadas, a la postre frustradas, haya 98 JOSÉ GILBERTO HERNÁNDEZ, quien se presentó como Gerente Financiero V&C y Representante Legal de Kapital Energy (folios 251 y siguientes del cuaderno de pruebas 4). 99 Folios 236 a 246, cuaderno de pruebas

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 formado parte el planteamiento de ROSEBUD acerca de involucrar, como parte del convenio que se proyectaba, un “acuerdo de accionistas” que, en su sentir, era conveniente para regular el funcionamiento futuro de la sociedad en la que entrarían a tener participación paritaria100.  Debe señalar el Tribunal, también con apego a los parámetros conceptuales atrás evocados, que cabalmente establecida –como está- la común intención de los contratantes, acompasada con lo expresado en el tenor de los documentos que recogen el consentimiento que da vida jurídica a los Contratos de Crédito y de Prenda, que irrefragablemente ubican la función jurídica de las acciones de KAPITAL ENERGY en el campo de la garantía – a título de prenda- para el caso de incumplimiento de la obligación de pago de la suma adeudada por VyC a ROSEBUD, la tarea interpretativa se completa en el ámbito de aplicación de la regla esencial consagrada en el artículo 1618 del Código Civil, pues ningún contenido volitivo es necesario desentrañar o precisar en esa materia a partir de los criterios complementarios consignados en los preceptos 1619 a 1624 del citado ordenamiento, ni tiene cabida la aplicación de la regla consagrada el artículo 1564 ibídem, pues la realidad fáctica y jurídica observada no corresponde, a juicio del Tribunal, a la de ―duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa‖, sino a la de certidumbre en cuanto a que la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, conforme al consentimiento expresado, no participa de ninguna de esas posibilidades de clasificación.  Ante este panorama, entiende el Tribunal que la referida realidad fáctica y jurídica, cabalmente demostrada en el proceso, conduce a concluir, en forma indiscutida a juicio del panel arbitral, que la obligación principal nacida para el deudor por virtud del Contrato de Crédito, asociada al pago de la suma prestada o mutuada, nace y subsiste como de objeto simple, sin que pueda válidamente predicarse la existencia de facultad en cabeza de VyC para liberarse con la transferencia de acciones de KAPITAL ENERGY, ni la coexistencia del derecho a reclamar, como dos opciones de verdaderas prestaciones debidas, el pago de la suma de dinero prestada o la transferencia de las referidas acciones, ni a elección de ROSEBUD, ni del 100 Sobre este punto hay relatos coincidentes en el plenario, provenientes de testigos como los ya referenciados.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 propio deudor. No se está en presencia, vista la cuestión al amparo del marco conceptual ya descrito, por supuesto correspondiente a la regulación normativa imperante en el Derecho de las Obligaciones, de una obligación de objeto complejo, ni bajo la categoría propia de las obligaciones facultativas, ni de las alternativas.

En estricto derecho, la eventual extinción de la obligación principal asumida por el deudor (pagar la suma de dinero prestada) mediante la transferencia de acciones de KAPITAL ENERGY, llegado el momento previsto para su exigibilidad –plazo suspensivo- fue nítidamente concebida en el terreno de la garantía prendaria constituida sobre ellas, de modo que su posibilidad de aplicación estaba atada, según corresponde a esa categoría de obligaciones y haciendo abstracción de la controversia que se suscita acerca de la eficacia jurídica de lo convenido para efectos de su efectividad, al incumplimiento de la obligación principal, de prestación única y unitaria como se ha puntualizado.

Entonces, el Tribunal se separa tanto del planteamiento de la convocante según el cual la suma mutada ―se pagaría por VERGEL Y CASTELLANOS S.A., en efectivo, el día uno (1) de marzo de dos mil once (2011), o mediante la instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, S.A., para el registro de las acciones dadas en prenda (…)‖101, a la manera de concurrencia de una prestación in facultate solutiones que no existe, como del expuesto por ROSEBUD en la línea de argumentar que la obligación en cuestión mutó su condición de obligación de objeto simple102, a obligación de objeto complejo bajo la modalidad de alternativa con elección del acreedor, por cuenta de cumplirse la “condición” prevista en la cláusula 1.03 –referida al incumplimiento-, mutación que en derecho no se produce pues el real escenario que se presenta corresponde al de una obligación de objeto simple respecto de la cual, sin cambiar su catalogación, se habilita, por el hecho ser incumplida por el deudor, la entrada en funcionamiento de la garantía real constituida en favor del acreedor, que podría ser exigida conforme a los cauces legales, concepto sin duda diferente.

En otras palabras, y a riesgo de repetición, la obligación de restitución de la suma de dinero materia del Contrato de Crédito no puede calificarse como facultativa, ni como alternativa; se trata de una típica obligación de objeto 101 Folio 88, cuaderno principal 2. Alegato de Conclusión. 102 Que implícitamente reconoce en su alegato, folio 141 –vuelto, cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 simple-o unitario-, a la que se vincula una garantía real –prenda- exigible en caso de incumplimiento, para cuya efectividad las partes incorporan en el mismo acto jurídico la previsión de que trata la cláusula 1.03, constitutiva, como se verá, de un pacto comisorio expreso, el mismo que, independientemente de su eficacia y/o validez –punto que abordará enseguida el Tribunal-, en ningún caso altera la caracterización de la naturaleza jurídica de la obligación o derecho crediticio en cuestión. Inevitable secuela de lo así concluido será la necesaria desestimación de las pretensiones de la demanda principal instaurada por VyC y de la demanda de reconvención propuesta por ROSEBUD que estén asociadas, directa o consecuencialmente, a la pregonada calificación de facultativa –para la primera- y de alternativa –para la segunda- respecto de la obligación principal de pago de la suma dineraria adeudada por razón del Contrato de crédito.

Sobre esta base se precisará lo pertinente cuando el Tribunal se ocupe del pronunciamiento específico sobre el petitum de una y otra reclamación, y de las excepciones que guarden la relación temática correspondiente.

5. LA RECLAMACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CRÉDITO POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES. CONTRAVENCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1203 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y 2422 DEL CÓDIGO CIVIL (“[PRIMERAS] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” DE LA DEMANDA DE VyC). 5.1. El planteamiento de la cuestión. En su escrito de reforma de la demanda, VyC plantea como primeras pretensiones subsidiarias las siguientes: ―Principal: PRIMERO.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en la falta de los requisitos que la ley prescribe, como son los consagrados en los artículos 1.203 del Código de Comercio y 2.422 del Código Civil.

Consecuenciales: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 SEGUNDO.- Que, en consecuencia de la anterior nulidad, las partes sean restituidas a la situación en la que se encontraban, antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier título valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado.

TERCERO. - Que en caso de oposición, se condene en costas a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD.‖. Como fundamento fáctico y jurídico de este grupo de peticiones, la sociedad convocante invoca en su escrito de reforma de la demanda las siguientes argumentaciones centrales:  Que ROSEBUD ha considerado que la cláusula 1.03, y en general el Contrato de Crédito objeto de este proceso, contiene una obligación alternativa, en la que ella, como acreedora, podía hacerse directamente a las acciones dadas en prenda, para satisfacer la obligación (hecho décimo sexto).  Que ROSEBUD y VyC, de manera simultánea, es decir, el mismo día y al mismo tiempo, celebraron el día 1 de septiembre de 2010, Contratos de Crédito y de Prenda, los cuales tenían por objeto, el primero de los citados, el compromiso del deudor de pagarle al acreedor la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS M/C ($70.000.000.000,00) y, el segundo de los mencionados, amparar el cumplimiento de dicha obligación adquirida (hecho décimo séptimo).  Que ante la interpretación que da la convocada, la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito celebrado entre ROSEBUD y VyC contiene un pacto comisorio expreso, pues incorpora mecanismos ideados para que ROSEBUD, mediante una simple instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, se hiciera al 50% de las acciones en que está dividido el capital social de esta sociedad, o de la persona que ésta designe, lo que configura una estipulación sancionada con ineficacia por el Código de Comercio, en cuanto está encaminada a alcanzar un resultado prohibido por la ley (hecho décimo octavo).  Que dicha estipulación contractual, concurrente con la celebración del Contrato, pugna con el artículo 1203 del Código de Comercio y el artículo 2422 del Código Civil, pues está encaminada a alcanzar un resultado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 prohibido por la ley, habida cuenta de que autoriza al acreedor a quedarse con la cosa prendada ante un eventual incumplimiento del sujeto pasivo de la obligación, en detrimento del deudor prendario, eludiendo las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realización o ejecución de la garantía, es decir, el pago con el producto de la venta de los bienes dados en prenda en pública subasta por vía judicial (hechos décimo noveno a vigésimo tercero).  Que el bien pignorado tiene un valor sustancialmente superior al del crédito que respalda, por lo que ROSEBUD, al considerarse el "dueño" de las acciones, vería injusta e ilegalmente incrementado su patrimonio (hechos vigésimo cuarto a vigésimo noveno).

En su alegación final, VyC insistió en sus argumentaciones planteadas en la reforma de la demanda, señalando: ―Reiteramos que dicha estipulación contractual, concurrente con la celebración del contrato, pugna con el artículo 1.203 del Código de Comercio, encaminada a alcanzar un resultado prohibido por la ley, habida cuenta de que le confiere al acreedor, en detrimento del deudor prendario, ventajas que buscan eludir las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realización de la garantía, es decir, el pago con el producto de los bienes dados en prenda en pública subasta, por vía judicial.

Adicionalmente, esa estipulación contractual, a la luz de la interpretación dada por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., igualmente vulnera el mandato contenido en el inciso final del artículo 2.422 del Código Civil, que indica que ‗Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda) o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados‘.

Resulta incuestionable que el contrato suscrito entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., en la citada fecha del uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), prevé mecanismos para que se produzca la apropiación de la prenda por parte del acreedor prendario, por medios distintos de los autorizados por la Ley.

En el contrato celebrado en el mismo momento de la pignoración, se encuentra inserto un pacto que, ante un eventual incumplimiento del deudor, autoriza al acreedor a quedarse, por fuera de juicio y de forma puramente consensual, con la cosa prendada, acuerdos que se encuentran prohibidos, en cuanto contienen una cláusula ‗vía célere o expedita‘.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 En el contrato de marras, la prenda convenida se disimuló con otra convención a través de la cual se radicaba la cosa pignorada en cabeza del acreedor prendario, para que pudiera disponer de ella‖103(la subraya es del texto).

Por su parte, la sociedad convocada, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, se opuso a estas pretensiones subsidiarias por considerar que el acuerdo contenido en la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito no viola los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil, exponiendo, en lo esencial, los siguientes planteamientos de defensa al referirse a los hechos de la reforma y al sustentar su excepción de mérito denominada de ―validez del acuerdo contemplado en la cláusula 1.03‖:  Que según la doctrina y la jurisprudencia, la prohibición del pacto comisorio se da con la finalidad de evitar que un acreedor se aproveche de la posición de desventaja que en un momento dado podría tener el deudor al momento en que se otorga un crédito.  Que ese racionamiento es lógico para los casos en que existe una diferencia sustancial, en cuanto a las capacidades tanto financieras como intelectuales, entre deudor y acreedor; cuando el acreedor puede abusar de su superioridad para obligar al deudor a firmar una cláusula que contenga un pacto comisorio.  Que, por lo tanto, la violación a los preceptos consagrados en los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil se da sólo cuando el pacto comisorio es concomitante con el otorgamiento del crédito y producto de una negociación desigual entre las partes.  Que al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de julio de 2005, manifestó que luego de celebrado el contrato de prenda y en desarrollo de la autonomía de la voluntad es válido que acreedor y deudor celebren acuerdos que faciliten la realización de la garantía, razón por la cual el acuerdo estipulado en el Contrato de Crédito y con posterioridad al Contrato de Prenda produce todos los efectos siendo válidamente exigible. 103 Folio 78, cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Que al haberse suscrito el Contrato de Crédito con posterioridad al Contrato de Prenda, el contenido de la cláusula 1.03 es válido. En esta línea, también señala que el acuerdo contenido en la cláusula en cuestión es válido toda vez que fue suscrito con posterioridad al otorgamiento del crédito.  Que la cláusula 1.03 se pactó sin que existiera una posición dominante de la sociedad convocada.  Que en desarrollo de la Autonomía de la Voluntad, el deudor ratificó su intención de entregar en pago las acciones sobre las que recayó la prenda, lo que claramente demuestra que no había ninguna presión o fuerza irresistible que hubiera hecho a VyC aceptar la cláusula 1.03, y confirma la validez de esta última.  Que frente al remoto caso en el que el Tribunal encontrara que se incurrió en una de las prohibiciones que tratan los artículos 1203 del Código de Comercio o 2422 del Código Civil, ello a lo sumo evidenciara una falla del Contrato de Crédito que no afectaría la integralidad del mismo, sino sólo la parte atinente a la cláusula 1.03.  Que el valor de las acciones objeto de la garantía en nada afecta el acuerdo entre las partes, y que de existir un incremento en el patrimonio de la convocada, el mismo no sería ilegal o injustificado, por corresponder a los efectos de un contrato válidamente celebrado.

En su alegato final, ROSEBUD reafirmó su oposición, argumentando, principalmente con invocación de la jurisprudencia civil que ya había anunciado: ―De acuerdo con lo anterior, la prohibición del pacto comisorio encuentra una excepción, cuando, el pacto se celebró libremente y el valor de los bienes dados en prenda es de conocimiento de los contratantes, lo cual dicho sea de paso descarta de facto un posible abuso del acreedor frente a su deudor.

Lo anterior, toda vez que, como consecuencia de la autonomía de la voluntad, las partes al contratar pueden pactar una forma para facilitar la ejecución de la garantía‖. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ―Así, quedó demostrado que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, Rosebud y la Deudora, celebraron, sin ningún tipo de vicio o presión, un acuerdo mediante el cual se dio en prenda unas acciones en particular de Kapital Energy S.A., representantes del 50% de las acciones en circulación de dicha sociedad y, posteriormente, pactaron en el Contrato de Crédito, que Rosebud ante un incumplimiento de la Deudora, podía exigir que dicha obligación se pagara mediante la entrega de las acciones dadas en prenda‖104.

Pues bien, para resolver sobre las referidas primeras pretensiones subsidiarias planteadas por VyC en su reforma de la demanda, con oposición de la convocada, en los términos sintetizados con antelación, el Tribunal estima pertinente consignar, inicialmente, algunas consideraciones jurídicas de orden sustancial en torno a la figura del pacto comisorio y el alcance de su prohibición en el derecho colombiano, teniendo de presente alguna referencia de esta temática en el derecho comparado, para luego, con base en los hechos demostrados en el proceso, concluir sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones en cuestión. 5.2.

La prohibición del pacto comisorio en el Derecho Colombiano. En el ámbito de la pignoración de un bien como garantía de un crédito, como ya se anticipó en este Laudo, el pacto comisorio ha sido considerado tradicionalmente como un acuerdo que se celebra con una finalidad concreta en favor del acreedor prendario, consistente en habilitar a éste para apropiarse de la cosa pignorada ante el incumplimiento de la obligación garantizada, como pago de ella.

Como lo enuncia en términos sencillos y generales la Corte Suprema de Justicia, ―Se entiende por pacto comisorio –no el que define el artículo 1935 del C.C., para el contrato de compraventa, sino el que regulan los artículos 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley105. 104 Alegato de ROSEBUD, folios 128 – vuelto, 135 y 135 –vuelto, cuaderno principal 2. 105 Sentencia de casación civil de febrero 14 de 2006 (Ref: Exp. 05001-3103-012-1999-1000- 01).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Aunque en su origen, que se remonta al Derecho Romano, fue permitida inicialmente esta clase de pactos y reconocida su eficacia jurídica106, tiempo después el emperador Constantino estableció su prohibición107, y desde entonces, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que construyeron sus instituciones de derecho privado a partir de las enseñanzas de aquel reconocido ordenamiento, la referida prohibición fue incorporada a sus propias legislaciones, por supuesto con ciertas variantes o matices en su tipificación, pues si bien, en la mayoría de ellas, fue plasmada la prohibición sin hacerse mención expresa en cuanto a si la misma se extiende al pacto acordado con posterioridad a la celebración del contrato (como es el caso del Código Civil Español108, el Código Napoleónico109 y el Código Civil Chileno110), en otros, cuyo ejemplo emblemático es el Código Civil Italiano, en forma explícita se estableció la improcedencia del pacto comisorio, tanto al tiempo de la constitución de la prenda, como en cualquier momento posterior111.

Incluso, se observa que algunos de los sistemas jurídicos recién referidos, que en sus codificaciones decimonónicas habían acogido la prohibición en los términos antedichos, han mostrado en su evolución histórica importantes cambios que se dirigen en sentidos opuestos; en unos casos para ampliar de manera expresa la limitación temporal de la lex commissoria a cualquier época en que se lleve a cabo, y en otros, por el contrario, para eliminar la prohibición y habilitar la inclusión del pacto en cualquier momento.

Ejemplo de lo primero, lo sucedido en el derecho chileno, en el que se dictó una norma posterior al 106 Digesto XX,1,16,9: "La dación de prenda ó de hipoteca puede hacerse de modo, que si dentro de cierto tiempo no se hubiera pagado la deuda, por derecho de comprador posea uno la cosa por el justo precio en que entonces haya de estimarse; porque en este caso parece en cierto modo que hay una venta condicional ( )". 107 Codex VIII, XXXV.3: "El Emperador CONSTANTINO, Augusto, al pueblo.

Por cuanto entre otros engaños crece principalmente la aspereza de la ley comisoria de las prendas, ha parecido bien invalidarla, y que para lo sucesivo quede abolido todo su recuerdo. Así pues, si alguno padeciera tal contrato, respire por virtud de esta disposición, que rechaza juntamente con los pasados los casos presentes, y prohíbe los futuros.

Porque mandamos que los acreedores, habiendo perdido la cosa, recuperen lo que dieron". 108 Según el artículo 1859 del C.C. Español, "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas". 109 Conforme al artículo el artículo 2078 del Code Francés, "Toda cláusula que faculte al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella sin las formalidades legales, es nula". 110 El artículo 2397 del Código Civil Chileno dispone: "El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados". 111 El artículo 2744 del Código Civil Italiano señala que "Es nulo el pacto por el cual se conviene que, faltando el pago del crédito en el término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o entregada en prenda pase al acreedor.

El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda". TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 código civil de don Andrés Bello (el Decreto Ley N° 776 de 1925) en la cual se especifica que el acuerdo no es permitido a la fecha del contrato principal, ni en ningún momento posterior112; muestra significativa de lo segundo, es la que se presenta en el derecho francés, en donde recientemente, mediante la Ordenanza 2006-346 de marzo 23 de 2006, que modificó el Libro IV del Code, se da plena viabilidad y valor al pacto comisorio, aunque bajo ciertos parámetros113, sin importar si es acordado al momento de la constitución de la prenda o en un momento ulterior114, ello con la finalidad principal de brindar al acreedor un mecanismo de mayor agilidad y menores costos para hacer efectiva la garantía, y por esa vía, incentivar los préstamos de consumo115.

En el campo de los códigos civiles latinoamericanos de más reciente expedición, se advierte también una tendencia a introducir disposiciones legales orientadas a impedir, pero igualmente bajo criterios y circunstancias no siempre coincidentes, la viabilidad de pactos que permitan al acreedor prendario apropiarse de la prenda. En algunos casos, como los códigos civiles de Venezuela116, Ecuador117 y Brasil118, se consagra la prohibición de la 112 Conforme al artículo I o del Decreto Ley N° 776: "El acreedor de una obligación caucionada con prenda podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente ley.

Se comprenden en las disposiciones de esta ley toda clase de garantías sobre bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga estipulación alguna en contrario. Tampoco podrá estipularse así a la fecha del contrato principal, como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley". 113 Conforme a la Ordenanza de marzo 23 de 2006, el nuevo artículo 2348 del Code dispone lo siguiente: "Podrá acordarse, durante la constitución de prenda o posteriormente a ésta, que en caso de no ejecución de la obligación garantizada el acreedor se convierta en el propietario del bien dado en prenda.

El valor del bien, en ausencia de una tasación oficial del mismo en un mercado regulado en el sentido del Código Monetario Financiero, será determinado el día de su transferencia por un perito tasador designado de forma amistosa o judicial. Toda cláusula en contrario se considerará no escrita ". 114 Con algunas excepciones, como cuando recae sobre la residencia principal del deudor (art. 2459) 115 Ríos Labbé, Sebastián. "El nuevo libro IV del ´Code Civil'.

La reforma del derecho de garantías en Francia". Foro de Derecho Mercantil. Revista Internacional. Legis. No. 17; y Caprile Biermann, Bruno. "La reforma al derecho de las cauciones en Francia: perspectivas para un devenir en Chile". Foro de Derecho Mercantil. Revista Internacional. Legis. No. 20. 116 Artículo 1.844: ―El acreedor no podrá apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que deba pagársele tendrá derecho a hacerla vender judicialmente (…)‖. 117 Artículo 2299: ―El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que se le pague, con el producto, o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta el valor de su crédito; sin que valga estipulación en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados‖. 118 Art. 1.428:―É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário aficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 estipulación sin especificación explícita alguna en cuanto a un tiempo o momento particular en que debe entenderse que la restricción opera, o, por vía positiva, en que el pacto puede llegar a resultar válido119; en otros eventos, como en los códigos civiles de Argentina120 y Paraguay121, si bien se impone la nulidad de tales acuerdos por vía de principio, se reconoce la validez de los convenios realizados si la apropiación para el acreedor está sujeta a una estimación del bien que se efectúe al tiempo del vencimiento de la deuda (no al tiempo del contrato).

Situación, al parecer especial por su amplitud permisiva, es la que contempla el Código Civil de Uruguay122, que habilita el apoderamiento de la cosa gravada en prenda cuando de manera expresa el deudor confiere esa facultad. Ilustrativo resulta, entonces, desde la óptica del derecho comparado, el panorama en cuanto a posibilidades diversas de regulación normativa de la figura que ocupa la atención, lo que sirve de referencia de cara a la revisión del ordenamiento patrio, a la luz del cual, desde luego, ha de dirimirse la controversia suscitada en este punto, sometida a decisión arbitral.

Así, focalizando el examen en el derecho colombiano, es sabido que tanto el Código Civil, como el Código de Comercio, siguiendo la secuencia de sus codificaciones antecesoras, consagran sendas reglas que incluyen la proscripción del pacto comisorio. En efecto, el artículo 2422 del Código Civil, en idénticos términos a los señalados en el artículo 2397 del Código Civil Chileno, dispone: 119 El Código Civil peruano también consagraba la prohibición; el texto pertinente fue derogado por la Ley 28677 de 2006 sobre garantías mobiliarias. 120 Según el artículo 3222:―Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título.

Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.‖ Y en el artículo siguiente, el código civil argentino agrega: ―El deudor, sin embargo, puede convenir con el acreedor en que la prenda le pertenecerá por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.‖ 121 Artículo 2298:“Es nula la convención hecha antes de la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede apropiarse la prenda aunque su valor sea menor que el crédito, o que permita disponer de ella fuera de los modos establecidos por este Código.

Serán igualmente nulos el pacto comisorio y la convención que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad extrínseca del título. El dueño de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebración del contrato”. 122 Art. 2301:―Nadie puede apoderarse por autoridad propia de la cosa de su deudor por vía de prenda, a no ser que expresamente se le hubiere conferido esa facultad por el deudor”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 "El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados" (destacado fuera de texto). Por su parte, con perfil similar en el punto de interés para el proceso, el Código de Comercio, con vigencia –como regla general- a partir del año 1972, en su artículo 1203 señala: "Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto alguno"(destacado fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto al alcance de las anteriores disposiciones legales, y en particular, de la prohibición del pacto comisorio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia123 ha fijado ciertas directrices de entendimiento que para el Tribunal, abstracción hecha de que en algunos tópicos puntuales podría admitir algún nivel de comentario y/o de debate, resulta importante destacar por su indiscutible relevancia de cara a la presente controversia arbitral:  En primer lugar, cabe resaltar que la Corte ha entendido que el artículo 2422 del Código Civil contiene una norma de orden público: ―[…] No obstante, debe resaltarse que develado el acuerdo real -el contrato de mutuo con una garantía-, es preciso analizar si esa garantía que recae sobre un inmueble puede por sí misma subsistir, de cara a lo que perentoriamente indica el artículo 2422 del Código Civil, al que remite el 2448, en el sentido de que no puede estipularse que el acreedor tenga facultad de disponer del bien dado en garantía o de apropiárselo por medios distintos de los que el artículo 2422 prescribe y sin que valga ninguna estipulación, medios que se refieren a que el acreedor prendario (e hipotecario) tendrá derecho a pedir que la cosa dada en prenda (o hipoteca) se venda en pública subasta para que con el producto se pague; o que a falta 123 Sentencias de casación civil de julio 27 de 2000, julio 29 de 2005 y febrero 14 de 2006, entre las más recientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 de postura admisible se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito. Esa prohibición, que proviene desde la época romana, llamada entonces pacto comisorio, ha tenido franca acogida en las legislaciones de corriente occidental en virtud de la protección que, a priori, brinda al deudor frente al natural poder dominante del acreedor.

Teme el legislador, en palabras de Mazeaud, ‗que el constituyente, constreñido a pedir prestado, se pliegue a las condiciones que se le impongan‘ (Lecciones de Derecho Civil, Parte III, V. I, p. 115). Por consiguiente, en la reseñada escritura pública No. 4068 del 18 de diciembre de 1991 -que contiene en realidad un contrato de mutuo y una garantía que consiste precisamente en la transferencia provisional y luego definitiva del bien raíz -, al estipularse (cláusulas 7ª y 8ª) que el mutuante se quede definitivamente con la propiedad del bien si el deudor no paga el monto prestado o sus intereses, se infringió la norma de orden público contenida en los artículos 2422 y 2448 del Código Civil…‖124 (destacado fuera de texto).  Para la Corte es igualmente claro e indiscutible que la prohibición legal del pacto comisorio que consagran el artículo 2422 del Código Civil y el artículo 1203 del Código de Comercio, opera cuando se celebra al momento del respectivo contrato o negocio pignoraticio, más no cuando se verifica con posterioridad, pues en tal supuesto, y aunque no de manera absoluta, la estipulación puede resultar válida y eficaz.

A este respecto, valga subrayarlo, para la Corte resulta significativo considerar si el pacto es o no posterior al contrato que origina la obligación garantizada con la prenda: "Ahora bien, aunque es adamantina –y además por ello plenamente justificada- la repulsión del legislador por las cláusulas que, ‗directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta‘, le permitan al acreedor disponer de la prenda o hacerse a su dominio por medio distinto a la subasta pública o de la adjudicación, a ello no le sigue que, luego de celebrado el negocio jurídico de préstamo o, en general, el contrato del que emana la obligación que se quiere garantizar, puedan las partes ajustar un acuerdo lícito que posibilite la efectividad del derecho de prenda, en términos diferentes de los previstos por la ley, se anticipa, no de manera absoluta"125(resaltado fuera de texto).  La razón fundamental de la anterior distinción en función del momento temporal en que se acuerda el pacto comisorio, la deriva la Corte principalmente del hecho de apreciar que las motivaciones que de antaño 124 Sentencia de casación civil de julio 27 de 2000, antes referenciada. 125 Sentencia de casación civil ya citada de julio 29 de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 han soportado o fundado la existencia de la prohibición en los diversos ordenamientos jurídicos, resultan claras y contundentes para excluir su viabilidad en el primer escenario (pacto comisorio incorporado para la época del contrato), más no para el segundo (pacto comisorio posterior al contrato), donde las mismas suelen no jugar con el mismo peso e incidencia. En particular, entiende la Corte que la protección o tutela jurídica al deudor, o si quiere, la finalidad tuitiva de las citadas normas legales, se justifica en aras de evitar la posibilidad de abusos del acreedor prendario que se hacen propicios cuando aquél, para asegurar la obtención del crédito, puede resultar proclive a aceptar una estipulación que faculte a éste para la apropiación del bien objeto de la garantía en caso de incumplimiento de la deuda; circunstancias que en principio no se presentan, o se diluyen significativamente, cuando tal pacto se logra no estando de por medio ese apremio en la consecución del crédito, haciéndose viable entonces un acuerdo libre entre deudor y acreedor encaminado a la efectividad de los derechos de éste.

En palabras de la jurisprudencia invocada: "[ ] Efectivamente, a través de la prohibición que se comenta, según se advirtió, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre ‗la dura ley de la necesidad‘, y que se gestan en ciertos casos en atención a ‗la explotación de la miseria por la codicia‘ –a voces de la doctrina-, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda.

Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias o limitaciones económicas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerró el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoración, pudiera privilegiar la posición jurídica y económica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones.

Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonomía privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realización de la garantía, en el entendido que este último –por regla- ya no tiene el apremio de obtener un crédito y, por lo mismo, puede más libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacción de sus individuales intereses.

Obsérvese que, en este caso, los móviles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garantía suficiente como para habilitar el préstamo, o de obtener respaldo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 bastante como para hacer el desembolso, sino, por vía de ilustración, tratándose del deudor, el de pagar una obligación cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por vía de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia. Es evidente que, en estas hipótesis, el deudor —en línea de principio— no se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que él mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestación, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, está llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en pública subasta la cosa prendada, e incluso hacérsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una razón irrefutable, inamovible e ineludible para que, por vía de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociación reflexiva y en modo hija de la imposición o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho.

Luego es claro que la prohibición al acreedor prendario o hipotecario de apropiarse o disponer de otra manera de la prenda –que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello-, aun cuando es diáfana, no es absoluta, sino relativa, como lo entiende la communis opinio, pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos distintos de los contemplados en ellas, para que esa apropiación o enajenación tenga lugar; pero nada obsta para que, a posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta pública, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligación. (…)"126(las subrayas son del Tribunal).  Dentro de los acuerdos entre deudor y acreedor prendario que la Corte entiende pueden resultar válidos cuando se perfeccionan con posterioridad al contrato de prenda o, en general, del contrato que origina la obligación garantizada, el Alto Tribunal enuncia el caso de la dación pago y la venta extrajudicial de la cosa pignorada, dentro de los siguientes contornos: 126 Sentencia de casación civil de julio 29 de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ―[…] 4. La dación en pago de la cosa prendada es un esclarecido ejemplo de los acuerdos a que pueden llegar acreedor y deudor, luego de constituida la garantía, para solucionar total o parcialmente la obligación. Si ella constituye un modo autónomo de extinguir las obligaciones, no se ve la razón para prohibirla —de raíz— en tratándose de las que tienen respaldo en una garantía real y en relación, claro está, con el bien pignorado, no solo porque de esa manera se facilita la liberación del deudor, ello es medular, sino también porque no existe fundamento alguno para restringir, en ese específico punto, la plena aplicación del principio de autonomía de la voluntad, máxime cuando el legislador, pudiendo, no lo proscribió expresamente.

Es más, la dación en pago o la venta extrajudicial de la cosa hipotecada o prendada, acordadas con posterioridad a la pignoración, pueden, de suyo, resultar más favorables al propio deudor —según el caso—, en cuanto evita que a la obligación propiamente dicha, se agregue el valor de las costas judiciales —por regla general a su cargo (C.C. arts. 2424; 392, 507, 555, num. 6º y 555, num. 5º CPC)—, así como el aumento del saldo de la deuda, por causa de los intereses de mora que se generan mientras se tramita el proceso judicial, no siempre expedito.

Desde luego que si se afirma que el derecho a la venta que tiene el acreedor (ius distrahendi), debe canalizarse necesariamente a través del proceso coactivo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el derecho dejaría de ser tal, para convertirse en deber, y su ejercicio, en la más poderosa herramienta del acreedor para desconocer la voluntad de pago del deudor ilíquido, urgido de solucionar la deuda radicada en su cabeza, cuyos bienes, como en veces ocurre, resultan insuficientes al tiempo de la subasta para cancelar la totalidad del débito‖.127  Acorde con el reconocimiento, no absoluto, de viabilidad jurídica a ciertos pactos comisorios celebrados con posterioridad al contrato pignoraticio, advierte la Corte sobre su improcedencia cuando, no obstante la verificación de la referida posterioridad, se establece que son fruto de un uso impropio o desequilibrado por el acreedor que comprometan la voluntad plena del deudor, por ejemplo, como a título ilustrativo reseña la Alta Corporación, frente a situaciones de abuso de la posición dominante contractual del acreedor o de imposición de cláusulas vejatorias o leoninas: ―[…] Por supuesto que si se acredita, ello es cardinal, que en la celebración de tales pactos —se repite, posteriores—, se hizo uso indebido de una inequívoca posición dominante por parte del acreedor (C. Pol. inc. 3º, art. 333); o que el deudor no consintió expresa, reflexiva y libremente en él, por encontrarse incluido como mera y mecánica cláusula predispuesta y, por ende, no discutida en acuerdos ulteriores —p. ej.: de reestructuración de la deuda—; o 127 Ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 que, por su particular configuración, se trate de una cláusula típicamente abusiva, para resaltar solo algunas hipótesis, le corresponderá al juez derivar las consecuencias jurídicas previstas en la Constitución y ley, sea ella civil o comercial, según el caso, por desconocer la prohibición establecida en las referidas disposiciones, pues en estos casos habrá evidencia de un empleo impropio y desequilibrado del mecanismo en referencia, siendo entonces procedente la intervención del iudex para efectos de su verificación, en aras de la consecución de la denominada ―justicia contractual‖.128  En cuanto a la sanción legal que procede cuando se viola el artículo 2422 del Código Civil o el artículo 1203 del Código de Comercio, para la Corte, en el primer evento lo que se impone es la nulidad absoluta, mientras que para el segundo supuesto, por expresa disposición de la norma mercantil en cuestión, la consecuencia es su ineficacia (lo que remite al artículo 897 del estatuto mercantil): ―Es asunto pacífico que el acreedor prendario no puede disponer de la cosa prendada, como también que le está vedado apropiársela por medios distintos de los autorizados por la ley.

Se trata de dos reglas consignadas –de antaño— en el Código Civil y —más recientemente— en el de comercio colombianos, el primero de los cuales sanciona con nulidad absoluta la respectiva estipulación (arts. 1523 y 2422 inc. 2º), mientras que el segundo, expressis verbis, puntualizó que ella no producirá efecto alguno (arts. 897 y 1203)‖.129  Finalmente, concordante con las argumentaciones recién expuestas en sus lineamientos centrales, la Corte enfatiza que la eficacia y/o validez de los pactos comisorios establecidos con posterioridad al contrato de prenda exige que sean realmente acordados en tiempo ulterior, pues si lo fueron concomitantemente a la pignoración, las sanciones legales previstas en la normatividad civil y comercial se imponen: ―[…] Recapitulando, en los derechos civil y comercial colombianos, la prohibición de estipulaciones que habiliten al acreedor prendario o hipotecario, para disponer de la cosa pignorada o para apropiarse de ella por medio distinto del previsto en la ley (arts. 2224 C.C. y 1203 C. de Co.), únicamente se aplica en el caso de las cláusulas convenidas para la época de celebración del respectivo negocio jurídico pignoraticio.

Por tanto, la Corte entiende –lex interpretatio adiuvanda- que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con 128 Ibídem. 129 Ibidem. Posición reiterada por la Corte en la sentencia ya citada de febrero 14 de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor, como ya se anticipó. Es importante señalar que la validez –o eficacia- de los llamados pactos comisorios celebrados con posterioridad al negocio jurídico pignoraticio, está condicionada a que, ciertamente, tales acuerdos se ajusten en forma ulterior, pues si ellos son concomitantes al contrato de prenda o de hipoteca, el pacto irremediablemente cae en la prohibición establecida en los artículos 2422 del C.C. o 1203 del C. de Co., según corresponda (…)‖130(Destacado fuera de texto).

Conforme al planteamiento jurisprudencial así invocado, el Tribunal considera pertinente acotar que la posterioridad que habilita la posibilidad de eficacia del pacto comisorio debe ser entonces material, en el sentido de, al menos, descartar eventuales escenarios de simple secuencia de instantes o momentos en la firma de los documentos que recogen los acuerdos formalizados (uno primero, otro a continuación), lo que evidentemente no desnaturaliza la simultaneidad o concomitancia que, en verdad, habría que predicar cuando se está en frente de una misma negociación integral, vale decir, cuando es uno solo –el mismo- el “ambiente” de los contratos que recogen las manifestaciones de voluntad asociadas al vínculo pignoraticio y a la estipulación contentiva del pacto comisorio correspondiente, máxime si éste está incorporado en el negocio jurídico que sirve de fuente a la obligación garantizada.

Conviene poner de presente, en el sentir del Tribunal, aún en el plano de admitir la tesis interpretativa adoptada por la jurisprudencia, que no se pierde de vista la consideración central según la cual el pacto comisorio se enfrenta, de entrada, a una prohibición legal, en el ámbito civil y en el comercial, constitutiva de un verdadero límite al ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, por vía de principio no condicionado a la verificación de variables específicas, con vocación, por lo tanto, para desconocer los efectos vinculantes que normalmente se le reconocen. 130 Ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 5.3. El caso concreto sometido a decisión arbitral. Descendiendo al caso que ocupa la atención del panel arbitral en cuanto a las pretensiones subsidiarias (principal y consecuenciales) de la reforma de la demanda en que la convocante plantea la violación del artículo 2242 del Código Civil y del artículo 1203 del Código de Comercio, derivada de lo pactado en el Contrato de Crédito celebrado entre VyC y ROSEBUD, y en particular, de lo establecido en su cláusula 1.03., el Tribunal, de conformidad con las consideraciones jurídicas arriba resaltadas, y atendiendo a las circunstancias fácticas debidamente acreditadas en el proceso, estima pertinente efectuar las siguientes puntualizaciones:  El objeto central del Contrato de Crédito, celebrado entre VyC y ROSEBUD, está contenido, según se ha puesto ya de presente, en su cláusula 1.01.

Según esta estipulación, ―el DEUDOR se compromete a pagarle a ROSEBUD la suma de setenta mil millones de pesos (COP70.000.000.000.00) más los correspondientes intereses a que se refiere el Contrato de Compraventa de Cartera señalado en los considerandos, esto es, el uno por ciento mes vencido calculados desde septiembre 1 de 2010. La suma de dinero aquí establecida deberá ser pagada a más tardar el 1 de marzo de 2011‖.

En concordancia con lo anterior, en el considerando 8 del mismo Contrato de Crédito se manifiesta que ―ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., en el día de hoy extinguió la obligación a cargo de Vergel & Castellanos S.A. de conformidad con el Contrato de Compraventa de Cartera a favor de Heritage Investments Global Ltd., lo que implica que Vergel & Castellanos S.A. se convierte en deudor de ROSEBUD por la suma a que se refiere el numeral 6 anterior más sus correspondientes intereses‖.  Como parte integrante de este Contrato de Crédito aparece incorporada –es preciso recordar- la cláusula 1.03 bajo el título de “Prenda”.

En esta estipulación, ya referenciada en apartes anteriores de este Laudo, se pactó lo siguiente: ―CLÁUSULA 1.03 Prenda. Teniendo en cuenta que el día de hoy, 1 de septiembre de 2010, el DEUDOR constituyó prenda a favor de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ROSEBUD sobre acciones de su propiedad que representan el 50% de las acciones ordinarias en Kapital Energy S.A, contrato que se encuentra vigente y es válido [al contrato de crédito se adjunta, como Anexo 3, el contrato de prenda respectivo], desde ya el DEUDOR autoriza a ROSEBUD para que en caso de que, en la fecha de pago establecida en el presente Contrato, no se haya procedido al pago de la obligación aquí pactada o en caso de cualquier incumplimiento de las obligaciones del DEUDOR, ROSEBUD instruya al representante legal de Kapital Energy S.A. para que proceda a registrar en el libro de registro de accionistas, como nuevo titular del 50% de las acciones en que está dividió el capital social de Kapital Energy S.A., a ROSEBUD o a la persona que éste designe.

Por tratarse de un pacto realizado con posterioridad al otorgamiento de la Prenda, las partes reconocen que la instrucción que por medio del presente Contrato se da al representante legal de Kapital Energy S.A. de inscribir en el libro de registro de accionistas como nuevo accionista a ROSEBUD, no viola la normatividad colombiana y en especial no va en contravía de la prohibición establecida en el artículo 1203 el Código de Comercio.

Las partes reconocen que este documento hace las veces de orden escrita del DEUDOR para inscribir el traspaso de las acciones a favor de ROSEBUD o de quien éste designe, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 406 del Código de Comercio‖.  Para el Tribunal, como ya tuvo ocasión de precisarlo con antelación, lo estipulado por las partes en la citada cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, lejos de estructurar o dar pie para configurar una obligación facultativa o una alternativa (como lo han pregonado en este proceso las partes en contienda, cada una según su opuesto punto de vista), lo que consagra o contiene es un pacto comisorio a favor de ROSEBUD131, como acreedor prendario de las acciones pinoradas, con el claro objetivo de que en caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor, la sociedad convocada pasara a ser titular de las referidas acciones prendadas, adoptándose desde un inicio las medidas y autorizaciones necesarias para tal efecto.  De otra parte, conforme a la prueba arrimada al proceso, es claro para el Tribunal que fue el mismo día, esto es, el 1 de septiembre de 2010 según reza su texto y lo afirman las partes, que se formalizó el acuerdo contentivo tanto del Contrato de Prenda en virtud del cual VyC constituyó a favor de ROSEBUD la prenda abierta sin tenencia sobre 17.188 acciones que 131 En rigor, la convocada no discute la naturaleza de la convención contenida en la cláusula 1.03., sólo que propugna por su eficacia y validez.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 aquélla tenía en la sociedad KAPITAL ENERGY, así como el Contrato de Crédito para el pago de la suma de setenta mil millones de pesos ($70.000.000.000.00) por parte de VyC a ROSEBUD. A este último acto jurídico, como ya se dijo, se agregó el pacto comisorio sobre las citadas acciones pignoradas establecido en la cláusula 1.03.

En efecto, así lo expresan los documentos que dan cuenta de los respectivos Contratos, aportados al proceso132; así se afirma por la convocante en el escrito de reforma de la demanda133; de igual forma, así se reconoce por la convocada en los escritos de contestación y de demanda de reconvención134; y así se menciona, por ejemplo, en una de las plurales declaraciones recibidas durante el trámite, en su mayoría provenientes de protagonistas centrales de la negociación135. 132 En los citados contratos se reseña la fecha de septiembre 1 de 2010 como el día de su celebración. 133 En el Hecho Décimo Séptimo de la reforma de la demanda, se afirma: ―Ante esa interpretación, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD. y VERGEL Y CASTELLANOS, S.A., de manera simultánea, es decir, el mismo día y al mismo tiempo, celebraron el día 1 de septiembre de 2010, CONTRATOS DE CRÉDITO y PRENDA ABIERTA SOBRE ACCIONES, los cuales tenían por objeto, el primero de los citados, el compromiso del deudor de pagarle al acreedor la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS M/C ($70.000.000.000,00) y, el segundo de los citados, amparar el cumplimiento de dicha obligación adquirida por el Accionista (VERGEL Y CASTELLANOS, S.A.), es decir, pagar la suma citada, con el acreedor prendario (ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD.)(Subraya el Tribunal). 134 En el escrito de contestación a la reforma de la demanda (y en términos similares en la demanda de reconvención), la sociedad convocada precisa las siguientes definiciones: ―Contratos: Son en conjunto el Contrato de Crédito y el Contrato de Prenda.

Contrato de Crédito: Es el contrato celebrado entre ROSEBUD y V&C, de fecha 1 de septiembre de 2010, en virtud del cual, V&C se obliga, entre otros, a pagar a ROSEBUD la suma de COP $70.000.000.000 más los correspondientes intereses, esto es el uno por ciento mes vencido calculados desde el 1 de septiembre de 2010, suma de dinero que debió ser pagada a más tardar el 1 de marzo de 2011.

Contrato de Prenda: Es el contrato celebrado entre V&C y ROSEBUD, de fecha 1 de septiembre de 2010, en virtud del cual, V&C constituye a favor de ROSEBUD prenda abierta sin tenencia de primer grado sobre 50% de las acciones ordinarias que tiene V&C en Kapital Energy S.A. representadas en los títulos de acciones 12 y 15. El objeto de dicho contrato es el de garantizar el pago de las obligaciones adquiridas por V&C y a favor de ROSEBUD.‖ (Subraya el Tribunal) 135 Así, en la declaración de Juan Carlos Bou, este testigo afirmó: DR. TORRADO: Infórmele al Tribunal si las sociedades Rosebud International Holdings y Vergel y Castellanos S.A. de manera simultánea, es decir el mismo día y en el mismo tiempo, celebraron el uno de septiembre del año 2010 contratos de crédito y prenda abierta sobre acciones, los cuales tenía por objeto, el primero de los citados, el compromiso del deudor Vergel y Castellanos de pagarle al acreedor Rosebud International Holdings la suma de 70 mil millones de pesos, y el segundo de los citados contantes, amparar el cumplimiento de dicha obligación adquirida por la accionista Vergel y Castellanos S.A., es decir, porque me interesa que le informe al Tribunal si la suscripción, la celebración y el perfeccionamiento de esos dos contratos, se hicieron el mismo día y al mismo tiempo.

SR. BOU: Entiendo que se hizo el mismo día, lo del mismo tiempo no podría confirmarlo, entiendo que probablemente sí, pero no recuerdo exactamente el orden en que se vino a dar‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  De igual manera, el Tribunal encuentra cabalmente acreditado en el proceso que el contenido volitivo que finalmente quedó plasmado en los Contratos de Prenda y de Crédito, fechados el 1 de septiembre de 2010, fue concebido y concertado en forma simultánea y haciendo parte de la misma etapa de negociación, sin perjuicio, claro está, de la individualidad contractual y separación documental en que finalmente se materializaron los diversos acuerdos que aparecen suscritos el mismo día, y sin perjuicio de aceptar que, como se puso de presente en la reseña general efectuada respecto de ambos convenios, el orden de formalización, al interior del negocio integral estructurado, indique que primero ello ocurrió con el Contrato de Prenda y luego, pero en el contexto de un mismo “ambiente” negocial, con el Contrato de Crédito, incluso con la connotación, también antes advertida, de que aquél forma parte de éste, a manera de “Anexo”.

En efecto, la prueba testimonial recogida en el proceso, proveniente de distintos actores que participaron en las conversaciones y negociaciones, preponderantemente en la reunión llevada a cabo el citado 1 de septiembre de 2010 que concluyó con la formalización de los términos de los dos Contratos, es conteste en señalar que en las conversaciones respectivas se abarcaron, en el contexto de una negociación integral, los temas propios del crédito como tal y su forma de pago, así como, al tiempo, los atinentes a la garantía o “colateral” del mismo.

Y es en ese mismo escenario de negociaciones y acuerdos, que, incluso, involucran también la formalización del contrato de compraventa de cartera fechado el mismo 1 de septiembre entre HERITAGE y VyC –igualmente reseñado por el Tribunal en espacio anterior-, donde tiene lugar la estipulación finalmente incluida en la cláusula 1.03del Contrato de Crédito.

En este sentido, JOSÉGILBERTO HERNÁNDEZ (Gerente Financiero de VyC y Representante Legal de KAPITAL ENERGY), expresó lo siguiente: ―[…] Nosotros expresamos la imposibilidad de pagar ese monto en efectivo de manera inmediata, entendiéndose de manera inmediata cualquier plazo alrededor de 30, 60 días, entonces los señores, las personas Javier Guerra, Alberto Hernández, Juan Carlos Bou…, Juan Carlos Paredes nos sugieren el siguiente esquema y es: oiga permitan que otra compañía, también de nuestro control, asuma la deuda que ustedes tienen con Hertitage, que tendrían con Heritage TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 con la única condición que se le pignore a esa nueva compañía, y esa nueva compañía resulta ser Rosebud International. Pignórenle esas acciones y permitan que ustedes paguen la deuda en efectivo o que Rosebud se cobre con esas mismas acciones que ustedes están comprando, y efectivamente así suscribimos los documentos, entenderán que en todo este esquema tan enredado por eso nos demoramos tanto ese día en firmar todos los documentos y ese día ocurre todo (…)‖136.

El Director de Quantek Master Found, señor JAVIER GUERRA, quien también estuvo presente en las negociaciones, declaró al respecto: ―DR. GALEANO: Doctor Javier, recuerda usted si en el mismo momento en que se celebró el contrato entre Vergel y Castellanos y Heritage y entre Rosebud y Vergel y Castellanos, se pactó en ese mismo momento la posibilidad de que el acreedor se quedara con las acciones mediante una simple instrucción al representante de Kapital Energy? SR. GUERRA: No recuerdo el mecanismo y yo creo que como parte de la negociación general, la forma de exigir la obligación no era algo que era un tema comercial, sería más bien una formalidad dentro del contrato de crédito, ahí yo me referiría, no sé exactamente qué diga el contrato de crédito, pero dentro de las negociaciones estábamos negociando otro tipo de términos, plazo, tasa, monto, tamaño del colateral, es decir, los temas más comerciales, cómo se va a hacer exigible, si mediante una carta, un e mail o un fax, me parece que esa es una formalidad que quedaría sentada en el contrato de crédito.

Supongo yo, esto no se lo puedo confirmar, que nuestros abogados en el momento que la obligación se hizo exigible, se refirieron al contrato de crédito para ver la manera en la que había que solicitar eso, honestamente no recuerdo qué diga el contrato a ese efecto, salvo que verían los abogados cuando se mandaron las cartas‖137. De igual manera, ALBERTO HERNÁNDEZ, quien mencionó sus calidades de Asesor de ROSEBUD, y Director de ACC Colombia y de HERITAGE, se pronunció sobre al particular, manifestando: ―DR. BONIVENTO: Cuál fue el contenido básico de la negociación en cuanto al contrato de crédito, qué hablaron de los términos del negocio del contrato de crédito? SR. HERNÁNDEZ: El contrato de crédito era un documento adherido al documento de compraventa, el negocio era que Heritage vendiera crédito a Vergel y Castellanos, y Heritage pagar por esa adquisición, 136 Folio 252 –vuelto- del cuaderno de pruebas 4. 137 Folio 290 –vuelto- del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sin embargo, al momento en que Vergel y Castellanos no tenía disponible la suma de dinero para pagar el precio acordado, pusimos en la mesa una financiación de parte de ellos y eso nos llevó al contrato de crédito, las cláusulas principales era un capital de 70 mil millones de pesos a un interés de 12% por año, pagadero en 6 meses y garantizado por el 50% de Kapital Energy.

DR. BONIVENTO: Concretamente sobre qué papel jugaban las acciones de Kapital Energy, qué se habló en esas negociaciones? SR. HERNÁNDEZ: Las acciones de Kapital Energy, en realidad aquí tengo los documentos que muestran cómo se hizo la garantía real y estoy dispuesto a compartirlos con ustedes. Puedo darles las copias? DR. BONIVENTO: Podemos ver al final que documentos que tengan relación con los hechos a los que él se ha referido, que no estén en el proceso pudieran ser útiles, quisiera que sin perjuicio de la aportación de los documentos, desde el punto de vista de lo que usted recuerde, de qué se habló sobre el papel de las acciones, qué papel jugarían las acciones de Kapital Energy, qué recuerda, qué hablaron al respecto? SR. HERNÁNDEZ: Creo que es importante que ustedes vean esto solamente porque no eran más que una garantía, el negocio era venderle el crédito, recibir el pago que dada la condición crediticia reducida por Vergel y Castellanos tenían la garantía; después de haber examinado los activos generales de la compañía, concluimos que estas acciones no estaban siendo garantía de ninguna otra obligación y la mayoría de los otros activos sí lo eran, finalmente vimos que el pago de las acciones estaba un poco por encima del valor que les debían a ellos‖138.

En la misma dirección declaró JUAN CARLOS BOU, Asesor de ACC Colombia y de HERITAGE, quien sobre el particular manifestó lo siguiente: ―DR. BONIVENTO: ¿Desde el punto de vista del contenido de esa reunión, qué recuerda usted de cuáles fueron los temas principales tratados entorno a la negociación de ese contrato de crédito? SR. BOU: Contrato de crédito entre Rosebud y Vergel, el plazo, los temas principales, recuerdo el plazo de repago, entiendo los derechos, obviamente las garantías, o sea el colateral para el repago del préstamo, los derechos obviamente la prenda, el colateral, además de eso los derechos complementarios como por ejemplo derechos a ejercer los derechos políticos en relación a esa garantía, a ese colateral, importante también derecho al acceso a la información financiera tanto de Vergel, fluyendo a través del colateral Kapital Energy‖139. 138 Folio 264 –vuelto- del cuaderno de pruebas 4. 139 Folio 299, cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Por consiguiente, no obstante que las partes manifiestan en el segundo párrafo de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito que ―Por tratarse de un pacto realizado con posterioridad al otorgamiento de la Prenda, las partes reconocen que la instrucción que por medio del presente Contrato se da al representante legal de Kapital Energy S.A. de inscribir en el libro de registro de accionistas como nuevo accionista a ROSEBUD, no viola la normatividad colombiana y en especial no va en contravía de la prohibición establecida en el artículo 1203 el Código de Comercio‖, el Tribunal considera, por el contrario, que la mencionada cláusula sí va en contra de lo dispuesto en la citada norma mercantil140 que, como se sabe y ya se indicó, hace ineficaz toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley.

Independientemente de que en el Contrato de Crédito, que incluye el cuestionado pacto comisorio, se hace referencia al Contrato de Prenda como un acto formalizado previamente a aquél, para el Tribunal es claro, conforme al acervo probatorio recogido en el proceso -según ya se resaltó-, que tales Contratos fueron concluidos en la misma fecha, y sus términos y condiciones acordados dentro de un mismo proceso de negociación y concertación que finalizó con la materialización, el mismo día, de los distintos documentos contractuales que recogieron los acuerdos logrados.

Hubo, pues, en realidad, simultaneidad y concomitancia temporal en estos convenios, más allá de admitir que, como hecho objetivo, las partes los hayan formalizado en una secuencia de momentos –que pudiera ser incluso de alguna extensión- que sugiere lo propio respecto del Contrato de Prenda, primero, y del Contrato de Crédito, después. Entiende el Tribunal, inequívocamente, que la estipulación contenida en la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito suscrito entre VyC y ROSEBUD no encaja en los supuestos que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido para brindar eficacia o validez a los pactos comisorios.

Como ya se aludió en líneas anteriores de este Laudo, pero valga traerlo de nuevo a colación en este momento, para la Corte, el artículo 2422 del Código Civil y el artículo 1203 del Código de Comercio, no impiden 140 Y en la norma civil, aunque por la naturaleza de los Contratos asociados al debate arbitral el énfasis deba hacerse en la contenida en el Código de Comercio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 que las partes puedan ajustar un acuerdo lícito que posibilite la efectividad del derecho de prenda en términos diferentes de los previstos en la ley, pero ―[….] luego de celebrado el negocio jurídico de préstamo o, en general, el contrato del que emana la obligación que se quiere garantizar…‖141, y deja en claro ―[…] que la validez –o eficacia- de los llamados pactos comisorios celebrados con posterioridad al negocio jurídico pignoraticio, está condicionada a que, ciertamente, tales acuerdos se ajusten en forma ulterior, pues si ellos son concomitantes al contrato de prenda o de hipoteca, el pacto irremediablemente cae en la prohibición establecida en los artículos 2422 del C.C. o 1203 del C. de Co., según corresponda (…)‖142 (destacado fuera de texto).

En este sentido, cabe recordar también las enseñanzas de los emblemáticos profesores de la Facultad de Derecho de París, PLANIOL y RIPERT, quienes sobre el particular, haciendo referencia al artículo 2078 del Código de Napoleón, el cual, según ya se destacó, consagraba la prohibición del pacto comisorio en términos muy similares a como lo hace el inciso final del artículo 2422 del Código Civil Colombiano, comentaban al respecto con su claridad acostumbrada143: ―Pero, la prohibición del art. 2078 solamente afecta al pacto comisorio y la cláusula de voie parée cuando éstos hayan sido convenidos al propio tiempo de constituirse la prenda, bien cuando constituyan una cláusula del contrato, como dice el art. 2078, bien cuando hayan sido redactados en forma de pacto separado en el mismo momento.

El convenio posterior al contrato de prenda, celebrado bien sea después del vencimiento de la deuda garantizada, sea antes, es válido, ya autorice al acreedor a apropiarse la prenda dada o le permita disponer de ella sin las formalidades legales: se supone que el deudor, no hallándose ya bajo la dependencia del acreedor, puede defender sus intereses y negarse a aceptar una cláusula demasiado onerosa para él.144 La protección legal resulta probablemente en este caso insuficiente, y sería preferible no admitir el convenio sino cuando sea posterior al momento en que el acreedor puede realizar la prenda.145 141 Sentencia de casación civil ya citada de julio 29 de 2005 (Lo resaltado es del Tribunal). 142 Ibídem.

Los resaltados son del Tribunal. 143 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”. Tomo XII. 1942. Pág. 120. 144 Req. Mayo 21, 1855, D. 55. 1. 279, S. 56. 1. 45; Req. Mayo 22, 1855, D. 56. 1. 171, S. 56. 1. 123; Req. Octubre 17, 1906, D. 1907. 1. 79, S. 1911. 1. 572. 145 En ese sentido: §§ 1228-1229 C. civ. all.

Cf. Trib. sup. Colmar, abril 18, 1923, Gaz. Pal., Rec. Somm., 1924. Pág.

50. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 El pacto deberá también anularse cuando aparezca haber sido celebrado en el mismo momento que el préstamo fechándose algún tiempo más tarde para burlar la ley 146‖ (Resalta el Tribunal). En el ámbito nacional, el profesor VALENCIA ZEA avala la misma posición, y en su criterio, ―Constituido el derecho real de la prenda, es válido cualquier negocio jurídico de disposición que sobre la cosa celebren deudor y acreedor prendario, y ‗se supone que el deudor, no hallándose ya bajo la dependencia del acreedor, puede defender sus intereses y negarse a aceptar una cláusula demasiado onerosa para él‘.

No obstante, si se acreditare que el pacto se celebró en el momento de la constitución de la prenda, deberá anularse”(destacado fuera de texto).Y en la nota de pie página a su comentario anterior, el autor aclara, con alusión expresa a la doctrina francesa, que ―Esto sucede cuando se acredita que el pacto comisorio se celebró por separado, pero poniéndole una fecha posterior; aquí interviene la noción del fraude a la ley (cfr. Aubry, Rau y Bartin, ob.

Cit., t. VI, § 434; Becqué [en Planiol y Ripert], XII, núm. 121)‖147(destacado fuera de texto). Con mayor razón, agrega el Tribunal, si el pacto se celebró en la misma fecha y fruto de una negociación jurídica común e integral.  Considerando, entonces, las circunstancias temporales en que se acordó y suscribió el pacto comisorio contenido en la cláusula 1.03 sobre un porcentaje de las acciones de propiedad de VyC en la sociedad KAPITAL ENERGY, de manera concomitante –en los sustancial- al Contrato de Prenda sobre éstas, y haciendo parte integrante (“Anexo”) del Contrato de Crédito, resulta inane el análisis acerca de factores y/o circunstancias como si el acreedor no hizo un uso impropio o abusivo de su posición contractual para forzar al deudor a aceptar dicha estipulación, o si la convención fue producto de un querer libre y reflexivo del obligado, como también, de cuál era el valor de los bienes pignorados y su relación con el monto de la deuda garantizada al momento del pacto –aún sin discrepancia de los contratantes sobre la estimación económica del activo objeto de la garantía-, variables en las que apoya ROSEBUD su alegación de validez, por cuanto la prohibición legal opera en estos casos en forma irrestricta sin posibilidad de acuerdo en contrario, al tratarse, precisamente, como lo ha recalcado la jurisprudencia 146 Aubry y Rau, VI, § 434, p. 280;

Baudry-Lacantinerie y de Loynes, I, núms. 133 y 134; A. Colin y Capitant, II, n° 766. 147 Valencia Zea, Arturo. “Derecho Civil”. Tomo II. Derechos Reales. Cuarta edición, pág. 499. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 de la Corte, de una verdadera limitación a la Autonomía de la Voluntad Privada, impuesta mediante normas de orden público en atención a los intereses que pretende proteger y los riesgos que persigue evitar como posibles o eventuales.

En este sentido, no sobra recordarlo, la Corte ha precisado en torno a los límites al principio de libertad contractual, reconocido como regla general: ―[…] Lo expuesto significa que aquellas manifestaciones de la libertad negocial no son absolutas ni pueden ejercerse por fuera de los límites que vienen de enunciarse, pues lejos están de comportar un poder arbitrario o en blanco; por el contrario, en algunas ocasiones encuentran restricciones o simplemente están cercenadas; por supuesto que en materia de convenios, como la Sala lo ha reiterado con insistencia, dentro de la libertad que tienen para concertarlos, a los sujetos de derecho se les otorga la muy importante facultad para crearlos y estructurarlos mediante reglas de alcance particular, a las cuales, en principio, quedan sujetos de manera forzosa, cual si se tratara, mutatis mutandis, de ordenamientos legales generales, siempre y cuando la respectiva convención no esté gobernada por leyes imperativas o de orden público, que son inderogables por los particulares (sents. feb. 24/74, G.J. CXLVIII y mayo 8, págs. 51,101; ago. 29/80, CLXVI, pág. 123).

Resulta así que la libertad de contratación encuentra restricciones, en atención a la naturaleza de los sujetos o de los intereses involucrados, a las orientaciones político - sociales prevalecientes en el país, al respeto de los derechos ajenos, del orden público, de las normas imperativas y de las buenas costumbres; es patente entonces que la voluntad privada, como fuente autónoma de los efectos negociales, está subordinada a tales factores, cuyas directrices priman siempre sobre ella; desde luego que si no se limita adecuadamente, de tal manera que opere siempre con esa debida subordinación, ella podría no ser benéfica para satisfacer las necesidades individuales y para el progreso de la sociedad.

En orden a poner a salvo estos valores superiores, dentro de los susodichos ámbitos, la ley interviene el ejercicio de la autonomía, proscribiendo los actos que, por su objeto o por su causa, o sea, por razón de los efectos que están llamados a producir, o de los móviles que determinan su celebración, lesionan los dictados del interés general, los cuales, como se sabe, están en todo caso por encima de aquellos que con estrictez conciernen a los particulares‖148.

En consecuencia, está proscrita, como una restricción expresa del legislador a la libertad negocial de los particulares, la lex commisoria, salvo que, siguiendo la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de 148 Sentencia de casación civil de agosto 6 de 2010 (Ref.: 05001-3103-017-2002-00189-01). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Justicia149, sea producto de un acuerdo logrado realmente en una época posterior al contrato pignoraticio y al contrato principal del cual emana la deuda amparada con la respectiva garantía real150 –lo que ciertamente no se predica, conforme a los parámetros puntualizados, en el caso bajo examen-, por lo que, de contravenirse la preceptiva legal, se impone abrir paso a la sanción legal correspondiente.

Ahora bien, establecido que la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito violó las normas imperativas que en el derecho colombiano restringen la procedencia del pacto comisorio, corresponde entrar a dilucidar cuál es la sanción legal que opera o resulta procedente, partiendo, para tal efecto, de la manifestación inequívoca de las partes en contienda, plasmada en el citado Contrato de Crédito (cláusula 4.06), así como en el Contrato de Prenda (cláusula 4.1), en el sentido de fijar a la ley colombiana como la aplicable para regir e interpretar sus acuerdos.

En el derecho colombiano, como es bien sabido, son distintas las formas o especies de ineficacia, entendida esta última en su acepción genérica, que pueden afectar a un pacto, acto o contrato. Así, la normatividad patria distingue entre la ineficacia liminar o de pleno derecho (artículo 897 del Código de Comercio); la inexistencia (artículo 898 del Código de Comercio)151; la nulidad absoluta (artículo 1741, incisos 1 y 2, del Código Civil y artículo 899 del Código de Comercio); la nulidad relativa o anulabilidad (artículo 1741, inciso 3, del Código Civil y artículo 900 del Código de Comercio); y la inoponibilidad (artículo 901 del C.Co.).

No obstante reflejar todas ellas, ciertamente, grados o formas diversas de anomalía negocial, cada una reviste ciertos rasgos característicos en su 149 Es posible escuchar planteamientos de interpretación todavía más restrictiva bajo la inclusión de argumentos que involucran otras variables como la presencia, en las disposiciones en cuestión, de intereses de estirpe “procesal” –normas de orden público- y/o intereses de “terceros”, todo lo cual podría sugerir mayor rigor en la aplicación de la prohibición impuesta, aún ante eventos de pacto “posterior”; sin embargo, como frente al asunto sub-examine la conclusión de ineficacia de todas maneras se impone, aun considerando los parámetros de interpretación legal definidos por la jurisprudencia de la Corte, no es necesario profundizar en el análisis del punto, ni tomar partido al respecto.

Con una u otra visión, imperativo resulta restar eficacia jurídica a la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito. 150 Como ocurriría con el legítimo escenario de la eventual dación en pago de las acciones prendadas, tal como de hecho lo intentaron las partes, para lo cual, según se refirió en aparte anterior del fallo, adelantaron conversaciones y negociaciones que no llegaron desembocaron en la formalización del acto proyectado. 151 Un sector importante de la doctrina también la reconoce en materia civil, así no tenga mención explícita, con base en preceptos como el artículo 1501 del estatuto del ramo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 régimen que le imprimen autonomía y fisionomía propia, lo que impide su asimilación indiscriminada –jurídicamente hablando-, aunque, valga resaltarlo, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia, que la figura de la ineficacia liminar o ipso iure del artículo 897 del Código de Comercio cobija multiplicidad de situaciones que, ―en estricto sentido‖ corresponden en su materialidad a fenómenos de nulidad absoluta o de otro tipo de ineficacia como la inoponibilidad.

Así en reciente sentencia de 6 de agosto de 2010, la Sala de Casación Civil de la Corte expresó152: ―[…] Y no obstante que, como se anticipó, una manifestación típica de la inexistencia radica, precisamente, en que ella por regla general no requiere de declaración judicial, ha de verse cómo en el ámbito del derecho de los comerciantes el legislador implantó la figura de la ineficacia de pleno derecho no solo de cara a algunos sucesos fácticos peculiares de la anotada inexistencia negocial, sino que también la extendió a otros acontecimientos de hecho que en diferentes latitudes normativas podrían configurar fenómenos diversos, como, por ejemplo, la nulidad o la inoponibilidad del acto, al prescribir en el artículo 897 del estatuto mercantil que ‗cuando [allí] se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial‘; así, bajo esta inoperancia liminar positiva se recogen multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal ‗se exprese que un acto no produce efectos‘, se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructural del acto o contrato, como sucede, verbi gratia, en las hipótesis contempladas en los artículos 110, numeral 4º, 122, numeral 2º, 190, 297, según los cuales, serán ineficaces o no producirán efecto alguno ‗la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel‘, ‗todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos‘, ‗las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186‘, ‗los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo‘ 298 ‗respecto de la sociedad ni de los demás socios‘, para citar apenas algunos, que el legislador, en ejercicio de su potestad, quiso ubicar dentro de la mencionada ineficacia‖ (las negrillas no son del original).

Pues bien, como ya se anticipó en líneas precedentes, cuando se trasgrede la prohibición del pacto comisorio, la sanción legal no es nominalmente equivalente en el ámbito civil y en el mercantil. Mientras que en aquél, por constituir un acuerdo viciado con objeto ilícito (artículo 1523 del C.C.), procede la nulidad absoluta (inciso 1 del artículo 1741del C.C.), en éste, el 152 Ref.: 05001-3103-017-2002-00189-01, ya citada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 legislador comercial, de manera expresa estableció en su artículo 1203 del C.Co. que ―no producirá efecto alguno‖, lo cual remite de manera necesaria a la figura de la ineficacia liminar consagrada en el artículo 897 del Estatuto Mercantil, a cuyo tenor, ―Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial‖.

Este diverso tratamiento legal, según ya se destacó también, ha sido reconocido sin ambages por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha recalcado que ―Es asunto pacífico que el acreedor prendario no puede disponer de la cosa prendada, como también que le está vedado apropiársela por medios distintos de los autorizados por la ley.

Teniendo en cuenta la anterior diferenciación legal, y toda vez que en el asunto sub judice se trata de una estipulación -la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito celebrado entre ROSEBUD y VyC- concluida entre dos comerciantes dentro del marco de celebración de unos contratos mercantiles, que involucró la toma de medidas para el aseguramiento en el cumplimiento de una obligación comercial, para el Tribunal es claro que, conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 10, 20, 21, 410, 822, 1207 y siguientes del Código de Comercio, en el presente caso prevalece el régimen normativo mercantil sobre la materia, lo que conduce a que es la ineficacia expresada en el artículo 1203 del Código de Comercio, y contemplada en el artículo 897 de la misma codificación, la forma específica como la ley colombiana sanciona el pacto comisorio acordado en el citado Contrato de Crédito.

Constituye éste, entonces, uno de esos supuestos normativos a que alude la Corte en que el vicio, que ―en estricto sentido‖ debía configurar nulidad absoluta, el legislador mercantil lo recoge bajo el ropaje de la ineficacia ope legis. 153 Sentencia de casación civil de julio 29 de 2005, reiterada por la Corte en la sentencia de febrero 14 de 2006, ambas ya citadas con anterioridad en este Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Esta especie particular de ineficacia, como lo resaltó también la Corte Suprema, reviste unas características propias que le imprimen identidad: tipicidad legal, generación de pleno derecho y no necesidad de declaración judicial, son las notas reconocidas jurisprudencialmente a esta figura.

Explicando el alcance de cada una de ellas, ha dicho la Corte154: ―Como se desprende de su contexto general, de la disposición contenida en el artículo 897 ya citado emergen tres características bien perfiladas. La primera de ellas dice concreta relación a la tipicidad legal, estructurada sobre la base de que la consecuencia se hará presente únicamente en aquellos casos en que la ley ‗ exprese que un acto no producirá efectos ‘; esto es, la secuela constituida por la ausencia de efectividad de la respectiva declaración de voluntad, aparece, de manera exclusiva, cuando la misma ley la imponga, al punto que, contrariamente, si la normatividad frente a algún caso particular nada indica, la ineficacia de pleno derecho allí regulada no puede tener cabida.

Por razón de la segunda, el ordenamiento concibe la privación automática de los efectos propios del negocio, en tanto esa negativa actúa ope legis, o, lo que es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal. En virtud de la tercera, la locución ‗ sin necesidad de declaración judicial‘ muestra la extranjía de la intervención jurisdiccional y en perfecta coherencia con el postulado que le antecede enseña cómo la inhibición de resultados jurídicos, además de actuar solo por ministerio normativo, no exige la actividad jurídico - procesal destinada a restar esas consecuencias‖.

De otra parte, encuentra el Tribunal que la sanción de ineficacia liminar advertida en el presente asunto, solo afecta al pacto o a la estipulación contenida en la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, pero no cobija ni se hace extensiva a otras cláusulas o estipulaciones del mismo, y menos aún al negocio jurídico en su integridad. Ello es así, no solo por cuanto el artículo 1203 del Código de Comercio de manera específica y concreta resta eficacia a la estipulación que permite al acreedor apropiarse automáticamente de la prenda, no al contrato integral del cual aquella haga parte, sino, también, por cuanto esa fue la voluntad explícita de los contratantes, plasmada de manera expresa en el Contrato de Crédito, al convenir en su cláusula 4.07., como principio rector, la respectiva divisibilidad: ―CLÁUSULA 4.07 Divisibilidad.

Si cualquiera de las secciones o artículos del presente Contrato resulta ilegal, inválido o ineficaz bajo cualquier Ley presente o futura, y si los derechos y obligaciones de algunas de las partes en este Contrato no se ven afectados 154 Sentencia de casación de agosto 6 de 2010, precitada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 adversamente por tal hecho, (a) tal sección o cláusula será plenamente separable; (b) este Contrato será interpretado y aplicado como si tal sección o cláusula nunca hubiera hecho parte del mismo; y (c) las secciones y cláusulas restantes del presente Contrato permanecerán en vigor y producirán efectos y no se verán afectados por aquella sección o cláusula ilegal, inválida o ineficaz o por su separación del presente Contrato‖.

Conforme al anterior parámetro convencionalmente estipulado por las partes, no advierte el Tribunal que la ineficacia de la cláusula 1.03, por si sola, afecte los derechos y las obligaciones contenidas en el respectivo Contrato de Crédito (fundamentalmente encaminado a establecer las condiciones para el pago del crédito por 70 mil millones de pesos), respecto de las cuales evidencia clara separabilidad; ni encuentra el Tribunal prueba en el expediente en cuanto a que la inclusión de la citada estipulación hubiese sido definitiva o determinante para lograr el acuerdo integral o total vertido en el aludido contrato, desde luego que sin desconocer la evidente importancia que las partes otorgaron al papel de las acciones de KAPITAL ENERGY como “garantía” o “colateral”, recogida en la celebración del Contrato de Prenda –anexo al de Crédito- que para el efecto formalizaron, el cual, como tal, también conserva su vigor.

Una cosa, pues, es la trascendencia del rol otorgado a las acciones de KAPITAL ENERGY como “garantía” o “colateral”, plasmada en la celebración del Contrato de Prenda, y otra, de connotaciones diferentes, la relativa a la inclusión en el Contrato de Crédito de la referida cláusula 1.03 como forma de “efectividad” –contraria a derecho, según se ha puntualizado- del mecanismo jurídico concebido para proteger el interés patrimonial del acreedor.

En este sentido, conviene reseñar elementos extractados del acervo probatorio recogido en el presente trámite arbitral, como se advierte del dicho de algunos de los testigos del proceso, empezando por lo manifestado por el Gerente Financiero de VyC, quien le restó trascendencia especial, en el contexto de las negociaciones, al tema del eventual pago de la deuda con las acciones pignoradas: ―DR. BONIVENTO: Rogándole que prescinda de cualquier consideración o calificación de carácter jurídico sino como hecho objetivo, en esas conversaciones y particularmente en esa última reunión previa a la formalización del negocio, el tema de eventual pago con las acciones que se daban en prenda, cómo se habló de él, qué dijeron, quiénes hablaron de cómo iba a funcionar el tema del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 eventual pago de acciones. Como hecho independientemente de calificación jurídica. SR. HERNÁNDEZ: Javier Guerra y Alfonso Vergel fueron las personas que discutieron y de hecho vino de Javier Guerra la propuesta de pignorar el 50% de las acciones y demás. DR. BONIVENTO: Recuerda usted qué dijo cada uno sobre cómo funcionaría el tema de las acciones y del eventual pago del crédito con acciones? SR. HERNÁNDEZ: Me acuerdo de Javier Guerra haciendo algún gráfico de este estilo, pero algo muy general, simplemente sino me pagan en efectivo, entonces yo me quedo con este 50% y haciendo algún grafiquito muy parecido a este, pero la verdad no recuerdo nada más en este momento.

Y de otros, como quien se presentó como Director de Quantek Master Found, también interviniente en las negociaciones previas a la suscripción del contrato, y destacó la relevancia y el carácter determinante para el “negocio” de llegar a un acuerdo sobre el otorgamiento de la prenda como tal, más no en el mecanismo de apropiación de las acciones pignoradas.

Esto manifestó el señor Javier Guerra al ser interrogado por el Tribunal sobre el particular: DR. BONIVENTO: Pidiéndole que prescinda de consideraciones o de valoraciones desde el punto de vista jurídico dada su formación profesional, desde el punto de vista de los hechos, de lo que se dijo, de cómo se dijo particularmente en esa larga reunión a que usted ha hecho referencia sobre qué papel jugarían las acciones que se daban en prenda para el caso de un eventual incumplimiento de la obligación de pago derivada del contrato de crédito, qué nos puede contar, qué se habló al respecto, quiénes hablaron del tema, qué términos utilizaron? SR. GUERRA: Yo le puedo decir que desde el punto de vista de Quantek, no puedo hablar por los demás, desde el punto de vista de Quantek que es la empresa que yo represento, jamás hubiéramos hecho ese negocio si no se nos hubiera dado como colateral las acciones, nuestro principal objetivo como el de cualquier acreedor 155 Folio 261,cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 era tratar de cobrar nuestro crédito, sin embargo, nos dábamos cuenta que si ellos no podían pagar el crédito, la única o la forma que podríamos subsanar esa falta de pago era mediante la monetización de un colateral que se nos había dado vía la prenda.

Se les manifestó, me parece que esto no estuvo ni siquiera a punto de discusión, que si no estaba ese colateral, que si no se nos daba el 50% consistente en el 33% y el 17% como me parece que así fue registrado, o por lo menos nuestros abogados me informaron que así fue registrado, no hubiéramos hecho el negocio, no habíamos hecho ninguna investigación de crédito de Vergel y Castellanos, no teníamos más que información financiera que casi era de conocimiento público, no teníamos ningún permítame que use la palabra Due diligence, en ese momento, el negocio se hizo sobre la base de las acciones, el tener ese colateral para que en dado caso que ellos no pudieran pagar en 6 meses, nosotros pudiéramos tomar esas acciones y tratar de venderlas, es decir, de hacer algo con objeto de poder cobrar nuestra acreencia. El término que se le dio, o la ventana de este crédito, si se le puede llamar crédito puente o crédito de corto plazo que se dio fue para darle oportunidad al señor Vergel que levantara los fondos, que los refinanciara, que hiciera las gestiones que él decía que podía hacer con la banca local o con sus fuentes de crédito para poder quedarse con el 100% de las acciones, pero si él no podía lograr su objetivo, evidentemente que nuestro interés estaba en poder tener ese colateral para poder eventualmente cobrar nuestra acreencia, es lo que le puedo decir desde el punto de vista de Quantek.

DR. BONIVENTO: Específicamente para ese momento hipotético o eventual escenario de no pago de la obligación, respecto del papel que jugarían las acciones, de cómo se implementaría o se aplicaría ese colateral que usted menciona para utilizar sus palabras, qué se dijo, con qué tanto detalle se habló o no del tema. SR. GUERRA: Yo creo que fue uno de los temas más discutidos por lo menos con el señor Vergel, la base del negocio eran las acciones, si usted ve los términos del contrato, son términos muy sencillos, 6 meses, 12%, 70 mil millones, y el contrato, es decir, para los contratos de crédito que típicamente he visto que son contratos de crédito de 500 hojas algunos de ellos, es un contrato extremadamente sencillo.

Gran parte de la negociación, o de la discusión, o de la conversación que se tuvo con el señor Vergel fue el hecho de que si él no ponía ese 50% como colateral, nosotros no haríamos el negocio, como les repito, inicialmente el cálculo que yo hice en el pizarrón, nos daba más del 50%, y de ahí pasamos una hora, dos horas o mucho tiempo donde el señor Vergel argumentaba que él no quería ser minoritario, que nos quería ver como socios que estábamos entrando en éste negocio como partes iguales, que él de ninguna manera iba a aceptar, y al final de muchas discusiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 aceptamos que el colateral fuera únicamente el 50%‖156 (la negrilla no es del texto original). Así las cosas, de conformidad con las consideraciones precedentes, para el Tribunal, la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito suscrito entre ROSEBUD y VyC resulta contraria a lo previsto en el artículo 1203 del Código de Comercio, y por lo mismo, según lo normado en el artículo 897 ibídem, dicha estipulación resulta ineficaz de pleno derecho, esto es, ipso iure, sanción legal que, conforme a lo precisado, en rigor no necesita declaración judicial.

Por consiguiente, teniendo en cuenta la conclusión a la que ha arribado el Tribunal en este punto del debate, procederá a reconocer parcialmente la pretensión primera principal del grupo de “[PRIMERAS] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la demanda reformada, en el sentido de declarar que la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito -no éste en su totalidad- resulta contraria a lo prescrito en el artículo 1203 del Código de Comercio, que sanciona su vulneración no haciendo producir a la respectiva estipulación efecto alguno. En esa misma medida, al no encontrar el Tribunal una afectación del Contrato en su integridad, negará, en lo demás, la referida pretensión, y no se accederá a la pretensión segunda consecuencial de este grupo de “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”.

En cuanto a la pretensión tercera consecuencial, relativa a la condena de costas, el Tribunal se pronunciará en acápite posterior del Laudo. Es conveniente adelantar, en esta línea de argumentación, que el anunciado reconocimiento de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito hace inane el debate propuesto en torno a supuestos derechos y obligaciones asociados a la transferencia y registro de las acciones de VyC en KAPITAL ENERGY, con repercusiones inmediatas en la desestimación de pretensiones y/o excepciones que tuvieran derivación o dependencia del pacto comisorio cuestionado, como se advertirá en el capítulo reservado al pronunciamiento específico que habrá de efectuarse sobre unas y otras.

Destaca el Tribunal, que no obstante el equívoco que, en algún grado, encierra la formulación literal de las anteriores “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la reforma de la demanda, ninguna duda cabe, luego de una apreciación 156 Folio 287, cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sistemática, integral, lógica y razonable de la misma, en cuanto a que uno de los aspectos centrales sometidos a su consideración, y que fue materia de confrontación directa entre las partes del presente debate arbitral, fue el atinente a si la referida cláusula 1.03 del Contrato de Crédito suscrito entre las partes del proceso resultaba o no contraria a las disposiciones legales que en el derecho colombiano sancionan el pacto comisorio a favor del acreedor prendario, entre ellas, el citado artículo 1203 de la codificación mercantil, y, como cuestión aneja al mismo punto, si afectaba la totalidad del contrato de crédito respectivo o únicamente a la aludida estipulación, cláusula o pacto del convenio.

En efecto, si bien es cierto que en la primera pretensión subsidiaria principal de la reforma se solicita la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Crédito suscrito entre las partes, no lo es menos que al mismo tiempo y a renglón seguido, dentro de la misma formulación petitoria, se depreca el reconocimiento de la violación, además del artículo 2422 del Código Civil, del artículo 1203 del Código de Comercio, que, como se dijo, lo que conlleva, en estricto rigor, es a la ineficacia de pleno derecho del pacto comisorio que viole su mandato.

Es evidente, por otra parte, en consonancia con lo anterior, que la causa petendi de la reforma de la demanda hace explícita dicha intencionalidad de incluir dentro del objeto del pleito lo concerniente a la verificación arbitral acerca de la alegada vulneración de las aludidas normas, mercantil y civil, en virtud de lo estipulado en la cláusula 1.03.del Contrato de Crédito, como se aprecia a partir de la sola denominación del acápite pertinente del libelo, que anuncia como “C.

HECHOS CONSTITUTIVOS DE INEFICACIA Y NULIDAD ABSOLUTA” (la mayúscula es del texto), dentro de los cuales, consecuente con su enunciado, y como se tuvo ocasión de compendiar anteladamente, se plantean, entre otros, que ―[…] la cláusula 1.03. del Contrato de Crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD. Y VERGEL Y CASTELLANOS, S.A, el día 1 de septiembre de 2010, contiene un pacto comisorio expreso, pues incorpora mecanismos ideados para que ROSEBUD, mediante una simple instrucción al representante legal de KAPITAL ENERGY, S.A., se hiciera al 50% de las acciones en que está dividido el capital social de esta sociedad, o de la persona que ésta designe, lo que claramente configura una estipulación sancionada con ineficacia por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 el Código de Comercio, en cuanto está encaminada a alcanzar un resultado prohibido por la ley‖ (Hecho Décimo Octavo); que ―Dicha estipulación contractual, concurrente con la celebración del contrato, pugna con el artículo 1.203 del Código de Comercio, encaminada a alcanzar un resultado prohibido por la ley, habida cuenta de que le confiere al acreedor, en detrimento del deudor prendario, ventajas que buscan eludir las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realización de la garantía, es decir, el pago con el producto de los bienes dados en prenda en pública subasta por vía judicial‖ (Hecho Décimo Noveno); y que ―Dicha estipulación contractual, además, a la luz de la interpretación dada por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., igualmente vulnera el mandato contenido en el inciso final del artículo 2.422 del Código Civil‖ (Hecho Vigésimo).

De igual manera, consecuente con lo anterior, dentro de los fundamentos de derecho la reforma incluye el artículo 1203 del Estatuto Mercantil y el artículo 2422 del Código Civil. Acompasado con los referidos planteamientos de la demanda –versión reformada-, la sociedad convocada, por su parte, denotando su claro entendimiento sobre el alcance de la litis, en el escrito de contestación respectivo formula sus argumentaciones fácticas y jurídicas en pos de controvertir la postura de la convocante, con réplica directa a la alegada violación del artículo 1203 del estatuto mercantil, y oposición al reconocimiento de la pretensión subsidiaria primera y principal, por cuanto ―[…] el Contrato de Crédito celebrado no viola los artículos 1203 del Código de comercioni el 2422 del Código Civil.

En efecto el acuerdo al que llegaron las partes en el mencionado contrato se pactó de acuerdo con las normas que para el efecto rigen la materia‖. Al referirse a los hechos aludidos de la reforma, arguye que la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito “no contiene una estipulación ineficaz, pues con ella no se violan los preceptos legales” (respuesta al Hecho Décimo Octavo); agrega que ―La forma en que se acordó la entrega de las Acciones, así como las condiciones y circunstancias en que se dio la misma hacen que esta sea válida‖ (respuesta al Hecho Décimo Noveno) y afirma que “La cláusula 1.03 no viola el artículo 2422 del Código Civil, pues la misma se pactó sin que existiera una posición dominante por parte de mi representada y, adicionalmente, se pactó con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda.

Finalmente, cabe recordar, una vez más, que la Deudora manifestó desde muy temprano que su voluntad era pagar la obligación contraída en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Contrato de Crédito mediante la entrega de las acciones dadas en prenda. Por lo demás, cómo puede la Deudora alegar que la cláusula 1.03 es ineficaz cuando según su propio dicho, tal cláusula no le confería a mi representada ningún derecho” (respuesta al Hecho Vigésimo).

Adicionalmente, propuso la excepción de mérito que rotuló de “VALIDEZ DEL ACUERDO CONTEMPLADO EN LA CLÁUSULA 1.03” (la mayúscula es del texto), y como sustento de ella, entre otras manifestaciones, indica que ―Contrario a lo señalado en la Reforma, con el Contrato de Crédito no se violaron los preceptos consagrados en los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil”, que ―Por lo tanto, la violación a los preceptos consagrados en los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil se da sólo cuando el pacto comisario es concomitante con el otorgamiento del crédito y producto de una negociación desigual entre las partes‖, que ―no es razonable que ahora la Deudora, en contra de sus propios actos, alegue que el pacto no puede producir efectos por cuanto va en contra de la ley‖, y que ―Por último y frente al remoto caso en el que el Honorable Tribunal encontrara que se incurrió en una de las prohibiciones que tratan los artículos 1203 del Código de Comercio o 2422 del Código Civil, ello a lo sumo evidenciara una falla del Contrato de Crédito que no afectaría la integralidad del mismo sino sólo la parte atinente a la cláusula 1.03.

Pretender que lo pactado en la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito va en contra de lo establecido en los artículos 1203 y 2422 antes señalados sería absurdo, y aún más lo sería que se declarara que una unión de contratos se ve afectada por tal situación‖. Todo lo anterior, por supuesto, sin pasar por alto que en la citada cláusula 1.03 del Contrato de Crédito las partes contratantes, de manera expresa, aluden al artículo 1203 del Código de Comercio para manifestar que la estipulación allí contenida no lo vulnera, por lo que la discusión arbitral necesariamente debía estar referida en este punto del debate, como en efecto lo fue, a dicha preceptiva legal, su alcance y su efecto.

En este orden de ideas, para el Tribunal es irrefutable que, en el marco de las pretensiones formuladas por la convocante en su escrito de reforma de la demanda, resulta plenamente conducente su pronunciamiento sobre la violación o contravención que se predica de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito respecto del artículo 1203 del Código de Comercio, cuestión sustancial sin duda sometida a decisión arbitral, con independencia de que se comparta o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 no –el Tribunal no la comparte- la tesis jurídica de ubicar en el campo de la nulidad absoluta la consecuencia legal de la vulneración reseñada157, como en apartes de su reclamación arbitral lo hace VyC, seguramente al amparo de apreciaciones doctrinales que apuntan en ese sentido, como la que en respaldo de su planteamiento trae a colación en el alegato de conclusión: ―En el libro ‗Los Contratos en el Derecho Privado‘, de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, editado por la Universidad del Rosario y Legis, que corresponde a un proyecto del Grupo de investigaciones Carlos Holguín Holguín, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, se cita la ponencia del Doctor Fernando Hinestrosa en el Congreso de Derecho Comercial de 1985, y se indica que el recientemente, desaparecido maestro afirma que en la mayoría de los casos la ineficacia es incuestionablemente nulidad absoluta por violación de normas imperativas.

Esto es, por tener un objeto ilícito. La conclusión de esos estudiosos del Derecho Mercantil, es la siguiente: ‗El Código de Comercio pretendió innovar en materia de nulidades separándose del Código Civil pero no lo logró, al menos en la forma en que sus redactores aspiraron a hacerlo, lo cual, paradójicamente, fue benéfico para la unidad del Derecho privado colombiano. El Derecho comercial no goza de una autonomía plena.

Solamente es un ordenamiento especializado. Existen numerosos contratos regulados por partida doble en el Código Civil y en el de Comercio: Sus diferencias no son sustanciales. No tiene, pues, sentido que se establezca en Derecho comercial un régimen de sanciones por ausencia o vicio de los elementos del contrato sustancialmente diferente al régimen civil.

Las fracturas introducidas por el Código de Comercio son menores o aparentes y no afectan, reitero, la unidad del sistema en asunto tan importante‘‖158(las subrayas aparecen en el texto del alegato). Adicionalmente cabría anotar, si de abundar en consideraciones se tratara, que la visión del Tribunal se acompasa con la jurisprudencia imperante alrededor de la facultad-deber que le asiste al operador judicial en materia de interpretación de la demanda, terreno en el cual, como es sabido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha sido conteste en delinear algunas directrices básicas que deben guiar la labor interpretativa del fallador en aras de desentrañar el alcance de lo pretendido en la demanda, cuando de por medio se advierten yerros o imprecisiones en sus súplicas.

En este sentido, en 157 El artículo 1041 del proyecto de Código de Comercio de 1958, que consagraba, en lo sustancial, la misma prohibición del actual artículo 1203, varias veces nombrado, preveía la nulidad absoluta como sanción; la variante de la ineficacia de pleno de derecho aparece en la codificación promulgada en 1971. 158 Folios 81 y 82, cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sentencia de casación civil de mayo 7 de 1979, apoyada en pronunciamiento de años anteriores, la Corte señaló:159 ―4. Precisamente, en materia de interpretación de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte.

En el punto tiene declarado la doctrina de la Corporación que ―son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas‖ (Cas. Civ. 17 de octubre de 1962. T. C, 137; 17 de junio de 1954.

T. CVII, 294; 9 de agosto de 1965 T. CXIII, 142; 16 de diciembre de 1969, T. CXXXII, 235; 4 de noviembre de 1970 T. CXXXVI, 82; 19 de mayo de 1975, aún no publicada). 5. Al examinar la demanda con que se ha iniciado este litigio, si bien se observa en las súplicas desacierto en su nominación, por cuanto fuera de solicitar la separación de cuerpos, pide el libelista que como consecuencia de esta petición se decrete la separación de bienes, su disolución y liquidación, lo cierto es que de su conjunto se infiere que lo que pretende es la separación de cuerpos y, consiguientemente, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

Además así lo han entendido las partes a lo largo del proceso‖. Siguiendo la anterior línea jurisprudencial, la Corte160 ha insistido en un criterio que resulta central en esta materia: la interpretación de la demanda, que no habilita, desde luego, a deformar su contenido, debe ser racional, lógica, integral y contextualizada, considerando todo su conjunto, lo que abarca, por supuesto, no solo la contemplación del petitum, sino la revisión de los hechos que la sustentan y los fundamentos jurídicos que se invocan, en pos de no sacrificar, por no adelantarse ese juicioso análisis, el derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia. En este sentido, recordó recientemente la Corte161: ―[…]Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que ‗cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia‘ (CLXXXVIII, 139), para ‗no sacrificar el derecho 159 G.J. CLIX.

Primera Parte. No. 2400. Pág. 120. 160 G.J. XLIV, pág. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185. 161 Sentencia 2000-8301 de mayo 6 de 2009 (Expediente 11001-3103-032-2002-00083-01), reiterada en sentencia 2007-00100 de noviembre 3 de 2010 (Expediente 20001-3103-003- 2007-00100-01). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 material en aras de un culto vano al formalismo procesal‘ (CCXXXIV, 234), ‗el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos‘, realizando ‗un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos ‗‗mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral‟ (Cas.

Civil, Sent. ago. 27/2008, [SC-084-2008], Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala)‘ siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho‘, bastando ‗que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda‟ (XLIV, pág. 527;

XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185)‖ (Las negrillas son de la Corte). Así, a partir de los anteriores parámetros interpretativos, y frente a eventos que guardan cierta similitud o semejanza al que ocupa la atención en cuanto se ha tratado de episodios en que se ha entendido que el contenido de la pretensión formulada por el demandante no circunscribe a su literalidad el objeto del proceso, por ejemplo, porque no obstante haberse solicitado simultáneamente la declaración de simulación absoluta y de nulidad absoluta de un contrato, una interpretación sistemática y razonable de la demanda y su contestación muestra que lo planteado es una simulación relativa162, o porque pese a pedirse la nulidad absoluta de un contrato ―porque es ostensible su simulación‖163, se concluye que su contenido se orienta es a la declaratoria de una simulación absoluta del convenio, ha enseñado la Corte: ―3.

Puestas de esta manera las cosas, la Corte advierte que el tribunal incurrió en los errores enrostrados por la censura, porque, no obstante su exacto raciocinio en torno de las pretensiones excluyentes de simulación absoluta y nulidad absoluta respecto de un mismo contrato, concluyó aquella, sin desentrañar, prima facie,en el contexto normativo la ratio simétrica y coherente de lo pretendido, ni tampoco su genuina inteligencia en el contenido sistemático de la demanda.

(…) Con estos lineamientos, traducida la simulación absoluta en la inexistencia del acto envuelto en la apariencia de la realidad, la lógica corriente, excluye por incompatible, su nulidad absoluta, y por consiguiente, toda falencia, deficiencia, confusión o impropiedad del lenguaje empleado en una demanda, por ejemplo, cuando se incoan 162 Sentencia 2000-8301 de mayo 6 de 2009. 163 Sentencia 2007-00100 de noviembre 3 de 2010.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 pretensiones de ‗simulación absoluta y consecuente nulidad absoluta‘ de un mismo acto, debe disiparse acudiendo al significado lógico racional de las locuciones en el ámbito normativo. Desde esta perspectiva, una contradicción, vaguedad u oscuridad en la cuestión litigiosa, como la reseñada, ha de resolverse según la disciplina jurídica y el entendimiento prístino de las figuras, con referencia a la simulación relativa, por cuanto solo el acto dispositivo existente es susceptible de nulidad absoluta, en tanto, en la simulación absoluta, por definición es inexistente y, por tanto, no es susceptible de invalidez.

Bajo estas premisas, en este asunto, aún cuando, el sentenciador claramente partió de la incompatibilidad entre la simulación absoluta y la nulidad absoluta contenida en la inadecuada formulación semántica y jurídica de la demanda, equivocó su interpretación coherente, iterase, porque aquella comporta la inexistencia del acto y ésta presupone su existencia, yerro manifiesto e incidente en la sentencia, pues, se abstuvo de decidirla por un error de juicio en el alcance del libelo. 4.

Al margen de las consideraciones expuestas, esto es, cuando la demanda no contiene proposiciones jurídicas contradictorias o incompatibles que deben y pueden disiparse acudiendo al sentido normativo, lógico y racional que les corresponde, el juzgador ha de tener especial rigor en la labor hermenéutica de la demanda. A este propósito, en los juicios de simulación, particularmente, cuando el petitum enuncia la absoluta y se está en presencia de la relativa, menester una apreciación sistemática, cuidadosa e integral de la demanda, para no sacrificar el derecho sustancial con un excesivo formulismo sacramental, desgastando el aparato judicial y acentuando el conflicto.

Este deber se impone a todo juez en preservación de la imprescindible seriedad, legitimidad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, cuyo prístino designio se orienta a la salvaguarda del ordenamiento jurídico, derechos, garantías y libertades, la evitación y solución civilizada de los conflictos en procura del equilibrio y justicia humana en las relaciones sociales.

De cara al tema, no han sido pocos los pronunciamientos de esta corporación en el sentido de indicar que ‗al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer [ ].

Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la „intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental‟. Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 su texto mediante una interpretación razonable‘ (SC Nº 15, oct. 17/2006), tanto cuanto más si ‗no existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido y sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que aquella aparezca claramente del libelo, ya de manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en conjunto de la demanda‟ (G.J. t. CXXXII, pág. 241), siempre teniendo en cuenta el sentenciador que como ‗el objeto de los procedimientos (CPC, art. 4º) es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, una deficiente o incorrecta expresión usada en el petitum [o en la causa petendi, valga añadir] no puede ser pretexto para sacrificar el derecho de la parte demandante menos aún si de los hechos y de los fundamentos de derecho surge con suficiente claridad cuales son las verdaderas pretensiones [o hechos] que ella aduce ‘ (G.J. t. CLII, pág. 135; t. CCXVI, pág. 78)‘ (SC Nº 28, feb. 27/2001)‖.

(Lo destacado no es del original). En la misma dirección se ha pronunciado la Corte en sede de casación para eventos en que, guardando aún una mayor semejanza con el que concita la atención de este panel arbitral, el tribunal ad quem había procedido a declarar la ineficacia de un contrato controvertido entre las partes y ordenar la restitución de los dineros dados por el actor, no obstante que el demandante en su petitum no había solicitado dicha declaratoria de ineficacia, sino la declaratoria de nulidad del contrato.

Ante la impugnación de la parte demandada con miras a quebrar el fallo proferido, la Corte Suprema de Justicia avaló el actuar del tribunal de instancia, manifestando al respecto: ―[…] 11. Desde otra perspectiva distinta de la precedente, aunque íntimamente relacionada con ella, la Corte de antiguo ha sostenido ‗ que la labor de interpretación de la demanda, desarrollada con el único propósito de descubrir la intención original de quien acude a la jurisdicción ‘ puede ser adelantada por el juez siempre que el libelo ‗ se lo permita sin desfigurar la realidad que por sí sola allí se patentice, esto es, en aquellas hipótesis en que al hacerlo no modifique la esencia de lo pedido ni de las circunstancias fácticas en que el actor haya fundado esas súplicas; ya que, para decirlo en sentido contrario, si el contenido integral del acto introductorio ostenta claridad y precisión meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusión es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese verdadero horizonte, entonces el sentenciador no podrá más que sujetarse a la literalidad que aparezca expuesta, con las respectivas consecuencias para el promotor del proceso ‘ (Sent. 016 de 7 de febrero de 2007, exp. 1999-00097-01), comoquiera que él no puede hacer uso de esa facultad interpretativa, según ha reiterado la Sala, sino, por un lado, ‗ cuando la imprecisión y oscuridad de sus términos es tal que obstaculice por completo la averiguación de lo que el demandante quiso expresar, evento en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 que, so pena de incurrir en yerro fáctico, no es posible la interpretación porque se suplantaría la presentada por su autor, sustituyéndolo de esa carga consagrada en la ley de manera exclusiva para él ‘, y, por el otro, cuando las expresiones utilizadas en la mencionada pieza ‗ sean de tal precisión y claridad que no dejen ningún margen de duda acerca de lo pretendido por el demandante, caso este último en el que el juez debe estarse a ellos en la forma como se los presenta el actor, por cuanto pretender una interpretación de los mismos lo conduciría a un yerro similar, que en ambos casos sería manifiesto ‘ (G.J., t. CCXLIII, págs.112 y 113).

(…) 13. Las bases precedentes llevan a la Corte a sostener, delanteramente, que el tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan en las censuras objeto de análisis, conforme pasa a verse. 14. No pudo incurrir el juzgador en el yerro fáctico por el que se le acusa en el cargo primero, porque aunque hizo gala de la interpretación de la demanda y de su contestación, dado que a ello daba lugar la forma en que fueron expuestas las pretensiones los hechos en que se apoyaban y las excepciones, no arribó a un resultado absolutamente distante del sentido y alcance contenidos en el libelo demandador y, por tanto, no emerge evidente el error que se le achaca; desde luego que no luce irrazonable su conclusión ni abiertamente desconectada de la idea manifestada por el actor. a) En efecto, del cuadro fáctico aducido por el promotor del proceso y de las mismas expresiones empleadas, puede inferirse con facilidad que se intentaba despejar el camino para llegar al objeto práctico constituido por las restituciones a que había lugar, vale decir, del relato expresado en la causa petendi, al igual que de los hechos decimoséptimo y vigesimoprimero en particular, fluye que lo trascendental era obtener la devolución del dinero entregado por las acciones que en últimas resultaron afectadas con la ineficacia del acto que les dio vida, de donde también emerge que la importancia mayor estaba en la consecución de ese fin y que, por tanto, la calificación jurídica del fenómeno afloraba significativa únicamente en la medida en que se la veía como un paso previo, que conduciría al señalado fin.

Ello es así, aunque la petición dijo buscar la nulidad del indicado acuerdo de voluntades, según se advierte en tres específicos pasajes, el primero de los cuales es el hecho decimoquinto en el cual sostuvo que la decisión del Consejo de Estado de convalidar los actos administrativos que le habían restado eficacia al reglamento la conllevaba implícitamente, mientras el segundo es el de la pretensión primera que manifestó querer la declaración de ese fenómeno y el tercero es el de la sustentación en derecho que explicó cómo el problema suponía establecer si el asunto derivaba en inexistencia o en anulación, para concluir que en verdad ‗ en la situación que nos ocupa estamos frente a la nulidad por haberse declarado la ineficacia del reglamento ‘, la cual debe ser declarada porque es causal de la absoluta ‗ la falta de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto o contrato según la especie, al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 tenor de lo dispuesto en el artículo 1740 ‘. b) Desde otra perspectiva, no puede dejarse pasar por alto la interpretación que en su momento hiciera la parte convocada en torno de la intención incorporada en la demanda, como fruto de la cual estimó consolidado el ‗ saneamiento de la ineficacia que se predica del contrato de suscripción de acciones ‘; por supuesto que, cual se observa, también ella consideró que la pretensión involucraba una solicitud para que se declarara ineficaz el negocio celebrado, de manera que, con asiento en tal hermenéutica fue que propuso la excepción de ratificación que entonces adujo, de donde brota que si, como sucedió, el mismo contradictor entendió que el querer involucrado en la pieza inicial del trámite era precisamente ese, ningún desatino pudo producirse cuando el fallador, coincidiendo con esa mirada de la parte renitente, determinó también que el sentido de la súplica caminaba en esa misma dirección. c) Sin desconocer la regla iura novit curia, no puede perderse de vista que en el capítulo dedicado a las normas de derecho que proponía el demandante en el libelo genitor del proceso, como llamadas a gobernar el caso concreto, citó el artículo 897 del Código de Comercio, el cual se refiere a los actos ineficaces e impone que cuando en ese estatuto se diga que una manifestación de voluntad destinada a crear efectos jurídicos no los produce, se debe entender que es ineficaz de pleno derecho; esta circunstancia, per se, no puede conllevar a la afirmación de que ella fue, definitivamente, la acción ejercitada, pero tampoco permite excluir esa posibilidad, que nacía en el planteamiento mismo de la pretensión‖.164 Entonces, reitera el Tribunal que el contenido íntegro de la demanda arbitral – según la versión de la reforma introducida en la oportunidad legal-, incluido el de las primeras pretensiones subsidiarias formuladas, permite afirmar, indefectiblemente, aún si hacer uso de las facultades de interpretación que son reconocidas al operador judicial, y todavía más si a ellas se acude, que de la controversia sometida a decisión arbitral, con evidente confrontación de argumentos de las partes en lo sustancial, forma parte, importante por lo demás, la discusión sobre la eficacia o no –genéricamente considerada- de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito –y del Contrato en general, según la aspiración de la sociedad convocante-, por contravención o no de los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, con independencia de las tesis y posiciones jurídicas que se quisiesen invocar y sostener sobre la afirmativa diferenciación de la sanción legal predicable en caso de violación de la preceptiva indicada -nulidad absoluta o ineficacia de pleno derecho, según se trate de la aplicación del ordenamiento civil o el mercantil-, o la negación de 164 Sentencia de casación civil, ya citada, de agosto 6 de 2010 (Ref.: 05001-3103-017-2002- 00189-01).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 tal distinción. El Tribunal, que participa de la tesis de la diferencia, se pronuncia coherentemente con ello, por supuesto que dentro del marco del petitum de la demanda y de los hechos que lo soportan, bajo el inequívoco entendido de que el punto planteado forma parte del debate sometido a la decisión arbitral.

6. EL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO A VyC CON RELACIÓN A LA NO EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DERIVADA DEL CONTRATO DE CRÉDITO. CAUSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS Y MORATORIOS (“QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN). Descartadas, como están, las hipótesis de derecho al pago con las acciones de KAPITAL ENERGY como facultad del deudor –VyC-, y de derecho a exigir el pago con tales acciones como elección de una de las prestaciones alternativamente debidas a favor del acreedor –ROSEBUD-, lo que pone de presente la imposibilidad de prosperidad de las pretensiones principales y las pretensiones subsidiarias primeras a cuartas de la demanda de reconvención, corresponde al Tribunal verificar lo pertinente a la existencia o extinción de la obligación referida al pago de la suma mutuada, con los efectos que le sean inherentes en materia de causación y liquidación, en el marco de las “QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”.

En este frente, el Tribunal considera:  Está establecida la existencia de la obligación dineraria referida, originada en el Contrato de Crédito cuya eficacia y poder vinculante ha examinado el Tribunal, dentro de los parámetros sometidos a si consideración, sin que obre en el proceso prueba de la ocurrencia de causal alguna de extinción, con lo cual resulta coherente el reconocimiento de la vigencia actual de la deuda a cargo de VyC, y del correspondiente derecho de ROSEBUD a exigir su cumplimiento, en consonancia con lo cual se aprecian las declaraciones rendidas durante del trámite por directivos de la sociedad deudora, que confirman el estado de impagada que se predica de la obligación dineraria que constituye el objeto principal del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Crédito. Al respecto ilustra suficientemente el dicho del propio representante legal de VyC, indagado sobre el particular en el interrogatorio de parte: ―DR. PAREDES: Pregunta No. 2: Diga cómo es cierto, sí o no, que a la fecha Vergel y Castellanos no ha extinguido la obligación a su cargo y a favor de Rosebud International? SR. VERGEL: Cierto, no la ha extinguido‖165(subraya fuera de texto).

Así deberá entonces declararse en la parte resolutiva, en el entendido que el pronunciamiento ha de abarcar lo relativo al capital adeudado, más lo pertinente en materia de intereses, conforme a directrices que pasa a puntualizar el Tribunal.  Como regla general, el artículo 1615 del Código Civil dispone que ―Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor está mora (…)‖.

Concordante con lo anterior, pero referido de manera específica a las obligaciones de carácter mercantil cuyo objeto lo constituye el pago de una suma de dinero, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 señala que ―En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella‖.

Y según el artículo 1608 del Código Civil, que como la norma legal primeramente citada resulta aplicable a los asuntos mercantiles en virtud de la remisión prevista en el artículo 822 del Estatuto Mercantil, el deudor está en mora ―1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora (…)‖.  Por consiguiente, de acuerdo con las disposiciones legales recién referidas, en tratándose de una obligación dineraria sujeta a plazo suspensivo para su pago, el deudor queda en mora, y se causan a partir de allí los respectivos intereses moratorios166, cuando vence el término pactado por las partes sin que se haya verificado el pago correspondiente.

Por supuesto, en la medida 165 Folio 244 – vuelto, cuaderno de pruebas 4. 166 Se entiende en la doctrina y la jurisprudencia, en forma generalizada, que a diferencia de lo que ocurre con los intereses remuneratorios, los intereses moratorios se presumen para efectos de su causación, con independencia de que hayan o no sido objeto de pacto por las partes (al respecto puede consultarse, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 27 agosto 2008).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 en que la mora, como fenómeno jurídico sancionatorio, supone un retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligación debida, la legislación patria prevé que ―la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios‖ (artículo 1616, inciso segundo, del Código Civil).  Pues bien, concordante con la conclusión a la que arribó el Tribunal, según lo ya reseñado en este Laudo, en cuanto a que el Contrato de Crédito dio lugar a una obligación de objeto simple, singular o unitario consistente en el pago por parte de VyC a ROSEBUD de la suma de setenta mil millones de pesos (COP$70.000’000.000) -más los intereses remuneratorios estipulados-, para cuya cancelación se fijó un plazo determinado, esto es, a más tardar el día 1 de marzo de 2011 (cláusula 1.01), ello impone, como efecto consecuente, que ante el no pago de la prestación dineraria debida dentro del término acordado se estructura el estado jurídico de mora del deudor, originando la causación de los respectivos intereses a partir de ese momento, sin que, por otra parte, advierta el Tribunal la existencia, alegada y probada en el proceso, de algún hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que jurídicamente justifique el retardo en el pago de la obligación dineraria referida.  Cabe agregar a este respecto, que el Tribunal descarta como un factor o elemento que pudiera enervar la configuración de la mora debitoria ante el no cumplimiento de la obligación dineraria adeudada dentro del plazo estipulado, los hechos vinculados a los ofrecimientos, las negociaciones y/o las actuaciones que las partes hayan adelantado, con anterioridad o posterioridad al vencimiento de dicho término, con miras a que la cancelación de la obligación se pudiera surtir con el traspaso del 50% de las acciones ordinarias de VyC en KAPITAL ENERGY.

Como lo dejó en claro el Tribunal, las referidas acciones no hacían parte del objeto de la obligación derivada del Contrato de Crédito (ni como una prestación in obligatione, ni como facultate solutiones), y por lo mismo, no constituían una prestación debida por VyC a ROSEBUD, ni una prestación que ésta, con ese carácter, pudiera exigir.

Desde la óptica jurídica, el allanamiento a cumplir, si se quiere que tenga virtualidad para de algún modo justificar la actuación del deudor, supone como primera medida que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 éste haya estado en capacidad y disposición de pagar lo debido -no una prestación distinta- y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar convenidas167.

Como lo establece con absoluta claridad el artículo 1626 del Código Civil, ―El pago efectivo es la prestación de lo que se debe‖, y conforme al inciso 2 del artículo 1649 del mismo Estatuto, ―El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban‖.  De esta manera, es evidente para el Tribunal que no excluye la mora, y por ende, la causación de los intereses moratorios sobre la suma de dinero debida, el hecho de que con antelación al vencimiento del plazo establecido por las partes para el pago adeudado, no haya llegado a perfeccionarse, por falta de un acuerdo final en sus términos y condiciones (en particular en lo atinente al “Acuerdo de Accionistas”), la dación en pago propuesta sobre las referidas acciones, que fuera motivo del intercambio cruzado de comunicaciones entre las partes contenido en las misivas de febrero 7168, 11169, 25170 y 28171 de 2011.

Si la sociedad deudora quiso pagar la obligación con una prestación diferente a la debida y en forma anticipada al plazo establecido a su favor en el Contrato, nada en lo legal y lo contractualmente pactado impedía tal posibilidad en la medida en que la convocada consintiere en ello, pues, como lo indica con claridad el inciso 2 del artículo 1627, ―El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida‖.

Empero, al no lograse dicho acuerdo para extinguir la obligación dineraria mediante una dación en pago de las acciones, tal circunstancia no exoneraba a la deudora de realizar el pago íntegro de lo debido (la suma de setenta mil millones de pesos, más los intereses remuneratorios estipulados) al vencimiento del plazo fijado para su cumplimiento, como tampoco evitaba, que al no haberse verificado dicho pago oportuno, se causaran los respectivos intereses 167 Según la cláusula 1.7. del Contrato de Crédito, sobre el “Lugar de los pagos”, ―Todo pago deberá efectuarse mediante transferencia electrónica bancaria de fondos inmediatamente disponibles en la cuenta bancaria que para tales efectos designe ROSEBUD mediante notificación escrita enviada al DEUDOR con una anticipación de no menos de 5 días a la fecha de pago‖.

Y conforme a la cláusula 1.12. (“Moneda para el pago”), ―Todas las sumas debidas por el DEUDOR a ROSEBUD en virtud del presente Contrato, serán pagadas por el DEUDOR en Pesos, los cuales serán convertidos a dólares liquidados de acuerdo con la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) vigente para el día hábil inmediatamente anterior a la fecha de pago, según sea certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por quien haga sus veces, cuando el pago se deba hacer en una cuenta en el exterior‖. 168 Folio 21, cuaderno de pruebas 1. 169 Folio 25, cuaderno de pruebas 1. 170 Folio 29, cuaderno de pruebas 1. 171 Folio 159, cuaderno de pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 moratorios sobre la suma dineraria insoluta. Menos aún, incidencia alguna en este punto pueden revestir las actuaciones que se adelantaron con miras al traspaso del 50% de las acciones ordinarias de VyC en KAPITAL ENERGY con posterioridad a la llegada de la fecha pactada para el pago sin que éste se hubiese verificado, con base en una estipulación -la cláusula 1.03. del Contrato de Crédito- que resulta ineficaz de pleno derecho –con pretensión en ese sentido instaurada por la sociedad deudora-, acorde con las consideraciones que en este frente ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal.

Prosperarán, entonces, las pretensiones de la demanda de reconvención a que se ha hecho referencia en este aparte de la decisión, con la consecuente desestimación que se impone respecto del medio exceptivo propuesto por la convocante con el rótulo de “ALLANAMIENTO A CUMPLIR POR PARTE DE VERGEL & CASTELLANOS, S.A.”, y efectos igualmente desestimatorios en el bloque de las segundas pretensiones subsidiarias consecuenciales de la demanda principal –sobre los que se hará la mención complementaria pertinente en lugar posterior-, en el entendido de que la tasa de interés moratorio mercantil, cuando ella no ha sido estipulada por los contratantes, corresponde a “una y media veces el bancario corriente‖, siguiendo las directrices plasmadas en el artículo 884 Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.

Conforme a este planteamiento, la liquidación de la condena comprenderá, entonces, (i) el capital adeudado; (ii) los intereses remuneratorios o de plazo pactados, a la tasa del ―uno por ciento mes vencido‖, calculados ―desde el 1 de septiembre de 2010‖ (cláusula 1.01 del Contrato de Crédito, cuyo poder vinculante para las partes –sin involucrar derechos de terceros- en cualquier caso se mantiene) hasta el 1 de marzo de 2011, fecha que corresponde al vencimiento del plazo convenido para el pago –en el que debía cancelarse el capital más los intereses causados-; y (iii) los intereses moratorios respectivos, cuantificados en la forma y términos ya indicados, causados desde el 2 de marzo de 2011, hasta la fecha en que se verifique el pago.

El valor de los intereses remuneratorios, liquidados a la tasa pactada en el Contrato del 1% mensual, pagaderos semestre vencido, según se entiende en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 la estipulación negocial, asciende a la suma de cuatro mil doscientos millones de pesos ($4.200.000.000).

El valor de los intereses moratorios, liquidados a 30 de octubre de 2012, asciende a la suma de treinta mil setecientos treinta millones setenta y siete mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($30.730.077.468), establecida, conforme a los parámetros indicados, así CALCULO DE INTERESES MORATORIOS DESDE marzo 2 de 2011 hasta octubre 30 de 2012 Periodo No. de días No. Res.

Superf. INTERES ANUAL EFECTIVO (IBC) Capital Intereses moratorios (IBC x 1.5) Interés acumulado Desde Hasta 02/03/2011 31/03/2011 29 2476 15.61% 70,000,000,000 1,196,433,020 1,196,433,020 01/04/2011 30/06/2011 90 0487 17.69% 70,000,000,000 4,242,178,568 5,438,611,588 01/07/2011 30/09/2011 91 1047 18.63% 70,000,000,000 4,499,122,380 9,937,733,968 01/10/2011 31/12/2011 91 1684 19.39% 70,000,000,000 4,666,358,824 14,604,092,792 01/01/2012 31/03/2012 90 2336 19.92% 70,000,000,000 4,728,043,177 19,332,135,969 01/04/2012 30/06/2012 90 0465 20.52% 70,000,000,000 4,857,164,627 24,189,300,596 01/07/2012 30/09/2012 91 0984 20.86% 70,000,000,000 4,986,722,734 29,176,023,330 01/10/2012 30/10/2012 29 1528 20.89% 70,000,000,000 1,554,054,138 30,730,077,468 TOTAL INTERESES MORATORIOS DESDE marzo 2 de 2011 hasta octubre 30 de 2012 30,730,077,468

7. LOS DEMÁS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A VyC Y LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS DE ROSEBUD (“PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES” DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN). 7.1. El planteamiento de la cuestión. En la contestación de la demanda principal y en los hechos de la demanda de reconvención ROSEBUD alega que, además del incumplimiento en el pago de la obligación principal, VyC incumplió otras obligaciones surgidas del Contrato de Crédito.

En particular, ROSEBUD sostiene que VyC incumplió (i) la obligación de entregar trimestralmente información financiera, pactada en la cláusula 1.15;(ii) la obligación de informar sobre la toma de decisiones en los órganos societarios de VyC y/o de KAPITAL ENERGY, contenida en la cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 2.3; y (iii) la obligación de confidencialidad, pactada en la cláusula 4.14 del Contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, la demandante en reconvención solicita, como ―PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES‖, ―1. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagarle a Rosebud los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato de Crédito‖. 7.2.

El incumplimiento imputado en cuanto a la entrega de información financiera. Reza la cláusula 1.15 del Contrato de Crédito: ―Clausula 1.15. Información Financiera:El DEUDOR entregará trimestralmente la información financiera de la compañía. Lo anterior, sin perjuicio de la información que a la fecha de la firma del presente documento le entregue a ROSEBUD, consistente en los estados financieros con corte a 30 de junio de 2010.

Es entendido que en caso de ser necesario el (sic)ROSEBUD tendrá derecho a consultar con los funcionarios pertinentes de (sic) DEUDOR cualquier duda o solicitar cualquier aclaración que requiera‖. En su escrito de contestación de la demanda principal, y en la demanda de reconvención, ROSEBUD argumenta que VyC incumplió la obligación contenida en la cláusula transcrita, pues retardó la entrega de la información correspondiente al último trimestre de 2010, y no entregó la pertinente al primer trimestre de 2011.

Adicionalmente, considera que la información financiera correspondiente al último trimestre de 2010 no fue entregada en debida forma, pues no correspondía a la realidad económica de la convocante. En criterio de la convocada, los estados financieros no incluían la deuda contraída por VyC a favor de ROSEBUD en virtud del Contrato de Crédito.

En el alegato de conclusión, la demandante en reconvención manifiesta que, en su opinión, ―de las comunicaciones enviadas tanto por Rosebud como por la Deudora se desprende que la información, cuando se entregó, se entregó tarde y por solicitud de Rosebud‖. Adicionalmente, ―cuando fue entregada la misma no reflejaba la realidad de la situación financiera de la deudora‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Por su parte, en la contestación de la demanda de reconvención, VyC afirma que no es cierto que se hubiera incumplido la obligación pues la información correspondiente al último trimestre de 2010 fue entregada a ROSEBUD una vez ella la solicitó, y además, a juicio de VyC los estados financieros sí incluyen la deuda a favor de ROSEBUD.

De otra parte, VyC considera que no ha incumplido la obligación de entregar la información financiera correspondiente al primer trimestre de 2011, pues para el 31 de marzo de dicho año ROSEBUD había dado inicio al cobro ejecutivo de la obligación dineraria ante el Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá, y VyC había solicitado la constitución del presente Tribunal.

Así mismo, en su alegato final, la demandada en reconvención reiteró lo dicho y afirmó que durante el proceso, VyC ―negó haber omitido el suministro de información financiera, y afirmó que la misma le fue entregada a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., y que, además, este tipo de obligaciones, independientemente de su cuestionable legalidad, estaba pactado expresamente para ‗salvaguardar los intereses de ROSEBUD‘ por lo que, al no existir ‗disminución o detrimento de la garantía‘, no podía haber incumplimiento‖.172 Para efectos del análisis de estos hechos y pretensiones, el Tribunal dividirá el examen del alegado incumplimiento en los tres eventos centrales sobre los cuales ROSEBUD edifica la imputación: el retardo en la entrega de información financiera con corte a 31 de diciembre de 2010;el incumplimiento en la entrega de la información financiera con corte a 31 de marzo de 2011; y el envío de información financiera inexacta o equivocada.

Con relación al presunto incumplimiento por el retardo en la entrega de información financiera con corte a 31 de diciembre de 2010 y a 31 de marzo de 2011, comienza el Tribunal por advertir que obra en el expediente prueba de la comunicación de enero 27 de 2011,173enviada por ROSEBUD a VyC, en la que solicita la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2010, así como del hecho de que dicha información financiera fue enviada a ROSEBUD el 10 de febrero de 2011174.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario establecer 172 Alegatos de VyC, folio 94 del, cuaderno principal 1. 173 Folio 24, cuaderno de pruebas 2. 174 Folio 141, cuaderno de pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 si la entrega de la información fue hecha de forma oportuna, o si para ese momento, VyC se encontraba en mora de cumplir con su obligación, supuesto necesario para habilitar aspiraciones indemnizatorias en el ámbito de la responsabilidad contractual.

De acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil, se considera que el deudor está en mora: ―1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor‖.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, para determinar si la entrega de la información financiera de VyC el 10 de febrero de 2011 constituye un incumplimiento que pudiera dar lugar a responsabilidad contractual con alcance indemnizatorio a favor de ROSEBUD, es preciso verificar si se está en presencia de una obligación pura y simple, o si es de las denominadas “modales”, por estar sujeta a un plazo o término fijado por las partes.

Se dice que una obligación es pura y simple si ―se trata de una obligación absolutamente cierta y exigible de inmediato. En forma automática, podría decirse. (…) Lo que pretende el contratante y lo que ofrece la obligación pura y simple es la ejecución de la prestación correspondiente, sin dilaciones‖175.Para que el incumplimiento de una obligación pura y simple diera lugar a responsabilidad contractual con fines resarcitorios (artículo 1615 del Código Civil), se requeriría, de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 1608 antes citado, que el deudor fuera reconvenido judicialmente por el acreedor.

Por su parte, una obligación sujeta a término, ―es aquella que es exigible solamente a la llegada del vencimiento del plazo pactado‖. Según el artículo 1551 del Código Civil, ―El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para 175 Tamayo Lombana, Alberto.

Manual de obligaciones, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia, 2011. Pág.

19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 cumplirlo‖. Para esta clase de obligaciones aplica el numeral 1 del artículo 1608, por lo cual se considerará que ha ocurrido la mora del deudor cuando, verificado el vencimiento del término fijado, no ha cumplido con la obligación176.

Adicionalmente, en relación con las obligaciones sujetas a término, es importante tener en cuenta que el citado artículo 1551 expresamente establece que “no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes‖.

Al revisar el contenido y alcance de la cláusula 1.15 del Contrato de Crédito, el Tribunal encuentra que la expresión “trimestralmente” sugiere, en cualquier caso, el señalamiento de una referencia temporal para la ejecución de la obligación, que bien podría entenderse referida a la periodicidad del corte con que se debía entregar la información (cada tres meses), o al término con que contaba VyC para entregarla (tres meses), o tanto a la periodicidad del corte como al término para la entrega de la información, como lo encuentra admisible el Tribunal teniendo en cuenta, además, la naturaleza de la información que se debía suministrar, la cual requería, después de la fecha de corte correspondiente, preparación, procesamiento y revisión. Así, ha de entenderse que la información del corte trimestral anterior177, podía ser entregada, como máximo, hasta que finalizara el trimestre siguiente.

En este sentido, el Tribunal considera que en la entrega de la información financiera relativa al último trimestre de 2010 no se presentó incumplimiento por parte de VyC, toda vez que fue suministrada dentro del trimestre siguiente a su corte. Frente al incumplimiento atribuido a la falta de envío de la información financiera con corte a 31 de marzo de 2011, afirma VyC que no estaría en mora de cumplir, toda vez que ―Para la fecha a la que se refiere este hecho, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., había dado inicio al cobro ejecutivo de las obligaciones ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, y 176 Suele asimilarse la hipótesis del ordinal 2° del artículo 1608 a la de una especie de plazo tácito. 177 La conducta contractual de las partes indica que el primer corte requerido fue a diciembre 31 de 2010.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 VERGEL & CASTELLANOS, S.A., había solicitado la constitución del Tribunal de Arbitramento que ahora nos ocupa‖. Al respecto, el Tribunal considera oportuno señalar, en primer lugar, que las acciones civiles interpuestas no tienen, per se, el fin o efecto de suspender o tornar inexigibles las obligaciones del perfil de las demandadas que hubieren de adquirir tal condición después de iniciada la actuación judicial.

Por tanto, el hecho de que para el 31 de marzo de 2011 ROSEBUD hubiere dado inicio aun cobro ejecutivo de la obligación dineraria contenida en el Contrato, o que VyC hubiera iniciado el trámite arbitral, no implican, sin más consideraciones, que se hubiera suspendido o vuelto inexigible, a futuro, la obligación de entrega de información financiera.

Así las cosas, teniendo en cuenta las pautas de análisis sobre la época de cumplimiento de la obligación en cuestión, desarrolladas en aparte anterior, el Tribunal estima que el término para la atención de la relativa a entregar la información financiera con corte a 31 de marzo de 2011 se extendía hasta el 30 de junio siguiente, de modo que hasta que no venciera dicho plazo, VyC no se encontraría en mora de cumplir la obligación, ante lo cual advierte el Tribunal, al revisar la fecha de radicación de la demanda de reconvención-24 de junio de 2011- que para ese momento, la obligación de VyC de entregar la información financiera de la compañía, correspondiente al corte de marzo 31 de 2011,no se encontraba en mora.

Y de ahí en adelante, incluido lo relativo a los cortes siguientes, se trataba de información que, además de no ser objeto de petición particular en la demanda de reconvención, estaba destinada a ser recaudada dentro del proceso, en la medida que entre las pruebas solicitadas por ROSEBUD estaba incluida, como en efecto se practicó, una exhibición de documentos por parte de VyC, que comprendía ―Los libros de actas de la asamblea de accionistas ( )‖, llamadas a dar fe de la información financiera de la Compañía. Por último, en lo que atañe al incumplimiento imputado por la entrega de información financiera inexacta o errónea, la demandante en reconvención sostiene que la remitida el 10 de febrero de 2011no estaba presentada en debida forma, pues los estados financieros no incluían en sus pasivos la deuda contraída por VyC con ROSEBUD por razón de la celebración del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Crédito, lo cual, en su criterio, constituye un incumplimiento de la obligación pactada en la cláusula 1.15 del mismo. Al respecto, VyC alega que los estados financieros presentados sí incluyen la deuda a favor de ROSEBUD, pero que ―por ser tanto el activo, como el pasivo, derecho y obligación contingentes, su registro se hizo en las Cuentas de Orden, y que así ha sido reportado a las entidades de control correspondientes‖178.

Según VyC, ―la revisoría fiscal se apoyó en el artículo 11 del Decreto 2649 de 1993, relativo a las recomendaciones para el registro en las cuentas de orden, el cual establece: Registro en las cuentas de Orden. En el registro de las cuentas de orden se deben observar las siguientes normas: 1.Se deben registrar bajo ‗Cuentas de orden por derechos contingentes‘ los compromisos o contratos de los cuales se pueden derivar derechos. 2.

Se debe registrar bajo ‗Cuentas de orden por responsabilidades contingentes‘ los compromisos o contratos que se relacionen con posibles obligaciones‖.179 Adicionalmente, la convocante cita el Concepto No. 27 de marzo 20 de 2007 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, que señala: ―Es claro que para reflejar un hecho económico en las cuentas de orden es porque el mismo tiene un grado de incertidumbre sobre el efecto que pueda tener en los estados financieros y que solo se sabrá si ocurre con posterioridad, por ello, en la medida en que el evento ocurra debe ir desapareciendo de dichas cuentas de balance o de resultados de tal manera que se muestre la verdadera realidad económica‖.180 A pesar de lo anterior, estima ROSEBUD que la decisión de registrar la deuda en las Cuentas de Orden es una “situación que es a todas luces extraña y contraria a las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia.

Por lo tanto, es claro que el incumplimiento de la Deudora no fue sólo el entregar la información financiera tarde, sino, adicionalmente, no incluir en la misma la realidad financiera de la compañía‖. Para el Tribunal, es claro que la controversia sobre si los estados financieros de que se viene hablando reflejan o no, en forma adecuada, la deuda de VyC 178 Alegatos de conclusión de VyC, folio 94, cuaderno principal 2. 179 Contestación de la demanda de reconvención, folio 163, cuaderno principal 1. 180 Ibidem, folio 164, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 con ROSEBUD, constituye una discusión que involucra criterios de índole contable, que debe ser, por lo tanto, decidida con soporte en consideraciones técnicas de ese talante, en función de los elementos demostrativos arrimados al proceso.

Sobre la materia, obra en el expediente el testimonio del señor EMEL DE JESÚS HERRERA DUQUE, contador público y revisor fiscal de VyC, quien rindió testimonio acerca del registro de la obligación nacida del Contrato de Crédito en la contabilidad y los estados financieros presentados a ROSEBUD, en los siguientes términos: ―DR. BONIVENTO: Sin perjuicio del detalle del documento que usted ha manifestado y que el Tribunal le solicita ponga a nuestra disposición para aportarlo al expediente, a grosso modo en qué consistió su opinión sobre el tema del modo del registro contable del contrato de crédito? SR. HERRERA: A grosso modo digamos que era definir la forma en que se debía contabilizar el documento, teniendo en cuenta los principios de contabilidad aceptados en Colombia y teniendo en cuenta la naturaleza del documento como tal, teniendo en cuenta el hecho de adquirir un activo, de crear un pasivo, dentro de los estados financieros de la sociedad, digamos que la interpretación era lo debemos registrar y en qué área de la contabilidad teniendo en cuenta que los estados financieros de una compañía tienen una composición digamos grande conformada por activos, pasivos, patrimonio, notas, cuentas de orden, que son un componente total y es la conformación real de los estados financieros Entonces en ese orden de ideas la pregunta fue cómo debemos registrar o cómo considera usted que deberíamos registrar la operación como tal, en eso se basó mi concepto.

DR. BONIVENTO: Y Cuál fue su conclusión y los fundamentos de la misma? SR. HERRERA: Mi conclusión fue que teniendo en cuenta lo que decía el documento como tal, donde se generaba un compromiso de pago de unas obligaciones contraídas por dos sociedades diferentes que estaban en cabeza de un tercero, que aquí está el nombre exacto, Quantek Master Fund S.P y ACC Colombia International Caimán, teniendo en cuenta que había un compromiso de cesión de unas acciones, teniendo en cuenta que se garantizaba el cumplimiento de esa obligación, teniendo en cuenta que había que registrar una prenda a favor de una sociedad y teniendo en cuenta que en ese momento Vergel no estaba recibiendo ningún activo formal con respecto a esa operación más allá de unos compromisos de pagos futuros fue que se dio el concepto como tal.

Entonces si me permite le leo lo que escribí en ese momento, que ya lo ubique‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Más adelante, el mismo testigo manifiesta: DRA. SILVA: Finalmente, a pesar de que usted dice que aquí está en el documento, le puede usted informar al Tribunal cómo se registró esa obligación? SR. HERRERA: Esa obligación se sugirió que se registrara en cuentas de orden, teniendo en cuenta que no había la materialización de la compra del bien como tal, eso fue en el momento en que se dio el contrato, hasta tanto no se definiera exactamente qué estábamos comprando y qué era lo que teníamos que pagar, en el concepto se establece eso, se dice: teniendo en cuenta que no existe la certeza formal de que este negocio se da de esta manera, debemos registrar en la contabilidad porque tenemos que mostrar en la contabilidad como tal, pero registrémoslo en deudores contingentes, de tal manera que apenas se realiza la operación como tal y se definan las condiciones del activo que estamos comprando se registre dentro de activos y pasivos de la sociedad, por eso quedó dentro de cuentas de orden en el ejercicio de 2010‖.181 Dejando de lado que la posición asumida por VyC pueda ser discutible, y haciendo abstracción de que, incluso, pudiera no ser compartida por el Tribunal, lo cierto es que en el proceso no hay demostración idónea y concluyente –sólo está la afirmación de ROSEBUD con su propio punto de vista- de que el proceder reseñado comporte una conducta antijurídica de VyC en relación con el registro de la información nacida del Contrato de Crédito en su contabilidad y en sus estados financieros.

Adicionalmente, el Tribunal pone de presente que la cláusula 1.15 no incluyó compromisos o criterios particulares sobre los contenidos de la información a entregar, ni sobre las especificaciones requeridas para reflejar en los estados financieros la obligación pactada, por lo que se entiende que aplicarían las reglas usuales propias de la actividad, sin que exista en el plenario –reitera el Tribunal- prueba técnica que descalifique la decisión implementada por VyC.

De cualquier forma, el Tribunal encuentra que las partes pactaron en el Contrato la forma de tratar dichas diferencias, al señalar en la misma cláusula 1.15 que el acreedor tendría el derecho ―a consultar con los funcionarios pertinentes del DEUDOR cualquier duda o solicitar cualquier aclaración que requiera‖, previsión que, atenido el Tribunal al material aportado al proceso, no 181 La transcripción del testimonio obra a folios 273 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 tuvo un desarrollo del que pudiera desprenderse la configuración de una conducta jurídicamente reprochable de la demandada en reconvención. Así las cosas, el Tribunal considera, con relación a la controversia sobre la entrega y el contenido de los estados financieros, que no procede el reconocimiento del incumplimiento imputado a VyC, ni, por lo tanto, la consideración de la reclamación instaurada en materia de perjuicios asociados a tal imputación. 7.3.

El incumplimiento imputado en materia de suministro de información relativa a la toma de decisiones. De acuerdo con la cláusula 2.3 del Contrato de Crédito: ―Cláusula 2.3. Toma de decisiones: El DEUDOR se obliga a informar previamente a ROSEBUD todas las decisiones de su asamblea general de accionistas y de la junta directiva, incluidas el nombramiento de los miembros de la junta directiva, representante legal, reformas estatutarias, entre otras.

En relación con las decisiones a ser tomadas por el DEUDOR en Kapital Energy S.A. las mismas deberán ser consultadas y aprobadas previamente con ROSEBUD‖. Según ROSEBUD, VyC incumplió la obligación pactada, pues se abstuvo de informar a la convocada de las decisiones que se tomaron en los órganos societarios de VyC y de KAPITAL ENERGY.

De acuerdo con la contestación de la demanda arbitral: ―De conformidad con el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 22 de marzo de 2011, la sociedad Deudora celebró la asamblea general de accionistas sin que para esta reunión fuera convocada o notificada previamente Rosebud, lo que claramente implica que a mi representada no se le consultó e informó previamente respecto de las decisiones adoptadas en dicha reunión, lo anterior en una clara violación de lo establecido en la cláusula 2.3 antes citada.

En la mencionada reunión del 22 de marzo de 2011, inscrita el 19 de abril de 2011 bajo el número 01471976 del Libro IX fueron nombrados los siguientes miembros de Junta Directiva, decisión respecto de la cual NO se le informó o consultó previamente a ROSEBUD: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Renglón Miembro Principal Miembro Suplente Primer Alfonso Vergel Hernández Hugo Vergel Hernández Segundo José Javier Castellanos Bautista Diana Patricia Gil López Tercer José Gilberto Hernández Sonia Isabel Lara Chaves Igualmente en la misma reunión fue nombrado el revisor fiscal, decisión respecto de la cual NO se le informó previamente a ROSEBUD;

Cargo Nombre Principal Emmel de Jesús Herrera Duque Suplente Rosa Elena Moreno Garzón Finalmente, en la reunión del 22 de marzo de 2011, se procedió a aprobar la reforma de los estatutos sociales de VyC, a cual fue formalizada mediante escritura pública No. 881 del 12 de abril de 2011, inscrita en la cámara de comercio bajo el No. 01471974, ROSEBUD no fue notificada previamente ni de la reunión en la que se aprobó la reforma ni para discutir el objeto de la misma.

A través de dicha escritura se modificaron los estatutos sociales en lo que se refiere a la composición de la Junta Directiva, disminuyendo la misma de 4 miembros principales y sus correspondientes suplentes a solo 3 miembros principales y sus suplentes. Por su parte, la misma cláusula 2.3 en relación con las decisiones a ser tomadas por el Deudor en Kapital Energy, estableció que las mismas debían ser consultadas y aprobadas previamente con ROSEBUD.

Pues bien, por Acta No. 02 de la Junta Directiva del 9 de diciembre de 2010 (…) fueron nombrados los siguientes representantes legales de Kapital Energy S.A., decisión respecto de la cual no se le informó previamente a ROSEBUD: Cargo Nombre Gerente José Gilberto Hernández Lara Gerente Sonia Isabel Lara Chaves Suplente José Javier Bautista Castellanos Suplente Diana Patricia Gil López (…) Finalmente, como se señala en el acta No. 14 de la Asamblea General de Accionistas, relativa a la reunión del 31 de marzo de 2011, (…) fueron nombrados los siguientes miembros de la Junta Directiva, decisión respecto de la cual NO se le infirmó ni consultó previamente a ROSEBUD;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Renglón Miembro Principal Miembro Suplente Primer José Gilberto Hernández Diana Patricia Gil López Segundo Alfonso Vergel Hernández Juan Esteban Orozco Peláez Tercer Segundo Sonia Isabel Lara Chaves De conformidad con la misma acta, en dicha reunión fueron nombrados los revisores fiscales, decisión respecto de la cual NO se le informó o consultó previamente a ROSEBUD: Cargo Nombre Principal Emmel de Jesús Herrera Duque Suplente Johnny Octavio Tirado Acosta De lo anterior, se desprende que la Deudora ha incumplido reiteradamente con sus obligaciones, por lo que no puede ahora tratar de culpar del no pago a mi representada.

El incumplimiento en el caso de las decisiones adoptadas en la asamblea de accionistas de Kapital Energy es más grave si se tiene en cuenta que no solo no se le informó de las decisiones sino que la Deudora, en una muestra más de su mala fe en el actuar, ejerció los derechos políticos derivados de las acciones cuando los mismos estaban en cabeza de mi representada en virtud del contrato de prenda‖.

En su alegato de conclusión, la demandante en reconvención afirma que durante el proceso ―quedó demostrado que no sólo no se informó a Rosebud, sobre el nombramiento de la nueva junta directiva, el revisor fiscal y su suplente, sino tampoco de la reforma a los estatutos de Kapital Energy, realizadas en marzo de 2010 y 2011‖182. Por su parte, VyC considera que no ha habido un incumplimiento de esta obligación, debido a que la estipulación en comento debe ser interpretada en armonía con lo pactado en la cláusula 2.1 del Contrato, que establece, en punto al convenio en virtud del cual el deudor asume compromisos restrictivos en materia de “gravámenes” de sus activos, que “Es entendido que la presente cláusula aplica con el fin de salvaguardar los derechos de ROSEBUD, por lo que la misma aplica para los casos en que la operación implique disminución o detrimento de su garantía como acreedor‖.

Así las cosas, según la interpretación de VyC, solo estaba obligada a informar a ROSEBUD sobre las decisiones de sus órganos societarios y de las que se tomaran al interior de 182 Alegatos de conclusión presentados por ROSEBUD. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 KAPITAL ENERGY cuando versaran sobre temas que pudieran implicar una disminución o detrimento de su garantía como acreedor.

Adicionalmente, VyC considera que ―las decisiones a las que se refiere ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., en su demanda, solo pueden ser informadas después de ser adoptadas, no antes‖183. En medio de un ejercicio de interpretación sobre el alcance de la obligación informativa bajo examen, para el Tribunal debe prevalecer la orientación que denota el texto de lo convenido en el Contrato, expresión legítima de la Autonomía de la Voluntad Privada184, no desvirtuado mediante demostración de intención o sentido diferente, por lo que ninguna duda cabe sobre la prestación a cargo de VyC de informar “previamente”–término que define la oportunidad para el cumplimiento- a ROSEBUD las decisiones del ámbito de sus órganos estatutarios de dirección, y, con mayor calado, de consultar –para aprobación, también previa- las del resorte de KAPITAL ENERGY, sociedad controlada por aquélla, y cuyas acciones eran objeto de la garantía pignoraticia constituida con ocasión de la formalización del Contrato de Crédito.

Por último, en cuanto al argumento de VyC de que la cláusula solo debe aplicarse a “los casos en que la operación implique disminución o detrimento de su garantía como acreedor‖, el Tribunal considera, de acuerdo con las pautas de interpretación señaladas, que dicha restricción es aplicable, en principio, únicamente al contenido de la cláusula 2.1 en la que está inserta.

Por tanto, no podría decirse, sin más, que las partes tuvieron la intención de extender dicho criterio de interpretación a otras cláusulas del Contrato, como la que establece la obligación de informar sobre la toma de decisiones societarias; ninguna prueba del proceso apunta en el sentido anotado. Así las cosas, el Tribunal considera que ante la afirmación de incumplimiento de la obligación de hacer a cargo de VyC consistente en informar las decisiones que se fueran a tomar en sus propios órganos societarios y/o en los de KAPITAL ENERGY, dada su condición de accionista mayoritario, la carga de la prueba de su cumplimiento estaba en cabeza de la demandada en reconvención, quien, sin desmentir el hecho mismo de la conducta omisiva 183 Alegatos de conclusión presentados por VyC. 184 No hay reclamo de las partes en torno a la “legalidad” de lo pactado en esta materia.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 imputada –no hubo suministro previo de la información pertinente, según lo estipulado-, intenta, sin éxito, justificar su conducta, constitutiva de desatención negocial. El incumplimiento, como tal, en efecto se configura.

A pesar de lo anterior, el Tribunal encuentra que ROSEBUD, en la formulación de la demanda de reconvención, se limitó a indicar que incumplimientos como el aquí considerado ―le han causado múltiples perjuicios ( ) tal como se demostrará en el presente proceso‖ (numeral 51 de los “HECHOS”), sin que durante el trámite arbitral haya existido demostración de la existencia –ni del monto- de daños que hubieren sido originados por la desatención negocial que se reconoce.

Por tanto, a pesar de admitirse, con el preciso alcance puntualizado, la premisa del incumplimiento185, no puede prosperar la pretensión de condena impetrada sobre el particular, de lo que se dará cuenta en acápite posterior del fallo. 7.4. El incumplimiento imputado con relación a la obligación de confidencialidad. De acuerdo con la cláusula 4.14 del Contrato de Crédito: ―Clausula 4.14.

Confidencialidad. Las Partes aceptan que los términos y condiciones del presente contrato y la existencia del mismo constituye información valiosa y confidencial para las Partes y se comprometen a no utilizarla, publicarla, difundirla, describirla o de otra manera revelar la misma. Cada una de las Partes utilizará esta información y documentación exclusivamente dentro del marco de la ejecución de este Contrato.

Las Partes igualmente acuerdan que si fuera necesario entregar información relacionada con este Contrato en virtud de una orden judicial o administrativa, la Parte requerida informará a la otraParte con el fin de analizar en un plazo razonable la procedencia de su entrega y la mejor forma de protegerla del acceso por terceros. Adicionalmente, las Partes se abstendrán de efectuar cualquier anuncio privado o público, o informe o aviso de prensa con relación al presente Contrato‖.

Según los hechos expuestos por ROSEBUD en la demanda de reconvención, VyC habría incumplido la obligación de confidencialidad contenida en la 185 Sobre el incumplimiento examinado, como tal, no hay pretensión propiamente dicha, tal como se verá en el capítulo destinado al pronunciamiento específico sobre el petitum de la demanda de reconvención, en particular en el grupo de peticiones que tienen vocación de prosperidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 cláusula 4.14 del Contrato, al revelar información relacionada con el mismo al noticiero RCN y a la Superintendencia de Sociedades. De acuerdo con lo narrado en la demanda de reconvención: ―47. La Deudora, igualmente incumplió con lo establecido en la cláusula 4.14 del Contrato de Crédito relacionado con la obligación de confidencialidad que debían guardar las partes. ―48.

El día 1 de abril de 2011, en el noticiero RCN se presentó una nota en la cual el señor Alfonso Vergel, representante legal de la Deudora habla de la obligación a favor de Rosebud y aunque mal se refiere a la estructura de la operación, lo que implica un incumplimiento a la obligación de confidencialidad. ―49. Igualmente, fuimos informados, que anteriormente, la Deudora se había reunido con autoridades administrativas pata hablar de la operación con Rosebud e incluso habría entregado copia del Contrato de Crédito y de los demás contratos suscritos con mi representada. ―50.

El hecho de que la deudora haya violado la obligación de confidencialidad contenida en el Contrato de Crédito afectó a mi representada pues tal como se desprende de la noticia, o el canal interpretó erradamente la información o la Deudora no sólo entregó la información sin estar autorizada para hacerlos sino que, adicionalmente, explicó la operación realizada con mi representada de forma errónea‖.

En la contestación de la demanda de reconvención, VyC, por su parte, negó que se hubiera incumplido la cláusula de confidencialidad y presentó su justificación en relación con la información entregada a la Superintendencia de Sociedades. Adicionalmente, señaló que ―fueron los representantes de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y personas estrechamente vinculadas a ella, como el señor ALBERTO HERNÁNDEZ, quienes expidieron comunicados de prensa e hicieron declaraciones a diferentes medios‖.

El Tribunal llama la atención en cuanto a que ninguna de las partes mencionó o analizó en sus alegatos de conclusión la controversia existente en torno al pregonado incumplimiento de la obligación de confidencialidad imputado por ROSEBUD a VyC, lo que de alguna manera dice sobre la no relevancia particular del tema en cuestión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Con todo, adentrándose el Tribunal en el examen de este cargo, en forma preliminar es preciso poner de presente que la cláusula de confidencialidad pactada en el Contrato de Crédito tenía como objeto principal una prestación de no hacer, partícipe, por tanto, de las obligaciones de esa estirpe, las cuales ―consisten esencialmente en que el deudor se abstenga de realizar ciertos actos (omisiones) que, de no mediar la obligación, le serían permitidos”186.

En este caso, los actos que las partes se obligaban a abstenerse consistían en la utilización, publicación, difusión, descripción o revelación de ―los términos y condiciones del presente contrato y la existencia del mismo‖, así como la emisión de “cualquier anuncio privado o público, o informe, o aviso de prensa” relacionado con el Contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, el contraste pertinente indica que la obligación de confidencialidad se entendería incumplida, en principio, si alguna de las partes llegare a utilizar, publicar, difundir, describir o revelar a terceros los términos o existencia misma del Contrato, o si llegare a emitir algún anuncio privado o público, informe o aviso de prensa relacionado con el mismo, siempre sin perder de vista la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran fungir como legítimas excepciones al deber de discreción pactado, o como habilitantes de una especie de decaimiento de dicho compromiso de discreción, o como factores relevantes en la valoración de las conductas desplegadas en torno al mencionado deber.

Advierte el Tribunal que la cláusula citada contenía, adicionalmente, una obligación de hacer, para cada parte, consistente en avisar a la otra cuando alguna entidad judicial o administrativa requiriera información relacionada con el Contrato, para los efectos de evaluación de la situación, lo que tiene sentido si se considera que la orden de autoridad se constituye en lógica excepción al deber de discreción convenido.

Bajo las anteriores consideraciones, el Tribunal procederá a examinar las dos conductas que ROSEBUD considera como incumplimiento, en cabeza de VyC, de las obligaciones establecidas en la citada cláusula, a saber, la revelación de información al canal RCN y a la Superintendencia de Sociedades: 186 Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, De las obligaciones, Tomo III, Temis, 2011, Pág

9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Con relación a la revelación de información a RCN: Revisadas por el Tribunal las notas periodísticas allegadas por RCN Televisión S.A., se constató que en la nota periodística titulada ―De los pecados capitales del grupo Nule‖, el señor Alfonso Vergel, representante legal de VyC, hizo referencia, entre otros varios temas y aspectos, al ―(…) pagaré que nos cedió una empresa que se llama ROSEBUD, a cambio de eso nosotros les dimos garantías en pignoración de acciones de la misma sociedad por el 50 % y les estoy respondiendo con un pagaré firmado por mi como representante legal de Vergel y Castellanos(…)‖, lo que en efecto involucra algún nivel de revelación de tópicos asociados al Contrato de Crédito como la identidad del contratante y algunas de las características de la operación. Sin embargo, estima el Tribunal que el examen de la conducta cuestionada debe considerar al menos dos elementos adicionales, uno referido al contexto en el que se produce la declaración –es una nota periodística que aparece promovida por el medio de comunicación, en un contexto sin duda mucho más amplio que el relativo al Contrato de Crédito, de indudable notoriedad pública, puesta en evidencia con el solo título de la nota periodística-, y otro a la época en que ello ocurre –abril 1 de 2011, fecha en que ya se habían promovido acciones judiciales asociadas al Contrato en cuestión, tanto en la jurisdicción ordinaria (civil) como en la arbitral, con lo que ello comporta en cuanto se trasciende la órbita de control reservado de la información en cabeza de los contratantes-, circunstancias que ciertamente sugieren alguna justificación del proceder reprochado por ROSEBUD a VyC –la primera de ellas- y, sobre todo, una especie de decaimiento, o al menos de morigeración, del deber de confidencialidad –la segunda-, pues de alguna manera la reserva relativa a la existencia y contenido del Contrato de Crédito, y a sus incidencias, incluidas las diferencias surgidas entre las partes, dejaba de ser un asunto que sólo gravitaba en la órbita privada y particular de los contratantes, lo que a la postre representaría, de alguna manera, la presencia de factores que no se pueden perder de vista al momento de valorar la conducta cuestionada a la convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Respecto de la revelación de información a la Superintendencia de Sociedades: La demandante en reconvención sostiene que VyC se reunió con autoridades administrativas con las que discutió la operación de crédito celebrada con ROSEBUD, y entregó copia del Contrato, lo cual a su juicio constituye un incumplimiento de la obligación de confidencialidad.

En la contestación a la demanda de reconvención, VyC acepta que efectivamente autorizó a sus asesores jurídicos para informar ala Superintendencia de Sociedades y a otras entidades administrativas sobre varios hechos y contratos, dentro de los cuales se encuentra el Contrato de Crédito que se ventila en este Tribunal. Según VyC, se informó a las autoridades administrativas sobre estos hechos y contratos con el objeto de aclarar a las autoridades que VyC no se encontraba involucrada en los contratos celebrados por el denominado “Grupo Nule”, investigado en ese momento por varias entidades administrativas y judiciales, objeto frecuente de notas y comentarios en los medios de comunicación. En efecto, en la contestación de la demanda de reconvención, VyC afirma lo siguiente: ―48.

Para la fecha a la que se refiere este hecho (1º de abril de 2011), VERGEL & CASTELLANOS, S.A., por intermedio del suscrito apoderado, había sido enterada de la existencia de unos documentos, contentivos de los siguientes contratos: ―a) CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE LAS SOCIEDADES MNV, S.A.; GAS KPITAL GR, S.A.; BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA. LTDA.;

AGUAS DEL ALTO MAGDALENA, S.A., ESP; AGUAS KPITAL, S.A., ESP; AGUAS KPITAL BOGOTÁ, S.A., ESP; TRANSLOGISTIC, S.A. y TÍTULOS Y VALORES DE INGENIERÍA, S.A., en el que son partes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y otros, como vendedores, e INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, SAS, representada por el doctor JUAN CARLOS PAREDES, como compradora. b) ACUERDO DE ASESORÍA CELEBRADO EL 19 DE JUNIO DE 2010 ENTRE INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, S.A.S. y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A., esta última con domicilio en Panamá, representada por el señor MANUEL NULE.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Para aquellas calendas, y debido al objeto y causa presuntamente ilícitos, contenidos en tales contratos, prestando atención a un sinnúmero de informaciones ampliamente difundidas por diferentes medios de comunicación, relacionadas con posibles negocios fraudulentos celebrados entre los accionistas y administradores de las empresas del llamado ‗GRUPO NULE‘, y los representantes de INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, SAS, y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A., y, además, al conocimiento público que se tuvo de unas denuncias penales formuladas por el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA en contra, entre otros, de los señores ALBERTO HERNÁNDEZ, JAVIER GUERRA y JUAN CARLOS BOU, mi poderdante, la sociedad VERGEL & CASTELLANOS, S.A., con el fin de aclarar tajantemente que no se encontraba involucrada en los mismos, autorizó a sus asesores jurídicos para poner en conocimiento y hacer entrega de las copias de dichos documentos al señor Superintendente de Sociedades y a otros órganos de inspección, vigilancia y control, por contener información relevante sobre procesos administrativos que se surten ante aquella entidad, con la aclaración expresa de que ninguna de las personas jurídicas que pertenecen al Grupo Empresarial “VyC”, ni sus accionistas, administradores o representantes, tuvieron participación alguna en la negociación y celebración de dichos contratos.

A ese efecto, el suscrito apoderado radicó ante el Despacho del señor Superintendente una comunicación fechada el 14 de febrero de 2011, y el representante legal de VERGEL & CASTELLANOS, S.A., ingeniero ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ, dio alcance a dicha comunicación, mediante oficio enviado a esa misma entidad, fechado el 7 de abril de 2011‖(las negrillas no son del texto).

Adicionalmente, en el interrogatorio efectuado al representante legal de VyC, este rindió declaración sobre lo siguiente: ―DR. PAREDES: Pregunta No. 11: Manifiéstele al Tribunal si usted se reunió con el señor Superintendente de Sociedades para tratar temas relacionados con el contrato de crédito suscrito entre Rosebud y Vergel y Castellanos? SR. VERGEL: Sí señor.

(…) DR. BONIVENTO: Respondió afirmativamente a la pregunta de una reunión suya con el Superintendente de Sociedades para tratar de alguna manera el tema vinculado al contrato de crédito y el contrato de prenda. Precísele al Tribunal si recuerda la fecha, o por lo menos la época de esa reunión, y de manera general los temas tratados? SR. VERGEL: No recuerdo con exactitud, pero fueron los meses del primer semestre del 2011 y el tema tratado fue unos documentos que tenía en las manos nuestro abogado el doctor Heli, referente a unos acuerdos internos que se habían hecho entre los fondos Arco y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Quantek en el momento en que ellos quedaron dueños y representantes legales de todas las acciones que tenían los Nule en las empresas de MNB (sic) y Gas Kpital en particular en este caso más otras que no viene al caso. Cuando a través del doctor Heli tuvimos conocimiento de esos 2 documentos, uno se llama ‗golden parachute‘ y el otro ‗shadowagreement‘, ‗para caídas de oro‘, o así los llaman, no es que se llamen, y el otro ‗acuerdo en la sombra‘, yo me sentí, o sentí nuestra empresa, utilizada de alguna manera en legalizar esos acuerdos que para mí no eran muy claros.

Nosotros procedimos con mi apoderado, el doctor Heli, a presentar esos documentos en la Superintendencia y ese fue el motivo que originó mi visita en este caso específico de Rosebud‖.187 De otra parte, mediante certificación jurada el Superintendente de Sociedades, Luis Guillermo Vélez Cabrera, manifestó lo siguiente: ―(…) En radicación 2011-00127218 del 8 de abril de 2011, suscrita por el señor Alfonso Vergel Hernández, consta lo siguiente: ( ) 7.

Adicionalmente, las sociedades ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDING LTD. Y VERGEL Y CASTELLANOS S.A., celebraron un contrato de crédito, cuyo objeto fue extinguir las obligaciones de esta sociedad surgidas en razón del contrato de compraventa de cartera a favor de HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD. 8. El citado contrato de compraventa de cartera se garantizó mediante constitución de una prenda abierta sobre 17.188 acciones de KAPITAL ENERGY, S.A.‖.188 Con las pruebas citadas el Tribunal advierte, de nuevo, que la demandada en reconvención hizo revelaciones relativas al Contrato de Crédito sin mediar, propiamente, orden o requerimiento de la Superintendencia de Sociedades, pero aprecia también que las circunstancias ya puestas de presente sobre el contexto general en que se producen las actuaciones confrontadas y la época en que ocurren, con las implicaciones ya manifestadas en materia de notoriedad pública y superación de la esfera de control de la información en la órbita privada de los contratantes, conservan vigencia, por manera que quitan fuerza a la imputación por violación del pacto de confidencialidad.

Anota el Tribunal, en la línea de colocar en su real dimensión el proceder de la convocante, que indagado el señor Superintendente de Sociedades, con ocasión de la referida declaración juramentada que rindió dentro del proceso, sobre si en las reuniones sostenidas en su Despacho con voceros y/o 187 La transcripción del interrogatorio obra a folios 244 y siguientes del cuaderno de pruebas 4. 188 Respuesta a la pregunta 14 de ROSEBUD, folio 315, cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 representantes de VyC se habían tratado temas relacionados, específicamente, con el Contrato de Crédito, afirmó: ―No recuerdo haber discutido un tema relacionado específicamente con el contrato de crédito celebrado por V&C y Rosebud International Ltda, recuerdo, como lo afirmé en la anterior respuesta, que se hizo mención de una supuesta transferencia de acciones a una sociedad utilizando para tal efecto unos fondos de inversión domiciliados en el extranjero, que a su vez tenían una relación con otra empresa denominada Hansa Holding, entidad relacionada tanto con SIT como con Rosebud.

Estas informaciones acontecieron hace más de un año y, considerando, que el Superintendente de Sociedades recibe durante este período de tiempo a cientos de personas relacionadas con igual número de temas, se entenderá que la recolección detallada de cada conversación resulta imposible‖189. La imputación por incumplimiento de la obligación de confidencialidad, entonces, no se abre paso, con la inevitable consecuencia desestimatoria, por esa sola razón190, de la reclamación de perjuicios asociados a ello.

8. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS -PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN-. De conformidad con la estructura formal del petitum planteado por VyC en la demanda principal –versión reformada- y por ROSEBUD en la demanda de reconvención, procede el Tribunal a hacer el pronunciamiento individualizado sobre cada de las pretensiones incoadas en los escritos referidos, advirtiendo que lo que en este acápite se puntualiza tiene soporte en la argumentación que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral ha sido consignado a espacio en apartes anteriores de esta providencia, contentivos del examen efectuado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre las distintas materias sometidas a su consideración. 8.1.

Pretensiones de la demanda principal. 189 Folio 313, cuaderno de pruebas 4. 190 Sin tener que entrar al punto de la prueba de la existencia y el monto del perjuicio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Solicita VyC, en el grupo de las ―PRIMERAS PRETENSIONES‖, a manera de ―Principal‖, ―PRIMERO.-Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en causa ilícita, ya que el motivo que indujo este acto o contrato, es nulo por el error al que fue sometido VERGEL Y CASTELLANOS, S. A‖, con las consecuenciales respectivas, segunda y tercera, vinculadas a la restitución a las partes ―a la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier titulo valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado‖, y a condena en costas.

Se ocupó ya el Tribunal, con detenimiento, del examen de la problemática planteada alrededor de la imputación de VyC sobre la nulidad absoluta que, en su sentir, se predicaría del Contrato de Crédito por causa ilícita, a su vez asociada a la presencia de vicio en el consentimiento prestado por ella para la formalización del referido negocio jurídico, respecto de todo lo cual concluyó en forma negativa al advertir, por razones de distinta naturaleza expuestas a cabalidad, que los supuestos fácticos y jurídicos requeridos para la configuración da la modalidad de ineficacia propuesta no tienen verificación. En efecto, ha estimado el Tribunal, de acuerdo con lo que al respecto se puntualizó, que la causa del Contrato de Crédito, vinculada a la cancelación, por parte de ROSEBUD, de una deuda contraída por VyC con HERITAGE por razón de la compraventa celebrada con ella, a su vez asociada a intereses comerciales de la convocante en el propósito de adquisición de acciones de la sociedad KAPITAL ENERGY, no tiene reparo en el terreno de la licitud, al tiempo que, en el marco decisorio entonces reseñado, no se encontró evidencia de la configuración de los requisitos exigidos para la consideración positiva del error inducido –dolo- que, en el contexto del mismo cargo, invoca la convocante en apoyo de su posición. Las pretensiones así incoadas, en consecuencia, no prosperarán.  Solicita VyC, en el primer bloque de ―PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖, a título de ―Principal‖, ―PRIMERO.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 septiembre de dos mil diez (2010), originada en la falta de los requisitos que la ley prescribe, como son los consagrados en los artículos 1.203 del Código de Comercio y 2.422 del Código Civil‖, de nuevo con aspiraciones consecuenciales, segunda y tercera, vinculadas a la restitución a las partes ―a la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier titulo valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado‖,y a condena en costas.

También en forma detallada examinó el Tribunal la reclamación propuesta por la sociedad convocante en torno al alcance y efectos de la cláusula 1.03 del Contrato Crédito, contentiva de un verdadero pacto comisorio expreso, para concluir que, en verdad, se está en presencia de una estipulación que contraviene lo dispuesto en el artículo 1203 del Código de Comercio, lo que la hace ineficaz de pleno derecho en los términos consagrados en el propio Estatuto Mercantil, pero sin que tal calificación conlleve o produzca la afectación de la eficacia global o integral del negocio jurídico, cuyos efectos vinculantes, en lo demás, permanecen incólumes.

Procederá entonces el Tribunal a la desestimación de este grupo de pretensiones con el alcance comprensivo con el que han sido instauradas, sin perjuicio de reconocer, como se hará, específicamente respecto de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito –no del Contrato en general-, la contravención de la prohibición contemplada en la ley comercial, que conduce al efecto de ineficacia que el mismo ordenamiento impone.  Solicita VyC, como ―SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖, a título de ―Principal‖, ―PRIMERO.- Que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., sociedad extranjera, con domicilio en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, representada legalmente por el señor VEIKKO TOOMERE, en su calidad de Director, quien es mayor y domiciliado en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, o por quien haga sus veces, ha desatendido la clara intención de los contratantes, respecto a las cláusulas correspondientes al pago y su forma de hacerlo, prevista en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), al desconocer la facultad de escoger la forma de pagar y el pago anticipado por parte de VERGEL &CASTELLANOS, S.A.‖, con una gama de aspiraciones consecuenciales – segunda a sexta- estructuradas en función de su planteamiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 calificación de obligación facultativa que pregona de la que nace, como primordial, del Contrato de Crédito. En este orden de ideas, pide la convocante que se decrete ―que las partes estipularon una obligación facultativa, que le permite a VERGEL & CASTELLANOS, S.A., como deudor, a su elección, pagar en dinero, o mediante la transferencia de la propiedad y entrega de las acciones de KAPITAL ENERGY, S.A., en proporción a un cincuenta por ciento (50%) del capital de la misma‖; que se declare que ROSEBUD ―está obligado a aceptar el pago de las obligaciones contractuales originadas en el Contrato de Crédito, de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), en la forma que, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 1.562 del Código Civil, decida VERGEL & CASTELLANOS, S.A.‖; que se declare, en la misma línea, que ROSEBUD “ha impedido el cumplimiento de la obligación por parte del deudor VERGEL & CASTELLANOS, S. A., por lo que éste no se encuentra en mora, ante el allanamiento a cumplir con su obligación, consignado en la comunicación del siete (7) de febrero de dos mil once (2011)‖; que ante el allanamiento a cumplir manifestado por VyC y la renuencia de ROSEBUD a aceptar el pago de las obligaciones contractuales originadas en el Contrato de Crédito, en la forma decidida por la convocante, ―se declare que no se causarán intereses de plazo a partir del primero de marzo de 2011‖; y que, por la misma causa de la renuencia referida, ―se declare que todos los frutos, cualquiera sea el concepto que se les dé, cómo utilidades, dividendos y/o valorizaciones causados por KAPITAL ENERGY, S. A., y correspondientes a las acciones pignoradas a favor de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., son y seguirán siendo de VERGEL & CASTELLANOS, S. A.‖.

Una vez más, el análisis efectuado por el Tribunal en páginas precedentes sirve de soporte suficiente para decidir sobre el punto, en el entendido de que, como se precisó en su momento, la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, atinente al pago de la suma de dinero prestada, participa, inequívocamente, del talante propio de las obligaciones de objeto simple, sin que hubiera espacio al reconocimiento del carácter de obligación facultativa esgrimido por VyC, ni de obligación alternativa –con elección del acreedor- invocado por ROSEBUD, por lo que no se abrirá paso la pretensión central de este grupo de reclamaciones, ni, por supuesto, las impetradas como consecuencia de ella.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Estas “segundas pretensiones subsidiarias”, en consecuencia, se desestimarán.  Advierte el Tribunal, en el contexto de la reseña recién efectuada, que el pronunciamiento específico relativo a la petición de condena en costas, incluidas las respectivas agencias en derecho, se hará en capítulo separado de esta providencia. 8.2.

Pretensiones de la demanda de reconvención.  Plantea ROSEBUD, en el bloque de las ―Pretensiones Principales‖, inicialmente unas ―Declarativas‖ (numerales 1. a 10.), estructuradas, en un escenario de incumplimiento del Contrato de Crédito (numeral 1.), bajo las premisas de que se declare ―que Rosebud tiene derecho a recibir como medio de pago y así extinguir la obligación a su favor y a cargo de Vergel y Castellanos S.A., las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada‖ (numeral 2.) y ―que quien tiene derecho a elegir la cosa con la cual se extingue la obligación derivada del Contrato de Crédito es Rosebud‖ (numeral 3.), de lo que deriva el petitorio siguiente en función de considerar que ROSEBUD ―mediante comunicación de fecha 2 de marzo de 2011, (…) eligió las Acciones como forma de pago‖ (numeral 4.), por lo que debe hacerse efectivo el derecho así invocado (numerales 5. a 10., trascritos íntegramente en los capítulos iniciales de esta providencia).

En consonancia con lo anterior agrega, como reclamaciones ―De condena‖, ―1. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones‖, ―2. Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones‖, ―3.

Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso‖, y ―4. Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago‖. Se aprecia, sin dificultad, que el petitum recién reseñado está concebido al amparo de la posición esgrimida por ROSEBUD en el sentido de que la obligación principal nacida del Contrato de Crédito tiene el carácter de alternativa, con elección en cabeza del acreedor, consideración que también derivaría de la estipulación contenida en la cláusula 1.03 del referido acto jurídico, tantas veces aludida, de lo que surgiría el derecho invocado por la demandante en reconvención a exigir el pago con las acciones de KAPITAL ENERGY, como prestación alternativamente debida –según su dicho-, sobre la que recayó la respectiva elección. Al respecto, sentadas, como están, las conclusiones del Tribunal en las que, por un lado, se descarta la calificación de alternativa con relación a la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, y por el otro, se admite la ineficacia de pleno derecho que ha de predicarse del pacto comisorio de que da cuenta la referida cláusula 1.03 de dicho Contrato, por contravenir la prohibición registrada en el artículo 1203 del Código de Comercio, necesariamente se impone la desestimación del grupo de ―Pretensiones Principales‖ que en este aparte ocupan la atención, al carecer del soporte jurídico requerido para su reconocimiento.

Así se señalará en la parte resolutiva del Laudo.  En los bloques correspondientes a las ―PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖ y ―SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖, también plantea ROSEBUD unas ―Declarativas‖ (numerales 1. a 10., en cada caso), estructuradas igualmente en escenarios de incumplimiento del Contrato de Crédito (numeral 1.), y bajo premisas semejantes que apuntan a la declaración de que ROSEBUD tiene derecho a recibir como medio de pago las acciones de KAPITAL ENERGY o la suma de dinero adeudada, y a elegir la cosa con la cual se ha de extinguir la obligación derivada del citado Contrato (numerales 2. y 3., en cada caso), pero con las variantes de solicitar, en cuanto al momento de la elección, en las primeras subsidiarias ―4.- Que se declare que, Rosebud, mediante la presente demanda eligió que Vergel y Castellanos S.A. pagara la obligación mediante la entrega de las Acciones‖, y en las segundas subsidiarias ―4.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Que se establezca un término para que Rosebud opte por recibir, como forma de extinguir las obligaciones derivadas del Contrato de Crédito, las Acciones o la Suma de Dinero Adeudada‖, para luego incorporar el petitorio orientado a declaraciones vinculadas a la efectividad del derecho invocado (numerales 5. a 10., en cada caso).

En términos congruentes con esta configuración, agrega, como reclamaciones ―De condena‖, en al aparte destinado a las ―primeras subsidiarias‖, ―1. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones‖, ―2. Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones‖, ―3.

Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el avalúo valor de las mismas que se haya probado en el proceso‖, y―4. Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago‖; y en el grupo de las ―segundas subsidiarias‖, ―1.

Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar a Rosebud en la forma elegida por la Demandante en Reconvención dentro del plazo que para el efecto fije el Honorable Tribunal‖, ―2. Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A., en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones, hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones‖, ―3.

Que se condene a Vergel y Castellanos S.A., que en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y no pueda entregar las Acciones o parte de éstas, por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso‖ y ―4.

Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a, en caso de que Rosebud opte por recibir el pago mediante la transferencia de la Acciones y las Acciones no puedan ser entregadas por causas no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 imputables a la Deudora, pagar a mi representada la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago‖.

Basta con advertir que las reclamaciones incorporadas en los acápites recién reseñados están concebidas, también, al amparo de la posición esgrimida por ROSEBUD sobre la calificación de alternativa que atribuye a la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, consideración que la demandante en reconvención vincula a lo convenido en la citada cláusula 1.03 del mismo, para perfilar la decisión en idéntico sentido desestimatorio, pues desde luego conservan vigor las conclusiones del Tribunal en el sentido de descartar la condición de alternativa que se alega con relación a la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, y de reconocer la profunda afectación de poder vinculante del pacto incorporado en la referida cláusula 1.03, a la luz de lo cual resultan improcedentes las aspiraciones declarativas y de condena abordadas en esta sección. Así se declarará en la parte resolutiva.  Plantea ROSEBUD, en el bloque de las ―TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖ y las ―CUARTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖, unas ―Declarativas‖ (numerales 1. a 9. y 1. a 13., respectivamente) y otras ―De condena‖ (numerales 1. a 4., en cada caso), manteniendo como punto de partida el escenario de incumplimiento del Contrato de Crédito (numeral 1. de las declarativas), e involucrando la presencia en la obligación de dos prestaciones –la suma de dinero y las acciones de KAPITAL ENERGY-, pero ubicando en la órbita de VyC el derecho a elegir aquella con la que procedería al cumplimiento.

En este contexto, las peticiones ―declarativas‖ instauradas como ―terceras subsidiarias‖ se orientan a ―2. Que se declare que, Vergel y Castellanos S.A. está obligado a extinguir la obligación a su cargo y a favor de Rosebud mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada o la transferencia de la propiedad de las Acciones‖, ―3. Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. eligió pagar la obligación a su cargo mediante la transferencia de la propiedad de las Acciones‖ y―4.

Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. debe entregar las Acciones a Rosebud o la persona que esta designe, tal como se pactó en el Contrato de Crédito‖, en desarrollo de la cual hace TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 explícitas las solicitudes complementarias asociadas a la ejecución de la prestación que dice escogida –pago con acciones-, in natura o por equivalente (numerales 5. a 10.).

Como ―de condena‖, en este capítulo pretende ―1. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a entregar a Rosebud las Acciones‖, ―2. Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A. hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones‖, ―3. Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso‖ y―4.

Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago‖. Por su lado, las peticiones ―declarativas‖ que corresponden a las ―cuartas subsidiarias‖ introducen la variante de que ―Vergel y Castellanos S.A. debe elegir la forma de pago de la obligación dentro del plazo que para el efecto establezca el Honorable Tribunal‖ (numeral 3.), de modo ―Que se declare que una vez elegida la forma de pago, Vergel y Castellanos debe pagar la obligación a su cargo dentro del plazo que para el efecto establezca el Honorable Tribunal‖ (numeral 4.), para, de ahí en adelante, puntualizar las solicitudes asociadas a la hipótesis en que la demandada en reconvención escogiera ―pagar con las Acciones‖ (numeral 5.),encaminadas a la ejecución de la prestación en ese supuesto elegida, de nuevo in natura o por equivalente (numerales 6. a 13.).En esa línea, en las peticiones ―de condena‖ ROSEBUD pretende ―1.

Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar la obligación a su cargo, de conformidad con la forma elegida, en el plazo establecido por el Honorable Tribunal‖, ―2. Que se ordene a Vergel y Castellanos S.A., en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, hacer todas las gestiones necesarias ante Kapital Energy con el fin de que efectivamente se realice y registre la transferencia de las Acciones‖, ―3.

Que se condene a Vergel y Castellanos, en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, y en caso de que no pueda entregar las Acciones o parte de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 éstas por haber perecido por culpa imputable a Vergel y Castellanos S.A., a pagar a Rosebud el valor de las acciones dejadas de entregar, de conformidad con el valor de las mismas que se haya probado en el proceso‖ y ―4.

Que se condene a Vergel y Castellanos a que, en caso de que la elección sea la de pagar mediante la entrega de las Acciones, y en caso de que las Acciones o parte de ellas no puedan ser entregadas por causas no imputables a la Deudora, extinga la obligación del Contrato de Crédito mediante la entrega de la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses causados hasta la fecha de pago‖.

Se aprecia al rompe, una vez más, que el análisis efectuado por el Tribunal acerca de la verdadera naturaleza y calificación de la obligación principal nacida del Contrato de Crédito como de objeto simple, descartando su condición tanto de facultativa como de alternativa, sirve de fundamento para apuntalar la decisión desestimatoria que se impone de cara a este bloque de terceras y cuartas pretensiones subsidiarias, conforme se ha reiterado insistentemente a lo largo de la providencia.  Solicita ROSEBUD, en el bloque de las ―QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS‖, lo siguiente: ―Declarativas 1.

Que se declare que Vergel y Castellanos S.A. no ha extinguido la obligación derivada del Contrato de Crédito a favor de Rosebud. 2. Que se declare que con el fin de extinguir la obligación a su cargo, Vergel y Castellanos S.A. debe entregar la Suma de Dinero Adeudada, más los intereses de mora liquidados de conformidad con lo establecido en el Contrato de Crédito.

De condena 1. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar la Suma de Dinero Adeudada más los correspondientes intereses‖. Descartada la procedencia de las pretensiones anteriores –principales y primeras a cuartas subsidiarias-, la secuencia argumentativa desarrollada a lo largo de la providencia pone de manifiesto la vocación de prosperidad de las peticiones –“quintas subsidiarias”- que aquí específicamente se examinan, pues, como también se indicó en su oportunidad, el hecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 objetivo que persiste es que la obligación principal nacida para VyC del Contrato de Crédito, consistente en el pago de la suma dinero prestada, no ha sido extinguida, por manera que asiste legítimo derecho a ROSEBUD, como acreedor, a exigir el respectivo cumplimiento, que para ser íntegro (artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil) debe comprender, además del capital adeudado, los correspondientes intereses remuneratorios, conforme lo convinieron las partes, y los intereses moratorios correspondientes, que tienen causación –desde luego a partir de la mora- por mandato legal, todo conforme a los parámetros cualitativos y cuantitativos detallados por el Tribunal en aparte anterior de esta parte motiva de la providencia. Entonces, el Tribunal atenderá positivamente las pretensiones declarativas incoadas como ―quintas subsidiarias‖, e impondrá la correspondiente condena al pago de la suma adeudada –capital e intereses-, liquidada en la forma y términos predefinidos para el efecto en líneas anteriores del presente Laudo.  Como ―PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES‖, solicita la demandante en reconvención ―1.

Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagarle a Rosebud los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato de Crédito‖. Sobre este particular, advierte el Tribunal que con relación al incumplimiento de la obligación principal derivada del Contrato de Crédito, los efectos indemnizatorios inmediatos se traducen en el reconocimiento –que en efecto hará el Tribunal- de los intereses moratorios comerciales correspondientes, cuya causación y monto se imponen por mandato legal, relevando en esta forma al acreedor de la carga de demostrar, como correspondería según la regla general, la existencia y la cuantía de los daños que reclama, con las connotaciones normativa y jurisprudencialmente exigidas, de ser personales, ciertos y directos.

No encuentra el Tribunal, por fuera de la condena al pago de los intereses moratorios referidos, prueba en el proceso ni de la existencia ni del monto de perjuicios de naturaleza diferente que hubiere sufrido ROSEBUD por razón del incumplimiento de la obligación principal referida, respecto de lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 cual es menester tener en cuenta que los alegados ab initio en la demanda de reconvención –ordinales 75. a 80. de los “hechos”- estaban referidos a los ―causados a Rosebud por la no entrega de las acciones‖, hipótesis que conforme a lo ya determinado no tiene virtualidad para configurar incumplimiento, y que los concretados luego, con ocasión de la estimación juramentada ordenada por el Tribunal, referidos a ―Honorarios y gastos de abogados‖, ―Gastos de viaje y desplazamientos‖ y ―Otros Perjuicios‖, además de que eventualmente corresponderían, al menos en alguna porción, a rubros vinculados a costas y gastos del trámite arbitral, no tuvieron prueba cabal, sin que pudieran tenerse por demostrados por la vía del dictamen pericial, como que el pronunciamiento técnico en este punto se agota en hacer una relación anexa de documentos cuya sola caracterización, destacada por el experto, sirve para advertir que en ningún caso acreditarían, ni siquiera desde lo formal, que se trata de erogaciones efectuadas por ROSEBUD, ni que tuvieron nexo causal directo con el incumplimiento contractual imputado a VyC.

La misma conclusión desestimatoria en materia de perjuicios se impone cuando se mira el asunto desde la perspectiva de otros incumplimientos –diferentes al imputado respecto de la obligación principal- pregonados en la demanda de reconvención, en esferas como la del suministro periódico de información financiera de VyC, el aviso previo sobre decisiones de órganos sociales de VyC y/o de KAPITAL ENERGY, y el deber de confidencialidad convenido con relación a la existencia y términos del Contrato de Crédito, tópicos todos tratados con antelación por el Tribunal, en unos casos negando la existencia misma del incumplimiento, y en algún otro aceptando la desatención de determinado deber negocial estipulado en cabeza de VyC, pero con el común denominador de no encontrar prueba de la existencia ni del monto de daños indemnizables originados en los respectivos incumplimientos.

La pretensión, directamente dirigida a la condena al pago de perjuicios, en consecuencia se desestimará.  Respecto a la solicitud de ―2. Que se condene a Vergel y Castellanos S.A. a pagar las costas de este proceso‖, incluida en el mismo aparte de las ―PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 PRETENSIONES ANTERIORES‖, señala el Tribunal, de nuevo, que hará el pronunciamiento correspondiente en capítulo separado de esta providencia.

9. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES RECÍPROCAMENTE FORMULADAS POR LA CONVOCADA –FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL- Y POR LA CONVOCANTE –FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN-. En acatamiento de conocidas pautas de estirpe procesal, corresponde al Tribunal hacer el pronunciamiento relativo a las excepciones propuestas por cada una de las partes en sus escritos de contestación respecto de las pretensiones formuladas en las respectivas demandas –principal y de reconvención-, para lo cual resulta oportuno adelantar dos consideraciones previas:  Una, de índole instrumental, para señalar que cuando el operador judicial se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral191, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual ―Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.

Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‗El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)‘ (XLVII, 616)‖.

Incluso, en la misma línea de pensamiento, cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de 191 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC), y marzo 9 de 2012 (caso INDRA vs PRODUCTOS FAMILIA).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ella no está llamada a tener éxito, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto.  Otra, ya de linaje material, para destacar que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa tiene apoyo suficiente en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral han sido expuestos a espacio en los apartes precedentes de esta providencia, contentivos del análisis realizado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre las materias propuestas a decisión del Tribunal, que comprenden aspectos vinculados a la eficacia misma del Contrato de Crédito y a su interpretación, examen en el que se han tenido en cuenta, conforme a la visión del Tribunal, los planteamientos relevantes de las respectivas defensas, plasmados tanto por la vía de la oposición a cada petitorio, como de la formulación de “excepciones”, sin que sea ahora necesaria su repetición. 9.1.

Las excepciones propuestas por ROSEBUD frente a la demanda principal.  Alega ROSEBUD, ―1. FALTA DE COMPETENCIA DEL HONORABLE TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE CONTRATOS CELEBRADOS POR TERCEROS‖. Según la convocada, ―Como se desprende de las denominadas ‗Primeras Pretensiones‘ de la Reforma, lo que pretende la Deudora es que el Honorable Tribunal, en lo que sería un exceso de competencia, se pronuncie sobre contratos celebrados por terceros, para que con base en dicho pronunciamiento declare la nulidad alegada.

Lo anterior, en la medida en que alega que el origen de lo que para ella es la causa ilícita que vicia el Contrato de Crédito, es el error en que supuestamente se indujo a la Deudora por parte de Heritage, al momento de celebrar el contrato de Cesión de Créditos, lo que generaría la nulidad tanto del contrato celebrado entre La Deudora y Heritage, así como del Contrato de Crédito‖, de lo que desprende su posición para señalar que ―Resulta evidente entonces que, en la medida en que la Deudora deriva la supuesta nulidad de la inexistencia o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 nulidad del mencionado negocio jurídico previamente celebrado por ella con terceros, al entrar a estudiar la nulidad alegada, el Honorable Tribunal deberá pronunciarse respecto de la validez del contrato celebrado por Heritage y la Deudora, hecho que de acuerdo con lo planteado, a lo largo de este escrito, escapa al alcance de la cláusula compromisoria que ha permitido la instalación del presente Tribunal de Arbitramento‖.

A este respecto conviene rememorar que tuvo ocasión el Tribunal, al hacer –en el ámbito propio de la Primera Audiencia de Trámite- el pronunciamiento inicial sobre su competencia para conocer del litigio sometido a decisión, de ocuparse del planteamiento desde entonces esgrimido por ROSEBUD, a efectos de lo cual hizo reflexiones de distinto talante, que conservan vigor en la medida en que ningún elemento de juicio adicional ni diferente se allegó al plenario en el desarrollo del proceso.

Como se indicó en aquella oportunidad procesal, en consideraciones que el Tribunal reitera –con algún agregado de adaptación a la situación actual-: ―* En el aparte destinado a las ‗PRIMERAS PRETENSIONES‘, con el señalamiento de ‗Principal‘, la sociedad convocante solicita, según reza su escrito de reforma de la demanda, ‗Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en causa ilícita, ya que el motivo que indujo este acto o contrato es nulo por el error al que fue sometido VERGEL Y CASTELLANOS, S.A.‘, con el agregado, además de petición de condena en costas en caso de oposición, de ‗Que, como consecuencia de la anterior nulidad, las partes sean restituidas a la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato de crédito, anulándose cualquier título valor u obligación originada en el contrato de crédito anulado‘. * En sustento de este grupo de pretensiones, el escrito de reforma introduce un capítulo de ‗HECHOS CONSTITUTIVOS DE NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO, POR TENER COMO CAUSA UN CONTRATO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA‘ (la mayúscula es del texto), en el cual pone de presente la existencia de varios contratos en los que son parte sujetos diferentes a las sociedades convocante y convocada192, que precedieron la celebración del 192 *―Contrato de Compraventa de Acciones de las sociedades MNV, S.A., GAS KPITAL GR S.A., BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA. LTDA., AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A., ESP., AGUAS KPITAL BOGOTÁ, S.A. ESP., TRANSLOGISTIC S.A., Y TÍTULOS VALORES DE INGENIERÍA INC., celebrado por los socios de estas empresas MIGUEL Y MANUEL NULE VELILLA, GUIDO NULE MARINO Y OTROS, con la sociedad INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA SAS, representada por JUAN CARLOS PAREDES, a su vez, representante legal de la demanda ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., celebrado el 19 de junio de 2010. *Contratos de Crédito con sus respectivas garantías suscritos por MNV, S.A. y GAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 Contrato de Crédito sobre el que versa este proceso arbitral, acerca de los cuales, según su dicho, no fue informada en su momento la convocante, quien les atribuye características y circunstancias de distinta índole que le sirven de soporte para afirmar que ‗Si VERGEL & CASTELLANOS, S.A., hubiera tenido conocimiento de esos contratos, en los que se mencionan los derechos que estaba adquiriendo, no hubiera consentido en la celebración, ni del contrato de compra de cartera, ni, obviamente, en los contratos de crédito y de prenda bases de este proceso, por el origen espurio de aquéllos‘.

A manera de síntesis de la acusación, advierte la sociedad convocante en el recuento fáctico incorporado en la reforma de la demanda, que ‗Tanto HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., inicialmente, respecto del contrato de compra de cartera –causa del que nos ocupa en este proceso-, como, igualmente, ROSEBUD INTERNATUIONAL HOLDINGS, LTD., en el carácter de acreedor del contrato de crédito, con dolo indujeron a error a VERGEL & CASTELLANOS, S.A., sin el cual, ésta no hubiera consentido ni en el contrato de cartera (causa) ni en los contratos de crédito y prenda que se estudian, razón por la cual, estos contratos están viciados de nulidad‘. * En este contexto, estima el Tribunal que lo determinante para el examen de competencia que corresponde en esta etapa del proceso[y ahora al momento de la decisión final], con los elementos de juicio disponibles –se repite-[que no variaron], es que la cuestionada pretensión de nulidad absoluta –y sus consecuenciales- está claramente enmarcada y circunscrita al Contrato de Crédito sobre cuya ‗celebración, validez, interpretación y ejecución‘ versa este trámite arbitral, con base en la cláusula compromisoria contenida en él, que habilita expresamente el conocimiento y decisión sobre esas materias –en las que están comprendidas las pretensiones incoadas-, bajo el entendido de que la referencia al fundamento fáctico de la citada reclamación de nulidad, asociada a la existencia y particularidades de contratos precedentes de aquél, con participación de terceros, será cuestión propia del debate probatorio y argumentativo que habrá de surtirse dentro del trámite, de modo que aspectos relacionados con la demostración de su existencia y caracterización, y su eventual incidencia en la validez del Contrato de Crédito, sólo podrán considerarse y calificarse en el Laudo, con ocasión de la decisión de fondo del litigio –incluida la excepción propuesta en este punto en la contestación de la reforma de la demanda-[como en efecto se ha hecho], siempre con el límite insuperable derivado del carácter excepcional de la jurisdicción arbitral, en virtud del cual es claro e indiscutible que este Tribunal, por supuesto, sólo tiene habilitación para pronunciarse, conforme KPITAL GR S.A., (deudores) a favor de QUANTEK MASTER FUND SPC LTD., por $57.710.539.734, y a favor de ACC COLOMBIA INTERNATIONAL CAYMAN A, por $27.450.000.000, para un total de $85.160.539.734.

Cuyo saldo insoluto es la suma de $77.059.370.547. * A su vez, dichos créditos fueron adquiridos por HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD., así: por cesión que hizo ACC CONQUISTADOR HOLDINGS LTD., del crédito mediante la entrega del 100% de las acciones de ACC COLOMBIA INTERNATIONAL CAYMAN A., y por cesión que hizo QUANTEK MASTER FUND SPC LTD. de su crédito, a favor de PDL AQUISITION LTD., y ésta a favor de HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL LTD.‖ Reforma de la demanda, vista a fl. 234, cuaderno principal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 corresponda en derecho, sobre cuestiones atinentes a la ‗celebración, validez, interpretación y ejecución‘ del Contrato de Crédito celebrado entre VERGEL Y CASTELLANOS S.A. y ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD, a la sazón partes de este proceso–así se ha procedido, en efecto, al proferir la presente decisión-.

En adición a lo reseñado, conviene anotar que para el Tribunal no pasa desapercibido que la pretensión principal bajo examen plantea la tesis de nulidad absoluta del Contrato de Crédito por causa ilícita que la convocante ubica en que el motivo que indujo este acto o contrato es ‗nulo por el error al que fue sometido VERGEL Y CASTELLANOS S.A.‘ al desconocer, según su dicho, la existencia de los contratos antecedentes que al efecto menciona, sin involucrar en la petición, como soporte directo de la nulidad solicitada respecto del Contrato de Crédito, la invalidez de tales actos jurídicos que lo precedieron, lo que, bajo esa óptica, en principio excluiría el escenario de consideración directa de ese aspecto por parte de este Tribunal[con esta perspectiva, en todo caso, el Tribunal ha hecho las consideraciones pertinentes]. * En consecuencia, tampoco hay afectación de la competencia en lo que toca con las pretensiones de que se viene hablando, vinculadas a la declaración de nulidad absoluta que la sociedad convocante, en la reforma de la demanda, predica respecto del Contrato de Crédito, el mismo sobre el que versa el debate arbitral‖.

Se desestimará, entonces, la excepción formulada.  Plantea ROSEBUD, ―2. INEXISTENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA ALEGADA POR LA DEUDORA‖, aduciendo, después de reseñar ―El contenido de la pretensión formulada por la Deudora en la Reforma‖, su posición en torno a la ―Inexistencia de la nulidad por error alegada por la Deudora‖, y al ―Efecto de una eventual nulidad del contrato suscrito por la Deudora con Heritage‖, para desembocar en sus señalamientos sobre la ―Validez y ausencia de nulidad respecto del Contrato de Crédito‖, punto en el cual anota: ―Por lo anterior, del error alegado como vicio del consentimiento por parte de la Deudora no se puede derivar la nulidad del Contrato de Crédito, pues se refiere a un contrato del cual no es parte mi representada, la presunta nulidad generada por el error no ha sido declarada judicialmente y el error que se alega nunca existió. Como si todo lo anterior fuera poco, la misma Deudora ha manifestado que se ha allanado de manera libre al cumplimiento de sus obligaciones, lo cual resulta contradictorio, pues la información que dice le fue ocultada, que no es así, en cualquier caso, fue conocida por la Deudora con anterioridad a la manifestación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 cumplimiento entregada a mi representada el 7 de febrero de 2011 y a las posteriores manifestaciones que en el mismo sentido hizo. De hecho, de conformidad con las pruebas del proceso, es claro que la Deudora ya conocía, para la fecha de suscripción del Contrato de Crédito, los contratos que supuestamente Heritage, que no es parte del presente proceso, el suscrito, que no es parte del presente proceso y Rosebud le habían ocultado‖.

Se observa, con nitidez, que el medio de defensa propuesto corresponde, en esencia, a la oposición manifestada por ROSEBUD respecto de las ―PRIMERAS PRETENSIONES‖ de la demanda instaurada por VyC, las cuales, de acuerdo con el análisis realizado por el Tribunal, se han de desestimar porque no tienen verificación los requisitos fácticos y jurídicos inherentes a su viabilidad sustancial, en la medida en que, ciertamente, la causa ilícita pregonada como causal de la nulidad absoluta del Contrato de Crédito no se configura, al tiempo que carece de fundamento la imputación referida cuando se la considera desde la óptica del vicio del consentimiento de la convocante que, a juicio del Tribunal, y en el contexto decisorio allí puntualizado, tampoco ocurrió. Así las cosas, siguiendo las directrices generales de estirpe procedimental reseñadas al comienzo de este acápite, la excepción propuesta, en rigor, no requiere pronunciamiento específico de reconocimiento –con ese alcance se denegará-, pues lo que en verdad se presenta es la desestimación por falta de requisitos sustanciales de procedibilidad -ya anunciada- de las pretensiones de la demanda asociadas a la nulidad absoluta del Contrato de Crédito por causa ilícita, a su vez vinculada a supuestos vicios en el consentimiento expresado por VyC.  Alega ROSEBUD, ―3.

VALIDEZ DEL ACUERDO CONTEMPLADO EN LA CLÁUSULA 1.03‖, pues en el sentir de la convocada, conforme a los argumentos desarrollados en el alegato final –referenciados en su momento por el Tribunal-, ―con el Contrato de Crédito no se violaron los preceptos consagrados en los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil‖.193 Está visto, con extensa motivación plasmada en aparte anterior del fallo, que el Tribunal concluyó, contra el planteamiento de ROSEBUD, que la 193 Contestación de la demanda reformada, folio 275 del cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 estipulación consignada en la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, contentiva de un verdadero pacto comisorio expreso, contraviene la prohibición contenida en el artículo 1203 del Código de Comercio, haciéndose ineficaz de pleno derecho, bajo la advertencia de que tal afectación cobija únicamente a la cláusula en cuestión, que no al Contrato de Crédito en su integridad según propone VyC en su demanda.

En este orden de ideas, necesariamente se ha de desestimar la excepción formulada.  Alega ROSEBUD, ―4. MALA FE DE LA DEUDORA‖, a efectos de señalar, con invocación de lo previsto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio -preceptos que registran positivamente el postulado de la buena fe imperante en las relaciones jurídicas convencionales-, que ―En el caso que nos ocupa la mala fe de la Deudora es tal que abiertamente a acudido a mecanismos dilatorios con el fin de sustraerse al cumplimiento de los Contratos suscritos con mi representada‖.

En realidad, no encuentra el Tribunal que la defensa así propuesta tenga virtualidad para enervar la específica pretensión de la demanda que, conforme a lo visto, tiene vocación de prosperidad –aunque parcial-, pues es indiscutible que ninguna conexión conceptual existe entre la problemática asociada a la ineficacia de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, originada en la prohibición consignada en el artículo 1203 del Código de Comercio, y la existencia o no de conductas dilatorias para el pago de lo debido, por lo que el medio exceptivo propuesto carecería, en cualquier caso, de proyección en el sentido anotado, haciendo abstracción de la calificación que, si el asunto fuera relevante194, habría que hacer en función de las pruebas arrimadas al proceso para desvirtuar la presunción de buena fe reconocida normativamente incluso con rango constitucional.

La excepción propuesta se desestimará.  Alega ROSEBUD que ―5. LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 1.03 ES UNA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA CUYA ELECCIÓN CORRESPONDE AL ACREEDOR‖, formulación que, en rigor, corresponde a la diferencia de “interpretación” surgida entre las partes respecto de la 194 Que no lo es, en el contexto aquí examinado, por lo que ningún pronunciamiento corresponde hacer al Tribunal sobre el particular.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 naturaleza y clasificación de la obligación principal nacida del Contrato de Crédito, la misma que, según se ha señalado suficientemente, es facultativa en el sentir de VyC, y alternativa –con elección del acreedor- en opinión de ROSEBUD.

De nuevo, se enfrenta el Tribunal a un tema que ya abordó con el cuidado requerido en páginas anteriores, en examen que condujo a la conclusión, inequívoca para el juez arbitral, de que la obligación en cuestión es de objeto simple, descartando la calificación de facultativa y alternativa alegada por una y otra parte, con las consecuencias que ello apareja en el pronunciamiento sobre las respectivas pretensiones de las correspondientes demandas –principal y de reconvención-, a las que ya se hizo la referencia puntual pertinente.

Imperativa resulta, pues, la desestimación de la excepción bajo estudio.  Alega ROSEBUD, ―6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEUDORA‖, mención en la que comprende lo relativo al ―Incumplimiento en el pago de la obligación a su cargo‖ (ordinal 6.2) y, bajo la rotulación de ―Incumplimientos relacionados con el Contrato de Crédito‖ (ordinal 6.1), a desatenciones asociadas a ―la entrega de información financiera‖ y a ―la toma de decisiones‖.

La sola enunciación temática recién reseñada ilustra acerca de que se está en presencia de tópicos de la controversia ya abordados por el Tribunal, que se ha ocupado de puntualizar el escenario aplicable respecto de los incumplimientos imputados por ROSEBUD a VyC con relación al Contrato de Crédito, tanto en lo atinente a la obligación principal –pago de la suma prestada-, como en lo que toca con otros compromisos convencionales, vinculados a deberes de suministro de estados financieros, información sobre decisiones de órganos estatutarios y confidencialidad.

Sobre este particular debe indicarse, en el sentir del Tribunal, que uno es el tratamiento de la cuestión desde la óptica de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención instaurada por ROSEBUD alrededor de los asuntos mencionados, sobre lo que se ha hecho ya la puntualización correspondiente, y otra su perspectiva cuando se los considera como mecanismos de defensa, campo en el cual, confrontados con el contenido y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 alcance de las reclamaciones de la demanda principal –incluida, de manera principal, la que prosperará con alcance parcial-, se advierte su carencia de virtualidad para enervar tal petitorio, pues es evidente que la problemática asociada a la eficacia o no del Contrato de Crédito –o de una de sus estipulaciones, la cláusula 1.03- por contravenir o no una disposición imperativa, para hacer referencia al punto específico de los propuestos por la convocante que se abre paso en este debate arbitral, no tiene posibilidad de contradicción exitosa con elementos vinculados a la calificación de cumplimiento o incumplimiento contractual.

La excepción propuesta, entonces, se desestimará.  Alega ROSEBUD, ―7. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR PARTE DE LA DEUDORA (ACTIO IN REM VERSO)‖, con el siguiente raciocinio: ―Es claro que en el remoto caso en el que prospere la nulidad alegada por la Deudora respecto del Contrato de Crédito, existiría un enriquecimiento sin justa causa en el patrimonio de la Deudora.

En efecto, el Contrato de Crédito celebrado entre la Deudora y Rosebud, nació a la vida jurídica para instrumentar el crédito a favor de mi representada por haber extinguido una obligación previamente contraída por la Deudora con Heritage. Rosebud extinguió la obligación a cargo de la Deudora y a favor de Heritage, lo que dio origen al crédito a favor de mi representada.

En consecuencia al haberse extinguido la obligación que existía a cargo de la Deudora y a favor de Heritage, la única obligación que existe es la originada en el Contrato de Crédito. Así las cosas, en el caso hipotético y remoto de considerarse que existe una nulidad, la Deudora habría obtenido un enriquecimiento sin justa causa, pues se habría hecho a la propiedad de la totalidad de los derechos derivados del contrato suscrito con Heritage y por su parte mi representada habría visto disminuido su patrimonio en 70 mil millones de pesos correspondiente al precio pactado entre la Deudora y Heritage‖.

Inexorablemente se evidencia la necesaria desestimación del medio de defensa propuesto, concebido para un hipotético escenario de nulidad total del Contrato de Crédito, el cual, tal como se ha puntualizado, no se presenta, pues con la salvedad advertida respecto de la ineficacia de la cláusula 1.03, el poder vinculante del acto jurídico en cuestión, en lo que atañe al marco de las diferencias sometidas a decisión es este trámite arbitral, permanece incólume.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Alega ROSEBUD que ―8. EL CLAUSULADO DEL CONTRATO DE CRÉDITO NO CONTIENE NINGUNA ESTIPULACIÓN QUE VAYA CONTRA EL ORDENAMIENTO PÚBLICO‖. Se trata, en su sentir, de ―un negocio jurídico válido que se ajusta a Derecho y no es contrario al orden público‖, pues ―En efecto, tanto el objeto como la causa que dieron origen al contrato controvertido son lícitos y no chocan contra la moral y las buenas costumbres, pues no contiene convenciones que desconozcan las normas que regulan la materia, respetando las funciones y los resultados que se persiguen con el Contrato de Crédito celebrado de acuerdo con los límites impuestos por la ley‖.

Siguiendo los derroteros de la decisión anunciada, es inevitable la declaración de improcedencia de la excepción formulada, cuyo alcance comprensivo es elocuente –“ninguna” estipulación contraria a derecho-, ya que, como ha sido del caso señalarlo con insistencia, el aserto planteado no puede predicarse de la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, contentiva del pacto comisorio que, a juicio del Tribunal, contraviene la imperativa prohibición prevista en el artículo 1203 del Código de Comercio.

La defensa así propuesta, en consecuencia, se debe desestimar.  Alega ROSEBUD, por último, ―9. ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR‖, planteamiento por el que aboga a manera de secuela de las conductas contractuales de VyC que reprocha en cargos separados (incumplimiento del Contrato de Crédito, mala fe). En palabras de quien excepciona, ―Es claro que la intención de la Deudora al presentar la Demanda y la Reforma a la Demanda, es la de dilatar el cumplimiento de sus obligaciones y tratar de darle a su incumplimiento alguna justificación, la cual no tiene‖, razón por la cual –agrega- ―Es necesario, que el Honorable Tribunal, al momento de fallar y de encontrar probada esta excepción, dé un ejemplo e imponga a la Deudora por concepto de costas y agencias en derecho una suma que sirva de escarmiento para aquellas personas, naturales o jurídicas, que abusando del derecho a litigar, pretenden obtener beneficios que no le corresponden‖.

También bajo la orientación del examen general del debate propuesto a decisión arbitral, estima el Tribunal que no hay elementos objetivos que pudieran servir de soporte a predicar la existencia de abuso del derecho a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 litigar, cuando se está en presencia, en el asunto sub-judice, de varias aristas de análisis jurídico, propuestas por una y otra parte, que independientemente de que se compartan o no, y tengan o no éxito en el campo de las pretensiones, tienen niveles de argumentación admisibles en el terreno de la confrontación de diferencias, hasta el punto que la decisión de fondo adoptada en esta providencia reconoce parcialmente alguna de las pretensiones incoadas por la convocante en su demanda –en un tema relevante-, desde luego que con negación de las restantes –de importancia igualmente inocultable-, en panorama que, no obstante no ser simétrica la apreciación, a su vez se aplica del petitum de la convocada en su demanda de reconvención, que también encuentra resultado positivo en alguno de sus componentes.

Así las cosas, la defensa en este aparte invocada no prosperará, sin perjuicio de lo que en materia de costas decida el Tribunal en capítulo independiente de la esta providencia.  Advierte ROSEBUD, en el encabezamiento del capítulo destinado a la proposición de excepciones, que las que menciona con rotulación específica no excluyen la formulación ―de las excepciones propuestas en la contestación a la Demanda, y de aquellas que sin haber sido expresamente formuladas, resulten probadas dentro del proceso‖, planteamiento que equivale a la postulación de la usualmente conocida como “excepción genérica” que deriva de la previsión del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, ―Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda‖.

Frente a ella, debe decir el Tribunal que no encuentra, con relación a la parte o porción de las pretensiones de la demanda de VyC que han de prosperar, prueba de hechos constitutivos de excepciones de mérito con virtualidad para propiciar su rechazo, ante lo cual se impone su desestimación. 9.2. Las excepciones propuestas por VyC frente a la demanda de reconvención.  Alega VyC, ―1.

DIFERENCIA EN LA INTERPRETACIÓN DE LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES (Naturaleza Facultativa de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Obligación)‖, para efectos de lo cual afirma que ―Tal y como se planteó en la demanda inicial, y se ratificó al contestar los hechos de esta demanda de reconvención, para VERGEL & CASTELLANOS, S.A., es claro que lo pactado en el contrato de crédito objeto de este proceso, corresponde a una obligación facultativa según la cual, a su escogencia, podía pagar con dinero en efectivo, o con las acciones descritas‖.

Lo dicho repetidamente a lo largo del fallo en el sentido de que, por las razones expresadas a espacio en su oportunidad, la obligación principal nacida del Contrato de Crédito no tiene el carácter de facultativa, con todas las implicaciones que ello acarrea, también destacadas a lo largo de la motivación, es suficiente para alertar, de entrada, sobre la desestimación que se impone con relación a la excepción formulada.  Alega VyC, ―2.

ALLANAMIENTO A CUMPLIR POR PARTE DE VERGEL & CASTELLANOS, S.A.‖, en posición que va de la mano de su consideración de estar en presencia, con relación al Contrato de Crédito, de una obligación facultativa, a la que añade las circunstancias que rodearon las gestiones adelantadas por deudor y acreedor sobre un eventual pago anticipado con acciones de KAPITAL ENERGY, marco fáctico en su momento examinado por el Tribunal.

Para la demandada en reconvención, el allanamiento a cumplir deriva de la conducta contractual según la cual VyC ―atendiendo la intención de los contratantes, en ejercicio de la obligación facultativa que se había pactado, optó por ejercer el pago anticipado de la obligación, con la entrega de las acciones dadas en prenda, pero ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., impidió el pago, al exigir la firma de un acuerdo de accionistas no prevista en el contrato de crédito ni en el contrato de sociedad de KAPITAL ENERGY, S.A.‖.

De nuevo, las precedentes manifestaciones del Tribunal sobre los temas propuestos fundamentan la imperativa desestimación del medio de defensa invocado, pues visto está, de un lado, que no es de recibo el planteamiento asociado a la calificación de obligación facultativa pregonada por VyC, que de paso descarta su visión sobre la posibilidad de legitimar como derecho suyo el de pagar anticipadamente con las acciones de KAPITAL ENERGY que había dado en prenda, sin advertir que al no formar parte tal prestación del objeto debido –lo era sólo la suma de dinero mutuada-, la posibilidad de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 extinción del vínculo obligacional con las referidas acciones estaba supeditada a un acuerdo o convenio deudor-acreedor, sobre el cual efectivamente trabajaron en el marco de una eventual “dación en pago”, que no llegó a feliz término. En el contexto descrito, como se analizó al mirar el estado actual de no extinción de la obligación principal surgida para VyC del Contrato de Crédito, incluida la causación de intereses moratorios por el no pago de la suma adeudada dentro del plazo pactado, la conducta contractual desplegada por quien excepciona no tiene virtualidad para calificar como verdadero allanamiento a cumplir, con los pretendidos efectos de exoneración a que se aspira.

Así se declarará.  Alega VyC, ―3. EXCEPCIÓN POR CONTRATO NO CUMPLIDO (Exceptio non adimpleti contractus)‖ pues, en su opinión, ROSEBUD ―desconociendo la intención de las partes contratantes, impidió que VERGEL & CASTELLANOS, S. A. hiciera uso de su facultad de pagar anticipadamente su obligación, con acciones de KAPITAL ENERGY, tratando de imponer un acuerdo de accionistas que no se había pactado.

Y agrega en respaldo de su tesis: ―Posteriormente, de manera simultánea, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., intentó hacerse a las acciones por vía directa e iniciar el cobro del dinero por vía judicial, con lo que, evidentemente, anuló cualquier posibilidad para VERGEL & CASTELLANOS, S. A. de cumplir, pues corría el riesgo de quedarse sin las acciones y tener que pagar el dinero.

(…) al desconocer no solo la naturaleza facultativa de la obligación pactada, sino al imposibilitar el prepago previsto en el contrato, y luego al intentar cobrarse, simultáneamente, con la transferencia de las acciones y el cobro ejecutivo de dinero, fue el primero en incumplir lo pactado, por lo que, a la luz del principio contractual previsto en la norma mencionada, VERGEL & CASTELLANOS, S.A. no ha incumplido ni se encuentra en mora hasta tanto ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., no cumpla o se allane a cumplir.

ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., carece de legitimación para incoar, a través de este arbitramento, la acción derivada de supuestas faltas al contrato de crédito, porque fue ella la que incurrió en grave incumplimiento del mismo, ni más ni menos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 que al desconocer la naturaleza facultativa de la obligación, la cual fue determinante del negocio. (…) la demandante en reconvención ha desconocido sus obligaciones contractuales y la demandada VERGEL & CASTELLANOS, S. A., por su parte, no solo dio satisfacción y honró sus compromisos contractuales, sino que siempre estuvo lista a hacerlo, es procedente la excepción de contrato no cumplido, que deslegitima a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., para pretender que se declare que VERGEL & CASTELLANOS, S. A. incumplió el contrato base del proceso‖.

Al descorrer el traslado de la contestación a la demanda de reconvención, ROSEBUD afirma que “Los presuntos incumplimientos por parte de mi representada, que no lo son, ocurrieron, de existir, con posterioridad al incumplimiento de la deudora‖. Así mismo, señala que ―(…) mi representada no estaba obligada a recibir las acciones, (…) la solicitud se dio en un proceso de negociación‖.

De la misma manera, en el alegato de conclusión ROSEBUD afirma: ―Como se probó claramente en el proceso, la Deudora fue la que incumplió el Contrato de Crédito y se negó a entregarle a Rosebud las Acciones. En cuanto a la iniciación del proceso ejecutivo, como ya se señaló, es absurdo que el deudor incumplido reproche al acreedor su intención de cobrar judicialmente la obligación debida, cuando se ha presentado un incumplimiento.

En ese sentido, es claro que no puede alegar la Deudora un incumplimiento por parte de Rosebud, para liberarse de sus obligaciones‖. Es sabido que de acuerdo con el artículo 1609 del Código Civil, ―En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos‖.

El objetivo fundamental de la excepción de contrato no cumplido, así consagrada normativamente, es evitar la constitución en mora de una parte que ha incumplido sus obligaciones, cuando la parte que las exige no ha cumplido –o no se ha allanado a cumplir- las suyas, conforme a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 oportunidad y términos debidos. Para los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta, esta excepción no es, en sí, un modo de disolución de los contratos, pues lo que se busca es que quien excepciona se reserve la opción de no cumplir sus obligaciones hasta que el demandante no satisfaga las que tiene a su cargo.

A pesar de lo anterior, para los autores citados la excepción también podría convertirse en un modo de disolución de facto, si las partes insisten en no cumplir con las prestaciones que deben satisfacer195. Según han indicado la jurisprudencia y la doctrina, para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido se requiere la concurrencia de varios requisitos, a saber: (i) Que se trate de un contrato bilateral, vale decir de un contrato que implique el nacimiento de obligaciones para ambas partes196.

Sin embargo, su ámbito de aplicación se ha extendido a los contratos sinalagmáticos imperfectos, caracterización que se predica de aquellos que en principio solo generan obligaciones para una de las partes, pero que, debido a ciertas circunstancias, pueden durante su ejecución originar obligaciones a cargo de la parte que inicialmente no estaba obligada197.

(ii) Que el demandante esté en mora de cumplir, estado jurídico que se determina conforme a las reglas fijadas en el artículo 1608 del Código Civil, según el tipo de obligación de que se trate. (iii) Que exista relación de interdependencia entre las obligaciones, de modo que la excepción no procede frente a cualquier obligación incumplida; se requiere que haya correspondencia entre la obligación incumplida por el demandante y la que, a cargo del demandado, no se constituye en mora no obstante su inejecución; deben estar, de manera suficiente y adecuada, relacionadas entre sí. 195 Ibíd. Página 592 196 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 12 de diciembre de 2006. 197 “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Tomo I. Editorial Temis. Página 589. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 En resumen, en el presente caso la demandada en reconvención considera que debe aplicarse la excepción de contrato no cumplido pues ROSEBUD incumplió el Contrato de Crédito al ―desconocer la naturaleza facultativa de la obligación pactada‖, impedir que VyC ―hiciera uso de su facultad de pagar anticipadamente su obligación, con acciones de KAPITAL ENERGY‖, tratar de ―imponer un acuerdo de accionistas que no se había pactado‖, e intentar ―hacerse a las acciones por vía directa e iniciar el cobro del dinero por vía judicial‖.

Al analizar los argumentos esgrimidos por la demandada en reconvención para sustentar la defensa en este sentido propuesta, el Tribunal encuentra que los hechos que VyC alega como constitutivos de incumplimiento están asociados a circunstancias relativas a la ejecución contractual, no propiamente a obligaciones a cargo de ROSEBUD, por lo que, objetivamente consideradas, en principio no tendrían virtualidad para fungir como incumplimientos del Contrato, además de lo cual ineludiblemente se impone señalar que, de cualquier manera, están referidas a planteamientos en los que, conforme se ha puntualizado, no le asiste razón a VyC198.

Teniendo en cuenta lo anterior, la excepción se desestimará.  Alega VyC, ―4. NULIDAD O INEFICACIA DEL CONTRATO DE CRÉDITO, CONFORME AL PACTO COMISORIO QUE QUIERE EJERCER ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD‖, pues, según argumenta con amplia transcripción de alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ―En razón a que de los hechos de la demanda se infiere que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., pretende que se declare que la obligación pactada en el contrato era alternativa, y que, de acuerdo a ello, dicha sociedad podría directamente, disponer o apropiarse de las acciones dadas en prenda, y siendo evidente que dicha disposición contractual se pactó concomitantemente con el negocio que une a las partes, nos encontramos ante los efectos de la ineficacia o la nulidad del contrato‖. 198 En efecto, temas como los relacionados con la clasificación de la obligación nacida del Contrato de Crédito como de objeto simple –no facultativa-, y el contexto de las conversaciones adelantadas para un eventual pago anticipado con acciones de KAPITAL ENERGY –incluido un eventual Acuerdo de Accionistas-, han sido tratados por el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Ha concluido el Tribunal, tal como se ha reseñado a espacio, que la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito, contentiva de un verdadero pacto comisorio expreso, en efecto contraviene lo dispuesto en el artículo 1203 del Código de Comercio, por lo que es ineficaz de pleno derecho, haciendo explícita claridad, eso sí, en cuanto a que se produce la afectación en el poder vinculante de la estipulación en cuestión, únicamente, no en el acto jurídico integralmente considerado, como lo pregona la defensa propuesta, por lo que la excepción bajo estudio, con el alcance comprensivo que le asigna su formulación, se debe desestimar, desde luego que sin perjuicio de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda asociadas al tema, anunciada en su momento por el Tribunal.  Alega VyC, ―5.

IMPOSIBILIDAD DE EFECTUAR EL REGISTRO DEL TRASPASO DE LAS ACCIONES, EN KAPITAL ENERGY, POR ORDEN DE AUTORIDAD (artículo 64 del Código Civil, Modificado, Ley 95 de 1890, Art.1º)‖, ya que, en su sentir, se estructura fuerza mayor por razón del pronunciamiento emitido por la Superintendencia de Sociedades en la Resolución No. 300-001977 del 24 de marzo de 2011, en el cual, a partir de las consideraciones al efecto plasmadas en el mismo texto, dispone ―Que no se podrá registrar en el libro de acciones accionistas (sic) –de KAPITAL ENERGY- la operación de transferencia de acciones de la sociedad VERGEL Y CASTELLANOS S.A. a favor de la sociedad ROSEBUD INTERNACIONAL HOLDINGS LTDA C/O., hasta tanto no se imparta la autorización respectiva (…)‖.

La sola formulación de este mecanismo de defensa pone de presente que su posible campo de acción se supedita a la eventual hipótesis de procedencia de cumplimiento de la obligación principal del Contrato de Crédito, no con la suma de dinero prestada, sino con la transferencia de las acciones dadas en prenda, fuera que se considerara que ello constituía una facultad de VyC como deudor –obligación facultativa-, o que constituía una de las prestaciones alternativamente debidas a elección de ROSEBUD como acreedor –obligación alternativa-, o que era el efecto propio de lo estipulado en la plurinombrada cláusula 1.03 para el caso de incumplimiento de la citada obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 En este orden de ideas, dado que los escenarios así descritos no tienen cabida a juicio del Tribunal, pues no son de recibo los planteamientos alusivos a la presencia de una obligación facultativa ni alternativa, y se considera ineficaz la estipulación plasmada en la cláusula 1.03, necesariamente se impone la desestimación de la excepción en este sentido formulada.  Alega VyC, ―6.

FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA QUE LOS ÁRBITROS SE PRONUNCIEN SOBRE PRETENSIONES EJECUTIVAS‖. Según su planteamiento, ―al momento de definir los presupuestos procesales para proferir el Laudo Arbitral, los Honorables Árbitros se encontrarán con una falta de facultades para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, pues, es evidente que lo que pretende ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., no es la RESOLUCIÓN del contrato por incumplimiento, sino el COBRO EJECUTIVO de las obligaciones contractuales‖, ―Es decir, las pretensiones de la reconvención corresponden a las de un proceso ejecutivo, por lo que, atendiendo la normatividad y la jurisprudencia que regula el proceso arbitral, su conocimiento escapa a las facultades del honorable Tribunal para fallar‖.

Ante la explícita manifestación evidenciada en la contestación de la demanda de reconvención, el Tribunal, al examinar en la Primera Audiencia de Trámite el punto de su competencia para decidir de fondo sobre las diferencias sometidas a su consideración, se ocupó del cuestionamiento aquí registrado a título de excepción, apartándose, con base en apreciaciones que conservan pleno vigor –ningún elemento de juicio distinto ni adicional aparece durante el trámite del proceso-, de la visión propuesta por VyC.

Basta, entonces, con rememorar lo dicho en aquella oportunidad, ahora para fundamentar la desestimación de la excepción formulada: ―Sobre el particular, estima el Tribunal que la realidad fáctica y jurídica que refleja el contenido de la demanda de reconvención no se acompasa con la apreciación de la convocante para soportar su reparo, pues ciertamente no se está en presencia de una demanda ejecutiva, ni en lo formal, ni en lo material.

A este respecto, algunas breves consideraciones sirven de sustento al pensamiento del Tribunal: * Desde lo conceptual, es sabido que el ‗proceso ejecutivo‘ – enlistado, obviamente, como especie de los ‗procesos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 ejecución‘(Sección Segunda del Libro Tercero del C.P.C.), por supuesto diferentes de los ‗procesos declarativos‘ que por separado regula el mismo estatuto (Sección Primera del mismo Libro Tercero)- está consagrado como un trámite especial que se ofrece como posibilidad para quien, ostentando la calidad de acreedor, pretende la protección de un derecho que consta en un título ejecutivo – descrito en el artículo 488 del C.P.C.-, lo que supone la invocación de una obligación clara, expresa y exigible, no satisfecha por el deudor demandado, con el propósito de procurar su real efectividad –pago- dentro del propio proceso mediante el ejercicio del poder coercitivo de la jurisdicción, con legitimación para realizar, durante el trámite mismo, el principio de que el patrimonio del deudor es la garantía general de los acreedores (artículo 2488 del Código Civil).

De ahí que en su estructura normativa, la demanda ejecutiva exige la presentación del ‗título ejecutivo‘ que se aduce como soporte de la reclamación, a la que siguen etapas que incluyen el proferimiento del denominado mandamiento de pago (artículo 497 del C.P.C.) –no de auto admisorio de la demanda- y de la sentencia de seguir adelante con la ejecución (artículo 510 ibídem) –no de sentencia que pone fin al proceso-, luego de lo cual tienen lugar trámites particulares y exclusivos de esta vía procesal –que no tienen cabida en los declarativos-, relacionados con la liquidación del crédito adeudado, la pública subasta de los bienes que hubieren sido embargados y secuestrados, y el pago propiamente tal, con el producto de lo subastado, de la obligación reclamada ejecutivamente. * Repasado el contenido de la demanda de reconvención, se observa, con nitidez, que nada de lo anterior acontece ni se presenta en el citado escrito.

Muy por el contrario, la sociedad convocada, en ejercicio de las opciones de reacción procesalmente legitimadas ante la demanda arbitral, formula sus propias peticiones contra la sociedad convocante reconociendo la existencia de controversia entre las partes en torno a la interpretación y ejecución del Contrato de Crédito celebrado entre ellas, con pretensiones declarativas, orientadas a pedir el reconocimiento del incumplimiento del mismo y la definición de las posibles formas de cumplimiento -en función de la divergente posición esgrimida por una y otra sobre la naturaleza facultativa o alternativa de la obligación principal de pago de la suma mutuada-, y pretensiones de condena, orientadas a que el proceso termine con la orden de que se satisfaga el derecho reclamado, todo sin aducir título ejecutivo alguno, sin solicitar que se dicte mandamiento de pago, sin aspirar a la ejecución, dentro del trámite arbitral, del derecho patrimonial cuya titularidad invoca, etc.

El hecho de que la sociedad convocada, en su demanda de reconvención, a partir de la declaración de incumplimiento del Contrato de Crédito que pretende, no opte por pedir su resolución, sino que oriente su reclamo a solicitar el cumplimiento, no significa que esté haciendo ‗cobro ejecutivo‘ de la obligación. Es que es perfectamente viable, y hasta natural, ejercer la acción de cumplimiento contractual por la vía de un proceso declarativo o de cognición, como lo es el arbitral (y lo sería el ‗ordinario‘ en jurisdicción común), conforme a los ritos propios de este proceso de naturaleza excepcional, y a su alcance, que llega hasta la emisión del Laudo que pone fin al trámite reconociendo o negando el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 derecho, sin espacio, aún en caso de resultado favorable a los intereses del actor, para la ejecución coactiva del mismo dentro del propio proceso arbitral. Coherente con ese planteamiento, son reiteradas las expresiones en la demanda de reconvención, con inequívoca invocación previa de la misma cláusula compromisoria que soporta la demanda de la convocante, en el sentido de destacar la existencia de diferencias entre las partes en torno al Contrato de Crédito contentivo del pacto arbitral, en escenario sin duda totalmente alejado del que correspondería al cobro ejecutivo de la obligación dineraria surgida de aquél. Así, para tener en cuenta a manera de ilustración, indica la demanda de reconvención que ‗Entre las partes han surgido controversias o diferencias relativas a la ejecución del Contrato de Crédito, las cuales deben ser dirimidas por un Tribunal de Arbitramento…‘; que el Tribunal ‗es competente para conocer y dirimir las controversias o diferencias surgidas entre las Partes‘; que ‗El procedimiento aplicable a esta demanda es el establecido para el proceso verbal en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1988 y demás normas concordantes‘.

Y con la misma orientación y alcance se pronuncia la convocada al descorrer el traslado de las excepciones propuestas por la convocante frente a la demanda de reconvención, indicando que ‗Lo que se debate en este caso no es simplemente el pago de una suma de dinero, se debate el incumplimiento de un contrato, la obligación de indemnizar y la naturaleza de las obligaciones derivadas del Contrato de Crédito‘. * En consecuencia, no hay afectación alguna de la competencia del Tribunal por razón de la estructura y alcance de las pretensiones de la demanda de reconvención, sin que sea necesario entrar en adicionales consideraciones jurídicas de orden conceptual sobre el punto de la posibilidad o no de convivencia de los trámites ejecutivos con la jurisdicción arbitral –lo que, como se vio, no ocurre en el asunto bajo examen-, sobre lo cual hay jurisprudencia abundante, no siempre uniforme, de las Altas Corporaciones de Justicia199‖.  Alega VyC, ―7.

NULIDAD O INEFICACIA DEL CONTRATO DE CRÉDITO, POR TENER COMO CAUSA UN CONTRATO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA‖, en formulación que así sintetiza: ―a. VERGEL & CASTELLANOS, S. A., suscribió un contrato de compra de cartera con HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD.; 199 Pueden citarse, por ejemplo, las sentencias T-057 de 20 de febrero, C-294 de 6 de julio, y C-431 de 28 de septiembre, todas de 1995, de la Corte Constitucional; el autos de 10 de diciembre de 1998 (expediente 15407) y la sentencia de julio 8 de 2009 (expediente 36478), provenientes del Consejo de Estado – Sección Tercera-; la sentencia de tutela de 23 de septiembre de 1994 (expediente 1566) de la Corte Suprema de Justicia –Sala Civil-; el concepto con número de radicación 838 de 1996, emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 b. Concomitantemente, VERGEL & CASTELLANOS, S. A., celebró los contratos de crédito y prenda con ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., objeto de este proceso, para pagar el precio a HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD.; c. VERGEL & CASTELLANOS, S. A., desconocía, y le fue ocultado por HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., y por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., para inducirla a consentir los contratos antes mencionados, la existencia de los siguientes documentos previos:

1. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE LAS SOCIEDADES MNV, S.A; GAS KPITAL GR, S.A; BITÁCORA SOLUCIONES Y CIA LTDA; AGUAS DEL ALTO MAGDALENA, S.A, ESP; AGUAS KPITAL, S.A, ESP; AGUAS KPITAL BOGOTÁ, S.A, ESP; TRANSLOGISTIC, S.A y TÍTULOS Y VALORES DE INGENIERÍA, S.A, en el que son partes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y otros, como vendedores, e INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, SAS, representada por el doctor JUAN CARLOS PAREDES, como compradora.

2. ACUERDO DE ASESORÍA CELEBRADO EL 19 DE JUNIO DE 2010 ENTRE INVERSIONES LA CABRERA DE COLOMBIA, S.A.S. y GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A, esta última con domicilio en Panamá, representada por el señor MANUEL NULE. d. Si VERGEL & CASTELLANOS, S. A., hubiera tenido conocimiento de esos contratos, en los que se mencionan los derechos que estaba adquiriendo, no hubiera consentido en la celebración, ni del contrato de compra de cartera, ni, obviamente, en los contratos de crédito y de prenda bases de este proceso.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los contratantes, HERITAGE INVESTMENTS GLOBAL, LTD., inicialmente, respecto del contrato de compra de cartera, causa del que nos ocupa en este proceso, pero, igualmente, ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., como acreedor del contrato de crédito, con dolo indujeron a error a VERGEL & CASTELLANOS, S.A., sin el cual, ésta no hubiera consentido ni el contrato de cartera (causa) ni en los contratos de crédito y prenda que se estudian, razón por la cual, estos contratos están viciados de nulidad‖.

Es evidente que el medio defensivo así propuesto corresponde, en lo esencial, a la posición que VyC simultáneamente aduce en el grupo de las ―PRIMERAS PRETENSIONES‖ de la demanda –versión reformada-, en el cual, a título de ―Principal‖, solicita ―Que se declare la nulidad absoluta del contrato de crédito celebrado entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en causa ilícita, ya que el motivo que indujo este acto o contrato, es nulo por el error al que fue TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 sometido VERGEL Y CASTELLANOS, S. A‖, con las consecuenciales respectivas en materia de restitución a las partes al estado anterior. Y está visto, igualmente, que el Tribunal, al estudiar la problemática en cuestión, concluyó, inequívocamente, en la improcedencia de tal petitorio, por razones que con amplitud expuso en acápite anterior de la providencia, desde luego válidas para, sin que tenga sentido repetirlas, desestimar equivalente planteamiento, aquí formulado a manera de excepción. Así se declarará. Aunque sin mención expresa en el aparte correspondiente de la contestación de la demanda de reconvención, de la denominada “excepción genérica” que deriva de la previsión del artículo 306 del Código Civil, no se discute que asiste al juez de la causa el deber de atender dicho imperativo legal, de modo que cuando ―halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda‖.

En forma análoga a la plasmada al considerar el mismo medio defensa, pero propuesto por ROSEBUD, debe decir el Tribunal, por adelantado, que no encuentra, con relación a la parte o porción de las pretensiones de la demanda de reconvención que habrán de prosperar, prueba de hechos constitutivos de excepciones de mérito con virtualidad para propiciar su rechazo, ante lo cual se impone su desestimación. En este espectro, sin embargo, dada la explícita mención que se hace en el alegato de conclusión presentado por VyC sobre un componente fáctico que, a su juicio, tiene virtualidad para ser considerado en este escenario procesal, pasa el Tribunal a hacer, en los párrafos siguientes, el análisis correspondiente.

En efecto, afirma VyC en su alegato de conclusión, con vista a los documentos presentados por la parte convocada para acreditar su existencia y representación200, aportados por su apoderado judicial mediante memorial del 9 de mayo de 2011201, que ―Sorpresiva y extrañamente, de la lectura de tales documentos se pudo constatar que la sociedad ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., solo fue constituida e incorporada, como persona jurídica, el 200 Folios 61 a 113, cuaderno de pruebas 1. 201 Folio 67, cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 día ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010), lo que sencillamente significa que para la fecha de la celebración de los contratos de que se da cuenta en la demanda, no existía como tal, no tenía directores ni nadie quien la representara y, por lo tanto, carecía de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones‖, a partir de lo cual plantea que ―En este orden de ideas, lo (sic) primera conclusión a la que debe llegarse, Honorables Árbitros, es que, según los hechos que salieron a la luz durante el desarrollo del proceso, los negocios jurídicos a los que se refiere la demanda, su contestación, la reconvención y las excepciones, no existen‖202.

En esa dirección, después de hacer, con invocación normativa y jurisprudencial, algunas consideraciones conceptuales acerca de los fenómenos jurídicos de la inexistencia y la nulidad absoluta, concreta su pedimento en los siguientes términos: ―Basten las anteriores consideraciones para que, con base en lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, y teniendo en cuenta que se encuentran probados hechos que son extintivos del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, y constituyen una excepción genérica, que no requiere petición de parte, relacionados con la inexistencia de uno de los contratantes al momento de contratar, y, por ende, de los mismos contratos objeto de este proceso, el Honorable Tribunal de Arbitramento, en su sabiduría, deberá:

PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta de los CONTRATOS DE CRÉDITO Y PRENDA ABIERTA SOBRE ACCIONES celebrados entre ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., Y VERGEL & CASTELLANOS, S.A., de fecha uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), originada en falta de capacidad de uno de los contratantes, por inexistencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., al momento de contratar.

O, SEGUNDO: Manifestar que se han constatado los presupuestos que dieron lugar a acreditar la inexistencia de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS, LTD., al momento de celebración de los contratos, esto es, el uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010), así como la inexistencia de dichos contratos, y, por lo tanto, que se dio la ineficacia jurídica de los mismos, o el fenómeno extintivo que el Tribunal considere pertinente‖203(negrilla fuera de texto). 202 Alegato, folio 67 del cuaderno principal 2. 203 Alegato, folios 76 y 77 del cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Distintas consideraciones, de variada índole, debe hacer el Tribunal ante la argumentación de la sociedad convocante, como pasa a desarrollarse en los párrafos que siguen. En primer lugar, imperativo resulta poner de presente, de entrada, que tal como se reseñó anteriormente, la certificación relativa a la existencia y representación legal de ROSEBUD fue allegada al plenario mediante memorial radicado por su apoderado judicial el 9 de mayo de 2011, previo al pronunciamiento del Tribunal sobre la admisión de la demanda, que tuvo lugar según un auto del 11 de mayo siguiente, en el cual se hizo mención explícita de los documentos referidos, de los que informó la Secretaría en la respectiva audiencia, como consta en el acta correspondiente204.

Ninguna observación o reparo formuló VyC, ni con ocasión del aludido pronunciamiento, ni en etapas posteriores, incluida la de la reforma de la demanda que sometió luego a consideración del Tribunal, sin incluir pretensión alguna de nulidad y/o inexistencia del Contrato de Crédito por razón de la “inexistencia” de ROSEBUD. En la misma línea, durante la Primera Audiencia de Trámite, con ocasión del pronunciamiento sobre su competencia para conocer del litigio para entonces entrabado, el Tribunal hizo la reseña pertinente a las partes del proceso, desde luego extractada de los documentos aportados al expediente, incluida la referencia a ROSEBUD como ―como compañía comercial BVI establecida en territorio de las Islas Vírgenes Británicas el 8 de septiembre de 2010, representada por su Director VEIKKO TOOMERE, según consta en los documentos aportados, traducidos al español, obrantes a folios (…)‖205.

Tampoco hubo en esa oportunidad, ni en ninguna otra posterior, observación o reparo proveniente de VyC. Si se repasa la conducta contractual desplegada por VyC antes de la instauración, por ella misma, de la demanda que dio inicio a este trámite arbitral, y mientras cursaba la etapa inicial de dicho trámite, la evidencia apunta, con reiteración superlativa, no sólo a descartar cualquier consideración de reproche vinculado a la “inexistencia” de ROSEBUD, con efectos en la eficacia del Contrato de Crédito por esa razón, sino el permanente 204 Acta 2 de 11 de mayo de 2011, Folio 69 del cuaderno principal 1. 205 Acta 10 de 28 de noviembre de 2011, Auto No.12, folio 316 del cuaderno principal

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 reconocimiento de la existencia y vigencia de la relación negocial, respecto de la cual se predicaban diferencias y controversias asociadas a su ejecución (eventualidad de pago anticipado con acciones de KAPITAL ENERGY, discrepancias de interpretación sobre la clase –alternativa o facultativa- de la principal obligación nacida del Contrato de Crédito, etc).

En efecto, suficientemente ilustrativo es el siguiente recuento epistolar, ubicado cronológicamente después de septiembre de 2010, que denota la vigencia del consentimiento exteriorizado por VyC y por ROSEBUD en torno a la existencia y contenido (clausulado) del Contrato de Crédito:  Mediante comunicación de 7 de febrero de 2011, VyC reconoce la celebración del Contrato de Crédito con ROSEBUD, y manifiesta su intención de hacer pago anticipado de la obligación principal.  En comunicación de 10 de febrero de 2011, VyC, ―en estricto cumplimiento del contrato de crédito celebrado,‖ adjunta estados financieros, según lo pactado.  En comunicación de 11 de febrero de 2011, ROSEBUD contesta el escrito anterior, resaltando que su dicho ―no se puede entender como una renuncia a los derechos emanados de los respectivos contratos suscritos con Vergel & Castellanos‖.  En comunicación de 25 de febrero de 2011, VyC menciona el contrato suscrito entre ambas partes, y da su interpretación respecto de la naturaleza de las obligaciones que en él se incorporan.  En comunicación de 28 de febrero de 2011, VyC se refiere al objeto del contrato suscrito con ROSEBUD.  Mediante comunicación de 2 de marzo de 2011, ROSEBUD solicita a los representantes legales de KAPITAL ENERGY transferir las acciones dadas en prenda, de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Crédito.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Mediante comunicación de 2 de marzo de 2011, ROSEBUD informa que el plazo de la obligación nacida del Contrato de Crédito expiró, sin que se hubiere efectuado el pago correspondiente.  Mediante comunicación de 6 de abril de 2011, ROSEBUD solicita a VyC los estados financieros de la compañía, en virtud de su calidad de acreedor del Contrato de Crédito celebrado.

En sentido análogo, la conducta desplegada por VyC durante el trámite arbitral mismo, desde la instauración de la demanda inicial y hasta el momento de la alegación final, es siempre expresiva de ausencia de reparo o reproche alguno atinente a la “inexistencia” de ROSEBUD como factor perturbador de la existencia del Contrato de Crédito, por manera que el debate propuesto por la convocante se enmarcó, conforme quedó registrado, en cuestiones vinculadas a su interpretación (“segundas pretensiones subsidiarias”) y otras atinentes a su eventual ineficacia y/o nulidad pero por aspectos específicos ciertamente ubicados en esferas de discusión por completo ajenas a la invocación de defectos vinculados a la “inexistencia” de ROSEBUD206.

De nuevo, el repaso de la conducta procesal de VyC muestra inequívocamente su posición de no cuestionamiento sobre la existencia misma del Contrato de Crédito y, de paso, la vigencia, del consentimiento recíprocamente exteriorizado sobre el negocio celebrado:  En la demanda inicial, la sociedad VyC se declara deudora de ROSEBUD por razón del Contrato de Crédito, del que afirma que ―celebraron el día uno (1) de septiembre de dos mil diez (2010)‖(ordinal “primero” del capítulo “II.

HECHOS ”). Así mismo, durante todo el texto de la demanda se hace alusión y se acepta la existencia del Contrato de Crédito formalizado entre la convocante y la convocada, cuya copia –con el clausulado básico- se acompaña al escrito introductor, en el cual se lee: ―Cláusula 4.15 Anexos: Forman parte del presente contrato, los siguientes documentos, que constituyen los Anexos del mismo: (…) Anexo 6. ‗Certificación de existencia y representación legal de ROSEBUB‘‖. 206 Como quedó visto, las pretensiones de la estirpe referida, consignadas en la demanda de VyC –versión reformada- tienen que ver con imputación de nulidad absoluta por causa ilícita, asociada a supuestos vicios en el consentimiento, y de nulidad absoluta y/o ineficacia por contravención –en lo que atañe a la cláusula 1.03. del Contrato de Crédito, contentiva de un típico pacto comisorio- de los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Al reformar la demanda, después de haber sido admitido el libelo inicial y de haber sido presentada al proceso, por ROSEBUD, la certificación relativa a su existencia y representación legal, VyC ratifica los “HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES Y LA EXISTENCIA DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES”, incluidos los relativos a la celebración del Contrato de Crédito y el contenido de su clausulado.  Por su parte, tanto en la contestación de la demanda inicial como de la demanda reformada, ROSEBUD acepta la existencia del Contrato de Crédito, supuesto sobre el cual estructura su demanda de reconvención, fundamentalmente orientada a procurar el reconocimiento de los derechos que como acreedora derivan del mismo.  En el interrogatorio absuelto por el representante legal de ROSEBUD, el Sr. Veikko Toomere manifestó: ―DR. TORRADO: Pregunta No.4: Indique a este Tribunal qué relación tenía el señor Alberto Hernández con la sociedad Rosebud International Holdings para el momento de la celebración de los contratos, es decir para el 1 de septiembre/10? Contesto: SR. TOOMERE: Alberto Hernández ha representado a Rosebud International Holdings en negociaciones con Vergel y Castellanos, de conformidad con el poder otorgado por mí. DR. BONIVENTO: El Tribunal quisiera que precisara si existía representación, esa representación a la que se refiere, para el momento de la celebración de los contratos del 1 de septiembre/10? SR. TOOMERE: TRADUCCIÓN: Alberto Hernández representaba a Rosebud en negociaciones.

DR. BONIVENTO: Incluidas las de los contratos objeto de este proceso? SR. TOOMERE: TRADUCCIÓN: Sí, pero le debo aclarar que el contrato está firmado por mí. (…) DR. TORRADO: Pregunta No.7: Dígale al Tribunal, cómo es cierto, sí o no, que Vergel y Castellanos S.A. ofreció a Rosebud International Holdings pagar la obligación a su cargo desde noviembre del año 2010 mediante la entrega de la totalidad de las acciones equivalentes al 50% del capital de Kapital Energy? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 SR. TOOMERE: TRADUCCIÓN: Debo aclarar que no recuerdo exactamente la fecha, pero en general, Vergel y Castellanos quería pagar la deuda mediante la entrega de las acciones correspondientes al 50% del capital de Kapital Energy. (…) ―En mayo de 2011 me comuniqué personalmente con el doctor Alfonso Vergel y en su carta de mayo 26 de 2011 Alfonso Vergel reconoció la obligación y la existencia de la obligación frente a Rosebud y suministró a Rosebud las actas de la reunión de la asamblea de accionistas, eso también es una prueba de que Vergel y Castellanos realmente reconoce el acuerdo y que este es válido y no nulo.

Esa comunicación era directamente entre el doctor Vergel y yo‖207.  Por su lado, el representante legal de VyC, Dr. Alfonso Vergel Hernández, al rendir el correspondiente interrogatorio, acepta la existencia del Contrato de Crédito y el interés de pago de la obligación por parte de su representada, en distintos apartes, así: ―DR. PAREDES: Pregunta No. 2: Diga cómo es cierto, sí o no, que a la fecha Vergel y Castellanos no ha extinguido la obligación a su cargo y a favor de Rosebud International? SR. VERGEL: Cierto.

No la ha extinguido (…) DR. PAREDES: Pregunta No. 14: Por qué razón Vergel y Castellanos ofreció pagar la obligación para con Rosebud mediante la entrega de acciones? SR. VERGEL: Porque esa alternativa quedó contemplada desde el momento mismo que firmamos el contrato en septiembre del 2010. Habían 2 opciones, una pagar en efectivo y la otra pagar con el 50% de las acciones de Kapital Energy.

(…) DR. GAITÁN: Dentro de ese negocio de compra de esas acciones de esta compañía. Cómo fue que se logró el contacto con Rosebud International, a través de quién, por qué medio fue que ustedes llegaron a solicitar un crédito a esta compañía? SR. VERGEL: Porque prácticamente salió desde la vez que presentó el señor Guerra en la oficina.

Inicialmente yo no le di mucha credibilidad a esos títulos que él decía tener, pero después fuimos aclarando y fuimos determinando que sí en realidad ellos tenían la propiedad y la representación legal, cuando digo ellos son Arco y 207 Folios 235 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Quantek a través de unas empresas que ellos constituyeron para eso, comenzamos las negociaciones con ellos, inclusive me acuerdo mucho que las primeras reuniones se hicieron una o dos reuniones en las oficinas de Brigard y Urrutia, eran los abogados de ellos inicialmente y eso obviamente le dio mucha más seriedad a las conversaciones con estos 2 grupos.

Después durante las negociaciones, que como dije fueron prácticamente el último mes antes de la firma del contrato, ellos mismos propusieron esta figura, esa fue la manera como yo conocí a Rosebud. (…) DR. BONIVENTO: Y después de firmado el contrato de crédito, ya de la posibilidad de pagar específicamente con las acciones, desde cuándo conversaron ese tema? SR. VERGEL: Empezamos muy en firme en septiembre de 2010 que se firmó el acuerdo, y comenzamos, para responderle su pregunta, más exactamente en diciembre de 2010 porque nosotros teníamos interés en tener eso resuelto antes de cierre de año contable.

No se pudo en esa fecha, antes del 31 de diciembre, porque no estuvimos de acuerdo con unas condiciones de gobierno corporativo que ellos nos impusieron, y después se reactivaron antes de la fecha de 01 de marzo del 2011, pero tampoco se pudo llegar a un acuerdo para entregarles esas acciones‖208. Todo lo anterior en consonancia con las coincidentes declaraciones de terceros que relatan la forma y términos en que se gestó y ajustó el Contrato de Crédito sobre el que versa el presente proceso arbitral.

Así se advierte en distintos apartes invocados en esta providencia, para otros efectos, respecto de los testimonios de Alberto Hernández, Javier Guerra, Emel de Jesús Herrera, José Gilberto Hernández y Juan Carlos Bou. En segundo término, al abordar la cuestión planteada en el plano de la teoría jurídica aplicable, de entrada descarta el Tribunal la procedencia del escenario de nulidad absoluta del Contrato de Crédito por incapacidad absoluta de ROSEBUD, ya que se está ante un concepto –el de capacidad- que se predica de un sujeto de derecho determinado y existente, lo que supone una premisa que no tiene verificación en el planteamiento esgrimido por VyC –la alegada “inexistencia” de ROSEBUD a 1 de septiembre de 2010-.

Basta con tener en cuenta, para estos efectos, que en el contexto de la descripción de los requisitos de validez del contrato en general, el inciso segundo del artículo 1502 del Código Civil precisa que ―La capacidad legal de una persona consiste 208 Folios 244 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra‖. En rigor jurídico no se estima viable, en el entendimiento del Tribunal, predicar capacidad o incapacidad legal (o de ejercicio, para referirse a la terminología que la opone a la capacidad de goce, atributo de la personalidad) de un sujeto de derecho –persona natural o jurídica- que se tiene por “inexistente”.

No obstante lo anterior, si se promoviera la discusión propuesta en torno a la validez –supuesta nulidad absoluta- del acto jurídico, algunas reflexiones adicionales sería menester involucrar:  Encuentra el Tribunal que el convocante solicita que, en ejercicio de la facultad conferida a los jueces por el artículo 1742 del Código Civil, sea declarada de oficio la nulidad absoluta de los actos y contratos atacados.

Bajo este contexto, remitiendo al precepto en cuestión, se señala que ―La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria‖ (subraya fuera de texto), preceptiva ante la cual la cual la jurisprudencia patria ha establecido que: ―No habiendo sido definido por el legislador el vocablo ‗manifiesto‘, ni correspondiendo a un concepto técnico de alguna ciencia o arte, es menester entenderlo en su sentido natural y obvio (art. 28 del Código Civil), que según el diccionario, es lo que está patente o visible, que salta a la vista con sólo leer el contrato; por consiguiente, se tiene que la nulidad aparece de manifiesto, cuando basta sólo leer el acto, sin relacionarlo con ninguna otra pieza o antecedentes del proceso, para que sea verificada.

Al emplear el artículo que se comenta (2º de la Ley 50 de 1936), la palabra manifiesto, agregó todavía para reafirmar y reforzar su sentido, la frase determinativa y restrictiva ‗en el acto o contrato‘. No es dable pues, poner en duda que el legislador ha querido, evidentemente, establecer que el vicio que provoque la declaración oficio de nulidad, debe hallarse presente, estar patente en el instrumento mismo del acto o contrato anulable, y no que ese vicio resulte de la relación que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios‖.209 209 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 22 de octubre de 1952. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  Se tiene, entonces, que la función oficiosa del fallador de declarar la invalidez absoluta del acto debe circunscribirse a aquellos eventos en que el vicio sobresalga del contrato por sí mismo, sin tener que acudir a otros medios de prueba, consideración que no aplicaría en el caso concreto bajo examen, pues resulta evidente que la alegada falta de capacidad de ROSEBUD no podría ser establecida a partir de la simple lectura y revisión del Contrato de Crédito; por el contrario, el sorpresivo ataque de VyC se apoya en contenidos que resultan del certificado de existencia y representación legal acompañado al proceso por la parte convocada, no del texto mismo del Contrato en cuestión. Al respecto, la jurisprudencia civil ha determinado que en caso de no aparecer el vicio evidente en el instrumento en cuestión, la nulidad absoluta debe haberse alegado en la oportunidad dispuesta para ello, esto es, en el término propio de las excepciones (o de la demanda misma, si fuera el caso), presupuesto que ciertamente no se verificó en el caso que ocupa al Tribunal; en palabras de la Corte: ―Sobre la exigencia de que el motivo invalidante surja con evidencia se anotó en dicha providencia que ―en conclusión, tratándose de la nulidad absoluta de un acto o contrato, su reconocimiento oficioso sólo procede, si el motivo aparece de manifiesto en el acto o contrato, como lo indica el artículo 2º de la ley 50 de 1936.

En caso contrario, es decir, cuando la causal de nulidad se construye al margen del acto o contrato, o sea mediante el auxilio de otras pruebas, su prosperidad procesal pende de la alegación de la parte interesada, bien para que el juez se pronuncie expresamente en la sentencia sobre la anomalía, con todas las consecuencias que le son propias, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en el acto o contrato, ora para que en caso contrario sólo dé cabida a la declaración de la excepción como lo expone el inciso final del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil‖.210  Con la misma orientación conceptual, reiterando su postura, la Corte ha señalado que la preservación del orden jurídico, entendida como fin de la labor judicial, no puede derivar en un reemplazo de las partes en la tarea de demostrar la nulidad absoluta por fuera del acto o contrato controvertido: ―La prerrogativa reclamada se encuentra contemplada en el artículo 2° de la ley 50 de 1936, subrogatario del 1742 del Código Civil,..

No obstante, esa facultad no es absoluta ni constituye una obligación perentoria para los administradores de justicia de analizar en todos 210 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 los asuntos contractuales la existencia de vicios que invaliden lo convenido entre las celebrantes, ya que, como claramente lo delimita la preceptiva, para que opere ante ausencia de alegación por las partes involucradas, debe aparecer configurada de bulto y emanar del acto mismo, sin que pueda provenir de una interpretación que involucre los demás medios probatorios obrantes.

Esto por cuanto la labor del fallador no puede suplir los deberes propios de los litigantes relacionados con establecer de manera coherente y definitoria los marcos del debate, constituyéndose en un control de legalidad a la actividad negocial que se ejerce de manera excepcional ante flagrante violación del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, al no haberse pretendido la declaratoria de ‗nulidad‘ de la relación existente entre las partes, así fuera uno de sus alegatos en apelación, sin que se observe una ostentosa afectación de las directrices propias para su validez, aunado a que al haberse establecido por parte del funcionario de primer grado la licitud de la relación negocial y de las condiciones que la regían, argumentos que fueron acogidos a plenitud por su superior y que por ende pasaban a formar parte integrante de la decisión atacada, son razones suficiente para tener por relevada a la segunda instancia de hacer un pronunciamiento en tal sentido‖211.

Lo anterior sería entonces suficiente, desde la óptica de las directrices trazadas imperativamente al operador judicial, para que el Tribunal se abstuviera de hacer cualquier pronunciamiento en torno a la nulidad absoluta inoportunamente planteada, respecto de la cual el Tribunal carecería de facultad oficiosa para la respectiva declaración, suponiendo la estructuración de la causal sustancial correspondiente, lo que no tiene ocurrencia en el asunto sub-lite.

Ubicado en un tercer nivel de argumentación, tampoco es de recibo, a juicio del Tribunal, el planteamiento de VyC encaminado a sostener la ineficacia –en la modalidad de inexistencia- del Contrato de Crédito, bajo el argumento de que ROSEBUD no estaba “establecida” a 1 de septiembre de 2010, fecha registrada en el documento que lo contiene, como de celebración del acto jurídico en cuestión, en vía de lo cual, plurales consideraciones es menester referenciar:  La inexistencia pregonada en el alegato final tendría configuración en función de la falta de consentimiento que, si se asumiera como cierta la premisa objetiva, se presentaría, a 1 de septiembre de 2010, por cuenta de la imposibilidad material de manifestación de voluntad proveniente de uno 211 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 13 de octubre de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 de los contratantes –ROSEBUD, en este caso-. La voluntad recíproca o consentimiento, como es apenas natural, constituye el insumo básico requerido para dar vida a un contrato, por lo que se reconoce su condición de elemento esencial –requisito de existencia-, sin el cual emerge el fenómeno jurídico de la inexistencia, la misma que tiene catalogación explícita en materia comercial (inciso 2 del artículo 898 del Código de Comercio), y que no obstante carecer de tipificación nominal en el ámbito civil, cuenta con reconocimiento doctrinario y jurisprudencial propios, a partir de enunciados como el del artículo 1501 del estatuto del ramo212.  Definido como está, sin antagonismos, que el Contrato de Crédito, sobre el que versa este debate arbitral, tiene connotación puramente mercantil, el examen del punto ha de involucrar la preceptiva del citado artículo 898, el cual, al tiempo que en el inciso segundo registra el reconocimiento nominal explícito de la figura de la inexistencia, consagra en el inciso inicial, con impropiedad que suele atribuírsele213, que ―La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin terceros de buena fe exenta de culpa‖.

Al comentar esta previsión legal, expresa la doctrina autorizada: ―La doctrina considera que la inexistencia no es susceptible de saneamiento por ratificación, pues la voluntad particular no puede darle vida retroactiva a lo que no ha existido… A diferencia del Código Civil, el de Comercio acoge expresamente la teoría de la inexistencia con los rasgos básicos que la doctrina ha sentado y que acaban de explicarse.

Al efecto, el segundo inciso del artículo 898 del Código de Comercio dispone que ‗será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales‘ (…). 212 ―Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o (…)‖ (negrilla fuera de texto). 213 Que parece tener origen en la evolución que tuvo el contenido normativo propuesto en el proyecto de Código de Comercio de 1958 (que consagraba, en el capítulo pertinente, las figuras de la ineficacia, la nulidad –con el agregado correspondiente a la “ratificación”- la anulación y la inoponibilidad, mas no la de la inexistencia), hasta la versión adoptada en el Código de Comercio expedido en 1971 (que consagró, como ya se expuso, las mismas figuras de la ineficacia, la nulidad, la anulación y la inoponibilidad, pero agregó en el articulado la de la inexistencia, trasladándole algunos de los elementos que en el antecedente normativo referido se ubicaban en la esfera de la nulidad -como las causales, por ejemplo-, incluido –ahí emerge la impropiedad- el de la “ratificación”).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 El primer inciso del ya citado artículo 898 se aparta un tanto, y de manera inoficiosa, del régimen básico que la doctrina aplica a la inexistencia. Dicha norma establece que ‗la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa‘.

Esta norma está en concordancia con la tesis planteada en una conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia214, en la que se dijo: ‗El hecho de que en 1904 se hubiera omitido por los contratantes la solemnidad esencial al perfeccionamiento de la compraventa del inmueble, no obsta para que el acto llevado a cabo por las partes en ese año, diera nacimiento a los derechos conocidos en la doctrina moderna con el nombre de eventuales, derechos que por razón de su naturaleza no prescriben y se convierten en verdaderos o actuales, sin efecto retroactivo alguno, tan pronto como se realice el acontecimiento constitutivo del elemento esencial que les faltaba, sin el cual la existencia del derecho no eventual sería inconcebible (…)‘.

La norma transcrita da la idea equivocada –y la jurisprudencia anterior la puntualiza expresamente- de que, a pesar de la carencia de un elemento esencial, surgiría a la vida del derecho un acto jurídico en estado larval o una relación contractual latente, a la espera de que se le agregue el elemento esencial faltante para darle vida plena, e incluso se dice que de esa relación se derivaría una especie de derechos en letargo que denominan ―eventuales‖, los que habrían de convertirse en verdaderos cuando se reúna la totalidad de los requisitos para la existencia del contrato.

(…) Por eso, la regla del artículo 898 del Código de Comercio –según el cual ‗La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de la ratificación‘- es una regla inocua, por cuanto antes de que se observe la solemnidad o se cumplan los demás requisitos esenciales, el acto no existe ni produce efectos.

Y al partir del momento en que se reúnan dichos elementos esenciales, el acto comienza a existir, no en virtud de la ratificación, sino por estar presente la plenitud de los requisitos para su existencia”215(negrilla fuera de texto).  En el contexto de los razonamientos expuestos, y haciendo abstracción de las críticas formuladas desde lo conceptual, el precepto que se examina trasluce, con evidente intención, las connotaciones sustanciales que el ordenamiento jurídico con razón impone en el sentido de privilegiar la aplicación y los efectos del postulado de la Autonomía de la Voluntad 214 Casación Civil del 27 de julio de 1935. 215 SUESCUN MELO, Jorge.

“Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”. Editorial Legis. Tomo I. Año 2003. Páginas 78 a

80. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Privada cuando los particulares acuden a su ejercicio para la legítima autorregulación de sus intereses patrimoniales, de modo que, al final, de lo que se trata es de admitir –con evidente justificación- que si un proyectado acto jurídico no alcanza su existencia por falencias asociadas a las solemnidades que debía cumplir y/o a la ausencia de alguno de los elementos esenciales requeridos para su configuración legal, en la medida en que la respectiva deficiencia sea superada, porque se cumplen las formalidades antes omitidas y/o porque cobra presencia el elemento esencial echado de menos, el acto jurídico de marras entonces existirá, con todas la implicaciones vinculantes que de él deriven para las partes según su naturaleza y tipología, con la conveniente limitación, en cuanto a la estimación de sus efectos en el tiempo –no retrospectivos- derivada de la justa protección de los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa.  En este orden de ideas, dejando de lado las disquisiciones que pudieran desarrollarse sobre si la mención en la certificación allegada por ROSEBUD desde el inicio del trámite para acreditar su existencia y representación legal –nunca cuestionada por VyC, reitera el Tribunal- necesariamente significa o no que dicha sociedad no tenía personería jurídica a 1 de septiembre de 2010216, y omitiendo las consideraciones vinculadas a la conducta desplegada por VyC desde antes de la formalización del negocio jurídico, durante su ejecución antes del proceso arbitral, y dentro del proceso mismo, todas facetas relevantes cuando se las examina en la perspectiva propia de las “cargas” que el ejercicio del postulado de la Autonomía de la Voluntad impone217, el hecho objetivo, cierto e indiscutido es que cualquier inquietud desaparecería a lo sumo para el 8 de septiembre de 2010, ante lo cual resulta inane el esfuerzo de cuestionar la existencia misma del Contrato de Crédito, pues ninguna duda cabe acerca de que entre las partes de cualquier manera se configuró el requerido acuerdo de voluntades, verdadero consentimiento, estructurado a partir de las manifestaciones recíprocas de VyC y de ROSEBUD sobre los elementos esenciales del negocio jurídico convenido, de las que dan cuenta los pronunciamientos 216 Nótese, por ejemplo, que las partes anuncian, como anexos del Contrato de Crédito, las certificaciones de existencia y representación legal de cada una de ellas; y que el Gerente Financiero de VyC se refiere a indagaciones efectuadas en esta materia en la época de la negociación (folio 259 del cuaderno de pruebas 4). 217 Nótese que VyC es una sociedad comercial con reconocida trayectoria, que en el asunto bajo examen, de cuantía y significaciones ciertamente relevantes, actuó con asesoría jurídica permanente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 sucesivos de cada una de ellas, convergentes en ese tópico en particular, en forma consistente y reiterada a lo largo del tiempo, por supuesto que referido siempre a sucesos posteriores al mes de septiembre de 2010.  Entonces, desde la óptica de la regulación prevista en el artículo 898 del Código de Comercio, que tipifica la figura de la inexistencia en materia mercantil, abstracción hecha de la “impropiedad” reconocida a la presentación de apartes del precepto, y de la fecha exacta que quisiera atribuirse a la existencia del acto, el escenario jurídico real y prevalente, inequívocamente descarta la tesis de la inexistencia del Contrato de Crédito planteada por la Convocante, pues ninguna duda cabe sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para el efecto –incluido el consentimiento y el objeto, con presencia de los elementos esenciales correspondientes-, que lo dotan de eficacia jurídica en lo que al tópico tratado respecta.

En este estado de cosas, la llamativa tesis esgrimida por VyC en su alegación final –contra su propia actuación antecedente-, invocando la ineficacia –por nulidad absoluta o por inexistencia- del Contrato de Crédito al amparo de la “inexistencia” de ROSEBUD a 1 de septiembre de 2010, no ha de prosperar, considerada, conforme lo plantea la convocante, en el marco de la excepción genérica consignada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Reitera el Tribunal que la supuesta inexistencia que por falta de consentimiento se predicaría, en gracia de discusión –porque hay conductas y menciones que apuntan en sentido contrario-, a 1 de septiembre de 2010, queda descartada con la tozuda realidad objetiva de que dan cuenta todas las manifestaciones de voluntad posteriores al 8 de septiembre inmediatamente siguiente –fecha en que estaría superada la falencia invocada, si se supusiera su ocurrencia-, emitidas bajo la premisa de la plena vigencia del acuerdo de voluntades o consentimiento exteriorizado por VyC y ROSEBUD alrededor del clausulado vertido en el documento fechado el 1 de septiembre de la calenda en cuestión, que además evidencian la recíproca intención de las partes de generación de efectos, entre ellas, desde el propio 1 de septiembre, con independencia de las diferencias que entre dichas sociedades se suscitaron primero en materia de interpretación del contenido negocial convenido, luego extendidas al plano de posibles ineficacias –utilizando la expresión en sentido genérico- nítidamente asociadas a otras problemáticas, ajenas por completo a la de la existencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 misma de los sujetos contratantes. Y, como también se expuso, igual suerte corre el planteamiento propuesto, examinado en el terreno alterno de la nulidad absoluta invocada bajo la causal de incapacidad absoluta de ROSEBUD; por supuesto que si lo alegado carece de vocación de prosperidad en el campo de la inexistencia, con mayor razón ocurriría en el ámbito de la nulidad absoluta.

10. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL. 10.1. Las objeciones del dictamen pericial. Debe ahora el Tribunal pronunciarse en torno a las objeciones por error grave que presentaron, tanto la parte convocante, como la convocada, al trabajo realizado por el perito CARLOS PINEDA DURÁN, que aparece condensado en documento inicial de fecha 10 de mayo de 2012, y en las complementaciones y aclaraciones del 12 de junio siguiente.

Sobre el particular, la parte convocante, en escrito del 22 de mayo objetó dicho dictamen, en punto a la valoración de los pretendidos perjuicios que solicita RUSEBUD le sean reconocidos a partir de los incumplimientos que le imputa a VyC, con apoyo en las siguientes consideraciones:  El perito confunde el concepto de perjuicio material, con el de gastos procesales y agencias en derecho.  No estableció el nexo causal entre los pretendidos perjuicios tasados en el dictamen y el incumplimiento que se le achaca a VyC, como era lo propio de la responsabilidad que le competía en su calidad de auxiliar de la justicia. En tal sentido, se queja el objetante del hecho de que no tuvo en cuenta el perito que todos los soportes analizados para expresar su opinión correspondían a gastos y otros emolumentos sufragados por personas naturales ajenas a este conflicto.

Coincide la parte convocada en objetar el dictamen en cuanto a la valoración de estos perjuicios, pero a partir de otras consideraciones, tal como aparece en su memorial de fecha 19 de junio. En concreto, imputa error al trabajo en cuanto afirma que el perito se limitó a relacionar los gastos en los que había incurrido ROSEBUD con apoyo en los comprobantes entregados, dejando a un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 lado los restantes daños causados a dicha compañía por la no entrega de las acciones por parte de VyC. Entre ellos los derivados de que ROSEBUD no pudo participar en las decisiones de KAPITAL ENERGY, y se vio privada de la oportunidad de enajenar tales acciones y de reinvertir el producto de la venta en otras opciones eventualmente más rentables.

Desde otro punto de vista, ROSEBUD manifiesta su reparo al dictamen elaborado, en relación con la valoración de las acciones pertenecientes al capital de la sociedad KAPITAL ENERGY S.A., en particular por cuanto:  El dictamen presentado no cumplió con los parámetros que exigen las normas procesales que regulan este tipo de prueba, en lo relativo a la claridad, precisión y detalle de los exámenes realizados y de las conclusiones obtenidas, particularmente por la no aplicación de la metodología que el interesado solicitó fuera tenida en cuenta para la valoración de las acciones involucradas.  Es así como el perito descartó para la valoración de la empresa Energética del Tolima S.A. E.S.P y, por tanto, de KAPITAL ENERGY, en su condición de accionista de aquella, uno de los tres grupos de múltiplos que podían usarse para dicho propósito, en concreto el valor histórico de su desempeño operacional, y optó por aquel que partía del supuesto del esperado para los siguientes doce (12) meses, por cuanto, sin razón alguna, consideró que el primero era desproporcionado.  No obstante una solicitud expresa en dicho sentido realizada en la etapa de aclaración y complementación del dictamen inicial, el perito se negó injustificadamente a hacer la valoración aplicando el primer grupo de múltiplos, es decir, el que tomaba en cuenta el desempeño histórico de tales compañías, lo que determinó que su trabajo fuere sesgado e incompleto.

Como pruebas de tales objeciones, las partes al unísono invocaron las que obran en el expediente, desde la demanda y su respuesta, así como la reconvención y su contestación, y el mismo dictamen pericial y sus aclaraciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 De manera adicional, ROSEBUD solicitó tener como pruebas las actas de Junta Directiva de la sociedad KAPITAL ENERGY, el testimonio de José Gilberto Hernández y el interrogatorio absuelto por el señor Alfonso Vergel; y pidió que se recibiera la declaración del mismo perito Carlos Pineda Durán. El Tribunal tuvo en cuenta las pruebas esgrimidas y, atendiendo la solicitud de ROSEBUD, recibió el testimonio del citado perito, en diligencia que se adelantó el día 28 de junio de 2012.

De la referida diligencia el Tribunal, por considerarlo relevante para la decisión que habrá de tomar a propósito de la objeción presentada por la parte convocada en torno a la valoración de la compañía KAPITAL ENERGY S.A., transcribe los siguientes apartes: ―La razón por la cual no se escogió el valor que dentro del ejercicio que se hizo correspondía al resultado más alto, luego de aplicar los coeficientes mencionados, haciendo la metodología de la evaluación relativa, es porque los indicadores operacionales de la Compañía Energética del Tolima, referidos al margen bruto, al margen de EBITDA, al margen de EBIT y al margen neto son significativamente inferiores a cada uno de esos tres grupos.

Si los márgenes de la Compañía Energética del Tolima hubieran sido más próximos o iguales o muy cercanos a los de los tres grupos, pues habría una razón técnica absolutamente clara para uno decir, puedo afirmar que el valor está más cerca de esa estimación, pero como operacionalmente me está arrojando resultados muy inferiores, entonces el criterio técnico del perito aplicado alrededor de esto señala que el valor se acercaba más a la cifra que se recomendó en el documento.

(…) ―DR. PAREDES: Básicamente mi pregunta es, ¿si hoy se fuera a vender esta Compañía Energética del Tolima por un múltiplo referido a ingresos no futuros, sino históricos, el valor sería superior al valor que le arroja en la página 16? ―SR. PINEDA: Como se estableció en distintos apartes del dictamen, el ejercicio que se hizo fue un ejercicio de valoración, el ejercicio de valoración es una herramienta técnica que permite en los procesos de compraventa de empresas tener elementos técnicos para llegar a una negociación entre las partes que intervienen.

Yo como perito desarrollé este trabajo con el propósito de, técnicamente, llegar a un resultado, pero me es imposible hacer alguna afirmación sobre si el valor por el cual se vendió sería uno u otro, no tanto por razones de que se apliquen los parámetros históricos o los proyectados, sino porque en el momento de una actualización o de una venta, son las condiciones del mercado las que definen el precio y las condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 del mercado no solamente tiene que ver con las particularidades propias de la empresa que se está vendiendo, sino con circunstancias relacionadas con el entorno nacional o el entorno internacional y eso hace que no pueda uno como técnico hacer una apreciación sobre si la empresa valía más o menos, solamente con base en esos factores, tendría uno que entrar a calificar los escenarios. ―Entonces tendría yo que decir; bajo condiciones específicas de entorno macroeconómico, de entorno político, de entorno internacional, es probable que se dieran tales o cuales resultados, pero yo me abstendría en este momento dado el espectro tan grande de factores que interfieren en una operación de compraventa, me abstendría de decir si el valor sería mayor o menor, es algo que no sería responsable de mi parte hacer alguna afirmación porque repito, la valoración es una herramienta técnica que está a disposición de las partes que van a negociar, ya las consideraciones particulares de cada parte para ofrecer un precio mayor o menor, las desconocemos, entonces no podemos entrar a hacer afirmaciones tan específicas sobre un evento además, porque ese es un evento, en el evento en que la Compañía se fuera a vender cuánto pagaría el mercado, realmente es muy difícil hacer una afirmación en ese sentido‖.218 A partir de estos criterios, el Tribunal analizará los errores imputados al dictamen, por una parte, frente a los pretendidos perjuicios causados a ROSEBUD y, por otra, a los criterios de valoración de las acciones de KAPITAL ENERGY.

En cuanto a lo primero, revisada la solicitud de la prueba que en su momento pidió ROSEBUD respecto de los perjuicios que alega le fueron causados con el incumplimiento imputado a VyC, observa el Tribunal que ella no fue precisa en cuanto a señalamiento de daños por los conceptos específicos invocados en la objeción, ni gozó, en materia de adecuada identificación, de parámetro diferente al de los gastos que fueron relacionados en los distintos soportes arrimados para dicho fin al proceso.

En tal sentido, al margen del resultado general de lo que dichos comprobantes permitían inferir mediante una operación simple de sumar sus montos parciales, no se le entregaron al perito otros elementos de juicio para la eventual estimación de daños de naturaleza diferente, consideración que no pasa desapercibida en el contexto de la carga que impone el numeral 1º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil al señalar que ―La parte que 218 La transcripción del testimonio del perito obra a folios 320 y siguientes del cuaderno de pruebas

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar ( )‖.Nótese que fue sólo después de rendido el dictamen, a propósito de la solicitud de aclaración y complementación, rechazada en lo pertinente por el Tribunal, tal como consta en el auto No. 36 proferido el 28 de mayo de 2012, y luego en la objeción presentada, que la parte convocada da cuenta de que para la valoración de los perjuicios el perito debió tener en cuenta aspectos adicionales, no especificados oportunamente.

Al respecto, hace alusión el objetante a la incidencia que el incumplimiento de ROSEBUD le pudo causar al privarla de participar en las decisiones corporativas de KAPITAL ENERGY o de reinvertir el producto de la venta eventual de las acciones en el mercado, rubros que no fueron objeto de mención específica cuando la demandante en reconvención hizo la estimación juramentada correspondiente, dentro la cual, dada la importancia de los conceptos y la facilidad de determinación para efectos de formular solicitud, no pueden razonablemente entenderse comprendidos en el rubro de ―Otros perjuicios‖.

En efecto, en el folio 143 de la demanda de reconvención, aparece la siguiente valoración de los perjuicios que debían ser tasados por el perito: ―Para todos los efectos de las pretensiones descritas en el presente numeral V ‗Pretensiones‘, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, la parte que represento estima los perjuicios aproximados causados con ocasión del incumplimiento por parte de Vergel y Castellanos S.A. en la suma de cuatrocientos cincuenta mil dólares americanos. La suma arriba mencionada se descompone así: Concepto Valor (USD) Honorarios y gastos de abogados: 300.000 Gastos de viaje y desplazamientos 70.000 Otros perjuicios 80.000 TOTAL 450.000 En las circunstancias descritas, no puede achacarse al perito, como error, no haber tenido en cuenta tales criterios.

Pero es más: aún si ello hubiere sido admisible, resulta que los aspectos que echa de menos el objetante y que supuestamente no fueron valorados por el perito, no pasan de ser TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 suposiciones, eventualidades o posibilidades de lo que podría haber significado para ROSEBUD no recibir las acciones de KAPITAL ENERGY en el momento en que así lo requirió, en cuanto tales afirmaciones no estuvieron acompañadas de elementos objetivos y ciertos que le hubieran permitido al perito realizar algún tipo de estimación razonada y seria de los daños alegados.

Y todo lo anterior, dejando de lado que, según la decisión anunciada por el Tribunal, ROSEBUD no tenía derecho a exigir el pago de la principal obligación derivada del Contrato de Crédito con acciones de KAPITAL ENERGY. A su turno, en cuanto a la objeción presentada por VyC en torno a este mismo alcance del dictamen, es preciso poner de presente que no es trabajo del experto, cuando se trata de un peritaje de naturaleza financiera como el ejecutado por el doctor Pineda, dar cuenta de la bondad de los perjuicios, ni de la existencia del nexo causal entre ellos y el incumplimiento imputado a una de las partes, pues, por tratarse de análisis jurídicos propios de la labor de aplicación del derecho al caso concreto, los raciocinios, interpretaciones y juicios de valor sobre el tema son de la competencia exclusiva del juez o del árbitro, según el caso.

En esta dirección, el perito se limitó a cumplir aquello que le fue solicitado, es decir, a calcular un resultado financiero a partir de unos soportes entregados para el efecto por quien solicitó la prueba; el perito, a partir de la aplicación de los criterios inherentes a su ciencia o arte, dio cuenta de un hecho, de una situación fáctica concreta, como lo indica el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, sin hacer calificación alguna orientada a avalar el reconocimiento de perjuicios indemnizables, tarea que no le competía acometer, pues en tal caso estaría invadiendo la órbita de la actuación reservada al Tribunal.

Precisamente, por esta razón el artículo 236 antes citado, excluye de este tipo de prueba todo lo que tenga que ver con asuntos de derecho. En torno a la naturaleza del dictamen pericial y su alcance relevante de prueba auxiliar sobre hechos que interesen al proceso, la Corte Constitucional, en sentencia C-124 de 2011, señaló lo siguiente: ―La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso.

Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave‖.

Ahora, en lo que tiene que ver con el segundo aspecto, es decir, al método utilizado por el perito para dar cuenta del valor de las acciones de KAPITAL ENERGY, el Tribunal concluye, a partir de los documentos analizados y del testimonio practicado, que se trata simplemente de una insatisfacción del objetante en cuanto al resultado de la prueba practicada, en la medida en que aspiraba a que el valor obtenido fuera mayor como consecuencia de la utilización de otra de las varias metodologías posibles.

En relación con este tema, el Tribunal llama la atención, en primer lugar, sobre el hecho de que al responder la solicitud de aclaración, el perito precisó dos cosas: la primera, que el método de valoración a partir de una proyección fue utilizada en la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., no en Energética del Tolima S.A. E.S.P.; la segunda, que el método proyectado fue escogido por cuanto al aplicar las cifras históricas obtenidas por la Empresa de Energía de Pereira S.A., el valor de mercado daba por debajo del valor en libros, lo que en su criterio daba pie para utilizar el proyectado y no el histórico, como lo pedía ROSEBUD.

Así las cosas, en la medida en que no se pudo acreditar por el objetante que existiere un error en el trabajo realizado por el perito, quien a partir de criterios razonados y debidamente soportados escogió un método de los varios alternativos, a partir de las variables obtenidas, tal y como lo explicó ampliamente en la aclaración y en el testimonio practicado, es evidente que tampoco por este aspecto está llamada a ser acogida la imputación de error que se le hace al dictamen presentado.

Al respecto y como apreciación final, es pertinente tener en cuenta que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han sido reiterativas en el sentido de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 considerar que para que se presente un error grave en un dictamen pericial, aquel debe ser de tal magnitud que cambie de manera radical las conclusiones o las premisas sobre las cuales se ha edificado.

Por el contrario, puntos de vista divergentes sobre los métodos de cálculo utilizados, aun asumiendo que fueran todos ellos dotados de razonabilidad, no son suficientes para descalificarlo. Para corroborar lo dicho, resulta pertinente traer a colación la siguiente conocida transcripción de lo que sobre el particular ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia: ―Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner el descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos… (G.J. t. Lll, Pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, … es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio un cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…, de donde resulta a todas las luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º.

Del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva…‖ (G.J. tomo LXXXV, pág. 604, auto del 8 de septiembre de 1.993).

En la misma dirección, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, el Consejo de Estado -Sección Primera-, haciendo referencia a la providencia de la Corte Suprema de Justicia atrás transcrita, insistió en el criterio según el cual una divergencia en torno a las conclusiones o inferencias realizadas por el perito no constituye un error grave, si el objeto sobre el cual ellas recayeron no ofrece reparo alguno, como sucede en el caso que nos ocupa, abstracción hecha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 la fundamentación, sin duda seria y razonable, del trabajo pericial rendido en el proceso. En atención a las consideraciones precedentes, por no existir los errores graves que las partes le imputan al dictamen pericial, el Tribunal deberá desestimarlos, como de hecho lo hará en la parte resolutiva de este Laudo, al margen de advertir que por razón de la orientación jurídica de las decisiones anunciadas, la estimación del valor de las acciones de KAPITAL ENERGY, objeto central de la experticia, no tiene incidencia determinante en la resolución de la contienda arbitral. 10.2.

La tacha del testimonio de José Gilberto Hernández Lara. En audiencia llevada a cabo el 3 de febrero de 2012, el Tribunal recibió la declaración del testigo José Gilberto Hernández Lara, solicitado como tal por VyC. Durante la audiencia, el apoderado de ROSEBUD tachó el testigo en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la relación laboral del mismo con la parte convocante, su condición de parentesco con uno de los directivos de VyC, y su calidad de Representante Legal de KAPITAL ENERGY, circunstancias éstas que fueron afirmadas por el propio declarante.

Dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil que “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Así mismo, el artículo 218 del estatuto procesal establece que cuando se trate de testigos sospechosos “(…)los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia (…)” y, finalmente, que “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias en cada caso”. No cabe duda que las vinculaciones de declarantes con cualquiera de las partes, incluso surgidas de relaciones de dependencia con ellas, no le impiden exteriorizar o relatar información requerida para buscar la verdad y, por ello, tales declaraciones le son útiles –o pueden serlo- al juez para conocer la realidad de los hechos que son materia de debate judicial.

Precisamente, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 Corte Suprema de Justicia ha sostenido que al valorar el testimonio sospechoso no puede perderse de vista que, en algunos casos, quienes se encuentran en las circunstancias que motivan la tacha son, en cierta medida, quienes conocen los hechos destacados del proceso y, por tanto, quienes tienen el conocimiento de aquellos que pueden resultar útiles para el proceso219.

La sola aparición de alguno de los motivos de tacha no es suficiente para desestimar la credibilidad del testigo; al momento de la sentencia, su declaración deberá valorarse con especial atención, en consonancia con otras pruebas, incluso otros testimonios recibidos, para determinar si su versión de los hechos es contraria a la realidad, o de alguna forma sesgada o parcializada.220 En el presente caso, el Tribunal no encuentra que la relación laboral del testigo con VyC, y/o su relación de parentesco con uno de los directivos de la sociedad demandante, constituyan motivo suficiente para aceptar la tacha propuesta.

En términos generales la declaración de este testigo fue coincidente con las de otras traídas al proceso y, en varios casos, su decir se vio respaldado por pruebas documentales allegadas al plenario. En consecuencia el Tribunal desestimará la tacha propuesta frente al testigo José Gilberto Hernández, sin perjuicio de señalar que la declaración en cuestión, apreciada conforme a los lineamientos indicados, en ningún caso es determinante, por sí sola, del sentido de las decisiones adoptadas en este Laudo. 219 En sentencia de 24 de marzo de 1981 esa Alta Corte sostuvo: “Si bien uno de los declarantes resulta ser pariente de la demandante, respecto de la cual pudiera considerarse que se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, tiene dicho la doctrina de la Corte que no se puede subestimar que en estas causas son los parientes de los cónyuges los que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal como ocurrieron”. 220 Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 165 de 2001 de la Sala Civil de Casación: “Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimas exclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador —el que ahora se encarga de la ponderación de las pruebas— los someta a un análisis más drástico.

Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil para declarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su ánimo pesa más la circunstancia que lo extravía de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindiéndose a ella”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 10.3. El juramento estimatorio. El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, según texto modificado por la Ley 1395 de 2010, establece: ―Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.

Dicho juramento hará prueba de su monto, mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenara a quien la hizo a pagar a la otra una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia‖.

El juramento estimatorio está previsto dentro de la ley procesal colombiana como un medio de prueba destinado a acreditar el valor de una pretensión exigida al adversario221. Su objetivo fundamental consiste en que la parte demandante haga una cuantificación verídica y razonada del valor de su pretensión, la cual, si realmente cumple con estos requisitos, y no es objetada por la parte contraria, sirve de medio demostrativo del monto reclamado.

El Código de Procedimiento Civil en su versión original del año 1970, preveía la figura solo para aquellos casos en que la ley autorizara a la parte a estimar en dinero el derecho demandado, sin especificar a qué tipo de procesos o de pretensiones se limitaba222. En el año 2010 se expidió la Ley 1395, cuyo artículo 10 estableció la realización obligatoria de juramento estimatorio en aquellas demandas, o peticiones correspondientes, en que se pretendiera el reconocimiento de una indemnización y/o compensación, o el pago de frutos o mejoras. 221 “Teoría General de la Prueba Judicial”.

Tomo I. Hernando Devis Echandía. Editorial Temis. Página 2 núm 179. 222 Artículo 211. (Texto Original año 1970): ―El juramento de una parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 De acuerdo con el artículo citado, el juramento deberá ser tomado como prueba del monto estimado, salvo (i) que sea objetado por la parte demandada, o (ii) que no habiendo sido objetado, el juez considere que la estimación es notoriamente injusta, o sospeche fraude o colusión, caso en el cual podrá ordenar la regulación correspondiente.

Según lo dispone el segundo inciso de la norma, si el juez decidiese ordenar la regulación de los perjuicios, y la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien prestó el juramento estimatorio a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Resulta importante tener en cuenta que según la norma citada, la sanción por la estimación excesiva de perjuicios tiene lugar únicamente cuando el juez decida ordenar su regulación223, bajo las hipótesis reseñadas que lo habilitan para ello.

Aplicado este marco normativo de referencia al asunto sub-examine, advierte el Tribunal:  En la demanda de reconvención presentada por ROSEBUD, se afirmó: ―Para todos los efectos de las pretensiones descritas en el presente numeral V ‗Pretensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, la parte que represento estima los perjuicios aproximados causados con ocasión del incumplimiento por parte de Vergel y Castellanos S.A. en la suma de cuatrocientos cincuenta mil dólares americanos. La suma arriba mencionada se descompone así: Concepto Valor (USD) Honorarios y gastos de abogados: 300.000 Gastos de viaje y desplazamientos 70.000 Otros perjuicios 80.000 TOTAL 450.000 223 Algunos sostienen que la “regulación”, sin haber sido ordenada como tal, puede aceptarse en el proceso por la vía de las pruebas regulares practicadas dentro del mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12  En la contestación a la demanda de reconvención, VyC se opuso expresamente a la estimación de perjuicios realizada por ROSEBUD en los siguientes términos: “El demandante en reconvención intenta confundir al Tribunal respecto de unos supuestos perjuicios causados por mi mandante, pero respetuosamente observo que, de la simple lectura, se concluye que la justificación y detalle que se da de los mismos, corresponde a los conceptos de agencias en derecho, gastos y costas procesales, pero no a la estimación de un perjuicio por incumplimiento contractual.

Por lo anterior, ruego desestimar los supuestos perjuicios‖.  Bajo las consideraciones expuestas, el Tribunal considera que, en cualquier caso, no habría lugar a la causación de la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 211 del C.P.C., teniendo en cuenta que como el demandado en reconvención objetó oportunamente la estimación realizada por ROSEBUD, con lo cual la prueba de los posibles perjuicios causados se sujetó al principio de libertad probatoria, sin constituir el juramento estimación vinculante, y el Tribunal no se vio en la necesidad ni tuvo motivos para ordenar la regulación de los perjuicios reclamados, no se dan los supuestos requeridos para la eventual aplicación, previo cotejo de las cifras involucradas –las estimadas por el demandante y las resultantes de la regulación ordenada por el juez-, del precepto en cuestión. CAPÍTULO CUARTO: COSTAS Las costas y gastos que se han causado en este proceso son: Honorarios de árbitros y secretaria: $1.225.000.000 Gastos administrativos pagados a la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 175.000.000 Gastos del Tribunal: $ 10.000.000 Suman: $ 1.410.000.000 Estas sumas corresponden a las cifras señaladas por el Tribunal en Auto No. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 de 24 de agosto de 2011,224 y fueron oportunamente pagadas por las partes en proporción del 50% así:225 Por VyC $ 705.000.000 Por ROSEBUD $ 705.000.000 Mediante Auto No. 22 de 8 de marzo de 2012, el Tribunal señaló la suma de un millón seiscientos cincuenta y siete mil doscientos pesos ($1.657.200) como honorarios de la Traductora, Dra. María Claudia Salazar.226 Dicha suma fue pagada por las partes en proporción del 50% cada una, así: Por VYC $ 828.600 Por ROSEBUD $ 828.600 Adicionalmente, ROSEBUD pagó los honorarios del Perito Carlos Pineda, de acuerdo con el señalamiento del Tribunal, por valor de treinta millones de pesos ($30.000.000), y oportunamente aportó la constancia de pago respectiva.227 En cuanto a las Agencias en Derecho, el Tribunal las estima en la suma de $350.000.000, tomando como referencia el valor que corresponde al de los honorarios fijados a un árbitro.

En resumen, el total de por costas y Agencias en Derecho es de mil setecientos noventa y un millones seiscientos cincuenta y siete mil doscientos de pesos ($1.791.657.200,oo). Establece el primer inciso del ordinal 1del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, a manera de regla general, que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto‖, con el explícito agregado, en el ordinal 6 del mismo precepto, de que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos 224 Folio 249, cuaderno principal 1. 225 Informe del Presidente, folio 256, cuaderno principal 1. 226 Folio 447, cuaderno principal 1. 227 Auto No. 31, de 10 de mayo de 2012, folio 515, cuaderno principal 1.

Recibo de Pago, folio 34, cuaderno principal

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 de su decisión‖. Considerando, cuantitativa y cualitativamente, el desarrollo y resultado del proceso228, el Tribunal estima que corresponde a VyC asumir el sesenta por ciento (60%) de las costas (incluidas las agencias en derecho), y a ROSEBUD el cuarenta por ciento (40%) restante, teniendo en cuenta dentro de estos porcentajes la sumas ya pagadas al inicio y durante el proceso arbitral.

En consecuencia, por concepto de costas –incluidas las agencias en derecho-, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. debe pagar a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.: El 10% de honorarios y gastos (VyC ya pagó el 50%) $ 141.000.000 El 10% de honorarios de la Traductora (VyC pago 50%) $ 165.720 El 60% de honorarios de Perito (ROSEBUD pagó el 100%)$ 18.000.000 El 60% del valor de las Agencias en Derecho $ 210.000.000 Total a cargo de VYC $ 369.165.720 EL valor total de la condena a imponer por Costas –incluidas las Agencias en Derecho- a cargo de VyC y en favor de ROSEBUD, asciende entonces a la suma de trescientos sesenta y nueve millones ciento sesenta y cinco mil setecientos veinte pesos ($369.165.720).

Así se señalará en la parte resolutiva de la providencia.229 CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 228 Hay prosperidad parcial tanto de pretensiones de la demanda principal como de la demanda de reconvención, la primera contentiva de un mayor número de temas sustanciales objeto de decisión; y hay desestimación, en general, de las excepciones propuestas por ambas partes.

Visto el panorama global de resultado del proceso, algún peso mayor en materia de costas debe asumir la sociedad convocante. 229 De igual manera llegamos a esta cifra si al 60% del valor total de las costas ($1.074.994.320) le descontamos los valores pagados por VYC ($705.828.600). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 RESUELVE I. CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL, INSTAURADA POR VERGEL Y CASTELLANOS S.A., Y A LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: 1. Con relación a las “PRIMERAS PRETENSIONES”, negar las señaladas en los ordinales primero (principal) y segundo (consecuencial), en los términos indicados en la parte motiva.

Sobre la señalada en el ordinal tercero (consecuencial), estarse a lo dispuesto en materia de costas. 2. Con relación a las “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” –entiéndase “[PRIMERAS] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”-, declarar, respecto de la señalada en el ordinal primero (principal), que la cláusula 1.03 del Contrato de Crédito celebrado entre VERGEL Y CASTELLANOS S.A. y ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., fechado el 1 de septiembre de 2010, contraviene lo dispuesto en el artículo 1203 del Código de Comercio, de modo que, conforme dispone la norma citada, no produce efecto alguno, en los términos indicados en la parte motiva.

Negar, en lo demás, la señalada pretensión del ordinal primero, así como la señalada en el ordinal segundo (consecuencial). Sobre la señalada en el ordinal tercero (consecuencial), estarse a lo dispuesto en materia de costas. 3. Con relación a las “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, negar la señalada en el ordinal primero (principal), y las señaladas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto (consecuenciales), en los términos indicados en la parte motiva. 4.

Desestimar todas las excepciones propuestas por VERGEL Y CASTELLANOS S.A. -ordinales 1 a 7-, incluida la genérica –artículo 306 del Código de Procedimiento Civil-, en los términos indicados en la parte motiva. II. CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, INSTAURADA POR ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., Y A LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD.

Laudo Arbitral, 30/10/12 1. Negar las “PRETENSIONES PRINCIPALES” y las PRIMERAS, SEGUNDAS, TERCERAS y CUARTAS “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, en los términos indicados en la parte motiva. 2. Con relación a las “QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, declarar que VERGEL Y CASTELLANOS S.A. no ha extinguido la obligación principal derivada del Contrato de Crédito a favor de ROSEBUD, y que con el fin de extinguir dicha obligación, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. debe entregar la suma de dinero adeudada, con los correspondientes intereses, conforme a lo señalado en la parte motiva. 3.

Con relación a las mismas “QUINTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, condenar a VERGEL Y CASTELLANOS S.A. a pagar la suma de dinero adeudada por razón del Contrato de Crédito, cuyo monto se determina, según lo indicado en la parte motiva, así: (i) por concepto de capital, la suma de setenta mil millones de pesos ($70.000’000.000) moneda legal;

(ii) por concepto de intereses remuneratorios o de plazo, liquidados a la tasa pactada en el Contrato del uno por ciento (1%) mensual, pagaderos período vencido (comprendido entre el 1 de septiembre de 2010 y el 1 de marzo de 2011), la suma de cuatro mil doscientos millones de pesos ($4.200’000.000) moneda legal; (iii) por concepto de intereses moratorios, liquidados a la tasa máxima legalmente autorizada desde el 2 de marzo de 2011 hasta el 30 de octubre de 2012, la suma de treinta mil setecientos treinta millones setenta y siete mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($30.730’077.468) moneda legal, en el entendido de que los referidos intereses moratorios continúan causándose, en los términos señalados, hasta la fecha en que se realice el pago. 4.

Con relación a las “PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES”, negar la señalada en el ordinal 1., conforme a lo indicado en la parte motiva. Sobre la señalada en el ordinal 2., estarse a lo dispuesto en materia de costas. 5. Desestimar todas las excepciones propuestas por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. -ordinales 1 a 9-, incluida la genérica – artículo 306 del Código de Procedimiento Civil-, en los términos indicados en la parte motiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 III. CON RELACIÓN A OTRAS MATERIAS OBJETO DE DECISIÓN: 1. Condenar a VERGEL Y CASTELLANOS S.A. a pagar a ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., la suma de trescientos sesenta y nueve millones ciento sesenta y cinco mil setecientos veinte pesos ($369.165.720) moneda legal, por concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Declarar no probadas las objeciones planteadas por VERGEL Y CASTELLANOS S.A. y por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. respecto del dictamen pericial financiero rendido por el experto Carlos Pineda Durán. 3. Desestimar la tacha propuesta por ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. respecto del testimonio rendido por José Gilberto Hernández Lara. 4.

En firme este Laudo, entréguese el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los términos y para los efectos indicados en el ARTÍCULO 17 del Reglamento de Procedimiento de dicho Centro. 5. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Árbitros, JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Árbitro - Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VERGEL Y CASTELLANOS S.A. vs. ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. Laudo Arbitral, 30/10/12 MARÍA PATRICIA SILVA ARANGO JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ Árbitro Árbitro La Secretaria, CLARA LUCÍA URIBE BERNATE

Vergel Y Castellanos S.A. & Vergel Ny Castellanos S.A. vs. Rosebud International Holdings Ltd