TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 00020.¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil trece (2013) El Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias entre Microtunel S.A. de C.V., Obras Civiles e Inmobiliarias S.A. OCEISA y CICON S.A., como convocantes, y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., como convocada, profiere este laudo arbitral luego de que todas las etapas que la ley establece para el trámite del proceso arbitral se agotaron en su integridad con observancia de las garantías procesales, con lo cual decide de fondo y en derecho el conflicto planteado por las partes en la demanda y en su contestación. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ARBITRAL 1.- Las partes y sus representantes.
La parte convocante está integrada por las siguientes sociedades: a.- Microtunel Sociedad Anónima de Capital Variable, persona jurídica de derecho privado, sucursal de una sociedad extranjera domiciliada en México, constituida con arreglo a las leyes de México y autorizada para establecerse en nuestro país mediante sucursal, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 95 y 96 del Cuaderno Principal No.
1. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 000205 b.- Obras Civiles e Inmobiliarias S.A., persona jurídica de derecho privado y domiciliada en Bogotá D.G., todo lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 97 a 99 del Cuaderno Principal No. 1. c.- CICON S.A., persona jurídica de derecho privado y domiciliada en Cartagena, tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, que obra a folios 100 a 106 del Cuaderno Principal No. 1.
La parte convocada es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital de Bogotá, prestadora de servicios públicos domiciliarios, todo lo cual consta en los documentos que obran a folios 133 a 141 del Cuaderno Principal No. 1. Para todos los efectos legales, en adelante, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se identificará en este laudo como EAAB.
Tanto los integrantes de la parte convocante como la parte convocada actuaron en el proceso a través de apoderados judiciales debidamente constituidos. 2.- El pacto arbitral. El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Compromisoria vertida en la Cláusula Trigésima del Contrato de Obra No. 1-01-33100585-2006 del 28 de noviembre de 2006, que reposa en copia autentica a folios 1 O a 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. y que es del siguiente tenor: "TRIGÉSIMA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.
De conformidad con el artículo 116, inciso 3º, de la Constitución Política, las diferencias que surjan entre las partes en relación con el presente Contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la CLAUSULA anterior, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por un (1) árbitro colombiano designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, el árbitro será escogido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal fallará en derecho y funcionará en el Distrito Capital.
La designación, requerimiento, constitución y los demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha en que el tribunal se convoque." CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Mediante escritos que obran a folios 142 y 144 del Cuaderno Principal No. 1, las partes modificaron la cláusula compromisoria, modificación que quedó vertida en el Acta de fecha 29 de noviembre de 2011 y en virtud de la cual el pacto arbitral quedó de la siguiente manera: "TRIGÉSIMA.· CLÁUSULA COMPROMISORIA.
De conformidad con el artículo 116, inciso 3º, de la Constitución Política, las diferencias que surjan entre las partes en relación con el presente Contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la CLAUSULA anterior, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros colombianos designados de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, los árbitros serán escogidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal fallará en derecho y funcionará en el Distrito Capital.
La designación, requerimiento, constitución y /os demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha en que el tribunal se convoque" La existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, ni la competencia del Tribunal, fue cuestionada por las partes en este proceso arbitral. 3.- Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y actuaciones iniciales del proceso.
La integración del Tribunal de Arbitraje convocado y las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso, se desarrollaron de la siguiente manera, con el respeto de las disposiciones que gobiernan el trámite del arbitraje de naturaleza legal: 3.1.- La demanda con la que se dio origen al proceso fue presentada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de octubre de 2011 (fls. 2 a 91 Cdno. Ppal.
No. 1). 3.2.- En desarrollo del pacto arbitral y de su modificación, las partes a través de un sorteo privado diseñado por ellas y mediante un procedimiento aleatorio llevado a cabo el 29 de noviembre de 2011 (fls. 144 a 145), designaron los árbitros, quienes en forma oportuna aceptaron el nombramiento. 3.3.- La audiencia de instalación se celebró el 17 de enero de 2012, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y fijó como lugar de funcionamiento del mismo y de su secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 00020'7 Comercio de Bogotá. Igualmente, se designó Secretario, quien oportunamente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo.
En esta audiencia se admitió la demanda y finalizada aquella se notificó de la providencia admisoria personalmente al apoderado del extremo convocado (fls. 177 a 181). 3.4.- De la instalación del Tribunal y de la admisión de la demanda arbitral oportunamente se informó a la Procuraduría General de la Nación, quien designó a la Procuradora Judicial 12 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para actuar en el presente proceso como agente del Ministerio Público. 3.5.- En forma oportuna la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó el decreto y práctica de pruebas (fls. 182 a 216). 3.6.- Por el sistema de fijación en lista previsto en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado de las excepciones de mérito a la parte convocante por el término de cinco (5) días, dentro del cual se opuso a las excepciones, aportó documentos y pidió el decreto y práctica de pruebas (fls. 217 a 220). 3.7.- Mediante auto del 17 de febrero de 2012, se fijó como fecha y hora para la audiencia de conciliación el día 5 de marzo de 2012.
Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo de conciliación, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos al amparo de las disposiciones del Decreto 4089 de 2007, que fueron pagadas por las partes dentro del término de ley en proporciones iguales. 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 4.1.- El 28 de marzo de 2012 se celebró la primera audiencia de trámite (fls. 242 a 256), en la cual el Tribunal, luego de analizado el pacto de arbitraje y contrastado con los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para tramitar y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
En firme la anterior providencia, antes de decretar las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal ordenó la vinculación de la sociedad Obras Especiales Obresca C.A. como litisconsorte necesario por activa, teniendo en CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ODQ2GB cuenta que dicha sociedad es integrante del la Unión Temporal CCM, en virtud del documento denominado "Acuerdo de Constitución de la Unión Temporal" (fls. 1 a 4 Cdno. Pruebas No. 1 ).
La sociedad Obras Especiales Obresca C.A., fue notificada personalmente del auto admisorio el 30 de marzo de 2012, a través de su representante legal, quien dentro del término de traslado guardó silencio, no obstante lo cual quedó legalmente vinculada a este proceso arbitral. 4.2.- El 24 de abril de 2012 se continuó con la primera audiencia de trámite y el Tribunal decretó las pruebas oportunamente pedidas por las partes en la demanda, en la contestación y en el escrito de réplica a las excepciones de mérito. 4.3.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.3.1.- En la audiencia del 8 de mayo de 2012 (fls. 290 a 296) se posesionó el perito Eduardo Jiménez Ramírez, a quien se le encomendó la elaboración del dictamen pericial contable; se practicó el interrogatorio de parte de los representantes legales de las sociedades Microtunel S.A. de C.V., OCEISA S.A. y CICON S.A. y se escuchó el testimonio de José Manuel Uribe. 4.3.2.- En audiencia celebrada el 16 de mayo de 2012 (fls. 305 a 309), se recibió el testimonio de Luis Francisco Castiblanco González y Mario Hernán Camelo Duque. 4.3.3.- En audiencia del 31 de mayo de 2012 (fls. 319 a 326), se posesionó el perito Jorge Arboleda Valencia, quien fue designado para elaborar el dictamen pericial técnico; se recibió el testimonio de Johann Carlos Sánchez Rayo, Cesar Augusto Roa Berdugo, Juan Carlos Canal Colmenares y la declaración del perito Jorge Hernando Díaz Valdiri, la cual fue ordenada en virtud de lo previsto por el artículo 116 de la Ley 1395 de 201 O. 4.3.4.- En audiencia del 20 de junio de 2012 (fls. 334 a 337) se recibió el testimonio de María Zuleta de Paz y se puso en conocimiento de las partes la documentación allegada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales. 5 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. OuU209 4.3.5.- Los dictámenes periciales contable y técnico elaborados por los peritos Eduardo Jiménez Ramírez y Jorge Arboleda Valencia, respectivamente, fueron oportunamente presentados y debidamente controvertidos por las partes.
El apoderado de la EAAB objetó por error grave el dictamen pericial rendido por el perito Jorge Arboleda Valencia, solicitando como prueba de la objeción un nuevo dictamen pericial, para el cual se designó al perito Luis Fernando Muñoz Realpe, quien presentó la experticia encomendada en su debida oportunidad y de ella se corrió traslado a las partes a fin de surtir su contradicción, habiéndose solicitado aclaraciones y complementaciones que el perito rindió y respecto de los cuales igualmente se surtieron los traslado de rigor.
Las declaraciones testimoniales y los interrogatorios de parte, así como algunas de las intervenciones de las partes en las audiencias de pruebas, fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente las transcribió. Estas transcripciones fueron puestas en conocimiento de las partes en la forma y por el término consagrado en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. 4.4.- Mediante auto del 30 de abril de 2013, el Tribunal declaró finalizada la etapa probatoria y señaló como fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, el día 22 de mayo de 2013.
En dicha audiencia, las partes alegaron de conclusión en forma oral respetando el tiempo previsto en la Ley y cada una de ellas entregó una versión escrita de sus alegaciones, las cuales se incorporaron al expediente. 4.5.- La agencia del Ministerio Público designada para este proceso, esto es, la Procuradora Judicial 12 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó su concepto en su debida oportunidad en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado por el artículo 37 del Decreto 262 de 2000 y en la Resolución 270 de 2001, concepto que igualmente se agregó a los autos.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 5.- Término de duración del proceso. 0002:0 El término de duración del presente proceso es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 24 de abril de 2012.
(Folios 258 a 264 del C. Principal No.1 ). Es decir, que inicialmente el término para proferir el laudo finalizaría el 24 de octubre de 2012. A dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:.Pto~.idtnciaque decre~ ·.\:Dyración de la.··... l la $USQensión.. · ~: /Ss soensión.,.
Auto No. 8 del 24 de abril 25 de abril de 2012 y 7 de de 2012 mayo de 2012, ambas fechas inclusive. Auto No. 9 del 8 de mayo de 2012 Auto No. 10 del 16 de mayo de 2012 Auto No. 11 del 31 de mayo de 2012 Auto No. 12 del 20 de junio de 2012 Auto No. 13 del 8 de agosto de 2012 Auto No. 16 del 30 de octubre de 2012 Auto No. 18 del 20 de noviembre de 2012 Auto No. 18 del 20 de noviembre de 2012 Auto No. 21 del 21 de febrero de 2013 Auto No. 22 del 13 de marzo de 2013 Auto No. 23 del 15 de abril de 2013 Auto No. 24 del 30 de abril de 2013 Auto No. 25 del 22 de de 9 de mayo de 2012 y 15 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive. 17 de mayo de 2012 y 30 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive. 1 de junio de 2012 y 19 de junio de 2012, ambas fechas inclusive. 21 de junio de 2012 y 7 de agosto de 2012, ambas fechas inclusive. 9 de agosto de 2012 y 2 de septiembre de 2012, ambas fechas inclusive. 31 de octubre de 2012 y el 5 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive 21 de noviembre de 2012 y 27 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive. 29 de noviembre de 2012 y 20 de enero de 2013, ambas fechas inclusive. 22 de febrero de 2013 y 7 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive. 14 de marzo de 2013 y 14 de abril de 2013, ambas fechas inclusive. 16 de abril de 2013 y 29 de abril de 2013, ambas fechas inclusive. 7 de mayo de 2013 y 21 de mayo de 2013, ambas fechas inclusive. 23 de mavo de 2013 v 6 de Días suspendJdos.. ·<<.:•:: '.. i, •,::·. 13 días 7 días 14 días 19 días 48 días 25 días 6 días 7 días 53 días 14 días 32 días 14 días 15 días 15 días CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. o U O 2.J. 1 2013 junio de 2013, ambas fechas inclusive. 8 de junio 27 días de 2013 y 4 de julio de 2013, ambas fechas inclusive.
TOTAL DIAS 309 días SUSPENDIDOS En consecuencia, al sumarle 309 días durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud expresa de las partes, el término para proferir la decisión se extiende hasta el 29 de agosto de 2013. 6.- Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el libelo introductorio en los siguientes términos: "3.1.- PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Que se DECLARE que la Demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió el Contrato de obra No. 1-01-33100-585-2006, entre otras, y sin limitarse a ellas, por las siguientes razones: (i) Por no pagar oportunamente a la Unión Temporal CCM todas las sumas de dinero a las que contractualmente estaba obligada;
(ii) Por no suministrar debida y oportunamente toda la información técnica del proyecto, diseños, especificaciones técnicas e informaciones de referencia, en condiciones que le permitieran a la Unión Temporal CCM Contratista ejecutar el contrato celebrado en el plazo y por el precio ofrecido, así como por entregar información deficiente.
SEGUNDA: Que se DECLARE que la Unión Temporal CCM, conformada por las sociedades demandantes, incurrió en una mayor permanencia en obra al requerir de un tiempo muy superior al establecido por la EAAB en los Pliegos de Condiciones para la ejecución de las obligaciones contractuales a su cargo, mayor permanencia en obra que se presentó debido a que, por una parte, fue necesario ocupar tiempo en realizar los rediseños de las obras por cuanto la Entidad Contratante Demandada: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP lo que entregó para revisión y ajuste fueron unos diseños de las obras que no permitían su ejecución y, de la otra, tanto por deficiencias en la información suministrada por esa Entidad Estatal para la celebración del contrato, como por el acaecimiento de circunstancias posteriores a la celebración del mismo que no estaban previstas, extraordinarias, ajenas al control, responsabilidad y riesgo del contratista, como lo fueron: (i) los altos volúmenes de filtración de aguas negras del alcantarillado existente sobre el alcantarillado en construcción;
(ii) la afectación del terreno en el rendimiento de las máquinas tune/adoras; (iii) las limitaciones y la no autorización oportuna de la Secretaría de Movilidad para efectuar obras en las vías a intervenir, (iv) una temporada invernal absolutamente fuera de lo normal y otras causas adiciona/es. TERCERA: Que se DECLARE la nulidad de las renuncias contenidas en el Acta del 20 de mayo de 2009, específicamente al pago de bombeos de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. aguas negras y (dobles) acarreos, por tratarse de renuncias acordadas con vicio del consentimiento, como se probará, al haberse visto forzado el representante de la Unión Temporal a suscribir dicha acta con las renuncias redactadas e incluidas por la lnterventoría y la EAAB, como condición para el pago del ajuste de las obras ejecutadas, además del pago de las obras objeto del Acta No. 025, radicada el 12 de mayo de 2009 y del pago de las mayores cantidades de obra que excedían el valor pactado para el contrato.
CUARTA: Que se DECLARE que la Unión Temporal CCM, conformada por las sociedades demandantes, tuvo que ejecutar actividades adicionales no previstas en el contrato, como las de hacer los rediseños de las obras, efectuar bombeos de aguas negras; realizar doble acarreo de material, que no han sido pagadas por la EAAB. QUINTA: Que se DECLARE que el texto incluido en todas las actas de modificación del contrato, según el cual "La presente modificación no genera sobre-costos para las partes contratantes", corresponde a formatos requeridos por la EAAB como condición para su suscripción y, en todo caso, a textos redactados e incluidos de manera unilateral por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, que no constituyen expresión del consentimiento de la Unión Temporal Contratista y de sus miembros, no tiene el alcance de entenderse como la renuncia a su derecho a ser debida, legal y justamente indemnizada y compensada ni, por lo mismo, en ese sentido puede aplicarse.
SEXTA: Que se DECLARE que la Unión Temporal Contratista CCM, ni sus miembros ni su aseguradora, están obligados a garantizar la funcionalidad y estabilidad del sistema de alcantarillado construido, en virtud de que la EAAB no permito ejecutar la totalidad del objeto contratado. SÉPTIMA: Que, como consecuencia de las anteriores DECLARACIONES, de todas o de alguna(s) cualquiera(s) de ellas, de conformidad con lo demostrado en el proceso, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - EAAB a reconocer y pagar a las sociedades demandantes la cantidad de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS ($15.000.000.000), estimada así al momento y con base en la presente demanda, que corresponde a la sumatoria de (i) las cantidades de dinero pendientes de pago, con sus intereses moratorias;
(ii) las actividades de obra y servicios de consultoría y diseño ejecutados que se encuentran pendientes de pago; (iii) los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), costos o sobre-costos en los que incurrieron la Unión Temporal Contratista y sus miembros durante la mayor permanencia en obra y por efecto de la misma, todo de conformidad con lo que resulte demostrado en el proceso y con lo indicado en el subsiguiente acápite de la "Determinación de la Cuantía de la Demanda".
OCTAVA: Que se CONDENE a la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB a que, sobre el valor que resulte de la condena impetrada en las anteriores pretensiones, reconozca y pague a las sociedades demandantes, los intereses contractuales establecidos en la cláusula Décima (1.5% mensual vencido), liquidados desde el momento mismo en que venció el plazo para la liquidación bilateral del contrato, hasta su cancelación total.
NOVENA: Que se CONDENE a la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB a reconocer y pagar los valores que resulten a su cargo y a favor de las Sociedades CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Demandantes, debidamente actualizados con el /PC, desde su causación y hasta la fecha del Laudo, salvo aquellas cantidades sobre las cuales deba pagar intereses moratorias contractuales.
DECIMA: Que se CONDENE a la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, a reconocer y pagar a las Sociedades Demandantes, sobre las sumas objeto de condena en el Laudo, intereses comerciales moratorias a partir de los 30 días siguientes a la expedición del Laudo arbitral (artículo 177 del Código Contencioso Administrativo).
DECIMA PRIMERA: Que se CONDENE a la convocada EAAB al pago de /as costas judiciales y agencias en derecho. 3.2.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES: Que se declare que la Unión Temporal CCM Contratista, ejecutó el contrato en condiciones más onerosas frente a /as pactadas, como consecuencia de la entrega por la EAAB de información deficiente en los Términos de Referencia o Pliegos de Condiciones de la Licitación, la ejecución de actividades no previstas y no pagadas; mayor tiempo de ejecución del contrato por causas que no le eran imputables, aplicación indebida de descuentos, en virtud de lo cual hubo un enriquecimiento sin causa o injustificado que debe remediarse." 7.- Los hechos de la demanda.
Los hechos que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas son, en síntesis, los siguientes: 7.1.- La EAAB surtió el trámite de la invitación pública No. ICSC-539-2006, cuyo objeto fue la contratación del alcantarillado pluvial del sector de Fontibón Oriental Fase 11, con apoyo en el documento denominado "Condiciones y Términos de la Invitación" de octubre de 2006. 7.2.- En dicho documento, además de incluir una minuta del futuro contrato, se indicó que la ejecución de las obras se efectuarían de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto, con apego a las especificaciones técnicas generales y particulares anexas a las condiciones y términos de la invitación, teniendo en cuenta, además, las condiciones técnicas generales contenidas en el capítulo 4° del citado documento. 7.3.- Con fundamento en lo anterior, el 23 de octubre de 2006 la Unión Temporal presentó su oferta para contratar por un valor de $121.331.586.438,oo, suma que resultaba inferior en $95.671.446,oo a la correspondiente al presupuesto oficial CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BqQ~TÁ.,. 1 E.S.P. U 0 0 (,..L lj de la Entidad, quien mediante comunicación del 10 de noviembre de 2006 aceptó la oferta por cumplir con todas las condiciones técnicas, jurídicas, financieras y económicas del caso. 7.4.- El contrato, que se identificó con el número 1-01-33100-585-2006, se suscribió el 28 de noviembre de 2006 y de acuerdo con lo previsto en la cláusula sexta, se trató de un contrato de obra a precios unitarios. 7.5.- Antes de firmarse el acta de inicio de obra, que tiene fecha de 15 de marzo de 2007, la Unión Temporal adquirió e importó las maquinas tuneladoras necesarias para la instalación de tuberías en diámetros menores y mayores.
Una vez suscrita el acta de inicio se conformaron por la Unión Temporal los equipos de trabajo, se arrendaron oficinas y el sitio base de operaciones, se pusieron a disposición los vigilantes, seguros, cuentas bancarias, contabilidad, señalización, tráfico, etc, incluyendo los expertos para la revisión y ajuste de diseños. 7.6.- De acuerdo con lo señalado en el numeral 1.11.2.3. del Anexo 7 del Pliego de Condiciones, una de las tareas que debía adelantar el contratista era la revisión de los diseños entregados por la Entidad con los pliegos, para la construcción de las redes de alcantarillado, estructuras de conexión entre redes, pozos de inspección, sumideros, etc., revisión que debía efectuarse en 4 meses y la cual arrojó como resultado que nada de lo entregado por la convocada tuvo utilidad alguna y por ello la Unión Temporal hubo de rediseñar la totalidad de las obras a construir. 7.7.- Las obras debían adelantarse interviniendo las vías de Fontibón, por lo cual el contratista tenía que contar con la autorización de la Secretaría de Movilidad, quien solicitó un cambio en el orden de construcción propuesto por la EAAB, lo cual significó un cambio en la logística que tenía preparada la Unión Temporal para acometer las obras, cambio que se plasmó en la modificación No. 1 del Contrato.
Aunque en el texto de la modificación se incluyó la aseveración de que la misma no significaba costo alguno para las partes, ello no fue el producto de la discusión o el acuerdo entre ellas, sino que fue una imposición de la entidad. 7.8.- El plazo de 4 meses para revisión y ajuste de diseños, tuvo que ser ampliado en 2 meses adicionales como consecuencia de modificaciones de la normatividad de la propia entidad y de que en los diseños iniciales no se tuvieron CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Q i) r1 I") ·• e; ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~=v~~~u en cuenta todas las interferencias con otras redes de servicios públicos y las grandes estructuras de conexión entre tuberías. 7.9.- En julio de 2007 la Unión Temporal puso en conocimiento de la interventoría la detección de filtraciones de aguas negras provenientes de la red de alcantarillado existente, situación que, además de no estar contemplada, avisada o advertida en los documentos contractuales, afectó e impidió la normal ejecución de los trabajos, pues generó inconvenientes tales como las actividades de bombeo para su extracción y la mayor cantidad de acarreo de materiales, lo que causó retraso en el desarrollo de las obras. 7.10.- El 23 de julio de 2007 el contratista solicitó a la Entidad, por intermedio de la interventoría, ampliación del plazo contractual en 1 O meses adicionales, por (i) el cambio en los criterios de diseño causó desplazamiento en las actividades de obra;
(ii) la solicitud de la entidad de cambiar los diseños de los pozos de inspección dentro de las lumbreras; (iii) la decisión de la entidad de reemplazar todos los sumideros por unos nuevos, pese a que en los pliegos se contemplaba la alternativa de utilizar los existentes; (iv) la interferencia originada por las redes de servicios públicos domiciliarias imposibles de prever y que se encontraron solamente en el terreno;
(v) las filtraciones de aguas negras; (vi) las demoras en las autorizaciones para manejo de tráfico; sin embargo, la interventoría conceptuó que la solicitud no era viable en razón a que el contratista debió prever todas las anteriores circunstancias. 7.11.- Pese a la posición de la interventoría, el 7 de septiembre de 2007 se suscribió la modificación No. 2 al contrato ampliando el plazo de ejecución en 20 meses y el fundamento de ella fueron hechos ajenos al contratista. 7.12.- Situaciones tales como la vulnerabilidad de las redes de alcantarillado y las lluvias provocaron no solamente demoras en los trabajos y la consecuente ampliación del plazo, sino que conllevaron igualmente actividades adicionales y mayores cantidades de obra, por lo que en febrero de 2008 la Unión Temporal nuevamente informó a la Entidad, por medio de la interventoría, sobre situaciones ajenas a su voluntad que estaban interfiriendo en el normal desarrollo de las obras, lo cual condujo a que el 1 O de marzo de 2008 se suscribiera un acta de acuerdo con el objeto de ampliar el plazo de entrega del Hito 1 del contrato, debiendo suscribirse para ello la modificación No. 3 al contrato. 12 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 7.13.- Mediante comunicación del 9 de abril de 2008, la entidad contratante le manifestó al contratista que, de acuerdo con el informe de interventoría al respecto, el programa de obra se había incumplido y por ello lo requería para que rindiera las explicaciones del caso, toda vez que ello podía dar lugar a la aplicación de los descuentos previstos contractualmente.
La unión temporal dio las explicaciones del caso a nivel de detalle y, además, mediante comunicación del 18 de abril de 2008 solicitó a la EAAB ampliar el plazo de ejecución del contrato en 1 O meses adicionales; sin embargo, a través de la comunicación del 21 de abril de 2008 la entidad informó a la Unión Temporal su decisión de aplicar los descuentos anunciados, quien en comunicación del 24 de abril de 2008 manifestó su desacuerdo con tal decisión, pese a lo cual se efectuaron descuentos por valor de $615.000.000,oo. 7.14.- El 10 de junio de 2008 se suscribió un acta de acuerdo en la que consignaron su intención de prorrogar el plazo de duración del contrato por 13,5 meses adicionales, lo cual condujo a la suscripción de modificación No. 4 del contrato el día 24 de julio de 2008, en la cual se dijo que el plazo definitivo del contrato era de 33,5 meses e iría hasta el 29 de diciembre de 2009. 7.15.- La Unión Temporal incurrió en mayores costos por cuenta de actividades que debía realizar como consecuencia las aguas subterráneas aportadas constantemente por el sistema sanitario de Fontibón, debido a su condición de e vulnerabilidad; adicionalmente debió ejecutar bombeos para extraer aguas negras de las excavaciones y debió realizar doble transporte del material saturado; de la misma manera incurrió en mayores costos por cuenta de terceros ajenos a la obra que hurtaban la señalización puesta por el contratista.
Todo ello significó que en marzo de 2009 la ejecución económica del proyecto había alcanzado el 95.1 % del valor inicialmente estimado, lo cual significaba que había plazo para ejecutar las actividades pero ya se habían agotado los recursos asignados para la ejecución del contrato, a pesar de que desde el inicio del mismo todo indicaba que el presupuesto asignado iba a ser insuficiente. 7.16.- Para el mes de abril de 2009 la ejecución financiera del contrato alcanzó el 99.85% pero frente al plazo solamente iba en el 76% del plazo contractual, es decir, que en tan solo el 76% del plazo se había ejecutado todo el valor del contrato.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Ü U (12..:_ 7 7.17.- El 20 de mayo de 2009 se firmó un "Acta de Seguimiento al Desarrollo de Obra - Reunión de Obra", en la que la Unión Temporal debió renunciar al pago del manejo de aguas por bombeo y traslado de material saturado, como condición para que le adicionaran los recursos necesarios para poder cobrar las obras ya ejecutadas y recibidas, así como para que pagaran obras adicionales y los reajustes de precios, y para que no aplicaran más sanciones pecuniarias en forma de descuentos.
Para esa fecha, la ejecución financiera del contrato era del 99%, de tal suerte que la disponibilidad y reserva presupuesta! del contrato apenas tenía un saldo aproximado de $1.300.000.000,oo, mientras que la Unión Temporal había ejecutado y tenía obras por entregar que superaban los $4.608.392.290,oo, no le habían pagado los ajustes de precios de las obras por ·e valor de $4.339.968.300,oo, le habían acumulado descuentos unilaterales por supuestos incumplimientos por cerca de $750.000.000,oo, y no le habían aprobado todavía el pago de actividades no previstas por bombeo de aguas negras y dobles acarreos.
Se indica en la demanda que si la Unión Temporal no renunciaba al cobro de estas actividades adicionales y no previstas, no se adicionaría el valor del contrato. 7.18.- Dos días después de haberse firmado la mencionada acta y haberse consignado las renuncias, la entidad contratante aprobó una adición al contrato por valor de $7.508.424.417,oo, que fue formalizada posteriormente mediante la modificación No. 6 al contrato de fecha 12 de agosto de 2009.
En esta tlt modificación se redujo el plazo del contrato a 32 meses. 7.19.- El 5 de noviembre de 2009 se suscribió la modificación No. 7 al contrato, adicionándolo en $3.848.632.132,oo, suma destinada al pago de obras adicionales a las inicialmente previstas. 7.20.- El 13 de noviembre de 2009 se suscribió la modificación No. 8 al contrato, en la cual se amplió el plazo de ejecución contractual en 1 mes, con lo cual el plazo definitivo quedó en 33 meses. 7.21.- El 22 de diciembre de 2009 se suscribió el acta de terminación del contrato, en donde se dejó constancia que para el 15 de diciembre de 2009, fecha de terminación del plazo previsto para la ejecución del contrato, la Unión Temporal ejecutó y terminó la totalidad de las obras contratadas.
Para efectos de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. suscripción del acta de liquidación, la Unión Temporal sometió a consideración de la Entidad la inclusión de varios asuntos que debían serle reconocidos y pagados como compensación económica por las circunstancias extrañas a su voluntad que hicieron más gravosas las obligaciones y prestaciones a su cargo. 7.22.- El 15 de abril de 201 O se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato, en donde del contratista se reservó el derecho de reclamar por los diferentes perjuicios sufridos como consecuencia de la ejecución del contrato. 7.23.- La entidad contratante incumplió con su obligación de pago al no cancelar al contratista la totalidad del importe de varias facturas, al haberles aplicado retenciones en forma injusta sin observar un debido proceso. 7.24.- La entidad contratante llevó al contratista a una situación de verdadera crisis financiera, toda vez que para abril de 2009 el presupuesto para el proyecto había alcanzado un 99.98% de inversión, motivo por el cual para mayo de 2009 el contratista no tenía presupuesto contra el cual facturar, no obstante lo cual se vio obligado a continuar ejecutando las obras.
La Unión Temporal permaneció en obra por más tiempo del inicialmente previsto por causas que no le fueron imputables, entre las que se encuentran (i) rediseño de las obras; (ii) estado de vulnerabilidad del sistema de alcantarillado sanitario existente; (iii) inestabilidad del terreno que afectó las excavaciones; (iv) presencia de redes de servicios públicos que no aparecían en los catastros de redes que le fueron entregados al e contratista;
(v) demoras en los avances de obra por limitaciones en permisos de movilidad; (vi) daños a maquinas tuneladoras; (vii) mayores cantidades de obras y actividades no previstas. 7.25.- La cuantía de las pretensiones las estimó la convocante bajo juramento en $15.000.000.000,oo, que discriminó así: Por concepto de costos y gastos de administración durante la mayor permanencia en obra, la suma de $8.442.567.944,oo; por concepto de intereses contractuales sobre la anterior suma, $1.519.662.230,oo; por concepto del valor pagado por la Unión Temporal por concepto de elaboración de diseños para las obras contratadas, la suma de $465.689.495,oo; por concepto de los valores descontados de facturas la suma de $765.000.000,oo; por concepto de intereses contractuales sobre la anterior suma, $400.710.000,oo; por concepto de intereses contractuales sobre los valores retenidos en garantía la suma de $1.975.126.316, a todo lo cual debe CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. o o O 2 _;__ 8 agregarse la suma de $1.400.000.000,oo, por concepto del valor del bombeo de aguas, valor de los dobles acarreos y valor por mayor tiempo de utilización de equipos. 8.- La contestación de la demanda.
De manera oportuna la EAAB dio contestación a la demanda. Aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones de mérito: 8.1.- "Inexistencia de la Obligación", que se basa en que en el presente caso no se vislumbran situaciones que se extiendan más allá del riesgo previsto en el desarrollo del contrato, por lo que no hay lugar a predicar obligación resarcitoria alguna en cabeza de la convocada. 8.2.- "Contrato Cumplido", que tiene su sustento en que los sujetos contractuales cumplieron con las prestaciones a su cargo y, en especial, la EAAB colaboró permanentemente al contratista para que se cumplieran con todas las obligaciones, por lo cual mal puede decirse que exista responsabilidad alguna en la etapa precontractual o en desarrollo del contrato. 8.3.- "Error de la Víctima en la Generación del Daño", que se basa en que no existe culpa, negligencia o falta de previsión en cabeza de la EAAB en la planificación del contrato, sino que, por el contrario, quien mostró culpa fue el contratista, quien debía conocer, en razón de su experticia profesional, el alea negocia! que se desprende de las particularidades del contrato. 8.4.- "Inexistencia de Elementos Relacionados con la Imprevisión", que se basa en que no existen circunstancias extraordinarias ni imprevistas, pues todo lo que ocurrió fue conocido por el contratista que es un experto en el manejo de este tipo de obras. 8.5.- "Inexistencia de Elementos que Decreten la Nulidad de las Actuaciones Contractuales", pues no hay prueba alguna de vicios de voluntad tales como la fuerza, ya que en ningún momento existió constreñimiento por parte de la entidad contratante.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ O l t'\ -). ~. E.S.P. L, V t.'- U Con la contestación de la demanda se pidieron pruebas testimoniales, interrogatorios de parte y dictámenes periciales en temas contables y técnicos.
CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- PRESUPUESTOS PROCESALES. Encuentra el Tribunal que los presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma o de procedimiento indispensables para resolver de fondo el asunto litigioso, se encuentran reunidos a cabalidad, toda vez que (i) este Tribunal es competente para conocer del presente proceso en razón de la existencia del pacto arbitral y de la naturaleza transigible de los temas que son objeto de discusión, a lo cual debe agregarse que las partes no cuestionaron en las oportunidades procesales la competencia ni la constitución de este Tribunal de Arbitraje;
(ii) tanto la parte convocante como la convocada son personas jurídicas debidamente constituidas y concurrieron al proceso a través de sus representantes legales, por lo que es claro que aquellas cuentan con capacidad para ser partes y para comparecer al proceso, habiéndose integrado el contradictorio en su debida oportunidad y en legal forma;
(iii) la demanda genitora del litigio se ajusta a las previsiones contenidas en la Ley. tf Por lo anterior, al estar reunidos los presupuestos procesales y, adicionalmente, al no advertirse otras irregularidades que puedan constituir causal de nulidad de lo actuado al tenor de lo previsto por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal resolverá en derecho sobre los asuntos que fueron sometidos a su conocimiento. 2.-LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN TÉCNICO.
Mediante escrito debidamente presentado en su oportunidad legal1, la EAAB objetó por error grave el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Jorge Arboleda Valencia, por cuanto, en su sentir: 1 Folios 361 a 369 del Cuaderno Principal No. 1 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 000221 a.- La Firma Microtunel, que cuenta con experiencia en más de 50 obras de similar envergadura, no puede excusarse ahora en que no ha trabajado en zonas urbanas consolidadas, cuando es claro que al momento de acreditar experiencia en la etapa de selección aportó documentos que así lo acreditan, por lo cual existe error grave en el dictamen cuando el perito afirma que existía imposibilidad de prever las infiltraciones, pese a que ellas son propias de este tipo de negocios. b.- Confunde la existencia de un interceptor en la zona oriental de Fontibón con un colector de aguas lluvias y, además, señala que se construyó fuera del área urbana de la ciudad, cuando lo claro es que hace parte de ésta. c.- Se equivoca al indicar que tratándose de rediseñas los estudios preliminares 9 se omiten y sólo se realizan los estudios secundarios, pues es claro que en el presente caso la Unión Temporal no omitió los primeros ni los segundos, sino que los ratificó, por lo que en el presente asunto mal puede hablarse de rediseñas sino de ajustes a los diseños originales. d.- Se equivoca al pretender justificar la existencia de rediseñas por el hecho de que se haya tenido que cambiar en unos pocos centímetros la pendiente del 48% de los tramos y en tener que platear los planos, pues para que exista rediseño debe hacerse ello de manera total y no parcial. e.- Se equivoca al restarle importancia a la incidencia que tiene el manejo de e tráfico en cronograma de obras, toda vez que si el contratista no cumple con los planes de manejo de tráfico, no puede pretender que la Secretaría de Movilidad le permita continuar abriendo excavaciones nuevas sin concluir las aprobadas. f.- Incurrió el perito en error grave al no tener en cuenta que las especificaciones y normas de la EAAB, que hacen parte integral del contrato y que son de obligatorio cumplimiento, indican que siempre el manejo de aguas en actividades de instalación de tuberías no tiene pago por separado y, además, al haber indicado que al contratista era necesario entregarle información previa y precisa sobre posibles fugas. g.- Cometió el perito error grave al desconocer que la EAAB dentro de su sistema de contratación jamás ha contemplado extracción de materias sobrantes dependiendo de su composición, saturación o cantidad y calidad de agua, pues CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BO®lfl,·),,., E.S.P. U '; \.i,:.,.;.:., '- esta situación implicaría un análisis previo de caracterización de materiales sobrantes antes de contratar cada proyecto y, además, porque en el ejercicio de la ingeniería en zonas urbanas siempre hay exposición a aguas de infiltración. h.- Se incurre en error de suma gravedad al no entregarse la fuente clara de información administrativa de donde proviene la suma reclamada por sobrecostos, pues ello se fundamenta en simples supuestos y no en información clara y precisa, al igual que al determinar mediante una simple regla de tres los costos administrativos. i.- Existe error grave dado por la contradicción que contiene la afirmación posterior que se ajustaron 48.46% de los tramos iniciales y la posterior de que '9 ese porcentaje correspondió a la totalidad del proyecto.
Es bien conocido por todos que de conformidad con lo previsto por el numeral 4° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, para que el error se considere grave y pueda restarle toda eficacia demostrativa el dictamen, debe ser de tal magnitud que haga que las conclusiones del mismo sean contraevidentes, es decir, que el yerro en que incurrió el perito haya sido producto del desconocimiento de la realidad o de consideraciones contradictorias, falsas, contrarias a la lógica o carentes totalmente de fundamento técnico o científico.
Desde esta perspectiva, cuando el dictamen contiene una conclusión que no se acompasa con la verdad y que es la consecuencia de equivocaciones relevantes 'ti& y trascendentes, dicha prueba pierde valor demostrativo precisamente por sus determinaciones erróneas. Por ello, es deber de quien objeta la prueba, como lo indica el numeral 5° de la disposición procesal en comento, precisar, singularizar y demostrar no solo la existencia de una equivocación, sino la gravedad y trascendencia de la misma, es decir, que el yerro en que se incurrió el dictamen sea tan importante que condujo al perito a exponer conclusiones abiertamente equivocadas de manera tal que la pericia no le presta utilidad alguna al juzgador al momento de desatar el conflicto sometido a su conocimiento.
Al respecto, ha dicho la jurisprudencia que para la configuración de este vicio de la prueba "se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. igualmente equivocadas" 2, por lo que no cualquier falla, imprecisión, inexactitud u omisión del perito puede considerarse como error grave, pues éste "es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito',3.
Así mismo, debe indicarse que una cosa es que el litigante no esté de acuerdo con las conclusiones del perito y otra muy diferente que éste se haya equivocado gravemente, pues la objeción no es un mecanismo destinado a evidenciar disparidad de criterios, puntos de vista disímiles u opiniones diferentes en cuanto atañe a los métodos utilizados, a los fundamentos técnicos o a las fuentes de información a las que se acudió; tampoco es la objeción un instrumento que permita tratar de desvirtuar las conclusiones del perito por considerarse que no 9 son razonables o que carecen de fundamento, sin evidenciarse por quien objeta que aquellas son el fruto de graves equivocaciones en las consideraciones del perito o en sus conclusiones, es decir, quien objeta no puede limitarse a señalar que el perito incurrió en un determinado yerro sin precisarlo, sin dimensionar su gravedad y, fundamentalmente, sin determinar la incidencia en la eficacia demostrativa de la prueba.
En el presente asunto no advierte el Tribunal la existencia de graves errores en el peritaje elaborado por Jorge Arboleda Valencia, habida cuenta de que los yerros denunciados por el extremo convocado no corresponden a equivocaciones de notoria gravedad en las conclusiones expuestas por el perito, sino a e imprecisiones conceptuales u omisiones en la identificación de las fuentes de información, sin que se adviertan en la prueba graves falencias de orden técnico que impidan que las conclusiones del mismo puedan ser tenidas en cuenta en este laudo.
La mayoría de errores denunciados corresponden a afirmaciones del perito que no son compartidas por el extremo convocado, como las relacionadas con el concepto de un rediseño, a la administración de aguas o a la incidencia del manejo de tráfico en el cronograma de la obra, pero los desatinos que en este punto se indican son en realidad divergencias de orden conceptual, más que verdaderos yerros a los que se les pueda dar el calificativo de graves, es decir, lo que se pone en evidencia es que la convocada tiene reparos frente a opiniones del perito, pero no por ello puede considerarse que en realidad se haya incurrido 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 25000-23- 26-000-1994-09845-01 (14854), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 05001-23- 31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 20 -· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE 8~<¡>1~.1:--,.~ E.S.P. U U\ t.¡,,,, 'j en error por parte de éste. Igual ocurre en lo que concerniente a la ausencia de fuentes en lo relacionado con sobrecostos, en donde en realidad, como quedó demostrado, lo que hay es inconformidad con las fuentes de información utilizadas más no reparo en relación con una presunta ausencia de ellas.
Ahora bien, con el dictamen elaborado por el Ingeniero Luis Fernando Muñoz Realpe, prueba pedida con el objeto de acreditar la existencia de los errores denunciados, se demostró precisamente que en el presente caso estamos en presencia de diferencias puramente conceptuales entre lo afirmado por el perito Jorge Arboleda Valencia y el pensamiento de la parte convocada, lo cual a todas luces no puede considerarse como error grave.
Evidencia de tal situación es que el perito Muñoz Realpe en su peritaje trajo a colación consideraciones que, en muchos tópicos, fueron más allá del tema puramente técnico y se introdujeron en aspectos conceptuales propios de la ciencia jurídica, lo cual, desde luego, es inaceptable a la luz de la normatividad procesal -como en su oportunidad lo manifestó el Tribunal- pero que, en todo caso, ponen de presente que no existieron en el dictamen de Arboleda Valencia graves equivocaciones que hagan imposible valorar su peritaje y tenerlo como una prueba válida dentro del presente trámite arbitral.
Por lo expuesto, concluye el Tribunal que no se demostró la existencia de errores graves en el dictamen pericial elaborado por Jorge Arboleda Valencia y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 3.- RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO DE OBRA No. 1-01- 33100 585-2006. 3.1.- La naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Aunque no ha sido materia de discusión en este debate arbitral el punto relativo a la naturaleza jurídica de la entidad pública convocada, para el Tribunal resulta necesario abordar el tema para precisar la naturaleza jurídica de la EAAB que tenía al momento en que se suscribió el contrato de obra que suscita la controversia objeto de decisión. En efecto, es fundamental determinar, en concordancia con la ley, el régimen aplicable al mismo, y de esta manera abordar la solución de la controversia sometida a consideración del Tribunal Arbitral. 21 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Ü l) () ) r;,.~-:- ' ',) De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del Acuerdo No. 6 de 1995, por el cual se define la naturaleza jurídica de la EAAB y se dictan otras disposiciones, se tiene lo siguiente: "Artículo 1º.-Naturaleza jurídica.La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Artículo 2º.-Denominación y reg,men. La Empresa se denomina EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - E.S.P.-; para todos los efectos legales podrá utilizar la sigla E.A.A.B. - E.S.P. Sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario. " Lo anterior permite entender el ámbito legal negocia! a que están sometidas las partes en sus relaciones obligatorias, si se tiene de presente que el artículo 365 constitucional ordena que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, esto es, la ley 142 de 1994, Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios.
Norma que en su artículo 17 sobre la naturaleza de estas empresas, señala "son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deberán adoptar de empresa industrial y comercial del Estado".
Y en lo referente al régimen contractual de las empresas estatales que prestan servicios públicos, previsto en el artículo 31 de la citada ley nos señala que "los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, no estarán suietos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa." (Negrillas y subrayas del Tribunal).
Entonces, atendiendo los elementos y normas señaladas, es claro para el Tribunal que por tratarse de una empresa estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios como es la EAAB, con carácter de Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, se deberá dar aplicación como regla general, a las normas del 22 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Q Q !"'\ ·'J r.,- ' U4,,.;;; b derecho privado previstas en el Código de Comercio y Código Civil, con remisión preferente a las disposiciones de la ley 142 de 1994, y como es obvio, a la Constitución Política de Colombia, para desatar el presente conflicto contractual en materia de obra, salvo si la materia objeto de la controversia girara en torno a la aplicación de las cláusulas exorbitantes, caso en el cual se aplicarían las normas pertinentes de la ley 80 de 1993, que no es este caso.
En concordancia con lo anterior, y de acuerdo con lo planteado por la doctrina especializada 4 en este punto, uno de los aspectos más sobresalientes en materia de régimen aplicable a las empresas de servicios públicos consiste en su régimen contractual, el cual, según lo establecen los artículos 30, 31, 32 y 39 de la ley 142 de 1994, es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las '9 reglas del derecho público.
Sin embargo, en la ley 142 de 1994 es preciso distinguir entre el régimen que le es aplicable a las entidades oficiales que prestan servicios públicos y aquél aplicable a las demás empresas prestadoras de servicios (entre estas últimas a las empresas de servicios públicos mixtas) pues mientras a las primeras se les aplica la regla del artículo 31 de la ley, a las segundas se les aplica la regla prevista en el artículo 32, sin consideración del aporte que en esas empresas tienen las entidades estatales.
Dicen textualmente los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994: Artículo 31. Modificado por la Ley 689 de 2001. artículo 3o. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de fa jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las 4 La información sobre el régimen contractual de las E.S.P.• que se cita a continuación, fue tomada de la obra "Servicios Públicos Domiciliarios, Proveedores y Régimen de Controles", del autor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, Universidad Externado de Colombia.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 00022 i cláusulas excepciona/es en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993" Artículo 32.
Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
(Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-066 de 1997.). La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
(Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-066 de 1997.). Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.
De acuerdo con lo anterior, los contratos que celebran las empresas de servicios públicos se someten a las reglas del derecho común, lo cual significa que en cuanto se refiere a: - La selección del contratista: no se requiere aplicar como procedimiento la licitación, ni la contratación directa a que se refieren la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Esto no significa que en el caso de entidades estatales, mixtas o en las que los particulares administren recursos del Estado no deban someterse entre otros a los principios de eficiencia, transparencia, economía y moralidad administrativa. Los elementos esenciales del contrato: las reglas relativas al perfeccionamiento de los contratos no es la contenida en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, sino que ellos se perfeccionan en general con la expresión válida del CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. consentimiento de las partes y no requieren ponerse por escrito, salvo que la ley civil o comercial así lo demanden. - Los requisitos de validez del contrato: son los previstos en la legislación civil y comercial y, por tanto, las causas de nulidad son las propias de los contratos entre particulares y no las contenidas en la ley 80 de 1993. - Los procedimientos: son los propios de la contratación entre particulares, por lo tanto, para su ejecución o en desarrollo de la misma no se requiere el cumplimiento de solemnidades, aprobaciones o autorizaciones especiales. - Las cláusulas contractuales: son las propias de los contratos entre -9 particulares, por lo tanto, salvo en los casos a que se refiere el artículo 31 de la ley 142 de 1994, en estos contratos no deben pactarse cláusulas exorbitantes. - La ejecución del contrato: debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no las administrativas. - Lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos: deben aplicarse las reglas propias del derecho común y no las del derecho administrativo.
Complementa la postura del Tribunal, el contenido mismo del contrato de obra No. 1-01-33100 585-2006 en que se origina la presente controversia, comoquiera que la cláusula vigésima segunda, que refiere al régimen legal aplicable al contrato, señala textualmente como de aplicación las regla del derecho privado, la ley 80 de 1993 y el manual de contratación de la contratante, así: "VIGÉSIMA SEGUNDA.
RÉGIMEN LEGAL: el contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes en Colombia, las normas de la ley 80 de 1993 que le son aplicables, salvo en los aspectos particularmente regulados en el Manual de Contratación del ACUEDUCTO.". Sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de las empresas de servicios púbicos, el Consejo de Estado ha dicho: "El régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias, de acuerdo con las variaciones que al respecto ha introducido la ley, ha tenido la siguiente evolución legislativa y jurisprudencia/: 1.
La ley 142 de 1994, en el art. 31, al referirse a "los contratos que celebren las CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. entidades estatales que prestan los servicios públicos" a los que se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, remisión que, paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Sin embargo, en el inciso segundo, dicho artículo establecía: "Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa".
Esta forma tan ambigua de regular el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la práctica se traducía en mantener el criterio de las cláusulas exorbitantes para definir no sólo la normatividad aplicable al fondo de la controversia sino el juez del contrato, que había establecido el decreto ley 222 de 1983 y que quiso eliminar la ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal = juez administrativo (arts. 2, 32 y 75).
La Sala Plena de esta Corporación, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse ante la jurisdicción ordinaria y sólo se aplica el derecho público como régimen excepcional. Allí se concluyó que sólo los contratos de prestación de servicios regulados en el art. 128 de la ley 142 de 1994, los que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación ( art. 31) y los contratos especia/es enunciados en el artículo 39. 1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa. 2.
La ley 446 de 1998 Je asignó competencia a la jurisdicción administrativa para conocer de los "contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio" (art. 40).
La Sección Tercera de esta Corporación, reiteró que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios controlables por esta jurisdicción eran los ya definidos por la Sala Plena, por cuanto la ley 489 de 1998 no varió la situación de dichas empresas, toda vez que en el art. 84 remitía al régimen jurídico dispuesto para las mismas por la ley 142 de 1994. 3.
La ley 489 de 1998 integró a la administración pública y al sector descentralizado por servicios a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts. 38, 39 y 68). La Sección Tercera, con fundamento en la norma anterior, señaló que esta jurisdicción controla "otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos" que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio, "no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el art. 31 de la ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa-usuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente ( art. 39. 1) ", así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no es "el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato".
Se reiteró la tesis de los contratos estatales especiales para referirse a aquellos que celebran las entidades públicas que no obstante estar sometidos al derecho privado o a un régimen especial, diferente al previsto por la ley 80 de 1993, son controlados por el juez administrativo. Allí se encuentran las universidades públicas, cuyo régimen de contratación es el previsto en la ley 30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (ley 142 y 143 de 1994) y las empresas sociales CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. --------------------------------JO 2.j O del Estado (ley 100 de 1993).
El anterior planteamiento permitió también que la Sección Tercera conociera del recurso de anulación de laudos arbitrales que dirimieron controversias contractuales en las que estaban involucradas entidades oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cuyos contratos no se habían pactado cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común. 4.
La ley 689 de 2001 modificó el art. 31 de la ley 142 de 1994 y aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1° del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto aquí ya expresamente señala que los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
De otra parte, se corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142, que había sido puesto de presente por la Sección Tercera al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes.
Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razón por la cual los demás deben ser controlados por la jurisdicción ordinaria"5 3.2.- Consideraciones generales respecto de la teoría de la imprevisión y el equilibrio económico del contrato en las convenciones regidas por el derecho privado. 3.2.1.- Generalidades de la teoría de la imprevisión. El análisis y fundamento de la teoría de la imprevisión ha sido objeto de innumerables estudios por parte de la doctrina especializada, como también de numerosos pronunciamiento por los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, ocurriendo lo propio en la justicia arbitral, dada la constante ocurrencia de factores que afectan el normal cumplimiento de las obligaciones en el marco de las relaciones negociales.
Para el estudio de esta figura resulta útil traer en mención el análisis que de la noción, naturaleza jurídica y elementos de la teoría de la imprevisión, se ha realizado en la justicia arbitral donde este tema se ha tratado in extenso6 y con apoyo de tal precedente dejar sentada la postura del Tribunal en relación con 5 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 23 de julio de dos mil cuatro (2004), Consejera ponente: Nora Cecilia Gómez Malina, Radicación número: 11001-03-26-000-2004- 00006-01 (26725). 6 Ver laudo arbitral de Empresa de Energía de Boyacá SA.
ESP. Vs. Compañía Eléctrica de Sochagota SA. ESP., proferido el veintiuno (21) de octubre de 2004. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. este tema.
La "teoría de la imprevisión", se encuentra consagrada en el derecho positivo vigente, en el artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "ART. 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea". De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, la doctrina ha definido la imprevisión como "un instituto jurídico autónomo, aplicable como principio general de derecho, fundado en la equidad, la buena fe y la función social de los derechos subjetivos, cuyo ejercicio permite a la parte para la cual la ejecución de una obligación de futuro cumplimiento se ha convertido en excesivamente onerosa, por el acaecimiento de hechos sobrevinientes, imprevistos e imprevisibles, no imputables a quien lo alega, ni acaecidos durante su mora, solicitar la revisión judicial, buscando su terminación, resolución, suspensión o modificación"7.
La doctrina se ha esforzado por encontrar un fundamento teórico general a la aludida teoría, habiendo propuesto múltiples tesis al respecto, entre las que se destacan las siguientes: - Teoría de la presuposición (Windscheid): Se basa en la noción de presuposición subjetiva, la cual se constituye como una condición no desarrollada. Aunque las partes consagran distintos aspectos en el contrato, también existen otros aspectos que son presupuestos de los contratantes que no son exteriorizados.
Es evidente que por más diligentes y precavidas que sean las partes, nunca será posible que estas expresen todo lo que han considerado internamente a la hora de contratar por el hecho de que dan de antemano ciertas circunstancias por presupuestas, razón por la que no son estipuladas en el contrato como tal. Las partes contratantes siempre tienen expectativas sin las que no hubieran dado su 7Barbosa Verano Jeanet y Neyva Morales Arile Ignacio, La teoría de la imprevisión en el derecho civil colombiano, Jurídica Radar Ediciones, Bogotá, 1992, Pág.
85. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. '¡)')" \ -------------------------------t-MJ u{ J (. consentimiento. Es decir, que de no existir dichos presupuestos que configuran la voluntad contractual, el acto perdería toda validez y las obligaciones se extinguirían al no existir causa.
Es así, que los contratantes de haber podido prever lo imprevisible, lo hubieran consagrado como causal para disolver el actoª - Teoría de la base del negocio9 10: Cuando se celebra un contrato las partes tienen en cuenta aspectos básicos del negocio, por lo que al presentarse un cambio en dichas bases, el acto cae al desaparecer las premisas en que se fundamentaron.
Para algunos (Oetermann), tales bases son subjetivas, entendidas como las circunstancias en las que las partes apoyan la eficacia del contrato. Para otros (Larenz), son objetivas, dado que se refieren a las circunstancias cuya existencia es objetivamente necesaria para la subsistencia e del contrato como estipulación dotada de sentido. - Teoría del equilibrio de las prestaciones: El juez basado en principios de equidad y justicia debe restablecer el equilibrio prestacional entre las partes, buscando así que estas obtengan la utilidad que esperaban al momento de contratar (Giorgi y Maury) 11. - Teoría de la buena fe: Cuando hechos sobrevinientes afectan directamente la ejecución del contrato, este no se puede interpretar literalmente, ya que de otra manera se estaría atentando contra la buena fe (Von Tuhr y Alsina Atiensa)12. - Teoría de Betti: En el evento de presentarse una excesiva onerosidad la solución radica en conservar el costo inicial de la prestación, con lo cual se responde a la exigencia de equidad mediante "la cooperación entre deudor y acreedor en cuanto a la distribución de los riesgos que exceden de los aleas normales del contrato"13 - Teoría del medio económico jurídico: Todo contrato es celebrado en un 8Alterini Atilio Anibal, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, p. 384. 9 Ibídem, p.384 1ºMossetlturraspe Jorge, Contratos, Editorial rubinizal-culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 372.
Cita jurisprudencia de 1966 de la Corte Suprema de Justicia argentina en la que se establece que "no es aplicable la teoría de la imprevisión para corregir agravaciones no sustancia/es de tas obligaciones contraídas, pues sólo cabe desconocer el principio pacta suntservanda cuando se ha alterado la base del negocio jurídico y de ello se deriva un perjuicio grave y esenciaf' 11 Ibídem, p.88 12 Ibídem, p.88 13Betti Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1969, p.221 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. \ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-->..L..J,J ¡'02JJ determinado medio económico-jurídico, de manera que, de presentarse hechos imprevistos e imprevisibles que afecten dicho medio, las partes estarían ante un nuevo contrato y por tanto no se podría exigir el cumplimiento del contrato primitivo (Forniels)14. - Teoría del abuso del derecho: En el evento de existir un hecho sobreviniente que afecte de forma directa la ejecución del contrato, no se puede exigir el cumplimiento literal de las obligaciones derivadas del mismo, porque ello constituiría un ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (Spota)15. - Teoría de Llambías: Este autor se basa en la teoría de la presuposición, y en la del medio económico jurídico.
Explica que al ser celebrado un contrato existe un ambiente económico y jurídico determinado, de manera que si se presentan hechos imprevistos e imprevisibles que distorsionen la economía del contrato y que afecten el cumplimiento de las prestaciones, convirtiéndolas en excesivamente onerosas, la parte afectada podrá pedir la terminación o revisión del contrato con el propósito de eximirse del cumplimiento de obligaciones futuras, toda vez que dichas obligaciones no tendrían causa al ser sustancialmente diferentes a las que el deudor tuvo en cuenta al dar su consentimiento 16.
De acuerdo con lo expuesto, se puede inferir que la teoría de la imprevisión se fundamenta en principios generales, tales como la equidad, la buena fe17 y la e función social de los derechos 18, que impide el ejercicio abusivo de los mismos. Por tanto, en la celebración y en la ejecución de los distintos negocios se deben respetar los principios anteriormente mencionados, ya que resultaría contrario a 14Llambías Jorge Joaquín, Venegas Patricio Raffo, Sassot Rafael, Manual de Derecho de Obligaciones, LexisNexis, Buenos Aires, 1998, p. 88 15 Ibídem, p.88 16Llambías, J. Op.cit.
Pág. 89. 17Betti, Op.cit. p.215. Entiende que la buena fe "es, ciertamente, fidelidad, obligación de cooperar en interés ajeno para que se satisfagan las legitimas expectativas ajenas; pero ante el hecho de sobrevenir sucesos imprevisibles, que excedan del aleas normal del tipo de contrato pactado (...) la misma buena fe, entendida como fidelidad y obligación no puede llegar hasta el punto de exigir el sacrificio de la existencia patrimoniaf'. 18 Escobar Gil Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis, Bogotá, 1999, p. 550.
En derecho administrativo el fundamento de la teoría de la imprevisión se encuentra en el ideal de justicia conmutativa de los contratos, en la igualdad, en la proporcionalidad de los derechos y obligaciones que surgen en la celebración del contrato. Asimismo es importante tener en cuenta los principios de buena fe, garantía del patrimonio de los administrados y la reciprocidad de las prestaciones y el interés público.
Es a partir de los mencionados principios que se puede inferir que en el evento en que se presenten cargas anormales, extraordinarias e imprevistas sobrevinientes durante la ejecución del contrato recaigan sobre la administración. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ¡') n.-¡ r·,, ______________________________ _,..-V u{.,,.j 'j la equidad y a la buena fe que se le exigiera a una de las partes el cumplimiento de una obligación, a pesar de que circunstancias imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de dicho negocio, conviertan el cumplimiento de tal obligación en excesivamente oneroso19.
Así mismo, se subraya el hecho de que la ley consagra la igualdad de los particulares frente a la ley, igualdad que debe estar presente tanto en la celebración como en la ejecución del contrato, de manera que la teoría de la imprevisión busca mantener la igualdad entre las partes y la equidad en las distintas relaciones jurídicas, al buscar corregir los efectos del cambio en las circunstancias de hecho posteriores a la celebración del contrato, que rompan tanto el equilibrio contractual como la igualdad entre las partes20.
En cuanto a la teoría de la imprevisión y su relación con el principio de la autonomía de la voluntad privada, es preciso aclarar que aquella constituye un límite y no una excepción a este principio, dado que la mencionada teoría pretende conservar la situación jurídica y económica prevista por las partes, así como mantener un equilibrio y una igualdad entre las mismas en las diferentes relaciones jurídicas.
Esto significa que una adecuada aplicación de la teoría, contribuye a que se preserve la igualdad entre las partes, impidiendo una aplicación sesgada y mecánica de los contratos. En consecuencia, la teoría de la imprevisión no vulnera el principio de la autonomía de la voluntad, ya que a través de este último las partes crean los diferentes negocios jurídicos que 9 requieren, acordando libremente sus términos y condiciones, mientras que la imprevisión busca regular aspectos de facto, posteriores a la celebración del contrato, que afectan lo estipulado.
De manera que lo que se pretende con la teoría de la imprevisión es regular situaciones no previstas por las partes al momento de perfeccionar su relación, con el propósito de controlar circunstancias sobrevinientes inesperadas, acaecidas luego de la celebración del contrato y que afectan la voluntad de los contratantes21. Según expresión del profesor Llambías, es necesario, para la aplicación de la teoría de la imprevisión, que se trate de la afectación de derechos fluyentes, esto es, "poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la acción del tiempo, por 19Barbosa Verano Jeanet y Neyva Morales Arile Ignacio, La teoría de la imprevisión en el derecho civil colombiano, Jurídica Radar Ediciones, Bogotá, 1992, pp. 67-68 2º1bfdem, pp. 73-74 21 Ibídem, pp. 74-76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ejemplo, el precio de la locación de cosas, o los intereses del capital".
Así, en el supuesto de no tratarse de un derecho fluyente, la teoría no tendría aplicación cuando hechos imprevistos e imprevisibles afecten directamente la ejecución del contrato22. En este orden de ideas se precisa que la parte de la relación obligatoria susceptible de revisión es aquella que se encuentre pendiente de ejecución, de manera que para que proceda la aplicación de la teoría de la imprevisión, es menester que la obligación -cuyo cumplimiento, a raíz del acaecimiento de circunstancias extraordinarias e inesperadas, se hubiere convertido en excesivamente oneroso- no sea exigible aún, ni haya sido cumplida por el deudor.
En otras palabras, la prestación en cuestión debe estar pendiente de ejecución, por encontrarse aún dentro de los términos de su cumplimiento. Con esto se busca mantener la seguridad jurídica, toda vez que en el supuesto en que se pudiera alegar la imprevisión después de haber sido cumplida la obligación, se produciría inevitablemente un clima de inseguridad al conservarse el vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor con posterioridad a la extinción de la obligación. La teoría de la imprevisión pretende evitar exorbitantes cargas para las partes en obligaciones no cumplidas y no la revisión de obligaciones ya ejecutadas buscando su reparación23.
Sobre este mismo tópico es preciso señalar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: "hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma extrema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. 24 " En el mismo sentidos, el Laudo Arbitral en derecho de lngelas ltda. y Construcciones CF Ltda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá señaló: "La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde hace ya mucho tiempo, ha destacado el carácter completamente excepcional de la figura.
En sentencia de casación civil de mayo 23 de 1938 dijo a este propósito: "No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave cns,s económica, de una guerra, etc. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese 22Llambias, OpCit, p.91 23 Barbosa V.J. y otra.
Op.cit. Pág. 106-107. 24 Corte Suprema de Justicia, decisión del 23 de mayo de 1936 (Ponencia Arturo Tapias Pilonieta) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podrían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitarte ante las nuevas circunstancias".
El artículo 868 del C. de Co., aplicable al caso que ocupa al Tribunal, exige que la circunstancia desequilibrante del sinalagma original sea extraordinaria, es decir, fuera del orden o regla natural o común, imprevisible, o sea, no conocida, ni susceptible de serlo para cuando se celebró el acuerdo, imprevista, es decir, insuperable en la situación concreta en que se encuentra la parte obligada, y sobrevenida, o sea, posterior a la celebración del contrato, y grave en cuanto a su repercusión en la ejecución del contrato, es decir, que sea de entidad suficiente como para que "se altere o agrave la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resultare excesivamente onerosa".
En tal caso, la parte afectada podrá pedir la revisión o, si esta es imposible, la terminación del contrato. A diferencia de lo que ocurre en materia de contratación administrativa, cuando esta se encuentra sometida por entero a las disposiciones de la ley 80 de 1993, en la que el contratista tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, hasta llevarlo a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables (arts. 5, num. 1° y 27 de la Ley 80), cuando el contrato se rige por las disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio, cual es el caso en el que ahora ocupa al Tribunal, en realidad, si se dan las circunstancias que permiten alegar la imprevisión, conforme al supuesto de hecho del artículo 868 del C. de Co., no hay, propiamente hablando, un restablecimiento de la ecuación económica, es decir, no se revisan, ni se modifican, las prestaciones ya cumplidas al tenor del acuerdo celebrado.
Simplemente se pueden revisar las de futuro cumplimiento. Dicho con otras palabras, las obligaciones ya ejecutadas no son susceptibles de revisión o reajuste. La figura opera solo hacia el futuro, y exige, por consiguiente, que cuando sea invocada por la parte afectada, haya obligaciones pendientes de cumplimiento, pues las ya cumplidas son absolutamente intangibles"25. 000236 Queda entonces claro que conforme con la teoría de la imprevisión, el reajuste o la terminación del contrato solamente opera en relación con las "prestaciones de futuro cumplimiento" es decir, que respecto de las obligaciones ya cumplidas no es posible predicar el reajuste por entender que el contratista asumió la excesiva onerosidad.
Por otra parte, con el objeto de precisar el ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión, es importante establecer las diferencias existentes entre esta y el caso fortuito y la fuerza mayor. El hecho sobreviniente en el caso fortuito hace imposible el cumplimiento de la obligación, mientras que en la teoría de la imprevisión lo hace excesivamente oneroso; el caso fortuito extingue la obligación por hacerse imposible su pago, en cambio, en la teoría de la imprevisión, se 25 Laudo arbitral de 24 de mayo de 201 O, cuya sede fue el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ülJ23í extingue la obligación por ausencia de causa26.
También se dice que el campo de aplicación del caso fortuito es mayor, dado que es utilizado como un eximente de responsabilidad tanto en el cumplimiento de obligaciones, como en actos ilícitos, mientras que la teoría de la imprevisión se aplica como un eximente para un determinado tipo de contratos, esto es, los de tracto sucesivo que generan derechos fluyentes.27 28 Se exige también, como condición necesaria para la aplicación de la teoría de la imprevisión, la inimputabilidad de quien la solicita, en el sentido de que las circunstancias imprevisibles no deben haber sido el resultado del dolo ni de la culpa de quien invoca dicho instituto jurídico como eximente de responsabilidad.
Tampoco podrá formular esa pretensión o excepción si se encontrare en mora de cumplir las prestaciones a su cargo29. Con todo, un sector de la doctrina considera que es posible aplicar la teoría de la imprevisión cuando la mora es irrelevante en la generación de la excesiva onerosidad, es decir, en el caso de que aún sin mora, de todas maneras se hubiere presentado una clara y severa dificultad de cumplir la obligación, dada su excesiva onerosidad.30 31 De acuerdo con lo explicado, los efectos nocivos generados por hechos sobrevinientes imprevisibles y extraordinarios, no han de ser soportados en principio por uno solo de los contratantes, que, sin culpa, se vio abocado a ellos, toda vez que los mayores costos así resultantes deberán ser asumidos por las 26Alterini, OpCit, p. 383.
En este punto el doctrinante argentino establece que en la teoría de la imprevisión no se trata de una imposibilidad de pago, sino de una dificultad en el pago al ser desmesuradamente oneroso. 27Llambias J., OpCit, p. 96 28Betti, OpCit, p. 210. Se debe tener en cuenta la diferencia existente entre el acaecimiento de una imposibilidad objetiva de la prestación el cual plantea un problema en cuanto al riesgo contractual (caso fortuito) y el acaecimiento de una excesiva onerosidad, que acarrea un problema de equidad en la cooperación (teoría de la imprevisión).
En cuanto al primer supuesto, es importante resaltar que en el evento de existir "imposibilidad de la prestación, no imputable al deudor, sucede que, liberado este, surge el problema de la carga del riesgo contractual; en la segunda hipótesis se trata de un acontecimiento que no produce, ciertamente, la liberación del deudor, pero que hace surgir, sin embargo, un problema de distribución de los riesgos que exceden al aleas normal del contrato.
En esta hipótesis, la excesiva onerosidad de la prestación depende de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". 29 Barbosa V.J. y otra. Op.cit. Pág. 103-105 30Lorenzetti, Ricardo Luis, La emergencia económica y los contratos, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, Op.Cit. p. 246. 31Flah Lily y Smayevsky Miriam, Op Cit, p. 40.
En este sentido se debe aclarar que "tampoco se puede obviar el considerar que en muchas ocasiones la mora es producto, precisamente, de esa excesiva onerosidad, por lo cual una estricta interpretación literal puede llegar a desvirtuar la ratio legis de la norma. En realidad, la mora computable para apartar la aplicabilidad del remedio legal, no es la que se funda en esos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, sino que debe ser anterior'. 34 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Q¡)!"\.-,.·,.,. uV::.,O dos partes en observancia del principio de equidad y dentro del espíritu de solidaridad y cooperación que debe presidir la ejecución de buena fe de los negocios jurídicos.
Esto, siempre que las partes no hubieren pactado libremente un régimen específico de distribución de riesgos, de acuerdo con el cual una de ellas deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes. Del texto del artículo 868 del Código de Comercio, el cual, como se indicó, consagra expresamente la teoría de la imprevisión en el derecho privado colombiano, la doctrina ha deducido los elementos necesarios para la aplicación de la mencionada teoría, a saber: (i) ha de tratarse de hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, pero en el entendido que el deudor no debe haber incurrido en culpa al no haber previsto aquello que por su experiencia e idoneidad estaba en capacidad de haber anticipado con razonable diligencia;
(ii) El hecho debe ser ajeno al deudor, de manera que ni este ni sus dependientes o subordinados han debido tener participación en su ocurrencia; (iii) Como consecuencia del acaecimiento del hecho, el cumplimiento de la obligación ha de hacerse excesivamente oneroso para el deudor y dicha mayor onerosidad ha de ser inevitable para el obligado;
(iv) el reajuste o la terminación del contrato solamente opera en relación con las "prestaciones de futuro cumplimiento" es decir, que respecto de las obligaciones ya cumplidas no es posible predicar el reajuste por entender que el contratista asumió la excesiva onerosidad. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que en el caso bajo examen no se cumplen los presupuestos que soportan y legitiman la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, pues es evidente que estamos frente a una relación negocia! concluida, en la que no hay prestaciones pendientes cuyo cumplimiento deviniera en más onerosos por cuenta de circunstancias imprevistas no imputables a los contratistas.
Comparte el Tribunal en forma íntegra el juicioso análisis que sobre este tema hiciera la agencia del Ministerio Público en el concepto que rindiera en la oportunidad procesal correspondiente, en el que termina concluyendo que no resulta aplicable la institución al caso que se ha sometido a la consideración del Tribunal, pues no se cumplen las exigencias que la jurisprudencia ha definido para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la vía de la imprevisión en relación con los hechos que en la demanda se plantean como imprevisibles.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 0,1n,,r,9 VU:..J- De tal suerte que el Tribunal para resolver la controversia que le ha sido planteada no buscará fundamento ni en la Teoría de la Imprevisión, ni tampoco en la que fundamenta el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
No obstante, lo que si valorará el Tribunal en aras de resolver de manera definitiva la controversia que se le ha pedido desatar, es si conforme a las normas del derecho civil y comercial, las partes cumplieron de manera efectiva y oportuna las obligaciones que asumieron de cara a la ejecución del contrato. Y en el evento en que se demuestre un incumplimiento, verificar si el mismo ocasionó o no perjuicios que se encuentren probados y que sea menester reconocer a la parte cumplida.
En efecto, la convocante en su pretensión primera solicita al Tribunal que declare que la convocada EEAB, incumplió el contrato que da origen a esta controversia entre otras razones por "no suministrar debida y oportunamente toda la información técnica del proyecto, diseños, especificaciones técnicas e informaciones de referencia, en condiciones que Je permitieran a la Unión Temporal CCM Contratista ejecutar el contrato celebrado en el plazo y por el precio ofrecido, así como por entregar información deficiente." En consecuencia, corresponde al Tribunal Arbitral analizar los presupuestos de la responsabilidad contractual, que conforme lo definido por la doctrina32 al amparo de los pronunciamientos de la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y las decisiones arbitrales, se pueden resumir así: "En cuanto a la responsabilidad contractual, el punto de referencia común de la responsabilidad patrimonial del contratista y de la administración es el contrato que los liga y los obliga recíprocamente.
Como lo hemos expresado, con la existencia del contrato debe entenderse el surgimiento de obligaciones correlativas para cada una de las partes. Así surge, entre otras, a cargo de la entidad pública contratante, la obligación principal de pagar la suma de dinero como contraprestación por las obras, bienes o servicios que recibe y, para el contratista, entre otras, la obligación de ejecutar la totalidad de la obra, servicio o suministro, en los términos, condiciones y plazos establecidos en el contrato o, como bien Jo ha dicho la jurisprudencia arbitral colombiana, en referencia a los contratos de obra, "son obligaciones fundamentales del contratista la ejecución personal de los trabajos, cumpliendo los plazos estipulados para la iniciación de la obra, para cada una de las etapas previstas y para la ejecución total de ella"33. 32 El Equilibrio Económico de los Contratos Estatales.
Libardo Rodriguez R. Editorial Temis, 201 O. 33 Tribunal de Arbitramento de Consorcio Eta Ltda. - Uricochea Calderón y Cía. Ltda. contra Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. Laudo de 3 de agosto de 1987, en Laudos arbitrales - versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. La doctrina civil ha señalado que son tres los elementos que dan lugar al surgimiento de la responsabilidad contractual, a saber: (i) un hecho imputable al deudor contractual consistente en la inejecución del contrato;
(ii) un daño sufrido por el acreedor contractual en virtud de dicha inejecución; y (iii) un vínculo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño34. Para la doctrina francesa de los contratos administrativos, las condiciones de existencia de la responsabilidad contractual son dos: a) la culpa contractual, consistente en la inejecución culposa de las obligaciones contractuales (aunque se acepta que puede haber responsabilidad contractual sin culpa en la hipótesis del hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión), y b) el perjuicio derivado de la culpa contractual35.
En concordancia con lo anterior, la doctrina colombiana de derecho privado ha afirmado que "/os requisitos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por: incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o a su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor'36.
En resumen, nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que para la configuración de la responsabilidad contractual "se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento' 37. 34 Véase a CHRISTIAN LARROUMET, Teoría general del contrato, vol. 11, traducción de la 2ª ed. francesa, Bogotá, Editorial Temis, 1993, núms. 603 y ss: "el primer elemento necesario para que haya responsabilidad contractual es un hecho imputable al deudor que no ha ejecutado o ha ejecutado mal su obligación contractual.
Sin embargo, puesto que se trata de responsabilidad civil y por consiguiente de la reparación de un daño sufrido por el acreedor en virtud de la inejecución, se requiere un daño que tenga origen en un hecho imputable al deudor. En consecuencia, frente a este hecho no puede haber motivo para la responsabilidad del deudor sino cuando hay un daño y un vínculo de causalidad, es decir, de causa a efecto entre la acción del deudor y el daño. Se necesitan tres elementos los cuales son inherentes a la noción de responsabilidad civil". 35 Véase a ANDRÉ DE LAUBADÉRE, FRANCK MODERNE y PIERRE OELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, vol. 1, cit., núms. 486 y ss. 36 JORGE SUESCúN MELO.
Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. 1, cit., p. 260. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de noviembre de 1977. En otra ocasión, la propia Corte manifestó: "la Sala reitera la necesidad de que para el establecimiento judicial de la referida responsabilidad contractual se encuentran, plenamente probados, conforme a derecho, los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el daño y la relación de causalidad" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de julio de 1994, Expediente 3.656).
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -·).. ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ -<d-tt~~l La misma Corte ha dicho que "La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractuaf' 38.
A su turno, el Consejo de Estado ha señalado que: "...para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por regla general, debe demostrarse: i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, o sea la conducta antijurídica entendida como la inobservancia del deudor de la norma contractual; ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte (acreedor) que exige esa responsabilidad, como que ésta nunca surgirá sino se presenta aquél, y, iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, o sea la necesaria relación entre la conducta infractora del deudor y el detrimento o menoscabo que padece el acreedor 9.
Y, los tribunales arbitrales, han exigido la concurrencia de los siguientes elementos para que prosperen las pretensiones de declaratoria de responsabilidad contractual: "Entratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, no existe discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere del incumplimiento de una obligación asumida por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de la obligación a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento, si esto es posible, o en caso contrario, es decir, si se trata de una negación indefinida, que simplemente lo alegue y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo y, en principio previsible y allegue las pruebas para cuantificarlo.,,4o 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de marzo de 2003, Expediente 6.879. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16. 706. 40 Tribunal de Arbitramento de Geofundaciones S.A. contra Consorcio Constructores Asociados de Colombia Conascol S.A. - lmpregilo S.P.A. Sucursal Colombia.
Laudo de 22 de abril de 1998, en Laudos arbitrales - versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008. En igual sentido ha manifestado la misma jurisprudencia arbitral: "La doctrina es unánime en señalar que para que surja la responsabilidad contractual y por tanto la obligación de resarcir los daños sufridos por el actor, es necesario acreditar la existencia de la fuente de las obligaciones, las prestaciones que de dicha fuente se derivan; el incumplimiento de las mismas y el consiguiente perjuicio sufrido por el demandante" (Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Vial de los Andes S.A. Coviandes S.A. contra Instituto Nacional de Vías, lnvías.
Laudo de 7 de mayo de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Ahora bien, aún cuando las posturas de la jurisprudencia no son concluyentes en cuanto a los elementos necesarios para que se predique la responsabilidad contractual, forzoso es concluir que se requiere de la comprobación de los siguientes elementos: a).
La existencia de un contrato; b). la existencia de un daño sufrido por una de las partes del contrato; c). el incumplimiento de una obligación derivada del contrato; y, d). la relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento. Quedando claro entonces el panorama legal y jurisprudencia! sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión a las convenciones gobernadas por las normas del derecho privado, así como los presupuestos exigidos para que se predique la responsabilidad contractual, a continuación procede el Tribunal a analizar de fondo las pretensiones de la demanda. 4.- LAS NULIDADES SUSTANCIALES ALEGADAS.
Solicita la parte convocante, en la pretensión tercera principal de su demanda, que "se declare la nulidad de las renuncias contenidas en el Acta del 20 de mayo de 2009, específicamente al pago de bombeos de aguas negras y (dobles) acarreos, por tratarse de renuncias acordadas con vicio del consentimiento, como se probará, al haberse visto forzado el representante de la Unión Temporal a suscribir dicha acta con las renuncias redactadas e incluidas por la lnterventoría y la EAAB, como condición para el pago del ajuste de las obras ejecutadas, además del pago de las obras objeto del Acta No. 025, radicada el 12 de mayo y del pago de las mayores cantidades de obra". 2001, en Laudos arbitrales - versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008).
En otra ocasión, la misma jurisprudencia arbitral concluyó: "Para configurar este tipo de responsabilidad contractual, es necesario que se presenten los elementos de • Un contrato válido; • Daño o perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato; • Que el daño sea causado por alguna de las partes de la relación contractual y • Nexo causal entre el comportamiento y el daño" (Tribunal de Arbitramento de Distrito Capital- Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos contra Cooperativa de Trabajo Asociado del Futuro, Cootransfun y Carlos Jorge Silva Berna/.
Laudo 14 de diciembre de 2004, en Laudos arbitrales - versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008). 39 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGAT,Á n. ·¡,-.. E.S.P. U U U:.. ':.: J Aunque el motivo por el cual se pide declarar la nulidad es el de que, supuestamente, dicha acta fue firmada bajo presión, esto es que el consentimiento de la convocante adolece de vicio del consentimiento por causa de fuerza (arts. 1513 y 1514 del Código Civil), el Tribunal estima conveniente dilucidar previamente si, por tratarse de un contrato de adhesión en el que la parte adherente se limita a asentir -lo que al parecer también ocurrió con las sucesivas modificaciones de que fue objeto el contrato de obra No. 1- 01- 33100- 585- 2006-, las renuncias que hizo la convocante tanto en la ya mencionada Acta de 20 de Mayo como en los convenios de modificación, le son, por una parte oponibles y, por la otra, si son cláusulas abusivas, de modo que el Tribunal pueda dejarlas sin efecto.
Se advierte que la nulidad de las renuncias efectuadas en las modificaciones al contrato será estudiada al momento de analizar la pretensión quinta de la demanda. Es evidente que en un contrato como el que ocupa al Tribunal, la EAAB ostenta una posición dominante respecto del consorcio contratista, lo que le permitió imponer los términos y condiciones del mismo.
Se trata, por consiguiente, de un típico contrato de adhesión, en el que la parte débil, o la adherente, no tiene más opción que aceptarlo o rechazarlo, tomarlo o dejarlo, sin ninguna capacidad real de obtener de su contraparte una modificación de los términos preestablecidos por ésta. Como es sabido, la circunstancia de que en el proceso de formación del consentimiento no se dé el esquema tradicional y normal de toda negociación, que se traduce en un juego de ofertas y contraofertas, el cual se agota en el momento en que las dos voluntades se encuentran, esto es cuando coinciden perfectamente, hizo que la doctrina pusiera en duda la naturaleza contractual de los negocios de adhesión, pues como afirmaba Saleilles, quien fue el primero en proponer esta nueva figura, querer es escoger -vouloir, c'est choisir41 -, de tal manera que no puede afirmarse que hay consentimiento cuando el contenido del contrato es impuesto.
Siendo ello así, el régimen jurídico aplicable a esta clase de contratos no debía ser el normal, sino que, tal cual ocurre en los reglamentos administrativos, el juez debía tener la facultad de eliminar (anular?) aquellas cláusulas en que pudiera observar un abuso de poder de la parte dominante. Es también sabido, que la teoría así expuesta fracasó por completo ante los 41 Cfr. FLOUR, J, AUBERT, J-L, SAVAUX, E., Les obligations, /, L'Acte Juridique, Armand Colin, Paris, 2000, ps. 116- 117.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 0. íl,-;..., U 4 1i: 'i tribunales, no sólo porque la ley no otorgaba tal facultad a los jueces, sino, sobre todo, porque con ello se desconocería abiertamente el principio de la autonomía de la voluntad y su natural consecuencia: el contrato es obra de las partes, se constituye en ley para ellas, y, como lo dice el artículo 1602 del Código Civil, "no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (C.C. art. 1625).
Sobre el carácter plenamente vinculante del contrato de adhesión, nuestra Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de 15 de diciembre de 1970, señalando que "Para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo [...].
Es claro que si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente'A2. Con todo, para que a la parte adherente le sea oponible el contrato, es indispensable que ésta, al aceptarlo, lo haya leído o, al menos, tenido la oportunidad de hacerlo.
Lo que se requiere, en todo caso, es que la parte a la que se le impone el contenido contractual se haya informado o podido hacerlo, bien porque se la entera de su alcance antes del perfeccionamiento del contrato, o bien porque la cláusula es de fácil lectura, por ejemplo, por así permitirlo su ubicación en el contexto general del mismo y el tipo y dimensión de la letra empleada.
Dado el consentimiento con los requisitos mínimos que se acaban de mencionar, el contrato de adhesión obliga a las dos partes como en cualquier otro contrato. Por manera que, prima facie, dado que el Acta de 20 de mayo de 2009 fue suscrita por quienes tenían capacidad para comprometer a las dos partes, habría que tener como plenamente eficaces las renuncias expresas y puntuales, concretamente al pago del bombeo de aguas negras y dobles acarreos, hechas por la convocante en dicho documento, las cuales, se repite, en principio tienen plena fuerza obligatoria. 42 Citada por RENGIFO, E., en Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 297.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ¡)uf\.,,·::~ ------------------------------U l J~ ~ J No obstante, el ejercicio de la autonomía de la voluntad impone ciertas cargas y exige no sobrepasar ciertos límites.
Los contratos -dice el artículo 1603 del Código Civil - deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Por su parte, el Código de Comercio, al reiterar el principio de la buena fe en materia contractual, lo precisa y amplía, pues ya no es sólo la ejecución del contrato la que está sometida a aquél principio, sino que también su celebración, al paso que introduce el criterio de la equidad como mecanismo de integración del contrato.
En efecto, el artículo 871 del estatuto mercantil dispone que "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". Buena fe objetiva, que significa lealtad recíproca; cooperación para alcanzar el fin que se han propuesto las partes al celebrar el contrato; corrección, lo que supone actuar en forma coherente y, por consiguiente no desconocer las consecuencias de los propios actos; en fin, desplegar una cierta solidaridad, lo que supone, entre otras cosas, no ejercer en forma abusiva los derechos que se derivan para cada parte del contrato.
Pero, por sobre todo, no incluir en el acto de disposición de intereses cláusulas abusivas. Es claro, entonces que, para los efectos de la decisión que haya de adoptar este Tribunal sobre la pretensión tercera de la demanda, que solicita declarar ineficaces (nulas) las renuncias de que da cuenta el Acta de Mayo 20 de 2009, así como para sentar las bases del análisis que se hará más adelante sobre la pretensión quinta, en la que la convocante solicita declarar que el texto incluido en todas las actas de modificación al contrato de obra No. 1- 01- 33100 585- 2006, a cuyo tenor "la presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes", no puede entenderse como una renuncia al derecho de la convocante a ser debidamente compensada, es necesario analizar cuál es el régimen jurídico aplicable a las llamadas cláusulas abusivas, las cuales, si bien no cuentan con una regulación legal de carácter general entre nosotros, pues la Ley 1480 de 2011 las reguló sólo para los contratos de consumo, sí han sido caracterizadas, tanto en su estructura como en sus efectos, por la doctrina, nacional y extranjera, y por la jurisprudencia nacional.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Esp º'"\""... tH.: ¿ L..: u Por supuesto, todos las consideran inadmisibles y todos coinciden en que ellas son nulas o que deben tenerse como no escritas.
Se trata, también, de una nulidad que siempre es parcial, lo que significa que el contrato se mantiene una vez eliminada la cláusula abusiva (art. 902 del C. de Co). En este sentido, el profesor José Melich- Orsini expresa que "[C]on el ánimo de proteger al simple adherente a un contrato predispuesto por la otra parte, ante la falta de normas como las que hemos visto que existen en Italia o en Perú, los tribunales extranjeros se valen de ciertos principios.
Así, además de hacer hincapié en que la cláusula debe ser anterior a la formación del contrato a menos que resulte cierta la voluntad del desfavorecido de aceptar una modificación del mismo, tienden a rechazar aquellas cláusulas poco legibles, ambiguas o imprecisas, así como también aquellas que encuentran irrazonables. [..] Pero lo que es más interesante para nosotros, dada la escasa atención que nuestros legisladores han prestado a la represión de estas cláusulas abusivas o vejatorias, es patente la utilización por la jurisprudencia extranjera de ideas tales como la de un ineludible mínimo contractual, la buena fe o el orden público para impugnar la validez de este género de cláusulas'A3.
La falta de ese mínimo contractual de que habla el profesor Melich- Orsini, hace que, el efecto de una cláusula abusiva sea el desequilibrio profundo que crea entre las partes, con lo que, de paso, se estaría violando el deber de celebrar el negocio conforme a la buena fe. Ese desequilibrio no necesariamente dice relación con la necesidad de que haya cierta equivalencia entre las prestaciones de carácter económico a cargo de cada una de las partes.
Debe haber una proporción en el juego de cargas y derechos que asume cada uno de los extremos de la relación contractual. En un coloquio sobre este tipo de cláusulas en los contratos celebrados entre profesionales, que tuvo lugar en Paris el año 1997, el profesor Denis Mazeaud decía que "La exigencia de lealtad contractual permite, en segundo lugar, asegurar la protección del profesional débil contra un desequilibrio profundo de los derechos y poderes que el contrato da a su contraparte contractual".
Luego, al precisar la necesidad de que haya un equilibrio mínimo en el contrato, para lo cual los jueces pueden acudir a la noción de causa, señala que "En el plano de la técnica jurídica, en primer lugar, la explotación del concepto de causa no parece chocante. La causa constituye, como se sabe, <un elemento de compensación [équilibrage] del contrato > que, en cuanto tal, garantiza la existencia de un equilibrio contractual mínimo, en el 43 Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, págs. 443- 446.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -, ¡in ·, · "1 --------------------------------.Jw V L l.. ':t ' sentido de que ella [la causa] no permite que a la obligación suscrita por un contratante corresponda un compromiso que es obligatorio y exigible coercitivamente sólo en apariencia. [. ] En cuanto a la relación establecida por la Corte de Casación entre la cusa y la noción de obligación esencial, no hay por qué asombrarse o indignarse.
Los mejores autores han demostrado desde hace mucho tiempo que la noción de obligación fundamental es la expresión de la teoría de la causa. En realidad, lo que sorprende a algunos, es el rol particularmente dinámico que le ha asignado a la causa la Corte de Casación. Ella ya no es una garantía abstracta y descarnada contra los desequilibrios objetivos; ella adquiere una dimensión subjetiva que conduce a aprehenderla como el instrumento de control de la utilidad, del interés del contrato, en razón de los cuales el contratante se obligó',44.
(Destaca el autor). En esta misma línea de pensamiento, el profesor Ernesto Rengifo García afirma que, "[C]láusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares',45.
Para el caso del consumidor, la ley 1480 de 2011 concuerda con la caracterización hecha por la doctrina, al definir las cláusulas abusivas como "aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o Jugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos" (art. 42).
Como puede verse de lo dicho hasta aquí, lo que caracteriza a la cláusula abusiva es que afecta de manera injustificada, significativa o profunda, una obligación fundamental o esencial del contrato, al punto que éste llega a desnaturalizarse, en la medida en que la función práctico - social del mismo, la finalidad inmediata que han perseguido las partes al celebrarlo o, para utilizar los términos del artículo 1524 del Código Civil, el motivo que induce al acto o contrato, llega a desaparecer para la parte débil o adherente.
Las más de las veces, ese desequilibrio profundo hace que la causa, entendida en los contratos bilaterales y sinalagmáticos como la interdependencia de las obligaciones, no simplemente como un requisito de validez para la formación del mismo, y que se 44 JAMIN, Chr., MAZEAUD, D., (Sous la direction de), Les C/auses abusives entre professionnels, Economica, Paris, 1998.
La protection par le droit commun par D. Mazeaud, ps. 41 y ss., especialmente, págs.. 44 y 45. 45 Del abuso del derecho al abuso de posición dominante, cit., p. 187. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. I • ' ') -,,. lJ 0 \.! >':.: u ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ agota allí, impone que el equilibrio inicial de derechos, cargas y poderes se mantenga durante la ejecución del contrato.
De lo contrario, la causa desaparecería, de tal manera que para restablecer el equilibrio y la coherencia del negocio, es necesario eliminar tal cláusula. Descendiendo al caso concreto que ocupa a este Tribunal, de las pruebas recaudadas en el proceso resulta claro que la UT CCM tuvo que bombear una apreciable cantidad de aguas negras, que el perito técnico, ingeniero Jorge Arboleda Valencia, estimó en la cantidad de 13.136 metros cúbicos y que, como consecuencia de ello, el contratista se vio obligado a realizar un doble acarreo, primero a un sitio en donde el material sobrante de las excavaciones, mezclado con las aguas provenientes del Acueducto de Fontibón, se pudiera secar, y luego a la escombrera.
Está también demostrado que sobre el mayor valor en que hubo de incurrir el contratista por tal concepto, se presentó una larga discusión entre las partes, pues al paso que la EAAB sostenía que contractualmente el manejo de aguas correspondía en su totalidad al contratista, esto es, no sólo el de las aguas freáticas, sino todas la que pudiese encontrar mientras se adelantaba la obra, para lo cual se había pactado una suma global, la UT CCM aducía que el alcance de esa obligación se restringía al manejo de las aguas freáticas y de las aguas lluvias o de escorrentía. Esta discrepancia se dirimió con la firma, por las dos partes contratantes, del Acta de Seguimiento al desarrollo de la obra, de mayo 20 de 2009, que obra a folios 370 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, y de la cual se extraen los siguientes considerandos: "Durante la ejecución del Contrato de Obra han surgido discrepancias entre Contratista e lnterventoría con respecto a la forma de medida y pago de algunas actividades ejecutadas por la Unión Temporal CCM, por las diferentes interpretaciones de las normas y especificaciones técnicas de las partes".
"Se han realizado diversas reuniones y mesas de trabajo entre Contratista, lnterventoría y la EMPRESA, con el fin de llegar a un acuerdo que permitiera esclarecer el procedimiento de medición y pago de dichas actividades llegando a concluir en la necesidad de establecer dichos acuerdos mediante esta Acta" ( ) ACUERDOS "Se acuerda aplicar las siguientes especificaciones de medida y pago para las actividades que se indican a continuación: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ,,. ~..: J E.S.P. \.:, ""' ""._ '~ ltems de pago contractuales ( ) Excavación para reconstrucción de pavimento.
(...) Excavación para reconstrucción de andenes. (...) Excavación para construcción de sumideros. (...) Excavación para construcción de cámaras. (...) Construcción de pozos dentro de las lumbreras. (...) ltems de pago de obra extra ( ) ltem 606. 1. 2. 61 Manejo de Aguas proveniente de la red sanitaria existente por bombeo. (...) No tendrá medida, ni pago por separado esta actividad de manejo de aguas proveniente de la red sanitaria existente considerando que su pago se encuentra incluido dentro del ítem 606: "Manejo de Aguas Unidad Global" y en los ítems correspondientes a excavación, hincado de tubería por los sistemas Trenchless y Pipe Jacking y construcción de estructuras y todos los demás ítems cuya especificación técnica indica que el manejo de aguas correspondiente no tendrá pago por separado. ltem 107. 1. 1 Traslado de material saturado y contaminado para deshidratación dentro de los límites del proyecto.
No tendrá medida, ni pago por separado esta actividad de traslado de material saturado proveniente de la red sanitaria, considerando que su pago se encuentra incluido dentro del ítem 107. 1 "Retiro y disposición de material sobrante" unidad m3 y todos los demás ítems cuya especificación técnica indica que el retiro y disposición del material sobrante por separado".
(...) "Los integrantes de la Unión Temporal aceptan las condiciones de la presente acta" De la simple lectura de los apartes transcritos del Acta de 20 de mayo de 2009, se desprende, por un lado, que las partes del contrato interpretaron ellas mismas el aparente vacío en cuanto a los dos puntos en discusión, de modo que por su propia voluntad fijaron el alcance preciso de los ítems 606.1.2.6 y 107.1.1, en el sentido en que los valores acordados para manejo de aguas cubrían todas las aguas y que la tarifa para acarreo de material sobrante cubría, también, los transportes, cargas y descargas que fuesen necesarios para depositar dicho material en las escombreras; y por otro lado, que, al fijar el alcance de los dos ítems en la forma atrás indicada, hubo una renuncia expresa de la UT CCM a cobrar un mayor valor por tales conceptos.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Independientemente de si las renuncias a cobrar por manejo de aguas negras y dobles acarreos del material sobrante fueron predispuestas por la EAAB, lo cierto es que hubo una aceptación expresa del contratista, por lo cual, así su manifestación de voluntad se haya circunscrito a la simple adhesión al texto previamente redactado por la contratante, lo que parece estar desvirtuado por las consideraciones hechas en el Acta, que hablan de discusión y acuerdo, lo cierto es que - se decía- tal circunstancia no desvirtúa, como se explicó con anterioridad, el carácter contractual de dicho acuerdo, el cual, por consiguiente tiene plena fuerza obligatoria para las partes conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil.
Cabe, entonces preguntarse si se trata de una cláusula abusiva que amerite una declaratoria de nulidad o tenerla por no escrita. Ya se señaló que, para identificar una estipulación abusiva era necesario que ésta produjera un desequilibrio, profundo dicen algunos, otros, importante e injustificado de los derechos y poderes que surgen del contrato, de tal manera que éste pierda su utilidad para la parte adherente, pues la finalidad que ésta perseguía, de ser aplicada la cláusula, ya no podría obtenerse.
El ejemplo emblemático es el famoso fallo Chronopost, en el que la Corte de casación francesa, tuvo por no escrita, por abusiva, una cláusula en virtud de la cual, un transportador, que se había obligado a entregar el escrito contentivo de una oferta para un contrato de obra pública dentro de un plazo señalado, estipuló que, en caso de no hacerlo, sólo respondería por el valor del porte.
Esta cláusula que limitaba la responsabilidad del transportador, convirtiéndola en irrisoria, por no decir que lo exoneraba de toda responsabilidad, hacía que desapareciera la razón que llevó a contratar al remitente: la puntualidad y rapidez del transporte, pues de no llegar a tiempo, su oferta sería descartada del proceso de licitación. Cumplir con el plazo era la obligación esencial del transportador, de modo que la cláusula que, en la práctica, la eliminaba, era abusiva y debía ser eliminada del contrato.
También se explicó que para llegar a esta conclusión se echó mano de la noción de causa, prevista en el artículo 1524 del Código Civil, norma según la cual "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. [..] Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público".
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 000251 Por consiguiente, falta, total o parcialmente, la causa al negocio, cuando la contraprestación que una parte espera obtener de la otra, a cambio del sacrificio u obligación que ella misma asume, desaparece o se desvirtúa, de tal modo que el motivo, en realidad la finalidad perseguida por ella no puede obtenerse.
La cláusula que produce tal resultado es, por consiguiente, nula. Desaparece ella, pero se conserva el contrato. Se trata, por consiguiente, de una nulidad parcial (art. 902 del C. de Co). Es evidente que la adhesión de la UT CCM al Acta de Mayo 20 de 2009, si es que la hubo, pues su texto sugiere, como atrás se anotó, que los acuerdos allí plasmados fueron objeto de discusión entre las partes, no elimina la razón por la cual la parte convocante celebró el contrato de obra 1- 01- 33100- 585- 2006.
Es claro que al asumir los mayores costos por el manejo de aguas negras y por los dobles acarreos, no se produjo un desequilibrio injustificado en el contrato, lo cual además, se confirma con el dictamen pericial contable, rendido por el Contador Público Eduardo Jiménez Ramírez, muestra que el contrato no fue deficitario46. Afirma la parte convocante, que el representante de la Unión Temporal, se vio forzado a suscribir el Acta de mayo 20 de 2009, con las renuncias en ella incluidas, como condición para que la EAAB pagara los ítems que en ese mismo acto le estaba reconociendo (ajustes a las obras ejecutadas; obras objeto del Acta No. 025; y mayores cantidades de obra).
La parte convocante pretende, por consiguiente, la anulación de la misma, pues no habiendo sido libre y espontáneo su consentimiento, como lo requiere la ley, artículos 1513 y 1514 del Código Civil, debe producirse dicha consecuencia. Conforme a las disposiciones recién citadas, la fuerza no es otra cosa que "la injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico".
Se ha dicho, -continúa la Corte - con razón sobrada, que esta definición no traduce el verdadero vicio mencionado por el derecho, sino la causa del mismo. En realidad, la violencia es un hecho externo distinto del temor o miedo que infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal 46 Páginas 23, 24 y 25 del dictamen contable: Utilidad de la UT CCM: $ 121.465.592; utilidad de Microtunel: $ 2.226.283.229; utilidad de Oceisa: $ 3.366.686.687; y, utilidad de Cicon: $ 474.373.288.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ------------------------------- 1.,.,10 25 2 que ya se le inflige o con el que se la amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica". 47 (Resalta la Corte).
Jurisprudencia y doctrina tienen averiguado que, la fuerza o, si se quiere, el temor o el miedo (metus), para alcanzar a viciar el consentimiento, debe ser determinante, grave, actual e injusta. Además debe provenir de cualquier persona, ya sea la contraparte o un tercero. En todo caso, debe ser el resultado de una conducta humana. Hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia se esfuerzan por extender el ámbito de aplicación de este vicio del consentimiento, para comprender en él el llamado estado de necesidad, con fundamento, entre nosotros, en lo dispuesto por el artículo 1 ° de la ley 201 de 1959, previsto por el legislador para atender a una situación particular48, a saber: la de contratos leoninos ("la ley habla de un acto que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado") celebrados durante la época de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria de estado de sitio.
Se dice que, prescindiendo de esta formalidad (decreto del estado de sitio), debería anularse todo contrato en el que una de las partes se aproveche del estado de anormalidad o de peligro en que se encuentra la otra, obteniendo para si una ventaja desproporcionada. Pues bien, del material probatorio recaudado en el proceso, no puede inferirse que la convocada haya "condicionado", como la afirma la demandante, el reconocimiento de los rubros mencionados en el Acta de mayo 20 de 2009 a que ésta, la UT CCM, aceptara renunciar a sus exigencias de pagos adicionales por concepto de manejo de aguas negras y de acarreos de material sobrante.
No 47 Casación civil de 5 de octubre de 1939, G. J. T. XLVIII, pág. 720. 48 Casación civil de 4 de mayo de 1968, en la que se dijo: "Dándole un entendimiento más general y estable a la reforma legal (se refiere a la ley 201 de 1959), ha [ya] de concentrarse la atención al presupuesto de grave conmoción y alteración de la normalidad, que no puede agotarse en la mera consideración de la medida política contingente del decreto de estado de sitio, sino que ha de analizarse en la evidencia del ambiente y de su influjo decisivo sobre el negocio jurídico patrimonial".
Y en Casación civil de 15 de abril de 1969: "la restricción consistente en la vigencia del estado de sitio no se justifica en doctrina, porque si la finalidad buscada por la ley fue la de proteger la autonomía de la voluntad privada contra la violencia generalizada y el aprovechamiento indebido de la misma, el criterio determinante de la operancia de aquella es el estado de necesidad o de intimidación de la víctima, el que podría darse con prescindencia de la referida medida oficial", ambas citadas por Fernando HINESTROSA en un ensayo suyo titulado Estado de necesidad y estado de peligro ¿ Vicio de debilidad? publicado en la Revista de Derecho Privado, no, 8, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, ps. 129 y 130.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. hay una sola carta, memorando o escrito, en los que pueda observarse esQ DO 2 5 3 exigencia por parte de la EAAB, ni en los que, viceversa, la UT CCM diga, indique o dé alguna seña de que no tuvo mas remedio que el de firmar para no perder todo lo que estaba justamente reclamando.
Ningún testigo lo afirma, ni de la declaración del señor José Gabriel Cano Hernández, representante legal de la Unión Temporal, podría inferirse con certeza y plena convicción que las renuncias fueron el resultado de una presión indebida ejercida por la EAAB. En efecto, luego de reconocer que firmó el Acta del 20 de mayo de 2009, al responder a la pregunta No. 17 formulada por el apoderado de la EAAB, respuesta en la que insinúa que hubo de firmarla si más remedio, el Tribunal intentó concretarlo, formulando la siguiente pregunta: "Usted puede agregar lo que quiera, pero responda si la firmó o no la firmó".
Contestó: "Sí la firmé y contenía ese punto que menciona el abogado, si la firmé, pero ampliando la respuesta las circunstancias de modo obligaban a que se firmaba o se firmaba, no había lugar a dejar ninguna salvedad". El dicho del doctor Cano Hernández no es suficiente para enervar las afirmaciones claras y precisas de los considerandos del Acta de mayo 20, en las que se dice que se llegó a un acuerdo y que ese acuerdo dirimía las controversias que sobre el punto habían tenido las partes.
Es más, en el Acta de liquidación del contrato no se dejó ninguna constancia concreta sobre este particular, pues la UT CCM simplemente agregó, al final de la misma, que se reservaba su derecho a presentar reclamaciones. Esta constancia o reserva, no podría entenderse como referida al manejo de aguas y al doble acarreo, puesto que como ya se examinó, este punto fue objeto de controversia específica entre las partes durante la ejecución del contrato, y fue resuelto por mutuo acuerdo entre ellas, precisamente con la suscripción del Acta de 20 de mayo de 2009.
El propio representante legal de la Unión temporal lo reconoce al responder la siguiente pregunta: "Al concluir la relación negocia/ al colocar en el acta final, la que hace el balance dejaron alguna manifestación referente a que esas renuncias y salvedades se habían suscrito los documentos que las contenían por cuenta de esa circunstancia, ya cuando no había la presión de los 150 trabajadores", frente a lo cual contestó que "En el acta no, pero si se mandaron comunicaciones en la misma época, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Ü \J Ü ¿ S ·-~ el acta se firmó en abril y en mayo nosotros enviamos una serie de manifestaciones que le decíamos a la Empresa que si bien esta acta se había suscrito teníamos una serie de salvedades, aún muchas más de las que contiene la demanda que hemos presentado ante este Tribunaf'49.
Como puede verse, esa reacción fue por completo extemporánea y sin ninguna posibilidad de desvirtuar lo que efectivamente se acordó en el Acta de mayo 20 de 2009 en virtud del principio pacta sunt servanda. De otro lado, tampoco se configuraría una fuerza o violencia por estado de necesidad puesto que, como ya se explicó, el acuerdo al que se llegó sobre manejo de aguas negras y doble acarreo no supuso una ventaja desproporcionada para la EAAB.
Por lo tanto no hay lugar a aplicar la presunción de falta de libertad a que alude la Ley 201 de 1959. Por las razones expuestas, el Tribunal habrá de despachar desfavorablemente la pretensión tercera de la demanda, y declarará, respecto de este punto, que prospera la excepción de "inexistencia de elementos que decreten la nulidad de las actuaciones contractuales" propuesta por la parte convocada.
Consideraciones sobre la pretensión quinta. Muy seguramente, por la necesidad de la EAAB de no excederse en el presupuesto previsto para el contrato que ha dado lugar a esta controversia, que ascendía a la suma de $ 121.331.586.438, impuso, desde la misma celebración del contrato, que nada, absolutamente nada, de lo que sucediera durante la ejecución de los trabajos objeto del mismo podría significarle un mayor costo.
La suma atrás indicada era, al parecer, una camisa de fuerza, un tope imposible de sobrepasar. En efecto, ya desde el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato 1- 01- 33100- 585- 2006 se había acordado, así el contratista hubiese tenido que adherir al modelo de contrato preestablecido por la contratante, que: "Si el CONTRATISTA no cumple con el programa de obra acordado, deberá adoptar las medidas necesarias para lograr su cumplimiento, incluyendo entre otras el aumento de personal, los turnos, la jornada de trabajo, la capacidad de los equipos o todo ello, sin 49 Véase la transcripción de esta declaración, Audiencia del 08.05.2012, ps., 32 y
33. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ _______________ E_.s_._P·--------------~ U O 2 5 S costo adicional para el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ". Por su parte, todas las Actas de modificación al contrato que se suscribieron durante su ejecución, la mayoría de las cuales tenían por objeto ampliar el plazo contractual, incluyeron el siguiente texto: "La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes" (véase, a título de ejemplo la modificación No. 2, obrante a folio 164 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ).
En algunas, se fue, si se quiere, más explícito, tal como se puede comprobar en el Acta de Acuerdo el 1 O de marzo de 2008, que luego se formalizaría en la Modificación No. 3. A folios 171 y 172 se dijo acordar, entre otras cosas, "Renunciar expresamente cualquiera de las partes a reclamar sobrecostos y perjuicios de cualquier índole, por los hechos relatados en este acuerdo, sucedidos ates de su celebración y que ocurran con ocasión de su implementación. Tal acuerdo incluye la manifestación expresa de no reclamar suma alguna por mayor permanencia en obra".
Esto se recogió, como ya se señaló, en la Modificación No 3 con el siguiente texto: "Cláusula quinta. Parágrafo: "La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes". Estas declaraciones de renuncia, generales y abstractas, no son otra cosa, se reitera, que la adhesión del contratista a un texto previamente redactado por la contratante y la interventoría. Tal circunstancia, como se explicó en las consideraciones hechas por este Tribunal para pronunciarse sobre la pretensión tercera de la demanda, no le quitan su carácter voluntario y, por consiguiente, su efecto vinculante u obligatorio para las partes.
Ha de observarse, no obstante, que esas modificaciones tenían por objeto ampliar un plazo que desde el inicio del contrato se mostró como insuficiente para llevar a cabo una obra de la envergadura de la contratada. La revisión de los diseños de la obra, que desembocó en la necesidad de hacer unos nuevos, para lo cual, no sólo se incurrió en costos adicionales, sino que demoró la fecha en que podía comenzarse a trabajar; las condiciones del terreno por la alta filtración de aguas negras provenientes del alcantarillado, circunstancia que era conocida o que ha debido conocer la EAAB y, en todo caso, informada al contratista de forma suficiente y precisa, que no tenía manera de preverla, al menos en las dimensiones que en la práctica se dieron; la consecuencia! disminución en el rendimiento de las máquinas tuneladoras; las demoras en la obtención de los permisos para excavar, totalmente fuera del control de la UT CCM; las dificultades con los permisos de tránsito, que causaron retrasos y variaciones en los cronogramas de obra; en fin, un invierno de una intensidad fuera de lo 52 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P..,' o 2 5 t) previsible, fueron, entre otras, las razones que hicieron impracticable el plazo de catorce (14) meses previsto inicialmente.
Todo esto fue reconocido por la contratante y esa fue la razón por la que prorrogó sucesivamente el contrato hasta llegar a los treinta y tres (33) meses de ejecución real de los trabajos. A diferencia de lo ocurrido con las renuncias a presentar cobros adicionales por concepto de manejo de aguas negras y dobles acarreos de material sobrante, las renuncias genéricas contenidas en los textos incluidos en todas las modificaciones al contrato, pueden ser consideradas como la adhesión a una cláusula abusiva.
En efecto, pretender que el texto en cuestión: "/a presente modificación no genera costos para las partes contratantes" es de obligatorio cumplimiento por haber sido "acordado" por las partes, equivale a imponerle a la contratista un sacrificio incompatible con la economía misma del contrato. O, dicho con otras palabras, ese acuerdo, pacto, cláusula o como quiera llamársele, desequilibraría el contrato de manera injustificada e importante, en la medida en que la obligación de la contratista: la construcción del alcantarillado pluvial del Sector Fontibón Oriental fase 11, quedaría, por lo que dice relación con cada una de las prórrogas, sin contrapartida, en la medida en que el mayor costo en que incurrió por haber permanecido en la obra mucho más tiempo del inicialmente acordado (19 meses más), tendría que ser asumido por la contratista sin compensación alguna, sólo porque la EAAB no podía excederse en el presupuesto que tenía para la obra, lo que a todas luces produce un desequilibrio injustificado.
En otros términos la obligación de continuar construyendo el acueducto, una vez quedó demostrado que era absolutamente imposible ejecutar la obra en catorce (14) meses, quedaría, al menos parcialmente, sin causa si no se reconociera que la mayor permanencia en la obra tuvo, y no podía ser de otra manera, un costo muy apreciable (calculados por el experto Jorge Hernando Díaz Valdiri en $8.442.567.944)5°, en la medida en que la UT CCM tuvo que mantener una estructura administrativa; prorrogar los contratos de trabajo de obreros y operadores de los equipos; y mantener las máquinas en la obra.
No reconocer ese mayor valor, simplemente porque una cláusula dice que las prórrogas no 5° Folio 364 del Cuaderno de Pruebas No.
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. OOD2S ¡ tienen costos para ninguna de las partes, desnaturalizaría por completo el contrato acordado, pues una de ellas estaría cumpliendo su prestación de manera gratuita o con sacrificio de la utilidad esperada con el contrato inicial sin justificación plausible.
Es decir, se estaría afectando de manera grave un elemento esencial en la economía del contrato. Pero, además, si la razón por la cual el texto en cuestión fue incluido en todas las modificaciones fue la de que la EAAB no quería, o no podía, por razones internas, que, dicho sea de paso, sólo a ella correspondía asumir, sobrepasar el presupuesto inicial previsto para un contrato de catorce (14) meses, tiempo éste que fue mal calculado en abierta desatención del principio de economía -que el artículo 209 de la Constitución consagra y que el artículo 13 de la ley 1150 de 200751 hace de forzoso cumplimiento para las entidades estatales con régimen exceptivo de contratación-, como lo demuestra el dictamen rendido por el ingeniero Arboleda Valencia, imponer una renuncia general a los derechos de su contraparte contractual, equivaldría a no ejecutar el contrato de buena fe, como lo exigen los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, pues se faltaría gravemente a la corrección con que se debe actuar y a la lealtad y cooperación que se deben a la contraparte.
Por las razones expuestas, el Tribunal negará toda eficacia al texto en cuestión, decretando, por consiguiente, la nulidad de la estipulación: "La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes". Consecuencialmente, descartará, para esta concreta pretensión, las excepciones de Inexistencia de la obligación; de contrato cumplido; de error de la víctima en la generación del daño; e, inexistencia de elementos que decreten la nulidad de las actuaciones contractuales, propuestas por la parte convocada. 51 Art 13.
Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ------------------------------1-+++' O 2 5 8 5.-LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A LA PARTE DEMANDADA.
En la pretensión primera de la demanda, la parte convocante solicita que el Tribunal declare que la EAAB incumplió el contrato de obra No. 1-01-33100-585- 2006, fundamentalmente por las siguientes razones: (i) por el no pago a la Unión Temporal CCM de todas las sumas de dinero a las que contractualmente estaba obligada, y (ii) por no suministrar debida y oportunamente toda la información técnica del proyecto.
Procede a continuación el Tribunal en consecuencia, a estudiar cada uno de los alegados incumplimientos: 5.1.- El no pago completo de tres de las facturas presentadas por la convocante: Sostiene la parte convocante, tanto en la demanda como en su alegato de conclusión, que la EAAB no pagó el valor completo contenido en las facturas números 14, 16 y 26, las cuales corresponden a las actas de obra números 13, 15 y 20.
En efecto, alega la Unión Temporal que para el pago de esas facturas la demandada efectuó descuentos por un total de $765 '000.000 los cuales resultan improcedentes pues, en su sentir, no existían fundamentos legales ni contractuales para aplicarlos. Efectivamente observa el Tribunal en primer lugar, que la factura número 14 de fecha 12 de mayo de 200852 fue presentada por la suma de $2.373.944.033 correspondiente al acta de obra número 13.
La factura número 16 de fecha 8 de julio de 200853 fue presentada por la suma de $2.688.188.647 correspondiente al acta de obra número 15. Y la factura número 2654 de fecha 12 de mayo de 2009 fue presentada por la suma de $857.863.368 con fundamento en el acta de obra número 25. Igualmente encuentra el Tribunal acreditada la existencia de los descuentos que alega la parte actora, no solamente mediante contestación a los hechos 26 y 27 52 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 4. 53 Folio 251 del cuaderno de pruebas número 4. 54 Folio 255 del cuaderno de pruebas número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. --------------------------------,H-t-t O 2 5 9 de la demanda, en los cuales el acueducto reconoce tales descuentos, sino igualmente con la comunicación de fecha 27 de agosto de 2008.55 Conforme a lo previsto en el contrato, los descuentos se encuentran en sus cláusulas 15 y 18, cuyos textos son los siguientes: "DÉCIMA QUINTA.- DESCUENTOS POR ATRASOS EN LA EJECUCIÓN FINANCIERA - FÍSICA.
Cuando el CONTRATISTA no cumpla con las metas establecidas, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ aplicará un descuento diario de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15'000.000) MONEDA CORRIENTE por cada día de atraso en el cumplimiento de los plazos parciales y del plazo total del contrato establecidos en la cláusula QUINTA. VIGENCIA DEL CONTRA TO Y PLAZO PARA SU EJECUCIÓN a menos que aquel demuestre que su incumplimiento, demora o irregular atención, obedeció a hechos de fuerza mayor o caso fortuito, a actuaciones de terceros, a actuaciones de responsabilidad del ACUEDUCTO DEBOGOTÁ, a eventos de calamidad, de emergencia, o casos de colaboración urgente con la comunidad y además no imputables a la responsabilidad del CONTRATISTA.
El CONTRA TJSTA renuncia expresamente a todo requerimiento para efectos de éste descuento (... ). " "DÉCIMA OCTAVA.- PAGO DE DESCUENTOS Y CLÁUSULA PENAL PECUNARIA. Ejecutoriadas las decisiones del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ que impongan descuentos y declaren la caducidad del presente contrato, el CONTRA TJSTA pagará dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación, el valor correspondiente.
En caso contrario y para asegurar el pago de lo debido, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ podrá iniciar las acciones pertinentes, bien contra el CONTRATISTA, o bien contra cualquiera de sus socios, o bien contra el garante, o bien contra todos ellos. En estos casos el valor de la sanción podrá compensarse contra las sumas que se Je adeuden al CONTRATISTA, para lo cual éste autoriza expresamente en el contrato que se efectúe el pago correspondiente al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. También se aplicará lo previsto en esta CLÁUSULA en los eventos en que se haga exigible alguno de los siniestros amparados por la Garantía Única de Cumplimiento o Garantía de Responsabilidad Civil Extracontractua/." De esta forma y de acuerdo con lo convenido por las partes en el contrato, para que los descuentos fueran procedentes le correspondía a la EAAB acreditar (i) la existencia de atrasos en las obras, y (ii) el tiempo de esos atrasos.
A su turno, era deber del contratista, para evitar la aplicación de los descuentos, demostrar (i) que los atrasos no se dieron o (ii) que en caso de existir los mismos, ellos obedecieron a causas no imputables a él. Establecida la existencia de las facturas y sus descuentos, así como de las previsiones contractuales que regulan el tema, procede el Tribunal a analizar los fundamentos de cada uno de esos descuentos, a fin de determinar si ellos fueron 55 Folio 31 del cuaderno de pruebas número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ÜU020U realizados conforme al contrato, o si por el contrario configuran los incumplimientos alegados por la parte convocante. 5.2.- Las controversias en relación con las facturas 14 y 16 El 1 O de marzo de 2008, como consecuencia de los atrasos que se venían presentando en la ejecución del contrato, los contratantes celebraron un acta de acuerdo 56 de la cual bien puede destacarse lo siguiente: • Las partes registraron que "El ritmo de producción hace prever que las metas del hito parcial número 1 el cual tiene fecha de entrega 15 de marzo de 2008, no serán alcanzables." Agregaron que ese retraso "(...) se debe a causas que pueden ser imputables al Contratista y/o a causas imprevistas en relación con la época invernal en los meses de noviembre y diciembre de 2007 que se registra como una de las mayores presentadas en esta temporada durante los últimos años". • En ese mismo documento el Acueducto"( ) se compromete a revisar y a dar una salida financiera" al tema de los ajustes. • Igualmente las partes convinieron que en desarrollo del contrato se habían presentado otras contingencias tales como demora en la fabricación, entrega, transporte y nacionalización de las máquinas para la instalación de las tuberías, dificultades en la consecución de personal idóneo para su manejo, daños mecánicos en las máquinas tuneladoras, demoras por parte de los contratistas en la elaboración de los diseños detallados de las estructuras especiales y en la revisión de los mismos por parte de la interventoría, vulnerabilidad en el sistema de alcantarillado sanitario que impactó las condiciones de operación del sistema de construcción e inconsistencias en la información recopilada de catastro de redes. • Por razón de esas y otras contingencias, la EAAB consideró que "el atraso de los hitos y su implicación financiera tras la aplicación de eventuales descuentos contractuales llevaría al contrato a una posible situación de inviabilidad'. 56 Folio 151 del cuaderno de pruebas número 1. 57 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OC EISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. u02G.i • Adicionalmente consideró la convocada que "la posible controversia jurídica generada por la aplicación de los descuentos por atraso sobre periodo de incumplimiento con incertidumbre sobre su resultado, pueden llevar a una dinámica que ponga en alto riesgo el objetivo del proyecto". • Dentro de los acuerdos contenidos cabe destacar que, entre otros, se convino en ampliar el plazo para la ejecución del hito 1 hasta el 15 de junio de 2008; hacer y presentar a la interventoría, antes del 15 de marzo de 2008, un cronograma de actividades pendientes del hito 1; las partes renunciaron a reclamar sobrecostos y perjuicios de cualquier índole por los hechos relatados en el acuerdo; y la EAAB mantuvo la facultad de aplicar los descuentos establecidos en el contrato en caso de que en el seguimiento semanal la interventoría reportara incumplimiento del cronograma pactado por causas imputables al contratista.
En comunicación de fecha 21 de abril de 200857 el Acueducto informó al representante legal de la Unión Temporal su decisión de aplicar el descuento por incumplimiento parcial, con fundamento en los siguientes hechos: (i) que la convocante incumplió "/a obligación de entregar un cronograma de actividades, (sic) que permitiera hacer el seguimiento puntual a la ejecución de la obra.
El solo hecho que se presenten diferencias en tomo a la metodología para medir el avance, y que se convoquen reuniones para precisarlo, a las que ustedes no asistieron, indica que hay un incumplimiento defectuoso del acuerdo" y (ii) que se incumplió la ejecución de las labores contratadas toda vez que conforme a la medición lineal que se hizo de la obra ello se pudo evidenciar.
Respecto de esta última metodología de medición, las partes tuvieron una controversia por cuanto la convocante sostenía que no era esa la metodología adecuada para establecer la existencia de un incumplimiento, y a su turno la convocada argumentó que no había otra forma de hacerlo toda vez que el cronograma entregado no daba otra opción ni especificaba las distintas sub- actividades a ejecutar semana a semana.
El Tribunal no es ajeno al hecho de que tanto las partes del contrato como la interventoría fueron plenamente conscientes de que, dadas las diversas contingencias que surgieron durante su ejecución, el contrato no se podía ser 57 Folio 438 del cuaderno de pruebas número 3. 58 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. u02G'2 terminado en el plazo inicialmente previsto y por ello era necesario prorrogar su plazo, como en efecto ocurrió. La parte convocante en su alegato de conclusión sostiene, con fundamento en el dictamen pericial técnico, que el descuento realizado a las facturas 14 y 16 es ilegal toda vez que, como lo concluyó el experto, las condiciones de ejecución de las obras se vieron afectadas por múltiples causas.
Sin embargo, considera el Tribunal que la legalidad de los descuentos no puede analizarse en relación con las circunstancias generales que rodearon la ejecución del contrato en todo su plazo, sino que debe valorarse desde el punto de vista del cumplimiento de los compromisos concretamente adquiridos en relación con las labores a ejecutar que se cobran en cada una de esas actas.
En ese sentido se aparta el Tribunal de la tesis del convocante consistente en que las circunstancias generales de ejecución de las obras plantearon grandes dificultades pues precisamente el descuento que se impuso en relación con las facturas números 14 y 16 no obedeció a los problemas generales de ejecución negocia! sino al incumplimiento de unas obligaciones claras y concretas asumidas por la convocante en el acta de acuerdo de 1 O de marzo de 2008.
Ese documento se suscribió precisamente como consecuencia de los múltiples problemas que las partes reconocen como obstáculos para la ejecución normal de los trabajos y hasta esa fecha no aparece acreditado en el expediente que la convocada hubiese efectuado descuento alguno. Por ello en la referida acta se convino, entre otros, ampliar la fecha de cumplimiento del hito número 1, se reconoció la existencia de una problemática seria en la realización de las labores contractuales, y el Acueducto se abstuvo en ese momento de aplicar el descuento correspondiente, dejando en claro, sin embargo, que se reservaba el derecho de hacerlo si los compromisos adquiridos en ese mismo documento no eran cumplidos por el contratista.
Destaca el Tribunal en este punto que, conforme a los documentos allegados como pruebas, para el 1 O de marzo de 2008, la demandada comenzó a explorar la posibilidad de aplicar los descuentos previstos en el contrato, sin embargo, su aplicación se sujetó al incumplimiento de los acuerdos concretos contenidos en el acta de esa fecha y no se dejó condicionada al atraso general que presentaban las obras. 59 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. \ ''").... E.S.P. LJ U ~·;;_ U J Reposa en el expediente comunicación del 8 de abril de 200858, dirigida por el Director de lnterventoría a la Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la convocada, en la que esa interventoría remite el informe correspondiente al periodo 15 al 30 de marzo de 2008 y solicita que, como consecuencia del incumplimiento en el avance de obra, se apliquen "las sanciones pecuniarias respectivas del contrato y acuerdo de marzo 1 O de 2008''.
Como resultado de ese escrito, la convocada, mediante comunicación de la misma fecha59 requirió a la Unión Temporal CCM para que diera explicaciones en relación con el informe de la interventoría. En respuesta a esa solicitud, la convocante, mediante escrito de fecha abril 14 de 200860 consideró en síntesis que "( ) los avances no pueden medirse en forma de promedio aritmético y lineal, como lo indica la interventoría en su informe, sino con promedio ponderado, calculando el avance de obra según la duración de cada actividad" concluye la convocante que "muchos de los presuntos incumplimientos reportados por la interventoría, obedecen a lecturas e interpretaciones erradas o apresuradas de tanto (sic) de la programación presentada como de la forma de medición del avance de los compromisos, pues, incluso, ha mostrado como incumplimiento actividades del hito 2 que no forman parte de la programación objeto del acuerdo".
A su turno, la interventoría en comunicación de 15 de abril de 200861 presenta un estudio detallado de los programas de obra en el que concluye que el programa para el cumplimiento del hito 1 sólo fue ajustado por una de las dos firmas que debían hacerlo y que éste fue devuelto con observaciones; adicionalmente manifiesta que no se incluyó la proyección de recursos de personal, materiales y equipo.
Reposan en el expediente numerosas comunicaciones adicionales que dan cuenta de la controversia surgida en torno al cumplimiento del acta de 1 O de marzo de 2008; sin embargo y sin que sea necesario entrar a analizar cada una de las restantes, destaca el Tribunal aquella de fecha 7 de mayo de 200862 dirigida por el Gerente General de la EAAB al representante legal de la actora, en la cual se hace mención a que en reunión de 24 de abril de 2008 la UT se 58 Folios 411 y 412 del cuaderno de pruebas número 3. 59 Folio 408 del cuaderno de pruebas número 3. 6° Folio 425 del cuaderno de pruebas número 3. 61 Folio 432 del cuaderno de pruebas número 3 62 Folio 445 del cuaderno de pruebas número
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA EDESAPCUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ •e,:;":/]..;;-·.'.. • \..1\.:--~ j[ comprometió "a realizar lo necesario para superar el atraso de las obras en el menor tiempo posible", no obstante lo cual el nuevo informe de interventoría conocido el día inmediatamente anterior, dio cuenta de la falta de cumplimiento de dicho compromiso.
Como respuesta a esta comunicación, la parte convocante manifestó que la medición del cumplimiento del acuerdo se estaba realizando con una versión inicial del cronograma y que adicionalmente la UT detectó un error en el último cronograma detallado "que fue generado por inconvenientes internos de la UT y que exigen unos ajustes en la programación de algunos de los trabajos para adecuarlos a la fecha de terminación acordada para el hito 1 ".
Finalmente destaca el Tribunal la comunicación de fecha 26 de agosto de 200863 dirigida por la Unión Temporal a la demandada en la que después de un detallado análisis sobre los avances de obra, concluye que "(...) lo cual se evidencia en los resultados de la ejecución contractual, reportada en el cuadro presentado, que dan cuenta del cumplimiento de las actividades programadas conforme a Jo plasmado en los cronograma (sic) de trabajo correspondientes".
Analizada la totalidad del material probatorio allegado al expediente en relación con los descuentos que se vienen estudiando, el Tribunal encuentra que ninguno de ellos fue objeto de análisis pericial y que cada una de las partes fundamentó sus posiciones en sus propias comunicaciones, lo cual desde el punto de vista probatorio no puede ser de recibo.
Por ello, el análisis conjunto de las demás pruebas, en especial los informes y comunicaciones de la interventoría a que se ha hecho mención anteriormente así como los reconocimientos efectuados por la actora en relación con la existencia de algunos atrasos imputables a errores en sus cronogramas, constituyen los medios probatorios idóneos para que el Tribunal pueda concluir que efectivamente y en lo que se refiere a las obligaciones concretas adquiridas por la actora en el acta de acuerdo de 1 O de marzo de 2008, se presentaron varios incumplimientos.
De esta manera, y siguiendo el criterio expuesto anteriormente, el Tribunal considera que si bien existieron a todo lo largo del contrato diversos eventos que generaron unos atrasos importantes, los descuentos practicados a las facturas números 14 y 16 se fundamentaron específicamente en el incumplimiento de unos deberes concretos asumidos por la parte demandante en el acta de acuerdo de 1 O de marzo de 2008 - y no al atraso general que presentaban las obras - y 63 Folio 466 del cuaderno de pruebas número
3. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 61 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Q,; íi' ·:.. u l!..:.. u\.) en consecuencia resultan plenamente justificados. En esos términos, el Tribunal habrá de negar la pretensión de incumplimiento relacionada con los descuentos efectuados a las facturas números 14 y 16.
Finalmente resulta necesario precisar que ninguna de las partes ha discutido el monto de los mencionados descuentos, limitándose ellas simplemente a controvertir su procedencia o improcedencia por lo cual al proceso no fueron allegados pruebas que desvirtuaran el valor de los mismos y en consecuencia bien puede concluirse que las cuantías no fueron objeto de reparo. 5.3.- Las controversias surgidas en relación con la factura número 26 En relación con el descuento de $150.000.000 aplicado por la convocada a la factura número 26, el Tribunal considera relevante analizar las circunstancias fácticas que rodearon su aplicación. El 11 de marzo de 2009, la interventoría ordenó no iniciar obras nuevas ya que ellas se deberían programar "hasta copar el valor vigente del contrato"64.
Lo anterior en atención a que a la fecha, el Acueducto no había definido lo pertinente a la adición del valor del contrato. La convocante mediante comunicación del 12 de marzo de 200965 procedió a acatar las instrucciones de la interventoría y solicitó adicionalmente se le aclarara el concepto de "obra nueva". El 11 de marzo de 2009 las partes suscribieron un acta de suspensión del contrato entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de abril de ese año, esto es, por el término de 22 días.66 El 13 de marzo de 2009,67 la interventoría aclaró a la Unión Temporal el concepto de la expresión obras nuevas, precisando que ello "se refiere a las actividades contractuales que figuran en el Programa de Construcción vigente y que a la fecha no se han iniciado".
Igualmente en esa comunicación precisó el consorcio interventor que "Las obras en ejecución como construcción de cámaras, pozos, construcción y 64 Folio 32 del cuaderno de pruebas número 4. 65 Folio 36 del cuaderno de pruebas número 4. 66 Folio 73 del cuaderno de pruebas número 4. 67 Folio 41 del cuaderno de pruebas número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 62 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ _______________ E_.s_._P_. --------------'C=-'.;:,,/;¡J~~O conexión de sumideros, deben terminarse para que los nuevos tramos construidos funcionen, así como también llevar a cabo la recuperación de espacio público".
El 25 de marzo de 200968, la interventoría remitió a la convocante una comunicación en la que le recuerda los vencimientos para la entrega final de ramales de la obra y adiciona al programa contractual vigente una suspensión solamente de ocho (8) días. El 26 de marzo de 2009,69 la interventoría remitió una nueva comunicación a la Unión Temporal en la cual le reiteró la orden de no iniciar trabajos sin contar con su autorización expresa, y manifestó que a pesar de ello, se iniciaron y se continuaron las obras en el tramo de la calle 19 entre carreras 99 y 100, no obstante haberse dado la orden de suspender las actividades en ese sector.
Adicionalmente se señaló en ese escrito, que se inició la construcción de este tramo, lo cual estaba previsto para el 27 de julio de 2009 y "a sabiendas por parte de la UTCCM que le hace falta construir tramos de 24 pulgadas, con fechas próximas de entrega, como son los ramales de la carrera 968, que está para su recibo el 26 de marzo de 2009 y el de la carrera 98 que está para su recibo el 1 de abril de 2009".
El 30 de marzo siguiente70 la interventoría reiteró su incomodidad en relación con la continuación de los trabajos de la calle 19 entre carreras 99 y 100, y recordó que se encontraban aún pendientes de construir tramos de 24 pulgadas con fechas próximas de entrega. Finalmente se concluyó en ese escrito que "teniendo en cuenta el desacato a las instrucciones dadas por esta interventoría, las actividades realizadas en este tramo no tendrán medida ni pago en el corte".
En la misma fecha, la Unión Temporal convocante, remitió comunicación a la interventoría en la cual, después de efectuar unas explicaciones sobre la destinación y la problemática de la maquinaria, solicitó tener en cuenta que la suspensión y la reanudación del contrato no operaban de manera automática sino que conllevaban la realización de una serie de actividades para retomar el ritmo del mismo.
Adicionalmente destacaron que la orden de seguir el cronograma hasta copar el valor vigente del contrato implicaría necesariamente un riesgo para la funcionalidad del sistema, en tanto podrían quedar obras inconclusas y por lo tanto inoperantes. 68 Folio 44 del cuaderno de pruebas número 4. 69 Folio 46 del cuaderno de pruebas número 4. 7° Folio 49 del cuaderno de pruebas número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. u0267 El 26 de marzo de 2009, se celebró en las instalaciones de la convocada, una reunión en la cual ésta última anunció su decisión de no adicionar recursos al contrato de lo cual da cuenta la comunicación de fecha marzo 31 de 200971 remitida por la convocante a la EAAB.
El 3 de abril de 200972, las partes suscribieron el acta de reiniciación del contrato con una nueva fecha de terminación del mismo fijada para el 22 de enero de 2010. El 21 de abril siguiente 73 el consorcio interventor remitió a la EAAB una comunicación en la que registra que a fecha 17 de abril de 2009, el ramal de la f1 carrera 968 presentaba 8 días de atraso para su entrega, incluido en ese plazo el tiempo de suspensión del contrato, y el ramal de la carrera 98 presentaba un retraso de 2 días, incluido igualmente en él, el término de suspensión. De conformidad con esos incumplimientos solicitó la aplicación de los descuentos previstos en la cláusula décima quinta del contrato, los cuales a la postre correspondieron a los $150.000.000 que se reclaman en relación con la factura número 26.
El recuento cronológico hasta aquí realizado y el análisis detallado del contenido de cada una de esas comunicaciones, permite al Tribunal llegar a las siguientes conclusiones: • Efectivamente el contrato estuvo suspendido entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de abril de ese año. • La Unión temporal demandante no estaba autorizada para ejecutar "obras nuevas" entendiendo por éstas las que estando en el programa de construcción, no se hubiesen iniciado. • Durante el término de suspensión se iban a vencer los plazos de entrega de varias obras, especialmente las correspondientes a los ramales de la carrera 968 y de la carrera 98. 71 Folio 57 del cuaderno de pruebas número 4. 72 Folio 75 del cuaderno de pruebas número 4. 73 Folio 65 del cuaderno de pruebas número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. • Y si bien no aparece acreditada en el expediente la fecha exacta en que se inició la construcción de esos ramales, sí aparece demostrado que durante el término de suspensión la interventoría remitió recordatorios en los que precisaba que aquellas obras debían terminarse. • La interventoría adicionó a esas fechas de vencimiento, un término de 22 días correspondiente a la suspensión. • Durante la suspensión la convocante no detuvo íntegramente los trabajos, sino que continuó ejecutando diferentes labores. • Sin embargo, y a pesar de las reiteradas advertencias de la interventoría, la contratista no terminó en tiempo las obras de los ramales antes mencionados, respecto de los cuales el Tribunal destaca adicionalmente que, con ocasión de la suspensión, tuvo mucho más tiempo para su culminación. En consecuencia quedó demostrado que la suspensión de los trabajos no implicó una parálisis total de la obra y que la interventoría fue precisa en exigir la entrega de aquellos ramales cuyos plazos se vencían durante el periodo de suspensión, lo cual no justifica que la Unión Temporal no haya cumplido con esas entregas, máxime cuando el plazo de suspensión se tradujo, en la práctica, en un mayor tiempo para terminar esas labores.
Así, la declaratoria de incumplimiento e solicitada no puede ser de recibo. De esta forma y con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal habrá de declara probada la excepción denominada "inexistencia de la obligación" en relación con las pretensiones relativas al cobro de los descuentos efectuados respecto de las facturas 14, 16 y 26. 5.4.- El no pago de las actividades ejecutadas por la Unión Temporal no previstas en el contrato y necesarias para las obras construidas - el incumplimiento de la obligación de suministrar debida y oportunamente toda la información técnica del proyecto 5.4.1.- El rediseño de la obra CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 65 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. f:.; q.·::. u~v uJ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~--"--' Considera la parte convocante que la EAAB incurrió en un incumplimiento contractual consistente en el no pago de los rediseñas en que tuvo que incurrir para poder ejecutar adecuadamente las obras.
Sostiene la demandante que la obligación contractual de la Unión Temporal consistía en hacer una revisión y un eventual ajuste de los diseños, los cuales debían desarrollarse durante los dos primeros meses del contrato. Sin embargo la ejecución contractual evidenció que los diseños originales no cumplían con los requisitos exigidos por la propia normatividad de la convocada lo cual generó una necesidad de efectuar un rediseño de las mismas.
En el numeral 1.11 del anexo 7 de las condiciones y términos de la invitación pública74 que dio origen al contrato que aquí se debate, aparece prevista la - obligación de revisión y ajuste de los diseños detallados para la construcción y diseño hidráulico y estructural de las obras. En ese documento contractual la convocada consideró que el alcance general de esa revisión y de ese ajuste implicaba entre otros, (i) la aplicación de las normas internacionales para la construcción de un sistema de alcantarillado, (ii) tener en cuenta la malla vial existente y proyectada, (iii) identificar las interferencias, (iv) la remisión de los estudios y análisis geotécnicos, (v) la realización de los diseños detallados, (vi) la revisión y ajuste de los diseños geométrico e hidráulico de los sistemas y estructuras, y (vii) la revisión y ajuste de los diseños de cimentación. En el numeral 1.11.2.1 O se dispuso que desde la firma del acta de inicio del e contrato, el contratista contaría con 4 meses para entregar todos los diseños faltantes necesarios para el inicio de la obra, o para realizar a los diseños de referencia las modificaciones que considerara necesarias para garantizar la funcionalidad y estabilidad de las mismas.
Se dispuso en ese mismo numeral que "todas las actividades que desarrolle EL CONTRATISTA para corregir, complementar o aclarar los diseños entregados por él no podrán tener costo alguno para EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ". En el curso del proceso se generó una permanente discusión en relación con los conceptos de rediseño o complementación y corrección de los diseños. 74 Folios 4 a 98 del cuaderno de pruebas número
6. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. El perito técnico en su experticia75, en relación con el tema de los diseños concluyó, en síntesis, lo siguiente: • En el año 2000 se contrataron unos diseños con la constructora CEI que nunca se ejecutaron. • En el año 2006 la EAAB contrató una revisión de ese primer proyecto con la firma Concol la cual sirvió de base para la licitación pública que dio origen al contrato que aquí se debate. • Los diseños presentados por Concol no se encontraban acordes con las regulaciones vigentes a la fecha del cierre de la licitación lo cual obligaba al contratista a ajustar el diseño a una especificación diferente. • En un principio la EAAB rechazó la propuesta de hacer un rediseño del proyecto por parte del contratista por cuanto aparentemente ello podría desbalancear financieramente el contrato pero después de analizar que el incremento del caudal en los tramos iniciales generado por el mayor periodo de retorno conllevaba un incremento de los diámetros en esos tramos, la demandada aceptó el rediseño y lo aprobó. • El porcentaje de red rediseñada por cambio en los periodos de retorno fue del 48.46% • La alteración de los tramos iniciales así fuera sólo en los caudales y en las pendientes, implicaba "volver a correr el programa de simulación para la totalidad de la red de alcantarillado, así como dibujar todos los planos y ajustar todas las memorias". • Aunque los diseños entregados por el Acueducto fueran similares a aquellos realizados por la Unión Temporal, el de esta última fue el que se utilizó para la construcción, y aquel efectuado por el Acueducto no se empleó. Estas apreciaciones del experto llevan al Tribunal a concluir que la convocante se vio realmente obligada a efectuar unos nuevos diseños del proyecto ajustándolos 75 Folio 29 a 44 del cuaderno de pruebas número 7. 67 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. a las especificaciones técnicas de la demandada y a las condiciones propias del lugar de las obras lo cual desborda la obligación contenida en el numeral 1.11 del anexo 7 de los pliegos de condiciones y constituye a su turno un incumplimiento de la obligación a cargo de la convocada, contenida en el numeral primero de la cláusula cuarta del contrato, consistente en la entrega de "toda la información técnica del proyecto, correspondiente a los diseños básicos como son planos, especificaciones técnicas e informaciones de referencia".
En efecto, después de una lectura detallada del contenido de los pliegos, el Tribunal encuentra que se entregaban unos diseños generales de la obra y que, además de revisarlos, el contratista estaba en la obligación de realizar los diseños detallados para la construcción. Sin embargo, con fundamento en el dictamen pericial se puede concluir que la obligación de la EAAB de entregar toda la información técnica del proyecto y los diseños básicos fue incumplida lo cual le ocasionó a la Unión Temporal un perjuicio consistente en tener que asumir, con cargo a su patrimonio, el costo de la elaboración de esos nuevos diseños, perjuicio que deberá ser reparado por la demandada.
Frente a la necesidad de atender con rigor el deber de planeación, que entre otros se traduce en la elaboración de estudios previos, suficientes y completos, el Consejo de Estado76 se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, destacándose - el siguiente pronunciamiento: "Los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, orientan la contratación estatal, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la Administración durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes.
Se destaca que la falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por falta de estudios v diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan a modificar las cantidades de obra v las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 15649, C.P. Dr. Mauricio Fajardo. 68 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. incremento de los costos del proyecto v, en el más grave de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realizar/as por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos iudiciales". 5.4.2.- El bombeo de las aguas negras y los acarreos dobles El Tribunal considera improcedente abordar en este punto el estudio referente a la declaratoria de incumplimiento y consecuente condena por concepto de bombeo de aguas negras y de acarreos dobles, en atención a que, como quedó expuesto en capítulo anterior, declaró válidas las renuncias a reclamar por esos conceptos.
En consecuencia la pretensión relativa a incumplimiento del contrato por esas causas, no está llamada a prosperar. 6.- LA MAYOR PERMANENCIA. La convocante solicita, en la pretensión segunda del escrito de la demanda, que este Tribunal declare que la UT CCM incurrió en una mayor permanencia en la obra por causas que, a su juicio, no le fueron imputables y, consecuencialmente, que se condene a la convocada a pagar "/os perjuicios (daño emergente y lucro cesante), costos y sobre- costos en los que incurrieron la Unión Temporal y sus miembros durante la mayor permanencia en la obra y por efecto de la misma, todo de conformidad con lo que resulte demostrado en el proceso y con lo indicado en el subsiguiente acápite de la <Determinación de la Cuantía de la Demanda>".
(Pretensión séptima (iii)) del libelo introductorio). En el capítulo dedicado al cálculo del valor de las pretensiones, la convocante estima, con fundamento en un dictamen pericial de parte que se arrimó con la demanda y que no fue cuestionado durante el trámite arbitral por la convocada, que los costos y gastos durante la mayor permanencia en la obra ascienden a la suma de$ 8.442.567.944, cifra ésta que resulta de la sumatoria de los siguientes conceptos: costos y gastos pagados por la Unión Temporal: $1.291.150.389; costos y gastos pagados por Microtunel: $ 2.339.689.053; costos y gastos pagados por Cicón: $ 2.953.940.224; costos y gastos pagados por Oceisa: $ 1.857.788.278.
Sobre los intereses causados por el no pago oportuno del mayor valor resultante de una mayor permanencia en la obra, que la convocante calcula en la suma de $ 1.519.662.230, el Tribunal se pronunciará por separado. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. O 1 ·"' 0 i·; 3· lJUt.. 1 No se presta a discusión que el término de duración del contrato, previsto por la EAAB en catorce (14) meses, fue insuficiente para adelantar las obras contratadas, lo que condujo a sucesivas ampliaciones del mismo, las cuales extendieron el plazo inicialmente acordado en diez y nueve (19) meses, para un total de treinta y tres (33) meses.
Igualmente, está plenamente establecido que la necesidad de ampliar el plazo previsto por el contrato, obedeció a múltiples causas, de entre las cuales se mencionan, por ser las más relevantes, las siguientes: a) La simple revisión de los diseños entregados por la EAAB, que era la obligación asumida por la UT CCM, no permitía adelantar las obras contratadas, ajustándolas a los parámetros establecidos por la propia empresa contratante, lo que condujo a la elaboración de unos diseños nuevos, que tomaron tiempo y significaron mayores costos para los contratistas; b) Las condiciones del terreno como consecuencia del alto volumen de filtración de aguas negras impidieron avanzar al ritmo previsto; c) Las demoras en la obtención de los permisos para excavar; d) Las dificultades para lograr los permisos de la autoridad de tránsito; e) Las demoras que se presentaron durante el proceso de importación de los equipos; f) La ausencia, en el país, de personal preparado para manipular las máquinas tuneladoras, circunstancia que era conocida por la EAAB, por tratarse de una técnica nueva que apenas si comenzaba a practicarse en Colombia; y, en fin, g) Un invierno que excedió los pronósticos normales para la Sabana de Bogotá. De las múltiples causas que concurrieron para que fuese necesaria una mayor permanencia en la obra, algunas escapan por completo al control de las partes, como es el caso del invierno o las demoras en los trámites de importación. Otras de las causas de la mayor permanencia en la obra, son imputables al hecho o culpa de la empresa contratante, concretamente a su desatención del deber de planear adecuadamente el contrato, que condujo al rediseño de la obra y a forzar al contratista a enfrentar y sortear eventos que no le habían sido informados.
También constituye falta de planeación suponer, como en efecto se hizo, la colaboración ágil y oportuna de las autoridades de tránsito, para poder trabajar a un ritmo que permitiera a los contratistas "cumplir", esto es terminar la obra en catorce (14) meses. Además, otra falta en que, sin lugar a dudas, incurrió la empresa convocada, fue la de no suministrar toda la información que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. requerían los proponentes para presentar sus respectivas ofertas, sobre laJJ~~ !"),·.,.~ Uv,.:t.. t ··:J: de datos ciertos, verificados y confiables.
Pero también está acreditado que la Unión Temporal CCM incurrió en faltas o culpas que contribuyeron a la extensión del plazo inicial, comenzando por el deber de informarse, correlativo del de informar a que antes se hizo referencia, en particular sobre catastro de redes y situación real del acueducto existente en Fontibón, como también sobre la incidencia que la alta densidad de la población de ese municipio tendría sobre la ejecución de la obra, lo que sin lugar a dudas le hubiera permitido evaluar mejor su propuesta o, inclusive no presentar ninguna al advertir que las obligaciones incluidas en los pliegos de condiciones eran imposibles de ejecutar en el plazo de catorce (14) meses.
No debe olvidarse que las empresas que concurrieron a formar la Unión Temporal son de ingenieros expertos en la construcción de acueductos, por manera que su deber de diligencia es más exigente pues se trata de deudores profesionales que se comprometerán con obligaciones de resultado. Para los efectos del análisis que se hará a continuación, el Tribunal observa que parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que cuando a la causación del daño concurre una culpa con un caso fortuito o fuerza mayor, en general hecho extraño, quien incurre en la culpa asume la totalidad del daño, por manera que no hay lugar aquí a establecer cuál es el porcentaje de incidencia de cada uno de ellos.
Esto, como se verá más adelante, no aplica cuando acreedor y deudor, víctima y victimario incurren ambos en un error de conducta. Como puede verse de la reseña de factores causales hecha atrás, hubo lo que en derecho de la responsabilidad se denomina concurrencia o compensación de culpas, figura regulada en nuestro derecho positivo por el artículo 2357 del Código Civil que, a la letra, dispone que "La apreciación del daño está sujeta a fa reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".
Durante mucho tiempo se consideró que el artículo 2357 del Código Civil sólo podía aplicarse en eventos de responsabilidad extracontractual. O, dicho en otros términos, que no era aplicable por analogía en el campo contractual. A este propósito, la sala de casación civil de nuestra Corte Suprema de Justicia dijo, en sentencia de diciembre 11 de 1940 que, "e/ fenómeno de la compensación de culpas y la consiguiente reducción de la responsabilidad del agente, por imprudencia o error de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. conducta de la víctima, no puede realizarse como fenómeno natural y tener efectividad sino en casos de responsabilidad por culpa extracontractuaf' 77.
O U O 2 ti 5 Esta afirmación de la Corte, muy discutible en la medida en que analiza la compensación o concurrencia de culpas como un mecanismo sancionador, especie de pena privada que se impone a la víctima demandante, carece de justificación si se mira la norma como una referencia a la relación de causalidad que debe haber entre el daño y el hecho que lo causó y, de paso, a partir de ésta óptica, concluir que en esta materia la regla aplicable es la de la causalidad adecuada, no la de la equivalencia de las condiciones.
Dicho con otras palabras, si el daño resulta de la combinación de dos o más hechos humanos, culpables o no, al victimario, esto es, al deudor, no se lo podría condenar a pagar la totalidad del daño, pues éste se debe en parte al hecho de la víctima y en parte al suyo. De condenarse al deudor a pagar todo el daño, se violaría la regla de la reparación integral, que cuenta con respaldo constitucional, pues ésta impone condenar al causante del daño a indemnizar todo el daño y nada más que el daño por él causado.
Pero no el daño causado por la víctima o acreedor. De lo anterior resulta que, si bien puede ser cierto que desde un punto de vista puramente positivo el artículo 2357 del Código Civil se ubica en el capítulo que reglamenta la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que la norma no es más que la expresión del principio general conforme al cual cada quien responde por y sólo por las consecuencias de sus actos.
Obsérvese además que, el legislador, en la referida norma no restringió su aplicación exclusivamente a la responsabilidad aquiliana sino que reguló un típico evento de causalidad en el cual la producción del daño proviene de dos fuentes, a saber, la conducta del deudor (victimario) y la conducta del acreedor (víctima). Ya la propia Corte había precisado en la sentencia de diciembre 11 de 1940 que "bien es verdad que en los contratos también cabe culpa de una y otra de las partes, concurrencia que no puede pasar inadvertida ni quedar sin efecto, so pena de sacrificar la equidad; pero este fenómeno no podría entenderse reglamentado por disposición que exclusivamente mira a la culpa aquiliana, sino que ha de resolverse, en su caso, a la luz de las disposiciones que regulan los contratos y atienden a la simetría contractuaf' 78.
Y detrás de ella sigue la doctrina nacional, al parecer unánime. Valga, sin más, la 77 Citada por J. SUESCÜN MELO en Derecho Privado- Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneo, Legis, Bogotá, 2005, T. l., p. 171. 78 SUESCÜN MELO, Ob. cit: p. 171. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOlÁ · -- E.S.P. \J ~ \., ··- • J cita de dos connotados civilistas: el doctor Álvaro Pérez Vives y el doctor Guillermo Ospina Fernández.
Dice el primero que "En efecto, si bien el artículo 2357 no rige sino en el evento de responsabilidad extracontrato, en los artículos 1604 y 1616 hallamos base legal suficiente para sostener que, aun en materia contractual, el deudor no responde del daño causado por la culpa del acreedor'' 79. El segundo afirma que la regla del artículo 2357 también es aplicable en el campo contractual, por cuanto "los dictados de equidad en que se inspira la mencionada regla, determinan la necesidad de aplicarla también en el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones.
La concurrencia de culpas entre el acreedor y el deudor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización por el incumplimiento de la obligación y aun para negarla cuando la culpa del acreedor neutralice totalmente la del deudor, quien, se repite, sólo responde del dolo y de la culpa grave concurrentes, todo sujeto al prudente juicio del sentenciador''ªº.
El Doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía comparte igualmente la tesis de que el hecho del acreedor puede concurrir con la actuación del deudor en la causación del daño contractual. Sostiene que si la conducta del acreedor tiene las características de una fuerza mayor para el deudor, ello lo exonera íntegramente, al igual que sucede en la responsabilidad extracontractual, por quebrantarse entonces el nexo de causalidad.
Indica el autor que "En efecto, en los contratos bilaterales el acreedor puede no cumplir su obligación si el deudor está en mora de cumplir la suya. Sin embargo, en todo caso ha de tenerse cuidado al examinar la situación, pues una cosa es que el deudor se abstenga de cumplir su obligación, invocando a tal efecto la excepción de contrato no cumplido para exonerarse de responsabilidad, pero podría haber una reducción de responsabilidad si se probara que en todo caso en la ejecución imperfecta de la obligación concurrió la culpa del acreedor, pues en todo caso él es cocausante de su propio agravio y no puede pedir una indemnización totaf' 61 A juicio del Tribunal, sin entrar en la disputa de si el artículo 2357 del Código Civil juega en las dos responsabilidades o sólo en la extracontractual, a partir del artículo 1616 de ese ordenamiento puede llegarse a la misma conclusión, es decir que, cuando el acreedor contribuye con su culpa (o su hecho) a la causación del daño generado por el incumplimiento del contrato, la condena a 79 Teoría General de las Obligaciones, Primera Parte, Vol. 11, Universidad Nacional, Bogotá, 1951, Pc· 439.
O Régimen General de las Obligaciones, Ed. Temis, Bogotá, 1976, p. 154. 81 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Derecho de las obligaciones, "Causa extraña como eximente de responsabilidad", Tomo 11, Volumen 1 p. 389. Universidad de Los Andes y Editorial Temis, Bogotá, 2010. 73 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION O OO.-->,·,r..,.) 1.:_ ¡ ¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. l, V •,,,_ • ' pagar perjuicios, a cargo del deudor, debe ser reducida, sopesando para ello el rol o incidencia que en el resultado final tiene cada culpa.
En efecto, cuando la disposición a que se hace referencia señala que "sí no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero sí hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento", ha de inferirse, lógicamente, que haya o no dolo, el deudor siempre responde por los perjuicios directos, es decir, por aquellos que son consecuencia de su propia actuación. De modo que si el perjuicio final es, parcialmente, consecuencia de la culpa del acreedor, éste debe asumir la parte que a él le corresponde, no para sancionarlo sino porque la parte del daño que proviene de su hecho no es consecuencia directa del incumplimiento del deudor.
Para el caso chileno, similar al nuestro, la doctrina llega a la misma conclusión. "Es indudable entonces que, -dice Domínguez Águila- no obstante la parte de verdad que pudiera existir en una fundamentación subjetiva (se refiere el autor a apoyar la reducción del valor de la indemnización en la idea de sanción o pena privada), la influencia del hecho culpable de la víctima en la responsabilidad del demandado no puede sino encontrarse en el rol causal que tiene en la producción del daño. [ ] Si en el derecho chileno existe una norma positiva que en materia extracontractual contiene la división de la responsabilidad en caso de culpa concurrente de la víctima, (se refiere el autor al artículo 2330 del Código Civil Chileno, idéntico al 2357 del nuestro) ello no excluye, evidentemente que no haya de aplicarse, ahora por la vía del examen de los elementos de la responsabilidad, aunque sin apoyo positivo, en materia contractual, desde que su fundamento es de origen causal. [ ] Habrá que buscar el fundamento de tal recurso en otras reglas positivas por infracción al examen de los elementos de la responsabilidad contractual, como, por ejemplo, en los artículos 1556, 1557 y 155B8 2, que suponen la existencia de un vínculo causal y en la medida en que la cuestión causal sea considerada como de Derecho'133• Ahora bien, en eventos como el planteado corresponde al Juez, determinar el grado de participación que deudor y acreedor tuvieron en la causación del daño para efectos de fijar las condenas o reparaciones a que haya lugar. 82 Respectivamente arts. 1614, 1615 y 1616 del Código Civil colombiano. 83 Sobre la culpa de la víctima y la relación de causalidad en Responsabilidad Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci- Directora, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2007, ps. 143 a 145. 74 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. \.,, ~.J A propósito del criterio para hacer la reducción, el profesor Ramón Domínguez Águila dice que "Todos quienes tratan de la intervención de la culpa de la víctima en la determinación de la reparación, discuten sobre cuál es el criterio por el cual ha de regirse el juez para la división de la responsabilidad, abandonado que sea el principio de la regla pomponiana 84, incluso el Common Law que por más tiempo la mantuvo.
De ese debate, han surgido incluso reglas positivas que toman partido por alguna de las soluciones. En esencia, es sabido que unos optan por un criterio de la influencia causal de las culpas respectivas. Otros por el de la gravedad de las culpas en cuestión y no faltan quienes, en materias complejas como éstas, entienden que que hay que dejar al criterio del juez el decidir, lo que equivale a no tomar partido alguno. [.. ] Mas no existe ningún medio de medir la causalidad, tal cual ella es concebida para el Derecho y, en definitiva, como se observa en la jurisprudencia, tanto chilena como extranjera, una amplia latitud habrá de dejarse al juez.
Y será común observar que el viejo criterio de la gravedad de las culpas respectivas, por mucho que ha sido criticado por apartarse de los fines reparatorios de la responsabilidad, para acercarse a la idea de sanción, será siempre influyente en la decisión, como no han dejado de notarlo algunos doctrinadores, desde que, en no poca medida, la influencia causal depende de dicha gravedad, que se convierte así en un índice de eficacia causaf'85.
Analizadas las pruebas que reposan en el expediente, el Tribunal encuentra que en ellas aparecen demostradas diferentes actuaciones de la convocante y de la convocada que contribuyeron a la mayor permanencia en obra como a continuación pasa a explicarse. A más de las causas señaladas por el Tribunal con anterioridad como relevantes para la determinación de la mayor permanencia, se tienen en cuenta las siguientes que fueron advertidas por el perito Jorge Arboleda Valencia, como razones que dieron lugar a extender el plazo pactado: (i) los catorce meses inicialmente fijados por la EAAB en los pliegos de condiciones fueron deducidos a partir de la experiencia de un contrato similar anterior que sin embargo fue ejecutado en las afueras de Fontibón lugar que difiere sustancialmente de aquel que se ejecutó el contrato que aquí se debate en términos de tráfico y de densidad poblacional86;
(ii) a las máquinas tuneladoras se les asignó un rendimiento de 300 metros de excavación por semana, el cual fue calculado teóricamente con fundamento en los catálogos y cartillas de los equipos y no 84 Si hay culpa de la víctima, cualquiera que sea su incidencia en la producción del daño, o cualquiera que sea su gravedad, desaparece su derecho a ser indemnizada. 85 Sobre la culpa de la víctima y la relación de causalidad en Responsabilidad Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci- Directora, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2007, ps. 149 y 150. 86 Folio 31 del cuaderno de pruebas No.7 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 75 r -, -.. ·-.
() "I '"' ¡". t-'·1 o 1 ¡ l I L.' !, - Vv._¡,._J TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. tuvieron en cuenta la calidad de los suelos, sus características y la intensidad de las lluvias lo cual redujo en gran medida esos rendimientos;87 (iii) no se tuvo en cuenta que los equipos de los diámetros solicitados no estaban disponibles en el país y por lo tanto era necesario importarlos y además capacitar a los operadores y ensayarlos en el terreno;88 (iv) adicionalmente, como quedó expuesto en capítulo anterior, los diseños entregados por la convocada no fueron en la práctica utilizados para ejecutar las obras sino que el contratista tuvo que realizar unos nuevos lo cual evidentemente generó un retraso en las obras89;
(v) la obtención de los permisos para el manejo del tránsito se convirtió en un reiterado obstáculo para adelantar las obras con prontitud lo cual incidió grandemente en el ritmo de los trabajos;90 (vi) los pliegos de condiciones no reflejaban adecuadamente toda la información técnica necesaria91; (vii) el constructor no puso a funcionar, como era su deber, equipos adicionales92.
Es evidente, como se ha señalado atrás, que la convocada incumplió su deber de planeación y con ello el contrato que da origen a la presente controversia, siendo su incumplimiento la causa eficiente de los daños sufridos por la Unión Temporal que convocó este Tribunal y resultando procedente la consecuente indemnización de los perjuicios sufridos, consistentes en los mayores valores que debió asumir como consecuencia de la mayor permanencia en la obra originada, se insiste, en la desatención de su deber de planeación que en la voz de la doctrina se contrae a adelantar, en forma previa a la celebración de un contrato, la totalidad de los estudios que permitan garantizar la viabilidad técnica y financiera del objeto a contratar, de suerte que su ejecución se cumpla sin mayores traumatuismos, lo que en este caso no ocurrió. Y es que la falta de planeación acarrea consecuencias gravosas para los contratos que celebran los entes públicos, como lo ha señalado el Consejo de Estado en providencia citada en precedencia y como lo reconoce la doctrina en la autorizada voz del profesor Jaime Orlando Santofimio93 al señalar que: 87 Folio 31 del cuaderno de pruebas No.7 88 Folio 32 del cuaderno de pruebas No. 7 89 Folios 33 y 34 del cuaderno de pruebas No. 7 9° Folio 35 del cuaderno de pruebas No.7 91 Folio 35 del cuaderno de pruebas No.7 92 Folio 37 del cuaderno de pruebas No.7 93 Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo IV Celebración Indebida de Contratos, Universidad Externado de Colombia. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. "La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal.
Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales". O,,:10 n (1 ' 1 \.. '. Las anteriores causas de mayor permanencia identificadas por el perito permiten concluir que en su gran mayoría se trata de eventos atribuibles a la conducta de la demandada sin que pueda pasarse por alto que la falta de disponibilidad de maquinaria, y el manejo de tráfico (parcialmente) constituyen a su turno circunstancias atribuibles a la Unión Temporal demandante.
Tampoco puede dejar de advertir el Tribunal que conforme a lo previsto en el acta de acuerdo de 1 O de marzo de 2008, la parte convocante reconoció haber tenido dificultades en la consecución de personal idóneo para el manejo de las máquinas - lo cual sin duda era una obligación a su cargo - y la existencia de demoras en la elaboración de los diseños detallados de las estructuras especiales.
Igual observación puede hacerse en relación con la entrega de los ramales de las carreras 968 y 98, respecto de las cuales como se analizó anteriormente, se presentaron retrasos en sus entregas, imputables a los demandantes. Por otro lado se advierte que la interventoría en su comunicación de 11 de mayo de 2009 dirigida a la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la demandada, manifestó su preocupación en relación con los retrasos presentados por las obras en los siguientes términos: "Por lo anterior la interventoría en el oficio No. T0-2-1743 de 17 de abril de 2009 dejó claro a la Empresa que la falta de definición del valor a adicionar, estaba causando atraso en la aprobación de la lnterventoría de apertura de nuevos frentes y de permisos de tránsito y licencias correspondientes, advirtiendo además sobre las posibles reclamaciones que se podrían generar de parte del Contratista por este concepto.
Es decir, la interventoría con el ánimo de prevenir a la Empresa sobre el riesgo de reclamaciones económicas y de Stand By, informó y recomendó a la Empresa, la celeridad en los trámites relacionados con fas definiciones pendientes". 94 94 Folio 86 del cuaderno de pruebas No. 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. "\ '~¡ '¡.;, '.. ______________________________, """"""'...: ú l Resulta entonces inobjetable que tanto la parte convocante como la parte convocada incurrieron en actuaciones que generaron atrasos en las obras sin que sea posible, como se solicita en la demanda, pretender atribuir íntegramente la responsabilidad de esos atrasos a la EAAB.
Sobre la base de lo antedicho, el Tribunal considera, sopesando todos los factores atrás advertidos y en conjunto con las pruebas allegadas al expediente, que la EAAB no debe asumir sino el sesenta por ciento (60%) del valor de la mayor permanencia en obra. El cuarenta por ciento (40%) restante debe ser asumido por la Unión Temporal CCM.
En consecuencia condenará a la EAAB a pagar la suma que más adelante se liquida y declarará parcialmente probada la excepción de Error de la Víctima en la Generación del Daño, propuesta por la convocada. 7.- SOBRE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y FUNCIONALIDAD. En la pretensión sexta de la demanda se busca que se declare por parte de este Tribunal que los miembros de la Unión Temporal ni su aseguradora están obligados a garantizar la estabilidad y funcionalidad de la obra, es decir, del acueducto construido, pues, en su sentir, la EAAB no permitió ejecutar la totalidad del objeto contratado.
Específicamente se pide "Que se DECLARE que la Unión Temporal Contratista CCM, ni sus miembros ni su aseguradora, están obligados a garantizar la funcionalidad y estabilidad del sistema de alcantarillado construido, en virtud de que la EAAB no permito ejecutar la totalidad del objeto contratado". Lo primero a advertir es que la pretensión contiene una solicitud de pronunciamiento de este Tribunal en relación con la aseguradora garante del contrato, la cual evidentemente resulta improcedente por cuanto ella no hace parte del proceso ni el Tribunal goza de competencia para efectuar pronunciamientos en relación con el contrato de seguro de cumplimiento expedido para garantizar las obligaciones contractuales.
En segundo lugar es importante precisar que si bien la totalidad de las obras inicialmente previstas no fue ejecutada, no es menos cierto que por ministerio de la Ley, los convocantes tienen la obligación de garantizar la funcionalidad y estabilidad de aquellas obras que fueron ejecutadas. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 78 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ("\ ~.
" •, r, •. ----------------------------- ·-vi ti.)~ o~ La no culminación de la totalidad del objeto inicialmente contratado no puede constituirse en un argumento para que el contratista quede exonerado de responder por aquellos defectos que, como consecuencia de su actuar, se presenten en las obras entregadas. El principio de ejecución de buena fe de los contratos, al que se ha hecho mención en otros apartes de esta providencia, sumado a la obligación legal de garantizar la estabilidad de las obras entregadas y la misma garantía presunta que establece nuestro código civil, exigen que independientemente de que el objeto negocia! se ejecute total o parcialmente, el contratista quede en el deber de construir correcta y adecuadamente los trabajos que en la práctica se realicen teniendo que responder por los defectos que, con posterioridad a la entrega de aquellos, surjan por causas imputables a su culpa.
En esos términos, la pretensión sexta de la demanda no solamente desconoce una obligación que por ley se impone a todo contratista, sino que adicionalmente vulnera los principios básicos y subyacentes de la ejecución contractual, por lo cual no podrá accederse a ella. 8.- LIQUIDACIONES: De acuerdo con las consideraciones precedentes, la parte demandada será condenada en este laudo arbitral al pago de dos rubros específicos, a saber (i) las sumas correspondientes a la mayor permanencia en obra; y (ii) el valor correspondiente a los rediseñas que se vio en la necesidad de ejecutar.
Respecto de la primera condena, según se dijo, la suma que se reconocerá a favor de la parte convocante solamente ascenderá al sesenta por ciento (60) del valor demostrado en el proceso en razón de la concurrencia de culpas que quedó acreditada y que contribuyó a los atrasos en la ejecución de las obras, reducción que no opera en relación con el valor de los rediseñes.
Para establecer el monto de las condenas el Tribunal se apoyará la experticia aportada por los convocantes en su demanda al amparo de lo previsto por el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual "Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados", y por el artículo 116 de la Ley 1395 de 201 O, disposición que indica que "La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas.
El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 79 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. U0283 idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización", peritación que fue elaborada por Jorge Hernando Díaz Valdiri quien, además, concurrió al proceso a declarar sobre las bases, fundamentos y conclusiones de su trabajo.
El Tribunal tomará en consideración esta prueba no solamente por su solidez y fundamentación, sino por que además sus conclusiones no fueron rebatidas por las partes pese a que respecto de dicha prueba se surtió la contradicción ordenada en la Ley. En lo relacionado con las sumas correspondientes a la mayor permanencia en obra en razón de los atrasos de las obras, el perito calculó ese valor en la suma de Ocho Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Millones Quinientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Pesos ($8.442.567.944,oo), suma que encuentran respaldo en los documentos aportados en medio magnético como anexos del dictamen.
De ese valor solamente el Tribunal reconocerá el sesenta por ciento a favor de la parte convocante, es decir, la suma de Cinco Mil Sesenta y Cinco Millones Quinientos Cuarenta Mil Setecientos Sesenta y Seis Pesos con Cuarenta Centavos ($5.065.540.766,40). Esta suma se actualizará a la fecha de este laudo para lo cual se tomará en cuenta la fórmula utilizada por nuestros altos tribunales de justicia, en donde se tiene que el valor actualizado (Va) es igual al valor histórico (valor de la mayor permanencia en obra, esto es, ($5.065.540.766,40) multiplicado por el índice de precios al consumidor del mes de mayo de 2013 (que es la que está disponible), dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que debió pagarse dicho dinero a los demandantes, es decir, el correspondiente a la liquidación bilateral del contrato que se efectuó el 15 de abril de 201 O. En consecuencia: índice final - junio de 2013 (113,48) Va = V ($5. 065. 540. 766, 40) ----------------------------------------------------------- - índice inicial - abril de 2010 (104,29) Va = $5.511.914.528,oo.
Por lo anterior, por concepto de mayor permanencia en obra se condenará a la parte demandada al pago de Cinco Mil Quinientos Once Millones Novecientos CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. '.- ""\.•·· 1 ____________________________ ___lo.,! ·~·.· -i::,.i Catorce Mil Quinientos Veintiocho Pesos ($5.511.914.528,oo), suma que está debidamente actualizada a la fecha del laudo.
Frente al valor de los rediseñes el perito Díaz Valdiri los calculó en la suma de Cuatrocientos Sesenta y Cinco Millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Pesos ($465.689.496,oo), suma respecto de la cual igualmente el Tribunal realizará la actualización desde el 15 de abril de 201 O, fecha en que se liquidó bilateralmente el contrato, y hasta la fecha de este laudo, utilizando al efecto los datos disponibles sobre las variaciones del índice de Precios al Consumidor, aplicando igualmente la fórmula citada.
En consecuencia: índice final - junio de 2013 (113,48} Va = V ($465. 689.496, oo) ----------------------------------------------------------- - Indice inicial - abril de 2010 (104,29) Va = $506. 725.898,oo. Por lo anterior, por concepto del valor de los rediseñes la condena que se le impondrá a la EAAB, debidamente actualizada, será de Quinientos Seis Millones Setecientos Veinticinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Pesos ($506.725.898,oo).
No accederá el Tribunal a la condena solicitada por concepto de intereses moratorios retenidos en garantía, en atención a que, sí bien es cierto, el contrato se prorrogó más allá del tiempo inicialmente previsto, las prórrogas fueron aprobadas y consentidas por ambas partes y, en ese sentido, no puede predicarse mora en relación con aquellas obligaciones cuyo cumplimiento se hacía exigible a la terminación del contrato, como es el caso de aquella consistente en la devolución de los dineros retenidos a título de garantía. En relación con los intereses moratorios cuyo pago se solicita en la demanda a la tasa pactada contractualmente, estima el Tribunal que dicha condena es improcedente habida cuenta que los dos pedimentos que alcanzaron prosperidad no corresponden al de obligaciones dinerarias incumplidas por las partes.
En el caso de los rediseñes, la suma que se reconoce en este laudo corresponde al valor de los nuevos diseños que tuvo que asumir el contratista como 81 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A; r,.-,,1.., _ OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA t) 0 L·,·~;_;
J E.S.P. consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la EAAB de entregar los diseños adecuados, por lo cual respecto de ella no puede ordenarse el pago de intereses de mora sino simplemente la actualización, consideración que igualmente aplica para los costos de la mayor permanencia en obra que, en estricto sentido, corresponde al reconocimiento del equivalente pecuniario de la obligación incumplida.
Así las cosas, se negará la pretensión correspondiente al pago de intereses de mora desde la liquidación del contrato hasta la fecha del laudo, los cuales solamente se causarán a partir de la firmeza de esta providencia en la tasa pactada contractualmente. Por consiguiente, la condena total que se impondrá en este laudo corresponde a la sumatoria de los dineros reconocidos por mayor permanencia en obra ($5.511.914.528,oo) más el valor de los rediseñas ($506.725.898,oo), para un total de Seis Mil Dieciocho Millones Seiscientos Cuarenta Mil Cuatrocientos Veintiséis Pesos ($6.018.640.426,oo). 9.-COSTAS: De conformidad con lo ordenado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984), disposición según la cual "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil': el Tribunal no dispondrá condena en costas, teniendo en cuenta que en el presente caso las partes obraron con lealtad y buena fe colaborando con el recto funcionamiento de la administración de justicia, además de que las pretensiones no prosperaron en su totalidad y algunas de las excepciones de fondo fueron declaradas parcialmente probadas.
CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En merito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre MICROTUNEL S.A. DE CV., OBRAS CIVILES E INMOBILIARES S.A. - OCEISA - y CICON S.A., por una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.."·."'\ (". r> ---------------------------+-",, ·, BOGOTA - EAAB ESP por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, RESUELVE Primero: Declarar no probada la objeción por error grave formulada respecto del dictamen pericial técnico practicado en el curso del proceso.
Segundo: Declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas "inexistencia de la obligación", "error de la víctima en la generación del daño", e "inexistencia de elementos que decreten la nulidad de las actuaciones contractuales". Tercero: Denegar las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Cuarto: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió el contrato de obra No. 1-01- 33100-585-2006 por no suministrar debida y oportunamente toda la información técnica del proyecto, diseños, especificaciones técnicas e informaciones de referencia, en condiciones que le permitieran a la Unión Temporal CCM contratista ejecutar el contrato celebrado en el plazo, así como por la desatención de su deber de planeación. Quinto: Declarar que la Unión Temporal CCM, conformada por las sociedades MICROTUNEL S.A. DE CV., OBRAS CIVILES E INMOBILIARES S.A. - OCEISA - y CICON S.A., incurrió en una mayor permanencia en obra por causas parcialmente imputables a los incumplimientos de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB ESP.
Sexto: Declarar que la Unión Temporal CCM, conformada por las sociedades MICROTUNEL S.A. DE CV., OBRAS CIVILES E INMOBILIARES S.A. - OCEISA - y CICON S.A., tuvo que ejecutar actividades adicionales no CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 83 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. r -~.,,-)e·-·~ ----------------------------~;,.,, i...::_ u.- previstas en el contrato, en los términos contenidos en las consideraciones que anteceden.
Séptimo: Declarar que el texto incluido en todas las actas de modificación del contrato, según el cual "La presente modificación no genera sobre-costos para las partes contratantes" no produce efectos. Octavo: Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - EAAB a pagar a las sociedades MICROTUNEL S.A. DE CV., OBRAS CIVILES E INMOBILIARES S.A. - OCEISA - y CICON S.A. la suma de SEIS MIL DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($6.018.640.426,oo), por concepto de capital debidamente actualizado a la fecha de este laudo, de conformidad con lo solicitado en las pretensiones séptima y novena de la demanda.
Noveno: La suma anterior devengará intereses moratorias a la tasa pactada contractualmente por las partes (1.5% mensual vencido) a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral. Décimo: demanda. Denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la Undécimo: Abstenerse de proferir condena en costas. Duodécimo: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.
Decimotercero: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del círculo de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados. !\ \JW\ ~ V\ 'r \ JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ Presidente CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 84 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE MICROTUNEL S.A. DE C.V., OBRAS CIVILES E INMOBILIARIAS S.A. OCEISA Y CICON S.A. CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ~b~ FELIPE NAVIA ARROYO Árbitro e::_/>~ / ---~ ANTONIO PA!3ÓN SANTAN Arbitro· HENR CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN e í' i"\) C":· 8 u'- -;_,' 85